Bundesgerichtshof Urteil, 22. Sept. 2003 - II ZR 229/02

bei uns veröffentlicht am22.09.2003

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 229/02 Verkündet am:
22. September 2003
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Die Erstattung von gemäß § 30 GmbHG verbotenen Auszahlungen ist i.S.
von § 31 Abs. 2, 3 GmbHG zur Gläubigerbefriedigung erforderlich, wenn und
soweit die GmbH nach den Grundsätzen einer Überschuldungsbilanz (bei
Ansatz von Liquidationswerten) überschuldet ist, wobei auch Rückstellungen
für ungewisse Verbindlichkeiten (§ 249 Abs. 1 HGB) zu berücksichtigen sind.

b) Bei der - auf den Betrag der Stammkapitalziffer begrenzten - Ausfallhaftung
eines GmbH-Gesellschafters gemäß § 31 Abs. 3 GmbHG ist dessen eigener
Anteil am Stammkapital nicht abzuziehen (Ergänzung zum Sen.Urt. v.
25. Februar 2002 - II ZR 196/00, BGHZ 150, 61).
BGH, Urteil vom 22. September 2003 - II ZR 229/02 - KG Berlin
LG Berlin
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 30. Juni 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Münke und Dr. Graf

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 11. Juni 2002 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin ist Verwalterin in dem im April 1997 eröffneten Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der B.-GmbH (im folgenden: Schuldnerin). Ihr Stammkapital von 350.000,00 DM hielten der Beklagte, der zugleich Geschäftsführer war, und seine vier Mitgesellschafter zu gleichen Teilen. In den Jahren 1990/1991 exportierte die im Gebiet der ehemaligen DDR ansässige Schuldnerin Waren, zumeist Computer aus westlicher Produktion, in die ehemalige Sowjetunion und nahm dafür das sog. Transferrubelverfahren in Anspruch. Aus der Konvertierung dieser Verrechnungseinheit erhielt sie von der D. A.bank einen Betrag von knapp 56 Mio. DM. Im Jahr
1994
kündigte ihr die K. (im folgenden: K.) die Rückforderung der ausbezahlten Beträge an, weil die Voraussetzungen für die Teilnahme am Transferrubelverfahren mit Rücksicht auf die Herkunft der exportierten Waren nicht vorgelegen hätten. Mit Schreiben vom 13. Januar 1995 verlangte die K. von der Schuldnerin Rückzahlung von 36.024.882,03 DM bis spätestens 13. Februar 1995. Nachdem die K. im Jahr 1996 Klage gegen die Schuldnerin auf Zahlung eines Teilbetrages von 5 Mio. DM erhoben und das Landgericht Berlin deren Erfolg in der mündlichen Verhandlung vom 23. September 1996 in Aussicht gestellt hatte, bildete die Schuldnerin erstmals in ihrer am 16. Oktober 1996 erstellten Bilanz für das Geschäftsjahr 1995 eine Rückstellung für das Prozeßrisiko in Höhe von (nur) 50.000,00 DM. Am 28. Oktober 1996 wurde die Schuldnerin antragsgemäß zur Rückzahlung von 5 Mio. DM verurteilt. Sie hat dagegen Berufung eingelegt, über die wegen Unterbrechung dieses Verfahrens infolge Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens (im April 1997) noch nicht entschieden ist.
Die Gesellschafter der Schuldnerin hatten am 15. Dezember 1994 eine Gewinnvorabausschüttung für das Geschäftsjahr 1994 in Höhe von 975.000,00 DM netto bzw. 1,3 Mio. DM brutto beschlossen, wovon die Schuldnerin 195.000,00 DM an den Beklagten und hierauf entfallende Kapitalertragssteuer von 65.000,00 DM an das Finanzamt zahlte. Am 21. November 1995 wurde eine weitere Ausschüttung für 1994 in Höhe von 25.000,00 DM brutto beschlossen, wovon die Schuldnerin an den Beklagten unter Verrechnung mit einer Gegenforderung von 3.043,26 DM den verbleibenden Betrag von 612,99 DM und an das Finanzamt Kapitalertragssteuer von 1.250,00 DM sowie Solidaritätszuschlag von 93,75 DM zahlte. Schließlich beschlossen die Gesellschafter am 4. Dezember 1995 die Auszahlung einer Bardividende von insgesamt 620.000,00 DM brutto, wovon der Beklagte 95.325,00 DM erhielt und 31.000,00 DM Kapitalertragssteuer sowie Solidaritätszuschlag von 2.325,00 DM an das Finanzamt bezahlt wurden. Die Ausschüttungsbeschlüsse sind Gegen-
stand eines Vorprozesses zwischen der (jetzigen) Klägerin als Gesamtvollstreckungsverwalterin und der Schuldnerin gewesen, in dem rechtskräftig festgestellt worden ist, daß die Beschlüsse entsprechend § 241 Nr. 3 AktG nichtig sind, weil die Schuldnerin unter Berücksichtigung einer gemäß § 249 Abs. 1 HGB gebotenen Rückstellung für die streitige Rückzahlungsforderung der K. überschuldet gewesen sei und daher keinen ausschüttungsfähigen Gewinn aufgewiesen habe.
Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin den Beklagten auf Rückzahlung der an ihn geflossenen Gewinnausschüttungen nebst der hierauf von der Schuldnerin gezahlten Steuern in Höhe eines Gesamtbetrages von 393.650,00 DM aus § 31 GmbHG in Anspruch. Zusätzlich begehrt sie die Feststellung , daß der Beklagte für den Fall der Uneinbringlichkeit entsprechender Rückzahlungsforderungen aus § 31 GmbHG gegenüber seinen Mitgesellschaftern gemäß § 31 Abs. 3 GmbHG verpflichtet sei, 25 % des jeweils nicht zu erlangenden Betrages - höchstens jedoch pro Ausfall 87.500,00 DM - an die Klägerin zu zahlen. Weiter verlangt sie von dem Beklagten Rückzahlung des von ihm für März bis Oktober 1996 bezogenen Geschäftsführergehalts von 28.115,24 DM, das er der Schuldnerin unstreitig zunächst zinslos gestundet, jedoch am 12. November 1996 ausgezahlt erhalten hatte. Zu diesem Zeitpunkt sei die Schuldnerin auf jeden Fall überschuldet gewesen, weshalb der Beklagte insoweit Rückzahlung nach § 64 Abs. 2 GmbHG schulde.
Beide Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Dagegen richtet sich die - zugelassene - Revision des Beklagten.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist unbegründet.
I. Entgegen der Ansicht der Revision schuldet der Beklagte der Klägerin teils gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG, teils gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB Rückzahlung der an ihn ausgeschütteten Gewinne nebst der hierauf gezahlten Steuern.
1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Schuldnerin bei ordnungsgemäßer Bilanzierung zu den jeweiligen Auszahlungszeitpunkten bilanziell überschuldet war, weil sie wegen der von der K. geltend gemachten Forderung auf Rückzahlung der aus dem Transferrubelverfahren (hierzu BGHZ 131, 149; 133, 117) erlangten DM-Beträge gemäß § 249 Abs. 1 HGB eine Rückstellung für diese ungewisse Verbindlichkeit in Höhe von zumindest 5 Mio. DM hätte bilden müssen, durch die das in der Bilanz per 31. Dezember 1994 (noch) ausgewiesene Eigenkapital von knapp 1,5 Mio. DM bei weitem aufgezehrt worden wäre. Eine Rückstellungspflicht gemäß § 249 Abs. 1 HGB besteht gerade auch bei dem Grunde nach ungewissen Verbindlichkeiten jedenfalls dann, wenn ernsthaft mit ihrem Bestand gerechnet werden muß (vgl. Claussen/Korth in: Kölner Komm. z. AktG, 2. Aufl. § 249 HGB Rdn. 6; Kleindiek in: Ulmer, HGB-Bilanzrecht § 249 Rdn. 28 m.w.N.). Maßgeblich ist insoweit, ob der Bilanzierungspflichtige bei sorgfältiger Abwägung aller in Betracht zu ziehenden Umstände eine Rückstellungspflicht nicht verneinen durfte (vgl. Sen.Urt. v. 5. Juni 1989 - II ZR 172/88, ZIP 1989, 1324 f.). Auch ein faktischer Leistungszwang kann genügen (vgl. dazu Sen.Urt. v. 28. Januar 1991 - II ZR 20/90, ZIP 1991, 442, 443 f.). Diese Grundsätze widersprechen - entgegen der Ansicht der Revision - nicht der Rechtsprechung des Bundesfi-
nanzhofs, wonach die Verbindlichkeit mit einiger Wahrscheinlichkeit bestehen muß, was dann der Fall ist, wenn mehr Gründe für als gegen das Bestehen und die künftige Inanspruchnahme der Verbindlichkeit sprechen (BFH, Urt. v. 2. Oktober 1992 - III R 54/91, DB 1993, 204; Urt. v. 30. Januar 2002 - I R 68/00, DB 2002, 871).

a) Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hingewiesen, daß die von der K. im Jahr 1994 angekündigte und in deren Schreiben an die Schuldnerin vom 13. Januar 1995 erhobene Rückzahlungsforderung auf einer sowohl im Schrifttum als auch mehrfach von Land- und Oberlandesgerichten vertretenen Rechtsauffassung beruhte. Insbesondere das Kammergericht in Berlin hatte bereits in einem (in KG-R Berlin 1994, 196 veröffentlichten ) Urteil vom 5. Oktober 1993 (14 U 56/92) die Auffassung vertreten, daß das Transferrubelverfahren systemimmanent ausschließlich dem Handel mit innerhalb der RGW-Staaten hergestellten Waren vorbehalten gewesen sei und den Re-Export von zu diesem Zweck eingeführten Waren aus westlicher Produktion nicht miterfaßt habe (ebenso KG, Urt. v. 7. November 1994, KG-R Berlin 1995, 128; vgl. auch KG, Urt. v. 12. Dezember 1997 - 9 U 8359/94 mit Nichtannahmebeschl. des BGH v. 1. Dezember 1998 - XI ZR 82/98; Brandt, WM 1992, 1745; a.A. Budde/Flüh, ZIP 1992, 369; dieselben EWiR, § 330 ZGB 1/92, 711). Entgegen der Behauptung der Revision war und ist diese Rechtsprechung für den vorliegenden Fall durchaus einschlägig und hatte sich in den Jahren 1994 und 1995 schon so weit verfestigt, daß die Rückzahlungsforderung der K. gegenüber der Schuldnerin damals jedenfalls nicht als "abwegig" , sondern ihr Bestehen eher als wahrscheinlich einzustufen war. Ob die Schuldnerin diese Rechtsprechung kannte, ist für ihre Rückstellungspflicht unerheblich , weil diese nach objektiven Kriterien zu bestimmen ist (Sen.Urt. v. 28. Januar 1991 aaO, S. 444).


b) Entgegen der Ansicht der Revision durfte die Schuldnerin (B.- GmbH) das Rückzahlungsverlangen der K. nicht mit Rücksicht auf die ihr angeblich erteilten staatlichen Genehmigungen für die Teilnahme am Transferrubelverfahren als offensichtlich haltlos betrachten und daher von der Rückstellung absehen. Die Revisionserwiderung weist zu Recht darauf hin, daß der Antrag der Schuldnerin an das Wirtschaftsministerium der DDR vom 14. Mai 1990 auf Genehmigung einer "Außenhandelstätigkeit für Büroausstattungen" keinen Hinweis auf den beabsichtigten Re-Export von Westwaren enthalte. Infolgedessen konnte die Schuldnerin aus dem allgemein gehaltenen Antwortschreiben des Ministerrats vom 17. Mai 1990 ("keine Einwände") keinen Vertrauenstatbestand hinsichtlich einer staatlichen Zulassung zur Teilnahme am Transferrubelverfahren (zu diesem Erfordernis vgl. BGHZ 133, 117, 123 ff.) für die durchgeführten Geschäfte herleiten. Soweit die Revision geltend macht, die einzelnen Exportaufträge der Schuldnerin seien im Wege der Trockensiegelung durch das Wirtschaftsministerium der DDR genehmigt worden, verhilft auch das der Revision nicht zum Erfolg. Der dazu in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat beispielhaft vorgelegte Exportauftrag mit der Endnummer 00025 wird - abgesehen von seiner revisionsrechtlichen Unverwertbarkeit - in dem andere Exportaufträge der Schuldnerin betreffenden Rückforderungsschreiben der K. vom 13. Januar 1995 gar nicht erwähnt. Des weiteren übersieht die Revision, daß das - auf einem Betriebsprüfungsbericht der OFD Cottbus vom 12. März 1993 fußende - Rückforderungsschreiben nicht auf das Fehlen trockengesiegelter Exportaufträge und nicht allein auf die Herkunft der exportierten Waren, sondern auch auf verschiedene Unregelmäßigkeiten in der Abwicklung der Geschäfte gestützt ist, wie z.B. Fehlen von Herstellererklärungen, fehlende Übereinstimmung zwischen Genehmigungen und Lieferungen, nicht genehmigte Vertragsänderungen sowie insbesondere Lieferungen nach Abschluß der Aus-
schlußfrist für das Transferrubelverfahren zum 31. Januar 1991. Allein der Wert dieser verspäteten und deshalb den Konvertierungsbedingungen nicht mehr entsprechenden Lieferungen (vgl. Bek. des Bundesamtes für Wirtschaft v. 18. Oktober 1990 i.d.F. der Änderung v. 5. Dezember 1990 BAnz. Nr. 228 v. 8. Dezember 1990, S. 6471, Abschn. D) belief sich nach dem Betriebsprüfungsbericht auf 9,7 Mio. DM, so daß die Schuldnerin mit einer Rückzahlungsverpflichtung zumindest in dieser Höhe - sei es aus § 330 oder aus § 356 ZGB - ernsthaft rechnen mußte. Dies sowie die erheblich weitergehende Zahlungsforderung der K. und die dafür in ihrem Rückforderungsschreiben angeführten Gründe hätten einen sorgfältigen Kaufmann in der Lage der Schuldnerin zu einer Rückstellung von wenigstens 5 Mio. DM veranlaßt.

c) Soweit die Revision meint, eine Rückstellungsverpflichtung bestehe selbst bei Annahme eines Rückforderungsanspruchs der K. deshalb nicht, weil der Schuldnerin dann ein Gegenanspruch auf Erstattung der von der K. eingenommenen XTR-Rubel zustünde, geht dies fehl (vgl. BGHZ 131, 149, 156; BGHZ 133, 117, 126 f.).
2. Nicht zu beanstanden ist weiter die Ansicht des Berufungsgerichts, daß die Schuldnerin die Rückstellung (von mindestens 5 Mio. DM) bereits in die Bilanz für das Geschäftsjahr 1994 hätte aufnehmen müssen. Dabei kann dahinstehen , ob die entsprechende Verpflichtung schon durch die Ankündigung des Rückforderungsanspruchs der K. im Jahr 1994 oder erst mit dessen Konkretisierung im Schreiben vom 13. Januar 1995 ausgelöst wurde. Denn nach § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB sind bei der Bilanzierung auch wertaufhellende, bis zum Tag der Aufstellung des Jahresabschlusses bekannt gewordene Umstände, die sich auf Gegebenheiten im abgelaufenen Geschäftsjahr beziehen, zu berücksichtigen (vgl. Sen.Urt. v. 28. Januar 1991 aaO, S. 444; BFH, Urt. v. 2. Oktober 1992
aaO). Daß der Jahresabschluß der Schuldnerin für das Jahr 1994 am 13. Januar 1995 noch nicht aufgestellt war, hat das Berufungsgericht von der Revision unbeanstandet festgestellt.
3. a) Bestand sonach eine Rückstellungspflicht der Schuldnerin in Höhe von zumindest 5 Mio. DM spätestens ab Erhalt des Schreibens der K. vom 13. Januar 1995, so wies sie jedenfalls von da an (bei einem bilanzierten Eigenkapital von ca. 1,5 Mio. DM im Jahresabschluß 1994) eine Unterbilanz und eine darüber hinausgehende Überschuldung erheblichen Umfangs auf, mit der Folge, daß die nachfolgenden Ausschüttungen an den Beklagten (und seine Mitgesellschafter) gegen § 30 GmbHG verstießen und daher der Rückforderung gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG unterliegen.

b) Die Ausschüttung vom 15. Dezember 1994 (260.000,00 DM) hat der Beklagte - entgegen der Ansicht der Revision - schon deshalb zurückzuzahlen, weil es sich nach den tatbestandlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils um eine Vorabausschüttung handelte und diese nach einhelliger Ansicht unter dem Vorbehalt der Rückforderung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 BGB für den Fall eines der Ausschüttung nicht entsprechenden Jahresergebnisses steht (vgl. z.B. Baumbach/Hueck, GmbHG 17. Aufl. § 29 Rdn. 61), das Jahresergebnis der Schuldnerin wegen der erforderlichen Rückstellung aber negativ war. Es kommt deshalb insoweit (anders als im Rahmen des § 30 GmbHG; vgl. dazu Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 118/98, WM 2000, 1445 f.) nicht darauf an, ob zur Zeit der Vorabausschüttung eine Unterbilanz vorlag.
4. Entgegen der Ansicht der Revision ist die (in dem Rechtsstreit zwischen der K. und der Klägerin als Gesamtvollstreckungsverwalterin der Schuldnerin) zu treffende Entscheidung über das Bestehen des Rückforde-
rungsanspruchs der K. für die Entscheidung im vorliegenden Rechtsstreit nicht deshalb "vorgreiflich", weil bei rechtskräftiger Verneinung dieses Anspruchs die für ihn zu bildende Rückstellung aufzulösen wäre.

a) Für Ansprüche aus § 31 Abs. 1 GmbHG sind allein die bilanziellen Verhältnisse zum Zeitpunkt der Auszahlung maßgebend. Liegt danach ein Verstoß gegen § 30 GmbHG vor, so entfällt der Erstattungsanspruch nach § 31 Abs. 1 GmbHG durch spätere Auffüllung des Stammkapitals nicht (vgl. Senat, BGHZ 144, 336). Im Fall einer bilanziellen Unterdeckung infolge einer Rückstellung , die erst nach rechtskräftiger Abweisung des zugrundeliegenden Anspruchs mit Wirkung von da an aufzulösen ist (vgl. BFH, Urt. v. 30. Januar 2002 aaO), gilt nichts anderes. Sie ist kein fiktives, sondern ein reguläres, im Rahmen des § 30 GmbHG zu berücksichtigendes Passivum. Die Rückstellung soll in Verbindung mit § 30 GmbHG sicherstellen, daß auch die zur Bedienung ungewisser Verbindlichkeiten (mit einem gewissen Abschlag) ggf. erforderlichen Mittel im Gesellschaftsvermögen verbleiben und nicht an Gesellschafter ausgeschüttet werden. Für eine bilanzielle Unterdeckung ist gleichgültig, ob diese auf Rückstellungen oder auf (sonstigen) Verbindlichkeiten beruht, was sich regelmäßig auch gar nicht monokausal verifizieren läßt. Es würde der sofortigen Fälligkeit des Anspruchs aus § 31 GmbHG widersprechen, wenn die Gesellschaft mit dessen Realisierung im Fall einer ungewissen, in eine Rückstellung eingegangenen Verbindlichkeit zuwarten müßte, bis der Streit darüber rechtskräftig entschieden oder sonstwie zu ihren Gunsten beigelegt ist. In der Insolvenz der Gesellschaft - wie hier - gilt nichts anderes.

