Bundesgerichtshof Urteil, 14. Juli 2008 - II ZR 132/07
vorgehend
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger hat mit seiner Klage die Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung eines zwischen den Parteien geschlossenen Prozessvergleichs begehrt.
- 2
- Am 25. Januar 2006 schlossen die Parteien in einem Rechtsstreit vor dem Oberlandesgericht Karlsruhe (7 U 128/05) einen Vergleich, in dem sich der Kläger, der in dem dortigen Verfahren der Beklagte war, verpflichtete, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 10.000,00 € zu zahlen. Mit Schreiben vom 10. Februar 2006 forderte die Prozessbevollmächtigte der Beklagten den Kläger unter Beifügung einer Vollmacht dazu auf, den Vergleichsbetrag auf ihr Konto bei der Sparkasse F. zu zahlen. Am 20. Februar 2006 zahlte der Kläger 10.000,00 € auf das Konto der Beklagten bei der Sparkasse R. (Nr. 3 ). Die Beklagte verweigerte die Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung des Vergleichs an den Kläger mit der Begründung, durch die - nunmehr zwischen den Parteien unstreitige - Einzahlung der 10.000,00 € auf das Konto bei der Sparkasse R. sei eine Erfüllung der Vergleichsforderung ebenso wenig eingetreten wie durch die vom Kläger erklärte Aufrechnung.
- 3
- Das Landgericht hat die Klage analog § 371 BGB als unzulässig abgewiesen , das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision zugelassen.
- 4
- Nach Einlegung der Revision hat das Landgericht Heidelberg mit rechtskräftigem Urteil vom 12. September 2007 (12 O 22/07 KfH) zugunsten des Klägers auf dessen Vollstreckungsgegenklage die Zwangsvollstreckung aus dem vollstreckbaren Vergleich vom 25. Januar 2006 für unzulässig erklärt. Im Hinblick hierauf hat die Beklagte die vollstreckbare Ausfertigung am 15. Oktober 2007 an den Kläger herausgegeben. Daraufhin hat der Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen, sondern begehrt weiterhin die Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe:
- 5
- Die Revision des Klägers ist begründet und führt unter (klarstellender) Aufhebung des erst- und zweitinstanzlichen Urteils zu der Feststellung, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist.
- 6
- I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt, die - grundsätzlich - analog § 371 BGB zulässige Klage auf Herausgabe des vollstreckbaren Titels sei hier unzulässig, da der Kläger es versäumt habe, neben der Herausgabeklage eine Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 BGB zu erheben , und weil die Erfüllung des Vergleichs zwischen den Parteien nicht unstreitig sei.
- 7
- II. Auch in der Revisionsinstanz ist die Herausgabe des Titels als unstreitig erledigendes Ereignis zu berücksichtigen mit der Folge, dass auf die einseitige Erledigungserklärung des Klägers nur noch zu prüfen war, ob die Klageforderung im Zeitpunkt des die Erledigung begründenden unstreitigen Ereignisses zulässig und begründet war (st.Rspr. BGHZ 106, 359, 366 ff.; BGH, Urt. v. 18. Dezember 2003 - I ZR 84/01, WM 2004, 1048 m.w.Nachw.).
- 8
- 1. Die Klage war im Zeitpunkt der Herausgabe des Titels zulässig.
- 9
- a) Die Klage auf Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung eines unter § 794 ZPO fallenden Titels ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , der die Literatur ganz überwiegend folgt, in analoger Anwendung von § 371 BGB jedenfalls zulässig, wenn entweder über eine Vollstreckungsabwehrklage bereits rechtskräftig zugunsten des Herausgabeklägers entschieden worden ist oder die Erfüllung der dem Titel zugrunde liegenden Forderung zwischen den Parteien unstreitig ist (BGHZ 127, 146, 148 f. allerdings mit der Einschränkung "jedenfalls"; BGH, Urt. v. 21. Januar 1994 - V ZR 238/92, WM 1994, 650, 652; Staudinger/Olzem, BGB [2006] § 371 Rdn. 7; Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 371 Rdn. 4; Musielak/Lackmann, ZPO 6. Aufl. § 767 Rdn. 14 m.w.Nachw.). Es kann dahingestellt bleiben, ob dieser Ansicht zu folgen ist (s. insoweit die beachtlichen Argumente gegen die h.A. bei MünchKommBGB/Wenzel, 5. Aufl. § 371 Rdn. 8). Denn auch auf der Grundlage der h.A. ist die Klage im Zeitpunkt der Herausgabe des Titels zulässig gewesen.
- 10
- b) Zwar war im Zeitpunkt der Herausgabe des Titels weder das Urteil im Prozess über die Vollstreckungsabwehrklage rechtskräftig, da die Berufungsfrist erst am 17. Oktober 2007 ablief, noch war die Erfüllung des Vergleichs unstreitig. Das steht angesichts der besonderen Umstände des hier zu entscheidenden Falles der Zulässigkeit der Herausgabeklage jedoch nicht entgegen. Die Beklagte hatte nämlich schon vor Eintritt der Rechtskraft gegenüber dem Kläger erklärt, kein Rechtsmittel einlegen zu wollen, und deshalb die vollstreckbare Ausfertigung des Vergleichs an diesen zurückgegeben. Zwar traten mit dieser Mitteilung mangels Äußerung gegenüber dem Gericht nicht die Wirkungen des § 515 ZPO ein. Der Beklagten ist aber aufgrund dieser Erklärung gemäß § 242 BGB der Einwand abgeschnitten, die - formelle - Rechtskraft sei erst später eingetreten. Ihre Erklärung, kein Rechtsmittel einlegen und den Titel herausgeben zu wollen, steht in diesem Fall der ansonsten von der h.A. verlangten Rechtskraft des der Vollstreckungsabwehrklage stattgebenden Urteils gleich, mit der Folge der Zulässigkeit der Herausgabeklage analog § 371 BGB.
- 11
- 2. Die Herausgabeklage war begründet.
- 12
- a) Allerdings reicht es für die Begründetheit der Herausgabeklage, anders als die Revision meint, noch nicht aus, dass die Vollstreckung gemäß § 767 ZPO durch das Urteil vom 12. September 2007 endgültig für unzulässig erklärt worden ist. Die Vollstreckungsabwehrklage ist eine rein prozessrechtli- che Klage auf ein rechtsgestaltendes - auf die Beseitigung der Vollstreckbarkeit gerichtetes - Urteil, das keine rechtskräftige Feststellung des Nicht(mehr)Bestehens des materiell-rechtlichen Anspruchs zum Inhalt hat. Deshalb ist die Analogie zu § 371 BGB nur gerechtfertigt, wenn die Schuld mit Sicherheit erloschen ist oder von Anfang an nicht bestanden hat (BGH, Urt. v. 24. November 1982 - VIII ZR 263/81, NJW 1983, 390, 391; v. 19. Juni 1984 - IX ZR 89/83, FamRZ 1984, 878, 880; v. 23. Mai 1989 - IX ZR 57/88, WM 1989, 1514, 1516; BGHZ 127, 146, 149 f.). Der Schuldner muss im Rahmen der isolierten Klage analog § 371 BGB beweisen, dass die Schuld mit Sicherheit erloschen ist. Kann er diesen Beweis nicht führen, ist er mit der Herausgabeklage abzuweisen. Die dadurch entstehende Diskrepanz zwischen den Urteilen in dem Verfahren nach § 767 ZPO und über die Herausgabe nach § 371 BGB analog ist hinzunehmen (BGHZ 127 aaO S. 150 m.w.Nachw.).
