Die Antragsteller sind Geschäftsführer der 1984 gegründeten, mit dem An- und Verkauf von Schrott und Metallen befassten C. GmbH - im Folgenden: GmbH -, die durch Gesellschafterbeschluss vom 30.1.2009 in die Firma V. GmbH umfirmiert wurde und deren alleinige Gesellschafterin seit dem 17.8.2006 die Firma G & H GmbH ist. Geschäftsführer und Gesellschafter zu je 50 % dieser Träger-GmbH sind ebenfalls die Antragsteller.

Anlässlich der Steuererklärungen für die Jahre 1999, 2000 und 2001 wurden unter der Bezeichnung „Einkauf Schrotte und Metalle ohne Vorsteuer von Privatpersonen“ Betriebsausgaben in beträchtlicher - jeweils siebenstelliger - Höhe geltend gemacht und in den jeweiligen Steuerbescheiden des Finanzamtes N. berücksichtigt. Im Rahmen einer zwischen dem 23.11.2003 und dem 19.6.2006 durchgeführten Betriebsprüfung durch das zwischenzeitlich zuständige Finanzamt A-Stadt mit Abschlussbesprechung am 26.5.2008 ergaben sich Zweifel daran, ob die in der Buchführung der GmbH als nicht umsatzsteuerpflichtige Empfänger vorbenannter Betriebsausgaben aufgelisteten Personen tatsächlich im behaupteten Umfang Material bei der GmbH angeliefert und dementsprechend die unter ihren Namen verzeichneten Barauszahlungen erhalten haben. Dies nahm der Betriebsprüfer zum Anlass, die GmbH in Anwendung des § 160 Abs. 1 Satz 1 AO aufzufordern, hinsichtlich der Identität der Empfänger der als Betriebsausgaben geltend gemachten Barauszahlungen einen lückenlosen Nachweis zu führen. Im Folgenden wurden die diesbezüglichen Angaben der GmbH als nicht vollständig bzw. zum Teil als unrichtig erachtet. Der Betriebsprüfer kam zu dem Ergebnis, dass „zwar Betriebsausgaben dem Grunde nach vorliegen - denn es wurde ja Schrott weiterveräußert -, diese aber steuerlich nicht abzugsfähig sind, weil die Fa. dem nach Rechtsauffassung der Bp rechtmäßigen Benennungsverlangen nicht nachgekommen ist“ (Bericht vom 10.7.2008 über die Betriebsprüfung, Seite 7, Bl. 178 der Verwaltungsakte 1 des Antragsgegners). Dies veranlasste ihn, die Betriebsausgaben „Wareneinkauf ohne Vorsteuer“ im Wege der Schätzung (§ 162 AO) auf der Grundlage des § 160 AO um 60 % zu kürzen. Am 13.11.2008 ergingen entsprechend geänderte Gewerbesteuermessbescheide für die Jahre 1999 bis 2001. Am 28.11.2008 ordnete das Finanzamt A-Stadt den Arrest in das Vermögen der GmbH an. Durch - in Bestandskraft erwachsene - Gewerbesteueränderungsbescheide vom 8.1.2009 setzte der Antragsgegner die von der GmbH für die Jahre 1999 bis 2001 zu entrichtenden Gewerbesteuern unter Berücksichtigung der geänderten Gewerbesteuermessbeträge neu fest und erließ schließlich am 29.7.2009 den verfahrensgegenständlichen Haftungsbescheid gegenüber den Antragstellern. Durch diesen werden die Antragsteller wegen vorsätzlicher, zumindest aber grob fahrlässiger Verletzung der ihnen als Geschäftsführer der GmbH obliegenden steuerrechtlichen Pflichten persönlich und gesamtschuldnerisch in Anspruch genommen, wobei die auf der Grundlage der §§ 160, 162 AO nachzuzahlenden Gewerbesteuern auf insgesamt 981.861,92 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 394.178,- EUR beziffert sind.

Am 13.9.2009 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH eröffnet.

Durch Beschluss vom 11.3.2010 - 11 L 729/09 - hat das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller gegen den Haftungsbescheid angeordnet und dies im Kern damit begründet, dass die Nichterfüllung eines Benennungsverlangens nach § 160 AO keine Pflichtverletzung im Sinne des § 69 AO zum Gegenstand habe, ferner nicht feststünde, dass die seitens der GmbH in ihren Steuererklärungen geltend gemachten Betriebsausgaben nicht angefallen, sondern nur fingiert gewesen seien, und dass schließlich die Feststellungen des darlegungs- und beweispflichtigen Antragsgegners zur Annahme eines schuldhaften Verstoßes der Antragsteller gegen ihre Buchführungspflichten gemessen an dem Ergebnis der Betriebsprüfung nicht ausreichten, einen solchen Verstoß darzutun. Jedenfalls fehle es im letzteren Zusammenhang an Feststellungen zur Ursächlichkeit einer eventuellen Verletzung von Buchführungspflichten für den Eintritt des Haftungsschadens. Hinsichtlich der Gewinnausschüttungen von insgesamt 2.475.318,44 EUR allein im Jahr 2008 sei den Ausführungen des Finanzgerichts in seinem Beschluss vom 10.11.2009 - 2 V 1560/09 - betreffend den vom Finanzamt A-Stadt wegen von der GmbH nachgeforderter Körperschaftsteuern gegenüber der Antragstellerin zu 1) erlassenen Haftungsbescheid beizupflichten. Das Finanzgericht habe überzeugend ausgeführt, dass sich diese Gewinnausschüttungen nicht als schuldhafte Verletzung der Steuerentrichtungspflicht des Geschäftsführers (Pflicht zur Mittelvorsorge) darstellen, denn insoweit hätte die Antragstellerin zu 1) als Geschäftsführerin der GmbH lediglich die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vollzogen.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die am 22.3.2010 eingegangene und am 12.4.2010 begründete Beschwerde des Antragsgegners.

Die Antragsteller sind der Beschwerde entgegengetreten.

II.

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.

Zu Recht ist das Verwaltungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage im Verständnis des § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des gegenüber den Antragstellern ergangenen Haftungsbescheids bestehen. Die dem Hauptsacheverfahren vorzubehaltende abschließende Prüfung, ob die Voraussetzungen, unter denen die Geschäftsführer einer GmbH nach den §§ 69, 34 AO für Steuerschulden der GmbH haften und daher gemäß § 191 AO durch Haftungsbescheid in Anspruch genommen werden können, fallbezogen erfüllt sind, wird nach derzeitiger Aktenlage mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu der Verneinung einer Haftung der Antragsteller führen.

Nach § 69 Abs. 1 Satz 1 AO haftet der Geschäftsführer einer GmbH als deren gesetzlicher Vertreter (§§ 34 Abs. 1 AO, 35 Abs. 1 GmbHG), wenn und soweit - erstens - Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis nicht oder nicht rechtzeitig festgesetzt oder erfüllt werden, wenn - zweitens - eine Verletzung der ihm auferlegten Pflichten vorliegt, wenn - drittens - die Pflichtverletzung vorsätzlich oder grob fahrlässig geschehen ist und wenn - viertens - die Beeinträchtigung des Anspruchs aus dem Steuerschuldverhältnis ihre Ursache in der Pflichtverletzung hat.

Zu den Ansprüchen aus dem Steuerschuldverhältnis im Sinne der erstgenannten Voraussetzung gehören gemäß § 37 Abs. 1 AO u.a. der Steueranspruch gegen die GmbH und Ansprüche auf steuerliche Nebenleistungen. Der verfahrensgegenständliche Haftungsbescheid betrifft die durch Bescheid des Antragsgegners vom 8.1.2009 bestandskräftig festgesetzte Gewerbesteuerschuld der GmbH sowie den korrespondierenden Zinsanspruch als steuerliche Nebenleistung (§ 3 Abs. 4 AO). Der konkret in Rede stehende Gewerbesteueranspruch des Antragsgegners gegen die GmbH ist nach der finanzgerichtlichen Rechtsprechung erst infolge der Entscheidung des Betriebsprüfers, einen bestimmten Teil der geltend gemachten Betriebsausgaben zu 60 % nicht zum Abzug zuzulassen, und des Erlasses dementsprechend geänderter Gewerbesteuermessbescheide für die Jahre 1999 bis 2001 zur Entstehung gelangt (Finanzgericht des Saarlandes, Beschluss vom 10.11.2009 - 2 V 1560/09 -, amtl. Abdr. S. 8 m.w.N.) und daher ohne zeitliche Verzögerung, also „rechtzeitig“ festgesetzt worden. Er ist allerdings von der GmbH infolge deren Zahlungsunfähigkeit nicht erfüllt worden, so dass aufgrund der durch die auf § 160 AO gestützte Steuernachforderung vorgegebenen besonderen rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten fallbezogen allein die in § 69 Abs. 1 AO vorgesehene Tatbestandsvariante eines „nicht oder nicht rechtzeitig erfüllten“ Steueranspruchs als Haftungsschaden in Betracht kommt.