b) Der Rückforderungsvorbehalt im Fall einer Vorabausschüttung von Gewinn (wie hier diejenige vom 15. Dezember 1994) ist an das Ergebnis des laufenden Geschäftsjahres gekoppelt und entfällt ebenfalls nicht bei einer Bi-
lanzverbesserung in späteren Jahren, solange die Gesellschafter nicht eine erneute Gewinnausschüttung unter Verrechnung mit der Rückforderung beschließen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts spielt es keine Rolle, ob der Vorabausschüttungsbetrag zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger benötigt wird.
5. Soweit die Rückforderungsansprüche der Klägerin aus § 31 GmbHG resultieren (Ausschüttungen vom 21. November und 4. Dezember 1995), scheitern sie auch nicht, wie die Revision meint, an § 31 Abs. 2 GmbHG.
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war der Beklagte spätestens nach Erhalt des Schreibens der K. vom 13. Januar 1995 nicht mehr gutgläubig im Sinne von § 31 Abs. 2 GmbHG. Die Revision hält dem den vorinstanzlichen Vortrag des Beklagten entgegen, wonach die von der Schuldnerin beauftragten Anwälte und Wirtschaftsprüfer die Forderung der K. für völlig unbegründet erachtet hätten. Abgesehen davon, daß der Beklagte für seine Gutgläubigkeit im Sinne von § 31 Abs. 2 GmbHG beweispflichtig wäre und die Revision keinen Beweisantritt dafür aufzeigt, kommt es darauf nicht an, weil die Klagesumme im Sinne von § 31 Abs. 2 GmbHG zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist. Dies ist grundsätzlich der Fall, wenn die Gesellschaft zahlungsunfähig oder überschuldet ist. Auch in diesem Rahmen ist - entgegen der Ansicht der Revision - nicht zu entscheiden, ob die in einer Rückstellung berücksichtigte Verbindlichkeit effektiv besteht, was in dem Rechtsstreit über den Anspruch aus § 31 Abs. 2 GmbHG auch gar nicht mit Rechtskraftwirkung gegenüber einem oder u.U. zahlreichen Forderungsprätendenten geschehen könnte. Maßgeblich ist vielmehr auch insoweit eine bilanzielle Betrachtungsweise, und zwar - jedenfalls im hier gegebenen Fall der Insolvenz der Gesellschaft - nach den Grundsätzen einer Überschuldungsbilanz
(§ 19 Abs. 2 Satz 1 InsO), die das Schuldendeckungspotential der Gesellschaft nach Liquidationswerten zeigt, wobei es für § 31 Abs. 2 GmbHG - anders als die Revision offenbar meint - nicht auf den Vermögensstatus zum Zeitpunkt der verbotenen Auszahlung, sondern denjenigen der tatrichterlichen Verhandlung über den Anspruch aus § 31 Abs. 2 GmbHG ankommt (vgl. Scholz/Westermann, GmbHG 9. Aufl. § 31 Rdn. 23). Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht zwar nicht getroffen. Das ist aber hier unschädlich, weil Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten, solange bis ihre Erledigung feststeht, aus den dargelegten Gründen auch in einer Überschuldungsbilanz (mit Ansatz von Liquidationswerten) zu berücksichtigen sind (vgl. Baumbach/ Hueck/Schulze-Osterloh aaO, Rdn. 13, 25; Kirchhof in: Heidelberger Komm. zur InsO, § 19 Rdn. 24). Da die Schuldnerin nach den auf ihrer Geschäftsbilanz (bei Ansatz von Fortführungswerten) beruhenden Feststellungen des Berufungsgerichts unter Berücksichtigung der Rückstellung bereits Ende 1994 in einem die Ausschüttungen an den Beklagten und seine Mitgesellschafter erheblich übersteigenden Umfang (bilanziell) überschuldet war und nennenswerte stille Reserven weder von der Revision geltend gemacht noch ersichtlich sind, kann von einer zumindest gleich hohen (tatsächlichen) Überschuldung (nach Liquidationswerten ) im gegebenen Fall unbedenklich ausgegangen werden.
6. Dahinstehen kann, ob die in dem Rechtsstreit zwischen der Klägerin in ihrer Funktion als Gesamtvollstreckungsverwalterin und der Schuldnerin rechtskräftig festgestellte Nichtigkeit der Ausschüttungsbeschlüsse entsprechend §§ 248 Abs. 1, 249 Abs. 1 AktG auch gegenüber dem Beklagten wirkt (zur Anfechtungs - oder Nichtigkeitsklage eines Insolvenzverwalters vgl. Hüffer, AktG 4. Aufl. § 245 Rdn. 29; K. Schmidt in: Großkomm. z. AktG, 4. Aufl. § 245 Rdn. 37) und die Klägerin ihre Ansprüche daher auch schon auf § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB stützen kann, wie das Berufungsgericht in einer - von der Revisi-
onserwiderung favorisierten - Hilfsbegründung angenommen hat. Jedenfalls werden die speziellen Regelungen der §§ 30 bis 32 GmbHG auch bei Nichtigkeit eines Ausschüttungsbeschlusses durch § 812 BGB nicht verdrängt (vgl. Scholz/Westermann aaO, § 32 Rdn. 5), wovon auch der Senat in BGHZ 144, 336 implizit ausgegangen ist.
7. Zu Recht hat das Berufungsgericht den Beklagten auch zur Erstattung der von der Schuldnerin für ihn abgeführten Kapitalertragssteuer verurteilt. Steuerschuldner ist insoweit der Beklagte (vgl. § 43 Abs. 1 Nr. 1 EStG). Die Schuldnerin hatte den Abzug gemäß § 44 EStG für seine Rechnung vorzunehmen (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 17. Aufl. § 29 Rdn. 92). Daß Leistungen der Gesellschaft an einen Dritten für Rechnung eines Gesellschafters unter § 30 GmbHG fallen können, ist anerkannten Rechts (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich aaO, § 30 Rdn. 17 m.N.). Die Rückabwicklung des Steuerrechtsverhältnisses hat im Verhältnis zwischen dem Beklagten und dem Finanzamt zu erfolgen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt.
II. Zutreffend hat das Berufungsgericht weiter die Ausfallhaftung des Beklagten gemäß § 31 Abs. 3 GmbHG für den Fall der Uneinbringlichkeit der von der Klägerin gegenüber den Mitgesellschaftern des Beklagten geltend gemachten Erstattungsansprüche aus § 31 Abs. 1 GmbHG festgestellt.
1. Der Feststellungsantrag ist gemäß § 256 ZPO zulässig, was auch die Revision nicht bezweifelt. Das festzustellende Rechtsverhältnis steht zwar unter einer doppelten Bedingung sowohl des Bestehens der Ansprüche der Klägerin aus § 31 GmbHG gegenüber den Mitgesellschaftern des Beklagten als auch der Uneinbringlichkeit dieser Ansprüche. Jedoch kann Gegenstand einer Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO auch ein bedingtes Rechtsverhältnis sein
(vgl. BGHZ 4, 134, st. Rspr.). Das Feststellungsinteresse ergibt sich schon aus der drohenden Verjährung (§ 31 Abs. 5 GmbHG).
2. Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Entgegen der Ansicht der Revision hatte das Berufungsgericht auch im Hinblick auf die in § 31 Abs. 3 GmbHG vorausgesetzte Erforderlichkeit des Erstattungsbetrages zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger nicht zu entscheiden, ob die in einer Rückstellung der Schuldnerin zu berücksichtigende Verbindlichkeit gegenüber der K. effektiv besteht. Vielmehr gelten insoweit die obigen Ausführungen (zu 5) entsprechend. Maßgebend ist hier, daß die Überschuldung der in der Insolvenz befindlichen Schuldnerin unter Mitberücksichtigung der streitigen Rückstellung erheblich höher ist als der von dem Beklagten höchstens zu leistende Erstattungsbetrag (unter Einschluß seiner Eigenhaftung gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG).

a) Die Höhe der von dem Berufungsgericht ausgeurteilten Ausfallhaftungsquote des Beklagten beanstandet die Revision nicht. Die antragsgemäße Beschränkung der Ausfallhaftung des Beklagten auf 25 % des von dem jeweiligen Mitgesellschafter nicht zu erlangenden Betrages trägt der paritätischen Beteiligung der fünf Gesellschafter am Stammkapital der Schuldnerin (von 350.000,00 DM) und der anteiligen Haftung des Beklagten bei Ausfall eines von ihnen gemäß § 31 Abs. 3 Satz 1 GmbHG Rechnung, berücksichtigt allerdings nicht die höhere Haftungsquote des Beklagten bei Ausfall mehrerer Mitgesellschafter , was aber den Beklagten nicht beschwert. Die zusätzliche Begrenzung des Feststellungsantrags auf einen vom Beklagten zu zahlenden Höchstbetrag von 87.500,00 DM pro Ausfall, bei Ausfall seiner sämtlichen vier Mitgesellschafter also auf den Betrag des Stammkapitals der Schuldnerin von 350.000,00 DM, entspricht dem Senatsurteil vom 25. Februar 2002 (II ZR 196/00, ZIP 2002, 848) insofern, als danach die Ausfallhaftung des § 31
Abs. 3 GmbHG nicht den gesamten durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehl- betrag erfaßt, sondern jedenfalls nach oben hin auf den Betrag der Stammkapitalziffer beschränkt ist. Für eine weitergehende Beschränkung auf den Stammeinlagebetrag des jeweiligen Mitgesellschafters (hier 70.000,00 DM) in Parallele zu § 24 GmbHG (so K. Schmidt, BB 1995, 529, 530 f.; derselbe Gesellschaftsrecht , 3. Aufl. § 37 III 2 b) besteht wegen des gegenüber § 24 GmbHG ungleich höheren Fehlbetrags in den von § 31 Abs. 3 GmbHG miterfaßten Überschuldungsfällen (dazu Sen.Urt. v. 5. Februar 1990 - II ZR 114/89, ZIP 1990, 451) kein Anlaß (Ulmer, Festschrift 100 Jahre GmbHG, S. 363, 372; offengelassen im Sen.Urt. v. 25. Februar 2002 aaO). Ebensowenig besteht - wiederum wegen der unterschiedlichen Verhältnisse gegenüber § 24 GmbHG - Anlaß, die Solidarhaftung des Mitgesellschafters auf das Stammkapital abzüglich seiner eigenen Einlage zu beschränken (so aber Lutter/ Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 31 Rdn. 21). Das gilt erst recht dann, wenn er - wie hier der Beklagte - neben seiner Ausfallhaftung gemäß § 31 Abs. 3 GmbHG selber die Rückzahlung von seinen Anteil am Stammkapital erreichenden oder übersteigenden Zahlungen gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG schuldet. Denn seine Ausfallhaftung gemäß § 31 Abs. 3 GmbHG würde selbst dann bis zur Höhe der gesamten Stammkapitalziffer reichen, wenn er selber keine nach § 30 GmbHG verbotene Leistung empfangen hätte. Er kann hinsichtlich seiner Ausfallhaftung nicht deshalb besser stehen, weil er seinerseits solche verbotenen Leistungen ebenfalls empfangen hat und deshalb zurückzahlen muß.

b) Davon abgesehen haftet der Beklagte als Geschäftsführer der Schuldnerin gemäß § 43 Abs. 3 Satz 1, 3 GmbHG für sämtliche gegen § 30 GmbHG verstoßenden Ausschüttungen. Von einem Verschulden des Beklagten ist in Anbetracht seiner von dem Berufungsgericht festgestellten Bösgläubigkeit im Sinne von § 31 Abs. 2 GmbHG (vgl. oben I. 5.) sowie deshalb auszugehen,
weil fehlendes Verschulden nicht bewiesen ist (vgl. Sen.Urt. v. 4. November 2002 - II ZR 224/00, ZIP 2002, 2314). Die von dem Berufungsgericht festgestellte Ausfallhaftung bleibt hinter dieser umfassenden Haftung des Beklagten zurück.
III. Zu Recht hat schließlich das Berufungsgericht den Beklagten zur Rückerstattung der von ihm zunächst der Schuldnerin gestundeten und am 12. November 1996 ausbezahlten Geschäftsführergehälter für März bis Oktober 1996 in Höhe von 28.115,24 DM aus § 64 Abs. 2 GmbHG sowie unter dem Gesichtspunkt des Eigenkapitalersatzes verurteilt. Die Schuldnerin war schon aufgrund der in dem Jahresabschluß 1994 gebotenen Rückstellung, erst recht aber nach der von dem Gesellschafter Be. am 4. Dezember 1996 festgestellten Überschuldung von ca. 200.000,00 DM (ohne Rückstellung) und vollends nach Ankündigung und Erlaß des landgerichtlichen Urteils auf Rückzahlung von 5 Mio. DM an die K. für einen außenstehenden Gläubiger nicht mehr kreditwürdig , so daß die "stehengelassenen" Geschäftsführergehälter in Eigenkapitalersatz umqualifiziert wurden und daher dem Auszahlungsverbot des § 30 GmbHG in entsprechender Anwendung unterlagen (vgl. BGHZ 90, 370, 378 ff.).
Zudem war die Schuldnerin spätestens nach Erlaß des landgerichtlichen (vorläufig vollstreckbaren) Urteils konkursreif überschuldet, so daß die Gehaltsauszahlung auch gegen § 64 Abs. 2 GmbHG verstieß.
Röhricht Kurzwelly Kraemer
Münke Graf

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 812 Herausgabeanspruch


(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mi

Aktiengesetz - AktG | § 248 Urteilswirkung


(1) Soweit der Beschluß durch rechtskräftiges Urteil für nichtig erklärt ist, wirkt das Urteil für und gegen alle Aktionäre sowie die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats, auch wenn sie nicht Partei sind. Der Vorstand hat das Urteil unverzü

Aktiengesetz - AktG | § 241 Nichtigkeitsgründe


Ein Beschluß der Hauptversammlung ist außer in den Fällen des § 192 Abs. 4, §§ 212, 217 Abs. 2, § 228 Abs. 2, § 234 Abs. 3 und § 235 Abs. 2 nur dann nichtig, wenn er 1. in einer Hauptversammlung gefaßt worden ist, die unter Verstoß gegen § 121 Abs. 2

Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage


(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverh

Handelsgesetzbuch - HGB | § 252 Allgemeine Bewertungsgrundsätze


(1) Bei der Bewertung der im Jahresabschluß ausgewiesenen Vermögensgegenstände und Schulden gilt insbesondere folgendes: 1. Die Wertansätze in der Eröffnungsbilanz des Geschäftsjahrs müssen mit denen der Schlußbilanz des vorhergehenden Geschäftsjahrs

Handelsgesetzbuch - HGB | § 249 Rückstellungen


(1) Rückstellungen sind für ungewisse Verbindlichkeiten und für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften zu bilden. Ferner sind Rückstellungen zu bilden für 1. im Geschäftsjahr unterlassene Aufwendungen für Instandhaltung, die im folgenden Geschä

Einkommensteuergesetz - EStG | § 44 Entrichtung der Kapitalertragsteuer


(1) 1Schuldner der Kapitalertragsteuer ist in den Fällen des § 43 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 7b und 8 bis 12 sowie Satz 2 der Gläubiger der Kapitalerträge. 2Die Kapitalertragsteuer entsteht in dem Zeitpunkt, in dem die Kapitalerträge dem Gläubiger

Einkommensteuergesetz - EStG | § 43 Kapitalerträge mit Steuerabzug


(1) 1Bei den folgenden inländischen und in den Fällen der Nummern 5 bis 7 Buchstabe a und Nummern 8 bis 12 sowie Satz 2 auch ausländischen Kapitalerträgen wird die Einkommensteuer durch Abzug vom Kapitalertrag (Kapitalertragsteuer) erhoben: 1. Kapita

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 43 Haftung der Geschäftsführer


(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. (2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Sch

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 31 Erstattung verbotener Rückzahlungen


(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden. (2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschafts

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 30 Kapitalerhaltung


(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktie

Insolvenzordnung - InsO | § 19 Überschuldung


(1) Bei einer juristischen Person ist auch die Überschuldung Eröffnungsgrund. (2) Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens in den n

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 24 Aufbringung von Fehlbeträgen


Soweit eine Stammeinlage weder von den Zahlungspflichtigen eingezogen, noch durch Verkauf des Geschäftsanteils gedeckt werden kann, haben die übrigen Gesellschafter den Fehlbetrag nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile aufzubringen. Beiträge, welche

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 196/00 Verkündet am: 25. Februar 2002 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

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Bundesgerichtshof Urteil, 29. Mai 2000 - II ZR 118/98

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 118/98 Verkündet am: 29. Mai 2000 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja (aus
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Bundesgerichtshof Urteil, 28. Jan. 2020 - II ZR 10/19

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 10/19 Verkündet am: 28. Januar 2020 Stoll Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Juli 2005 - II ZR 285/03

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 285/03 Verkündet am: 11. Juli 2005 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Beschluss, 01. Juli 2014 - II ZB 29/12

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Oberverwaltungsgericht des Saarlandes Beschluss, 26. Mai 2010 - 1 B 93/10

bei uns veröffentlicht am 26.05.2010

Tenor Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 11. März 2010 – 11 L 729/09 – wird zurückgewiesen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

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(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

(1) Rückstellungen sind für ungewisse Verbindlichkeiten und für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften zu bilden. Ferner sind Rückstellungen zu bilden für

1.
im Geschäftsjahr unterlassene Aufwendungen für Instandhaltung, die im folgenden Geschäftsjahr innerhalb von drei Monaten, oder für Abraumbeseitigung, die im folgenden Geschäftsjahr nachgeholt werden,
2.
Gewährleistungen, die ohne rechtliche Verpflichtung erbracht werden.

(2) Für andere als die in Absatz 1 bezeichneten Zwecke dürfen Rückstellungen nicht gebildet werden. Rückstellungen dürfen nur aufgelöst werden, soweit der Grund hierfür entfallen ist.

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

Ein Beschluß der Hauptversammlung ist außer in den Fällen des § 192 Abs. 4, §§ 212, 217 Abs. 2, § 228 Abs. 2, § 234 Abs. 3 und § 235 Abs. 2 nur dann nichtig, wenn er

1.
in einer Hauptversammlung gefaßt worden ist, die unter Verstoß gegen § 121 Abs. 2 und 3 Satz 1 oder Abs. 4 einberufen war,
2.
nicht nach § 130 Abs. 1 und 2 Satz 1 und Abs. 4 beurkundet ist,
3.
mit dem Wesen der Aktiengesellschaft nicht zu vereinbaren ist oder durch seinen Inhalt Vorschriften verletzt, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutz der Gläubiger der Gesellschaft oder sonst im öffentlichen Interesse gegeben sind,
4.
durch seinen Inhalt gegen die guten Sitten verstößt,
5.
auf Anfechtungsklage durch Urteil rechtskräftig für nichtig erklärt worden ist,
6.
nach § 398 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit auf Grund rechtskräftiger Entscheidung als nichtig gelöscht worden ist.

(1) Rückstellungen sind für ungewisse Verbindlichkeiten und für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften zu bilden. Ferner sind Rückstellungen zu bilden für

1.
im Geschäftsjahr unterlassene Aufwendungen für Instandhaltung, die im folgenden Geschäftsjahr innerhalb von drei Monaten, oder für Abraumbeseitigung, die im folgenden Geschäftsjahr nachgeholt werden,
2.
Gewährleistungen, die ohne rechtliche Verpflichtung erbracht werden.

(2) Für andere als die in Absatz 1 bezeichneten Zwecke dürfen Rückstellungen nicht gebildet werden. Rückstellungen dürfen nur aufgelöst werden, soweit der Grund hierfür entfallen ist.