- 13
- b) Der Kläger hat nachgewiesen, dass die titulierte Vergleichsforderung erfüllt ist.
- 14
- aa) Dass Erfüllung nicht bereits durch die - nunmehr unstreitige - Überweisung auf das Konto der Beklagten bei der Sparkasse R. eingetreten ist, nimmt die Revision - zu Recht - hin. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass eine Überweisung auf ein anderes als das von dem Gläubiger angegebene Konto grundsätzlich keine Tilgungswirkung hat (BGHZ 98, 24, 30; 128, 135, 137; BGH, Urt. v. 17. März 2004 - VIII ZR 161/03, ZIP 2004, 1354, 1355).
- 15
- bb) Erfüllung ist aber durch die vom Kläger erklärte Aufrechnung mit seinem Anspruch gegen die Beklagte aus § 812 Abs. 1 BGB eingetreten.
- 16
- (a) Bewirkt die Zahlung auf ein Girokonto - wie hier - keine Erfüllung der Schuld, steht dem Leistenden gegen den Inhaber des Kontos ein Bereiche- rungsanspruch zu (st.Rspr. siehe nur BGHZ 128, aaO m.w.Nachw.). Das stellt auch die Revisionserwiderung nicht in Frage. Sie meint jedoch, dem Kläger sei es verwehrt, mit diesem Kondiktionsanspruch aus fehlgeschlagener Überweisung gegen die Forderung der Beklagten aus dem Vergleich aufzurechnen. Dies trifft hier nicht zu.
- 17
- (b) Anders als von dem Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung behauptet, entspricht es völlig herrschender Ansicht, dass bei der Herausgabeklage analog § 371 BGB, anders als bei § 368 BGB, eine Forderung - auch - durch Aufrechnung zum Erlöschen gebracht werden kann (s. nur Staudinger/Olzem aaO Rdn. 9; MünchKommBGB/Wenzel aaO Rdn. 5; Erman/H.P.Westermann, BGB 12. Aufl. § 371 Rdn. 3; Bamberger/Roth/ Dennhardt, BGB § 371 Rdn. 2; Palandt/Grüneberg aaO).
- 18
- (c) Entgegen der Ansicht der Beklagten war der Kläger zur Aufrechnung berechtigt. Der Bundesgerichtshof hat die Frage, ob im Fall der fehlgeschlagenen Überweisung ein "Aufrechnungsverbot" des Überweisenden mit dem Anspruch aus § 812 Abs. 1 BGB im Hinblick auf die dadurch beeinträchtigte Dispositionsbefugnis des Gläubigers besteht, zu der in der Literatur unterschiedliche Ansichten vertreten werden (s. u.a. Canaris, Bankvertragsrecht 3. Aufl. Rdn. 473; Schimansky in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. Bd. 1 § 50 Rdn. 10), bislang offen gelassen (BGHZ 98 aaO; 128 aaO). Auch der Senat braucht sie nicht zu entscheiden. Denn im vorliegenden Fall ist es der Beklagten verwehrt, sich auf ein möglicherweise bestehendes Aufrechnungsverbot zu berufen.
- 19
- Die Sparkasse hatte vor Eingang der Zahlung auf dem Konto der Beklagten angeboten, unter im Einzelnen genannten Voraussetzungen gegen Zahlung von 80.000,00 € zzgl. Zinsen auf die "dann noch bestehende Restforderung" gegen die Beklagte verzichten zu wollen. Diese Formulierung impliziert, dass die letztlich zu erlassende Restforderung aus dem Girovertrag bis zum Eintritt der Vergleichsvoraussetzungen noch Änderungen unterworfen sein konnte. Der Eintritt der zur Bedingung gemachten Voraussetzungen lag aber ebenso wie der Vergleichsabschluss als solcher unstreitig zeitlich nach der Zahlung des Klägers. Hat sich die Beklagte daher auf der Grundlage ihrer durch diese Zahlung geminderten Restforderung mit der Sparkasse verglichen, handelt sie treuwidrig , wenn sie die Aufrechnung des Klägers - nur - deshalb nicht als Erfüllung gelten lassen will, weil durch die genannte Zahlung ihre Dispositionsbefugnis "ausgehöhlt" worden sei.
Vorinstanzen:
LG Heidelberg, Entscheidung vom 19.07.2006 - 3 O 59/06 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 21.02.2007 - 1 U 169/06 -
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Ist über die Forderung ein Schuldschein ausgestellt worden, so kann der Schuldner neben der Quittung Rückgabe des Schuldscheins verlangen. Behauptet der Gläubiger, zur Rückgabe außerstande zu sein, so kann der Schuldner das öffentlich beglaubigte Anerkenntnis verlangen, dass die Schuld erloschen sei.
Eine Forderung kann von dem Gläubiger durch Vertrag mit einem anderen auf diesen übertragen werden (Abtretung). Mit dem Abschluss des Vertrags tritt der neue Gläubiger an die Stelle des bisherigen Gläubigers.
(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.
(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.
Ist über die Forderung ein Schuldschein ausgestellt worden, so kann der Schuldner neben der Quittung Rückgabe des Schuldscheins verlangen. Behauptet der Gläubiger, zur Rückgabe außerstande zu sein, so kann der Schuldner das öffentlich beglaubigte Anerkenntnis verlangen, dass die Schuld erloschen sei.
(1) Einwendungen, die den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst betreffen, sind von dem Schuldner im Wege der Klage bei dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges geltend zu machen.
(2) Sie sind nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, in der Einwendungen nach den Vorschriften dieses Gesetzes spätestens hätten geltend gemacht werden müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können.
(3) Der Schuldner muss in der von ihm zu erhebenden Klage alle Einwendungen geltend machen, die er zur Zeit der Erhebung der Klage geltend zu machen imstande war.
Ist über die Forderung ein Schuldschein ausgestellt worden, so kann der Schuldner neben der Quittung Rückgabe des Schuldscheins verlangen. Behauptet der Gläubiger, zur Rückgabe außerstande zu sein, so kann der Schuldner das öffentlich beglaubigte Anerkenntnis verlangen, dass die Schuld erloschen sei.
Der Gläubiger hat gegen Empfang der Leistung auf Verlangen ein schriftliches Empfangsbekenntnis (Quittung) zu erteilen. Hat der Schuldner ein rechtliches Interesse, dass die Quittung in anderer Form erteilt wird, so kann er die Erteilung in dieser Form verlangen.
Ist über die Forderung ein Schuldschein ausgestellt worden, so kann der Schuldner neben der Quittung Rückgabe des Schuldscheins verlangen. Behauptet der Gläubiger, zur Rückgabe außerstande zu sein, so kann der Schuldner das öffentlich beglaubigte Anerkenntnis verlangen, dass die Schuld erloschen sei.
Tenor
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Neubrandenburg vom 27.10.2005 unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wie folgt abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.323,10 EUR nebst Zinsen i. H. v. 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.02.2004 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen trägt die Klägerin zu 70 % und die Beklagte zu 30 %.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
4. Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: bis zu 13.000,00 EUR
Gründe
I.
- 1
Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird abgesehen, §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO.
- 2
Der Tatbestand des landgerichtlichen Urteils lautet wie folgt:
- 3
Die Parteien streiten um restlichen Werklohn aus einem Bauvertrag.