Die Verletzung der dem Geschäftsführer einer GmbH auferlegten Pflichten muss wegen des weiteren Tatbestandsmerkmals der Kausalität der Pflichtverletzung für den eingetretenen Haftungsschaden in sachlichem Zusammenhang stehen zu dem potentiell haftungsauslösenden Umstand der Nichterfüllung der bestandskräftig festgesetzten Gewerbesteuerschuld. Insoweit spricht die im Lichte der bereits zitierten Rechtsprechung des Finanzgerichts des Saarlandes zu verstehende gesetzliche Konzeption des § 69 AO bei der hier gebotenen nur summarischen Prüfung dafür, dass eventuelle Verletzungen der Geschäftsführerpflichten, die die Nichterfüllung des Steueranspruchs nicht unmittelbar bewirkt haben, fallbezogen als haftungsbegründend ausscheiden. Die von den Beteiligten diskutierten Fragen, ob die durch die Antragsteller vertretene GmbH dem Benennungsverlangen des Betriebsprüfers in notwendigem Umfang nachgekommen ist, ob die nach § 160 AO zu beurteilende Verweigerung der Benennung der Empfänger der Bargeldauszahlungen sich überhaupt als Verletzung einer steuerlichen Pflicht der GmbH darstellen kann, ob das Benennungsverlangen lediglich eine im Rahmen der §§ 69, 34 AO nicht maßgebliche Obliegenheit der GmbH auslöst (so FG des Saarlandes, Beschluss vom 10.11.2009, amtl. Abdr. S. 8 m.w.N.) oder ob den Antragstellern eine Verletzung der Buchführungspflichten vorzuwerfen ist, sind ausgehend von der zitierten finanzgerichtlichen Rechtsprechung nicht entscheidungsrelevant. Denn eine etwaige Nichterfüllung des Benennungsverlangens und die Tatsache, dass der Betriebsprüfer auf der Grundlage der Nichtbenennung von seiner Schätzungsbefugnis (§§ 160, 162 AO) Gebrauch gemacht hat, und der Umstand, dass die Buchführung evtl. gravierende Mängel aufwies und die GmbH deshalb mit einem Benennungsverlangen konfrontiert worden ist, waren zwar jeweils mitursächlich für die Änderung der Gewerbesteuermessbescheide und die hierdurch veranlasste Gewerbesteuernachforderung des Antragsgegners, stellen sich aber letztlich nicht als ausschlaggebend für den Eintritt des haftungsauslösenden Tatbestandsmerkmals der Nichterfüllung der bestandskräftig festgesetzten Gewerbesteuerschuld dar. Deren Nichterfüllung beruht maßgeblich auf der Tatsache, dass zur Zeit der Fälligkeit der Steuernachforderung bereits die Zahlungsunfähigkeit der GmbH eingetreten war. Als fallrelevante Pflichtverletzung kommt daher unter der Prämisse der finanzgerichtlichen Rechtsprechung allein ein Verstoß gegen die Pflicht des Geschäftsführers zur Mittelvorsorge in Betracht. Diesbezüglich hat das Finanzgericht des Saarlandes - wie auch das Verwaltungsgericht in dem angegriffenen Beschluss hervorgehoben hat - in dem dort anhängig gewesenen Eilrechtsschutzverfahren - 2 V 1560/09 - betreffend die Parallelproblematik der Haftung der Antragstellerin zu 1) für die gegen die GmbH gerichteten Körperschaftsteuernachforderungen des Fiskus ausgeführt, dass unter Berücksichtigung der konkreten Gegebenheiten bei summarischer Prüfung weder der am 10.1.2008 erfolgte Verkauf von Anlagevermögen und des Betriebsgrundstückes der GmbH zu einem unbestritten gutachterlich unterlegten Kaufpreis noch die am 4.2.2008 von der Gesellschafterversammlung der GmbH beschlossene und in der Folge von deren Geschäftsführern in mehreren Teilbeträgen vollzogene Gewinnausschüttung über insgesamt 2.475.318,-- EUR sich als Verletzung der Pflicht zur Mittelvorsorge darstellen. Insbesondere - so dass Finanzgericht des Saarlandes - sei im Zusammenhang mit der Gewinnausschüttung maßgeblich, dass der Haftungstatbestand des § 69 AO in Verbindung mit den §§ 34, 35 AO nicht an die Nichterfüllung von Gesellschafterpflichten, sondern allein an die Verletzung der dem Geschäftsführer obliegenden Pflichten anknüpfe. Hieran ändere auch eine Doppelfunktion als Geschäftsführer und Gesellschafter nichts, zumal wenn wie vorliegend die Geschäftsführer nicht selbst Gesellschafter der GmbH, sondern an dieser lediglich mittelbar beteiligt seien. Die Argumentation des Finanzgerichts des Saarlandes lässt sich dahingehend zusammenfassen, dass die Voraussetzungen, unter denen die Geschäftsführer einer GmbH für deren Steuerschulden haften, in § 69 AO gesetzlich abschließend geregelt sind, und ein Haftungsbescheid in Fällen, in denen die einschlägigen tatbestandlichen Voraussetzungen der Geschäftsführerhaftung nicht erfüllt sind, auch dann rechtswidrig ist, wenn augenscheinlich erkennbar ist, dass die Vermögenslosigkeit der GmbH durch entsprechende Beschlüsse der Gesellschafterversammlung gezielt herbeigeführt worden ist.

Gemessen hieran begründen die seitens des Antragsgegners zur Begründung seiner Beschwerde vorgebrachten Argumente, die Gegenstand und Umfang der vom Senat vorzunehmenden Prüfung bestimmen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), keine durchgreifenden Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen verwaltungsgerichtlichen Beschlusses, durch den die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller angeordnet wurde.

Der Antragsgegner hält dem angegriffenen Beschluss des Verwaltungsgerichts unter den Gliederungspunkten 1) und 3) seiner Einwendungen entgegen, dass im Haftungsbescheid alle notwendigen Feststellungen zum Vorliegen einer haftungsbegründenden Pflichtverletzung getroffen seien. Insbesondere sei dargelegt, dass das Benennungsverlangen durch eine materiell unrichtige Buchführung ausgelöst worden sei, sich die Weigerung, die Empfänger der Barauszahlungen zu benennen, ebenso wie die Buchführungsdefizite und die Entziehung liquider Mittel als schuldhafte Pflichtverletzung darstellten und dass diese in ihrem Zusammenwirken bzw. ihrer Gesamtheit im Sinne des Kausalitätserfordernisses haftungsbegründend seien.

Diese Argumentation überzeugt nicht, weil eventuelle Buchführungsdefizite gegebenenfalls zwar ursächlich für das Benennungsverlangen und infolge von dessen Nichterfüllung auch für die Tatsache, dass die GmbH mit beträchtlichen Steuernachforderungen konfrontiert worden ist, gewesen sind, nicht aber dafür, dass die GmbH infolge der zur Zeit der Fälligkeit der Steuernachforderungen eingetretenen Zahlungsunfähigkeit nicht in der Lage war, die Steuerforderungen zu begleichen. Die vom Antragsgegner befürwortete Gesamtschau des Zusammenwirkens verschiedener, den Antragstellern vorzuwerfender Pflichtverletzungen führt jedenfalls fallbezogen nicht zu der Annahme von deren haftungsbegründender Kausalität, denn auch eine Gesamtschau verschiedener Pflichtverletzungen kann nur zur Erfüllung des Haftungstatbestandes führen, wenn die letztlich maßgebliche Ursache für die Nichterfüllung des Steueranspruchs eine Pflichtverletzung zum Gegenstand hat. Dass es hieran bei der derzeit vorzunehmenden nur summarischen Prüfung fallbezogen fehlt, hat das Finanzgericht des Saarlandes - wie bereits ausgeführt - überzeugend festgestellt. Dies zugrundelegend ist im vorliegenden Eilrechtsschutzverfahren nicht entscheidungsrelevant, ob Buchführungspflichten verletzt sind und dem Benennungsverlangen im gebotenen Umfang Rechnung getragen wurde.

Der Antragsgegner meint weiter, die Betriebsprüfung habe ausweislich der Prüfungsunterlagen und des Prüfungsberichts entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts unzweifelhaft ergeben, dass die von den Antragstellern als Geschäftsführer der GmbH zu verantwortende Buchführung nicht ordnungsgemäß gewesen, insbesondere die aufgezeichneten, nur durch Eigenbelege dokumentierten Betriebsausgaben zum Teil fingiert gewesen seien. Den Antragstellern obliege die Beweislast dafür, dass die diesbezüglichen Feststellungen der Betriebsprüfung ungerechtfertigt seien. Da dieser Beweis bislang nicht geführt sei, greife die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, nach welcher das Ergebnis einer formell ordnungsgemäßen Buchführung, hinsichtlich derer die Würdigung des Sachverhalts ergebe, dass sie mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ganz oder teilweise sachlich unrichtig sei, ganz oder teilweise verworfen werden könne. Dieser Einwand verfängt nicht.

Der Antragsgegner verkennt insoweit, dass die Betriebsprüfung zwar umfangreiche Ermittlungen zu der Frage angestellt hat, ob die in der Buchführung der GmbH bezeichneten Empfänger von Barauszahlungen diese Barauszahlungen tatsächlich erhalten haben oder ob diese Auszahlungen vorsteuerpflichtigen Gewerbetreibenden zugeflossen sind, und auf dieser Grundlage erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der Aufzeichnungen über die Identität der Zahlungsempfänger formuliert hat. Sie hat aber im Ergebnis nicht in Abrede gestellt hat, dass die verbuchten Betriebsausgaben für den Wareneinkauf tatsächlich in der geltend gemachten Höhe angefallen sind (vgl. das Zitat aus dem Prüfungsbericht auf Seite 3 dieses Beschlusses). Genau hiervon gehen auch das Finanzgericht (FG des Saarlandes, Beschluss vom 10.11.2009, amtl. Abdr. S. 7 unten) und das Verwaltungsgericht (S. 4 unten des angegriffenen Beschlusses vom 11.3.2010) in ihren jeweiligen Beschlüssen aus, was die derzeitige Aktenlage aus Sicht des Senats zutreffend wiedergibt. Es gibt keinen durchgreifenden Grund zu der Annahme, die geltend gemachten Betriebsausgaben seien gar nicht erst angefallen.