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

(1) Rückstellungen sind für ungewisse Verbindlichkeiten und für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften zu bilden. Ferner sind Rückstellungen zu bilden für

1.
im Geschäftsjahr unterlassene Aufwendungen für Instandhaltung, die im folgenden Geschäftsjahr innerhalb von drei Monaten, oder für Abraumbeseitigung, die im folgenden Geschäftsjahr nachgeholt werden,
2.
Gewährleistungen, die ohne rechtliche Verpflichtung erbracht werden.

(2) Für andere als die in Absatz 1 bezeichneten Zwecke dürfen Rückstellungen nicht gebildet werden. Rückstellungen dürfen nur aufgelöst werden, soweit der Grund hierfür entfallen ist.

(1) Bei der Bewertung der im Jahresabschluß ausgewiesenen Vermögensgegenstände und Schulden gilt insbesondere folgendes:

1.
Die Wertansätze in der Eröffnungsbilanz des Geschäftsjahrs müssen mit denen der Schlußbilanz des vorhergehenden Geschäftsjahrs übereinstimmen.
2.
Bei der Bewertung ist von der Fortführung der Unternehmenstätigkeit auszugehen, sofern dem nicht tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten entgegenstehen.
3.
Die Vermögensgegenstände und Schulden sind zum Abschlußstichtag einzeln zu bewerten.
4.
Es ist vorsichtig zu bewerten, namentlich sind alle vorhersehbaren Risiken und Verluste, die bis zum Abschlußstichtag entstanden sind, zu berücksichtigen, selbst wenn diese erst zwischen dem Abschlußstichtag und dem Tag der Aufstellung des Jahresabschlusses bekanntgeworden sind; Gewinne sind nur zu berücksichtigen, wenn sie am Abschlußstichtag realisiert sind.
5.
Aufwendungen und Erträge des Geschäftsjahrs sind unabhängig von den Zeitpunkten der entsprechenden Zahlungen im Jahresabschluß zu berücksichtigen.
6.
Die auf den vorhergehenden Jahresabschluss angewandten Bewertungsmethoden sind beizubehalten.

(2) Von den Grundsätzen des Absatzes 1 darf nur in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 118/98 Verkündet am:
29. Mai 2000
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja (ausgenommen Nr. IV ff. der Entscheidungsgründe)
BGHR: ja
§ 31 Abs. 1 GmbHG setzt ausschließlich die Verletzung des § 30
Abs. 1 GmbHG voraus und ordnet generell die Erstattung der unter Verstoß
gegen diese Kapitalerhaltungsvorschrift erbrachten Leistungen an.
Ein einmal wegen Verstoßes gegen § 30 Abs. 1 GmbHG entstandener Erstattungsanspruch
nach § 31 Abs. 1 GmbHG entfällt daher nicht von Gesetzes wegen
, wenn das Gesellschaftskapital zwischenzeitlich anderweit bis zur Höhe
der Stammkapitalziffer nachhaltig wiederhergestellt ist (Aufgabe von BGH, Urteil
vom 11. Mai 1987 - II ZR 226/86, ZIP 1987, 1113).
BGH, Urteil vom 29. Mai 2000 - II ZR 118/98 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. März 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die
Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und Kraemer

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 18. März 1998 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefaßt: Auf die Berufung des Klägers wird der Beklagte in Abänderung des Urteils der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 29. April 1997 - unter Abweisung der Klage im übrigen - verurteilt, an den Kläger 620.973,43 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 2. Dezember 1995 zu zahlen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Beklagte zu 55 % und der Kläger zu 45 %.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger war Vergleichsverwalter der P. GmbH (künftig: P. GmbH) und nimmt als Treuhänder der Vergleichsgläubiger den Beklagten aus abgetretenem Recht der Gesellschaft gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG auf Erstattung von Gewinnausschüttungen in Höhe von zusammen 1.124.973,43 DM in Anspruch, die dieser im Jahre 1990 erhalten haben soll.
Der Beklagte war bis zur Veräußerung seines Anteils im August 1990 mit zuletzt knapp 2,3 Mio. DM an der P. GmbH beteiligt, deren Stammkapital sich damals auf 20 Mio. DM belief. Im März 1990 erhielt er aufgrund eines entsprechenden Gewinnverwendungsbeschlusses für das Jahr 1989 von der Gesellschaft 408.240,-- DM. Weiterhin beschloß die Gesellschafterversammlung am 5. und am 18. Juli 1990 zwei Vorabausschüttungen auf das Geschäftsjahr 1990, die durch den Gewinnverwendungsbeschluß für das Jahr 1990 im März 1991 bestätigt wurden und von denen auf den Anteil des Beklagten 44.733,43 DM und 672.000,-- DM entfielen. Der um die an das Finanzamt abgeführte Kapitalertragsteuer geminderte Nettobetrag der ersten Vorabausschüttung auf das Jahr 1990 in Höhe von 33.550,07 DM wurde nicht direkt an den Beklagten ausgezahlt, sondern mit dessen Einverständnis dem Verrechnungskonto der Gesellschaft bürgerlichen Rechts "K. Ring" - an der der Beklagte beteiligt war - bei der P. GmbH gutgeschrieben. Der Nettobetrag der zweiten Vorabausschüttung auf das Jahr 1990 in Höhe von 504.000,-- DM wurde ebenfalls nicht an den Beklagten ausgezahlt, sondern sollte mit der von diesem zu erbringenden Stammeinlage auf eine am 18. Juli 1990 beschlossene Kapitalerhöhung der P. GmbH um insgesamt 5 Mio. DM verrechnet werden. Mit Gesellschafterbeschluß vom 20. März 1991 - der Beklagte war zu diesem Zeit-
punkt nicht mehr Gesellschafter - wurde diese Verrechnungsregelung aufgehoben. Die auf die Kapitalerhöhung zu erbringenden Stammeinlagen wurden zum 2. November 1991 fällig gestellt und die ursprünglich zur Verrechnung bestimmten Gewinnauszahlungsansprüche für 1990 wurden an die zu diesem Zeitpunkt vorhandenen Gesellschafter - zu denen der Beklagte nicht mehr gehörte - ausgezahlt.
Im August 1994 wurde über das Vermögen der P. GmbH das gerichtliche Vergleichsverfahren eröffnet und der Kläger zum Vergleichsverwalter bestellt. Dem lag folgendes Geschehen zugrunde:
Geschäftsgegenstand der P. GmbH war der Ankauf von Forderungen im Wege des Factoring. Weitaus größter Kunde der Gesellschaft waren die B. AG und deren Tochtergesellschaften, die weltweit im Sportplatz- und Stadionbau tätig waren. Der Factoring-Umsatz zwischen der P. GmbH und der B.-Gruppe steigerte sich von 204 Mio. DM (1985) auf 2,36 Mrd. DM (1993). Im Mai 1994 betrug der Bestand der von der B.-Gruppe aufgekauften Forderungen bei der P. GmbH nominal ca. 1,975 Mrd. DM. Zu diesem Zeitpunkt stellte sich heraus, daß es sich bei den seit 1983/84 erworbenen Forderungen der B.-Gruppe in zunehmendem Maße und zuletzt zum ganz überwiegenden Teil um nicht existierende , von der B.-Gruppe erfundene "Luftforderungen" handelte, deren Existenz der P. GmbH mit Hilfe gefälschter Unterlagen vorgetäuscht wurde. Die Täuschungen blieben lange Zeit verborgen, weil die B.-Gruppe nach den bestehenden Vereinbarungen weiterhin den Einzug der Forderungen bei den Schuldnern übernehmen sollte (sog. stilles Factoring) und es ihr somit möglich war, an die P. GmbH Gelder als angebliche Erlöse aus dem Forderungseinzug abzuführen, die in Wirklichkeit aus den eigenen Mitteln der
P. GmbH stammten, die von dieser für den Ankauf immer weiterer "Luftforderungen" an die B.-Gruppe gezahlt wurden. Zur Verheimlichung der Täuschungen erfand die B.-Gruppe in ständig steigendem Umfang weitere Forderungen, so daß der Bestand an Luftforderungen sich mit "Schneeballeffekt” kontinuierlich vergrößerte. Nach der Aufdeckung der Täuschungen und dem Konkurs der B. AG stand 1994 fest, daß die P. GmbH wegen der Wertlosigkeit der aufgekauften Forderungen in ganz erheblichem Umfang überschuldet war.
Im März 1995 schloß der Kläger mit den Gläubigern der P. GmbH einen Liquidationsvergleich, wonach die Gläubigerforderungen bis 100.000,-- DM voll, die darüber hinausgehenden Forderungen zu 35 % erfüllt werden sollten. Im übrigen wurden die Forderungen erlassen, soweit sie nicht durch die Verwertung des Vermögens der P. GmbH gedeckt würden. Dieses Vermögen wurde auf den Kläger als Treuhänder der Gläubiger übertragen, der es verwerten und die Erlöse an die Gläubiger auskehren sollte. Der Abschluß und die Erfüllung dieses Vergleichs waren dem Kläger möglich, weil einerseits die Gläubigerbanken auf Forderungen in Höhe von 600 Mio. DM verzichteten und andererseits die zu 50 % an der P. GmbH beteiligte Hauptgesellschafterin, die A. AG (künftig: A. AG), an die Gesellschaft 220 Mio. DM zahlte. Die eine Hälfte dieses Betrages wurde gegen einen Verzicht der P. GmbH auf alle denkbaren Ansprüche gegen die A. AG, insbesondere solche wegen Kapitalaufbringung und -erhaltung, geleistet; die anderen 110 Mio. DM waren die Gegenleistung der A. AG dafür, daß die übrigen zum Zeitpunkt der Eröffnung des Vergleichsverfahrens vorhandenen sieben Gesellschafter ihre Anteile über den Kläger auf die A. AG übertrugen. Auch ihnen gegenüber verzichtete der Kläger durch Vergleich auf die Geltendmachung jedweden Anspruchs der P. GmbH wegen
Kapitalaufbringung und -erhaltung. Die Vereinigung der Anteile der P. GmbH in der Hand der A. AG erfolgte in der Absicht, dadurch den enormen steuerlichen Verlustvortrag der P. GmbH in Höhe von ca. 1,7 Mrd. DM nutzen zu können. Dies geschah in der Folge durch die Veräußerung von mindestens 75 % der P.-Anteile an die R.-Unternehmensgruppe, die schließlich den Verlustvortrag realisieren konnte. Das gerichtliche Vergleichsverfahren über das Vermögen der P. GmbH wurde nach Erfüllung des Vergleichs im Oktober 1995 aufgehoben. Die Gesellschaft hat inzwischen ihre Firma geändert.
Der Kläger verlangt als Inhaber des im Zusammenhang mit dem Liquidationsvergleich auf ihn als Treuhänder der Vergleichsgläubiger übergegangenen früheren Vermögens der P. GmbH vom Beklagten die Erstattung der im Jahre 1990 beschlossenen Ausschüttungen. Er hat vorgetragen, die Gesellschaft sei wegen des Erwerbs einer großen Zahl wertloser Luftforderungen schon in den Jahren 1989 und 1990 mit über 500 Mio. DM überschuldet gewesen , so daß die Ausschüttungen gegen das Verbot der Auszahlung des Stammkapitals gemäß § 30 GmbHG verstoßen hätten. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der hiergegen gerichteten Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist teilweise begründet. Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Erstattungsanspruch gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG in Verbindung mit § 398 BGB in Höhe von insgesamt 620.973,43 DM.

I.


Zu Recht - und von der Revisionserwiderung auch nicht beanstandet - hat das Berufungsgericht (dessen Urteil in NZG 1998, 683 veröffentlicht ist) die Abtretung der Erstattungsforderung an den Kläger als Treuhänder der Vergleichsgläubiger für wirksam erachtet. Hinsichtlich der Zulässigkeit der Abtretung der Erstattungsforderung an einen Gesellschaftsgläubiger gegen volles Entgelt in Form eines Forderungserlasses bestehen keine Bedenken (Senat, BGHZ 69, 274, 283). Die Auffassung des Landgerichts, der Kläger habe nicht ausreichend dargelegt, auf welche bestimmte Gegenforderung die Gläubiger des Vergleichsverfahrens gerade als Gegenleistung für die Abtretung des streitgegenständlichen Erstattungsanspruches verzichtet hätten, ist vom Berufungsgericht zutreffend abgelehnt worden. Entscheidend für die Vollwertigkeit der Gegenleistung der Gläubiger ist, daß sie insgesamt in einem weitaus höherem Maße auf Forderungen gegenüber der P. GmbH verzichtet haben, als ihnen durch Übertragung des Gesellschaftsvermögens an Werten zugeflossen ist.

II.


Die Abweisung der Klage wird vom Berufungsgericht in erster Linie damit begründet, der Kläger habe nicht ausreichend dargelegt, daß das Stammkapital der früher als P. GmbH firmierenden Gesellschaft nicht inzwischen nachhaltig wiederhergestellt sei. Vielmehr sei es in hohem Maße wahrscheinlich , daß nach der Erfüllung des Liquidationsvergleichs und der Übernahme der Anteile durch die bekanntermaßen finanzstarke R.-Unternehmensgruppe die frühere Unterbilanz nunmehr beseitigt sei. Eine nachhaltige Wiederauffüllung
des Gesellschaftsvermögens bis zur Höhe der Stammkapitalziffer führe nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (Urt. v. 11. Mai 1987 - II ZR 226/86, ZIP 1987, 1113, 1114 m. Anm. Westermann) zum Wegfall des Erstattungsanspruchs aus § 31 Abs. 1 GmbHG, weil der mit der Erstattung verfolgte Zweck anderweitig erreicht sei.
Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.
1. Für das Bestehen der Klageforderung ist eine nachträgliche Besserung der Vermögenssituation der P. GmbH ohne Bedeutung. Ein einmal wegen Verstoßes gegen § 30 Abs. 1 GmbHG entstandener Erstattungsanspruch der Gesellschaft gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG entfällt nicht von Gesetzes wegen, wenn das Gesellschaftskapital zwischenzeitlich anderweit bis zur Höhe der Stammkapitalziffer nachhaltig wiederhergestellt ist. An der im Urteil vom 11. Mai 1987 (aaO) geäußerten gegenteiligen Rechtsauffassung hält der Senat nicht fest. Ein solcher Fortfall des Erstattungsanspruchs ist rechtssystematisch kaum zu begründen und führt in der Anwendungspraxis nicht stets zu sachgerechten Ergebnissen.

a) Die von der Revision im Anschluß an große Teile des Schrifttums (vgl. Brandner, FS Fleck S. 23, 32; Hommelhoff, FS Kellermann S. 165 ff.; Ulmer , FS 100 Jahre GmbH-Gesetz S. 363, 385 ff.; Baumbach/Hueck, GmbHG 16. Aufl. § 31 Rdn. 6; Scholz/Westermann, GmbHG 8. Aufl. § 31 Rdn. 7; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 31 Rdn. 11; Rowedder, GmbHG 3. Aufl. § 31 Rdn. 10) vorgetragenen Bedenken in bezug auf die rechtliche Konstruktion eines Erlöschens des Erstattungsanspruchs durch "Zweckerreichung" sind
berechtigt. § 31 Abs. 1 GmbHG setzt ausschließlich die Verletzung des § 30 Abs. 1 GmbHG im Zeitpunkt der Auszahlung voraus und ordnet generell die Erstattung der unter Verstoß gegen diese Kapitalerhaltungsvorschrift erbrachten Leistungen an. Daß der weitere Bestand des Erstattungsanspruchs gleichsam auflösend bedingt vom Fortbestand der Unterbilanz abhängig sein soll, kann weder dem Wortlaut noch Sinn und Zweck der Regelung entnommen werden. Der Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG dient der Wiederaufbringung des durch die verbotene Auszahlung verletzten Stammkapitals der Gesellschaft und ist deshalb funktional mit dem Einlageanspruch der Gesellschaft zu vergleichen (Baumbach/Hueck aaO, § 31 Rdn. 3; Hommelhoff aaO, S. 175 ff.), für dessen Bestand es wegen des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung keine Rolle spielt, ob das Stammkapital der Gesellschaft möglicherweise bereits auf andere Weise gedeckt ist. Für eine davon abweichende Behandlung des Erstattungsanspruchs ist kein Grund ersichtlich. Dagegen spricht insbesondere auch die Vorschrift des § 31 Abs. 2 GmbHG, wonach der Anspruch nur entfallen soll, wenn der Auszahlungsempfänger gutgläubig war und außerdem die Erstattung zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger nicht erforderlich ist. Würde man darüber hinaus den Fortbestand der Erstattungsforderung auch noch von einer weiter bestehenden Unterbilanz abhängig machen, würden diese gesetzlich festgelegten Voraussetzungen für einen Wegfall des Anspruchs unterlaufen.

b) Eine Abhängigkeit der Erstattungsforderung vom Fortbestand der Unterbilanz würde es der Gesellschaft - wie der vorliegende Fall zeigt - zudem faktisch unmöglich machen, die Erstattungsforderung durch Veräußerung an Gesellschaftsgläubiger oder sonstige Dritte zu verwerten. Der Erstattungsschuldner könnte dem Erwerber der Forderung in diesem Falle entgegenhal-
ten, daß die Forderung inzwischen aufgrund der Zahlung des Veräußerungsentgelts oder der Tilgung der Gesellschaftsverbindlichkeit als Gegenleistung für die Übertragung der Forderung - und einer damit verbundenen Wiederauffüllung des Stammkapitals - erloschen sei. Die Gesellschaft wäre dann zur Rückzahlung des erhaltenen Entgelts an den Forderungserwerber verpflichtet, so daß das Stammkapital wieder angegriffen wäre. Ein solches Ergebnis wäre wirtschaftlich ohne Sinn und ginge an den Erfordernissen der Geschäftspraxis vorbei, in der es für ein Unternehmen zur Vermeidung eines Liquidationsengpasses durchaus sinnvoll und notwendig sein kann, eine Forderung durch Veräußerung alsbald zu verwerten, anstatt sie selbst einzuziehen.
2. Der Beklagte kann der Klageforderung etwaige Erfüllungsansprüche aus den den Auszahlungen zugrundeliegenden Gewinnverwendungsbeschlüssen nicht im Wege der Aufrechnung oder der Erhebung des dolo-petitEinwandes entgegenhalten, denn das widerspräche dem Gebot der realen Kapital (wieder)aufbringung. § 31 GmbHG gebietet dem Empfänger der verbotenen Auszahlung - mit der einzigen Ausnahme des in seinem Absatz 2 geregelten Falles - uneingeschränkt die Rückzahlung des Betrages an die Gesellschaft. Es ist den Gesellschaftern vorbehalten, über die Verwendung der Rückzahlung nach Maßgabe der inneren Verhältnisse der Gesellschaft und etwa bestehender Verpflichtungen zu entscheiden.

III.


Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht dem Klageanspruch nicht der Ausnahmetatbestand des § 31 Abs. 2 GmbHG entgegen.
Das Berufungsgericht hält die Inanspruchnahme des Beklagten zur Befriedigung der Gläubiger der P. GmbH nicht mehr für erforderlich, weil den Vergleichsgläubigern nach der Beendigung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens keine Ansprüche mehr gegen die Gesellschaft zustünden. Diese Beurteilung trifft nicht zu. Das Vermögen der P. GmbH ist im Rahmen des Liquidationsvergleichs - einschließlich der streitgegenständlichen Erstattungsforderung - zum Zwecke der Verwertung und Befriedigung auf die Gläubiger, vertreten durch den Kläger, übertragen worden; die Gläubiger haben nur insoweit auf ihre Forderungen gegen die P. GmbH verzichtet, als sie aus diesem Vermögen keine Befriedigung mehr erlangen können. Die Durchsetzung der Erstattungsforderung gegen den Beklagten dient also der Befriedigung bestehender, nicht vom Forderungsverzicht umfaßter Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger (vgl. § 7 Abs. 4 VerglO).