- 4
Die Parteien schlossen am 19.08.2003 einen Vertrag über die von der Klägerin auf der Grundlage ihres Angebotes vom 08.08.2003 am Bauvorhaben O. 251 und 253 durchzuführende Demontage und Entsorgung der Fassadenverkleidung des 11-geschossigen Wohnhauses. Die vereinbarte Vergütung für 3.050 m² zu je € 8,50 betrug € 25.925,00 netto. In Ziffer 1. vereinbarten die Geltung der VOB/B und VOB/C. Ziffer 14 nimmt wegen der Vergütung auf das Angebot der Klägerin vom 08.08.2003 Bezug. Ferner ist dort folgendes geregelt:
- 5
"... sämtliche Einheitspreise sind Festpreise bis zur Fertigstellung, auch für Nachträge. Alle Öffnungen kommen in Abzug.
- 6
Massenänderungen berechtigen nicht zur Einheitspreisänderung. ..."
- 7
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertragsinhaltes wird auf die Anlage K 1 Bezug genommen.
- 8
Die Klägerin führte die Demontage der Fassadenverkleidung in der Zeit vom 08.09.2003 bis 26.09.2003 aus. Es stellte sich heraus, dass die Verkleidung nicht mit der sonst üblichen Mineralwolldämmung und PE-Dichtfolie versehen war. Hiervon unterrichtete die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 04.09.2003. Im Anschluss an die Demontage der Fassade führten andere Subunternehmer ihre sich daran anschließende Gewerke aus. Die Gesamtfertigstellung der Fassade erfolgte am 10.10.2003.
- 9
Mit Schlussrechnung vom 30.10.2003 rechnete die Klägerin die von ihr erbrachten Leistungen über 2.865,85 m² zu einem vereinbarten Einheitspreis von € 8,50 ab und ermittelte einen Rechnungsbetrag von insgesamt € 16.994,10. Der Rechnung fügte die Klägerin die Aufmaßunterlagen bei. Öffnungen in der Fassadenfläche mit einer Größe von mehr als 2,5 m² brachte die Klägerin bei der Ermittlung der Fassadenfläche in Anwendung der VOB/C, ATV DIN 18351 in Abzug. Kleinere Flächen hatte sie übermessen. Die Beklagte prüfte die Rechnung am 28.11.2003 und errechnete einen Betrag von € 17.088,63 brutto, von dem sie eine Abschlagsrechnung und die Kostenbeteiligung der Klägerin für den Baustrom in Abzug brachte. Sie zahlte an die Klägerin den von ihr ermittelten Restbetrag von € 5.757,10 zuzüglich € 68,75, mithin insgesamt € 5.825,45. Die Abschlagsrechnung hatte die Beklagte nicht bezahlt.
- 10
Die Klägerin beziffert die noch offene Werklohnforderung mit € 11.168,65 (€ 16.994,10 - € 5.825,45).
- 11
Die Klägerin trägt vor, für die Ermittlung der demontierten Fassadenfläche sei die DIN 18351 anwendbar. Hiernach habe sich eine Fläche von 2.865,85 m² ergeben. Die Beklagte sei nicht berechtigt, den vereinbarten Einheitspreis um € 3,00 pro m² herabzusetzen. Das Fehlen der nicht demontierbaren Baustoffe unterliege dem wirtschaftlichen Wagnis der Beklagten, welches nicht der Klägerin zu tragen habe.
- 12
Die Klägerin beantragt,
- 13
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 11.168,65 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 03.02.2004 zu zahlen.
- 14
Die Beklagte beantragt,
- 15
die Klage abzuweisen.
- 16
Sie ist der Meinung, ohne die Demontage und Entsorgung der Mineralwolldämmung und der PE-Dichtfolie könne die Klägerin nur eine angemessene Vergütung von € 5,50 pro m² verlangen. Die von der Klägerin übermessenen Fensterflächen mit einer Größe von weniger als 2,5 m² seien ebenfalls in Abzug zu bringen. Während sie noch vorprozessual 187,38 m² in Abzug gebracht hat, macht sie nunmehr geltend, dass von der abgerechneten Fläche von 2865,85 m² insgesamt 99,47 m² abzuziehen seien. Für die Abrechnung der Fassadenfläche sei die DIN 18351 nicht anwendbar, weil sie sich nur auf die Lieferung und Montage von verhängten, hinterlüfteten Fassaden beziehe und nicht auf deren Demontage. Insgesamt müsse die Klägerin einen Abzug von € 10.953,94 brutto hinnehmen.
- 17
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien einschließlich der in Bezug genommenen Anlagen verwiesen.
- 18
Das Gericht hat Beweis erhoben über den Umfang der von der Klägerin erbrachten Leistungen durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. J. D. vom 15.06.2005 (Blatt 164 bis 181 GA) Bezug genommen.
II.
- 19
Die Berufung der Beklagten ist zulässig und in der Sache teilweise begründet.
- 20
Die Klägerin hat hinsichtlich der von ihr mit Rechnung vom 30.10.2003 schlussabgerechneten Werkleistung einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung weiterer 3.323,10 EUR.
- 21
1. In Höhe von 214,71 EUR ist der Zahlungsanspruch der Klägerin unstreitig. Insoweit greift die Beklagte das Urteil des Landgerichts auch nicht an, das in diesem Umfang rechtskräftig ist.
- 22
2. Hinsichtlich der von der Beklagten in Abzug gebrachten 980,78 EUR brutto für die von der Klägerin übermessenen Fassadenöffnungen, die von dieser in Rechnung gestellt und vom Landgericht zugesprochen worden sind, hat die Beklagte ihre Berufung im Termin zur mündlichen Verhandlung am 06.07.2006 zurückgenommen. Auch insoweit ist das Urteil daher rechtskräftig.
- 23
3. Der darüber hinausgehende Betrag i. H. v. 2.127,61 EUR, insgesamt also die tenorierte Summe, steht der Klägerin nach den vertraglichen Vereinbarungen unter Berücksichtigung der tatsächlichen Werkleistungen am Vertragsobjekt zu.
- 24
Der Anspruch errechnet sich unter Zugrundelegung einer bearbeiteten Fassadenflächen von 2.865,85 m² nach einem Einheitspreis von 6,14 EUR, insgesamt 17.596,32 EUR netto, zuzüglich Mehrwertsteuer und abzüglich der von der Beklagten bereits unstreitig geleisteten Zahlungen.
- 25
a. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf den vertraglich vereinbarten Einheitspreis von 8,50 EUR pro m² für die Demontage und Entsorgung der streitgegenständlichen Fassadenverkleidung. Der Einheitspreis ist vielmehr wegen der weggefallenen Leistungsteile aufgrund des vorgefundenen tatsächlichen Zustandes des Vertragsobjektes zu kürzen unter gleichzeitiger Berücksichtigung der von der Klägerin zur Erreichung des geschuldeten Erfolgs vorgenommenen Mehrleistungen bzw. des erforderlichen Mehraufwandes.
- 26
Unstreitig befand sich hinter den Fassadenplatten keine Mineralwolldämmung und auch keine PE-Folie, die hätte demontiert und entsorgt werden können. Demgegenüber zeigte sich - ebenfalls unstreitig - im unteren Bereich der Gebäudefassade eine weitere Asbestzementplatte, die die Klägerin vereinbarungsgemäß ebenfalls demontierte. Des Weiteren entfernte die Klägerin sogenannte "Drahtbüschel", die im Bereich der gesamten Fassade herausragten.