Schließlich greift der Antragsgegner die vom Verwaltungsgericht übernommene finanzgerichtliche Argumentation zur Frage eines Verstoßes gegen die Pflicht zur Mittelvorsorge unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen, das aus seiner Sicht aus nicht nachvollziehbaren Gründen vom Verwaltungsgericht nicht gewürdigt worden sei, an und meint, der zeitliche Ablauf im Vorfeld der Steuernachforderungen belege, dass die Antragsteller ihre Steuerentrichtungspflicht schuldhaft verletzt hätten. Spätestens seit der Besprechung vom 15.5.2006 habe die GmbH mit Steuernachforderungen in beträchtlicher Höhe rechnen müssen. In der Folgezeit seien mehrfach sechs- bzw. siebenstellige Gewinnausschüttungen an die Muttergesellschaft erfolgt, wobei insbesondere die sechs im Jahr 2008 getätigten Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 1.345.000,- EUR rechtlich problematisch seien, da es sich um Vorabausschüttungen gehandelt habe. Werde ein der Höhe der Vorabausschüttungen entsprechender Gewinn – wie vorliegend im Jahr 2008 – nicht erwirtschaftet, so seien die Gesellschafter, hier die G & H GmbH, nach den Vorschriften des GmbH-Gesetzes und der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 22.9.2003 - II ZR 229/02 -, NJW 2003, 3629 ff. (zitiert in den Schriftsätzen des Antragsgegners vom 26.8.2009, S. 7, und vom 18.12.2009, S. 6)) verpflichtet, die empfangenen Beträge zurückzuerstatten.

Dieser Argumentation haben die Antragsteller bereits im erstinstanzlichen Verfahren im Schriftsatz vom 1.2.2010 (S. 5 ff., Bl. 178 bis 180 d.A.) unter Vorlage von Ablichtungen der Bilanz der GmbH zum 31.12.2008 (Bl. 226 f. d.A.) und des Kontendrucks Sachkonten Verrechnungskonto G & H GmbH (Bl. 229 d.A.) unter Bezugnahme auf ihre diesbezüglichen Ausführungen in der Antragsschrift (Bl. 9 f. d.A.) entgegengehalten, dass der Rückforderungsanspruch über 1.345.000,- EUR geltend gemacht, in die Bilanz eingestellt und erfüllt worden sei. Vor diesem - in der Sache seitens des Antragsgegners nicht bestrittenen - Hintergrund sieht der Senat ebenso wenig wie das Finanzgericht und das Verwaltungsgericht im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes Anlass, die rechtliche Problematik sogenannter Vorabausschüttungen vertiefend zu erörtern.

Dem Antragsgegner ist in seiner abschließenden Kritik, die vom Verwaltungsgericht übernommene Argumentation des Finanzgerichts zum Haftungstatbestand des § 69 AO, der an die Verletzung von Geschäftsführerpflichten, nicht an die Verletzung der dem Gesellschafter obliegenden Pflichten anknüpfe, sei streng formal, durchaus zuzustimmen. Indes ändert dies im Rahmen der vorzunehmenden summarischen Prüfung nichts daran, dass eine Haftung der Geschäftsführer nach § 69 AO, auf die der Bescheid des Antragsgegners gestützt ist, voraussetzt, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen der Vorschrift erfüllt sind. Insoweit verlangt § 69 AO im Falle der Haftung für Steuerschulden einer GmbH, dass die handelnden, potentiell haftbaren Personen die ihnen gerade in ihrer Funktion als Geschäftsführer der GmbH obliegenden Pflichten verletzt haben.

Die Beschwerde unterliegt nach alldem mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO der Zurückweisung.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 2, 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG und berücksichtigt die in Nr. 1.5 der Empfehlungen des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit für Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes bei auf bezifferte Geldleistungen gerichteten Verwaltungsakten vorgeschlagene Inansatzbringung von einem Viertel des für das Hauptsacheverfahren anzunehmenden Streitwertes.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.

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Abgabenordnung - AO 1977 | § 160 Benennung von Gläubigern und Zahlungsempfängern

(2) § 102 bleibt unberührt.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 162 Schätzung von Besteuerungsgrundlagen

(2) Zu schätzen ist insbesondere dann, wenn der Steuerpflichtige über seine Angaben keine ausreichenden Aufklärungen zu geben vermag oder weitere Auskunft oder eine Versicherung an Eides statt verweigert oder seine Mitwirkungspflicht nach § 90 Abs. 2 verletzt. Das Gleiche gilt, wenn der Steuerpflichtige Bücher oder Aufzeichnungen, die er nach den Steuergesetzen zu führen hat, nicht vorlegen kann, wenn die Buchführung oder die Aufzeichnungen nach § 158 Absatz 2 nicht der Besteuerung zugrunde gelegt werden oder wenn tatsächliche Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der vom Steuerpflichtigen gemachten Angaben zu steuerpflichtigen Einnahmen oder Betriebsvermögensmehrungen bestehen und der Steuerpflichtige die Zustimmung nach § 93 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 nicht erteilt. Hat der Steuerpflichtige seine Mitwirkungspflichten nach § 12 des Gesetzes zur Abwehr von Steuervermeidung und unfairem Steuerwettbewerb verletzt, so wird widerlegbar vermutet, dass in Deutschland steuerpflichtige Einkünfte in Bezug zu Staaten oder Gebieten im Sinne des § 3 Absatz 1 des Gesetzes zur Abwehr von Steuervermeidung und unfairem Steuerwettbewerb

1.: bisher nicht erklärt wurden, tatsächlich aber vorhanden sind, oder
2.: bisher zwar erklärt wurden, tatsächlich aber höher sind als erklärt.

(3) Verletzt ein Steuerpflichtiger seine Mitwirkungspflichten nach § 90 Absatz 3 dadurch, dass er keine Aufzeichnungen über einen Geschäftsvorfall vorlegt, oder sind die über einen Geschäftsvorfall vorgelegten Aufzeichnungen im Wesentlichen unverwertbar oder wird festgestellt, dass der Steuerpflichtige Aufzeichnungen im Sinne des § 90 Absatz 3 Satz 5 nicht zeitnah erstellt hat, so wird widerlegbar vermutet, dass seine im Inland steuerpflichtigen Einkünfte, zu deren Ermittlung die Aufzeichnungen im Sinne des § 90 Absatz 3 dienen, höher als die von ihm erklärten Einkünfte sind. Hat in solchen Fällen die Finanzbehörde eine Schätzung vorzunehmen und können diese Einkünfte nur innerhalb eines bestimmten Rahmens, insbesondere nur auf Grund von Preisspannen bestimmt werden, kann dieser Rahmen zu Lasten des Steuerpflichtigen ausgeschöpft werden. Bestehen trotz Vorlage verwertbarer Aufzeichnungen durch den Steuerpflichtigen Anhaltspunkte dafür, dass seine Einkünfte bei Beachtung des Fremdvergleichsgrundsatzes höher wären als die auf Grund der Aufzeichnungen erklärten Einkünfte, und können entsprechende Zweifel deswegen nicht aufgeklärt werden, weil eine ausländische, nahe stehende Person ihre Mitwirkungspflichten nach § 90 Abs. 2 oder ihre Auskunftspflichten nach § 93 Abs. 1 nicht erfüllt, ist Satz 2 entsprechend anzuwenden.

(4) Legt ein Steuerpflichtiger über einen Geschäftsvorfall keine Aufzeichnungen im Sinne des § 90 Absatz 3 vor oder sind die über einen Geschäftsvorfall vorgelegten Aufzeichnungen im Wesentlichen unverwertbar, ist ein Zuschlag von 5 000 Euro festzusetzen. Der Zuschlag beträgt mindestens 5 Prozent und höchstens 10 Prozent des Mehrbetrags der Einkünfte, der sich nach einer Berichtigung auf Grund der Anwendung des Absatzes 3 ergibt, wenn sich danach ein Zuschlag von mehr als 5 000 Euro ergibt. Der Zuschlag ist regelmäßig nach Abschluss der Außenprüfung festzusetzen. Bei verspäteter Vorlage von verwertbaren Aufzeichnungen beträgt der Zuschlag bis zu 1 000 000 Euro, mindestens jedoch 100 Euro für jeden vollen Tag der Fristüberschreitung; er kann für volle Wochen und Monate der verspäteten Vorlage in Teilbeträgen festgesetzt werden. Soweit den Finanzbehörden Ermessen hinsichtlich der Höhe des jeweiligen Zuschlags eingeräumt ist, sind neben dem Zweck dieses Zuschlags, den Steuerpflichtigen zur Erstellung und fristgerechten Vorlage der Aufzeichnungen nach § 90 Absatz 3 anzuhalten, insbesondere die von ihm gezogenen Vorteile und bei verspäteter Vorlage auch die Dauer der Fristüberschreitung zu berücksichtigen. Von der Festsetzung eines Zuschlags ist abzusehen, wenn die Nichterfüllung der Pflichten nach § 90 Abs. 3 entschuldbar erscheint oder ein Verschulden nur geringfügig ist. Das Verschulden eines gesetzlichen Vertreters oder eines Erfüllungsgehilfen steht dem eigenen Verschulden gleich.