IV.


Soweit das Berufungsgericht schließlich annimmt, der Kläger habe nicht ausreichend dargelegt, daß das Stammkapital der P. GmbH im Zeitraum der Auszahlungen nicht gedeckt war, hält das Urteil den Angriffen der Revision ebenfalls nicht stand. Vielmehr ist es der Beklagte, der sich gegenüber dem schlüssigen und detaillierten Vortrag des Klägers zur Überschuldung der Gesellschaft nicht ausreichend erklärt hat (§ 138 Abs. 2 ZPO), so daß die Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO eintritt. Der Senat kann daher ohne Zurückverweisung an das Berufungsgericht in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).
1. Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht die Anforderungen an die Darlegungslast überspannt und wesentlichen Sachvortrag des Klägers übergangen hat.
Der Kläger hat schon mit der Klageschrift die Jahresabschlüsse der P. GmbH für die Jahre 1985 bis 1993 vorgelegt und unter Angebot von Zeugen - und Sachverständigenbeweis vorgetragen, daß sämtliche darin aktivierten abgetretenen B.-Forderungen aus dem sogenannten "Stadionbereich" nicht existierten, also Luftforderungen waren und daß bereits der Abzug dieser angekauften Forderungen die fortwährend vorhandene Überschuldung der P. GmbH ergibt. In Anlage K 3 zur Klageschrift ist der überbewertete Forderungsbereich des Aktivvermögens eindeutig gekennzeichnet, indem der Stadionbereich ziffernmäßig für die einzelnen Jahresabschlüsse herausgezogen worden ist; die Übersicht im Anschluß daran enthält sogar die jeweiligen Auslandsfirmen der B.-Gruppe, die von den Luftforderungen erfaßt werden. Darüber hinaus hat der Kläger den Bericht des als Zeugen benannten Konkursverwalters der B. AG vorgelegt, in dem dieser unmißverständlich dargelegt hat, daß aufgrund seiner Recherchen, die von dem im Strafverfahren vor dem Landgericht Bi. geständigen "Erfinder" des B.-Betrugssystems bestätigt wurden , das Stadiongeschäft insgesamt nicht existierte, sondern eine reine Erfindung und Fälschung war, um im "Schneeballsystem" den Ankauf durch die P. GmbH im Wege des stillen Factoring herbeizuführen. Entsprechendes hat der Kläger als Vergleichsverwalter bei der P. GmbH ermittelt und durch einen ebenfalls im Rechtsstreit vorgelegten Bericht der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft KP. bestätigen lassen. Der Kläger hat dann schließlich sogar nach dem abweisenden landgerichtlichen Urteil noch die vom Landgericht geforderten Stichtagsbilanzen für die Auszahlungszeitpunkte von der erwähnten Wirt-
schaftsprüfungsgesellschaft erstellen lassen. Dem Vortrag des Klägers läßt sich insgesamt mit aller wünschenswerten Klarheit entnehmen, daß bei der P. GmbH im Jahre 1990 nicht nur durchgängig eine Unterbilanz vorhanden war, sondern daß sich die Gesellschaft sogar bereits im Stadium der Überschuldung befunden hat. Was das Berufungsgericht demgegenüber mit den festgestellten Unschlüssigkeiten und Widersprüchlichkeiten meint, ist nicht erfindlich. Auch der Umstand, daß die vorgelegten Bilanzen nicht testiert sind, ändert nichts an der schlüssigen Darlegung.
2. Das Berufungsgericht geht auch fehl, soweit es beanstandet, der Kläger habe eventuelle Regreßansprüche der P. GmbH gegen die B. AG und deren Verantwortliche nicht in seine Berechnungen einfließen lassen.
Zwar mögen der P. GmbH Schadensersatzforderungen wegen des Verkaufs der Luftforderungen zugestanden haben. Der Kläger hat aber insbesondere durch die Bezugnahme auf die Ausführungen im Bericht des Konkursverwalters der B. AG schlüssig dargetan, daß diese seit ihrer Gründung bereits überschuldet war und deshalb solche Forderungen nicht werthaltig gewesen sein können. Soweit der Beklagte dem entgegengehalten hat, der B. AG hafteten gemäß §§ 46, 49 AktG deren Gründungsgesellschafter und die Gründungsprüfer, so daß gleichwohl Ersatzansprüche hätten aktiviert werden müssen, ist dieses Vorbringen nicht geeignet, ausreichend sichere Anhaltspunkte für konkrete und werthaltige Ansprüche der B. AG gegen ihre Gründer und Prüfer darzulegen, geschweige denn, aus dem Vorliegen solcher Ansprüche tatsächlich auf eine realistische Verwertungsmöglichkeit zugunsten der P. GmbH schließen zu können. Immerhin hätten die Ersatzansprüche so um-
fangreich und werthaltig sein müssen, daß sie die bei der P. GmbH vorhandene Überschuldung von mehreren hundert Millionen DM ausgeglichen und zudem noch das Stammkapital abgedeckt hätten.
3. Gegenüber dem schlüssigen Vortrag des Klägers zur bestehenden Unterbilanz hat sich der Beklagte nicht ausreichend erklärt.
Die Anforderungen an die Erklärungslast des Gegners der darlegungspflichtigen Partei sind abhängig von der Substanz des Vortrags der Gegenseite (Sen.Urt. v. 20. Mai 1996 - II ZR 301/95, NJW-RR 1996, 1211). Trägt der Darlegungspflichtige einen konkreten und detaillierten Sachverhalt vor, muß der Gegner sich hierzu grundsätzlich ebenfalls substantiiert äußern (Zöller/Greger, ZPO 21. Aufl. § 138 Rdn. 8 a). Daran fehlt es hier seitens des Beklagten. Dieser hat sich gegenüber dem zuvor geschilderten konkreten und detaillierten Klägervortrag zum Ausmaß der Überschuldung der P. GmbH auf die Forderung beschränkt, der Kläger möge noch detailliert darlegen, welche einzelnen von P. GmbH angekauften Forderungen zu welchen Zeitpunkten hinfällig gewesen seien. Insbesondere nachdem der Kläger zusätzlich den jeweils vorhandenen Bestand an Luftforderungen aus dem Stadionbereich und das bei Weglassung dieser Forderungen aus der Bilanz vorhandene Ausmaß der Überschuldung der P. GmbH dargelegt hat, oblag es dem Beklagten, zumindest Anhaltspunkte dafür zu benennen, inwiefern der Kläger auch werthaltige Forderungen ausgebucht haben könnte. Er hat dem aber nur ganz allgemein entgegengesetzt, die Bilanzen seien "handgestrickt", nicht testiert, "offensichtlich unrichtig" und stammten gar nicht von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft KP.. In welchen einzelnen Punkten die Bilanzen inhaltlich unzutreffend sein sollen, geht aus dem Beklagtenvortrag nicht hervor. Insgesamt genügt der diesbezügliche Be-
klagtenvortrag somit nicht den Anforderungen an seine Erklärungslast, so daß die Darlegungen des Klägers über die im Jahre 1990 vorhandene Überschuldung der P. GmbH als zugestanden anzusehen sind.

V.


Die Inanspruchnahme des Klägers verstößt im Verhältnis zu denjenigen Gesellschaftern der P. GmbH, denen gegenüber der Kläger Anfang 1995 durch Vergleich auf die Geltendmachung von Erstattungsansprüchen gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG verzichtet hat, nicht gegen den gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Das Berufungsgericht hat diese Frage - aus seiner Sicht konsequent - offengelassen. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden , weil der Rechtsstreit auch in diesem Punkt entscheidungsreif ist.
Anders als die Revisionserwiderung meint, bestand ein sachlicher Grund, der die unterschiedliche Behandlung rechtfertigt. Die Gesellschafter, denen gegenüber der Kläger auf die Geltendmachung der Erstattungsansprüche verzichtet hat, haben für diesen Verzicht eine gleichwertige Gegenleistung erbracht, indem sie die ihnen zu diesem Zeitpunkt noch gehörenden P.Geschäftsanteile dem Kläger zur Veräußerung an Dritte überlassen und die ihnen aus dieser künftigen Veräußerung zustehenden Kaufpreisansprüche an die Gesellschaft abgetreten haben. Aus der Veräußerung der Anteile an die Mitgesellschafterin A. AG wurde ein Betrag von 110 Mio. DM erlöst, der infolge der Abtretung an die P. GmbH geflossen ist. Dieser Zufluß ist auch als ein zumindest äquivalenter Gegenwert für den Verzicht auf die Geltendmachung der Erstattungsansprüche anzusehen und rechtfertigt damit diese Maßnahme. Ohne die Veräußerung der Geschäftsanteile an den vom Kläger zu bestimmenden
Dritten wäre eine Verwertung des steuerlichen Verlustvortrags - und damit die erfolgreiche Durchführung des Vergleichsverfahrens - nicht möglich gewesen. Im übrigen ist es auch unter Kapitalerhaltungsgesichtspunkten nicht zu beanstanden , daß die Vergleichsgläubiger sich dadurch einen Vorteil verschafft haben , daß die Gesellschaftsanteile der noch vorhandenen Gesellschafter gegen einen Verzicht auf die Geltendmachung von Erstattungsansprüchen zu Gunsten des Gesellschaftsvermögens weiterveräußert werden konnten. Die Kapitalerhaltungsregeln sind in erster Linie Gläubigerschutzvorschriften, die durch eine von den Gläubigern selbst vorgenommene und dazu für alle Gläubiger gleichmäßig günstige Disposition nicht beeinträchtigt werden. Ein willkürliches Handeln kann in der Inanspruchnahme des Beklagten somit nicht gesehen werden. Bedenkt man schließlich, daß der Beklagte im Jahre 1990 - als die Gesellschaft bereits überschuldet war - für die Veräußerung seines P.-Anteils immerhin noch 16 Mio. DM erlöst hat, dann geschieht ihm im Verhältnis zu den verbliebenen Gesellschaftern durch die jetzige Inanspruchnahme auf Erstattung kein Unrecht.

VI.


Die Klageforderung ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht verjährt. Die fünfjährige Verjährungsfrist der Erstattungsansprüche gemäß § 31 Abs. 5 GmbHG begann zum jeweiligen Zeitpunkt der Auszahlung der am 8. März sowie am 5. und 18. Juli 1990 beschlossenen Ausschüttungen an den Beklagten - also frühestens am 8. März 1990 - zu laufen. Die Verjährung wurde sodann gemäß § 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB durch die Zustellung des noch von der P. GmbH als damaliger Forderungsinhaberin am 2. März 1995 beantragten Mahnbescheids an den Beklagten unterbrochen. Die Zustellung
des Mahnbescheids erfolgte "demnächst" nach dem frühestmöglichen Ablauf der Verjährungsfrist am 8. März 1995 - nämlich am 24. März 1995 -, so daß die Unterbrechung der Verjährung gemäß § 693 Abs. 2 ZPO mit Einreichung des Mahnbescheidsantrags am 2. März 1995, mithin vor Ablauf der Verjährungsfrist , eintrat. Die von der P. GmbH als damaliger Berechtigter durch die Einleitung des Mahnverfahrens herbeigeführte Verjährungsunterbrechung wirkt auch zugunsten des Klägers als Rechtsnachfolger (vgl. RGZ 163, 396, 398; Palandt /Heinrichs, BGB 59. Aufl. § 217 Rdn. 1), so daß zum Zeitpunkt der Erhebung der Klage im Juli 1996 Verjährung noch nicht eingetreten war.

VII.


Die Revision ist allerdings nur in Höhe von 620.973,43 DM begründet, weil der Beklagte nur in dieser Höhe Zahlungen im Sinne des § 31 Abs. 1 GmbHG erhalten hat. In Höhe des übersteigenden Betrages (504.000,-- DM) hat das Rechtsmittel keinen Erfolg und bleibt es im Ergebnis bei der Abweisung der Klage.
1. Außer Streit ist zwischen den Parteien, daß der Beklagte die auf die Gewinnausschüttung für das Jahr 1989 gemäß Gesellschafterbeschluß vom 8. März 1990 entfallenden 408.240,-- DM im März 1990 vollständig erhalten hat.
2. Im Hinblick auf die beiden Vorabausschüttungen des Monats Juli 1990 hat das Berufungsgericht offengelassen, inwiefern die auf den Beklagten entfallenden Beträge diesem zugeflossen sind. Der Rechtsstreit ist aber auch insoweit zur Entscheidung reif.

a) Hinsichtlich des Betrages der ersten Vorabausschüttung für das Jahr 1990 gemäß Gesellschafterbeschluß vom 5. Juli 1990 ist der Beklagte in Höhe des auf ihn entfallenden Betrages von 44.733,43 DM als Empfänger der Ausschüttung anzusehen, auch wenn der Nettobetrag nicht direkt an ihn ausgezahlt , sondern der Gesellschaft bürgerlichen Rechts "K. Ring" (künftig: GbR) gutgeschrieben wurde. Die Auffassung der Revisionserwiderung, der Beklagte sei insoweit nicht Empfänger im Sinne des § 31 GmbHG, trifft nicht zu. Zahlt die Gesellschaft den gegen § 30 GmbHG verstoßenden Auszahlungsbetrag nicht unmittelbar an den Gesellschafter, sondern auf dessen Verlangen an ei-
nen Dritten, dann ist nicht der Dritte, sondern der Gesellschafter Empfänger der Zahlung im Sinne des § 31 GmbHG (BGHZ 81, 365, 368; Rowedder aaO, § 31 Rdn. 5; Baumbach/Hueck aaO, § 31 Rdn. 11; Scholz/Westermann aaO, § 31 Rdn. 11 ff.). Gleiches gilt, wenn die Gesellschaft - wie hier - abredegemäß zugunsten des Gesellschafters mittels Gutschrift auf einem Verrechnungskonto die Verbindlichkeiten des Dritten gegenüber der Gesellschaft mindert. Unbehelflich ist demgegenüber die Einlassung des Beklagten, der Nettobetrag der Ausschüttung sei zwar bereits am 5. Juli 1990 dem internen Verrechnungskonto der GbR bei der P. GmbH gutgeschrieben worden, die eigentliche Verrechnung dieser Gutschrift mit Forderungen der P. GmbH gegen die GbR sei aber erst nach seinem Ausscheiden aus der GbR und ohne seine Anweisung erfolgt. Das Einverständnis des Beklagten mit der vorgenommenen Verrechnung folgt bereits aus seiner Zustimmung zur Buchung des Ausschüttungsbetrages auf dem Verrechnungskonto der GbR am 5. Juli 1990. Eine nochmalige Anweisung des Beklagten zur Verrechnung des Betrages mit einer bestimmten Forderung der P. GmbH gegen die GbR war deshalb zur Annahme eines Einverständnisses des Beklagten mit der Ausschüttung zugunsten der GbR nicht erforderlich. Schließlich spielt es auch keine Rolle, ob im vorliegenden Fall die Gutschrift auf dem Verrechnungskonto der GbR dem Beklagten tatsächlich vermögensmäßig zugute gekommen ist (z.B. durch Buchung auf seinem Kapitalkonto in der GbR); denn bei § 31 Abs. 1 GmbHG handelt es sich nicht um eine Bereicherungshaftung (BGHZ 31, 258, 265). Wenn der Beklagte also aus der GbR ausgeschieden ist, ohne sich den Verrechnungsbetrag auf seinem Kapitalkonto gutschreiben zu lassen, hat das nichts an seiner Eigenschaft als Empfänger der Auszahlung geändert.

b) Hinsichtlich der zweiten Vorabausschüttung 1990 gemäß Gesellschafterbeschluß vom 18. Juli 1990 in Höhe von 672.000,-- DM ist der Beklagte nur teilweise als Empfänger der Auszahlung im Sinne des § 31 Abs. 1 GmbHG anzusehen.
aa) Nicht zweifelhaft ist die Empfängereigenschaft des Beklagten hinsichtlich desjenigen Teils der Ausschüttung (168.000,-- DM), den die P. GmbH zur Begleichung der vom Beklagten zu tragenden Kapitalertragsteuer direkt an das Finanzamt abgeführt hat.
bb) Demgegenüber ist er nicht Empfänger des Nettobetrags der Vorabausschüttung in Höhe von 504.000,-- DM, der zunächst mit der auf die Kapitalerhöhung zu erbringenden Stammeinlage verrechnet werden sollte. Die am 18. Juli 1990 ursprünglich beschlossene Verrechnung des Vorabausschüttungsbetrages mit der Stammeinlageverpflichtung der Gesellschafter aus der Kapitalerhöhung war wegen Verstoßes gegen das Erfordernis der realen Kapitalaufbringung entsprechend § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG unwirksam. § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG schließt zwar unmittelbar nur eine einseitige Aufrechnung des Gesellschafters gegen seine Einlageverpflichtung aus. Nach der Rechtsprechung des Senats folgt aber aus dem Gebot der realen Kapitalaufbringung , daß auch die Gesellschaft mit dem Einlageanspruch nur gegen solche Gegenansprüche des Gesellschafters aufrechnen kann, die vollwertig, fällig und liquide sind (BGHZ 90, 370, 373; 125, 141, 143). Ist die Gesellschaft - wie hier die P. GmbH - überschuldet, kommt deshalb mangels Vollwertigkeit der Gegenforderung eine Aufrechnung gegen die Einlageforderung grundsätzlich nicht in Betracht (BGHZ 90, 370, 373; 125, 141, 146). Die Unwirksamkeit der Aufrechnung hatte zur Folge, daß hinsichtlich beider Forderungen keine
Erfüllungswirkung eingetreten ist. Dem Beklagten ist deshalb der Vorabausschüttungsbetrag nicht - auch nicht indirekt - ausgezahlt worden. Soweit die Auszahlung des Betrages später aufgrund des Beschlusses vom 20. März 1991 an die Rechtsnachfolger des Beklagten als Gesellschafter erfolgt ist, kann der Beklagte nicht als Empfänger der Auszahlung angesehen werden. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß der Beklagte in den Verträgen über die Veräußerung seines Geschäftsanteils vom 17. August 1990 mit den Erwerbern vereinbart hat, daß ihm vom Jahresgewinn 1990 die am 18. Juli 1990 vorab ausgeschütteten Beträge zustehen sollten. Selbst wenn daraus im Verhältnis zu den Erwerbern ein Anspruch des Beklagten auf Auskehrung der 1991 an diese ausgezahlten Beträge folgen sollte, würde das nicht dazu führen , daß im Verhältnis zur Gesellschaft der Beklagte Zahlungsempfänger im Sinne des § 31 Abs. 1 GmbHG wäre.

Röhricht Hesselberger Goette
Kurzwelly Kraemer

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

(1) Bei einer juristischen Person ist auch die Überschuldung Eröffnungsgrund.

(2) Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens in den nächsten zwölf Monaten ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, für die gemäß § 39 Abs. 2 zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 bezeichneten Forderungen vereinbart worden ist, sind nicht bei den Verbindlichkeiten nach Satz 1 zu berücksichtigen.

(3) Ist bei einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person, so gelten die Absätze 1 und 2 entsprechend. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine andere Gesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

(1) Soweit der Beschluß durch rechtskräftiges Urteil für nichtig erklärt ist, wirkt das Urteil für und gegen alle Aktionäre sowie die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats, auch wenn sie nicht Partei sind. Der Vorstand hat das Urteil unverzüglich zum Handelsregister einzureichen. War der Beschluß in das Handelsregister eingetragen, so ist auch das Urteil einzutragen. Die Eintragung des Urteils ist in gleicher Weise wie die des Beschlusses bekanntzumachen.

(2) Hatte der Beschluß eine Satzungsänderung zum Inhalt, so ist mit dem Urteil der vollständige Wortlaut der Satzung, wie er sich unter Berücksichtigung des Urteils und aller bisherigen Satzungsänderungen ergibt, mit der Bescheinigung eines Notars über diese Tatsache zum Handelsregister einzureichen.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

(1)1Bei den folgenden inländischen und in den Fällen der Nummern 5 bis 7 Buchstabe a und Nummern 8 bis 12 sowie Satz 2 auch ausländischen Kapitalerträgen wird die Einkommensteuer durch Abzug vom Kapitalertrag (Kapitalertragsteuer) erhoben:

1.
Kapitalerträgen im Sinne des § 20 Absatz 1 Nummer 1, soweit diese nicht nachfolgend in Nummer 1a gesondert genannt sind, und Kapitalerträgen im Sinne des § 20 Absatz 1 Nummer 2.2Entsprechendes gilt für Kapitalerträge im Sinne des § 20 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 Buchstabe a und Nummer 2 Satz 2;
1a.
Kapitalerträgen im Sinne des § 20 Absatz 1 Nummer 1 aus Aktien und Genussscheinen, die entweder gemäß § 5 des Depotgesetzes zur Sammelverwahrung durch eine Wertpapiersammelbank zugelassen sind und dieser zur Sammelverwahrung im Inland anvertraut wurden, bei denen eine Sonderverwahrung gemäß § 2 Satz 1 des Depotgesetzes erfolgt oder bei denen die Erträge gegen Aushändigung der Dividendenscheine oder sonstigen Erträgnisscheine ausgezahlt oder gutgeschrieben werden;
2.
Zinsen aus Teilschuldverschreibungen, bei denen neben der festen Verzinsung ein Recht auf Umtausch in Gesellschaftsanteile (Wandelanleihen) oder eine Zusatzverzinsung, die sich nach der Höhe der Gewinnausschüttungen des Schuldners richtet (Gewinnobligationen), eingeräumt ist, und Zinsen aus Genussrechten, die nicht in § 20 Absatz 1 Nummer 1 genannt sind.2Zu den Gewinnobligationen gehören nicht solche Teilschuldverschreibungen, bei denen der Zinsfuß nur vorübergehend herabgesetzt und gleichzeitig eine von dem jeweiligen Gewinnergebnis des Unternehmens abhängige Zusatzverzinsung bis zur Höhe des ursprünglichen Zinsfußes festgelegt worden ist.3Zu den Kapitalerträgen im Sinne des Satzes 1 gehören nicht die Bundesbankgenussrechte im Sinne des § 3 Absatz 1 des Gesetzes über die Liquidation der Deutschen Reichsbank und der Deutschen Golddiskontbank in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 7620-6, veröffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch das Gesetz vom 17. Dezember 1975 (BGBl. I S. 3123) geändert worden ist.4Beim Steuerabzug auf Kapitalerträge sind die für den Steuerabzug nach Nummer 1a geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden, wenn
a)
die Teilschuldverschreibungen und Genussrechte gemäß § 5 des Depotgesetzes zur Sammelverwahrung durch eine Wertpapiersammelbank zugelassen sind und dieser zur Sammelverwahrung im Inland anvertraut wurden,
b)
die Teilschuldverschreibungen und Genussrechte gemäß § 2 Satz 1 des Depotgesetzes gesondert aufbewahrt werden oder
c)
die Erträge der Teilschuldverschreibungen und Genussrechte gegen Aushändigung der Erträgnisscheine ausgezahlt oder gutgeschrieben werden;
3.
Kapitalerträgen im Sinne des § 20 Absatz 1 Nummer 4;
4.
Kapitalerträgen im Sinne des § 20 Absatz 1 Nummer 6 Satz 1 bis 6; § 20 Absatz 1 Nummer 6 Satz 2 und 3 in der am 1. Januar 2008 anzuwendenden Fassung bleiben für Zwecke der Kapitalertragsteuer unberücksichtigt.2Der Steuerabzug vom Kapitalertrag ist in den Fällen des § 20 Absatz 1 Nummer 6 Satz 4 in der am 31. Dezember 2004 geltenden Fassung nur vorzunehmen, wenn das Versicherungsunternehmen auf Grund einer Mitteilung des Finanzamts weiß oder infolge der Verletzung eigener Anzeigeverpflichtungen nicht weiß, dass die Kapitalerträge nach dieser Vorschrift zu den Einkünften aus Kapitalvermögen gehören;
5.
Kapitalerträgen im Sinne des § 20 Absatz 1 Nummer 3 mit Ausnahme der Gewinne aus der Veräußerung von Anteilen an Investmentfonds im Sinne des § 16 Absatz 1 Nummer 3 in Verbindung mit § 2 Absatz 13 des Investmentsteuergesetzes;
6.
ausländischen Kapitalerträgen im Sinne der Nummern 1 und 1a;
7.
Kapitalerträgen im Sinne des § 20 Absatz 1 Nummer 7, außer bei Kapitalerträgen im Sinne der Nummer 2, wenn
a)
es sich um Zinsen aus Anleihen und Forderungen handelt, die in ein öffentliches Schuldbuch oder in ein ausländisches Register eingetragen oder über die Sammelurkunden im Sinne des § 9a des Depotgesetzes oder Teilschuldverschreibungen ausgegeben sind;
b)
der Schuldner der nicht in Buchstabe a genannten Kapitalerträge ein inländisches Kreditinstitut oder ein inländisches Finanzdienstleistungsinstitut im Sinne des gesetzes über das Kreditwesen oder ein Wertpapierinstitut im Sinne des Wertpapierinstitutsgesetzes ist.2Kreditinstitut in diesem Sinne ist auch die Kreditanstalt für Wiederaufbau, eine Bausparkasse, ein Versicherungsunternehmen für Erträge aus Kapitalanlagen, die mit Einlagegeschäften bei Kreditinstituten vergleichbar sind, die Deutsche Bundesbank bei Geschäften mit jedermann einschließlich ihrer Betriebsangehörigen im Sinne der §§ 22 und 25 des gesetzes über die Deutsche Bundesbank und eine inländische Zweigstelle oder Zweigniederlassung eines ausländischen Unternehmens im Sinne der §§ 53 und 53b des gesetzes über das Kreditwesen, nicht aber eine ausländische Zweigstelle eines inländischen Kreditinstituts, eines inländischen Finanzdienstleistungsinstituts oder einem inländischen Wertpapierinstitut.3Die inländische Zweigstelle oder Zweigniederlassung gilt anstelle des ausländischen Unternehmens als Schuldner der Kapitalerträge;
c)
es sich um Zinsen aus Forderungen handelt, die über eine Internet-Dienstleistungsplattform erworben wurden.2Eine Internet-Dienstleistungsplattform in diesem Sinne ist ein webbasiertes Medium, das Kauf- und Verkaufsaufträge in Aktien und anderen Finanzinstrumenten sowie Darlehensnehmer und Darlehensgeber zusammenführt und so einen Vertragsabschluss vermittelt;
7a.
Kapitalerträgen im Sinne des § 20 Absatz 1 Nummer 9;
7b.
Kapitalerträgen im Sinne des § 20 Absatz 1 Nummer 10 Buchstabe a;
7c.
Kapitalerträgen im Sinne des § 20 Absatz 1 Nummer 10 Buchstabe b;
8.
Kapitalerträgen im Sinne des § 20 Absatz 1 Nummer 11;
9.
Kapitalerträgen im Sinne des § 20 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 und Gewinnen aus der Veräußerung von Anteilen an Investmentfonds im Sinne des § 16 Absatz 1 Nummer 3 in Verbindung mit § 2 Absatz 13 des Investmentsteuergesetzes;
10.
Kapitalerträgen im Sinne des § 20 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b und Nummer 7;
11.
Kapitalerträgen im Sinne des § 20 Absatz 2 Satz 1 Nummer 3;
12.
Kapitalerträgen im Sinne des § 20 Absatz 2 Satz 1 Nummer 8.
2Dem Steuerabzug unterliegen auch Kapitalerträge im Sinne des § 20 Absatz 3, die neben den in den Nummern 1 bis 12 bezeichneten Kapitalerträgen oder an deren Stelle gewährt werden.3Der Steuerabzug ist ungeachtet des § 3 Nummer 40 und des § 8b des Körperschaftsteuergesetzes vorzunehmen.4Für Zwecke des Kapitalertragsteuerabzugs gilt die Übertragung eines von einer auszahlenden Stelle verwahrten oder verwalteten Wirtschaftsguts im Sinne des § 20 Absatz 2 auf einen anderen Gläubiger als Veräußerung des Wirtschaftsguts.5Satz 4 gilt nicht, wenn der Steuerpflichtige der auszahlenden Stelle unter Benennung der in Satz 6 Nummer 4 bis 6 bezeichneten Daten mitteilt, dass es sich um eine unentgeltliche Übertragung handelt.6Die auszahlende Stelle hat in den Fällen des Satzes 5 folgende Daten dem für sie zuständigen Betriebsstättenfinanzamt bis zum 31. Mai des jeweiligen Folgejahres nach Maßgabe des § 93c der Abgabenordnung mitzuteilen:
1.
Bezeichnung der auszahlenden Stelle,
2.
das zuständige Betriebsstättenfinanzamt,
3.
das übertragene Wirtschaftsgut, den Übertragungszeitpunkt, den Wert zum Übertragungszeitpunkt und die Anschaffungskosten des Wirtschaftsguts,
4.
Name, Geburtsdatum, Anschrift und Identifikationsnummer des Übertragenden,
5.
Name, Geburtsdatum, Anschrift und Identifikationsnummer des Empfängers sowie die Bezeichnung des Kreditinstituts, der Nummer des Depots, des Kontos oder des Schuldbuchkontos.2Sofern die Identifikationsnummer des Empfängers nicht bereits bekannt ist, kann die auszahlende Stelle diese in einem maschinellen Verfahren nach amtlich vorgeschriebenem Datensatz beim Bundeszentralamt für Steuern erfragen.3In der Anfrage dürfen nur die in § 139b Absatz 3 der Abgabenordnung genannten Daten der betroffenen Person angegeben werden.4Das Bundeszentralamt für Steuern teilt der auszahlenden Stelle die Identifikationsnummer der betroffenen Person mit, sofern die übermittelten Daten mit den nach § 139b Absatz 3 der Abgabenordnung beim Bundeszentralamt für Steuern gespeicherten Daten übereinstimmen.5Ist eine eindeutige Zuordnung des Empfängers nicht möglich, ist die Depotübertragung als kapitalertragsteuerpflichtiger Vorgang nach Satz 4 dieses Absatzes zu behandeln,
6.
soweit bekannt, das persönliche Verhältnis (Verwandtschaftsverhältnis, Ehe, Lebenspartnerschaft) zwischen Übertragendem und Empfänger.
7§ 72a Absatz 4, § 93c Absatz 4 und § 203a der Abgabenordnung finden keine Anwendung.

(1a) (weggefallen)

(2)1Der Steuerabzug ist außer in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1a und 7c nicht vorzunehmen, wenn Gläubiger und Schuldner der Kapitalerträge (Schuldner) oder die auszahlende Stelle im Zeitpunkt des Zufließens dieselbe Person sind.2Der Steuerabzug ist außerdem nicht vorzunehmen, wenn in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 5 bis 7 und 8 bis 12 Gläubiger der Kapitalerträge ein inländisches Kreditinstitut oder inländisches Finanzdienstleistungsinstitut nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 7 Buchstabe b oder eine inländische Kapitalverwaltungsgesellschaft ist.3Bei Kapitalerträgen im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 6 und 8 bis 12 ist ebenfalls kein Steuerabzug vorzunehmen, wenn

1.
eine unbeschränkt steuerpflichtige Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse, die nicht unter Satz 2 oder § 44a Absatz 4 Satz 1 fällt, Gläubigerin der Kapitalerträge ist, oder
2.
die Kapitalerträge Betriebseinnahmen eines inländischen Betriebs sind und der Gläubiger der Kapitalerträge dies gegenüber der auszahlenden Stelle nach amtlich vorgeschriebenem Muster erklärt; dies gilt entsprechend für Kapitalerträge aus Options- und Termingeschäften im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 8 und 11, wenn sie zu den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung gehören.
4Im Fall des § 1 Absatz 1 Nummer 4 und 5 des Körperschaftsteuergesetzes ist Satz 3 Nummer 1 nur anzuwenden, wenn die Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse durch eine Bescheinigung des für sie zuständigen Finanzamts ihre Zugehörigkeit zu dieser Gruppe von Steuerpflichtigen nachweist.5Die Bescheinigung ist unter dem Vorbehalt des Widerrufs auszustellen.6Die Fälle des Satzes 3 Nummer 2 hat die auszahlende Stelle gesondert aufzuzeichnen und die Erklärung der Zugehörigkeit der Kapitalerträge zu den Betriebseinnahmen oder zu den Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung sechs Jahre aufzubewahren; die Frist beginnt mit dem Schluss des Kalenderjahres, in dem die Freistellung letztmalig berücksichtigt wird.7Die auszahlende Stelle hat in den Fällen des Satzes 3 Nummer 2 der Finanzbehörde, die für die Besteuerung des Einkommens des Gläubigers der Kapitalerträge zuständig ist, nach Maßgabe des § 93c der Abgabenordnung neben den in § 93c Absatz 1 der Abgabenordnung genannten Angaben auch die Konto- und Depotbezeichnung oder die sonstige Kennzeichnung des Geschäftsvorgangs zu übermitteln.8§ 72a Absatz 4, § 93c Absatz 1 Nummer 3 und Absatz 4 sowie § 203a der Abgabenordnung finden keine Anwendung.

(3)1Kapitalerträge im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 Satz 1 sowie Nummer 1a bis 4 sind inländische, wenn der Schuldner Wohnsitz, Geschäftsleitung oder Sitz im Inland hat; Kapitalerträge im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 4 sind auch dann inländische, wenn der Schuldner eine Niederlassung im Sinne der §§ 61, 65 oder des § 68 des Versicherungsaufsichtsgesetzes im Inland hat.2Kapitalerträge im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 Satz 2 sind inländische, wenn der Schuldner der veräußerten Ansprüche die Voraussetzungen des Satzes 1 erfüllt.3Kapitalerträge im Sinne des § 20 Absatz 1 Nummer 1 Satz 4 sind inländische, wenn der Emittent der Aktien Geschäftsleitung oder Sitz im Inland hat.4Kapitalerträge im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 6 sind ausländische, wenn weder die Voraussetzungen nach Satz 1 noch nach Satz 2 vorliegen.

(4) Der Steuerabzug ist auch dann vorzunehmen, wenn die Kapitalerträge beim Gläubiger zu den Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, aus Gewerbebetrieb, aus selbständiger Arbeit oder aus Vermietung und Verpachtung gehören.

(5)1Für Kapitalerträge im Sinne des § 20, soweit sie der Kapitalertragsteuer unterlegen haben, ist die Einkommensteuer mit dem Steuerabzug abgegolten; die Abgeltungswirkung des Steuerabzugs tritt nicht ein, wenn der Gläubiger nach § 44 Absatz 1 Satz 10 und 11 und Absatz 5 in Anspruch genommen werden kann.2Dies gilt nicht in Fällen des § 32d Absatz 2 und für Kapitalerträge, die zu den Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, aus Gewerbebetrieb, aus selbständiger Arbeit oder aus Vermietung und Verpachtung gehören.3Auf Antrag des Gläubigers werden Kapitalerträge im Sinne des Satzes 1 in die besondere Besteuerung von Kapitalerträgen nach § 32d einbezogen.4Eine vorläufige Festsetzung der Einkommensteuer im Sinne des § 165 Absatz 1 Satz 2 Nummer 2 bis 4 der Abgabenordnung umfasst auch Einkünfte im Sinne des Satzes 1, für die der Antrag nach Satz 3 nicht gestellt worden ist.

(1)1Schuldner der Kapitalertragsteuer ist in den Fällen des § 43 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 7b und 8 bis 12 sowie Satz 2 der Gläubiger der Kapitalerträge.2Die Kapitalertragsteuer entsteht in dem Zeitpunkt, in dem die Kapitalerträge dem Gläubiger zufließen.3In diesem Zeitpunkt haben in den Fällen des § 43 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1, 2 bis 4 sowie 7a und 7b der Schuldner der Kapitalerträge, jedoch in den Fällen des § 43 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 Satz 2 die für den Verkäufer der Wertpapiere den Verkaufsauftrag ausführende Stelle im Sinne des Satzes 4 Nummer 1, und in den Fällen des § 43 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1a, 5 bis 7 und 8 bis 12 sowie Satz 2 die die Kapitalerträge auszahlende Stelle den Steuerabzug unter Beachtung der im Bundessteuerblatt veröffentlichten Auslegungsvorschriften der Finanzverwaltung für Rechnung des Gläubigers der Kapitalerträge vorzunehmen.4Die die Kapitalerträge auszahlende Stelle ist

1.
in den Fällen des § 43 Absatz 1 Satz 1 Nummer 5 bis 7 Buchstabe a und Nummer 8 bis 12 sowie Satz 2
a)
das inländische Kreditinstitut oder das inländische Finanzdienstleistungsinstitut im Sinne des § 43 Absatz 1 Satz 1 Nummer 7 Buchstabe b, das inländische Wertpapierhandelsunternehmen oder die inländische Wertpapierhandelsbank,
aa)
das die Teilschuldverschreibungen, die Anteile an einer Sammelschuldbuchforderung, die Wertrechte, die Zinsscheine, die Anteile an Investmentfonds im Sinne des Investmentsteuergesetzes oder sonstigen Wirtschaftsgüter verwahrt oder verwaltet oder deren Veräußerung durchführt und die Kapitalerträge auszahlt oder gutschreibt oder in den Fällen des § 43 Absatz 1 Satz 1 Nummer 8 und 11 die Kapitalerträge auszahlt oder gutschreibt,
bb)
das die Kapitalerträge gegen Aushändigung der Zinsscheine oder der Teilschuldverschreibungen einem anderen als einem ausländischen Kreditinstitut oder einem ausländischen Finanzdienstleistungsinstitut auszahlt oder gutschreibt;
b)
der Schuldner der Kapitalerträge in den Fällen des § 43 Absatz 1 Satz 1 Nummer 7 Buchstabe a und Nummer 10 unter den Voraussetzungen des Buchstabens a, wenn kein inländisches Kreditinstitut oder kein inländisches Finanzdienstleistungsinstitut die die Kapitalerträge auszahlende Stelle ist;
2.
in den Fällen des § 43 Absatz 1 Satz 1 Nummer 7 Buchstabe b das inländische Kreditinstitut oder das inländische Finanzdienstleistungsinstitut, das die Kapitalerträge als Schuldner auszahlt oder gutschreibt;
2a.
in den Fällen des § 43 Absatz 1 Satz 1 Nummer 7 Buchstabe c
a)
der inländische Betreiber oder die inländische Zweigniederlassung eines ausländischen Betreibers einer Internet-Dienstleistungsplattform im Sinne des § 43 Absatz 1 Satz 1 Nummer 7 Buchstabe c Satz 2, der die Kapitalerträge an den Gläubiger auszahlt oder gutschreibt,
b)
das inländische Kreditinstitut oder das inländische Finanzdienstleistungsinstitut im Sinne des § 43 Absatz 1 Satz 1 Nummer 7 Buchstabe b, das die Kapitalerträge im Auftrag des inländischen oder ausländischen Betreibers einer Internet-Dienstleistungsplattform im Sinne des § 43 Absatz 1 Satz 1 Nummer 7 Buchstabe c Satz 2 an den Gläubiger auszahlt oder gutschreibt,
sofern sich für diese Kapitalerträge kein zum Steuerabzug Verpflichteter nach der Nummer 1 ergibt.
3.
in den Fällen des § 43 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1a
a)
das inländische Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut oder das inländische Wertpapierinstitut im Sinne des § 43 Absatz 1 Satz 1 Nummer 7 Buchstabe b, welche die Anteile verwahrt oder verwaltet und die Kapitalerträge auszahlt oder gutschreibt oder die Kapitalerträge gegen Aushändigung der Dividendenscheine auszahlt oder gutschreibt oder die Kapitalerträge an eine ausländische Stelle auszahlt,
b)
die Wertpapiersammelbank, der die Anteile zur Sammelverwahrung anvertraut wurden, wenn sie die Kapitalerträge an eine ausländische Stelle auszahlt,
c)
der Schuldner der Kapitalerträge, soweit die Wertpapiersammelbank, der die Anteile zur Sammelverwahrung anvertraut wurden, keine Dividendenregulierung vornimmt; die Wertpapiersammelbank hat dem Schuldner der Kapitalerträge den Umfang der Bestände ohne Dividendenregulierung mitzuteilen,
4.
in den Fällen des § 43 Absatz 1 Satz 1 Nummer 5, soweit es sich um die Vorabpauschale nach § 16 Absatz 1 Nummer 2 des Investmentsteuergesetzes handelt, das inländische Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut im Sinne des § 43 Absatz 1 Satz 1 Nummer 7 Buchstabe b, das inländische Wertpapierhandelsunternehmen oder die inländische Wertpapierhandelsbank, welches oder welche die Anteile an dem Investmentfonds im Sinne des Investmentsteuergesetzes verwahrt oder verwaltet;
5.
in den Fällen des § 43 Absatz 1 Satz 1 Nummer 5 der Investmentfonds, wenn es sich um Kapitalerträge aus Anteilen an inländischen Investmentfonds handelt, die nicht von einem inländischen oder ausländischen Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut im Sinne des § 43 Absatz 1 Satz 1 Nummer 7 Buchstabe b, einem inländischen oder ausländischen Wertpapierhandelsunternehmen oder einer inländischen oder ausländischen Wertpapierhandelsbank verwahrt oder verwaltet werden.
5Die innerhalb eines Kalendermonats einbehaltene Steuer ist jeweils bis zum zehnten des folgenden Monats an das Finanzamt abzuführen, das für die Besteuerung
1.
des Schuldners der Kapitalerträge,
2.
der den Verkaufsauftrag ausführenden Stelle oder
3.
der die Kapitalerträge auszahlenden Stelle
nach dem Einkommen zuständig ist; bei Kapitalerträgen im Sinne des § 43 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 ist die einbehaltene Steuer in dem Zeitpunkt abzuführen, in dem die Kapitalerträge dem Gläubiger zufließen.6Dabei ist die Kapitalertragsteuer, die zu demselben Zeitpunkt abzuführen ist, jeweils auf den nächsten vollen Eurobetrag abzurunden.7Wenn Kapitalerträge ganz oder teilweise nicht in Geld bestehen (§ 8 Absatz 2) und der in Geld geleistete Kapitalertrag nicht zur Deckung der Kapitalertragsteuer ausreicht, hat der Gläubiger der Kapitalerträge dem zum Steuerabzug Verpflichteten den Fehlbetrag zur Verfügung zu stellen.8Zu diesem Zweck kann der zum Steuerabzug Verpflichtete den Fehlbetrag von einem bei ihm unterhaltenen und auf den Namen des Gläubigers der Kapitalerträge lautenden Konto, ohne Einwilligung des Gläubigers, einziehen.9Soweit der Gläubiger nicht vor Zufluss der Kapitalerträge widerspricht, darf der zum Steuerabzug Verpflichtete auch insoweit die Geldbeträge von einem auf den Namen des Gläubigers der Kapitalerträge lautenden Konto einziehen, wie ein mit dem Gläubiger vereinbarter Kontokorrentkredit für dieses Konto nicht in Anspruch genommen wurde.10Soweit der Gläubiger seiner Verpflichtung nicht nachkommt, hat der zum Steuerabzug Verpflichtete dies dem für ihn zuständigen Betriebsstättenfinanzamt anzuzeigen.11Das Finanzamt hat die zu wenig erhobene Kapitalertragsteuer vom Gläubiger der Kapitalerträge nachzufordern.

(1a)1Werden inländische Aktien über eine ausländische Stelle mit Dividendenberechtigung erworben, aber ohne Dividendenanspruch geliefert und leitet die ausländische Stelle auf die Erträge im Sinne des § 20 Absatz 1 Nummer 1 Satz 4 einen einbehaltenen Steuerbetrag im Sinne des § 43a Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 an eine inländische Wertpapiersammelbank weiter, ist diese zur Abführung der einbehaltenen Steuer verpflichtet.2Bei Kapitalerträgen im Sinne des § 43 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 gilt Satz 1 entsprechend.

(1b) Bei inländischen und ausländischen Investmentfonds ist für die Vorabpauschale nach § 16 Absatz 1 Nummer 2 des Investmentsteuergesetzes Absatz 1 Satz 7 bis 11 entsprechend anzuwenden.

(2)1Gewinnanteile (Dividenden) und andere Kapitalerträge im Sinne des § 43 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1, deren Ausschüttung von einer Körperschaft beschlossen wird, fließen dem Gläubiger der Kapitalerträge an dem Tag zu (Absatz 1), der im Beschluss als Tag der Auszahlung bestimmt worden ist.2Ist die Ausschüttung nur festgesetzt, ohne dass über den Zeitpunkt der Auszahlung ein Beschluss gefasst worden ist, so gilt als Zeitpunkt des Zufließens der Tag nach der Beschlussfassung; ist durch Gesetz eine abweichende Fälligkeit des Auszahlungsanspruchs bestimmt oder lässt das Gesetz eine abweichende Bestimmung der Fälligkeit durch Satzungsregelung zu, gilt als Zeitpunkt des Zufließens der Tag der Fälligkeit.3Für Kapitalerträge im Sinne des § 20 Absatz 1 Nummer 1 Satz 4 gelten diese Zuflusszeitpunkte entsprechend.

(3)1Ist bei Einnahmen aus der Beteiligung an einem Handelsgewerbe als stiller Gesellschafter in dem Beteiligungsvertrag über den Zeitpunkt der Ausschüttung keine Vereinbarung getroffen, so gilt der Kapitalertrag am Tag nach der Aufstellung der Bilanz oder einer sonstigen Feststellung des Gewinnanteils des stillen Gesellschafters, spätestens jedoch sechs Monate nach Ablauf des Wirtschaftsjahres, für das der Kapitalertrag ausgeschüttet oder gutgeschrieben werden soll, als zugeflossen.2Bei Zinsen aus partiarischen Darlehen gilt Satz 1 entsprechend.

(4) Haben Gläubiger und Schuldner der Kapitalerträge vor dem Zufließen ausdrücklich Stundung des Kapitalertrags vereinbart, weil der Schuldner vorübergehend zur Zahlung nicht in der Lage ist, so ist der Steuerabzug erst mit Ablauf der Stundungsfrist vorzunehmen.

(5)1Die Schuldner der Kapitalerträge, die den Verkaufsauftrag ausführenden Stellen oder die die Kapitalerträge auszahlenden Stellen haften für die Kapitalertragsteuer, die sie einzubehalten und abzuführen haben, es sei denn, sie weisen nach, dass sie die ihnen auferlegten Pflichten weder vorsätzlich noch grob fahrlässig verletzt haben.2Der Gläubiger der Kapitalerträge wird nur in Anspruch genommen, wenn

1.
der Schuldner, die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle oder die die Kapitalerträge auszahlende Stelle die Kapitalerträge nicht vorschriftsmäßig gekürzt hat,
2.
der Gläubiger weiß, dass der Schuldner, die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle oder die die Kapitalerträge auszahlende Stelle die einbehaltene Kapitalertragsteuer nicht vorschriftsmäßig abgeführt hat, und dies dem Finanzamt nicht unverzüglich mitteilt oder
3.
das die Kapitalerträge auszahlende inländische Kreditinstitut oder das inländische Finanzdienstleistungsinstitut die Kapitalerträge zu Unrecht ohne Abzug der Kapitalertragsteuer ausgezahlt hat.
3Für die Inanspruchnahme des Schuldners der Kapitalerträge, der den Verkaufsauftrag ausführenden Stelle und der die Kapitalerträge auszahlenden Stelle bedarf es keines Haftungsbescheids, soweit der Schuldner, die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle oder die die Kapitalerträge auszahlende Stelle die einbehaltene Kapitalertragsteuer richtig angemeldet hat oder soweit sie ihre Zahlungsverpflichtungen gegenüber dem Finanzamt oder dem Prüfungsbeamten des Finanzamts schriftlich anerkennen.

(6)1In den Fällen des § 43 Absatz 1 Satz 1 Nummer 7c gilt die juristische Person des öffentlichen Rechts und die von der Körperschaftsteuer befreite Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse als Gläubiger und der Betrieb gewerblicher Art und der wirtschaftliche Geschäftsbetrieb als Schuldner der Kapitalerträge.2Die Kapitalertragsteuer entsteht, auch soweit sie auf verdeckte Gewinnausschüttungen entfällt, die im abgelaufenen Wirtschaftsjahr vorgenommen worden sind, im Zeitpunkt der Bilanzerstellung; sie entsteht spätestens acht Monate nach Ablauf des Wirtschaftsjahres; in den Fällen des § 20 Absatz 1 Nummer 10 Buchstabe b Satz 2 am Tag nach der Beschlussfassung über die Verwendung und in den Fällen des § 22 Absatz 4 des Umwandlungssteuergesetzes am Tag nach der Veräußerung.3Die Kapitalertragsteuer entsteht in den Fällen des § 20 Absatz 1 Nummer 10 Buchstabe b Satz 3 zum Ende des Wirtschaftsjahres.4Die Absätze 1 bis 4 und 5 Satz 2 sind entsprechend anzuwenden.5Der Schuldner der Kapitalerträge haftet für die Kapitalertragsteuer, soweit sie auf verdeckte Gewinnausschüttungen und auf Veräußerungen im Sinne des § 22 Absatz 4 des Umwandlungssteuergesetzes entfällt.

(7)1In den Fällen des § 14 Absatz 3 des Körperschaftsteuergesetzes entsteht die Kapitalertragsteuer in dem Zeitpunkt der Feststellung der Handelsbilanz der Organgesellschaft; sie entsteht spätestens acht Monate nach Ablauf des Wirtschaftsjahres der Organgesellschaft.2Die entstandene Kapitalertragsteuer ist an dem auf den Entstehungszeitpunkt nachfolgenden Werktag an das Finanzamt abzuführen, das für die Besteuerung der Organgesellschaft nach dem Einkommen zuständig ist.3Im Übrigen sind die Absätze 1 bis 4 entsprechend anzuwenden.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 196/00 Verkündet am:
25. Februar 2002
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Die Ausfallhaftung des § 31 Abs. 3 GmbHG erfaßt nicht den gesamten durch Eigenkapital
nicht gedeckten Fehlbetrag, sondern ist auf den Betrag der Stammkapitalziffer
beschränkt.

b) Die Ausfallhaftung aus dem Gesichtspunkt des existenzvernichtenden Eingriffs
(BGH, Urt. v. 17. September 2001 - II ZR 178/99, ZIP 2001, 1874, 1876) trifft auch
diejenigen Mitgesellschafter, die, ohne selber etwas empfangen zu haben, durch
ihr Einverständnis mit dem Vermögensabzug an der Existenzvernichtung der Gesellschaft
mitgewirkt haben.

c) Für die Haftung einer Person, die sich wie ein faktischer Geschäftsführer
verhält, nach § 43 Abs. 2 GmbHG genügt es nicht, daß sie auf die satzungsmäßigen
Geschäftsführer gesellschaftsintern einwirkt. Erforderlich ist
auch ein nach außen hervortretendes, üblicherweise der Geschäftsführung
zuzurechnendes Handeln (in Anschluß an BGHZ 104, 44, 48).
BGH, Urteil vom 25. Februar 2002 - II ZR 196/00 - OLG Karlsruhe
LG Mannheim
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. Februar 2002 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer
und die Richterin Münke

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 4. Mai 2000 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Tatbestand:


Der Kläger, Konkursverwalter über das Vermögen der L. GmbH (Gemeinschuldnerin), nimmt die Beklagten auf Zahlung von 1.839.409,37 DM in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Alleingesellschafter G. der Gemeinschuldnerin, die über ein Stammkapital von 100.000,00 DM verfügte, übertrug mit notariellem Vertrag vom 21. August 1992 einen Geschäftsanteil von 20 % auf Ma. M. und einen solchen von 60 % auf F. S., der als Treuhänder des Beklagten zu 2 handelte. Durch weiteren Vertrag vom 21. August 1992 verpfändeten Herr M. den von ihm erworbenen und Herr G. den von ihm gehalte-
nen restlichen Geschäftsanteil von 20 % der Beklagten zu 1 als Sicherheit für ein von dieser der Gemeinschuldnerin gewährtes, am 1. Oktober 1997 rückzahlbares verzinsliches Darlehen von 5 Mio. DM. Zugleich übertrugen beide der Beklagten zu 1 für die Dauer des Darlehensvertrages ihr Gewinnbezugsrecht und erteilten ihr die unwiderrufliche Vollmacht, das Stimmrecht in der Gemeinschuldnerin auszuüben und sie als Gesellschafter in allen Gesellschafterfunktionen zu vertreten. Die Beklagte zu 1 erklärte sich auûerdem damit einverstanden, daû Herr G. mit dem Darlehensbetrag Rechnungen von Bauunternehmen für ein von ihm durchgeführtes Bauvorhaben "U.straûe" beglich und mit diesen Zahlungen zugleich ein Darlehen von ca. 1,5 Mio. DM getilgt wurde, das er nach seinen Angaben der Gemeinschuldnerin gewährt hatte. Am 26. November 1992 übertrug F. S. den für den Beklagten zu 2 gehaltenen Geschäftsanteil auf Herrn E., der am 4. November 1992 zusätzlich zu den Herren G. und M. als Geschäftsführer bestellt worden war und der den Anteil als Treuhänder für den Beklagten zu 2 hielt.
In der Zeit vom 25. August bis zum 31. Oktober 1992 wurden zu Lasten der Gemeinschuldnerin Verbindlichkeiten von Herrn G. in Höhe von 1.498.596,37 DM gegenüber der Firma "W." und am 7. Dezember 1992 in Höhe von 340.813,00 DM gegenüber der Firma "Max." durch Zahlung mit Schecks getilgt, die Herr M. ausgestellt hatte.
Der Kläger verlangt von den Beklagten Erstattung des zu Lasten der Gemeinschuldnerin für Herrn G. bezahlten Gesamtbetrages von 1.839.409,37 DM. Er stützt den Anspruch auf die Ausfallhaftung nach § 31 Abs. 3 GmbHG, die den Beklagten zu 2 als Treugeber des für ihn von Herrn
E. gehaltenen Geschäftsanteils und die Beklagte zu 1 als Pfandnehmerin der Geschäftsanteile sowie Berechtigte aus den im Vertrag vom 21. August 1992 enthaltenen Nebenabreden treffe. Er ist ferner der Ansicht, die Beklagten seien zum Ersatz wegen einer Treupflichtverletzung gegenüber der Gemeinschuldnerin und Gefährdung ihrer Existenz verpflichtet. Darüber hinaus seien sie faktisch als Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin aufgetreten und hafteten deswegen nach § 43 Abs. 3 GmbHG. Er hält ferner die Voraussetzungen für eine Haftung nach den Grundsätzen des qualifiziert faktischen GmbHKonzerns sowie aus unerlaubter Handlung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB sowie § 826 BGB) für gegeben.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zu 1 zur Zahlung von 40.000,00 DM und den Beklagten zu 2 von 60.000,00 DM - jeweils nebst 4 % Zinsen seit dem 15. März 1997 und als Gesamtschuldner neben M. und G. - verurteilt. Mit seiner Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des Landgerichtsurteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist nicht begründet. Dem Kläger stehen gegen die Beklagten über die vom Berufungsgericht hinaus zuerkannten Beträge keine Ersatzansprüche zu.
Die Beklagten haften nach § 31 Abs. 3 GmbHG nicht über die Beträge hinaus, die das Berufungsgericht dem Kläger gegen die Beklagten zugesprochen hat. Ihre Haftung ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der
Treupflichtverletzung gegenüber der Gemeinschuldnerin oder der Gefährdung ihrer Existenz. Sie trifft auch keine Haftung nach den Grundsätzen des qualifiziert faktischen GmbH-Konzerns oder aus unerlaubter Handlung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 StGB bzw. aus § 826 BGB.
1. Das Berufungsgericht hat die Beklagten nach § 31 Abs. 3 GmbHG zu einer Erstattungsleistung entsprechend den ihnen zuzurechnenden Geschäftsanteilen verurteilt, weil von Herrn G. als dem alleinigen Empfänger der Leistungen keine Rückzahlungen zu erlangen sind. Es hat jedoch die Haftsumme auf den Betrag des Stammkapitals der Gemeinschuldnerin beschränkt , so daû auf die Beklagte zu 1 ein Erstattungsbetrag von 40.000,00 DM und den Beklagten zu 2 ein solcher von 60.000,00 DM entfällt. In Höhe des darüber hinaus geltend gemachten Betrages von insgesamt 1.739.409,37 DM hat es die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision, nach deren Ansicht die Haftung nach § 31 Abs. 3 GmbHG auch den nicht vom Eigenkapital gedeckten, einem Gesellschafter unter Verstoû gegen § 30 Abs. 1 GmbHG zugewandten Betrag erfaût, haben keinen Erfolg.

a) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob Herr G. der Gemeinschuldnerin ein Darlehen über ca. 1,5 Mio. DM gewährt hatte und die Zahlungen, die aus dem Vermögen der Gemeinschuldnerin an die Firma W. vorgenommen worden sind, der Tilgung dieses Darlehens dienten. Für die Revisionsinstanz ist somit davon auszugehen, daû ein solches Darlehen nicht bestanden hat und daher Tilgungsleistungen darauf nicht erbracht worden sind.
Das Berufungsgericht hat auch keine Feststellungen zu der Behauptung des Klägers getroffen, in der Zeit vom 25. August bis zum 7. Dezember 1992 habe sich der nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag um 3.460.852,12 DM erhöht. Auch davon ist daher revisionsrechtlich auszugehen.

b) Entgegen der Ansicht der Revision erfaût die Ausfallhaftung nach § 31 Abs. 3 GmbHG jedoch nicht den gesamten durch das Eigenkapital nicht gedeckten Betrag. Vielmehr ist die Haftung auf den Betrag des Stammkapitals zu beschränken, der zur Befriedigung der Gläubiger benötigt wird.
Allerdings hat der Senat bereits vor längerer Zeit entschieden, § 30 GmbHG decke nicht nur die Erhaltung vorhandenen Stammkapitals, sondern auch den Fall ab, daû Zahlungen an Gesellschafter nach Verlust des Stammkapitals der Gesellschaft nur noch unter Herbeiführung oder Vertiefung einer Überschuldung aus Fremdmitteln erfolgen könnten. Denn die Sicherung des Stammkapitals sei nicht gegenständlich, sondern als rein rechnerischer Schutz des Gesellschaftsvermögens angelegt, so daû der Rechnungsposten "Stammkapital" auch dann noch geschützt werden müsse, wenn das Aktivvermögen der Gesellschaft nicht nur den rechnerischen Betrag des Stammkapitals, sondern auch die vorhandenen Verbindlichkeiten nicht mehr decke. Die Ausfallhaftung nach § 31 Abs. 3 GmbHG bestehe mithin auch in den Überschuldungsfällen. Der Senat hat jedoch damals ausdrücklich offengelassen, ob das Haftungsrisiko der Mitgesellschafter aus § 31 Abs. 3 GmbHG in den Überschuldungsfällen im Interesse der Vermeidung einer nicht mehr kalkulierbaren Haftungsausweitung zu beschränken sei (Sen.Urt. v. 5. Februar 1990 - II ZR 114/89, ZIP 1990, 451, 453).
Der Senat hält bei der Auszahlung von Vermögen, das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlich ist, an Gesellschafter eine Beschränkung der Haftung der Mitgesellschafter, die von der Auszahlung nicht profitieren, mit der weit überwiegenden Meinung im Schrifttum für geboten (Baumbach /Hueck/Fastrich, GmbHG 17. Aufl. § 31 Rdn. 17; Hachenburg /Goerdeler/Müller, GmbHG 8. Aufl. § 31 Rdn. 54; Scholz/H. P. Westermann, GmbHG 9. Aufl. § 31 Rdn. 30; Lutter/ Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 31 Rdn. 21; K. Schmidt, BB 1995, 532, 533; ders., Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. § 37 III 3 b; im Ergebnis zustimmend auch Roth/Altmeppen, GmbHG 3. Aufl. § 31 Rdn. 21; a.A. Fabritius, ZHR 144 (1980), 628, 635; Immenga, ZGR 1975, 487, 491; Gätsch, BB 1990, 704; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals und Haftung nach §§ 30, 31 GmbHG 1994, S. 182 f.). Zwar löst das Gesetz den Widerstreit zwischen dem Interesse dieser Gesellschafter an der Aufrechterhaltung ihrer Haftungsbeschränkung und dem Interesse der Gläubiger an der Erhaltung des gebundenen Kapitals zu Lasten der Gesellschafter. Damit trägt es der Tatsache Rechnung, daû die Gesellschafter der GmbH und ihren wirtschaftlichen Risiken näherstehen als die Gläubiger. Den Umstand, daû die Mitgesellschafter aus der Zahlung nichts erlangen , berücksichtigt es damit, daû es ihnen lediglich eine Ausfallhaftung nach den bevorteilten Gesellschaftern zumutet. Ferner darf nicht übersehen werden, daû sich das Risiko, das mit der Auszahlung nicht durch Eigenkapital gedeckten Vermögens verbunden ist, nach der gesetzgeberischen Konzeption auf das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen beschränkte. Mit Stammkapital war "das im Gesellschaftsvertrag festgesetzte Sollvermögen" zu verstehen, "dem das Aktivvermögen der Gesellschaft als Deckung gegenübersteht" (Begründung des Entwurfs eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Drucks. zu den Verhandlungen des Deut-
schen Reiches 1891, Nr. 94, S. 66; vgl. ferner Ulmer, FS 100 Jahre GmbHGesetz 1992, S. 363, 371). Dieser Ausgangspunkt ist allgemein als unzutreffend erkannt worden (vgl. u.a. BGHZ 60, 324, 331; Urt. v. 5. Februar 1990, aaO S. 453). Trotz dieser Entstehungsgeschichte der §§ 30 f. GmbHG erscheint es zwar gerechtfertigt, die Haftung nach § 31 Abs. 1 und 2 GmbHG auf den gesamten , nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag zu erstrecken. Den Belangen der nach § 31 Abs. 3 GmbHG haftenden Gesellschafter würde man vor diesem Regelungshintergrund auch bei angemessener Berücksichtigung der Gläubigerinteressen jedoch nicht gerecht, wenn sie auch für den die Stammkapitalziffer übersteigenden Fehlbetrag haften würden. Zudem wird zu Recht darauf hingewiesen, daû eine unbeschränkte Haftung mit der besonderen Haftungsstruktur in der GmbH und mit dem Fehlen einer gesetzlichen Nachschuû- und Übernahmepflicht der Gesellschafter unvereinbar wäre (so zutreffend Ulmer, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, aaO S. 371; K. Schmidt, BB 1995, aaO S. 530; Scholz/H. P. Westermann, aaO § 31 Rdn. 30; im Ergebnis auch Roth/Altmeppen, aaO § 30 Rdn. 13).
Im Schrifttum ist im einzelnen umstritten, auf welchen Betrag diese Haftung zu beschränken ist. Die Regelung des § 31 Abs. 3 GmbHG, daû die Gesellschafter "nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile" haften, ist nach herrschender Ansicht so zu verstehen, daû dieser anteiligen Haftung der Fehlbetrag in Höhe des Stammkapitals als Obergrenze zugrunde zu legen ist (vgl. u.a. Hachenburg/Goerdeler/Müller, aaO § 31 Rdn. 54; Baumbach/Hueck/Fastrich, aaO § 31 Rdn. 17; Just, GmbH-Rundschau 1983, 289 f.; Ulmer, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, aaO S. 372). Nach anderer Ansicht ist die Vorschrift so auszulegen , daû sich wie bei § 24 GmbHG die anteilige Haftung auf die Stammeinlagebeträge der Gesellschafter beschränkt, die den unter Verstoû gegen das
Gesetz ausgezahlten Betrag empfangen haben (K. Schmidt, Gesellschaftsrecht , aaO § 37 III 2 d, S. 1139 f.; BB 1995, aaO S. 530 f.). Diese Frage bedarf jedoch im vorliegenden Falle keiner Entscheidung. Da die Beklagten das Berufungsurteil hingenommen haben, ist es, soweit zu ihrem Nachteil entschieden worden ist, bereits rechtskräftig.
2. Die Beklagten trifft keine Haftung aus einem sonstigen Verpflichtungsgrund.

a) Zutreffend hat das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten auf Schadensersatz unter dem Gesichtspunkt der schuldhaften Mitwirkung an der Auszahlung der Beträge von 1.498.596,37 DM an die Firma W. und von 340.813,00 DM an die Firma Max. durch die Herren G. und M. abgelehnt. Wie der Senat unter Aufgabe seiner gegenteiligen frühren Rechtsprechung entschieden hat, richten sich die Rechtsfolgen eines Verstoûes gegen das Kapitalerhaltungsgebot aus § 30 GmbHG ausschlieûlich nach § 31 GmbHG. Die abschlieûende Regelung dieser Vorschrift schlieût eine weitergehende Haftung auch bei schuldhafter Mitwirkung der anderen Gesellschafter an dem Vermögensentzug grundsätzlich aus.

b) Im vorliegenden Fall scheidet auch eine Haftung der Beklagten wegen Existenzvernichtung der Gemeinschuldnerin aus.
Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, daû nach der neuesten Rechtsprechung des Senats eine Ausfallhaftung der Gesellschafter dann in Betracht kommt, wenn sie beim Abzug von Vermögen der Gesellschaft nicht die gebotene angemessene Rücksicht auf die Erhaltung ihrer Fähigkeit zur Be-
dienung ihrer Verbindlichkeiten genommen und damit die Insolvenz der Gesellschaft herbeigeführt haben. Das muû auch für die durch ihr Einverständnis mit dem Vermögensabzug an der Existenzvernichtung der Gesellschaft mitwirkenden Gesellschafter gelten. (BGHZ 142, 92, 95; BGH, Urt. v. 17. September 2001 - II ZR 178/99, ZIP 2001, 1874, 1876). Zur Darlegung einer Existenzvernichtung der Gemeinschuldnerin hat die Revision auf den Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 16. Dezember 1999 Bezug genommen. Aus diesem Vortrag ergibt sich jedoch nicht, daû die Beklagten durch ihr Verhalten die Existenz der Gemeinschuldnerin vernichtet hätten. Der Kläger führt in diesem Schriftsatz unter Darlegung eines umfangreichen Zahlenwerkes aus, das Vermögen der Gemeinschuldnerin sei durch die Auszahlungen um ca. 22 % verringert und um diesen Betrag die Überschuldung der Gesellschaft erhöht worden. Es ist zwar unbestreitbar, daû sich durch die Auszahlungen die wirtschaftliche Lage der Gemeinschuldnerin in dem vom Kläger dargestellten Maûe verschlechtert hat. Ein bestandsvernichtender Eingriff, der den Beklagten zuzurechnen wäre, kann darin jedoch schon deswegen nicht gesehen werden, weil die Beklagte zu 1 der Gemeinschuldnerin, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, nach dem Vertrag vom 21. August 1992 5 Mio. DM und später nochmals 3,6 Mio. DM, also insgesamt 8,6 Mio. DM zur Verfügung gestellt hat.
Der Kläger hat in diesem Zusammenhang weiter vorgetragen, die Beklagten hätten die Überschuldung der späteren Gemeinschuldnerin zum Schaden der Gläubiger dadurch auszunutzen versucht, daû sie ohne eigene reale Gegenleistung den sogenannten Beraterstamm der Gemeinschuldnerin hätten vereinnahmen wollen. Darin kann schon deswegen kein bestandsvernichtender Eingriff gesehen werden, weil es nach dem Vortrag des Klägers bei dem Versuch der Abwerbung geblieben ist. Es ist nicht ersichtlich, daû ein mögliches
Bemühen der Beklagten um die Abwerbung der Berater Erfolg gehabt hat, die Gemeinschuldnerin aus diesem Grunde zum Absatz ihrer Produkte nicht mehr in der Lage und mit Rücksicht darauf ihre weitere Existenz nicht mehr gewährleistet war.
3. Eine Haftung der Beklagten nach den Grundsätzen des qualifiziert faktischen GmbH-Konzerns scheidet ebenfalls aus.
Wie sich aus dem Senatsurteil vom 17. September 2001 (aaO S. 1876) ergibt, hat der Senat die Rechtsprechung zur Haftung aus qualifiziert faktischem Konzern aufgegeben. An ihre Stelle ist die Ausfallhaftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs (vorstehend 2 b) getreten. Im übrigen gelten die Grundsätze der Haftung aus Treupflichtverletzung gegenüber den Mitgesellschaftern (BGHZ 65, 15).
4. Aus den oben bereits genannten Gründen (unter 2 b) scheidet auch eine Haftung aus der Erfüllung der Tatbestände des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und des § 826 BGB aus.
5. Die Revision ist der Ansicht, die Beklagten hätten sich durch bis in Einzelheiten gehende Weisungen gegenüber den Geschäftsführern G. und M. faktisch wie Geschäftsführer verhalten. Als solche hätten sie pflichtwidrig Zahlungen im Sinne des § 64 Abs. 2 GmbHG vorgenommen, so daû sie auch nach dieser Vorschrift erstattungspflichtig seien. Ferner komme eine Haftung nach § 43 GmbHG in Betracht. Dieser Rüge der Revision ist ebenfalls der Erfolg zu versagen.

a) Eine Haftung der Beklagten zu 1, einer GmbH, als "faktisches Geschäftsführungsorgan" scheidet von vornherein aus. Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 GmbHG kann Geschäftsführer nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein. Was nach dem Gesetz für das rechtlich dem geschäftsführenden Organ angehörige Mitglied gilt, ist auch für die Beurteilung maûgebend, ob jemand faktisch als Mitglied des geschäftsführenden Organs in Betracht kommt.

b) Aber auch eine Haftung des Beklagten zu 2 scheidet unter dem von der Revision angeführten Gesichtspunkt aus. Ob eine Person, die sich faktisch wie ein Geschäftsführer verhält, auch wie ein solcher haftet, ist im Schrifttum umstritten (bejahend Hopt in Groûkomm. AktG, 4. Aufl. § 93 Rdn. 49 f.; Scholz/U. H. Schneider, GmbHG 9. Aufl. § 43 Rdn. 18; Organhaftung bei Organverdrängung bejahend U. Stein, Das faktische Organ 1984, S. 136 ff.; KK/Mertens, 2. Aufl. § 93 Rdn. 12; ablehnend Hüffer, AktG 4. Aufl. § 93 Rdn. 12; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG 17. Aufl. § 43 Rdn. 3). Der Senat hat bisher lediglich ausgesprochen, daû eine Person, die zwar rechtlich nicht dem geschäftsführenden Organ einer Kapitalgesellschaft angehört, tatsächlich aber wie ein Organmitglied auftritt und handelt, die Pflicht trifft, den Insolvenzantrag nach § 64 Abs. 1 GmbHG zu stellen (BGHZ 104, 44; vgl. auch BGHZ 75, 96, 106). Die Frage der Haftung des "faktischen Organs" braucht auch im vorliegenden Falle nicht entschieden zu werden, weil entgegen der Ansicht der Revision die von dem Kläger aufgeführten Einzelheiten des Verhaltens des Beklagten zu 2 die Voraussetzungen, unter denen von einem "faktischen Organ" gesprochen werden kann, nicht erfüllen. Der Senat hat dazu seinerzeit ausgeführt, es sei nicht erforderlich, daû der Handelnde die gesetzliche Geschäftsführung völlig verdränge. Entscheidend sei aber, daû der Betreffende
die Geschicke der Gesellschaft maûgeblich in die Hand genommen habe. Dazu reiche eine interne Einwirkung auf die satzungsmäûigen Geschäftsführer nicht aus, sondern es müsse auch ein eigenes, nach auûen hervortretendes, üblicherweise der Geschäftsführung zuzurechnendes Handeln gegeben sein (BGHZ 104, 44, 48).
Die Revision umschreibt das Handeln des Beklagten zu 2 dahingehend, die Herren G. und M. hätten jede wesentliche Tätigkeit im Bereich der Geschäftsführung von dem Beklagten zu 2 genehmigen lassen müssen. Die Umschreibung, bei den Geschäftsführern habe es sich nur noch um "reine Befehlsempfänger" gehandelt, treffe den Nagel auf den Kopf. Das Berufungsgericht bemerkt dazu jedoch zutreffend, damit sei lediglich eine interne Einwirkung des Beklagten zu 2 auf die Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin belegt. Die Ansicht der Revision, ein Handeln mit Auûenwirkung sei nicht erforderlich , weil es im vorliegenden Falle nicht um einen Vertrauensschutz Dritter gehe, verkennt, daû es bei der Beurteilung der Frage, ob jemand faktisch wie ein Organmitglied gehandelt und als Konsequenz seines Verhaltens sich wie ein nach dem Gesetz bestelltes Organmitglied zu verantworten hat, auf das Gesamterscheinungsbild seines Auftretens ankommt. Dazu gehört auch maûgeblich ein Handeln im Auûenverhältnis, das die Tätigkeit des rechtlich dem Geschäftsführungsorgan angehörenden Mitgliedes nachhaltig prägt. Da somit das Verhalten des Beklagten zu 2 die Voraussetzungen, unter denen von einem "faktischen Organ" ausgegangen werden kann, nicht erfüllt, kommt auch seine Haftung nicht in Betracht.
6. Aufgrund der dargelegten Umstände ist die Klage über den Umfang hinaus, in dem ihr bereits durch das Berufungsgericht stattgegeben worden ist, nicht begründet. Die Revision des Klägers war daher zurückzuweisen.
Röhricht Hesselberger Henze
Kraemer Münke

Soweit eine Stammeinlage weder von den Zahlungspflichtigen eingezogen, noch durch Verkauf des Geschäftsanteils gedeckt werden kann, haben die übrigen Gesellschafter den Fehlbetrag nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile aufzubringen. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.

(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.

(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 224/00 Verkündet am:
4. November 2002
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Eine GmbH trifft im Rechtsstreit um Schadensersatzansprüche gegen ihren
Geschäftsführer gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG - entsprechend den Grundsätzen
zu §§ 93 Abs. 2 AktG, 34 Abs. 2 GenG - die Darlegungs- und Beweislast nur
dafür, daß und inwieweit ihr durch ein Verhalten des Geschäftsführers in dessen
Pflichtenkreis ein Schaden erwachsen ist, wobei ihr die Erleichterungen des
§ 287 ZPO zugute kommen können. Hingegen hat der Geschäftsführer darzulegen
und erforderlichenfalls zu beweisen, daß er seinen Sorgfaltspflichten gemäß
§ 43 Abs. 1 GmbHG nachgekommen ist oder ihn kein Verschulden trifft,
oder daß der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten
wäre.
BGH, Urteil vom 4. November 2002 - II ZR 224/00 - OLG Oldenburg
LG Osnabrück
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 4. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette,
Dr. Kurzwelly und Kraemer

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das "Teil-Anerkenntnisurteil und Urteil" des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 13. Juli 2000 insoweit aufgehoben, als die Klage auf die Berufung der Beklagten in Höhe von 720.571,72 DM nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 2. September 1997 abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte war ab 1. Januar 1978 zunächst Mitgeschäftsführerin, ab Februar 1991 Alleingeschäftsführerin der klagenden GmbH, die an zwei benachbarten Standorten Maschinen produziert. Alleingesellschafter der Klägerin war ursprünglich der Lebensgefährte der Beklagten, der am 31. Januar 1992
verstarb. Kurz zuvor hatte er seine Tochter aus früherer Ehe als Alleinerbin und die Beklagte als Testamentsvollstreckerin eingesetzt. In den folgenden Jahren verschlechterte sich die wirtschaftliche Lage der Klägerin zunehmend, was zum Streit zwischen der Beklagten und der nunmehrigen Alleingesellschafterin der Klägerin führte. Am 12. Dezember 1996 wurde die Beklagte als Geschäftsführerin abberufen.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Beklagte in erster Instanz auf Schadensersatz in Höhe von 777.743,63 DM, zum Teil wegen angeblich zweckwidriger Verwendung von Gesellschaftsmitteln, in Anspruch genommen. In Höhe eines Teilbetrages von 740.524,60 DM hat sie die Klage - insoweit für die Revisionsinstanz noch von Belang - unter Vorlage eines betriebswirtschaftlichen Gutachtens darauf gestützt, daß die Beklagte auf die ungenügende Auslastung der Fertigungskapazitäten beider Betriebsstätten pflichtwidrig nicht rechtzeitig reagiert und es versäumt habe, im Zeitraum von August 1995 bis August 1996 Kurzarbeit anzumelden (§ 72 AFG). Dadurch sei der Klägerin ein Schaden in Form unnötiger Lohnkosten von 740.524,60 DM entstanden. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 728.995,81 DM stattgegeben, wovon 720.571,72 DM auf den Lohnkostenschaden der Klägerin entfallen. Hinsichtlich dieses Betrages hat das Oberlandesgericht die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit ihrer Revision erstrebt die Klägerin insoweit die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
I. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung scheitert die Klage nicht an fehlendem Vortrag der Klägerin zu dem Erfordernis eines Gesellschafterbeschlusses gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG als materiell-rechtlicher Voraussetzung (vgl. BGHZ 97, 382, 390) für die Erhebung von Ersatzansprüchen auch gegenüber ausgeschiedenen Geschäftsführern (vgl. BGHZ 28, 355, 357; Sen.Urt. v. 8. Dezember 1997 - II ZR 236/96, ZIP 1998, 332). Die Revisionserwiderung weist selbst auf den - vermeintlich "pauschalen" - Vortrag der Klägerin hin, ihre Gesellschafterversammlung habe am 29. Mai 1997 die Geltendmachung der Ersatzansprüche gegen die Beklagte beschlossen. Da ein Bestreiten dieses Vortrags durch die Beklagte nicht ersichtlich ist, bedurfte es keiner näheren Angaben oder Nachweise zu dem Gesellschafterbeschluß. Ebensowenig brauchte die Klägerin ausdrücklich vorzutragen, daß sie keinen besonderen Prozeßvertreter (anstelle ihres Geschäftsführers) gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG bestellt habe (vgl. Sen.Urt. v. 24. Februar 1992 - II ZR 79/91, ZIP 1992, 760).
II. Das Berufungsgericht hält die geltend gemachten Schadensersatzansprüche schon deshalb für unbegründet, weil die Klägerin nicht hinreichend dargetan habe, daß die Beklagte mit der Nichtanmeldung von Kurzarbeit ab August 1995 die Grenzen des ihr zustehenden unternehmerischen Ermessens (vgl. BGHZ 135, 244) überschritten und damit der Sorgfaltspflicht eines ordentlichen Geschäftsmannes gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG zuwider gehandelt habe. Zu Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht stelle mit seiner Ansicht nahezu unerfüllbare Substantiierungsanforderungen und verkenne vor allem die hier maßgebenden Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast.
1. Nach den gesetzlichen Vorschriften der §§ 93 Abs. 2 Satz 2, 116 AktG und der §§ 34 Abs. 2 Satz 2, 41 GenG trifft die betreffenden Organmitglieder im Streitfall die (Darlegungs- und) Beweislast dafür, daß sie "die Sorgfalt eines or-
dentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben". Diese Abweichung von dem Grundsatz der Beweislast des Anspruchstellers für sämtliche anspruchsbegründenden Umstände (vgl. Hüffer, AktG 5. Aufl. § 93 Rdn. 16) rechtfertigt sich aus der Erwägung, daß das jeweilige Organmitglied die Umstände seines Verhaltens und damit auch die Gesichtspunkte überschauen kann, die für die Beurteilung der Pflichtmäßigkeit seines Verhaltens sprechen, während die von ihm verwaltete Korporation in diesem Punkt immer in einer Beweisnot wäre (vgl. Müller, GenG 2. Aufl. § 34 Rdn. 49). Für den Geschäftsführer einer GmbH kann jedenfalls dann, wenn er nach eigenem Gutdünken und nicht auf konkrete Weisung der Gesellschafter (§ 46 Nr. 6 GmbHG) gehandelt hat, im Ergebnis nichts anderes gelten, mag auch das GmbHG für ihn (in § 43 GmbHG) keine ausdrückliche entsprechende Regelung enthalten.

a) Bereits das Reichsgericht hat lange vor Einfügung des § 34 Abs. 2 Satz 2 GenG (durch Gesetz vom 9. Oktober 1973, BGBl. I, S. 1451) entsprechende Grundsätze auf den Vorstand einer Genossenschaft angewendet (RGZ 13, 43) und in späteren Entscheidungen ausgeführt, eine Genossenschaft brauche zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs gegen ihre Verwaltungsträger nur darzutun, "daß ihr aus deren Geschäftsgebarung im Rahmen des ihnen obliegenden Pflichtenkreises ein Schaden erwachsen ist"; sei dieser Nachweis geführt, obliege dem Vorstand der Nachweis, daß er trotz entgegenstehenden Anscheins seine Pflichten erfüllt, also alles getan habe, um die Genossenschaft vor Schaden zu bewahren, oder daß ihm die Erfüllung dieser Pflicht ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei (RG DR 1939, 723 m.N.; weitere Nachweise bei Goette, ZGR 1995, 648, 650 ff.). Für den Geschäftsführer einer GmbH folgert RGZ 98, 98 Entsprechendes daraus, daß er der Gesellschaft aufgrund seines Dienstvertrages auskunfts- und rechenschaftspflichtig sei (§§ 259, 666, 675 BGB).


b) Auf der gleichen Linie liegt es, daß auch der Senat von dem Ge- schäftsführer einer GmbH insbesondere in den Fällen eines ungeklärten Kassen - oder Warenfehlbestandes den Nachweis verlangt, daß er die gebotene Sorgfalt zur Verhinderung des Fehlbestandes angewandt hat oder unverschuldet dazu nicht imstande war (vgl. Sen.Urt. v. 26. November 1990 - II ZR 223/89, ZIP 1991, 159 m.w.N.). Zwar hat der Senat in seinen Urteilen vom 9. Dezember 1991 (II ZR 43/91, ZIP 1992, 108) und vom 21. März 1994 (II ZR 260/92, ZIP 1994, 872) ausgeführt, die Gesellschaft müsse nachweisen, daß ihr infolge eines pflichtwidrigen Verhaltens ihres Geschäftsführers ein Schaden entstanden sei. In beiden Fällen ging es aber nicht um den Nachweis der von der Gesellschaft behaupteten Pflichtwidrigkeit, sondern um deren Kausalität für einen Schaden der Gesellschaft. Auch nach den Grundsätzen des § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG trifft die Gesellschaft - ggf. mit der Erleichterung des § 287 ZPO (vgl. unten III) - die Darlegungs- und Beweislast für einen Schaden und dessen Verursachung durch ein Verhalten des Geschäftsleiters in seinem Pflichtenkreis, das als pflichtwidrig überhaupt in Betracht kommt, sich also insofern als "möglicherweise" pflichtwidrig darstellt (vgl. Goette, ZGR 1995, 648, 671 ff.; Hüffer aaO, § 93 Rdn. 16). Ebenso wie der Vorstand nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG muß aber auch der Geschäftsführer einer GmbH - entsprechend der Rechtsprechung des Reichsgerichts und der überwiegenden Ansicht im neueren Schrifttum (vgl. die Nachweise bei Goette aaO, S. 649; Hüffer aaO; Scholz/Schneider, GmbHG 9. Aufl. § 43 Rdn. 167 c) - sich dahin entlasten, daß er nach den Umständen , die er darzulegen und zu beweisen hat, seinen (mit § 93 Abs. 1 AktG gleichlautenden) Sorgfaltspflichten gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG nachgekommen ist oder schuldlos nicht nachkommen konnte, oder daß der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre. Das schließt ggf. den Nachweis der Einhaltung seines - grundsätzlich weiten - unternehmerischen
Ermessensspielraums (vgl. hierzu BGHZ 135, 244, 253) ein. All dies gilt auch dann, wenn dem Geschäftsführer das (pflichtwidrige) Unterlassen einer bestimmten Maßnahme vorgeworfen wird, zumal die Abgrenzung gegenüber der Pflichtwidrigkeit einer statt dessen vorgenommenen Handlung häufig fließend ist.
Gegenüber einem ausgeschiedenen Geschäftsführer (wie hier der Beklagten ) gilt im wesentlichen nichts anderes. Vor einer Überspannung seiner Darlegungs- und Beweislast ist er dadurch geschützt, daß die Gesellschaft die angebliche Pflichtverletzung im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast näher zu bezeichnen hat. Soweit zu seiner Verteidigung erforderlich, hat die Gesellschaft ihm Einsicht in die dafür maßgeblichen Unterlagen zu gewähren.
2. Nach diesen Grundsätzen scheitert die vorliegende Klage nicht an fehlenden Darlegungen der Klägerin zur Pflichtwidrigkeit der Unterlassung der Beklagten, Kurzarbeit anzumelden.

a) Die Klägerin hat, wie die Revision im einzelnen ausführt, unter Vorlage einer betriebswirtschaftlichen Analyse eines Wirtschaftsprüfers mit zusätzlichen Beweisantritten detailliert dargelegt, daß die Auslastung ihrer Betriebe im Sommer 1995 zum Teil um mehr als die Hälfte zurückgegangen und die Beklagte sogar von Betriebsratsmitgliedern ab Mitte 1995 aufgefordert worden sei, Kurzarbeit anzumelden, weil die Mitarbeiter sich "die Beine in den Bauch gestanden" hätten. Weiter hat die Klägerin anhand einer Mitarbeiterliste 63 von 75 Mitarbeitern namentlich bezeichnet, die Kurzarbeitergeld hätten beanspruchen können. Sie hat darauf hingewiesen, daß die Voraussetzungen der §§ 63 ff. AFG (in damaliger Fassung) spätestens ab August 1995 vorgelegen hätten, die Beklagte schließlich selbst auf erhebliches Drängen des Betriebsrats Ende Mai
1996 - zu spät - Kurzarbeit bei dem Arbeitsamt angemeldet und daß für den Erfolg dieser Maßnahme die schlichte Begründung "Auftragsmangel" genügt habe.

b) Damit hat die Klägerin ihrer Darlegungslast mehr als genügt, so daß es Sache der Beklagten gewesen wäre, den gegen sie erhobenen Vorwurf zu entkräften. Unzureichend ist dafür ihr von dem Berufungsgericht herangezogener , völlig unbestimmter Vortrag, daß die schlechte Auftragslage der Klägerin nicht zu einer Unterbeschäftigung der Mitarbeiter habe führen müssen, weil es auch andere wertschöpfende Tätigkeiten in den Betrieben gegeben haben könne. Zu ihrem Vortrag, sie habe das Risiko gescheut, von den Mitarbeitern bereits bezogenes Kurzarbeitergeld bei kurzfristiger Aufhebung der Kurzarbeit wegen plötzlichen Arbeitsanfalls an das Arbeitsamt zurückzahlen zu müssen (vgl. BAG DB 1991, 392), entgegnet die Revision zu Recht, daß die Klägerin in diesem Fall nur den betreffenden Teil des Kurzarbeitergeldes hätte zurückzahlen müssen und damit immer noch besser gestanden hätte, als bei durchgängiger Zahlung des vollen Lohns an die unterbeschäftigten Mitarbeiter. Sonstige übergeordnete Gesichtspunkte, welche das Abwarten der Beklagten als eine vertretbare unternehmerische Ermessensentscheidung erscheinen lassen könnten, sind nicht festgestellt.
Die Tatenlosigkeit der Beklagten läßt sich - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - auch nicht damit rechtfertigen, daß es für die Kurzarbeit gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG einer Vereinbarung mit dem - nach dem Vortrag der Klägerin überdies dazu bereiten - Betriebsrat bedurft hätte und die Bewilligung von Kurzarbeitergeld zusätzlich von einer Entscheidung des Arbeitsamtes (§§ 63 ff. AFG) abhing. Ebenso wie ein Geschäftsführer bei Vertragsverhandlungen mit einem Geschäftspartner der Gesellschaft jedenfalls versuchen
muß, deren Interessen zur Geltung zu bringen, muß er bei einer deutlichen Unterbeschäftigung der Arbeitnehmer infolge Auftragsmangels zumindest den Versuch machen, eine Kostenentlastung durch Kurzarbeit nach den gesetzlichen Möglichkeiten zu erreichen. Unterläßt er dies ohne überzeugenden Grund, liegt bereits darin eine Pflichtwidrigkeit. Davon ist im vorliegenden Fall nach den bisherigen Feststellungen revisionsrechtlich auszugehen.
III. Das Berufungsgericht hält die Klage weiter auch deshalb für unbegründet , weil die Klägerin die Höhe des behaupteten Schadens und dessen Verursachung durch die Nichtanmeldung von Kurzarbeit nicht substantiiert dargelegt habe. Auch das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Zwar trifft die aus § 43 Abs. 2 GmbHG klagende Gesellschaft im Grundsatz die Darlegungs- und Beweislast für den Schaden und dessen Verursachung durch das Verhalten des Geschäftsführers (vgl. oben II 1). Für das Beweismaß gelten jedoch insoweit nicht die strengen Voraussetzungen des § 286 ZPO, sondern diejenigen des § 287 ZPO, der auch die Substantiierungslast der klagenden Partei erleichtert. Danach genügt es, daß sie Tatsachen vorträgt und unter Beweis stellt, die für eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO hinreichende Anhaltspunkte bieten (vgl. BGH, Urteile v. 3. Dezember 1999 - IX ZR 332/98, NJW 2000, 509; v. 1. Dezember 2000 - X ZR 222/98, NJW-RR 2000, 1340). Unter § 287 ZPO fällt auch die Beurteilung der Frage, ob und inwieweit der Gesellschaft durch das dem Geschäftsführer vorgeworfene Verhalten ein Schaden entstanden ist. Denn bei einem Schadensersatzanspruch aus Vertragsverletzung gehört der Ursachenzusammenhang mit einem daraus erwachsenen allgemeinen Vermögensschaden nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zur haftungsbegründenden, sondern zur haftungsausfüllenden Kausalität, für deren Nachweis ebenfalls die in § 287 ZPO
vorgesehenen Erleichterungen gelten (vgl. BGH, Urteil v. 3. Dezember 1999 aaO, m.N.). Gegenüber einem Geschäftsführer, der - wovon hier revisionsrechtlich auszugehen ist - nicht einmal den Versuch einer schadensabwendenden Maßnahme unternommen und die Gesellschaft dadurch in die Schwierigkeit des Nachweises der hypothetischen Entwicklung gebracht hat, ist diese Darlegungs- und Beweiserleichterung um so mehr gerechtfertigt.
2. Wie die Revision zu Recht rügt, läßt das angefochtene Urteil die Beachtung obiger Grundsätze nicht erkennen.

a) Soweit die Klägerin mit der von ihr vorgelegten betriebswirtschaftlichen Analyse eines Wirtschaftsprüfers die Auslastungsquoten ihrer Betriebe für die einzelnen Monate tabellarisch dargestellt und zu den gesamten Lohnkosten in Beziehung gesetzt hat, ergeben sich daraus zwar nur die auf die Unterbeschäftigung entfallenden Lohnkosten. Inwieweit diese durch Kurzarbeit hätten eingespart werden können, hängt von den gesetzlichen Voraussetzungen hierfür ab, worauf das Berufungsgericht die Klägerin durch Aufklärungsverfügung vom 16. Mai 2000 hingewiesen hat. Soweit die Revisionserwiderung insoweit auf das Erfordernis einer Betriebsvereinbarung nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG verweist, geht dies daran vorbei, daß der Betriebsrat hierzu nach dem unter Beweis gestellten Vortrag der Klägerin grundsätzlich bereit war und auf sein Drängen Ende Mai 1996 tatsächlich auch Kurzarbeit in gewissem Umfang angeordnet wurde. Da der Vortrag der Klägerin der Sache nach dahin ging, daß der Betriebsrat mit Kurzarbeit im Umfang der jeweiligen Unterbeschäftigung einverstanden gewesen wäre, brauchte sie im Rahmen des § 287 ZPO - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - nicht zusätzlich vorzutragen, wann und mit welchem Inhalt die hypothetische Betriebsvereinbarung zustande gekommen wäre.

Was die Voraussetzung eines vorübergehenden Arbeitsausfalls mit der Erwartung eines Erhalts der Arbeitsplätze gemäß § 63 Abs. 1 AFG angeht, so hat die Klägerin, worauf die Revision hinweist, vorgetragen, daß der Auftragsbestand sich ab Juni 1996 wieder gebessert habe. Dies ist im Rahmen des § 287 ZPO - entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung - durchaus ein Indiz dafür, daß eine entsprechende Prognose auch schon im August 1995 zu stellen war. Soweit die Revisionserwiderung demgegenüber auf den Vortrag der Klägerin verweist, wonach die Klägerin im Jahr 1995 überschuldet und im September 1996 konkursreif gewesen sei, wird verkannt, daß gerade dies nach dem Vortrag der Klägerin durch Kurzarbeit hätte abgewendet werden sollen. Entgegen der Behauptung der Revisionserwiderung betrug die Höchstdauer für den Bezug von Kurzarbeitergeld nach der gemäß § 67 Abs. 2 AFG erlassenen KurzArbGeldfristVO vom 30. November 1994 (BGBl. I, S. 3574) für die Zeit bis 30. Juni 1996 nicht sechs sondern zwölf Monate - vorbehaltlich der Voraussetzung des § 67 Abs. 4 AFG, wonach der Empfänger von Kurzarbeitergeld nach Ablauf von sechs Monaten für eine anderweitige Beschäftigung verfügbar sein mußte, was aber bei der damaligen Arbeitsmarktlage kaum praktische Bedeutung hatte (vgl. Breunig in: Schönefelder /Kranz/Wanka, AFG 2. Aufl. § 67 Rdn. 23).

b) Da der Klägerin auf der Grundlage ihres Vorbringens durch die Nichtanmeldung von Kurzarbeit jedenfalls ein Schaden entstanden ist, durfte das Berufungsgericht die Klage nicht ohne weiteres wegen evtl. noch fehlender Substantiierung des ursächlichen Zusammenhangs zwischen der behaupteten Pflichtverletzung und der geltend gemachten Schadenshöhe insgesamt abweisen , sondern hatte zu prüfen, ob und in welchem Umfang wenigstens ein von der Beklagten verursachter Mindestschaden geschätzt werden konnte, wobei
es zur Klärung der Schätzungsgrundlage auch von seinem Fragerecht Gebrauch zu machen hatte (vgl. BGH, Urteil v. 1. Dezember 2000, aaO). Das Berufungsgericht hat die Klägerin in seiner Aufklärungsverfügung vom 16. Mai 2000 zwar darauf hingewiesen, daß die Höhe des geltend gemachten Schadens noch "näherer Erläuterung" bedürfe und die Voraussetzungen für die Gewährung von Kurzarbeitergeld (§§ 63 ff. AFG) darzulegen seien. Die Klägerin hat daraufhin in ihrer Berufungserwiderung vom 19. Juni 2000 geltend gemacht, daß die in der Aufklärungsverfügung geforderten Nachweise bis zur mündlichen Verhandlung vom 29. Juni 2000 vermutlich nicht mehr zu beschaffen seien. Aufgrund der folgenden Mitteilung des Berufungsgerichts vom 22. Juni 2000, der Senat erwäge ein Teilurteil hinsichtlich einer anderen Schadensposition und empfehle insoweit einen im Termin zu besprechenden Teilvergleich, durfte die Klägerin, wie die Revision zu Recht rügt, davon ausgehen, daß das Berufungsgericht die Sache im übrigen nicht für entscheidungsreif halte und die Klägerin sich deshalb mit den geforderten Nachweisen noch Zeit lassen könne. Die Möglichkeit zur Stellungnahme in der mündlichen Verhandlung nützte der Klägerin unter den gegebenen Umständen nichts. Ebensowenig wurde ihr durch das ihr eingeräumte Schriftsatzrecht zur Erwiderung auf neues Vorbringen der Beklagten in deren Schriftsatz vom 27. Juni 2000 Gelegenheit gegeben, der Aufklärungsverfügung nachzukommen. Soweit das Berufungsgericht die hiernach geforderte Substantiierung im Schriftsatz der Klägerin vom 6. Juli 2000 gemäß § 528 Abs. 2 a.F. ZPO als verspätet zurückgewiesen hat, wird das im Hinblick auf das erstinstanzliche Obsiegen der Klägerin ohnehin durch diese Vorschrift nicht gedeckt (vgl. BGH, Urt. v. 28. Oktober 1982 - III ZR 128/81, NJW 1983, 931 f.). Vielmehr hätte das Berufungsgericht auf die nunmehrige, der Klägerin offenbar nicht früher mögliche Substantiierung ihres Vortrags die mündliche Verhandlung wiedereröffnen müssen (§ 156 ZPO; vgl. auch BGH, Urteil v. 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, NJW 1999, 1867 f.), wie die Revision
zu Recht rügt. Davon abgesehen kann das angefochtene Urteil aber auch schon wegen der Verkennung des § 287 ZPO nicht bestehenbleiben.
IV. Die Sache ist nicht entscheidungsreif, sondern bedarf noch tatrichterlicher Würdigung des Vorbringens der Klägerin im Hinblick auf § 287 ZPO. Zum anderen muß der Beklagten noch Gelegenheit gegeben werden, ihrer - von dem Berufungsgericht verkannten - Beweislast zur Frage der Pflichtwidrigkeit der unterlassenen Anmeldung von Kurzarbeit zu genügen. Die Sache ist daher zur Nachholung der noch erforderlichen Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Röhricht Hesselberger Goette
Kurzwelly Kraemer

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.