- 27
aa. Soweit die Klägerin behauptet hat, es sei - nachdem sich das Fehlen der Dämmung und der PE-Folie herausgestellt hat - zwischen den Parteien vereinbart worden, dass es dennoch beim ursprünglichen Einheitspreis verbleiben solle, hat sie für diese von der Beklagten bestrittenen Behauptung den Beweis nicht führen können. Bereits nach Aussage des Zeugen ... ist nur über die Möglichkeit gesprochen worden, den Einheitspreis wegen einer im unteren Bereich vorgefundenen zweiten Asbestplatte zu erhöhen. Dies wurde von dem Zeugen ... - für die Klägerin - gefordert, und von dem Zeugen ... - für die Beklagte - abgelehnt. In diesem Zusammenhang verwendete der Zeuge ... das Argument, dass im unteren Bereich, an dem damals gearbeitet worden sei, keine Dämmung vorhanden sei. Ob die Aussage des Zeugen ... umfassend glaubhaft ist, auch soweit sie von der Aussage des Zeugen ... abweicht, kann offen bleiben. Aus der Aussage ergibt sich jedenfalls keine Vereinbarung mit dem Inhalt, dass der Einheitspreis trotz aller tatsächlichen Änderungen hinsichtlich der nicht zu erbringenden Demontage einer Dämmung und der PE-Folie gleichbleiben solle. Im Gegenteil wurde lediglich über den Vorschlag, den Einheitspreis wegen der zusätzlichen Asbestplatte zu erhöhen, keine Einigung erzielt. Es blieb daher insoweit bei der vertraglichen Vereinbarung. Über die Möglichkeit, den Einheitspreis herabzusetzen, wurde nach Aussage des Zeugen ... gar nicht gesprochen. Außerdem war noch nicht absehbar, dass die Dämmung am gesamten Gebäude fehlte. Der Zeuge ... konnte und durfte die geschilderte Besprechung daher dahingehend verstehen, dass er einen Versuch der Klägerin, eine Preiserhöhung durchzusetzen, abgewehrt hatte. Eine darüber hinausgehende Bedeutung brauchte er ihr nicht beizumessen.
- 28
bb. Mangels einer bewiesenen anderweitigen Vereinbarung zwischen den Parteien folgt der Vergütungsanspruch der Klägerin aus einer entsprechenden Anwendung des § 645 Abs. 1 S. 1 BGB. Diese Vorschrift gilt auch, wenn die VOB/B vereinbart ist (vgl. BGH, Urt. v. 21.08.1997, VII ZR 17/96, NJW 1997, 3018 m. w. N.). In seinem Anwendungsbereich schließt § 645 Abs. 1 S. 1 BGB als Sonderbestimmung die allgemeinen Unmöglichkeitsregeln aus (vgl. BGH, Urt. v. 30.11.1972, VII ZR 239/71, BGHZ 60, 14; Urt. v. 21.08.1997 a. a. O.). Die Klägerin kann danach einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung verlangen sowie Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen, weil das Werk infolge der Eigenschaften des von der Beklagten "gelieferten" Gebäudes teilweise unausführbar geworden ist. Im Verhältnis zwischen den Parteien war die Beklagte für den Zustand des Gebäudes verantwortlich, da sie der Klägerin das Gebäude für die vertragsgegenständlichen Arbeiten zur Verfügung gestellt hat. Ein Verschulden der Beklagten ist für die Anwendung des § 645 Abs. 1 S. 1 BGB nicht erforderlich (vgl. BGH a. a. O.; Staudinger/Peters (2003), § 645 Rn. 13). Ein weitergehender verschuldensabhängiger Anspruch entsprechend §§ 645 Abs. 2, 280 ff. BGB ist nicht ersichtlich.
- 29
Die der Klägerin danach zustehende Vergütung ist nach dem Verhältnis zu bemessen, in dem der Aufwand für die tatsächlich erbrachte Leistung zu dem - hypothetischen - Aufwand für die Gesamtleistung steht. Dabei sind auch Vorbereitungszeiten einzubeziehen. Maßgeblich ist insbesondere die aufgewendete Arbeitszeit (vgl. Staudinger-Peters a. a. O., Rn. 21 ff.; Bamberger/Roth-Voit, BGB, § 645 Rn. 24 f.; Erman-Schwenker, BGB, 11. Aufl., § 645 Rn. 6). Es kommt also darauf an, welchen Anteil des für die Entfernung einer Fassade mit Dämmung und PE-Folie erforderlichen Aufwandes die Klägerin unter Berücksichtigung ihrer Kalkulation erbringen musste, um die tatsächlich vorhandene Fassade, ohne Dämmung und PE-Folie, aber unter Berücksichtigung eventuellen Mehraufwandes, zu entfernen. Ein entsprechender Anteil der vereinbarten Vergütung steht ihr zu. Jenen Anteil hat der vom Senat beauftragte Sachverständige in seinem Gutachten vom 23.03.2007 nachvollziehbar und überzeugend und unter Berücksichtigung einer zweiten Asbestzementplatte mit 71,67 % berechnet, woraus er einen m²-Preis i. H. v. 6,09 EUR ermittelt hat. Diese sich daraus ergebende Reduzierung im Verhältnis zum ursprünglich vereinbarten Preis deckt sich nach den Ausführungen des Sachverständigen darüber hinaus mit dessen Erfahrungswerten zu den üblicherweise angesetzten Preisen für den Arbeitsgang Demontage der Dämmung einschließlich der erforderlichen Nebenleistungen.
- 30
Soweit die Klägerin mit Schriftsätzen vom 25.04.2007 und 09.07.2007 das Gutachten angegriffen hat, hat der Sachverständige die Einwände zur Überzeugung des Senates in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 24.05.2007 und in seiner persönlichen Anhörung im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 12.07.2007 umfassend und nachvollziehbar ausgeräumt. Auf den Inhalt der schriftlichen Stellungnahme vom 24.05.2007 und auf das Verhandlungsprotokoll vom 12.07.2007 wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
- 31
b. Der vom Sachverständigen ermittelte Einheitspreis von 6,09 EUR pro m² ist hinsichtlich der von der Klägerin zusätzlich entfernten sogenannten "Drahtbüschel" angemessen um 0,05 EUR pro m² zu erhöhen. Insofern hat der Sachverständige im Termin vom 12.07.2007 nachvollziehbar erläutert, dass für den zusätzlichen Aufwand für jene Arbeiten ein Aufschlag von 0,05 EUR pro m² in Ansatz zu bringen sei, wenn die Drahtbüschel schon im Zuge der übrigen Arbeiten an der Fassade mit beseitigt worden wären. Soweit der Sachverständige einen höheren Aufschlag für angemessen erachtet hat, falls die Entfernung der Drahtbüschel in einem separaten Arbeitsgang hätte vorgenommen werden müssen, vermag der Senat dies der Berechnung nicht zugrunde zu legen. Der Prozessbevollmächtigte der insofern vortragsbelasteten und im Termin trotz Anordnung des persönlichen Erscheinens nicht anwesenden Klägerin hat ausdrücklich erklärt, er könne zu den zusätzlichen Arbeiten hinsichtlich der Drahtbüschel keine näheren Erläuterungen geben und er verweise auf den Schriftsatz vom 09.07.2007. In jenem Schriftsatz hat die Klägerin aber weder behauptet, dass die Drahtbüschel sämtlichst tatsächlich in einem gesonderten Arbeitsgang entfernt worden seien, noch dass dies aufgrund der vorgefundenen Gegebenheiten vom Arbeitsablauf her zwingend erforderlich gewesen sei.
- 32
4. Hinsichtlich des Zinsausspruchs wird auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
- 33
5. Die Kostentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2, 516 Abs. 3 ZPO.
- 34
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
- 35
6. Zur Zulassung der Revision besteht keine Veranlassung, da deren Voraussetzungen (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegen.