(4a) Verletzt der Steuerpflichtige seine Mitwirkungspflichten nach § 12 des Steueroasen-Abwehrgesetzes, ist Absatz 4 entsprechend anzuwenden. Von der Festsetzung eines Zuschlags ist abzusehen, wenn die Nichterfüllung der Mitwirkungspflichten entschuldbar erscheint oder das Verschulden nur geringfügig ist. Das Verschulden eines gesetzlichen Vertreters oder eines Erfüllungsgehilfen ist dem Steuerpflichtigen zuzurechnen.

(5) In den Fällen des § 155 Abs. 2 können die in einem Grundlagenbescheid festzustellenden Besteuerungsgrundlagen geschätzt werden.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 160 Benennung von Gläubigern und Zahlungsempfängern

(2) § 102 bleibt unberührt.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 162 Schätzung von Besteuerungsgrundlagen

1.: bisher nicht erklärt wurden, tatsächlich aber vorhanden sind, oder
2.: bisher zwar erklärt wurden, tatsächlich aber höher sind als erklärt.

(5) In den Fällen des § 155 Abs. 2 können die in einem Grundlagenbescheid festzustellenden Besteuerungsgrundlagen geschätzt werden.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 160 Benennung von Gläubigern und Zahlungsempfängern

(2) § 102 bleibt unberührt.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 69 Haftung der Vertreter

Die in den §§ 34 und 35 bezeichneten Personen haften, soweit Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis (§ 37) infolge vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Verletzung der ihnen auferlegten Pflichten nicht oder nicht rechtzeitig festgesetzt oder erfüllt oder soweit infolgedessen Steuervergütungen oder Steuererstattungen ohne rechtlichen Grund gezahlt werden. Die Haftung umfasst auch die infolge der Pflichtverletzung zu zahlenden Säumniszuschläge.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 80

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.: bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,
2.: bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,
3.: in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,
3a.: für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,
4.: in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.

Die Länder können auch bestimmen, daß Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben, soweit sie sich gegen Maßnahmen richten, die in der Verwaltungsvollstreckung durch die Länder nach Bundesrecht getroffen werden.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft.

(4) Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, kann in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen. Die Aussetzung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

(5) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3a ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann auch befristet werden.

(6) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 ist der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das gilt nicht, wenn

1.: die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
2.: eine Vollstreckung droht.

(7) Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 69 Haftung der Vertreter

Abgabenordnung - AO 1977 | § 34 Pflichten der gesetzlichen Vertreter und der Vermögensverwalter

(2) Soweit nicht rechtsfähige Personenvereinigungen ohne Geschäftsführer sind, haben die Mitglieder oder Gesellschafter die Pflichten im Sinne des Absatzes 1 zu erfüllen. Die Finanzbehörde kann sich an jedes Mitglied oder jeden Gesellschafter halten. Für nicht rechtsfähige Vermögensmassen gelten die Sätze 1 und 2 mit der Maßgabe, dass diejenigen, denen das Vermögen zusteht, die steuerlichen Pflichten zu erfüllen haben.

(3) Steht eine Vermögensverwaltung anderen Personen als den Eigentümern des Vermögens oder deren gesetzlichen Vertretern zu, so haben die Vermögensverwalter die in Absatz 1 bezeichneten Pflichten, soweit ihre Verwaltung reicht.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 191 Haftungsbescheide, Duldungsbescheide

(1) Wer kraft Gesetzes für eine Steuer haftet (Haftungsschuldner), kann durch Haftungsbescheid, wer kraft Gesetzes verpflichtet ist, die Vollstreckung zu dulden, kann durch Duldungsbescheid in Anspruch genommen werden. Die Anfechtung wegen Ansprüchen aus dem Steuerschuldverhältnis außerhalb des Insolvenzverfahrens erfolgt durch Duldungsbescheid, soweit sie nicht im Wege der Einrede nach § 9 des Anfechtungsgesetzes geltend zu machen ist; bei der Berechnung von Fristen nach den §§ 3 und 4 des Anfechtungsgesetzes steht der Erlass eines Duldungsbescheids der gerichtlichen Geltendmachung der Anfechtung nach § 7 Abs. 1 des Anfechtungsgesetzes gleich. Die Bescheide sind schriftlich oder elektronisch zu erteilen.

(2) Bevor gegen einen Rechtsanwalt, Patentanwalt, Notar, Steuerberater, Steuerbevollmächtigten, Wirtschaftsprüfer oder vereidigten Buchprüfer wegen einer Handlung im Sinne des § 69, die er in Ausübung seines Berufs vorgenommen hat, ein Haftungsbescheid erlassen wird, gibt die Finanzbehörde der zuständigen Berufskammer Gelegenheit, die Gesichtspunkte vorzubringen, die von ihrem Standpunkt für die Entscheidung von Bedeutung sind.

(3) Die Vorschriften über die Festsetzungsfrist sind auf den Erlass von Haftungsbescheiden entsprechend anzuwenden. Die Festsetzungsfrist beträgt vier Jahre, in den Fällen des § 70 bei Steuerhinterziehung zehn Jahre, bei leichtfertiger Steuerverkürzung fünf Jahre, in den Fällen des § 71 zehn Jahre. Die Festsetzungsfrist beginnt mit Ablauf des Kalenderjahrs, in dem der Tatbestand verwirklicht worden ist, an den das Gesetz die Haftungsfolge knüpft. Ist die Steuer, für die gehaftet wird, noch nicht festgesetzt worden, so endet die Festsetzungsfrist für den Haftungsbescheid nicht vor Ablauf der für die Steuerfestsetzung geltenden Festsetzungsfrist; andernfalls gilt § 171 Abs. 10 sinngemäß. In den Fällen der §§ 73 und 74 endet die Festsetzungsfrist nicht, bevor die gegen den Steuerschuldner festgesetzte Steuer verjährt (§ 228) ist.

(4) Ergibt sich die Haftung nicht aus den Steuergesetzen, so kann ein Haftungsbescheid ergehen, solange die Haftungsansprüche nach dem für sie maßgebenden Recht noch nicht verjährt sind.

(5) Ein Haftungsbescheid kann nicht mehr ergehen,

1.: soweit die Steuer gegen den Steuerschuldner nicht festgesetzt worden ist und wegen Ablaufs der Festsetzungsfrist auch nicht mehr festgesetzt werden kann,
2.: soweit die gegen den Steuerschuldner festgesetzte Steuer verjährt ist oder die Steuer erlassen worden ist.

Dies gilt nicht, wenn die Haftung darauf beruht, dass der Haftungsschuldner Steuerhinterziehung oder Steuerhehlerei begangen hat.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 69 Haftung der Vertreter

Abgabenordnung - AO 1977 | § 34 Pflichten der gesetzlichen Vertreter und der Vermögensverwalter

Abgabenordnung - AO 1977 | § 37 Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis

(2) Ist eine Steuer, eine Steuervergütung, ein Haftungsbetrag oder eine steuerliche Nebenleistung ohne rechtlichen Grund gezahlt oder zurückgezahlt worden, so hat derjenige, auf dessen Rechnung die Zahlung bewirkt worden ist, an den Leistungsempfänger einen Anspruch auf Erstattung des gezahlten oder zurückgezahlten Betrags. Dies gilt auch dann, wenn der rechtliche Grund für die Zahlung oder Rückzahlung später wegfällt. Im Fall der Abtretung, Verpfändung oder Pfändung richtet sich der Anspruch auch gegen den Abtretenden, Verpfänder oder Pfändungsschuldner.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 3 Steuern, steuerliche Nebenleistungen

(2) Realsteuern sind die Grundsteuer und die Gewerbesteuer.

(3) Einfuhr- und Ausfuhrabgaben nach Artikel 5 Nummer 20 und 21 des Zollkodex der Union sind Steuern im Sinne dieses Gesetzes. Zollkodex der Union bezeichnet die Verordnung (EU) Nr. 952/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. Oktober 2013 zur Festlegung des Zollkodex der Union (ABl. L 269 vom 10.10.2013, S. 1, L 287, S. 90) in der jeweils geltenden Fassung.

(4) Steuerliche Nebenleistungen sind

1.: Verzögerungsgelder nach § 146 Absatz 2c,
2.: Verspätungszuschläge nach § 152,
3.: Zuschläge nach § 162 Absatz 4 und 4a,
3a.: Mitwirkungsverzögerungsgelder nach § 200a Absatz 2 und Zuschläge zum Mitwirkungsverzögerungsgeld nach § 200a Absatz 3,
4.: Zinsen nach den §§ 233 bis 237 sowie Zinsen nach den Steuergesetzen, auf die die §§ 238 und 239 anzuwenden sind, sowie Zinsen, die über die §§ 233 bis 237 und die Steuergesetze hinaus nach dem Recht der Europäischen Union auf zu erstattende Steuern zu leisten sind,
5.: Säumniszuschläge nach § 240,
6.: Zwangsgelder nach § 329,
7.: Kosten nach den §§ 89, 89a Absatz 7 sowie den §§ 178 und 337 bis 345,
8.: Zinsen auf Einfuhr- und Ausfuhrabgaben nach Artikel 5 Nummer 20 und 21 des Zollkodex der Union,
9.: Verspätungsgelder nach § 22a Absatz 5 des Einkommensteuergesetzes und
10.: Kosten nach § 10 Absatz 5 und § 11 Absatz 7 des Plattformen-Steuertransparenzgesetzes.

(5) Das Aufkommen der Zinsen auf Einfuhr- und Ausfuhrabgaben nach Artikel 5 Nummer 20 und 21 des Zollkodex der Union steht dem Bund zu. Das Aufkommen der übrigen Zinsen steht den jeweils steuerberechtigten Körperschaften zu. Das Aufkommen der Kosten im Sinne des § 89 steht jeweils der Körperschaft zu, deren Behörde für die Erteilung der verbindlichen Auskunft zuständig ist. Das Aufkommen der Kosten im Sinne des § 89a Absatz 7 steht dem Bund und dem jeweils betroffenen Land je zur Hälfte zu. Das Aufkommen der Kosten nach § 10 Absatz 5 und § 11 Absatz 7 des Plattformen-Steuertransparenzgesetzes steht dem Bund zu. Die übrigen steuerlichen Nebenleistungen fließen den verwaltenden Körperschaften zu.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 160 Benennung von Gläubigern und Zahlungsempfängern

(2) § 102 bleibt unberührt.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 69 Haftung der Vertreter

Abgabenordnung - AO 1977 | § 160 Benennung von Gläubigern und Zahlungsempfängern

(2) § 102 bleibt unberührt.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 69 Haftung der Vertreter

Abgabenordnung - AO 1977 | § 34 Pflichten der gesetzlichen Vertreter und der Vermögensverwalter

Abgabenordnung - AO 1977 | § 160 Benennung von Gläubigern und Zahlungsempfängern

(2) § 102 bleibt unberührt.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 162 Schätzung von Besteuerungsgrundlagen

1.: bisher nicht erklärt wurden, tatsächlich aber vorhanden sind, oder
2.: bisher zwar erklärt wurden, tatsächlich aber höher sind als erklärt.

(5) In den Fällen des § 155 Abs. 2 können die in einem Grundlagenbescheid festzustellenden Besteuerungsgrundlagen geschätzt werden.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 69 Haftung der Vertreter

Abgabenordnung - AO 1977 | § 34 Pflichten der gesetzlichen Vertreter und der Vermögensverwalter

Abgabenordnung - AO 1977 | § 35 Pflichten des Verfügungsberechtigten

Wer als Verfügungsberechtigter im eigenen oder fremden Namen auftritt, hat die Pflichten eines gesetzlichen Vertreters (§ 34 Abs. 1), soweit er sie rechtlich und tatsächlich erfüllen kann.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 69 Haftung der Vertreter

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 146

(2) Prozeßleitende Verfügungen, Aufklärungsanordnungen, Beschlüsse über eine Vertagung oder die Bestimmung einer Frist, Beweisbeschlüsse, Beschlüsse über Ablehnung von Beweisanträgen, über Verbindung und Trennung von Verfahren und Ansprüchen und über die Ablehnung von Gerichtspersonen sowie Beschlüsse über die Ablehnung der Prozesskostenhilfe, wenn das Gericht ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen der Prozesskostenhilfe verneint, können nicht mit der Beschwerde angefochten werden.

(3) Außerdem ist vorbehaltlich einer gesetzlich vorgesehenen Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision die Beschwerde nicht gegeben in Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands zweihundert Euro nicht übersteigt.

(4) Die Beschwerde gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80, 80a und 123) ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Das Verwaltungsgericht legt die Beschwerde unverzüglich vor; § 148 Abs. 1 findet keine Anwendung. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

(5) u. (6) (weggefallen)

Bundesgerichtshof Urteil, 22. Sept. 2003 - II ZR 229/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 229/02 Verkündet am:

22. September 2003

Boppel

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

GmbHG §§ 30, 31 Abs. 2, 3

a) Die Erstattung von gemäß § 30 GmbHG verbotenen Auszahlungen ist i.S.

von § 31 Abs. 2, 3 GmbHG zur Gläubigerbefriedigung erforderlich, wenn und

soweit die GmbH nach den Grundsätzen einer Überschuldungsbilanz (bei

Ansatz von Liquidationswerten) überschuldet ist, wobei auch Rückstellungen

für ungewisse Verbindlichkeiten (§ 249 Abs. 1 HGB) zu berücksichtigen sind.

b) Bei der - auf den Betrag der Stammkapitalziffer begrenzten - Ausfallhaftung

eines GmbH-Gesellschafters gemäß § 31 Abs. 3 GmbHG ist dessen eigener

Anteil am Stammkapital nicht abzuziehen (Ergänzung zum Sen.Urt. v.

25. Februar 2002 - II ZR 196/00, BGHZ 150, 61).

BGH, Urteil vom 22. September 2003 - II ZR 229/02 - KG Berlin

LG Berlin

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 30. Juni 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht

und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Münke und Dr. Graf

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 11. Juni 2002 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin ist Verwalterin in dem im April 1997 eröffneten Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der B.-GmbH (im folgenden: Schuldnerin). Ihr Stammkapital von 350.000,00 DM hielten der Beklagte, der zugleich Geschäftsführer war, und seine vier Mitgesellschafter zu gleichen Teilen. In den Jahren 1990/1991 exportierte die im Gebiet der ehemaligen DDR ansässige Schuldnerin Waren, zumeist Computer aus westlicher Produktion, in die ehemalige Sowjetunion und nahm dafür das sog. Transferrubelverfahren in Anspruch. Aus der Konvertierung dieser Verrechnungseinheit erhielt sie von der D. A.bank einen Betrag von knapp 56 Mio. DM. Im Jahr

1994: kündigte ihr die K. (im folgenden: K.) die Rückforderung der ausbezahlten Beträge an, weil die Voraussetzungen für die Teilnahme am Transferrubelverfahren mit Rücksicht auf die Herkunft der exportierten Waren nicht vorgelegen hätten. Mit Schreiben vom 13. Januar 1995 verlangte die K. von der Schuldnerin Rückzahlung von 36.024.882,03 DM bis spätestens 13. Februar 1995. Nachdem die K. im Jahr 1996 Klage gegen die Schuldnerin auf Zahlung eines Teilbetrages von 5 Mio. DM erhoben und das Landgericht Berlin deren Erfolg in der mündlichen Verhandlung vom 23. September 1996 in Aussicht gestellt hatte, bildete die Schuldnerin erstmals in ihrer am 16. Oktober 1996 erstellten Bilanz für das Geschäftsjahr 1995 eine Rückstellung für das Prozeßrisiko in Höhe von (nur) 50.000,00 DM. Am 28. Oktober 1996 wurde die Schuldnerin antragsgemäß zur Rückzahlung von 5 Mio. DM verurteilt. Sie hat dagegen Berufung eingelegt, über die wegen Unterbrechung dieses Verfahrens infolge Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens (im April 1997) noch nicht entschieden ist.

Die Gesellschafter der Schuldnerin hatten am 15. Dezember 1994 eine Gewinnvorabausschüttung für das Geschäftsjahr 1994 in Höhe von 975.000,00 DM netto bzw. 1,3 Mio. DM brutto beschlossen, wovon die Schuldnerin 195.000,00 DM an den Beklagten und hierauf entfallende Kapitalertragssteuer von 65.000,00 DM an das Finanzamt zahlte. Am 21. November 1995 wurde eine weitere Ausschüttung für 1994 in Höhe von 25.000,00 DM brutto beschlossen, wovon die Schuldnerin an den Beklagten unter Verrechnung mit einer Gegenforderung von 3.043,26 DM den verbleibenden Betrag von 612,99 DM und an das Finanzamt Kapitalertragssteuer von 1.250,00 DM sowie Solidaritätszuschlag von 93,75 DM zahlte. Schließlich beschlossen die Gesellschafter am 4. Dezember 1995 die Auszahlung einer Bardividende von insgesamt 620.000,00 DM brutto, wovon der Beklagte 95.325,00 DM erhielt und 31.000,00 DM Kapitalertragssteuer sowie Solidaritätszuschlag von 2.325,00 DM an das Finanzamt bezahlt wurden. Die Ausschüttungsbeschlüsse sind Gegen-
stand eines Vorprozesses zwischen der (jetzigen) Klägerin als Gesamtvollstreckungsverwalterin und der Schuldnerin gewesen, in dem rechtskräftig festgestellt worden ist, daß die Beschlüsse entsprechend § 241 Nr. 3 AktG nichtig sind, weil die Schuldnerin unter Berücksichtigung einer gemäß § 249 Abs. 1 HGB gebotenen Rückstellung für die streitige Rückzahlungsforderung der K. überschuldet gewesen sei und daher keinen ausschüttungsfähigen Gewinn aufgewiesen habe.
Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin den Beklagten auf Rückzahlung der an ihn geflossenen Gewinnausschüttungen nebst der hierauf von der Schuldnerin gezahlten Steuern in Höhe eines Gesamtbetrages von 393.650,00 DM aus § 31 GmbHG in Anspruch. Zusätzlich begehrt sie die Feststellung , daß der Beklagte für den Fall der Uneinbringlichkeit entsprechender Rückzahlungsforderungen aus § 31 GmbHG gegenüber seinen Mitgesellschaftern gemäß § 31 Abs. 3 GmbHG verpflichtet sei, 25 % des jeweils nicht zu erlangenden Betrages - höchstens jedoch pro Ausfall 87.500,00 DM - an die Klägerin zu zahlen. Weiter verlangt sie von dem Beklagten Rückzahlung des von ihm für März bis Oktober 1996 bezogenen Geschäftsführergehalts von 28.115,24 DM, das er der Schuldnerin unstreitig zunächst zinslos gestundet, jedoch am 12. November 1996 ausgezahlt erhalten hatte. Zu diesem Zeitpunkt sei die Schuldnerin auf jeden Fall überschuldet gewesen, weshalb der Beklagte insoweit Rückzahlung nach § 64 Abs. 2 GmbHG schulde.
Beide Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Dagegen richtet sich die - zugelassene - Revision des Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.
I. Entgegen der Ansicht der Revision schuldet der Beklagte der Klägerin teils gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG, teils gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB Rückzahlung der an ihn ausgeschütteten Gewinne nebst der hierauf gezahlten Steuern.
1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Schuldnerin bei ordnungsgemäßer Bilanzierung zu den jeweiligen Auszahlungszeitpunkten bilanziell überschuldet war, weil sie wegen der von der K. geltend gemachten Forderung auf Rückzahlung der aus dem Transferrubelverfahren (hierzu BGHZ 131, 149; 133, 117) erlangten DM-Beträge gemäß § 249 Abs. 1 HGB eine Rückstellung für diese ungewisse Verbindlichkeit in Höhe von zumindest 5 Mio. DM hätte bilden müssen, durch die das in der Bilanz per 31. Dezember 1994 (noch) ausgewiesene Eigenkapital von knapp 1,5 Mio. DM bei weitem aufgezehrt worden wäre. Eine Rückstellungspflicht gemäß § 249 Abs. 1 HGB besteht gerade auch bei dem Grunde nach ungewissen Verbindlichkeiten jedenfalls dann, wenn ernsthaft mit ihrem Bestand gerechnet werden muß (vgl. Claussen/Korth in: Kölner Komm. z. AktG, 2. Aufl. § 249 HGB Rdn. 6; Kleindiek in: Ulmer, HGB-Bilanzrecht § 249 Rdn. 28 m.w.N.). Maßgeblich ist insoweit, ob der Bilanzierungspflichtige bei sorgfältiger Abwägung aller in Betracht zu ziehenden Umstände eine Rückstellungspflicht nicht verneinen durfte (vgl. Sen.Urt. v. 5. Juni 1989 - II ZR 172/88, ZIP 1989, 1324 f.). Auch ein faktischer Leistungszwang kann genügen (vgl. dazu Sen.Urt. v. 28. Januar 1991 - II ZR 20/90, ZIP 1991, 442, 443 f.). Diese Grundsätze widersprechen - entgegen der Ansicht der Revision - nicht der Rechtsprechung des Bundesfi-
nanzhofs, wonach die Verbindlichkeit mit einiger Wahrscheinlichkeit bestehen muß, was dann der Fall ist, wenn mehr Gründe für als gegen das Bestehen und die künftige Inanspruchnahme der Verbindlichkeit sprechen (BFH, Urt. v. 2. Oktober 1992 - III R 54/91, DB 1993, 204; Urt. v. 30. Januar 2002 - I R 68/00, DB 2002, 871).

a) Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hingewiesen, daß die von der K. im Jahr 1994 angekündigte und in deren Schreiben an die Schuldnerin vom 13. Januar 1995 erhobene Rückzahlungsforderung auf einer sowohl im Schrifttum als auch mehrfach von Land- und Oberlandesgerichten vertretenen Rechtsauffassung beruhte. Insbesondere das Kammergericht in Berlin hatte bereits in einem (in KG-R Berlin 1994, 196 veröffentlichten ) Urteil vom 5. Oktober 1993 (14 U 56/92) die Auffassung vertreten, daß das Transferrubelverfahren systemimmanent ausschließlich dem Handel mit innerhalb der RGW-Staaten hergestellten Waren vorbehalten gewesen sei und den Re-Export von zu diesem Zweck eingeführten Waren aus westlicher Produktion nicht miterfaßt habe (ebenso KG, Urt. v. 7. November 1994, KG-R Berlin 1995, 128; vgl. auch KG, Urt. v. 12. Dezember 1997 - 9 U 8359/94 mit Nichtannahmebeschl. des BGH v. 1. Dezember 1998 - XI ZR 82/98; Brandt, WM 1992, 1745; a.A. Budde/Flüh, ZIP 1992, 369; dieselben EWiR, § 330 ZGB 1/92, 711). Entgegen der Behauptung der Revision war und ist diese Rechtsprechung für den vorliegenden Fall durchaus einschlägig und hatte sich in den Jahren 1994 und 1995 schon so weit verfestigt, daß die Rückzahlungsforderung der K. gegenüber der Schuldnerin damals jedenfalls nicht als "abwegig" , sondern ihr Bestehen eher als wahrscheinlich einzustufen war. Ob die Schuldnerin diese Rechtsprechung kannte, ist für ihre Rückstellungspflicht unerheblich , weil diese nach objektiven Kriterien zu bestimmen ist (Sen.Urt. v. 28. Januar 1991 aaO, S. 444).

b) Entgegen der Ansicht der Revision durfte die Schuldnerin (B.- GmbH) das Rückzahlungsverlangen der K. nicht mit Rücksicht auf die ihr angeblich erteilten staatlichen Genehmigungen für die Teilnahme am Transferrubelverfahren als offensichtlich haltlos betrachten und daher von der Rückstellung absehen. Die Revisionserwiderung weist zu Recht darauf hin, daß der Antrag der Schuldnerin an das Wirtschaftsministerium der DDR vom 14. Mai 1990 auf Genehmigung einer "Außenhandelstätigkeit für Büroausstattungen" keinen Hinweis auf den beabsichtigten Re-Export von Westwaren enthalte. Infolgedessen konnte die Schuldnerin aus dem allgemein gehaltenen Antwortschreiben des Ministerrats vom 17. Mai 1990 ("keine Einwände") keinen Vertrauenstatbestand hinsichtlich einer staatlichen Zulassung zur Teilnahme am Transferrubelverfahren (zu diesem Erfordernis vgl. BGHZ 133, 117, 123 ff.) für die durchgeführten Geschäfte herleiten. Soweit die Revision geltend macht, die einzelnen Exportaufträge der Schuldnerin seien im Wege der Trockensiegelung durch das Wirtschaftsministerium der DDR genehmigt worden, verhilft auch das der Revision nicht zum Erfolg. Der dazu in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat beispielhaft vorgelegte Exportauftrag mit der Endnummer 00025 wird - abgesehen von seiner revisionsrechtlichen Unverwertbarkeit - in dem andere Exportaufträge der Schuldnerin betreffenden Rückforderungsschreiben der K. vom 13. Januar 1995 gar nicht erwähnt. Des weiteren übersieht die Revision, daß das - auf einem Betriebsprüfungsbericht der OFD Cottbus vom 12. März 1993 fußende - Rückforderungsschreiben nicht auf das Fehlen trockengesiegelter Exportaufträge und nicht allein auf die Herkunft der exportierten Waren, sondern auch auf verschiedene Unregelmäßigkeiten in der Abwicklung der Geschäfte gestützt ist, wie z.B. Fehlen von Herstellererklärungen, fehlende Übereinstimmung zwischen Genehmigungen und Lieferungen, nicht genehmigte Vertragsänderungen sowie insbesondere Lieferungen nach Abschluß der Aus-
schlußfrist für das Transferrubelverfahren zum 31. Januar 1991. Allein der Wert dieser verspäteten und deshalb den Konvertierungsbedingungen nicht mehr entsprechenden Lieferungen (vgl. Bek. des Bundesamtes für Wirtschaft v. 18. Oktober 1990 i.d.F. der Änderung v. 5. Dezember 1990 BAnz. Nr. 228 v. 8. Dezember 1990, S. 6471, Abschn. D) belief sich nach dem Betriebsprüfungsbericht auf 9,7 Mio. DM, so daß die Schuldnerin mit einer Rückzahlungsverpflichtung zumindest in dieser Höhe - sei es aus § 330 oder aus § 356 ZGB - ernsthaft rechnen mußte. Dies sowie die erheblich weitergehende Zahlungsforderung der K. und die dafür in ihrem Rückforderungsschreiben angeführten Gründe hätten einen sorgfältigen Kaufmann in der Lage der Schuldnerin zu einer Rückstellung von wenigstens 5 Mio. DM veranlaßt.

c) Soweit die Revision meint, eine Rückstellungsverpflichtung bestehe selbst bei Annahme eines Rückforderungsanspruchs der K. deshalb nicht, weil der Schuldnerin dann ein Gegenanspruch auf Erstattung der von der K. eingenommenen XTR-Rubel zustünde, geht dies fehl (vgl. BGHZ 131, 149, 156; BGHZ 133, 117, 126 f.).
2. Nicht zu beanstanden ist weiter die Ansicht des Berufungsgerichts, daß die Schuldnerin die Rückstellung (von mindestens 5 Mio. DM) bereits in die Bilanz für das Geschäftsjahr 1994 hätte aufnehmen müssen. Dabei kann dahinstehen , ob die entsprechende Verpflichtung schon durch die Ankündigung des Rückforderungsanspruchs der K. im Jahr 1994 oder erst mit dessen Konkretisierung im Schreiben vom 13. Januar 1995 ausgelöst wurde. Denn nach § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB sind bei der Bilanzierung auch wertaufhellende, bis zum Tag der Aufstellung des Jahresabschlusses bekannt gewordene Umstände, die sich auf Gegebenheiten im abgelaufenen Geschäftsjahr beziehen, zu berücksichtigen (vgl. Sen.Urt. v. 28. Januar 1991 aaO, S. 444; BFH, Urt. v. 2. Oktober 1992
aaO). Daß der Jahresabschluß der Schuldnerin für das Jahr 1994 am 13. Januar 1995 noch nicht aufgestellt war, hat das Berufungsgericht von der Revision unbeanstandet festgestellt.
3. a) Bestand sonach eine Rückstellungspflicht der Schuldnerin in Höhe von zumindest 5 Mio. DM spätestens ab Erhalt des Schreibens der K. vom 13. Januar 1995, so wies sie jedenfalls von da an (bei einem bilanzierten Eigenkapital von ca. 1,5 Mio. DM im Jahresabschluß 1994) eine Unterbilanz und eine darüber hinausgehende Überschuldung erheblichen Umfangs auf, mit der Folge, daß die nachfolgenden Ausschüttungen an den Beklagten (und seine Mitgesellschafter) gegen § 30 GmbHG verstießen und daher der Rückforderung gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG unterliegen.