Ist über die Forderung ein Schuldschein ausgestellt worden, so kann der Schuldner neben der Quittung Rückgabe des Schuldscheins verlangen. Behauptet der Gläubiger, zur Rückgabe außerstande zu sein, so kann der Schuldner das öffentlich beglaubigte Anerkenntnis verlangen, dass die Schuld erloschen sei.
(1) Für die Verpflichtung des Bürgen ist der jeweilige Bestand der Hauptverbindlichkeit maßgebend. Dies gilt insbesondere auch, wenn die Hauptverbindlichkeit durch Verschulden oder Verzug des Hauptschuldners geändert wird. Durch ein Rechtsgeschäft, das der Hauptschuldner nach der Übernahme der Bürgschaft vornimmt, wird die Verpflichtung des Bürgen nicht erweitert.
(2) Der Bürge haftet für die dem Gläubiger von dem Hauptschuldner zu ersetzenden Kosten der Kündigung und der Rechtsverfolgung.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte betreibt ein Versandhandelsunternehmen. Sie verschickte an Personen aus ihrer Kundenkartei zu deren Geburtstag einen "Geburtstags- Gutschein" über 10 DM. Die Einlösung des Gutscheins war an einen Mindestbestellwert von 80 DM geknüpft und mußte innerhalb von 14 Tagen erfolgen.
Der klagende Wettbewerbsverein hat die Werbung mit dem Gutschein als Verstoß gegen das Rabattgesetz und gegen § 1 UWG beanstandet. Er hat beantragt,
die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, in Zeitungsanzeigen und/oder sonstigen Werbeträgern zu Zwecken des Wettbewerbs darauf hinzuweisen, daß sie den Besitzern ihres Gutscheins Preisnachlässe gewährt, und/oder den Besitzern dieser Gutscheine Preisnachlässe zu gewähren, insbesondere Gutscheine folgenden Inhalts auszugeben: "Herzlichen Glückwunsch zu Ihrem Geburtstag am (...) zur Feier des Tages für Sie: Einen 10,- DM Geburtstagsgutschein und unser ganz persönliches Geburtstagsgedicht!" Des weiteren hat der Kläger die Zahlung einer Abmahnkostenpauschale in Höhe von 290 DM nebst Zinsen verlangt.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
Das Landgericht hat der Unterlassungsklage unter Beschränkung auf die konkrete Verletzungsform
"GEBURTSTAGSGUTSCHEIN persönlich ausgestellt zum ... Wert Ihres persönlichen W. -Geburtstags-Gutscheins: 10 DM Lassen Sie Ihren Geburtstagsgutschein nicht verfallen! 10 DM stehen Ihnen jederzeit zur freien Verfügung! FÜR IHRE BESTELLWÜNSCHE AN W. : JA, ich bestelle zu den beliebten und vorteilhaften W. -KatalogBedingungen ... Mindestbestellwert DM 80,- ... ... BITTE INNERHALB 14 TAGEN EINLÖSEN!" unter dem Gesichtspunkt eines gemäß § 1 UWG unzulässigen übertriebenen Anlockens stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung der Abmahnkostenpauschale verurteilt.
Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.
Mit ihrer (zugelassenen) Revision hat die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt.
Nach der Aufhebung des Rabattgesetzes hat der Kläger im Hinblick auf die zwischenzeitliche Gesetzes- und Rechtsprechungsänderung den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt; hilfsweise hat er beantragt, die Revision zurückzuweisen. Die Beklagte ist der Erledigungserklärung entgegengetreten.
Entscheidungsgründe:
I. Die Erledigung der Hauptsache kann vom Kläger im Revisionsverfahren jedenfalls dann noch einseitig erklärt werden, wenn das Ereignis, das die Hauptsache erledigt haben soll (hier: Aufhebung des Rabattgesetzes), als solches außer Streit steht (vgl. BGHZ 106, 359, 368; BGH, Urt. v. 25.1.1996 - VII ZR 26/95, NJW 1996, 1280, 1281; Urt. v. 15.3.1996 - V ZR 316/94, NJW 1996, 1814). Zu prüfen ist daher nunmehr, ob die Klage bis zu dem geltend gemachten erledigenden Ereignis zulässig und begründet war und, wenn das der Fall ist, ob sie durch dieses Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist. Sind beide Voraussetzungen erfüllt, ist die Hauptsacheerledigung festzustellen ; anderenfalls ist die Klage abzuweisen (st. Rspr.; vgl. BGHZ 91, 126, 127; 106, 359, 366 f.; 135, 58, 62; BGH, Urt. v. 2.3.1999 - VI ZR 71/98, NJW 1999, 2516, 2517).
II. Danach ist die Klage im Streitfall abzuweisen, weil sie bereits vor der vom Kläger als erledigendes Ereignis angesehenen Aufhebung des Rabattgesetzes unbegründet war.
1. Das Verhalten der Beklagten war, wie sich aus den Ausführungen des Senats in der nach den getroffenen Feststellungen einen nahezu identischen Sachverhalt behandelnden Entscheidung "Einkaufsgutschein" ergibt (Urt. v. 22.5.2003 - I ZR 8/01, GRUR 2003, 1057 = WRP 2003, 1428), schon zu der Zeit, als das Rabattgesetz noch in Kraft war, nicht unter dem Gesichtspunkt des übertriebenen Anlockens nach § 1 UWG unlauter.
2. Dem Kläger stand zu der Zeit, zu der das Rabattgesetz noch galt, der streitgegenständliche Unterlassungsanspruch im übrigen auch nicht aus §§ 1, 12 RabattG, § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu.
Ein Preisnachlaß i.S. des § 1 RabattG lag nur dann vor, wenn dem Normalpreis ein (niedrigerer) Sonderpreis gegenübergestellt wurde. Der Preisnachlaß , der in der Schenkung einer an sich entgeltlichen Leistung liegt, stellte daher keinen Preisnachlaß i.S. des § 1 RabattG dar (BGH, Urt. v. 26.2.1965 - Ib ZR 51/63, GRUR 1965, 489 - Kleenex, insoweit nicht in BGHZ 43, 278; Urt. v. 29.4.1993 - I ZR 92/91, GRUR 1993, 774, 775 = WRP 1993, 758 - Hotelgutschein ). Nach der insoweit maßgeblichen Auffassung der mit der Werbung angesprochenen Verkehrskreise (vgl. BGHZ 117, 230, 232 - Rent-o-mat; BGH, Urt. v. 20.1.1994 - I ZR 250/91, GRUR 1994, 390 = WRP 1994, 310 - Anzeigen-Einführungspreis) verhielt es sich im Streitfall entsprechend. Denn die Beklagte gab danach ihre Waren zum unveränderten Normalpreis ab und brachte von diesem lediglich einen einmaligen und nicht auf eine bestimmte Ware bezogenen Gutschriftsbetrag in Abzug (OLG Hamburg WRP 1996, 774, 776; a.A. OLG Stuttgart OLG-Rep 1999, 29, 30; GroßKomm.UWG/Gloy, § 1 RabattG Rdn. 105).
III. Die Klage wäre im übrigen auch dann abzuweisen gewesen, wenn sie sich zuletzt allein wegen einer nach ihrer Erhebung eingetretenen Änderung der Rechtsprechung als nicht mehr gemäß § 1 UWG begründet dargestellt hätte (vgl. OLG Frankfurt am Main GRUR 1995, 150, 151; Pastor/Ahrens/Ulrich, Der Wettbewerbsprozeß, 4. Aufl., Kap. 37 Rdn. 17; Großkomm.UWG/Jacobs, Vor § 13 Rdn. D 278; Baumbach/Hartmann, ZPO, 62. Aufl., § 91a Rdn. 133). Die Änderung der Rechtsprechung ist kein den Rechtsstreit in der Hauptsache erledigendes Ereignis. Das Risiko eines niemals auszuschließenden Wandels der
Rechtsprechung liegt beim Kläger, der sich bei seiner Anspruchsverfolgung auf die bisherige Rechtsprechung stützt (Pastor/Ahrens/Ulrich aaO Kap. 37 Rdn. 17). Dafür spricht insbesondere die Erwägung, daß der Kläger auch derjenige ist, der im umgekehrten Fall, d.h. wenn sich die Rechtsprechung nach der Klageerhebung zu seinen Gunsten ändert, von der Fortentwicklung der Rechtsprechung profitiert. Das gilt - anders als im Fall der Gesetzesänderung (vgl. dazu BGHZ 37, 233, 246 f.) - unabhängig davon, ob der Beklagte den Anspruch im Hinblick auf diese Änderung umgehend anerkennt, auch in kostenmäßiger Hinsicht (a.A. für den - vorliegend nicht gegebenen - Fall, daß sich die seit jeher einhellige Rechtsprechung zum Nachteil des Beklagten ändert, OLG Celle OLG-Rep 2002, 125).
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Ullmann Bornkamm Büscher Schaffert Bergmann
(1) Die Zwangsvollstreckung findet ferner statt:
- 1.
aus Vergleichen, die zwischen den Parteien oder zwischen einer Partei und einem Dritten zur Beilegung des Rechtsstreits seinem ganzen Umfang nach oder in Betreff eines Teiles des Streitgegenstandes vor einem deutschen Gericht oder vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle abgeschlossen sind, sowie aus Vergleichen, die gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 oder § 492 Abs. 3 zu richterlichem Protokoll genommen sind; - 2.
aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen; - 2a.
(weggefallen) - 2b.
(weggefallen) - 3.
aus Entscheidungen, gegen die das Rechtsmittel der Beschwerde stattfindet; - 3a.
(weggefallen) - 4.
aus Vollstreckungsbescheiden; - 4a.
aus Entscheidungen, die Schiedssprüche für vollstreckbar erklären, sofern die Entscheidungen rechtskräftig oder für vorläufig vollstreckbar erklärt sind; - 4b.
aus Beschlüssen nach § 796b oder § 796c; - 5.
aus Urkunden, die von einem deutschen Gericht oder von einem deutschen Notar innerhalb der Grenzen seiner Amtsbefugnisse in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind, sofern die Urkunde über einen Anspruch errichtet ist, der einer vergleichsweisen Regelung zugänglich, nicht auf Abgabe einer Willenserklärung gerichtet ist und nicht den Bestand eines Mietverhältnisses über Wohnraum betrifft, und der Schuldner sich in der Urkunde wegen des zu bezeichnenden Anspruchs der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat; - 6.
aus für vollstreckbar erklärten Europäischen Zahlungsbefehlen nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006; - 7.
aus Titeln, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union nach der Verordnung (EG) Nr. 805/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 zur Einführung eines Europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen als Europäische Vollstreckungstitel bestätigt worden sind; - 8.
aus Titeln, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union im Verfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 861/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen (ABl. L 199 vom 31.7.2007, S. 1; L 141 vom 5.6.2015, S. 118), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2015/2421 (ABl. L 341 vom 24.12.2015, S. 1) geändert worden ist, ergangen sind; - 9.
aus Titeln eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union, die nach der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen zu vollstrecken sind.
(2) Soweit nach den Vorschriften der §§ 737, 743, des § 745 Abs. 2 und des § 748 Abs. 2 die Verurteilung eines Beteiligten zur Duldung der Zwangsvollstreckung erforderlich ist, wird sie dadurch ersetzt, dass der Beteiligte in einer nach Absatz 1 Nr. 5 aufgenommenen Urkunde die sofortige Zwangsvollstreckung in die seinem Recht unterworfenen Gegenstände bewilligt.
Ist über die Forderung ein Schuldschein ausgestellt worden, so kann der Schuldner neben der Quittung Rückgabe des Schuldscheins verlangen. Behauptet der Gläubiger, zur Rückgabe außerstande zu sein, so kann der Schuldner das öffentlich beglaubigte Anerkenntnis verlangen, dass die Schuld erloschen sei.
Die Wirksamkeit eines Verzichts auf das Recht der Berufung ist nicht davon abhängig, dass der Gegner die Verzichtsleistung angenommen hat.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
Ist über die Forderung ein Schuldschein ausgestellt worden, so kann der Schuldner neben der Quittung Rückgabe des Schuldscheins verlangen. Behauptet der Gläubiger, zur Rückgabe außerstande zu sein, so kann der Schuldner das öffentlich beglaubigte Anerkenntnis verlangen, dass die Schuld erloschen sei.
(1) Einwendungen, die den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst betreffen, sind von dem Schuldner im Wege der Klage bei dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges geltend zu machen.
(2) Sie sind nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, in der Einwendungen nach den Vorschriften dieses Gesetzes spätestens hätten geltend gemacht werden müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können.
(3) Der Schuldner muss in der von ihm zu erhebenden Klage alle Einwendungen geltend machen, die er zur Zeit der Erhebung der Klage geltend zu machen imstande war.
Ist über die Forderung ein Schuldschein ausgestellt worden, so kann der Schuldner neben der Quittung Rückgabe des Schuldscheins verlangen. Behauptet der Gläubiger, zur Rückgabe außerstande zu sein, so kann der Schuldner das öffentlich beglaubigte Anerkenntnis verlangen, dass die Schuld erloschen sei.
(1) Einwendungen, die den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst betreffen, sind von dem Schuldner im Wege der Klage bei dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges geltend zu machen.
(2) Sie sind nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, in der Einwendungen nach den Vorschriften dieses Gesetzes spätestens hätten geltend gemacht werden müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können.
(3) Der Schuldner muss in der von ihm zu erhebenden Klage alle Einwendungen geltend machen, die er zur Zeit der Erhebung der Klage geltend zu machen imstande war.
Ist über die Forderung ein Schuldschein ausgestellt worden, so kann der Schuldner neben der Quittung Rückgabe des Schuldscheins verlangen. Behauptet der Gläubiger, zur Rückgabe außerstande zu sein, so kann der Schuldner das öffentlich beglaubigte Anerkenntnis verlangen, dass die Schuld erloschen sei.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht Zahlung einer Teilkaufpreisforderung. Die Firma I. GmbH (nachfolgend: I. GmbH) lieferte im Jahre 1999 erstmalig Waren an die Rechtsvorgängerin der Beklagten (im folgenden: Beklagte). In der Rechnung vom 18. November 1999 gab sie ein damals bei der Kreissparkasse K. , der Streithelferin, bestehendes Girokonto an. Weitere Geschäftskontakte bestanden in der Folgezeit nicht. Aufgrund einer Bestellung vom 9. April 2001 lieferte die I. GmbH an die Beklagte 119.250F. -Filme. Mit Schreiben vom 18. April 2001 teilte die Streithelferin der I. GmbH mit, daß sie nach Kündigung der Geschäftsverbindung die bestehenden Verbindlichkeiten auf ein Abwicklungskonto übertragen habe. Ausweislich des Rechnungsabschlusses vom gleichen Tage bestand ein Schuldsaldo in Höhe von 688.155,82 DM. In der gegenüber der Beklagten erteilten Rechnung vom 22. Mai 2001 über 733.149 DM gab die I. GmbH ein Konto bei der Postbank an. Die Beklagte überwies am 1. Juni 2001 einen Teil des Kaufpreises in Höhe von 439.889,40 DM auf das vormals bei der Streithelferin geführte Girokonto. Die Streithelferin verbuchte diesen Betrag auf dem Abwicklungskonto und verrechnete ihn in voller Höhe mit dem Schuldsaldo. Die I. GmbH vertrat in anwaltlichen Schreiben an die Streithelferin vom 8. Juni, 11. Juni und 12. Juni 2001 die Auffassung, daß durch die Zahlung der Beklagten eine Tilgungswirkung nicht eingetreten sei und die Streithelferin keinen Anspruch auf den überwiesenen Betrag habe; sie versuchte, die Streithelferin zur Freigabe und Auszahlung zu bewegen. Im Schreiben vom 11. Juni 2001 führte die I. GmbH des weiteren aus, trotz des Bestehens einer Globalzession sei die Kaufpreisforderung nicht an die Streithelferin abgetreten worden , da die veräußerten Waren unter verlängertem Eigentumsvorbehalt erworben und der Kaufpreisanspruch daher bereits abgetreten worden sei. Die Streithelferin lehnte eine Freigabe des Betrags ab und vertrat in ihrem anwaltlichen Antwortschreiben vom 11. Juni 2001 die Auffassung, es komme auf die Frage, ob der Globalzession der Streithelferin Rechte aus verlängertem Eigentumsvorbehalt vorgingen, nicht an. Die Klägerin legte diese Schreiben in erster Instanz zum Beleg ihrer Behauptung vor, sie habe eine Verrechnung seitens der Streithelferin zurückgewiesen.
Der Geschäftsführer der I. GmbH gab für diese am 5. September 2001 die eidesstattliche Versicherung ab. Danach waren mit Ausnahme einer Beteiligung an einer illiquiden Gesellschaft in H. keinerlei Vermögenswerte vorhanden. Die Kaufpreisforderung gegen die Beklagte gab der Geschäftsführer in dem Vermögensverzeichnis nicht an. In der Rubrik "Bankguthaben/Konten" ist unter anderem vermerkt: "Kreissparkasse K. Konto-Nr. ?? Soll: 200.000,- DM". Am 12. September 2001 trat dieI. GmbH einen Teil der Kaufpreisforderung in Höhe von 73.314 DM an die Firma F. AG ab, die die Forderung am gleichen Tage sicherungshalber weiter abtrat. Am 13. Oktober 2001 trat die I. GmbH die Kaufpreisforderung in voller Höhe an die Klägerin ab und ermächtigte diese zur Einziehung. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2001 erklärte die Beklagte hilfsweise für den Fall, daß der mit der vorliegenden Klage geltend gemachte Teilkaufpreisanspruch in Höhe von 408.597,24 DM nicht durch ihre Zahlung vom 1. Juni 2001 auf das Konto bei der Streithelferin getilgt sei, die Aufrechnung mit einem erstrangigen Teil des Bereicherungsanspruchs, der ihr in diesem Fall wegen der ohne Erfüllungswirkung erfolgten Zahlung auf das Konto bei der Streitverkündeten zustehe. Am 16. April 2002 wurde die Teilkaufpreisforderung an die mittlerweile umfirmierte F. AG rückabgetreten ; diese trat die Forderung am 23. April 2002 an die Klägerin ab. Die I. GmbH ist insolvent. Die Klägerin beziffert ihre Forderung auf 408.597,24 DM (733.149 DM abzüglich einer Rückbelastung von 34.551,76 DM und einer zwischen den Parteien streitigen Aufrechnung in Höhe von 290.000 DM) = 208.912,45 €.
Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich des Zahlungsanspruchs stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer durch das Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Klägerin sei aktivlegitimiert. Insbesondere könne die Beklagte sich nicht darauf berufen, die Abtretungen an die Klägerin vom 13. Oktober 2001 und 23. April 2002 seien mangels Verfügungsbefugnis der jeweiligen Zedenten unwirksam, da die Kaufpreisforderung, wie die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen habe, bereits am 19. September 2000 im Wege der Globalzession an die Streithelferin abgetreten worden sei. Dieser bestrittene Sachvortrag sei nicht zuzulassen, da die Beklagte ihn aus Nachlässigkeit nicht bereits in erster Instanz geltend gemacht habe. Das Landgericht habe auch nicht verfahrensfehlerhaft gehandelt, indem es die Beklagte nicht auf die in dem vorgelegten Schreiben vom 11. Juni 2001 erwähnte Globalzession hingewiesen habe. Erfüllung der Kaufpreisforderung sei durch die Überweisung der Beklagten auf das Konto bei der Streithelferin nicht eingetreten, da sich das Einverständnis der I. GmbH mit einer Zahlung durch Überweisung auf das in der Rechnung vom 22. Mai 2001 angegebene Konto bei der Postbank beschränkt habe. Der Beklagten stehe des weiteren kein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch zu, da die I. GmbH mangels Bestehens einer laufenden Ge-schäftsbeziehung nicht zu einem Hinweis auf die geänderte Bankverbindung verpflichtet gewesen sei. Die Beklagte habe auch nicht hilfsweise mit einem Bereicherungsanspruch gegen die I. GmbH aufrechnen können, da diese durch die Gutschrift auf dem Abwicklungskonto nicht bereichert sei. Nach Kündigung des Girovertrags habe der Streithelferin die Berechtigung gefehlt, den überwiesenen Betrag für die I. GmbH zu vereinnahmen und diesen mit ihr gegenüber bestehenden Ansprüchen zu verrechnen. Die I. GmbH habe die Verbuchung auch nicht genehmigt, da sie umgehend widersprochen habe.
II.
Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nicht stand. Auf die Revision der Beklagten ist das Berufungsurteil daher aufzuheben, und die Klage ist unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abzuweisen. 1. Es bedarf keiner Entscheidung, ob die von der Revision beanstandete Annahme des Berufungsgerichts zutrifft, der Aktivlegitimation der Klägerin stehe die von der Beklagten behauptete Globalzession der I. GmbH zugunsten der Streithelferin nicht entgegen, weil dieser erstmals im Berufungsverfahren geltend gemachte Sachvortrag gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen sei. Des weiteren kann offenbleiben, ob das Berufungsgericht, wie die Revision meint, diesen Vortrag nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO hätte zulassen müssen, da er wegen eines Verstoßes des Landgerichts gegen die Pflicht zur materiellen Prozeßleitung nach § 139 Abs. 1 ZPO nicht geltend gemacht worden sei. Die Klage unterliegt sowohl der Abweisung, wenn die Klägerin aufgrund der Globalzession nicht Inhaberin der Kaufpreisforderung geworden ist, als auch im Falle eines wirksamen Forderungserwerbs, wie nachfolgend auszuführen ist.2. Nicht zu beanstanden ist insoweit die Annahme des Berufungsgerichts , daß durch die Überweisung der Beklagten vom 1. Juni 2001 auf das ehemalige Girokonto der I. GmbH bei der Streithelferin Erfüllung nicht eingetreten ist. Eine Geldschuld kann zwar anstatt durch Barzahlung auch im Wege einer Banküberweisung getilgt werden, wenn die Parteien dies vereinbart haben ; dabei ist es eine untergeordnete Frage, ob dann eine Leistung gemäß § 362 Abs. 1 BGB oder eine Leistung an Erfüllungs statt im Sinne der §§ 363, 364 Abs. 1 BGB vorliegt (BGHZ 98, 24, 29 f.; Senat, Urteil vom 28. Oktober 1998 - VIII ZR 157/97, NJW 1999, 210 = WM 1999, 11 unter II 1). Das stillschweigend erklärte Einverständnis des Gläubigers liegt in der Regel in der Bekanntgabe des Girokontos auf Briefen, Rechnungen und dergleichen an den Schuldner. Teilt der Gläubiger dem Schuldner jedoch lediglich ein bestimmtes Girokonto mit, liegt darin grundsätzlich nicht das Einverständnis mit der Überweisung auch auf ein anderes Konto des Gläubigers. Folglich hat die Überweisung auf ein anderes als das angegebene Konto grundsätzlich keine Tilgungswirkung (BGHZ 98, 24, 30; 128, 135, 137). Im Zeitpunkt der Überweisung lag ein Einverständnisder I. GmbH mit einer Überweisung auf das vormals bei der Streithelferin geführte Konto nicht mehr vor. Entgegen der Auffassung der Revision wirkte das mit der Kontoangabe in der Rechnung vom 18. November 1999 stillschweigend erklärte Einverständnis nicht fort. Das einmal erteilte Einverständnis ist im Zweifel bis zur Vornahme der Überweisung frei widerruflich (Canaris, Bankvertragsrecht, Rdnr. 472 m.w.Nachw.). Die Angabe (allein) einer neuen Bankverbindung in der Rechnung vom 22. Mai 2001 ist bei verständiger Würdigung aus der Sicht des Erklärungsempfängers als konkludent erklärter Widerruf der Einverständniserklärung hinsichtlich des zuvor angegebenen Kontos auszulegen (§§ 133, 157 BGB). Die Mitteilung einer Bankverbindung in einer Rechnung läßt mangels anderer Anhaltspunkte keinen anderen Schluß zu, als daß das Einverständnis
des Gläubigers mit einer Überweisung des Rechnungsbetrags sich auf die nunmehr angegebene Bankverbindung beschränkt. 3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klageforderung jedoch erloschen, da die Klägerin sich nicht darauf berufen kann, daß Erfüllung nicht eingetreten ist. Die I. GmbH muß sich aufgrund ihres widersprüchlichen Verhaltens nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) so behandeln lassen, als habe sie die Verbuchung und Verrechnung des überwiesenen Betrags seitens der Streithelferin genehmigt (vgl. §§ 362 Abs. 2, 185 Abs. 2 Satz 1 BGB). Dies muß sich die Klägerin als Zessionarin entgegenhalten lassen (§ 404 BGB). Widersprüchliches Verhalten ist rechtsmißbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - X ZR 73/95, NJW 1997, 3377 unter II 4 b m.w. Nachw.). So liegt es hier. Die I. GmbH hat in ihren anwaltlichen Schreiben an die Streithelferin vom 8. Juni, 11. Juni und 12. Juni 2001 die Auffassung vertreten, daß durch die Zahlung der Beklagten eine Tilgungswirkung nicht eingetreten sei und die Streithelferin keinen Anspruch auf den Betrag habe. Das Berufungsgericht hat dies zwar als Widerspruch gegen die Verrechnung gewertet, was die Revision nicht beanstandet. In den vorgenannten Schreiben hat die I. GmbH jedoch zugleich versucht, die Streithelferin zur Freigabe und Auszahlung des verbuchten Überweisungsbetrags zu bewegen. Aus diesen Erklärungen gegenüber der Streithelferin ist zu schließen, daß sie den überwiesenen Betrag nicht (endgültig ) zurückweisen, sondern ihrem Vermögen zuführen wollte.
Die I. GmbH dokumentierte nachfolgend mit Außenwirkung, daß sie den Überweisungsbetrag als ihrem Vermögen tatsächlich durch Verrechnung zugeflossen betrachtete. Dies ergibt sich aus dem Vermögensverzeichnis, das ihr Geschäftsführer am 5. September 2001 bei der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung erstellte. Darin hat er zum einen die Kaufpreisforderung gegen die Beklagte nicht angegeben. Zum anderen ist in der Rubrik "Bankguthaben /Konten" unter anderem vermerkt: "Kreissparkasse K. . Konto-Nr. ??. Soll: 200.000,- DM". Beide Angaben zusammengenommen können nach dem maßgeblichen objektiven Erklärungsinhalt aus der Sicht eines verständigen Erklärungsempfängers nicht anders verstanden werden, als daß die I. GmbH die Kaufpreisforderung als nicht beziehungsweise nicht mehr vorhanden ansah. Da der I. GmbH die Forderung ursprünglich zugestanden hatte und sie im Zeitpunkt der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung noch nicht abgetreten worden war, ist aus der Nichterwähnung der Kaufpreisforderung als Aktivposten zu schließen, daß die I. GmbH die Forderung als erloschen betrachtete. Dementsprechend hat sich die I. GmbH die Zahlung auf das Konto der Streithelferin gutgebracht und diese damit ihrem Vermögen einverleibt. Dies ergibt sich aus einem Vergleich des in dem Vermögensverzeichnis angegebenen Kontostands mit dem Sollstand des Abwicklungskontos unter Berücksichtigung des Rechnungsabschlusses der Streithelferin vom 18. April 2001, der einen Schuldsaldo in Höhe von 688.155,82 DM aufwies. Der im Vermögensverzeichnis angegebene Sollstand von 200.000 DM läßt sich nur damit erklären, daß der Geschäftsführer der I. GmbH den nach Verrechnung des Überweisungsbetrags in Höhe von 439.889,40 DM verbleibenden Sollstand mit einer "runden" Zahl wiedergab. Daß der Sollstand des Abwicklungskontos durch andere Zahlungen in dieser Höhe verringert wurde, ist nicht vorgetragen und nach dem Inhalt des Vermögensverzeichnisses, wonach die insolvente I. GmbH mit Ausnahme
einer Beteiligung an einer illiquiden Gesellschaft über keinerlei Vermögenswerte verfügte, auch auszuschließen. Damit hat sich die I. GmbH die von der Streithelferin vorgenommene Verbuchung und Verrechnung des überwiesenen Betrags im Rechtsverkehr zu eigen gemacht. Sie verhält sich widersprüchlich, wenn sie sich gleichwohl darauf beruft, daß die Kaufpreisforderung nicht infolge der Überweisung auf das vormalige Girokonto getilgt worden ist. Die Berufung auf den Erfüllungseinwand stellt sich daher als treuwidrige und gemäß § 242 BGB unzulässige Rechtsausübung dar.
Dr. Deppert Richter am Bundesgerichtshof Dr. Leimert Dr. Hübsch ist aus dem aktiven Dienst ausgeschieden und daher an der Unterzeichnung verhindert Dr. Deppert Karlsruhe, den 20.04.2004
Wiechers Dr. Wolst
(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.
(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.
Ist über die Forderung ein Schuldschein ausgestellt worden, so kann der Schuldner neben der Quittung Rückgabe des Schuldscheins verlangen. Behauptet der Gläubiger, zur Rückgabe außerstande zu sein, so kann der Schuldner das öffentlich beglaubigte Anerkenntnis verlangen, dass die Schuld erloschen sei.
Der Gläubiger hat gegen Empfang der Leistung auf Verlangen ein schriftliches Empfangsbekenntnis (Quittung) zu erteilen. Hat der Schuldner ein rechtliches Interesse, dass die Quittung in anderer Form erteilt wird, so kann er die Erteilung in dieser Form verlangen.
Ist über die Forderung ein Schuldschein ausgestellt worden, so kann der Schuldner neben der Quittung Rückgabe des Schuldscheins verlangen. Behauptet der Gläubiger, zur Rückgabe außerstande zu sein, so kann der Schuldner das öffentlich beglaubigte Anerkenntnis verlangen, dass die Schuld erloschen sei.
(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.
(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.