b) Die Ausschüttung vom 15. Dezember 1994 (260.000,00 DM) hat der Beklagte - entgegen der Ansicht der Revision - schon deshalb zurückzuzahlen, weil es sich nach den tatbestandlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils um eine Vorabausschüttung handelte und diese nach einhelliger Ansicht unter dem Vorbehalt der Rückforderung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 BGB für den Fall eines der Ausschüttung nicht entsprechenden Jahresergebnisses steht (vgl. z.B. Baumbach/Hueck, GmbHG 17. Aufl. § 29 Rdn. 61), das Jahresergebnis der Schuldnerin wegen der erforderlichen Rückstellung aber negativ war. Es kommt deshalb insoweit (anders als im Rahmen des § 30 GmbHG; vgl. dazu Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 118/98, WM 2000, 1445 f.) nicht darauf an, ob zur Zeit der Vorabausschüttung eine Unterbilanz vorlag.
4. Entgegen der Ansicht der Revision ist die (in dem Rechtsstreit zwischen der K. und der Klägerin als Gesamtvollstreckungsverwalterin der Schuldnerin) zu treffende Entscheidung über das Bestehen des Rückforde-
rungsanspruchs der K. für die Entscheidung im vorliegenden Rechtsstreit nicht deshalb "vorgreiflich", weil bei rechtskräftiger Verneinung dieses Anspruchs die für ihn zu bildende Rückstellung aufzulösen wäre.

a) Für Ansprüche aus § 31 Abs. 1 GmbHG sind allein die bilanziellen Verhältnisse zum Zeitpunkt der Auszahlung maßgebend. Liegt danach ein Verstoß gegen § 30 GmbHG vor, so entfällt der Erstattungsanspruch nach § 31 Abs. 1 GmbHG durch spätere Auffüllung des Stammkapitals nicht (vgl. Senat, BGHZ 144, 336). Im Fall einer bilanziellen Unterdeckung infolge einer Rückstellung , die erst nach rechtskräftiger Abweisung des zugrundeliegenden Anspruchs mit Wirkung von da an aufzulösen ist (vgl. BFH, Urt. v. 30. Januar 2002 aaO), gilt nichts anderes. Sie ist kein fiktives, sondern ein reguläres, im Rahmen des § 30 GmbHG zu berücksichtigendes Passivum. Die Rückstellung soll in Verbindung mit § 30 GmbHG sicherstellen, daß auch die zur Bedienung ungewisser Verbindlichkeiten (mit einem gewissen Abschlag) ggf. erforderlichen Mittel im Gesellschaftsvermögen verbleiben und nicht an Gesellschafter ausgeschüttet werden. Für eine bilanzielle Unterdeckung ist gleichgültig, ob diese auf Rückstellungen oder auf (sonstigen) Verbindlichkeiten beruht, was sich regelmäßig auch gar nicht monokausal verifizieren läßt. Es würde der sofortigen Fälligkeit des Anspruchs aus § 31 GmbHG widersprechen, wenn die Gesellschaft mit dessen Realisierung im Fall einer ungewissen, in eine Rückstellung eingegangenen Verbindlichkeit zuwarten müßte, bis der Streit darüber rechtskräftig entschieden oder sonstwie zu ihren Gunsten beigelegt ist. In der Insolvenz der Gesellschaft - wie hier - gilt nichts anderes.

b) Der Rückforderungsvorbehalt im Fall einer Vorabausschüttung von Gewinn (wie hier diejenige vom 15. Dezember 1994) ist an das Ergebnis des laufenden Geschäftsjahres gekoppelt und entfällt ebenfalls nicht bei einer Bi-
lanzverbesserung in späteren Jahren, solange die Gesellschafter nicht eine erneute Gewinnausschüttung unter Verrechnung mit der Rückforderung beschließen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts spielt es keine Rolle, ob der Vorabausschüttungsbetrag zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger benötigt wird.
5. Soweit die Rückforderungsansprüche der Klägerin aus § 31 GmbHG resultieren (Ausschüttungen vom 21. November und 4. Dezember 1995), scheitern sie auch nicht, wie die Revision meint, an § 31 Abs. 2 GmbHG.
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war der Beklagte spätestens nach Erhalt des Schreibens der K. vom 13. Januar 1995 nicht mehr gutgläubig im Sinne von § 31 Abs. 2 GmbHG. Die Revision hält dem den vorinstanzlichen Vortrag des Beklagten entgegen, wonach die von der Schuldnerin beauftragten Anwälte und Wirtschaftsprüfer die Forderung der K. für völlig unbegründet erachtet hätten. Abgesehen davon, daß der Beklagte für seine Gutgläubigkeit im Sinne von § 31 Abs. 2 GmbHG beweispflichtig wäre und die Revision keinen Beweisantritt dafür aufzeigt, kommt es darauf nicht an, weil die Klagesumme im Sinne von § 31 Abs. 2 GmbHG zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist. Dies ist grundsätzlich der Fall, wenn die Gesellschaft zahlungsunfähig oder überschuldet ist. Auch in diesem Rahmen ist - entgegen der Ansicht der Revision - nicht zu entscheiden, ob die in einer Rückstellung berücksichtigte Verbindlichkeit effektiv besteht, was in dem Rechtsstreit über den Anspruch aus § 31 Abs. 2 GmbHG auch gar nicht mit Rechtskraftwirkung gegenüber einem oder u.U. zahlreichen Forderungsprätendenten geschehen könnte. Maßgeblich ist vielmehr auch insoweit eine bilanzielle Betrachtungsweise, und zwar - jedenfalls im hier gegebenen Fall der Insolvenz der Gesellschaft - nach den Grundsätzen einer Überschuldungsbilanz
(§ 19 Abs. 2 Satz 1 InsO), die das Schuldendeckungspotential der Gesellschaft nach Liquidationswerten zeigt, wobei es für § 31 Abs. 2 GmbHG - anders als die Revision offenbar meint - nicht auf den Vermögensstatus zum Zeitpunkt der verbotenen Auszahlung, sondern denjenigen der tatrichterlichen Verhandlung über den Anspruch aus § 31 Abs. 2 GmbHG ankommt (vgl. Scholz/Westermann, GmbHG 9. Aufl. § 31 Rdn. 23). Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht zwar nicht getroffen. Das ist aber hier unschädlich, weil Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten, solange bis ihre Erledigung feststeht, aus den dargelegten Gründen auch in einer Überschuldungsbilanz (mit Ansatz von Liquidationswerten) zu berücksichtigen sind (vgl. Baumbach/ Hueck/Schulze-Osterloh aaO, Rdn. 13, 25; Kirchhof in: Heidelberger Komm. zur InsO, § 19 Rdn. 24). Da die Schuldnerin nach den auf ihrer Geschäftsbilanz (bei Ansatz von Fortführungswerten) beruhenden Feststellungen des Berufungsgerichts unter Berücksichtigung der Rückstellung bereits Ende 1994 in einem die Ausschüttungen an den Beklagten und seine Mitgesellschafter erheblich übersteigenden Umfang (bilanziell) überschuldet war und nennenswerte stille Reserven weder von der Revision geltend gemacht noch ersichtlich sind, kann von einer zumindest gleich hohen (tatsächlichen) Überschuldung (nach Liquidationswerten ) im gegebenen Fall unbedenklich ausgegangen werden.
6. Dahinstehen kann, ob die in dem Rechtsstreit zwischen der Klägerin in ihrer Funktion als Gesamtvollstreckungsverwalterin und der Schuldnerin rechtskräftig festgestellte Nichtigkeit der Ausschüttungsbeschlüsse entsprechend §§ 248 Abs. 1, 249 Abs. 1 AktG auch gegenüber dem Beklagten wirkt (zur Anfechtungs - oder Nichtigkeitsklage eines Insolvenzverwalters vgl. Hüffer, AktG 4. Aufl. § 245 Rdn. 29; K. Schmidt in: Großkomm. z. AktG, 4. Aufl. § 245 Rdn. 37) und die Klägerin ihre Ansprüche daher auch schon auf § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB stützen kann, wie das Berufungsgericht in einer - von der Revisi-
onserwiderung favorisierten - Hilfsbegründung angenommen hat. Jedenfalls werden die speziellen Regelungen der §§ 30 bis 32 GmbHG auch bei Nichtigkeit eines Ausschüttungsbeschlusses durch § 812 BGB nicht verdrängt (vgl. Scholz/Westermann aaO, § 32 Rdn. 5), wovon auch der Senat in BGHZ 144, 336 implizit ausgegangen ist.
7. Zu Recht hat das Berufungsgericht den Beklagten auch zur Erstattung der von der Schuldnerin für ihn abgeführten Kapitalertragssteuer verurteilt. Steuerschuldner ist insoweit der Beklagte (vgl. § 43 Abs. 1 Nr. 1 EStG). Die Schuldnerin hatte den Abzug gemäß § 44 EStG für seine Rechnung vorzunehmen (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 17. Aufl. § 29 Rdn. 92). Daß Leistungen der Gesellschaft an einen Dritten für Rechnung eines Gesellschafters unter § 30 GmbHG fallen können, ist anerkannten Rechts (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich aaO, § 30 Rdn. 17 m.N.). Die Rückabwicklung des Steuerrechtsverhältnisses hat im Verhältnis zwischen dem Beklagten und dem Finanzamt zu erfolgen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt.
II. Zutreffend hat das Berufungsgericht weiter die Ausfallhaftung des Beklagten gemäß § 31 Abs. 3 GmbHG für den Fall der Uneinbringlichkeit der von der Klägerin gegenüber den Mitgesellschaftern des Beklagten geltend gemachten Erstattungsansprüche aus § 31 Abs. 1 GmbHG festgestellt.
1. Der Feststellungsantrag ist gemäß § 256 ZPO zulässig, was auch die Revision nicht bezweifelt. Das festzustellende Rechtsverhältnis steht zwar unter einer doppelten Bedingung sowohl des Bestehens der Ansprüche der Klägerin aus § 31 GmbHG gegenüber den Mitgesellschaftern des Beklagten als auch der Uneinbringlichkeit dieser Ansprüche. Jedoch kann Gegenstand einer Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO auch ein bedingtes Rechtsverhältnis sein
(vgl. BGHZ 4, 134, st. Rspr.). Das Feststellungsinteresse ergibt sich schon aus der drohenden Verjährung (§ 31 Abs. 5 GmbHG).
2. Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Entgegen der Ansicht der Revision hatte das Berufungsgericht auch im Hinblick auf die in § 31 Abs. 3 GmbHG vorausgesetzte Erforderlichkeit des Erstattungsbetrages zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger nicht zu entscheiden, ob die in einer Rückstellung der Schuldnerin zu berücksichtigende Verbindlichkeit gegenüber der K. effektiv besteht. Vielmehr gelten insoweit die obigen Ausführungen (zu 5) entsprechend. Maßgebend ist hier, daß die Überschuldung der in der Insolvenz befindlichen Schuldnerin unter Mitberücksichtigung der streitigen Rückstellung erheblich höher ist als der von dem Beklagten höchstens zu leistende Erstattungsbetrag (unter Einschluß seiner Eigenhaftung gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG).

a) Die Höhe der von dem Berufungsgericht ausgeurteilten Ausfallhaftungsquote des Beklagten beanstandet die Revision nicht. Die antragsgemäße Beschränkung der Ausfallhaftung des Beklagten auf 25 % des von dem jeweiligen Mitgesellschafter nicht zu erlangenden Betrages trägt der paritätischen Beteiligung der fünf Gesellschafter am Stammkapital der Schuldnerin (von 350.000,00 DM) und der anteiligen Haftung des Beklagten bei Ausfall eines von ihnen gemäß § 31 Abs. 3 Satz 1 GmbHG Rechnung, berücksichtigt allerdings nicht die höhere Haftungsquote des Beklagten bei Ausfall mehrerer Mitgesellschafter , was aber den Beklagten nicht beschwert. Die zusätzliche Begrenzung des Feststellungsantrags auf einen vom Beklagten zu zahlenden Höchstbetrag von 87.500,00 DM pro Ausfall, bei Ausfall seiner sämtlichen vier Mitgesellschafter also auf den Betrag des Stammkapitals der Schuldnerin von 350.000,00 DM, entspricht dem Senatsurteil vom 25. Februar 2002 (II ZR 196/00, ZIP 2002, 848) insofern, als danach die Ausfallhaftung des § 31
Abs. 3 GmbHG nicht den gesamten durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehl- betrag erfaßt, sondern jedenfalls nach oben hin auf den Betrag der Stammkapitalziffer beschränkt ist. Für eine weitergehende Beschränkung auf den Stammeinlagebetrag des jeweiligen Mitgesellschafters (hier 70.000,00 DM) in Parallele zu § 24 GmbHG (so K. Schmidt, BB 1995, 529, 530 f.; derselbe Gesellschaftsrecht , 3. Aufl. § 37 III 2 b) besteht wegen des gegenüber § 24 GmbHG ungleich höheren Fehlbetrags in den von § 31 Abs. 3 GmbHG miterfaßten Überschuldungsfällen (dazu Sen.Urt. v. 5. Februar 1990 - II ZR 114/89, ZIP 1990, 451) kein Anlaß (Ulmer, Festschrift 100 Jahre GmbHG, S. 363, 372; offengelassen im Sen.Urt. v. 25. Februar 2002 aaO). Ebensowenig besteht - wiederum wegen der unterschiedlichen Verhältnisse gegenüber § 24 GmbHG - Anlaß, die Solidarhaftung des Mitgesellschafters auf das Stammkapital abzüglich seiner eigenen Einlage zu beschränken (so aber Lutter/ Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 31 Rdn. 21). Das gilt erst recht dann, wenn er - wie hier der Beklagte - neben seiner Ausfallhaftung gemäß § 31 Abs. 3 GmbHG selber die Rückzahlung von seinen Anteil am Stammkapital erreichenden oder übersteigenden Zahlungen gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG schuldet. Denn seine Ausfallhaftung gemäß § 31 Abs. 3 GmbHG würde selbst dann bis zur Höhe der gesamten Stammkapitalziffer reichen, wenn er selber keine nach § 30 GmbHG verbotene Leistung empfangen hätte. Er kann hinsichtlich seiner Ausfallhaftung nicht deshalb besser stehen, weil er seinerseits solche verbotenen Leistungen ebenfalls empfangen hat und deshalb zurückzahlen muß.

b) Davon abgesehen haftet der Beklagte als Geschäftsführer der Schuldnerin gemäß § 43 Abs. 3 Satz 1, 3 GmbHG für sämtliche gegen § 30 GmbHG verstoßenden Ausschüttungen. Von einem Verschulden des Beklagten ist in Anbetracht seiner von dem Berufungsgericht festgestellten Bösgläubigkeit im Sinne von § 31 Abs. 2 GmbHG (vgl. oben I. 5.) sowie deshalb auszugehen,
weil fehlendes Verschulden nicht bewiesen ist (vgl. Sen.Urt. v. 4. November 2002 - II ZR 224/00, ZIP 2002, 2314). Die von dem Berufungsgericht festgestellte Ausfallhaftung bleibt hinter dieser umfassenden Haftung des Beklagten zurück.
III. Zu Recht hat schließlich das Berufungsgericht den Beklagten zur Rückerstattung der von ihm zunächst der Schuldnerin gestundeten und am 12. November 1996 ausbezahlten Geschäftsführergehälter für März bis Oktober 1996 in Höhe von 28.115,24 DM aus § 64 Abs. 2 GmbHG sowie unter dem Gesichtspunkt des Eigenkapitalersatzes verurteilt. Die Schuldnerin war schon aufgrund der in dem Jahresabschluß 1994 gebotenen Rückstellung, erst recht aber nach der von dem Gesellschafter Be. am 4. Dezember 1996 festgestellten Überschuldung von ca. 200.000,00 DM (ohne Rückstellung) und vollends nach Ankündigung und Erlaß des landgerichtlichen Urteils auf Rückzahlung von 5 Mio. DM an die K. für einen außenstehenden Gläubiger nicht mehr kreditwürdig , so daß die "stehengelassenen" Geschäftsführergehälter in Eigenkapitalersatz umqualifiziert wurden und daher dem Auszahlungsverbot des § 30 GmbHG in entsprechender Anwendung unterlagen (vgl. BGHZ 90, 370, 378 ff.).
Zudem war die Schuldnerin spätestens nach Erlaß des landgerichtlichen (vorläufig vollstreckbaren) Urteils konkursreif überschuldet, so daß die Gehaltsauszahlung auch gegen § 64 Abs. 2 GmbHG verstieß.
Röhricht Kurzwelly Kraemer
Münke Graf

Abgabenordnung - AO 1977 | § 69 Haftung der Vertreter

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 63 Wertfestsetzung für die Gerichtsgebühren

(1) Sind Gebühren, die sich nach dem Streitwert richten, mit der Einreichung der Klage-, Antrags-, Einspruchs- oder Rechtsmittelschrift oder mit der Abgabe der entsprechenden Erklärung zu Protokoll fällig, setzt das Gericht sogleich den Wert ohne Anhörung der Parteien durch Beschluss vorläufig fest, wenn Gegenstand des Verfahrens nicht eine bestimmte Geldsumme in Euro ist oder gesetzlich kein fester Wert bestimmt ist. Einwendungen gegen die Höhe des festgesetzten Werts können nur im Verfahren über die Beschwerde gegen den Beschluss, durch den die Tätigkeit des Gerichts aufgrund dieses Gesetzes von der vorherigen Zahlung von Kosten abhängig gemacht wird, geltend gemacht werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit.

(2) Soweit eine Entscheidung nach § 62 Satz 1 nicht ergeht oder nicht bindet, setzt das Prozessgericht den Wert für die zu erhebenden Gebühren durch Beschluss fest, sobald eine Entscheidung über den gesamten Streitgegenstand ergeht oder sich das Verfahren anderweitig erledigt. In Verfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen oder der Finanzgerichtsbarkeit gilt dies nur dann, wenn ein Beteiligter oder die Staatskasse die Festsetzung beantragt oder das Gericht sie für angemessen hält.

(3) Die Festsetzung kann von Amts wegen geändert werden

1.: von dem Gericht, das den Wert festgesetzt hat, und
2.: von dem Rechtsmittelgericht, wenn das Verfahren wegen der Hauptsache oder wegen der Entscheidung über den Streitwert, den Kostenansatz oder die Kostenfestsetzung in der Rechtsmittelinstanz schwebt.

Die Änderung ist nur innerhalb von sechs Monaten zulässig, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat.