Bundesgerichtshof Urteil, 29. Apr. 2010 - I ZR 69/08

Tatbestand:

Der Künstler J. R. übertrug mit Vertrag vom 2. Januar 1985 der Klägerin zu 1 die Nutzungsrechte an der von ihm geschaffenen Hundefigur Bill, die zusammen mit der Figur des Jungen Boule eine Hauptfigur zahlreicher Comics ist (vgl. nachstehende Abbildung).

Nach der Comicfigur Bill ist die nachstehend abgebildete Hundefigur gestaltet worden.
Die Klägerin zu 1 und die am Rechtsstreit nicht mehr beteiligte Klägerin zu 2 haben die Ansicht vertreten, die Beklagte habe durch die Herstellung und den Vertrieb der im Klageantrag wiedergegebenen Spardose in Form eines Hundes die Rechte an der Comicfigur Bill und der plastischen Hundefigur verletzt.
Die Klägerinnen haben im Wege der Stufenklage beantragt, die Beklagte zu verurteilen,
a) es zu unterlassen, die nachfolgend abgebildete Figur herzustellen , herstellen zu lassen, zu vertreiben oder vertreiben zu lassen:


b) den Klägerinnen Auskunft über die Namen und Anschriften der Hersteller bzw. Lieferanten der Figur sowie die Mengen der von ihr selbst oder Dritten hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Figuren zu erteilen;
c) die noch im Besitz der Beklagten befindlichen Vervielfältigungsstücke der Figur an die Klägerinnen zum Zwecke der auf Kosten der Beklagten durchzuführenden Vernichtung herauszugeben. Als noch nicht bezifferten Leistungsantrag haben die Klägerinnen den Antrag gestellt, die Beklagte zu verurteilen, den Schaden, der ihnen aus den
vorstehend unter a) bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird, zu erstatten.
Die Beklagte hat vorgebracht, sie habe die Comicfigur Bill, die ihrerseits eine unzulässige Nachahmung des Hundes Idefix aus der Comicserie "Asterix" sei, nicht gekannt. Die von ihr hergestellte und vertriebene Hundefigur unterscheide sich ganz erheblich von der Comicfigur und der plastischen Hundefigur Bill. Die Beklagte hat weiter bestritten, daß J. R. auch Urheber der plastischen Figur sei und die Rechte an der Comicfigur und der plastischen Hundefigur auf die Klägerin zu 1 übertragen habe. Urheberrechtliche Ansprüche seien jedenfalls verwirkt.
Das Landgericht hat durch Teilurteil die Klage der Klägerin zu 2 abgewiesen. Die Klageanträge der Klägerin zu 1 (im folgenden: Klägerin) hat das Landgericht in der ersten Stufe (Unterlassungs-, Auskunfts- und Vernichtungsanspruch ) in vollem Umfang zugesprochen.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.
I. Die Rüge der Revision, das Landgericht habe den Auskunftsanspruch zu Unrecht durch Teilurteil nach § 301 ZPO zuerkannt, ohne zugleich über den Schadensersatzanspruch zu entscheiden, greift allerdings nicht durch. Die Klägerin konnte ihren auf § 101a UrhG gestützten Auskunftsanspruch, der die Bezifferung des zugleich erhobenen Schadensersatzanspruchs ermöglichen sollte, im Wege der Stufenklage nach § 254 ZPO verfolgen. Sie war nicht gehalten, die Klage auf Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung mit einem Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten zu verbinden (vgl. dazu BGH, Urt. v. 17.5.2001 - I ZR 189/99, GRUR 2001, 1177, 1178 = WRP 2001, 1164 - Feststellungsinteresse II; vgl. auch Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 51 Rdn. 40).
II. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch als begründet angesehen.
Die Hundefigur Bill sei unabhängig von den konkreten Einzeldarstellungen der Comicserie, die sie zusammen mit der weiteren Hauptfigur Boule präge , ein Werk der bildenden Künste. Dies gelte auch für die Einzeldarstellungen des Hundes und die plastische Gestaltung der Hundefigur. J. R. genieße als belgischer Staatsangehöriger in Deutschland Urheberrechtsschutz. Als Urheber der Comicfigur sei er auch Berechtigter hinsichtlich der als Vervielfälti-
gungsstück geschaffenen plastischen Hundefigur. Dafür - jedenfalls für seine Miturheberschaft - spreche schon die nicht widerlegte Vermutung des § 10 UrhG, weil auf der Unterseite dieser Figur ein auf ihn hindeutender CopyrightNachweis angebracht sei. Durch Vertrag vom 2. Januar 1985 habe J. R. sämtliche Nutzungsrechte auf die Klägerin übertragen.
Die Beklagte habe durch die Herstellung und den Vertrieb ihrer im Jahr 1998 in Belgien verkauften Hundespardose die Nutzungsrechte der Klägerin verletzt. Die Hundespardose sei eine Bearbeitung der urheberrechtlich geschützten Figur Bill. Deren schöpferische Eigenart komme in dem verhältnismäßig großen Kopf, den großen Augen, der großen runden schwarzen Nase und den großen, beweglichen und vom Körper abstehenden Ohren ebenso zum Ausdruck wie in dem Haarhäubchen und der Manschette unter dem Halsband. Diese Merkmale fänden sich auch bei der plastischen Figur Bill, bei der zudem die ruhige, vertrauensvolle Sitzhaltung und die großen Füße auffielen.
Von diesen besonderen Merkmalen halte die Spardose der Beklagten nicht den nötigen Abstand. Diese sei der plastischen Hundefigur Bill trotz der unterschiedlichen Größe und Farbe sehr ähnlich. Kopfhaltung, Nase, Ohren, das Häubchen und die Sitzhaltung entsprächen einander. Die Unterschiede bei den Augen und der Manschette könnten den entscheidenden Gesamteindruck nicht bestimmen. Wer die Figur kenne, die Bill in Ruhe darstelle, erkenne vielmehr gerade ihre bestimmenden Züge in der Figur der Beklagten in derselben oder ganz ähnlicher Form wieder.
Der Unterlassungsanspruch und die weiteren Ansprüche seien nicht verwirkt.
III. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die bisher getroffenen Feststellungen tragen die von den Vorinstanzen ausgesprochene Verurteilung der Beklagten nicht.
1. Gegenstand der Klage und der Verurteilung durch das Berufungsgericht sind nur behauptete Verletzungen urheberrechtlicher Nutzungsrechte, die der Klägerin im Inland zustehen. Ansprüche aus der Verletzung von im Ausland bestehenden Nutzungsrechten wären im Verhältnis zu Ansprüchen aus der Verletzung von Nutzungsrechten nach dem deutschen Urheberrechtsgesetz eigene Streitgegenstände. Dem Urheber steht an seinem Werk - auch aus der Sicht der zu seinem Schutz geschlossenen internationalen Abkommen - kein einheitliches Schutzrecht zu, sondern ein Bündel nationaler Schutzrechte (BGHZ 152, 317, 322 - Sender Felsberg). Im Hinblick darauf wäre es Sache der Klägerin gewesen, in den Vorinstanzen zweifelsfrei klarzustellen, daß sie mit ihrer Klage auch die Verletzung im Ausland bestehender Nutzungsrechte geltend machen will (vgl. dazu BGHZ 154, 342, 349 - Reinigungsarbeiten, m.w.N.). Dies ist nicht geschehen. Die Klägerin hat sich vielmehr in den Vorinstanzen allein auf urheberrechtliche Nutzungsrechte nach dem deutschen Urheberrechtsgesetz gestützt und geltend gemacht, daß J. R. als Urheber der Figur Bill gemäß dem Grundsatz der Inländerbehandlung Schutz nach dem Urheberrechtsgesetz beanspruchen könne.
Die Klägerin hat in den Vorinstanzen auch nicht vorgebracht, daß ihr nach belgischem Urheberrecht zustehende Nutzungsrechte dadurch verletzt worden seien, daß die Beklagte ihre Spardose in Belgien verkauft habe. Es kann deshalb nicht angenommen werden, daß die Klägerin mit ihrer Klage jedenfalls auch Ansprüche aus ihr in Belgien zustehenden Nutzungsrechten geltend machen wollte. Dies gilt umso mehr, als gegebenenfalls nicht nur die Her-
stellung der beanstandeten Spardose im Inland (als Eingriff in das Vervielfältigungsrecht aus § 16 UrhG), sondern auch deren Ausfuhr nach Belgien als inländische urheberrechtliche Verletzungshandlung erfaßt werden kann, wenn die Spardose durch Versand nach Belgien schon im Inland in Verkehr gebracht worden ist (§ 17 UrhG; vgl. BGHZ 129, 66, 75 - Mauer-Bilder; BGH, Urt. v. 3.3.2004 - 2 StR 109/03, GRUR 2004, 421, 424 - Tonträgerpiraterie durch CDExport , m.w.N., für BGHSt vorgesehen).
Das Vorbringen der Revisionserwiderung zum Gegenstand der Klage kann den Streitgegenstand nicht erweitern, weil die Einführung neuer Streitgegenstände im Revisionsverfahren grundsätzlich unzulässig ist (vgl. BGH, Urt. v. 27.6.2002 - I ZR 103/00, GRUR 2003, 436, 439 = WRP 2003, 384 - Feldenkrais; Urt. v. 15.1.2004 - I ZR 180/01, GRUR 2004, 435, 437 = WRP 2004, 490 - FrühlingsgeFlüge; Urt. v. 6.5.2004 - I ZR 265/01, Umdruck S. 9 f. - Lebertrankapseln).
2. Die Klägerin hat ihre auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Vernichtung gerichteten Klageanträge der ersten Stufe in zulässiger Weise auf behauptete urheberrechtliche Nutzungsrechte an verschiedenen Werken gestützt (vgl. BGH, Urt. v. 7.12.2000 - I ZR 146/98, GRUR 2001, 755, 756 f. = WRP 2001, 804 - Telefonkarte), nämlich an der Figur Bill als solcher, an vorgelegten Zeichnungen der Comicfigur Bill sowie an der plastischen Hundefigur Bill in Form einer Spardose.
3. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, daß die Hundefigur Bill auch als eine allen Einzeldarstellungen der Comicgeschichten, in denen sie als Hauptfigur auftritt, zugrundeliegende Gestalt urheberrechtlichen Schutz genießt (§ 2 UrhG; vgl. BGHZ 122, 53, 56 f. - Alcolix, m.w.N.). Gleich-
falls rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht von einem urheberrechtlichen Werkschutz der im Verfahren vorgelegten Einzeldarstellungen der Comicfigur ausgegangen.
Es bestehen auch keine Bedenken, die plastische Spardose Bill als urheberrechtlich schutzfähig anzusehen. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht angenommen hat, daß die plastische Hundefigur ein Vervielfältigungsstück der Comicfigur sei, ist jedoch unzureichend. Das Berufungsgericht hat nicht hinreichend gewürdigt, daß sich die plastische Hundefigur gerade auch im Gesamteindruck ganz erheblich von der den Einzeldarstellungen zugrundeliegenden Comicfigur Bill unterscheidet. Die Comicfigur ist, soweit den vorgelegten Unterlagen entnommen werden kann, eine ausgeprägte, ausgewachsene Hundepersönlichkeit, eine quicklebendige und quirlige "Promenadenmischung" , höchst beweglich und schlank. Das Rassenübergreifende im Äußeren zeigt sich u.a. an den überlangen Ohren, die im Stand bis auf den Boden hängen, der überlangen Zunge sowie den Haarfransen an Kopf, Ohren, Pfoten und Schwanz. Demgegenüber stellt die plastische Hundefigur Bill ein dickliches, fast halsloses und verträumtes Hundekind dar, ein streichelglattes Schoßtier, das einem Cockerspaniel nachempfunden ist. An die Comicfigur erinnern vor allem die Ausgestaltung des überproportional großen Kopfes (mit den comicartig übergroßen Augen, der knolligen Rundnase und den abstehenden langen Ohren), weiter der Halsring und die weiße Brust, die aber bei der Comicfigur ein Brustpelz, bei der plastischen Figur eher ein weißes Lätzchen ist.
4. Das Berufungsgericht hat die Aktivlegitimation der Klägerin für Ansprüche aus der Verletzung des inländischen Urheberrechts an der Comicfigur Bill rechtsfehlerfrei dargelegt. Als ausschließlich Nutzungsberechtigte ist die
Klägerin auch befugt, Unterlassungsansprüche hinsichtlich unfreier Bearbeitungen geltend zu machen (vgl. BGHZ 141, 267, 272 f. - Laras Tochter).
Nach dem gegenwärtigen Stand des Verfahrens kann dagegen nicht davon ausgegangen werden, daß die Klägerin für Ansprüche, die auf eine Verletzung des inländischen Urheberrechts an der plastischen Hundefigur Bill gestützt sind, aktivlegitimiert ist. Es ist nicht festgestellt, daß J. R. (als Alleinurheber ) die plastische Hundefigur Bill als solche geschaffen hat. Die Klägerin könnte zudem gestützt auf dieses Werk urheberrechtliche Nutzungsrechte nur geltend machen, wenn ihr diese von dem oder den Urheberberechtigten eingeräumt worden sein sollten. Dies ist jedoch nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Der Vertrag der Klägerin mit J. R. vom 2. Januar 1985 bezieht sich - soweit hier von Bedeutung - nur auf Nutzungsrechte an der Comicfigur Bill, wie sie in den darin aufgeführten Comicwerken insgesamt und in den Einzelzeichnungen als Gestalt verkörpert ist. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts enthält Anlage IV des Vertrages gemäß dessen Art. 1 Abs. 2 nur einen Vorbehalt der Rechte, die Dritten (wie der Firma S. bezüglich "Figurines PVC") aus früher geschlossenen Verträgen zustanden.
5. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Hundespardose der Beklagten sei eine Bearbeitung der Comicfigur und der plastischen Hundefigur Bill (§ 23 UrhG), ist ebenfalls nicht rechtsfehlerfrei.

a) Bei der Prüfung, ob eine Bearbeitung vorliegt, ist zunächst im einzelnen festzustellen, welche objektiven Merkmale die schöpferische Eigentümlichkeit des benutzten Originals bestimmen. Maßgebend ist dafür ein Gesamtvergleich mit den vorbekannten Gestaltungen, bei dem vom Gesamteindruck des Originals und der Gestaltungsmerkmale, auf denen dieser beruht, auszugehen
ist. Das Ergebnis dieses Gesamtvergleichs bestimmt zugleich den Grad der Eigentümlichkeit, von dem der Schutzumfang abhängt.
aa) Diese Prüfung hat das Berufungsgericht für die Comicfigur Bill noch hinreichend vorgenommen. Es hat dazu ausgeführt, die Comicfigur sei eine verschmitzte, pfiffige und treue rassenübergreifende Tiergestalt eigener Art. Die schöpferische Eigenart der Comicfigur komme in dem verhältnismäßig großen Kopf, den großen Augen, der großen runden Nase und den großen beweglichen und oft vom Körper abstehenden Ohren ebenso zum Ausdruck wie in dem Haarhäubchen, der Manschette und dem Halsband. J. R. habe zwar bei den Zeichnungen auch gebräuchliche Einzelelemente wie die große runde Nase verwendet, bei der Figur Bill aber doch einen eigenartigen Gesamteindruck erzielt, der sich ganz erheblich von der Figur Idefix abhebe. Eine nähere Erörterung , welche gebräuchlichen Einzelelemente Eingang in die Comicfigur gefunden haben, ist allerdings ebenso unterblieben wie die Darlegung der Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen den Comicfiguren Bill und Idefix.
bb) Die schöpferische Eigenart der plastischen Hundefigur Bill, die sich - wie dargelegt - von der Comicfigur durchaus unterscheidet, hat das Berufungsgericht dagegen nur unzureichend geprüft; insbesondere ist die - anhand eines Vergleichs mit den vorbekannten Gestaltungen vorzunehmende - Prüfung des Grades der Eigentümlichkeit unterblieben. Es hätte Anlaß bestanden, näher darzulegen, inwiefern die besonderen Merkmale der plastischen Figur - so wie vom Berufungsgericht für die große runde Nase festgestellt - gebräuchliche Einzelelemente sind. Dies anzunehmen liegt jedenfalls für die übergroßen weißen Augen mit den kleinen Pupillen nahe.

b) Bei der Beurteilung, ob nur eine Bearbeitung im Sinne des § 23 UrhG vorliegt, ist durch Vergleich der sich gegenüberstehenden Werke zu ermitteln, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang eigenschöpferische Züge des älteren Werkes übernommen worden sind. Maßgebend für die Entscheidung ist letztlich ein Vergleich des jeweiligen Gesamteindrucks der Gestaltungen, in dessen Rahmen sämtliche übernommenen schöpferischen Züge in einer Gesamtschau zu berücksichtigen sind (vgl. BGHZ 139, 68, 77 - Stadtplanwerk; BGH, Urt. v. 13.4.2000 - I ZR 282/97, GRUR 2000, 703, 704 = WRP 2000, 1243 - Mattscheibe).
aa) Das Berufungsgericht hat diese Prüfung, die in erster Linie eine tatrichterliche Aufgabe ist, hinsichtlich der Comicfigur und der Hundespardose der Beklagten unterlassen. Die Abweichungen der Gestaltung der Hundespardose der Beklagten von der Comicfigur sind allerdings nach den vorgelegten Unterlagen derart erheblich, daß die Annahme einer Bearbeitung kaum in Betracht kommt. Dabei ist auch zu berücksichtigen, daß eine abhängige Bearbeitung nicht schon dann anzunehmen ist, wenn das neue Werk auf das ältere deutlich Bezug nimmt. Gerade bei Werken, die - wie nicht selten Hauptfiguren von Comics - sehr bekannt sind, genügen meist nur geringe Andeutungen (insbesondere in äußeren Merkmalen), um einen deutlichen Bezug zu dem älteren Werk herzustellen. Es ist im Einzelfall zu prüfen, ob mit einer solchen Bezugnahme die Übernahme eigenpersönlicher Merkmale verbunden ist (vgl. BGHZ 122, 53, 59 - Alcolix; BGH, Urt. v. 11.3.1993 - I ZR 264/91, GRUR 1994, 191, 194 - Asterix-Persiflagen). Zu beurteilen ist dies - entgegen der Ansicht der Revision - nicht vom Standpunkt der insbesondere jugendlichen Leser der Comicserie , sondern vom Standpunkt eines Betrachters, der die Vorlage kennt, aber auch das für das neue Werk erforderliche intellektuelle Verständnis besitzt (vgl. BGHZ 122, 53, 61 f. - Alcolix). Eine Urheberrechtsverletzung kommt nur in Be-
tracht, wenn die als entlehnt festgestellten Elemente den Schutzvoraussetzungen des § 2 UrhG genügen (vgl. BGHZ 141, 329, 333 - Tele-Info-CD, m.w.N.).
bb) Bei dem Vergleich der plastischen Hundefigur Bill mit der beanstandeten Spardose der Beklagten hat das Berufungsgericht - wie die Revision mit Recht rügt - nicht näher geprüft, inwieweit die festgestellten Übereinstimmungen (insbesondere bei der Sitzhaltung und den großen Pfoten) typischen Gestaltungsmerkmalen derartiger Hundefiguren entsprechen, sich aus der Anlehnung an die Hunderasse des Cockerspaniels ergeben oder - wie die Vergrößerung von Augen, Nase und Pfoten - comictypische Übertreibungen naturgegebener Merkmale sind.
Es ist nicht auszuschließen, daß sich bei einer näheren Würdigung der Umstände, die für die Beurteilung der Gestaltungshöhe der plastischen Hundefigur Bill und des Maßes an eigenpersönlicher Prägung bei den übereinstimmenden Elementen von Bedeutung sind, ergeben kann, daß die Hundespardose der Beklagten nicht als Bearbeitung der plastischen Hundefigur Bill anzusehen ist, zumal die Unterschiede der Gestaltungen auch in Elementen, die den Gesamteindruck bestimmen, weiter gehen, als das Berufungsgericht angenommen hat. Bei der Beurteilung ist zu berücksichtigen, daß die Hundespardose der Beklagten einen viel wacheren, agileren Hund darstellt. Dieser hat eine mehr sitzende, stärker gedrehte Haltung, einen weniger überproportional großen Kopf, eine schlankere Schnauze und eine kleinere Nase. Der Hundespardose der Beklagten fehlt zudem die charakteristische Farbgebung der plastischen Hundefigur Bill und das besonders auffallende weiße Lätzchen.
IV. Das Berufungsurteil kann danach - auch hinsichtlich der weiter geltend gemachten Ansprüche - keinen Bestand haben.

Im erneuten Berufungsverfahren werden gegebenenfalls die noch offenen Fragen der Aktivlegitimation der Klägerin und der Verletzung der Urheberrechte an den verschiedenen Werken, die nach dem Vorbringen der Klägerin Grundlage ihrer Klageansprüche sind, zu klären sein. Bisher sind auch noch keine Umstände festgestellt, die ausnahmsweise einen Anspruch auf Vernichtung nach § 98 Abs. 1 UrhG in der Form begründen, daß die im Besitz der Beklagten befindlichen Vervielfältigungsstücke an die Klägerin selbst zum Zweck der Vernichtung herauszugeben sind (vgl. dazu BGHZ 141, 267, 285 - Laras Tochter; 153, 69, 77 - P-Vermerk). Der Vernichtungsanspruch bezieht sich im
übrigen - wie die aus dem Vervielfältigungsrecht folgenden Ansprüche (vgl. Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2. Aufl., § 23 Rdn. 15) - auch auf die Vervielfältigungsstücke unfreier Bearbeitungen (vgl. BGHZ 141, 267, 285 - Laras Tochter, m.w.N.).
Ullmann v. Ungern-Sternberg Herr RiBGH Pokrant ist im Urlaub und deshalb verhindert zu unterschreiben. Ullmann Schaffert Bergmann

Tatbestand:

1

Der Kläger, ein bildender Künstler, bemalte im Jahre 1995 drei zusammenhängende Elemente der Berliner Mauer am Leipziger Platz in Berlin-Mitte. Sein Werk betitelte er mit "Ost-West-Dialog". Eine Signierung nahm er nicht vor. Das Grundstück, mit dem die Mauerstücke fest verbunden waren, stand im Eigentum des Landes Berlin; dieses hatte der Bemalung nicht zugestimmt.

2

Am 12. Juli 2001 fand auf dem Leipziger Platz ein Festakt statt, in dessen Verlauf das Land Berlin die vom Kläger bemalten Mauersegmente dem Deutschen Bundestag schenkte. Dessen Präsident schenkte die Mauerelemen- te der UNO, deren Generalsekretär Annan bei dem Festakt anwesend war. Der jeweilige Übergabeakt erfolgte an diesem Tag nur symbolisch. Die Mauerelemente blieben zunächst an Ort und Stelle. Übergeben wurden sie der UNO am 4. April 2002 in New York im Park der Vereinten Nationen. An den Mauersegmenten ist eine 55 cm x 55 cm große Tafel montiert, die über die Geschichte der Berliner Mauer unterrichtet und mit der Angabe schließt: "This graffito was created after the fall of the Wall. Artist: K. ".

3

Der Kläger hat die Beklagte, die Bundesrepublik Deutschland, auf Schadensersatz wegen Verletzung seines urheberrechtlichen Verbreitungsrechts und seines Rechts auf Urheberbenennung in Anspruch genommen. Er hat geltend gemacht, die Beklagte habe die Mauerelemente ohne seine Zustimmung im Wege der Veräußerung erstmals in den Verkehr gebracht. Sein Recht auf Urheberbenennung sei sowohl bei dem Festakt am 12. Juli 2001 als auch bei der Übergabe am 4. April 2002 in New York verletzt worden. Auf der Tafel, die an den Mauerelementen angebracht worden sei, werde nicht ausreichend auf ihn als Künstler hingewiesen.

4

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen in der Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellten Geldbetrag, mindestens jedoch 170.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 31. Mai 2002 zu zahlen.

5

Die Beklagte hat vorgetragen, es habe sich bei dem Mauerbild um aufgedrängte Kunst gehandelt. Jedenfalls habe der Kläger der Verbreitung durch sein Verhalten zugestimmt. Mit einem Mitarbeiter der Verwaltung des Deut- schen Bundestags habe der Kläger den Text der an den Mauerelementen angebrachten Tafel erörtert und keine weitergehenden Wünsche zu seiner Benennung geäußert.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

7

Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben.

8

Mit der (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

9

I. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Schadensersatzanspruch verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:

10

Ein Anspruch gemäß § 97 Abs. 1 Satz 1 i.V. mit § 17 UrhG wegen Eingriffs in das Verbreitungsrecht des Klägers als Urheber sei nicht gegeben. Die Bemalung der Mauersegmente durch den Kläger weise zwar Werkqualität i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG auf. Das sich aus § 17 Abs. 1 UrhG ergebende Verbreitungsrecht des Klägers sei aber bereits durch das Anbringen des Werkes auf den Mauerstücken untergegangen. Vorliegend sei im Jahre 1995 ein Teilstück der inneren Mauer bemalt worden, von der damals bekannt gewesen sei, dass sie Bauplanungen im Wege gestanden habe. Ferner sei bekannt gewesen , dass bemalte und unbemalte Mauerstücke in segmentierter Form verkehrsfähig gewesen seien. Bei dem Bild des Klägers auf den Mauersegmenten habe es sich danach um aufgedrängte Kunst gehandelt. Ein solcher Gegen- stand, der auch ohne das mit ihm untrennbar verbundene aufgedrängte Kunstwerk gut verwertbar sei, dürfe grundsätzlich weiterveräußert werden, da der Eigentümer sonst in unerträglicher Weise in seinem grundrechtlich geschützten Recht, mit der Sache nach Belieben zu verfahren, beschränkt würde. Der Umstand , dass die Veräußerbarkeit durch die Bemalung gefördert worden sei, zwinge nicht dazu, den Beteiligungsgrundsatz zugunsten des Urhebers anzuwenden. Das Verbreitungsrecht des Klägers sei am 4. April 2002 erschöpft gewesen.

11

Ein Anspruch des Klägers aus § 97 Abs. 1 UrhG sei auch deshalb ausgeschlossen , weil er vor und nach dem 4. April 2002 deutlich zum Ausdruck gebracht habe, dass er mit der Verfahrensweise der Beklagten einverstanden gewesen sei und dieser damit konkludent zugestimmt habe.

12

Ein Anspruch aus § 97 Abs. 1 UrhG i.V. mit § 13 UrhG bestehe ebenfalls nicht. Dass der Kläger bei der Präsentation am 12. Juli 2001 nicht genannt worden sei, verletze seine Urheberrechte nicht. Er habe sein Werk nicht signiert und nicht zu erkennen gegeben, dass er bei der Präsentation an diesem Tag genannt werden wollte. Der Kläger habe sein Recht zu bestimmen, wie er auf den in New York aufgestellten Mauerelementen benannt werde, nicht ausgeübt; er habe nur zu erkennen gegeben, dass ihm die Angaben auf der angebrachten Tafel nicht genügten.

13

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.

14

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass im Streitfall eine internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gegeben ist. Die unter Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folgt entweder aus Art. 2 Abs. 1, Art. 60 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Brüssel-I-VO oder EuGVVO) oder aus § 18 ZPO. Die Beklagte, die im vorliegenden Rechtsstreit durch den Deutschen Bundestag vertreten wird, hat ihren Sitz i.S. von Art. 60 Abs. 1 Brüssel-I-VO in Berlin. Dort ist auch der Sitz der Behörde , die die Beklagte i.S. von § 18 ZPO vertritt.

15

2. Das Berufungsgericht hat Schadensersatzansprüche des Klägers nach § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG wegen Verletzung seines Rechts auf Urheberbenennung (§ 13 UrhG) und seines Verbreitungsrechts (§ 17 UrhG) im Ergebnis zu Recht verneint.

16

a) Gegenstand des Rechtsstreits sind nur behauptete Verletzungen urheberrechtlicher Nutzungsrechte, die dem Kläger im Inland zustehen.

17

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (vgl. BGHZ 166, 253, 259 - Markenparfümverkäufe, m.w.N.). Geht der Kläger aus einem Schutzrecht vor, wird der Gegenstand der Klage durch den Antrag und das im Einzelnen bezeichnete Schutzrecht festgelegt (BGH, Urt. v. 7.12.2000 - I ZR 146/98, GRUR 2001, 755, 756 f. = WRP 2001, 804 - Telefonkarte).

18

Dem Urheber steht an seinem Werk - auch aus der Sicht der zu seinem Schutz geschlossenen internationalen Abkommen - kein einheitliches Schutz- recht zu, sondern ein Bündel nationaler Schutzrechte (BGHZ 152, 317, 322 - Sender Felsberg). Deshalb wäre es Sache des Klägers gewesen, in den Tatsacheninstanzen klarzustellen, dass er das Schadensersatzbegehren auch auf im Ausland bestehende urheberrechtliche Nutzungsrechte stützt (BGH, Urt. v. 8.7.2004 - I ZR 25/02, GRUR 2004, 855, 856 = WRP 2004, 1293 - Hundefigur). Das ist nicht geschehen.

19

bb) Der Kläger hat in der Klage zwar auch Vorgänge vorgetragen, die sich nicht in Deutschland, sondern in New York ereignet haben. Daraus folgt aber nicht, dass er auch im Ausland bestehende Schutzrechte zum Gegenstand des Rechtsstreits gemacht hat. Sein Schadensersatzbegehren hat der Kläger vielmehr ausschließlich aus der Verletzung des im Inland bestehenden Urheberrechts hergeleitet. Auch die Vorinstanzen haben nur über die Frage der Verletzung von Rechten aus deutschem Urheberrecht entschieden, ohne dass der Kläger dies beanstandet hätte.

20

b) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass sich die Ansprüche des Klägers nach deutschem Urheberrecht richten.

21

aa) Die Frage, welches nationale Urheberrecht anzuwenden ist, beurteilt sich nach dem deutschen internationalen Privatrecht. Dessen richtige Anwendung ist in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen (BGHZ 136, 380, 386 - Spielbankaffaire). Eine Rechtswahl des Verletzten oder eine Vereinbarung über das anzuwendende Recht ist, anders als es das Berufungsgericht angenommen hat, nicht zulässig. Die Rechtsordnung, welche die Schutzwirkung des Immaterialgüterrechts bestimmt, ist der Disposition der Parteien entzogen (BGHZ 118, 394, 397 f. - ALF; 136, 380, 386 - Spielbankaffaire). Daran hat sich durch die Neufassung der Kollisionsnorm des Art. 42 EGBGB durch das Gesetz zum Internationalen Privatrecht für außervertragliche Schuldver- hältnisse und für Sachen vom 21. Mai 1999 (BGBl. I S. 1026) nichts geändert (Schricker/Katzenberger, Urheberrecht, 3. Aufl., Vor §§ 120 ff. UrhG Rdn. 134; Dreier in Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, Vor §§ 120 ff. Rdn. 28; Kotthoff in HK-UrhR § 120 ff. Rdn. 7; Möhring/Nicolini/Hartmann, Urheberrechtsgesetz, 2. Aufl., Vor §§ 120 ff. Rdn. 19; Sack, WRP 2000, 269, 284; Staudinger/ Fezer/Koos, IntWirtschR (2006) Rdn. 875; zu Art. 40 EGBGB vgl. auch: BGHZ 152, 317, 322 - Sender Felsberg; a.A. Loewenheim/Walter, Handbuch des Urheberrechts , § 58 Rdn. 25; Wandtke/Bullinger/v. Welser, Urheberrecht, 2. Aufl., Vor §§ 120 ff. UrhG Rdn. 14). Nach der Begründung des Regierungsentwurfs zu diesem Gesetz lässt die allgemeine Geltung des Schutzlandprinzips, die eine ausdrückliche Regelung entbehrlich machte, keinen Raum für eine vorrangige Anknüpfung etwa an das von den Beteiligten gewählte Recht (BT-Drucks. 14/343, S. 10). Die Senatsrechtsprechung steht im Übrigen auch im Einklang mit dem Geänderten Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht ("ROM II") vom 21. Februar 2006 (vgl. dort Art. 9).

22

bb) Nach der Senatsrechtsprechung zum deutschen internationalen Privatrecht ist die Frage, ob Ansprüche im Falle der Verletzung urheberrechtlicher Nutzungsrechte bestehen, grundsätzlich nach dem Recht des Schutzlandes, d.h. nach dem Recht desjenigen Staates zu beurteilen, für dessen Gebiet der Immaterialgüterschutz in Anspruch genommen wird (BGHZ 152, 317, 321 - Sender Felsberg; 155, 257, 261 - Sendeformat; Schricker/Katzenberger aaO Vor §§ 120 ff. UrhG Rdn. 124 ff.; Dreier in Dreier/Schulze aaO Vor §§ 120 ff. Rdn. 28; Obergfell, IPRax 2005, 9, 10 ff.; Buchner, GRUR Int. 2005, 1004, 1005). Danach ist im Streitfall deutsches Urheberrecht anwendbar, weil Gegenstand der Klage nur die Verletzung urheberrechtlicher Nutzungsrechte ist, die dem Kläger im Inland zustehen.

23

c) Der Kläger, der ausländischer (iranischer) Staatsangehöriger ist, kann urheberrechtlichen Schutz gemäß § 121 Abs. 1 und Abs. 2 UrhG in Anspruch nehmen. Nach diesen Vorschriften genießen ausländische Staatsangehörige den urheberrechtlichen Schutz für Werke der bildenden Kunst, die mit einem Grundstück im Geltungsbereich dieses Gesetzes fest verbunden sind. Diese Voraussetzungen erfüllte das vom Kläger auf den Mauerelementen am Leipziger Platz in Berlin-Mitte geschaffene Bild.

24

d) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis jedoch zu Recht angenommen, dass dem Kläger der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nach § 97 Abs. 1 Satz 1 i.V. mit § 17 UrhG wegen Verletzung des Verbreitungsrechts nicht zusteht.

25

aa) Bei dem vom Kläger auf den Mauerelementen angebrachten Bild handelt es sich, wovon auch das Berufungsgericht zu Recht ausgegangen ist, um ein urheberrechtsschutzfähiges Werk der bildenden Kunst i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG.

26

bb) Die Beklagte hat das Verbreitungsrecht des Klägers jedoch nicht verletzt. Sie hat die Mauersegmente nicht im Inland der Öffentlichkeit angeboten oder in den Verkehr gebracht.

27

(1) Nach Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft , ABl. EG Nr. L 167 vom 22. Juni 2001, S. 10 (Informationsgesellschafts -Richtlinie), sehen die Mitgliedstaaten vor, dass Urhebern in Bezug auf das Original ihrer Werke oder auf Vervielfältigungsstücke davon das ausschließliche Recht zusteht, die Verbreitung an die Öffentlichkeit in beliebiger Form durch Verkauf oder auf sonstige Weise zu erlauben oder zu verbieten. Nach § 15 Abs. 1 Nr. 2, § 17 UrhG, durch die Art. 4 Abs. 1 der Informationsgesellschafts -Richtlinie umgesetzt wird, steht dem Urheber das ausschließliche Recht zu, das Original oder Vervielfältigungsstücke des Werkes der Öffentlichkeit anzubieten oder in Verkehr zu bringen. Von einem Inverkehrbringen ist regelmäßig auszugehen, wenn das Original aus der internen Betriebssphäre durch Überlassung des Eigentums oder des Besitzes der Öffentlichkeit zugeführt wird (BGH, Beschl. v. 5.10.2006 - I ZR 247/03, GRUR 2007, 50 Tz. 14 = WRP 2007, 86 - Le Corbusier-Möbel). Der Bezug zur Öffentlichkeit in § 17 Abs. 1 UrhG hat den Zweck, die bloße private Weitergabe an Dritte, mit denen eine persönliche Beziehung besteht, vom Ausschließlichkeitsrecht des Urhebers auszunehmen (BGH, Urt. v. 10.5.1984 - I ZR 85/82, GRUR 1985, 129, 130 - Elektrodenfabrik; BGHZ 113, 159, 161 - Einzelangebot). Auch rein konzerninterne Warenbewegungen und die Weitergabe zum Vertrieb an ein konzernangehöriges Unternehmen stellen noch kein Inverkehrbringen dar (BGH, Urt. v. 20.2.1986 - I ZR 153/83, GRUR 1986, 668, 669 f. - Gebührendifferenz IV).

28

(2) Während des Festaktes am 12. Juli 2001 wurden die vom Kläger bemalten Mauersegmente nicht in den Verkehr gebracht, weil die Schenkungen vom Land Berlin an den Deutschen Bundestag und von diesem an die UNO nur symbolisch vorgenommen wurden; eine Übergabe an die UNO erfolgte an diesem Tag nicht.

29

Das Werkstück wurde auch nicht der Öffentlichkeit i.S. von § 17 Abs. 1 UrhG angeboten, weil es im Rahmen des Festaktes nur der Öffentlichkeit gezeigt und damit keine Aufforderung zum Eigentums- oder Besitzerwerb gegenüber der Öffentlichkeit verbunden war. Das bloße Zurschaustellen des Werkes im Rahmen des Festaktes war keine Weiterverbreitung des Werkstücks.

30

Die zu einem nicht näher konkretisierten Zeitpunkt nach dem Festakt vom 12. Juli 2001 erfolgte Übergabe der Mauersegmente durch das Land Berlin an die Beklagte und der Transport der Mauerbilder außer Landes stellen sich ebenfalls nicht als Inverkehrbringen i.S. von § 17 Abs. 1 UrhG dar. Dadurch wurde das Werkstück, das Gegenstand des Staatsgeschenks an die UNO war, nicht der Öffentlichkeit zugeführt, sondern blieb im Besitz der öffentlichen Hand.

31

cc) Ob die Beklagte mit der Übergabe der Mauersegmente am 4. April 2002 an die UNO in New York im Park der Vereinten Nationen in ein urheberrechtliches Nutzungsrecht des Klägers eingegriffen hat, kann offenbleiben. Dadurch ist das deutsche Urheberrecht nicht verletzt worden. Nach dem auch im Urheberrecht geltenden Territorialitätsprinzip kann ein inländisches Urheberrecht grundsätzlich nur durch eine zumindest teilweise im Inland begangene Handlung verletzt werden (BGHZ 126, 252, 256, 258 - Folgerecht bei Auslandsbezug ; 152, 317, 326 f. - Sender Felsberg; Schricker/Katzenberger aaO Vor §§ 120 ff. UrhG Rdn. 123; Möhring/Nicolini/Lütje aaO § 97 Rdn. 275).

32

e) Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch dagegen, dass das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch nach § 97 Abs. 1 Satz 1 i.V. mit § 13 UrhG verneint hat. Die Beklagte hat das Recht des Klägers auf Urheberbenennung nach § 13 UrhG nicht verletzt.

33

aa) Nach § 13 Satz 1 UrhG hat der Urheber das Recht auf Anerkennung seiner Urheberschaft am Werk; weiterhin steht ihm das Bestimmungsrecht zu, ob das Werk mit seiner Urheberbezeichnung zu versehen ist und welche Bezeichnung zu verwenden ist (§ 13 Satz 2 UrhG).

34

Bei einem Werk der bildenden Kunst erfolgt die Urheberbezeichnung in erster Linie mit der Signierung des Werkes (Loewenheim/Dietz aaO § 16 Rdn. 72). Von dieser Möglichkeit hat der Kläger entsprechend den Gepflogenheiten bei Graffiti keinen Gebrauch gemacht. Damit hat er zwar nicht auf sein Urheberbenennungsrecht verzichtet (Schricker/Dietz aaO § 13 UrhG Rdn. 14); dem Kläger stand weiterhin das Recht auf Anbringung der Urheberbezeichnung an seinem Werk zu. Dieses Recht des Klägers hat die Beklagte aber nicht verletzt. Sie hat eine Signierung des Werkes oder die Anbringung eines Hinweises auf den Kläger als Urheber des Bildes während des Zeitraums, in dem sich die Mauersegmente im Inland und damit im Geltungsbereich des deutschen Urheberrechts befanden, nicht verhindert.

35

bb) Entgegen der Ansicht der Revision hatte der Kläger auch keinen Anspruch , bei dem Festakt am 12. Juli 2001 namentlich genannt zu werden. Aus § 13 Satz 1 UrhG kann sich allerdings ein Anspruch des Urhebers ergeben, bei Ankündigungen und Drucksachen, mit denen für sein Werk geworben wird, als Urheber benannt zu werden (vgl. zum früheren Recht hinsichtlich der Ankündigung eines Films: BGH, Urt. v. 19.10.1962 - I ZR 174/60, GRUR 1963, 40, 43 - Straßen - gestern und morgen; vgl. weiter: Dreyer in HK-UrhR, § 13 Rdn. 4, 7 und 15; Schricker/Dietz aaO § 13 UrhG Rdn. 6 und 8; Schulze in Dreier/Schulze aaO § 13 Rdn. 3 ff.; Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 3. Aufl., S. 214). Ob sich aus § 13 Satz 1 UrhG ein allgemeiner Anspruch des Urhebers herleiten lässt, dass sein Name bei einer Werknutzung genannt wird, kann offenbleiben. Mit dem Festakt am 12. Juli 2001 auf dem Leipziger Platz in Berlin-Mitte war keine Nutzung des Werkes verbunden, die unter ein urheberrechtliches Verwertungsrecht fiel. Unter diesen Umständen begründete die Präsentation der vom Kläger bemalten Mauersegmente auf dieser Veranstaltung jedenfalls deshalb keinen Anspruch des Klägers auf Benennung als Urheber, weil er sich selbst nicht zu seinem Werk, das er ohne Zustimmung des Landes Berlin als Eigentümer auf den Mauersegmenten angebracht hatte, bekannt hatte (etwa durch Signieren).

Die Beklagte traf auch keine Rechtspflicht, sich bei dem Kläger vor der Veranstaltung zu erkundigen, ob er als Urheber benannt werden wollte.

36

cc) Ob die Beklagte bei der Aufstellung der Mauerelemente im Park der Vereinten Nationen am 4. April 2002 das Recht des Klägers auf Urheberbenennung verletzt hat und ob sie mit der an den Mauersegmenten angebrachten Tafel der erforderlichen Bezeichnung des Klägers als Urheber im notwendigen Umfang nachgekommen ist, kann dahinstehen. Diese nicht im Inland begangenen Handlungen können das deutsche Urheberrecht des Klägers nicht verletzen (dazu Abschn. II 2 d cc).

37

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

v.Ungern-Sternberg Büscher Schaffert
Kirchhoff Bergmann
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 17.06.2003 - 16 O 723/02 -
KG Berlin, Entscheidung vom 12.12.2003 - 5 U 219/03 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist ein Sendeunternehmen. Sie strahlt das Fernsehprogramm „RTL“ aus. Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer die Beklagten zu 2 und 3 bis zum 5. Oktober 2005 waren, bietet seit dem 10. März 2005 auf der Internet-Seite „www.shift.tv“ unter der Bezeichnung „Shift.TV“ einen „internetbasierten Persönlichen Videorecorder“ („PVR“) zur Aufzeichnung von Fernsehsendungen an.

2

Die Beklagte zu 1 empfängt über Satelliten-Antennen die in Deutschland frei empfangbaren Sendesignale mehrerer Sendeanstalten, darunter das Programm der Klägerin. Ein bei der Beklagten zu 1 registrierter Kunde kann aus diesen Programmen über eine elektronische Programmzeitschrift Sendungen auswählen. Die Sendungen werden auf dem „Persönlichen Videorecorder“ des Kunden abgespeichert. Dabei handelt es sich um einen Speicherplatz bestimmter Größe auf dem Festplattenverbund der Beklagten zu 1, der ausschließlich diesem Kunden zugewiesen ist. Der Kunde kann die auf dem „PVR“ aufgezeichneten Sendungen über das Internet von jedem Ort auf der Welt und zu jeder Zeit beliebig oft ansehen.

3

Die Klägerin sieht in dem Angebot der Beklagten zu 1 eine Verletzung des ihr als Sendeunternehmen zustehenden urheberrechtlichen Leistungsschutzrechts aus § 87 Abs. 1 UrhG. Sie ist der Ansicht, dieses Angebot sei zudem wettbewerbswidrig, weil es gegen den Jugendmedienschutz-Staatsvertrag (JMStV) verstoße. Sie hat die Beklagten im Wege der Unterlassungs- und Stufenklage in Anspruch genommen und zunächst beantragt, I. es den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten, 1. das Fernsehprogramm „RTL“ der Klägerin oder Teile davon zu vervielfältigen und/oder Dritten öffentlich zugänglich zu machen und/oder zu senden und/oder im Wege des sogenannten Online-Streaming zu übermitteln, d.h. das Fernsehprogramm „RTL“ oder Teile davon über das Internet zu übertragen , und/oder für Dritte zu vervielfältigen, insbesondere wie unter „www.shift.tv“ angeboten; 2. das Angebot „Shift.TV“ mit dem Fernsehprogramm „RTL“ Dritten zur Einbindung in eine Website zu lizenzieren; 3. Kindern und/oder Jugendlichen Sendungen, die geeignet sind, die Entwicklung von Kindern oder Jugendlichen zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit zu beeinträchtigen, zu solchen Zeiten zum Abruf zur Verfügung zu stellen und/oder zu senden, in denen Kinder oder Jugendliche der betroffenen Altersstufen sie üblicherweise wahrnehmen, insbesondere wie derzeit unter „www.shift.tv“ angeboten; 4. für die unter Ziffer 1 bis 3 genannten Aktivitäten zu werben und/oder werben zu lassen; II. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber [zu erteilen], in welchem Umfang die unter vorstehender Ziffer I 1 bezeichneten Handlungen begangen wurden, insbesondere über die Anzahl der im Zeitpunkt dieser Handlungen angemeldeten Nutzer und der aus dem von der Klägerin veranstalteten Programm „RTL“ aufgezeichneten Fernsehsendungen.

4

Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben (LG Leipzig ZUM 2006, 753 = CR 2006, 784). Es hat lediglich die Verurteilung nach dem Klageantrag zu I 3 in der Weise eingeschränkt, dass das Unterlassungsgebot nur gilt, „soweit nicht ein Altersverifikationssystem den Zugang von Jugendlichen und Kindern zu derartigen Sendungen verhindert“. Außerdem hat es das Werbeverbot nach dem Klageantrag zu I 4 auf die in Klageantrag zu I 3 beschriebenen Aktivitäten sowie die Verurteilung zur Auskunftserteilung auf die Zeit ab 10. März 2005 beschränkt.

5

Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Dresden ZUM 2007, 203 = CR 2007, 662). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstreben die Beklagten weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

6

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, das Angebot der Beklagten zu 1 stelle einen Eingriff in das ausschließliche Vervielfältigungsrecht der Klägerin dar (§ 87 Abs. 1 Nr. 2, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG). Die Beklagten könnten sich weder auf die Schrankenregelung des § 44a UrhG noch auf die Privilegierung des Privatgebrauchs nach § 53 Abs. 1 Satz 1 oder 2 UrhG berufen. Dagegen liege keine Verletzung des der Klägerin als Sendeunternehmen zustehen- den Leistungsschutzrechts aus § 87 Abs. 1 UrhG vor, soweit es um das Recht der Weitersendung (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 15 Abs. 2 Nr. 3, § 20 UrhG) sowie das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2, § 15 Abs. 2 Nr. 2, § 19a UrhG) gehe. Die Beklagten hafteten ferner wegen eines Wettbewerbsverstoßes unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, weil das von ihnen eingesetzte Altersverifikationssystem nicht den Anforderungen des § 5 Abs. 3 Nr. 1 JMStV entspreche.

7

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat Erfolg , soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht einen Eingriff in das der Klägerin als Sendeunternehmen zustehende ausschließliche Vervielfältigungsrecht bejaht und den Klageanträgen zu I 1, I 2 und II stattgegeben hat (dazu 1). Sie hat keinen Erfolg, soweit sie beanstandet, dass das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten wegen eines Wettbewerbsverstoßes angenommen und die Beklagte entsprechend dem Klageantrag zu I 3 sowie dem darauf bezogenen Klageantrag zu I 4 verurteilt hat (dazu 2).

8

1. Die gegen die Verurteilung nach den Klageanträgen zu I 1 und I 2 sowie dem – auf den Antrag zu I 1 bezogenen – Klageantrag zu II gerichtete Revision der Beklagten hat Erfolg.

9

a) Die Klägerin erstrebt mit ihrem Unterlassungsantrag zu I 1 ein Verbot des von der Beklagten zu 1 auf der Internet-Seite „www.shift.tv“ bereitgestellten Angebots „Shift.TV“, mit dem das von der Klägerin gesendete Fernsehprogramm „RTL“ auf einen „internetbasierten Persönlichen Videorecorder“ aufgenommen und von Kunden der Beklagten zu 1 abgerufen werden kann. Der Klageantrag zu I 2 ist auf ein Verbot der Lizenzierung dieses Angebots gerichtet. Das Revisionsgericht kann die Klageanträge als Prozesserklärungen selbst auslegen (BGH, Urt. v. 7.6.2001 – I ZR 115/99, GRUR 2002, 177, 178 = WRP 2001, 1182 – Jubiläumsschnäppchen, m.w.N.).

10

aa) Soweit der Beklagten zu 1 mit dem ersten Teil des Unterlassungsantrags zu I 1 ganz allgemein untersagt werden soll, das Fernsehprogramm der Klägerin „zu vervielfältigen“ und/oder „öffentlich zugänglich zu machen“ und/oder „zu senden“, wiederholt der Antrag den Wortlaut des § 87 Abs. 1 UrhG, wonach das Sendeunternehmen das ausschließliche Recht hat, seine Funksendung „weiterzusenden“ (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 UrhG), „öffentlich zugänglich zu machen“ (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2 UrhG) sowie auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1 UrhG) und damit „zu vervielfältigen“ (§ 16 UrhG). Aus dem mit dem Wort „insbesondere“ eingeleiteten zweiten Teil des Unterlassungsantrags zu I 1 geht – ebenso wie aus dem Unterlassungsantrag zu I 2 – hervor, dass die Klägerin ein Verbot des Angebots – bzw. ein Verbot der Lizenzierung des Angebots – von „Shift.TV“ in der von der Beklagten zu 1 auf der Internet-Seite „www.shift.tv“ konkret angebotenen Form erstrebt.

11

bb) Dem zur Auslegung der Klageanträge heranzuziehenden Klagevortrag ist zu entnehmen, dass der erste Teil des Unterlassungsantrags zu I 1 lediglich die von der Klägerin als urheberrechtswidrig erachteten Bestandteile des konkreten Angebots „Shift.TV“ beschreibt. Die Klägerin hat hierzu in der Klageschrift ausgeführt, das von der Beklagten zu 1 angebotene „Shift.TV“ verstoße in dreifacher Hinsicht gegen das ihr als Sendeunternehmen zustehende Leistungsschutzrecht aus § 87 Abs. 1 UrhG: Die Speicherung der Sendungen ihres Programms durch die Beklagte zu 1 auf den „PVR“ der Nutzer verletze ihr Recht, ihre Sendungen zu vervielfältigen (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG). Indem die Beklagte zu 1 ihren Nutzern die auf diese Weise http://www.juris.de/jportal/portal/t/17oc/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=17&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE310359700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://127.0.0.1:50000/Xaver/text.xav?SID=&skin=&bk=heymanns_bgh_ed_bghz&start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D'p-bghz-144-255_enr32'%5D&tf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&hlf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&qmf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&tocf=heymanns_bgh_ed_bghz_tocFrame#xaverTitleAnchore [Link] http://127.0.0.1:50000/Xaver/text.xav?SID=&skin=&bk=heymanns_bgh_ed_bghz&start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D'p-bghz-144-263_enr32'%5D&tf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&hlf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&qmf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&tocf=heymanns_bgh_ed_bghz_tocFrame#xaverTitleAnchore [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/17ty/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=17&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302662000&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/17ty/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/17ty/## - 7 - vervielfältigten Sendungen zum Abruf zur Verfügung stelle, verstoße sie gegen das Recht der Klägerin, ihre Sendungen öffentlich zugänglich zu machen (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2, § 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, § 19a UrhG). Sollte – entgegen ihrer Auffassung – von einer Herstellung der auf den „PVR“ gespeicherten Kopien nicht durch die Beklagte zu 1, sondern durch die Nutzer auszugehen sein, sei die Weiterleitung des Sendesignals von den Satelliten-Antennen zu den „PVR“ als Verstoß gegen ihr Recht einzuordnen, ihre Sendungen weiterzusenden (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3, § 20 UrhG). Der auf ein Verbot des konkreten Angebots „Shift.TV“ gerichtete zweite Teil des Unterlassungsantrags zu I 1 bezeichnet daher, auch wenn er mit dem Wort „insbesondere“ eingeleitet ist, keinen Unterfall des ersten Teils dieses Antrags. Vielmehr ist der Unterlassungsantrag zu I 1 insgesamt allein auf ein Verbot der konkreten Verletzungsform gerichtet.

12

b) Auch soweit der Unterlassungsantrag zu I 1 nicht lediglich den Wortlaut des Gesetzes wiedergibt, auf den er sich stützt, bestehen hinsichtlich seiner auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfenden Bestimmtheit (vgl. BGHZ 135, 1, 6 – Betreibervergütung; 144, 255, 263 – Abgasemissionen; 156, 1, 8 – Paperboy) keine Bedenken, da er – wie unter II 1 a ausgeführt – dahin auszulegen ist, dass er insgesamt allein auf ein Verbot der konkreten Verletzungsform gerichtet ist (vgl. BGH, Urt. v. 24.11.1999 – I ZR 189/97, GRUR 2000, 438, 441 = WRP 2000, 389 – Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge , Urt. v. 4.10.2007 – I ZR 143/04, GRUR 2008, 84, 85 = WRP 2008, 98 – Versandkosten, m.w.N.).

13

c) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Eingriff der Beklagten zu 1 in das ausschließliche Recht der Klägerin, ihre Funksendungen auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG), nicht bejaht werden. Die auf dieser Annahme beruhende Verurteilung nach den Klageanträgen zu I 1, I 2 und II kann daher nicht aufrechterhalten bleiben.

14

aa) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend und von der Revision unbeanstandet davon ausgegangen, dass das Aufzeichnen von Sendungen der Klägerin auf den „Persönlichen Videorecordern“, die die Beklagte zu 1 ihren Kunden zur Verfügung stellt, in das der Klägerin als Sendeunternehmen zustehende ausschließliche Recht eingreift, ihre Funksendungen auf Bild- und Tonträger aufzunehmen (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1 UrhG) und damit zu vervielfältigen (§ 16 UrhG). Ein „PVR“ ermöglicht die wiederholbare Wiedergabe von Bildoder Tonfolgen und ist nach der Legaldefinition des § 16 Abs. 2 UrhG daher ein Bild- oder Tonträger.

15

bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, Hersteller dieser Aufzeichnungen sei die Beklagte zu 1 und nicht der Nutzer des Videorecorders. Maßgebend sei nicht der technische Vorgang der Vervielfältigung, sondern eine – am Schutzzweck der Privilegierung des Privatgebrauchs nach § 53 Abs. 1 UrhG auszurichtende – normative Bewertung. Danach sei die Beklagte zu 1 als Hersteller der Vervielfältigung anzusehen, weil sie eine Leistung anbiete, die sich als Gesamtpaket darstelle, das sich nicht auf die bloße Zurverfügungstellung eines Speicherplatzes für die Aufzeichnung von Sendungen reduzieren lasse. Da die Beklagte zu 1 und nicht der Endnutzer die jeweilige Aufzeichnung herstelle , greife die Privilegierung des Privatgebrauchs nach § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG nicht ein. Dasselbe gelte für die Schrankenregelung des § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG, weil die Vervielfältigungen jedenfalls nicht unentgeltlich erfolgten. Diese Beurteilung geht von unrichtigen rechtlichen Voraussetzungen aus; auf der Grundlage zutreffender rechtlicher Anforderungen tragen die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht seine Annahme, Herstellerin der Aufzeichnungen sei die Beklagte zu 1.

16

(1) Für die Frage, wer Hersteller einer Vervielfältigung ist, kommt es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts zunächst allein auf eine technische Betrachtung an (Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., § 53 Rdn. 14; Wandtke /Bullinger/Lüft, Urheberrecht, 3. Aufl., § 53 UrhG Rdn. 17; Lüghausen, Die Auslegung von § 53 Abs. 1 S. 1 UrhG anhand des urheberrechtlichen Dreistufentest [2008], S. 132 ff.; a.A. LG Braunschweig AfP 2006, 489, 491). Die Vervielfältigung ist als körperliche Festlegung eines Werkes ein rein technischmechanischer Vorgang (vgl. BGHZ 134, 250, 261 – CB-Infobank I; 141, 13, 21 – Kopienversanddienst). Hersteller der Vervielfältigung ist daher derjenige, der diese körperliche Festlegung technisch bewerkstelligt. Dabei ist es ohne Bedeutung , ob er sich dabei technischer Hilfsmittel bedient, selbst wenn diese von Dritten zur Verfügung gestellt werden. Beispielsweise ist bei einem öffentlich zugänglichen CD-Kopierautomaten, mit dem mitgebrachte CDs ohne Hilfestellung des Aufstellers auf ebenfalls mitgebrachte Rohlinge kopiert werden, nicht der Automatenaufsteller, sondern der Kunde als Hersteller der Vervielfältigungsstücke anzusehen (vgl. OLG München GRUR-RR 2003, 365, 366).

17

Hat der Hersteller die Vervielfältigungen allerdings im Auftrag eines Dritten für dessen privaten Gebrauch angefertigt, ist die Herstellung der Vervielfältigungsstücke unter den Voraussetzungen des § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG dem Auftraggeber als Vervielfältigungshandlung zuzurechnen (BGHZ 141, 13, 26 – Kopienversanddienst). Eine solche Zurechnung erfordert, wie das Berufungsgericht insoweit zutreffend angenommen hat, eine – am Schutzzweck der Privilegierung des Privatgebrauchs nach § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG ausgerichtete – normative Bewertung (vgl. BGHZ 134, 250, 260 ff. – CB-Infobank I). Dabei ist maßgeblich darauf abzustellen, ob der Hersteller sich darauf beschränkt, gleichsam „an die Stelle des Vervielfältigungsgeräts“ zu treten und als „notwendiges Werkzeug“ des anderen tätig zu werden – dann ist die Vervielfältigung dem Besteller zuzurechnen (vgl. BGHZ 141, 13, 22 – Kopienversanddienst) –, oder ob er eine urheberrechtlich relevante Nutzung in einem Ausmaß und einer Intensität erschließt, die sich mit den Erwägungen, die eine Privilegierung des Privatgebrauchs rechtfertigen, nicht mehr vereinbaren lässt – dann ist die Vervielfältigung dem Hersteller zuzuordnen (vgl. BGHZ 134, 250, 264 f. – CBInfobank

I).

18

Hat derjenige, der die Vervielfältigung selbst vorgenommen hat, die Vervielfältigungsstücke für den eigenen Gebrauch angefertigt, kann dieser Vervielfältigungsvorgang nicht einem Dritten als Vervielfältigungshandlung zugerechnet werden. Für urheberrechtswidrige Vervielfältigungen haftet dann allein der Hersteller als Täter. Soweit ein Dritter hierzu einen Beitrag geleistet hat, kommt lediglich dessen Haftung als Teilnehmer oder Störer in Betracht (vgl. dazu BGH, Urt. v. 15.1.2009 – I ZR 57/07, Tz. 13 – Cybersky).

19

Im Streitfall nimmt die Klägerin die Beklagte zu 1 nicht als Teilnehmer oder Störer in Anspruch; sie behauptet nicht, die Kunden der Beklagten zu 1 fertigten urheberrechtswidrige Aufnahmen ihrer Sendungen an, für die die Beklagte zu 1 wegen der Bereitstellung von „Persönlichen Videorecordern“ einzustehen habe. Die Klägerin stützt ihren Unterlassungsanspruch vielmehr allein darauf, dass die Beklagte zu 1 ihr Leistungsschutzrecht aus § 87 Abs. 1 UrhG als Täter verletzt habe, weil sie selbst als Hersteller der Aufzeichnungen auf den „Persönlichen Videorecordern“ anzusehen sei.

20

(2) Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann nicht beurteilt werden, ob – unter der Voraussetzung, dass Herstel- ler der Vervielfältigung derjenige ist, der die körperliche Festlegung technisch bewerkstelligt – die Beklagte zu 1 oder deren Kunden die in das Vervielfältigungsrecht der Klägerin aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG eingreifenden Aufzeichnungen auf den Videorecordern herstellen.

21

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen das Berufungsgericht gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen hat, hat insoweit festgestellt, dass die Beklagte zu 1 das von ihr über Satelliten-Antennen „abgegriffene“ Sendesignal an ein nicht näher bekanntes System weiterleite, von dem aus das Sendesignal an die „PVR“ der Nutzer verteilt werde. Allein die Beklagte zu 1 habe es in der Hand zu bestimmen, welche Sender bzw. Programme von den Nutzern auf den „PVR“ gespeichert werden könnten; andere als die von der Beklagten zu 1 ausgewählten Fernsehprogramme seien nicht abrufbar. Bis zur Abrufmöglichkeit durch den Kunden liefen alle Prozesse – von der Abnahme und der Aufbereitung des Signals bis zur Abspeicherung auf den „PVR“ der Nutzer – in einem dessen Zugriff entzogenen Bereich ab.

22

Das Berufungsgericht selbst hat einerseits – im Zusammenhang mit der Prüfung, ob die Sendungen der Klägerin öffentlich zugänglich gemacht worden sind – festgestellt, dass jede einzelne Aufzeichnung nur „jedem einzelnen Kunden , der sie aufgezeichnet habe“, zum interaktiven Abruf zugänglich gemacht werde. Andererseits hat es aber im Zusammenhang mit der Prüfung, ob die Speicherung nur eine vorübergehende Vervielfältigungshandlung war, ausgeführt , die „von der Beklagten zu 1 vorgenommenen Aufzeichnungen“ der Sendungen der Klägerin stellten keine nur vorübergehenden Vervielfältigungshandlungen dar.

23

Diese Feststellungen lassen nicht erkennen, ob die ausgewählten Sendungen von der Beklagten zu 1 oder von deren Kunden auf dem jeweiligen „Persönlichen Videorecorder“ abgespeichert und damit vervielfältigt werden. Entgegen der Darstellung der Revisionserwiderung ist es nicht unstreitig, dass allein die Beklagte zu 1 die Fernsehprogramme aufzeichnet und die Nutzer dann nur noch die von ihnen gewünschte Sendung auswählen und abrufen mit der Folge, dass die Beklagte zu 1 als Herstellerin der Vervielfältigungen anzusehen wäre. Die Revision weist zutreffend auf den Vortrag der Beklagten hin, der Kunde fertige eine Aufzeichnung unter Nutzung der vollständig automatisierten Vorrichtung der Beklagten zu 1 an; seine Programmierung der Aufzeichnung löse einen Vorgang aus, der vollständig automatisiert ohne (menschlichen ) Eingriff von außen ablaufe. Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist daher in der Revisionsinstanz zugunsten der Beklagten zu unterstellen, dass die von den Kunden ausgewählten Sendungen vollkommen automatisch auf dem jeweiligen Videorecorder gespeichert werden. Danach wären allein die Kunden der Beklagten zu 1 als Hersteller der Aufzeichnung anzusehen. Die Aufzeichnung könnte der Beklagten zu 1 selbst dann nicht zugerechnet werden, wenn diese sich – wie das Berufungsgericht angenommen hat – nicht darauf beschränkte, ihren Kunden lediglich einen Speicherplatz für die Aufzeichnung der Sendungen zur Verfügung zu stellen, sondern ein „Gesamtpaket“ von Leistungen anböte.

24

d) Die vom Berufungsgericht bestätigte Verurteilung der Beklagten nach den Klageanträgen zu I 1, I 2 und II stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Das Angebot „Shift.TV“ der Beklagten zu 1 verstößt nicht gegen das Recht der Klägerin, ihre Funksendungen öffentlich zugänglich zu machen (dazu aa). Ob es deren Recht verletzt, ihre Funksendungen weiterzusenden , kann aufgrund der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden (dazu bb).

25

aa) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, die Beklagte zu 1 verletze nicht dadurch das Recht der Klägerin, ihre Funksendungen öffentlich zugänglich zu machen (§§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2, § 15 Abs. 2 Nr. 2, § 19a UrhG), dass sie die Sendungen der Klägerin auf den „Persönlichen Videorecordern“ der Kunden speichere und zum Abruf zur Verfügung stelle.

26

Falls die Beklagte zu 1 – und nicht der jeweilige Kunde - die Sendungen der Klägerin auf den „Persönlichen Videorecordern“ der Kunden abspeichert, macht sie diese Sendungen damit allerdings im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2 UrhG insoweit zugänglich, als die Kunden die Sendungen dann von jedem Ort und zu jeder Zeit (§ 19a UrhG) über einen PC abrufen können. Es fehlt jedoch, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, an einem Zugänglichmachen gegenüber der Öffentlichkeit. Das Zugänglichmachen einer Funksendung ist im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2 UrhG öffentlich, wenn diese einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird (§ 15 Abs. 3 UrhG). Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn – wie im Streitfall - jede einzelne Aufzeichnung nur jedem einzelnen Kunden zugänglich ist (LG Braunschweig AfP 2006, 489, 491; Hofmann, MMR 2006, 793, 795; ders., ZUM 2006, 768; Becker, AfP 2007, 5, 6; Dreier in Festschrift Ullmann, 2006, S. 37, 44).

27

Es kommt nicht darauf an, ob die Kunden, die die Vervielfältigung einer bestimmten Sendung aus dem Programm der Klägerin bestellt und erhalten haben, in ihrer Gesamtheit eine Öffentlichkeit im Sinne des § 15 Abs. 3 UrhG bilden. Auf die Gesamtheit dieser Kunden kann nicht abgestellt werden. Das in § 19a UrhG geregelte Recht der öffentlichen Zugänglichmachung bezieht sich auf die Bereithaltung eines Werkes zum Abruf durch Mitglieder der Öffentlichkeit von Orten und Zeiten ihrer Wahl (Schricker/v. Ungern-Sternberg, Urheber- recht, 3. Aufl., § 19a UrhG Rdn. 1 und 49; Dreier in Festschrift Ullmann, 2006, S. 37, 44). Daher kann in dem an jedermann gerichteten Angebot zur Aufzeichnung und zum Abruf künftig ausgestrahlter und gespeicherter Sendungen kein öffentliches Zugänglichmachen gesehen werden, weil sich das betreffende Werk zur Zeit des Angebots nicht in der Zugriffssphäre des Vorhaltenden befindet (LG Braunschweig AfP 2006, 489, 490 f.; Braun, AfP 2007, 5, 6; a.A. OLG Köln GRUR-RR 2006, 5; LG München I ZUM 2006, 583, 585). Auch soweit die Beklagte zu 1 Sendungen der Klägerin unmittelbar an die „Persönlichen Videorecorder“ einzelner Kunden weiterleitet, hält sie diese nicht in ihrer Zugriffssphäre zum Abruf für eine Öffentlichkeit bereit (vgl. Dreier in Dreier/Schulze aaO § 19a Rdn. 7; Dreier in Festschrift Ullmann, 2006, S. 37, 44; a.A. Schack, GRUR 2007, 639, 642; Wiebe, CR 2007, 28, 33).

28

bb) Aufgrund der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen kann nicht abschließend beurteilt werden, ob die Beklagte zu 1 das Recht der Klägerin verletzt, ihre Funksendungen weiterzusenden (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 15 Abs. 2 Nr. 3, § 20 UrhG), wenn sie die von ihr mit den SatellitenAntennen empfangenen Sendungen der Klägerin an die „Persönlichen Videorecorder“ der Kunden weiterleitet.

29

(1) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass unter einer Weitersendung im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 UrhG nur eine gleichzeitige Weitersendung zu verstehen ist (Schricker/v. Ungern-Sternberg aaO § 87 UrhG Rdn. 31 m.w.N.). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts scheidet eine Weitersendung im Sinne dieser Bestimmung danach aber nicht deshalb aus, weil die Abgabe des Datenstroms „aus dem Bereich der Beklagten zu 1“ an ihre Kunden wegen der erforderlichen Aufbereitung des Sendesignals für die Weiterleitung im Internet nicht zeitgleich, sondern zeitversetzt erfolgt.

30

Mit dem „Bereich der Beklagten zu 1“, aus dem der Datenstrom an die Kunden abgegeben wird, ist – wie sich aus dem Zusammenhang der vom Berufungsgericht herangezogenen Ausführungen des Landgerichts ergibt – der „PVR“ gemeint, auf dem die Sendesignale aufgezeichnet und aufbereitet werden , bevor sie zu einem späteren Zeitpunkt von den Kunden abgerufen werden können. Da das Landgericht und das Berufungsgericht die Beklagte zu 1 als Hersteller der Aufzeichnungen angesehen haben, haben sie den „PVR“ folgerichtig dem Bereich der Beklagten zu 1 zugerechnet. Sind dagegen die Kunden als Hersteller der Aufzeichnungen einzustufen – und davon ist, wie unter II 1 c bb ausgeführt, für die Revisionsinstanz auszugehen –, ist auch der „PVR“ nicht dem Bereich der Beklagten zu 1, sondern dem Bereich der Kunden zuzuordnen (vgl. Wiebe, CR 2007, 28, 32). Dann kommt es allein darauf an, ob das von der Satelliten-Antenne empfangene Sendesignal zeitgleich an den „PVR“ weitergeleitet wird. Dies ist allerdings der Fall, da die von den SatellitenAntennen empfangenen Sendesignale sogleich auf den Weg zu den „PVR“ der Kunden gebracht werden.

31

(2) Eine Weitersendung setzt ferner voraus, dass es sich um eine Sendung im Sinne des § 20 UrhG handelt (Schricker/v. Ungern-Sternberg aaO § 87 UrhG Rdn. 32). Auch diese Voraussetzung ist hier erfüllt, wenn – wie zu unterstellen ist – die „Persönlichen Videorecorder“ dem Bereich der Kunden zuzurechnen sind. Die Weiterleitung des Sendesignals von der Satelliten-Antenne als Empfangsgerät zum „PVR“ als Aufnahmevorrichtung ist – ebenso wie die Weiterübertragung von Rundfunksendungen durch Rundfunkverteileranlagen (BGHZ 123, 149, 153 ff. – Verteileranlagen) – eine Sendung im Sinne des § 20 UrhG (LG Köln MMR 2006, 57; Wiebe, CR 2007, 28, 32; vgl. auch LG München I ZUM 2006, 583, 585; a.A. Hofmann, MMR 2006, 793, 795; ders., ZUM 2006, 768; Braun, AfP 2007, 5, 7). http://www.juris.de/jportal/portal/t/1ry/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE006001307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1ry/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE006001307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1ry/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE006001307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 16 -

32

Gegenstand des Senderechts aus § 20 UrhG sind Werknutzungen, bei denen das Werk einer Öffentlichkeit durch funktechnische Mittel zugänglich gemacht wird. Solcher Mittel bedient sich auch die Beklagte zu 1, um die von der Satelliten-Antenne empfangenen Funksendungen an die „Persönlichen Videorecorder“ weiterzuleiten. Nicht jede Übermittlung eines geschützten Werkes, die über ein Verteilernetz stattfindet, unterliegt allerdings dem Urheberrecht; andernfalls wäre selbst der Rundfunkempfang mit kleineren Gemeinschaftsantennenanlagen von der Genehmigung der Rechteinhaber abhängig. Das Recht aus § 20 UrhG greift vielmehr nur ein, wenn die mit funktechnischen Mitteln durchgeführte Werkübermittlung als öffentliche Wiedergabe bezeichnet werden kann. Ob dies der Fall ist, kann nicht nach technischen Kriterien beurteilt werden , sondern nur aufgrund einer wertenden Betrachtung (vgl. BGHZ 123, 149, 153 f. – Verteileranlagen).

33

Danach fällt die hier zu beurteilende Übermittlung der Sendesignale unter das Senderecht des § 20 UrhG. Die Beklagte zu 1 beschränkt sich nicht darauf, die Sendungen mit Satelliten-Antennen zu empfangen und dann weiterzuleiten , sondern stellt ihren Kunden mit den „Persönlichen Videorecordern“ auch die Empfangsvorrichtungen zur Verfügung, mit denen diese letztlich die vom Rundfunk übertragenen Werkdarbietungen – nach eigener Entscheidung – für sich wahrnehmbar machen können. Dieser Umstand unterscheidet ihre Tätigkeit vom bloßen Empfang durch Gemeinschaftsantennenanlagen und macht diese zugleich in ihrer Bedeutung als Werknutzung vergleichbar mit den anderen vom Gesetz dem Urheber vorbehaltenen Werknutzungen durch öffentliche Wiedergabe, also dem Vortragsrecht, dem Aufführungsrecht, dem Vorführungsrecht , dem Recht der Wiedergabe durch Bild- oder Tonträger und dem Recht der Wiedergabe von Funksendungen (vgl. BGHZ 123, 149, 154 – Verteileranlagen ; Schricker/v. Ungern-Sternberg aaO § 20 UrhG Rdn. 41; vgl. auch EuGH, Urt. v. 7.12.2006 – C-306/05, Slg. 2006, I-11519 = GRUR 2007, 225 Tz. 42 – SGAE/Rafael).

34

(3) Das Berufungsgericht hat – von seinem Standpunkt aus folgerichtig – bislang keine Feststellungen dazu getroffen, inwieweit Funksendungen der Klägerin dadurch, dass sie an die „Persönlichen Videorecorder“ der Kunden weitergeleitet worden sind, die diese Sendung über den elektronischen Programmführer bestellt haben, einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit (§ 15 Abs. 3 UrhG) und damit der Öffentlichkeit im Sinne des § 20 UrhG zugänglich gemacht worden sind.

35

Insoweit ist es allerdings ohne Bedeutung, dass die Kunden die Sendesignale nicht sogleich, sondern erst nach deren Aufzeichnung, Aufbereitung und Übermittlung wahrnehmen können. Der Tatbestand des § 20 UrhG setzt nur voraus, dass das Werk einer Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird; zu welchem Zeitpunkt die Empfänger das Werk wahrnehmen können, ist nicht von Bedeutung (Schricker/v. Ungern-Sternberg aaO § 20 UrhG Rdn. 10 und 49; Poll, GRUR 2007, 476, 479; a.A. Dreier in Dreier/Schulze aaO § 20 Rdn. 1 und 9; Hofmann, MMR 2006, 793, 795; ders., ZUM 2006, 768). Auch können bereits wenige Personen eine Mehrzahl im Sinne des § 15 Abs. 3 UrhG bilden (vgl. Dreier in Dreier/Schulze aaO § 15 Rdn. 40; Schricker/v. Ungern-Sternberg aaO § 15 UrhG Rdn. 67; Wandtke/Bullinger/Heerma aaO § 15 UrhG Rdn. 15; vgl. auch BGH, Urt. v. 11.7.1996 – I ZR 22/94, GRUR 1996, 875, 876 – Zweibettzimmer im Krankenhaus). Das Berufungsgericht hat jedoch keine Feststellungen dazu getroffen, wie viele Kunden Vervielfältigungen bestimmter Sendungen aus dem Programm der Klägerin bestellt und erhalten haben und ob Sendungen der Klägerin danach einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden sind.

36

2. Die gegen die Verurteilung nach dem Klageantrag zu I 3 sowie dem darauf bezogenen Klageantrag zu I 4 gerichtete Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.

37

a) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Unterlassungsantrag zu I 3 nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG begründet ist, weil die Beklagte zu 1 mit dem Angebot von „Shift.TV“ gegen § 5 Abs. 1 und 3 Nr. 1 JMStV verstoßen hat.

38

aa) Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren der Klägerin sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung durch das am 30. Dezember 2008 in Kraft getretene Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2949; im Folgenden: UWG 2008) anzuwenden. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten zu 1 auch zur Zeit der Begehung im Jahr 2005 nach der am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I, S. 2949; im Folgenden UWG 2004) wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 17.7.2008 – I ZR 139/05, GRUR 2009, 73 Tz. 15 = WRP 2009, 48 – Telefonieren für 0 Cent!, m.w.N.). Insoweit ist jedoch eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage nicht eingetreten. Die Änderungen in § 2 Abs. 1 Nr. 1 und § 3 UWG sind für den Streitfall ohne Bedeutung; das beanstandete Verhalten der Beklagten zu 1 ist sowohl eine Wettbewerbshandlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 UWG 2004 als auch eine geschäftliche Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1 UWG 2008. Der Wortlaut des § 4 Nr. 11 UWG ist gleich geblieben. Die Regelung in § 5 Abs. 1 und 3 Nr. 1 JMStV, die mit Hilfe von § 4 Nr. 11 UWG auch wettbewerbsrechtlich durchgesetzt wer- den kann, steht ihrerseits im Einklang mit Art. 22 der Richtlinie 89/552/EWG zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit in der Fassung der Richtlinie 97/36/EG, so dass es im Hinblick auf Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken keiner Erörterung bedarf, ob die abschließende Regelung, die durch die zuletzt genannte Richtlinie geschaffen wurde, einem Verbot entgegenstünde. Im Folgenden braucht daher zwischen altem und neuem Recht nicht unterschieden zu werden.

39

bb) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 als Mitbewerberin gemäß § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG wegen einer nach § 3 UWG 2004 unzulässigen unlauteren Wettbewerbshandlung bzw. wegen einer nach § 3 UWG 2008 unzulässigen geschäftlichen Handlung ein Unterlassungsanspruch zusteht. Die Parteien sind Unternehmer , die als Anbieter von Waren oder Dienstleistungen miteinander in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehen (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG).

40

Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist immer dann gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und daher das Wettbewerbsverhalten des einen den anderen beeinträchtigen, d.h. im Absatz behindern oder stören kann. Bei dem Betreiben eines Fernsehsenders durch die Klägerin und dem Angebot einer Vorrichtung zur Aufnahme von Fernsehsendungen durch die Beklagte handelt es sich allerdings nicht um gleichartige Waren oder Dienstleistungen. Da es für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung regelmäßig nur um die konkret beanstandete Wettbewerbshandlung geht, genügt es jedoch, dass die Parteien durch eine Handlung miteinander in Wettbewerb getreten sind, auch wenn ihre Unternehmen unterschiedlichen Branchen angehören (vgl. http://www.juris.de/jportal/portal/t/ikz/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=6&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE311029800&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/ikz/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=6&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE311029800&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 20 - BGH, Urt. v. 24.6.2004 – I ZR 26/02, GRUR 2004, 877, 878 = WRP 2004, 1272 – Werbeblocker, m.w.N.). Das ist hier der Fall. Beide Parteien wenden sich mit ihrem Angebot an Fernsehzuschauer. Während die Klägerin möglichst viele Zuschauer, die sich ihr Programm anschauen, unmittelbar zu erreichen versucht , wendet sich die Beklagte zu 1 an Fernsehzuschauer, die Fernsehsendungen aufzeichnen möchten, um sie zu einem späteren Zeitpunkt – auch wiederholt – ansehen zu können.

41

cc) Die Beklagte zu 1 hat dadurch einen Wettbewerbsverstoß nach § 3 UWG 2004 bzw. nach § 3 UWG 2008 begangen, dass sie der Bestimmung des § 5 Abs. 1 und 3 Nr. 1 JMStV und damit einer gesetzlichen Vorschrift zuwidergehandelt hat, die im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (vgl. dazu Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 4 Rdn. 11.180).

42

(1) Sofern Anbieter Angebote verbreiten oder zugänglich machen, die geeignet sind, die Entwicklung von Kindern oder Jugendlichen zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit zu beeinträchtigen, haben sie nach § 5 Abs. 1 JMStV dafür Sorge zu tragen, dass Kinder oder Jugendliche der betroffenen Altersstufen sie üblicherweise nicht wahrnehmen. Dieser Pflicht kann der Anbieter nach § 5 Abs. 3 Nr. 1 JMStV dadurch entsprechen , dass er durch technische oder sonstige Mittel die Wahrnehmung des Angebots durch Kinder oder Jugendliche der betroffenen Altersstufe unmöglich macht oder wesentlich erschwert.

43

(2) Gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, das von den Beklagten zu 1 eingesetzte Altersverifikationssystem habe nicht den Anforderungen des § 5 Abs. 3 Nr. 1 JMStV genügt, hat die Revision keine Einwände erhoben. Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des http://www.juris.de/jportal/portal/t/kap/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=6&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE023200377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/kap/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=6&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE301229200&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/kap/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=6&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE304302001&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 21 - Landgerichts war die von der Beklagten zu 1 vorgesehene Altersverifikation, mit der der Zugang von Kindern und Jugendlichen zu deren Entwicklung gefährdenden Programmen verhindert oder erschwert werden sollte, leicht zu umgehen , da sie lediglich die Eingabe der Kennziffer eines beliebigen Personalausweises erforderte und nach den Feststellungen des Landgerichts hierfür sogar die Eingabe der Kennziffer des über der Eingabemaske abgebildeten Musterpersonalausweises genügte.

44

(3) Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe sich nicht mit dem Vortrag der Beklagten auseinandergesetzt, die Beklagte zu 1 habe ihr Altersverifikationssystem nach anfänglichen „Kinderkrankheiten“ abgeändert und optimiert, so dass es nunmehr die Anforderungen des § 5 Abs. 3 Nr. 1 JMStV erfülle; die zuständige Kommission für Jugendmedienschutz habe ein Altersverifikationssystem positiv bewertet, das mit dem von der Beklagten zu 1 eingesetzten System identisch sei.

45

Die durch den Verstoß der Beklagten zu 1 gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 5 Abs. 3 Nr. 1 JMStV begründete tatsächliche Vermutung für seine Wiederholung ist selbst dann nicht widerlegt, wenn das von der Beklagten zu 1 eingesetzte Altersverifikationssystem mittlerweile den Anforderungen des § 5 Abs. 3 Nr. 1 JMStV genügen sollte. Allein durch die Aufgabe des rechtsverletzenden Verhaltens wird die Wiederholungsgefahr nicht ausgeräumt, solange damit nicht jede Wahrscheinlichkeit dafür beseitigt ist, dass der Verletzer erneut ähnliche Rechtsverletzungen begeht; regelmäßig kann die durch den Wettbewerbsverstoß begründete Wiederholungsgefahr auch in solchen Fällen nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden (vgl. BGH, Urt. v. 16.1.1992 – I ZR 84/90, GRUR 1992, 318, 319 f. = WRP 1992, 314 – Jubiläumsverkauf; Urt. v. 26.10.2000 – I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 455 = WRP 2001, 400 – TCM-Zentrum; BGH, Urt. v. 17.7.2008 – I ZR 219/05, GRUR 2008, 996 Tz. 33 = WRP 2008, 1449 – Clone-CD). Da die Beklagte zu 1 keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat, besteht die Wiederholungsgefahr fort.

46

b) Der Unterlassungsantrag zu I 4 ist gleichfalls begründet, weil eine Werbung für ein wettbewerbswidriges Angebot ihrerseits wettbewerbswidrig ist.

47

c) Auch die Beklagten zu 2 und 3 sind zur Unterlassung verpflichtet. Als Geschäftsführern der Beklagten zu 1 ist ihnen deren wettbewerbswidriges Verhalten zuzurechnen, weil sie dieses wenn nicht selbst veranlasst, so doch zumindest gekannt haben und hätten verhindern können (vgl. BGH, Urt. v. 26.9.1985 – I ZR 86/83, GRUR 1986, 248, 250 f. – Sporthosen). Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche und wegen der begangenen Rechtsverletzung zu vermutende Wiederholungsgefahr ist nicht dadurch entfallen, dass die Beklagten zu 2 und 3 nicht mehr Geschäftsführer der Beklagten zu 1 sind. Es ist nicht auszuschließen, dass sie das Geschäftsmodell so oder im Kern in gleicher Weise als Einzelkaufleute oder als Verantwortliche eines anderen Unternehmens weiter betreiben oder wieder aufnehmen werden (vgl. BGH, Urt. v. 3.6.1976 – X ZR 57/73, GRUR 1976, 579, 582 f. – Tylosin).

48

III. Auf die Revision der Beklagten ist danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit das Berufungsgericht die Verurteilung der Beklagten nach den Klageanträgen zu I 1, I 2 und II bestätigt hat.

49

Für das weitere Verfahren wird auf Folgendes hingewiesen:

50

1. Das Berufungsgericht wird zunächst zu prüfen haben, ob Sendungen der Klägerin von der Beklagten zu 1 oder von deren Kunden auf den „Persönlichen Videorecordern“ abgespeichert worden sind.

51

a) Sollte die Beklagte zu 1 von den Kunden ausgewählte Sendungen der Klägerin auf den „Persönlichen Videorecordern“ abgespeichert haben, wäre sie – nach den unter II 1 c bb genannten Maßstäben – als Hersteller der Aufzeichnungen anzusehen und hätte durch das Aufzeichnen der Sendungen das Recht der Klägerin verletzt, ihre Funksendungen auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG).

52

aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass Vervielfältigungen , die der Hersteller im Auftrag eines Dritten für dessen privaten Gebrauch anfertigt – bei einer am Zweck der Freistellung des Privatgebrauchs ausgerichteten Auslegung des § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG – nicht dem Auftraggeber , sondern dem Hersteller zuzurechnen sind, wenn dieser sich nicht darauf beschränkt, gleichsam „an die Stelle des Vervielfältigungsgeräts“ zu treten und als „notwendiges Werkzeug“ des anderen tätig zu werden, sondern eine urheberrechtlich relevante Nutzung in einem Ausmaß und in einer Intensität erschließt , die sich mit den eine Privilegierung des Privatgebrauchs rechtfertigenden Erwägungen nicht mehr vereinbaren lässt (vgl. BGHZ 134, 250, 264 f. – CB-Infobank I; 141, 13, 22 – Kopienversanddienst).

53

Die vom Berufungsgericht bislang angeführten Umstände rechtfertigen es allerdings nicht, die Aufzeichnungen der Beklagten zu 1 zuzurechnen. Die Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht nicht hinreichend begründet hat, inwiefern die Beklagte zu 1 ihren Kunden ein „Gesamtpaket“ an Leistungen bietet, die so weit über das Zurverfügungstellen eines Speicherplatzes für die Aufzeichnung von Sendungen hinausgehen, dass die Aufzeichnungen der Be- klagten zu 1 zuzurechnen sind. Die vom Berufungsgericht insoweit als entscheidend erachtete Erwägung, die Beklagte zu 1 verschaffe ihren Kunden die Vervielfältigungen durch den Empfang der Sendungen, unter denen sich zudem Sendungen befänden, die die Kunden mit den ihnen ansonsten zur Verfügung stehenden Empfangsmöglichkeiten aufgrund regionaler Beschränkungen nicht empfangen könnten, überzeugt in diesem Zusammenhang nicht (Hofmann, MMR 2006, 793, 797; ders., ZUM 2006, 768, 769; Braun, AfP 2007, 5, 7; Wiebe , CR 2007, 28, 31; a.A. OLG Köln GRUR-RR 2006, 5, 6; LG Braunschweig AfP 2006, 489, 493; LG München I ZUM 2006, 583, 584; v. Zimmermann, MMR 2007, 553, 554). Vervielfältigungen zum eigenen Gebrauch nach § 53 UrhG, mit denen keine Archivierungszwecke verfolgt werden (§ 53 Abs. 2 Nr. 2 UrhG), sind nicht nur dann zulässig, wenn ein eigenes Werkstück des Bestellers als Vorlage für die Vervielfältigung verwendet wird; vielmehr darf auch ein fremdes Werkstück benutzt werden und insbesondere der Hersteller die Kopiervorlage stellen (BGHZ 134, 250, 260 f. – CB-Infobank I; 141, 13, 20 – Kopienversanddienst

).

54

bb) Die Vervielfältigungen sind der Beklagten zu 1 aber deshalb zuzurechnen , weil die Herstellung der Vervielfältigungsstücke nicht – wie § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG dies voraussetzt – „unentgeltlich geschieht“.

55

Vervielfältigungen können zwar auch dann als unentgeltlich im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG anzusehen sein, wenn dem Hersteller ein Entgelt gezahlt wird, das lediglich der Kostendeckung dient (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft , BT-Drucks. 15/38, S. 20 f.). Die Herstellung von Vervielfältigungsstücken durch einen anderen erfolgt jedoch – wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat – nicht unentgeltlich im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG, wenn diese Tätigkeit auf Gewinnerzielung ausgerichtet ist. Mit dem Erfordernis der Unentgeltlichkeit von Vervielfältigungen durch Dritte soll – im Hinblick auf die Gefahr von Missbrauch – die Notwendigkeit des privaten Charakters derartiger Vervielfältigungen betont werden (Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft , BT-Drucks. 15/38, S. 20). Vervielfältigungen, die in der Absicht vorgenommen werden, damit einen Gewinn zu erzielen, haben jedoch keinen privaten, sondern kommerziellen Charakter.

56

Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Tätigkeit der Beklagten zu 1 auf Gewinnerzielung ausgerichtet und daher nicht „unentgeltlich“ ist. Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe nicht die für eine solche Beurteilung erforderlichen tatsächlichen Feststellungen getroffen. Nach den Feststellungen des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht zulässigerweise verwiesen hat, erhebt die Beklagte zu 1 von ihren Kunden seit dem 15. Juli 2005 eine monatliche Gebühr von 9,99 €. Bereits dies spricht nach der Lebenserfahrung dafür, dass die Beklagte zu 1 mit dem Angebot von „Shift.TV“ einen Gewinn erzielen möchte. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Beklagte zu 1 habe unter Beweisantritt vorgetragen, die von den Kunden erhobenen Gebühren deckten nicht die Kosten für die Etablierung und Aufrechterhaltung der Infrastruktur der „Persönlichen Videorecorder“. Darauf kommt es nicht an. Die Beklagte zu 1 stellt nicht in Abrede, dass sie nicht nur von ihren Kunden eine Gebühr erhebt, sondern auch aus dem Bereitstellen von Werbeflächen auf den Internet-Seiten ihres Angebots „Shift.TV“ Einnahmen erzielt. Das Herstellen von Vervielfältigungsstücken ist bereits dann nicht unentgeltlich im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG, wenn es wesentlicher Bestandteil eines auf Gewinnerzielung gerichteten Geschäftsmodells ist (vgl. Schwenzer, ZUM 1997, 478, 480 f.; Braun, AfP 2007, 5, 12; a.A. Dreier in Dreier/Schulze aaO § 53 Rdn. 16; Wiebe, CR 2007, 28, 31; Hofmann, MMR 2006, 793, 798 f.; v. Zimmermann, MMR 2007, 553, 555). So verhält es sich hier. Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise kann das Geschäftsmodell der Beklagten zu 1 nicht künstlich in einen defizitären Bereich des Vertriebs von „Persönlichen Videorecordern“ und einen profitablen Bereich der Vermarktung von Werbeflächen zergliedert werden. Das Angebot zur Aufzeichnung von Fernsehsendungen ist unabdingbare Voraussetzung für die Erzielung der Werbeeinnahmen.

57

b) Sollten dagegen die Kunden die von der Beklagten zu 1 über Satelliten -Antennen empfangenen Sendungen – nach den unter II 1 c bb angeführten Maßstäben – selbst auf den „Persönlichen Videorecordern“ abgespeichert haben und die Videorecorder daher dem Bereich der Kunden zuzuordnen sein, wird das Berufungsgericht weiter zu prüfen haben, ob die Beklagte zu 1 Sendungen der Klägerin an die „Persönlichen Videorecorder“ so vieler Kunden weitergeleitet hat, dass sie diese damit im Sinne der § 15 Abs. 3 UrhG einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit zugänglich gemacht hat. In diesem Fall hätte die Beklagte zu 1 – wie unter I 1 d bb ausgeführt – das Recht der Klägerin verletzt, ihre Funksendungen weiterzusenden (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 15 Abs. 2 Nr. 3, § 20 UrhG).

58

2. Hat die Beklagte zu 1 das der Klägerin als Sendeunternehmen zustehende Leistungsschutzrecht aus § 87 Abs. 1 UrhG in der einen oder anderen Weise verletzt, ist auch der Klageantrag zu I 2 begründet.

59

a) Das Berufungsgericht hat zur Begründung des dem Antrag zu I 2 stattgebenden Verbots, das Angebot „Shift.TV“ Dritten zur Einbindung in eine Website zu lizenzieren, auf die Ausführungen des Landgerichts verwiesen. Dessen Annahme, das Lizenzierungsverbot sei begründet, weil die Urheber- rechtsverletzung durch eine Lizenzierung fortgesetzt und vertieft würde, wird von der Revision nicht angegriffen und lässt auch keine Rechtsfehler erkennen.

60

b) Gegen die Zuerkennung des Auskunftsantrags zu II hat die Revision keine Rügen erhoben. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich. Der Auskunftsanspruch wäre als Hilfsanspruch zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs begründet (§ 242 BGB). Das für einen Schadensersatzanspruch notwendige Verschulden der Beklagten zu 1 ergibt sich daraus, dass sie sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt hat, in dem sie eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit ihres Verhaltens in Betracht ziehen musste (BGH, Urt. v. 17.2.2000 – I ZR 194/97, GRUR 2000, 699, 702 – Kabelweitersendung, m.w.N.).

61

3. Im Falle einer Verletzung des Leistungsschutzrechts der Klägerin aus § 87 Abs. 1 UrhG wären die Klageanträge zu I 1, I 2 und II schließlich auch gegenüber den Beklagten zu 2 und 3 begründet. Da den Beklagten zu 2 und 3 als Geschäftsführern der Beklagten zu 1 – wie unter II 2 c ausgeführt – auch deren Verletzung des Leistungsschutzrechts aus § 87 Abs. 1 UrhG zuzurechnen wäre , wären sie für die Rechtsverletzung – entgegen der Auffassung der Revision – nicht nur als Störer, sondern als Täter verantwortlich. Sie hafteten daher nicht nur auf Unterlassung, sondern auch auf Schadensersatz und hätten die zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs begehrte Auskunft zu erteilen.

Bornkamm Schaffert Bergmann
Koch Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Leipzig, Entscheidung vom 12.05.2006 - 5 O 4391/05 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 28.11.2006 - 14 U 1071/06 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin verlangt von dem beklagten Land Schadensersatz wegen Verletzung urheberrechtlicher Nutzungsrechte an einem Computerprogramm.

2

Die Klägerin ist Herstellerin der CAD-Software Eagle, mit der Platinen für elektronische Schaltungen entworfen werden können. Sie bietet eine kostenpflichtige Vollversion für Lizenznehmer an und stellt daneben im Internet eine kostenlose „Lightversion“ mit eingeschränktem Funktionsumfang zur Verfügung, die jedermann herunterladen, nutzen und weiterverbreiten darf. Beide Versionen enthalten dieselben Programmdateien. Zur Nutzung der Vollversion muss in eine zusätzliche Datei mit dem Namen „License.Key“ ein Registrierungscode eingegeben werden. Diesen Code liefert die Klägerin ihren Lizenznehmern nur in Papierform aus. Die Lizenznehmer der Klägerin erhalten darüber hinaus eine weitere Datei mit der Bezeichnung „License.Doc“, die allgemeine CopyrightInformationen enthält.

3

Das beklagte Bundesland Rheinland-Pfalz ist Dienstherrin des Fachhochschulprofessors für Elektrotechnik an der Fachhochschule Koblenz Dr. A. . Dieser betreute von Ende 1998 bis April 1999 die Studenten G. und J. bei der Anfertigung ihrer Diplomarbeiten. Als einer der beiden Studenten seine Arbeitsergebnisse Dr. A. auf dessen Computer an der Fachhochschule präsentieren wollte, traten beim Herunterladen der „Lightversion“ des hierfür benötigten Programms der Klägerin aus dem Internet Schwierigkeiten auf. Deshalb stellte der Student J. eine Vollversion des Programms zur Verfügung, die ihm die F. GmbH, bei der er damals arbeitete, überlassen hatte. Die Klägerin hatte der F. GmbH die Software im Sommer 1998 verkauft und lizenziert. Das Programm wurde von einer CD auf den PC überspielt. Dadurch wurde das Programm der Klägerin in der „Lightversion“ auf dem Rechner Dr. A. zum Laufen gebracht.

4

Am 14. Juni 1999 übertrug Dr. A. die auf seinem PC befindliche Version der Software zusammen mit den Dateien „License.Key“ und „License.Doc“ auf den öffentlichen Downloadbereich des Servers der Fachhochschule. In der Datei „License.Key“ war die F. GmbH als Lizenznehmer einer Vollversion aufgeführt. Die Datei „License.Doc“ war um eine Zeile erweitert, in die der Registrierungscode eingegeben war. Dadurch konnte das Programm über das In- ternet von jedermann aufgerufen, heruntergeladen und als Vollversion genutzt werden. Im August 1999 informierte ein Mitarbeiter des Rechenzentrums der Fachhochschule Koblenz die Klägerin, dass auf dem Server der Fachhochschule eine Raubkopie der Vollversion ihrer Software Eagle zum Herunterladen für jedermann bereitstehe und zumindest 92-mal heruntergeladen worden sei.

5

Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen Verletzung ihrer urheberrechtlichen Nutzungsrechte auf Zahlung eines nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie berechneten Schadensersatzes von 129.456 € nebst Zinsen in Anspruch.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

7

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe kein Schadensersatzanspruch zu. Es sei zwar rechtswidrig, dass Dr. A. eine Vollversion des Programms der Klägerin auf den Server der Fachhochschule geladen habe. Es sei jedoch nicht bewiesen, dass Dr. A. dabei schuldhaft gehandelt habe. Hierzu hat das Berufungsgericht ausgeführt:

8

Vor dem Heraufladen eines Computerprogramms auf den allgemein zugänglichen Teil eines Servers müsse nur dann untersucht werden, welche Version des Programms auf dem eigenen PC vorhanden sei, wenn es zumindest irgendwelche Anhaltspunkte für eine insofern unklare Situation gebe. Eine solche Situation habe hier nicht vorgelegen. Es habe für Dr. A. keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass es sich um eine Vollversion des Programms ge- handelt habe und die Datei „License.Doc“ manipuliert worden sei. Der Student J. habe seine Datei zur Verfügung gestellt, weil die „Lightversion“ des Programms nicht gelaufen sei. Nur diese Version habe aufgerufen werden sollen und sei dann auch nach dem Überspielen der Datei des Studenten J. auf den PC Dr. A. gelaufen. Dr. A. habe sich zudem bei der Klägerin zuvor nach dem Unterschied zwischen der „Lightversion“ und der Vollversion erkundigt. Ihm sei mitgeteilt worden, die Vollversion sei nur durch Eingabe des Registrierungscodes lauffähig. Dr. A. habe keinen Registrierungscode eingegeben und auch nicht damit rechnen müssen, dass ein Diplomand ihm eine derart manipulierte Datei überlasse.

9

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat Erfolg.

10

1. Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin gegen das beklagte Land auf Schadensersatz aus § 839 Abs. 1 BGB i.V. mit Art. 34 Satz 1 GG verneint hat, halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

11

a) Verletzt ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er dem Dritten nach § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Dabei trifft die Verantwortlichkeit nach Art. 34 Satz 1 GG grundsätzlich den Staat oder die Körperschaft , in deren Diensten er steht, wenn jemand die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes verletzt.

12

b) Die Vorinstanzen haben den Fachhochschulprofessor an der Fachhochschule Koblenz Dr. A. zutreffend als Beamten im staatsrechtlichen Sinne angesehen. Er stand zum Zeitpunkt der Verletzungshandlung als Hoch- schulbediensteter nach § 43 Abs. 1 HochSchG Rheinland-Pfalz im unmittelbaren Dienst des beklagten Landes.

13

c) Das Berufungsgericht ist auch mit Recht davon ausgegangen, dass Dr. A. eine ihm der Klägerin gegenüber obliegende Amtspflicht verletzt hat.

14

aa) Zu den Amtspflichten Dr. A. bei der Wahrnehmung seiner hoheitlichen Lehrtätigkeit gehörte auch die Pflicht, sich aller Eingriffe in fremde Rechte zu enthalten, die eine unerlaubte Handlung im Sinne des bürgerlichen Rechts darstellen. Dazu zählen auch Eingriffe in die durch das Urheberrechtsgesetz geschützten Rechte. Ein Beamter, der in Ausübung seines öffentlichen Amtes eine unerlaubte Handlung in diesem Sinn begeht, verletzt dadurch zugleich eine ihm dem Träger des Rechts oder Rechtsguts gegenüber obliegende Amtspflicht (BGH, Urt. v. 16.1.1992 - I ZR 36/90, GRUR 1993, 37, 38 = WRP 1992, 373 - Seminarkopien, m.w.N.).

15

bb) Dr. A. hat das ausschließliche Nutzungsrecht der Klägerin an dem Computerprogramm (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG) verletzt.

16

(1) Für die Beurteilung des hier in Rede stehenden Schadensersatzanspruchs ist die Rechtslage maßgeblich, die zum Zeitpunkt der ihm zugrunde gelegten Verhaltensweise am 14. Juni 1999 gegolten hat. Nach § 15 Abs. 2 UrhG a.F. hat der Urheber das ausschließliche Recht, sein Werk in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben. In entsprechender Anwendung dieser Vorschrift hat der Urheber darüber hinaus ein Recht an der Bereithaltung seines Werkes zum Abruf durch eine Öffentlichkeit. Dieses Recht der öffentlichen Zugänglichmachung ist zwar erst mit Wirkung zum 13. September 2003 allgemein in § 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 i.V. mit § 19a UrhG und speziell für Computerprogramme in § 69c Nr. 4 UrhG ausdrücklich geregelt worden; es hat aber schon zuvor bestanden (vgl. Schricker/v. Ungern-Sternberg, Urheberrecht, 3. Aufl., § 19a UrhG Rdn. 34 ff.; Schricker/Loewenheim aaO § 69c UrhG Rdn. 40; vgl. auch BGHZ 156, 1, 13 f. - Paperboy).

17

(2) Nach dem von der Beklagten nicht bestrittenen Vorbringen der Klägerin ist davon auszugehen, dass der CAD-Software Eagle Urheberrechtsschutz zukommt (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG) und der Klägerin insoweit ausschließliche Nutzungsrechte zustehen. Diese ausschließlichen Rechte der Klägerin hat Dr. A. verletzt, indem er die CAD-Software Eagle zusammen mit den Dateien „License.Key“ und „License.Doc“ auf den öffentlichen Downloadbereich des Servers der Fachhochschule übertragen und damit für jedermann jederzeit den Internetzugriff auf das Programm eröffnet und dessen Nutzung als Vollversion ermöglicht hat.

18

Dr. A. hat dabei, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, rechtswidrig gehandelt. Die Klägerin hatte in eine öffentliche Zugänglichmachung dieses Programms nicht eingewilligt. Sie war zwar mit einer kostenlosen Nutzung und Verbreitung der „Lightversion“ ihres Programms einverstanden. Bei dem von Dr. A. auf den Server der Fachhochschule übertragenen Programm handelte es sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts jedoch nicht um eine solche „Lightversion“, sondern um eine Vollversion, die die Klägerin der F. GmbH im Sommer 1998 verkauft und lizenziert hatte. Diese Version umfasste - anders als die „Lightversion“ - die Datei „License.Key“, die die F. GmbH als Lizenznehmer einer Vollversion aufführte, und die Datei „License.Doc“, die den für eine Nutzung als Vollversion erforderlichen Registrierungscode enthielt. Da sich die Einwilligung der Klägerin auf diese konkrete Version nicht bezog, kommt es entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung auch nicht darauf an, auf welche Art und Weise bei ihr die Vollversion aufgerufen werden konnte.

19

d) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts scheitert ein Schadensersatzanspruch jedoch nicht am mangelnden Verschulden Dr. A. .

20

aa) Der Annahme eines Verschuldens steht nicht der Grundsatz entgegen , dass einen Beamten in der Regel kein Verschulden trifft, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat (vgl. dazu BGHZ 97, 97, 107; 117, 240, 250; BGH, Urt. v. 18.11.2004 - III ZR 347/03, VersR 2005, 1582, 1583 m.w.N.). Landgericht und Berufungsgericht haben das Verhalten Dr. A. zutreffend nicht als objektiv rechtmäßig, sondern als rechtswidrig angesehen.

21

bb) Das Berufungsgericht hat gemeint, vor dem Heraufladen eines Computerprogramms auf den allgemein zugänglichen Teil eines Servers müsse nur dann untersucht werden, welche Version auf dem eigenen PC vorhanden sei, wenn es zumindest irgendwelche Anhaltspunkte für eine insofern unklare Situation gebe. Es hat angenommen, im Streitfall sei eine solche Situation nicht gegeben. Damit hat das Berufungsgericht, wie die Revision mit Recht rügt, die im Urheberrecht geltenden Sorgfaltsanforderungen verkannt.

22

(1) Im Urheberrecht gelten generell hohe Sorgfaltsanforderungen und begründet daher bereits leichte Fahrlässigkeit den Vorwurf einer Sorgfaltspflichtverletzung (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1991 - I ZR 147/89, GRUR 1993, 34, 36 = WRP 1992, 160 - Bedienungsanweisung). Die Revision macht mit Recht geltend, dass besonders hohe Sorgfaltsanforderungen zu stellen sind, wenn - wie hier - ein Computerprogramm zum Herunterladen ins Internet eingestellt wird. Eine solche Verhaltensweise führt zu einer hochgradigen Gefährdung der Verwertungsrechte des Urhebers, weil ein ohne Einschränkungen im Internet zum Download bereitgestelltes Computerprogramm jederzeit von jedermann heruntergeladen und weiterverbreitet werden kann. Wer ein fremdes, urheber- rechtlich geschütztes Computerprogramm zum Herunterladen ins Internet einstellt , darf sich nicht darauf verlassen, dass es sich dabei mangels entgegenstehender Anhaltspunkte um ein Programm handelt, mit dessen öffentlicher Zugänglichmachung der Berechtigte einverstanden ist. Er muss vielmehr zuvor sorgfältig prüfen, ob der Berechtigte das Programm zur öffentlichen Zugänglichmachung freigegeben hat.

23

(2) Nach diesen Maßstäben hat Dr. A. fahrlässig gehandelt.

24

Insoweit kommt es nicht darauf an, ob Dr. A. - wie das Berufungsgericht gemeint hat - keine Anhaltspunkte dafür hatte, dass es sich um eine Vollversion des Programms handelte und die Datei „License.Doc“ manipuliert war. Selbst wenn Dr. A. nicht wusste, dass die Datei „License.Doc“ um eine Zeile erweitert und dort der zur Nutzung des Programms als Vollversion erforderliche Registrierungscode eingefügt war, handelte er fahrlässig, als er das Programm der Klägerin zusammen mit den Dateien „License.Key“ und „License.Doc“ auf den Server der Fachhochschule übertrug.

25

Entscheidend ist, dass Dr. A. sich vor der Übertragung des Programms einschließlich der Dateien „License.Key“ und „License.Doc“ von seinem PC auf den Server der Fachhochschule nicht vergewisserte, dass es sich bei dem auf seinem PC befindlichen Programm tatsächlich nur um die „Lightversion“ des Programms der Klägerin handelte. Eine solche Überprüfung war insbesondere deshalb geboten, weil das auf dem Rechner Dr. A. befindliche Programm erst durch das Überspielen der von dem Studenten J. zur Verfügung gestellten Vollversion des Programms, das die Klägerin der F. GmbH verkauft und lizenziert hatte, zum Laufen gebracht worden war.

26

Bei der gebotenen sorgfältigen Überprüfung hätte Dr. A. festgestellt, dass es sich bei dem auf seinem Rechner befindlichen Programm nicht um die von der Klägerin freigegebene „Lightversion“, sondern um die an die F. GmbH verkaufte und lizenzierte Vollversion handelte. Er hätte insbesondere auch festgestellt, dass in der Datei „License.Key“ die F. GmbH als Lizenznehmer einer Vollversion aufgeführt und in der Datei „License.Doc“ der zur Nutzung des Programms als Vollversion erforderliche Registrierungscode eingetragen war. Hätte er sich zu einer solchen Überprüfung nicht in der Lage gesehen, hätte er vor einer Veröffentlichung des Programms bei der Klägerin nachfragen müssen, ob er dazu befugt ist. Statt dessen hätte er auf dem Server der Fachhochschule auch einfach einen Hyperlink auf die Internet-Seite der Klägerin setzen und seinen Studenten damit auf vollkommen unverfängliche Weise zu einem rechtmäßigen Download der neuesten „Lightversion“ dieses Programms verhelfen können.

27

2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen das beklagte Land aus § 839 Abs. 1 BGB i.V. mit Art. 34 Satz 1 GG nicht verneint werden.

28

a) Der Klägerin ist aus der Amtspflichtverletzung ein Schaden entstanden.

29

Bei einer Verletzung von Nutzungsrechten führt bereits der Eingriff in die allein dem Rechtsinhaber zugewiesene Nutzungsmöglichkeit als solcher zu einem Schaden im Sinne des Schadensersatzrechts (vgl. BGH, Urt. v. 14.5.2009 - I ZR 98/06 Tz. 69 - Tripp-Trapp-Stuhl, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, m.w.N.). Der Klägerin ist daher bereits dadurch ein Schaden entstanden, dass Dr. A. die CAD-Software Eagle unbefugt auf den öffentlichen Downloadbereich des Servers der Fachhochschule hochgeladen und damit in das aus- schließliche Recht der Klägerin zur öffentlichen Zugänglichmachung ihres Computerprogramms eingegriffen hat.

30

b) Fällt dem Beamten - wie hier - lediglich Fahrlässigkeit zu Last, so kann er nach § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB zwar nur in Anspruch genommen werden, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag. Die Klägerin kann jedoch nicht auf anderweitige Ersatzmöglichkeiten verwiesen werden.

31

Es kann dahinstehen, ob - wie die Revision geltend macht - eine Verweisung des Verletzten auf andere Ersatzmöglichkeiten bei Urheberrechtsverletzungen in gleicher Weise wie bei bestimmten Verletzungen allgemeiner Verkehrssicherungspflichten (vgl. BGHZ 118, 368, 370 ff.) von vornherein ausscheidet. Derartige anderweitige Ersatzmöglichkeiten gibt es im Streitfall jedenfalls nicht. Gegen die beiden Studenten bestehen schon deshalb keine Ersatzansprüche , weil sie für das Heraufladen des Programms auf den Server der Fachhochschule nicht verantwortlich sind. Ersatzansprüche wegen des Herunterladens des Programms vom Server kommen als anderweitige Ersatzmöglichkeit nicht in Betracht, weil es sich dabei um eine gegenüber dem unbefugten Heraufladen des Programms weitere, eigenständige Verletzung der ausschließlichen Nutzungsrechte der Klägerin handelt.

32

c) Für den der Klägerin infolge der Amtspflichtverletzung entstandenen Schaden hat nach Art. 34 Satz 1 GG das beklagte Land als Dienstherr Dr. A. einzustehen, da Dr. A. beim Übertragen des Programms auf den Server in Ausübung seines ihm anvertrauten öffentlichen Lehramtes gehandelt hat.

33

Ob ein bestimmtes Verhalten einer Person als Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes anzusehen ist, bestimmt sich danach, ob die ei- http://www.juris.de/jportal/portal/t/co1/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE300542001&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 12 - gentliche Zielsetzung, in deren Sinn die Person tätig wurde, hoheitlicher Tätigkeit zuzurechnen ist und - falls dies zutrifft - ob zwischen dieser Zielsetzung und der schädigenden Handlung ein so enger äußerer und innerer Zusammenhang besteht, dass die Handlung ebenfalls als noch dem Bereich hoheitlicher Betätigung angehörend angesehen werden muss (st. Rspr.; vgl. nur BGHZ 147, 169, 171; 118, 304, 305 m.w.N.; BGH GRUR 1993, 37, 38 - Seminarkopien, m.w.N.). So verhält es sich hier.

34

Dr. A. hat das Programm der Klägerin auf den Server der Fachhochschule übertragen, um es seinen Studenten im Rahmen ihres Studiums zum Herunterladen zur Verfügung zu stellen. Es besteht damit ein unmittelbarer sachlicher Zusammenhang mit der ihm übertragenen Lehrtätigkeit als Fachhochschulprofessor für Elektrotechnik an der Fachhochschule Koblenz.

35

3. Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, da diese noch nicht zur Endentscheidung reif ist (vgl. § 561 Abs. 3 ZPO).

36

Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang keine Feststellungen zur Höhe des Schadensersatzanspruchs der Klägerin getroffen.

37

III. Danach ist auf die Revision der Klägerin das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

38

Für das weitere Verfahren wird auf Folgendes hingewiesen:

39

Die Klägerin kann ihren Schaden nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie berechnen und als Schadensersatz danach eine angemessene und übliche Lizenzgebühr beanspruchen (vgl. BGH, Urt. v. 22.3.1990 - I ZR 59/88, GRUR 1990, 1008, 1009 - Lizenzanalogie, m.w.N.). Soweit sich für das öffentli- che Zugänglichmachen der Software keine übliche Lizenzgebühr ermitteln lässt, kann die angemessene Lizenzgebühr geschätzt werden. Im Rahmen dieser Schätzung können die Zahl der Abrufe des Programms vom Server der Fachhochschule und die von der Klägerin im Jahre 1999 für die Vollversion des Programms geforderte Lizenzgebühr von 1.392 € Anhaltspunkte bieten.

Bergmann Pokrant Büscher
Schaffert Koch
Vorinstanzen:
LG Frankenthal, Entscheidung vom 30.11.2004 - 6 O 437/02 -
OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 28.09.2006 - 4 U 299/04 -

Tatbestand:

Die Klägerin ist Übersetzerin u.a. für die italienische Sprache. Im Auftrag des beklagten Verlages übersetzte sie in der Zeit von 1976 bis 1994 jeweils aufgrund konkludenter Vereinbarung siebzig Bände der Comic-Reihe „Walt Disneys Lustige Taschenbücher“ (LTB-Reihe) aus dem Italienischen ins Deutsche. Das Übersetzungshonorar belief sich für den ersten von ihr übersetzten Band auf 3.750 DM; die letzte Übersetzung im Jahr 1994 wurde mit 9.000 DM honoriert. Der Beklagte druckte die von der Klägerin übersetzten Bände der LTB-Reihe bei Bedarf bis zu
zwölfmal nach. Teilweise wurden die übersetzten Geschichten auch in anderen Comic-Taschenbüchern abgedruckt.
Die Klägerin sieht in der Verwendung ihrer Übersetzungen für die Neuauflagen der Comic-Bände und -Geschichten eine Verletzung des ihr zustehenden Urheberrechts und hat vorgetragen: Sie habe erstmals im Herbst 1993 davon erfahren , daß die von ihr übersetzten Bände in beträchtlicher Zahl und Höhe in Folgeauflagen erschienen seien. Comic-Übersetzer hätten sich über viele Jahre mit Einmalhonoraren zufriedengegeben, weil mit Folgeauflagen nicht zu rechnen gewesen sei. Eine auch von den Übersetzern als verbindlich anerkannte Branchenübung , Folgeauflagen nicht zu vergüten, habe es nicht gegeben.
Die Klägerin hat im Wege der Stufenklage Auskunft darüber begehrt, in welchem Umfang Folgeauflagen der von ihr übersetzten siebzig Bände der LTBReihe erschienen und in welchen anderen Reihen von der Klägerin für die LTBReihe übersetzte Geschichten veröffentlicht worden sind.
Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat die Ansicht vertreten, daß den Übersetzungen der Klägerin kein urheberrechtlicher Schutz zukomme, und vorgetragen, daß die „Einmal-Vergütung“ der Branchenübung entspreche. Der Klägerin sei der Umfang der Nutzung ihrer Übersetzungen bekannt gewesen. Es sei auch im Falle von Comic-Übersetzungen üblich gewesen, Folgeauflagen zu drucken. Jeder, der über Erfahrungen in dieser Branche verfügt habe, habe mit dieser Möglichkeit gerechnet.
Das Landgericht hat dem Auskunftsantrag durch Teilurteil stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen.
Auf die Revision der Klägerin hat der Senat das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen (Urt. v. 15.9.1999 – I ZR 57/97, GRUR 2000, 144 – Comic-Übersetzungen II).
Das Berufungsgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme erneut abgewiesen.
Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat auch im zweiten Berufungsurteil Ansprüche der Klägerin wegen der Verwendung ihrer Übersetzungen für die Folgeauflagen verneint. Die Klägerin habe entsprechend einer damals bestehenden Branchenübung pauschale Nutzungsrechte an ihren Leistungen für alle Folgeauflagen und -verwertungen eingeräumt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, daß es Mitte der siebziger Jahre einer Übung in der Branche entsprochen habe, daß die Übersetzer von Comic-Heften der in Rede stehenden Art mit Einmalhonoraren für ihre Leistung abgefunden worden seien und im Falle des Nachdrucks oder weiterer Auflagen kein zusätzliches Entgelt erhalten hätten. Diese Übung sei zur Auslegung der zwischen den Parteien geschlossenen Verträge heranzuziehen. Auch auf seiten der Klägerin sei der entsprechende Parteiwille unzweideutig zum Ausdruck gekommen.
II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand.
1. Der Senat hat bereits in seinem in dieser Sache ergangenen Urteil vom 15. September 1999 der Auffassung des Berufungsgerichts zugestimmt, daß es sich bei den Übersetzungen der Klägerin um persönliche geistige Schöpfungen handelt, die nach § 2 Abs. 2, § 3 UrhG Urheberrechtsschutz genießen (vgl. BGH GRUR 2000, 144 f. – Comic-Übersetzungen II).
2. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Klägerin habe entsprechend einer damals bestehenden Branchenübung Nutzungsrechte auch für alle Folgeauflagen und -verwertungen eingeräumt. Die tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts tragen diese Annahme nicht.

a) Wie der Senat bereits in der ersten Revisionsentscheidung vom 15. September 1999 ausgeführt hat, richtet sich der Umfang, in dem ein Urheber Nutzungsrechte eingeräumt hat, nach dem Vertragsinhalt. Fehlt – wie im Streitfall – eine ausdrückliche Regelung, so ist von dem nach dem gesamten Vertragsinhalt von den Parteien übereinstimmend verfolgten Vertragszweck und den danach vorausgesetzten Bedürfnissen der Vertragspartner auszugehen und zu fragen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Einräumung von Nutzungsrechten zur Erreichung des Vertragszwecks erforderlich ist. Denn nach dem Zweckübertragungsgedanken des § 31 Abs. 5 UrhG räumt der Urheber Nutzungsrechte im Zweifel nur in dem Umfang ein, den der Vertragszweck unbedingt erfordert. In dieser Auslegungsregel kommt zum Ausdruck, daß die urheberrechtlichen Befugnisse die Tendenz haben, soweit wie möglich beim Urheber zu verbleiben, damit dieser an den Erträgnissen seines Werkes in angemessener Weise beteiligt wird. Dies bedeutet, daß im allgemeinen nur diejenigen Nutzungsrechte stillschweigend eingeräumt sind, die für das Erreichen des Vertragszwecks unerläßlich sind. Da-
gegen kann die Einräumung von über den Vertragszweck hinausgehenden Nutzungsrechten nur angenommen werden, wenn ein entsprechender Parteiwille – und sei es nur aufgrund der Begleitumstände und des schlüssigen Verhaltens der Beteiligten – unzweideutig zum Ausdruck gekommen ist (BGH GRUR 2000, 144, 145 – Comic-Übersetzungen II, m.w.N.).

b) Nach den bislang getroffenen Feststellungen kann im Streitfall entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht angenommen werden, die Klägerin habe dem Beklagten auch für Folgeauflagen und -verwertungen Nutzungsrechte eingeräumt. Die vom Berufungsgericht angeführten Umstände reichen nicht aus, um von einem übereinstimmenden unzweideutigen Willen der Vertragsparteien zu einer entsprechenden – über den Vertragszweck hinausgehenden – Rechtseinräumung auszugehen.
aa) Ohne Erfolg greift die Revision allerdings die Annahme des Berufungsgerichts an, zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses habe die Branchenübung bestanden , die Übersetzer von Comic-Heften der in Rede stehenden Art mit einem Einmalhonorar für ihre Leistung abzufinden und im Falle des Nachdrucks oder weiterer Auflagen kein zusätzliches Entgelt zu zahlen. Gegen diese auf tatrichterlichem Gebiet liegende Würdigung der vom Berufungsgericht erhobenen Beweise ist aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern.
bb) Das Berufungsgericht hat aber – worauf die Revision mit Recht hinweist – nicht hinreichend beachtet, daß die Branchenübung in dem vorliegenden Zusammenhang nur von Bedeutung ist, wenn sie Rückschlüsse auf einen objektivierten rechtsgeschäftlichen Willen der Vertragsparteien hinsichtlich der eingeräumten Nutzungsrechte (vgl. BGH, Urt. v. 20.3.1986 – I ZR 179/83, GRUR 1986, 885, 886 – METAXA) erlaubt. Auch wenn sich ein Urheber auf eine Branchenübung einläßt, die auf eine umfassende Nutzungsrechtseinräumung hinausläuft, muß darin nicht
notwendig der objektiv erkennbare Erklärungswille zum Ausdruck kommen, Nutzungsrechte über den für die Erreichung des Vertragszwecks erforderlichen Umfang hinaus einzuräumen. Geht ein Urheber, der sich auf eine pauschale Abgeltung einläßt, davon aus, daß er ohnehin schon mit der Zustimmung zur Nutzung seines Werks sämtliche zur vertragsgerechten Nutzung erforderlichen Rechte einräumt , kann einer solchen Zustimmung nicht der unzweideutige rechtsgeschäftliche Wille entnommen werden, Nutzungsrechte über den konkreten Vertragszweck hinaus einzuräumen (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 25.4.2001 – 4 U 122/98, Umdruck S. 55; Rev. nicht angenommen: BGH, Beschl. v. 13.6.2002 – I ZR 146/01).
Dem steht – anders als die Revisionserwiderung meint – nicht entgegen, daß die Bedeutung einer Branchenübung an sich von der Kenntnis der Beteiligten unabhängig ist. Denn im Streitfall geht es nicht darum, ob einer bestimmten Branchenübung Regeln für den Rechtsverkehr entnommen werden können. Entscheidend ist vielmehr, ob aus dem Vorhandensein einer Branchenübung der Schluß auf einen bestimmten rechtsgeschäftlichen Willen eines Vertragspartners gezogen werden kann. Dies knüpft an die Erwägung an, daß eine Branchenübung einen unzweideutig vorliegenden übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien zur pauschalen Abgeltung aller Folgeauflagen dann nicht belegen kann, wenn auf der Seite der die Nutzungsrechte einräumenden Vertragspartei Unkenntnis hinsichtlich der eigenen Befugnisse besteht.
Hiergegen kann auch nicht eingewandt werden, das aufgestellte subjektive Erfordernis führe zu einer bedenklichen Unsicherheit im Rechtsverkehr, weil auf eine im Rechtsverkehr nicht ohne weiteres erkennbare Kenntnis oder Unkenntnis einer Vertragspartei abgestellt werde. Ein solcher Einwand verkennt den Ausgangspunkt des Zweckübertragungsgedankens, wonach der Wille, über den Vertragszweck hinausreichende Nutzungsrechte einzuräumen, unzweideutig zum Ausdruck kommen muß. Dies setzt in der Regel eine ausdrückliche Erklärung vor-
aus. Nur ausnahmsweise kann ein solcher Wille auch dem Eingehen auf eine Branchenübung entnommen werden, wenn gewährleistet ist, daß die in Rede stehende Vertragspartei die Notwendigkeit einer entsprechenden Erklärung ihres rechtsgeschäftlichen Willens kennt.
cc) Zu der im Streitfall nicht fernliegenden Frage, ob sich die Klägerin über die rechtliche Tragweite ihrer Zustimmung zu einer pauschalen Abgeltung ihrer Rechte für sämtliche Folgeauflagen im klaren war, fehlt es bislang an tatrichterlichen Feststellungen. Im wiedereröffneten Berufungsrechtszug werden die Parteien Gelegenheit haben, zu diesem Gesichtspunkt ergänzend vorzutragen.
III. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision der Klägerin aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Ullmann Bornkamm Herr RiBGH Dr. Büscher befindet sich im Urlaub. Er ist an der Unterschrift verhindert. Ullmann Schaffert Bergmann

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten darüber, ob Drucker und Plotter - bei einem Plotter handelt es sich um ein Ausgabegerät, mit dem insbesondere graphische Darstellungen wiedergegeben werden können - zu den vergütungspflichtigen Vervielfältigungsgeräten nach § 54a Abs. 1 UrhG gehören.

2

Die Klägerin nimmt als einzige Verwertungsgesellschaft in Deutschland die urheberrechtlichen Befugnisse der ihr angeschlossenen Wortautoren und ihrer Verleger wahr. Sie ist im vorliegenden Rechtsstreit auch im Auftrag der Verwertungsgesellschaft Bild-Kunst tätig, deren Aufgabe in der Wahrnehmung der urheberrechtlichen Nutzungsrechte an Fotografien, Bildwerken und Grafiken aller Art besteht. Die Beklagte importiert und vertreibt Drucker und Plotter.

3

Die Klägerin, die vor Klageerhebung das nach § 14 Abs. 1 Nr. 1a, § 16 Abs. 1 UrhWG vorgesehene Verfahren vor der Schiedsstelle durchgeführt hat (ZUM 2004, 685), nimmt die Beklagte auf Auskunft über die Art und Anzahl der durch sie oder auf sie verschmolzene Unternehmen seit dem 1. April 2001 im Inland veräußerten oder sonst in Verkehr gebrachten Drucker und Plotter, die einen ASCII-Code verarbeiten, über die Leistung dieser Geräte sowie über ihre inländischen Bezugsquellen in Anspruch. Sie begehrt zudem die Feststellung, dass die Beklagte ihr für jedes Gerät einen Betrag gemäß dem von ihr zusammen mit der VG Bild-Kunst aufgestellten und im Bundesanzeiger (Nr. 63 v. 30.3.2001, S. 5667) veröffentlichten Tarif zu zahlen hat.

4

Das Landgericht hat den Auskunftsansprüchen in vollem Umfang und dem Feststellungsantrag dem Grunde nach stattgegeben (LG Stuttgart CR 2005, 378 = MMR 2005, 262). Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg (OLG Stuttgart GRUR 2005, 943 = ZUM 2005, 565). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

5

I. Das Berufungsgericht hat Drucker und Plotter als vergütungspflichtige Vervielfältigungsgeräte im Sinne von § 54a Abs. 1 UrhG angesehen. Zwar sei ein Drucker (Plotter) für sich allein nicht geeignet, Vervielfältigungen vorzunehmen. Im Zusammenwirken mit anderen Geräten wie etwa einem PC oder einem Scanner ermögliche er aber - ähnlich einem Fotokopiergerät - Vervielfältigungen , für die er auch häufig genutzt werde und letztlich bestimmt sei. Innerhalb einer solchen Funktionseinheit seien grundsätzlich alle Geräte vergütungspflichtig ; eine Differenzierung erscheine allenfalls bei der Vergütungshöhe möglich. Auch in der Funktionseinheit nur mit einem PC und ohne einen Scanner falle der Drucker unter die Vergütungspflicht. § 54a UrhG setze kein reprographisches Vervielfältigungsverfahren voraus; die Formulierung dieser Bestimmung stelle auf die einer Ablichtung vergleichbare Wirkung und nicht auf ein der Ablichtung vergleichbares Verfahren ab. Für das Bestehen einer Vergütungspflicht genüge zwar die Geeignetheit des Geräts und komme es nicht auf den Umfang der Nutzung an. Doch sei bei Druckern auch tatsächlich von einer erheblichen urheberrechtlich relevanten Vervielfältigungstätigkeit auszugehen, die nicht ohne angemessene Vergütung des Urhebers bleiben könne. Daran ändere auch die Möglichkeit nichts, den unerlaubten Ausdruck elektronisch vorgehaltener Texte und Bilder mithilfe so genannter Digital-Rights-Management-Systeme zu verhindern, weil diese technischen Schutzmaßnahmen noch keinen umfassenden Schutz böten.

6

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Klageabweisung. Der Klägerin, die als Verwertungsgesellschaft nach § 54h Abs. 1 UrhG allein befugt ist, diese Ansprüche gegen die Beklagte, die Drucker und Plotter importiert und vertreibt, geltend zu machen, steht kein Zahlungsanspruch und demzufolge auch kein Auskunftsanspruch zu. Denn bei Druckern und Plottern handelt es sich nicht um Geräte, die im Sinne des § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG zur Vornahme von Vervielfältigungen durch Ablichtung eines Werkstücks oder in einem Verfahren vergleichbarer Wirkung bestimmt sind.

7

1. Ist nach der Art eines Werkes zu erwarten, dass es nach § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG durch Ablichtung eines Werkstücks oder in einem Verfahren vergleichbarer Wirkung vervielfältigt wird, so hat der Urheber des Werkes nach § 54a Abs. 1 UrhG gegen den Hersteller (§ 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG) sowie gegen den Importeur und den Händler (§ 54a Abs. 1 Satz 2 UrhG) von Geräten, die zur Vornahme solcher Vervielfältigungen bestimmt sind, Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Vergütung für die durch Veräußerung oder sonstiges Inverkehrbringen der Geräte geschaffene Möglichkeit, solche Vervielfältigungen vorzunehmen; gemäß § 54g Abs. 1 UrhG kann der Urheber von den zur Zahlung Verpflichteten Auskunft verlangen.

8

2. Das Berufungsgericht hat zutreffend und von der Revision unbeanstandet angenommen, dass Drucker (Plotter) für sich allein (schon) nicht geeignet sind, Vervielfältigungen - sei es durch Ablichtung eines Werkstücks, sei es in einem Verfahren vergleichbarer Wirkung - herzustellen. Aber auch im Zusammenwirken mit anderen Geräten sind Drucker - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht zur Vornahme von Vervielfältigungen im Sinne des § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG bestimmt oder geeignet (a.A. Dreyer in Dreyer/Kotthoff /Meckel, HK-Urheberrecht, § 54a UrhG Rdn. 7; Nordemann in Fromm/Nordemann , Urheberrecht, 9. Aufl., §§ 54, 54a UrhG Rdn. 2; Loewenheim in Loewenheim , Handbuch des Urheberrechts, § 86 Rdn. 9, 32; Gass in Möhring/ Nicolini, UrhG, 2. Aufl., § 54a Rdn. 6; Loewenheim in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 3. Aufl., § 54a UrhG Rdn. 9; Wandtke/Bullinger/Lüft, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2. Aufl., § 54a UrhG Rdn. 5; Dreier in Dreier/ Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2. Aufl., § 54a Rdn. 4; Winghardt, ZUM 2002, 349, 361; vgl. auch Bornkamm in Festschrift für Nordemann, 2004, S. 299, 306 ff.; Richters/Schmitt, CR 2005, 473, 475 ff.).

9

a) Soweit ein Drucker im Zusammenspiel mit einem Scanner und einem PC verwendet wird, ist er zwar geeignet, aber nicht dazu bestimmt, Vervielfältigungen in einem Verfahren vorzunehmen, das eine der Ablichtung vergleichbare Wirkung hat.

10

Die aus Scanner, PC und Drucker gebildete Funktionseinheit ist geeignet , wie ein herkömmliches Fotokopiergerät eingesetzt zu werden, sei es dass die Vorlage originalgetreu wiedergegeben oder vor dem Ausdrucken im PC formatiert oder sonst bearbeitet wird; dabei ist es unerheblich, dass die einzelnen Geräte ihre der Ablichtung entsprechende Vervielfältigungsfunktion nur im Zusammenwirken mit anderen Geräten erfüllen können (BGH, Urt. v. 5.7.2001 - I ZR 335/98, GRUR 2002, 246, 247 = WRP 2002, 219 - Scanner). Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist innerhalb der aus Scanner, PC und Drucker gebildeten Funktionseinheit jedoch nur der Scanner zur Vornahme von Vervielfältigungen bestimmt und damit nach § 54a Abs. 1 UrhG vergütungspflichtig.

11

Können Geräte nur im Zusammenwirken mit anderen Geräten die Funktion eines Vervielfältigungsgeräts erfüllen, unterfallen grundsätzlich nicht sämtliche Geräte der Vergütungspflicht nach § 54a Abs. 1 UrhG. Eine derartige Aufteilung der Vergütungspflicht würde schon deswegen der gesetzlichen Regelung zuwiderlaufen, weil im Gesetz feste Vergütungssätze vorgesehen sind (BGH GRUR 2002, 246, 247 - Scanner). Die geltende gesetzliche Regelung lässt eine Aufteilung der Vergütung auf funktionell zusammenwirkende Geräte nach dem Maß, in dem die Geräte als Typen tatsächlich für Vervielfältigungen genutzt werden, nicht zu (vgl. aber § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG in der ab dem 1.1.2008 geltenden Fassung des Zweiten Gesetzes zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft vom 26.10.2007, BGBl. I, S. 2513, 2515). Wäre für alle oder mehrere Geräte einer solchen Funktionseinheit jeweils der für ein Vervielfältigungsgerät gesetzlich festgelegte Vergütungssatz zu zahlen, würde dies entgegen § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG zu einer unangemessenen Vergütung führen, weil die Leistung der gesamten Funktionseinheit nur der Leistung eines Vervielfältigungsgeräts entspricht. Innerhalb einer solchen Funktionseinheit ist daher nur ein Gerät vergütungspflichtig.

12

Da es für eine derartige Funktionseinheit typisch ist, dass nicht für jedes der Geräte in derselben Weise davon ausgegangen werden kann, es sei im Sinne von § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG zur Vornahme urheberrechtsrelevanter Vervielfältigungen bestimmt, ist das Gerät vergütungspflichtig, das am deutlichsten dazu bestimmt ist, zusammen mit den anderen Geräten wie ein Vervielfältigungsgerät eingesetzt zu werden. Hinsichtlich der aus Scanner, PC und Drucker gebildeten Funktionseinheit ist dies der Scanner. Während fast jeder Scanner im Rahmen einer solchen Funktionseinheit benutzt wird, kommen PC und Drucker häufig auch ohne Scanner zum Einsatz (BGH GRUR 2002, 246, 247 - Scanner).

13

b) Wird ein Drucker nur in Kombination mit einem PC verwendet, ist er entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts schon nicht geeignet, Vervielfältigungen im Sinne des § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG vorzunehmen. Diese Bestimmung ist auf eine solche Gerätekombination weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar.

14

aa) Die Regelung des § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG gilt unmittelbar nur für Vervielfältigungen, die durch Ablichtung eines Werkstücks oder in einem Verfahren vergleichbarer Wirkung vorgenommen werden.

15

Mit der Ablichtung eines Werkstücks ist dessen fotomechanische Vervielfältigung im Wege der - unter dem einheitlichen Begriff der Reprographie zusammengefassten - Vervielfältigungstechniken der Fotokopie und der Xerokopie gemeint (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Änderung von Vorschriften auf dem Gebiet des Urheberrechts vom 22.12.1983, BT-Drucks. 10/837, S. 1, 9 f., 19 ff.; BGH GRUR 2002, 246, 248 - Scanner; BGHZ 140, 326, 329 - Telefaxgeräte ). Mit einer aus PC und Drucker bestehenden Gerätekombination können keine fotomechanischen Vervielfältigungen wie mit einem herkömmlichen Fotokopiergerät hergestellt werden.

16

Soweit mit der aus PC und Drucker zusammengesetzten Funktionseinheit Vervielfältigungen erstellt werden, geschieht dies auch nicht in einem Verfahren vergleichbarer Wirkung. Denn unter Verfahren vergleichbarer Wirkung im Sinne des § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG sind nur Verfahren zur Vervielfältigung von Druckwerken zu verstehen. Mit einer aus PC und Drucker bestehenden Gerätekette können keine (analogen) Druckwerke, sondern nur digitale Vorlagen vervielfältigt werden.

17

(1) Nach seinem Wortlaut setzt § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG nicht ein der Ablichtung vergleichbares Verfahren, sondern ein Verfahren vergleichbarer Wirkung voraus. Demnach muss die Vervielfältigung zwar nicht in ihrem Verfahren, wohl aber in ihrer Wirkung einer Vervielfältigung durch Ablichtung des Werkstücks vergleichbar sein. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die Vervielfältigung im Wege der Reprographie, also auf fotomechanische Weise, bzw. ob sie in einem analogen oder in einem digitalen Verfahren erfolgt. Maßgeblich ist vielmehr, dass die Vervielfältigung - wie bei einer Ablichtung - bewirkt, dass von einem analogen Werkstück (etwa einem Buch) analoge Vervielfältigungsstücke (vor allem auf Papier) entstehen.

18

(2) Die Systematik des Gesetzes deutet gleichfalls darauf hin, dass § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG nur für die Vervielfältigung von Druckwerken gilt. Im Gegensatz zur Regelung des § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG, die sämtliche Vervielfältigungen eines Werkes - und zwar ohne Einschränkungen hinsichtlich der Vorlage oder des Verfahrens und ausdrücklich auf beliebigen Trägern - erfasst, soll die Bestimmung des § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG nur gelten, soweit ein Werk durch Ablichtung eines Werkstücks oder in einem Verfahren vergleichbarer Wirkung vervielfältigt wird. Diese Einschränkung liefe leer, wenn § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG ebenso wie § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG für alle Vervielfältigungen gälte. Da die Einschränkung des § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG sich nicht auf das - analoge oder digitale - Verfahren, sondern auf dessen Wirkung bezieht, liegt die Annahme nahe, dass § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG anders als § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG die Verwendung einer analogen Vervielfältigungsquelle und das Entstehen analoger Vervielfältigungsstücke voraussetzt.

19

(3) Den Materialien des Gesetzgebungsverfahrens ist zu entnehmen, dass der Gesetzgeber des Jahres 1985 mit § 54 Abs. 2 UrhG - der Vorgängerregelung zu § 54a UrhG - eine Vergütungspflicht für Geräte schaffen wollte, die zur Vervielfältigung von Druckwerken verwendet werden können. Der Gesetzentwurf der Bundesregierung führt die Vervielfältigungen durch Fotokopie und Xerokopie (die unter dem einheitlichen Begriff Reprographie zusammengefasst werden) sowie durch Kleinoffset oder Matrizen als Beispiele für die - seinerzeit vergütungsfreie, aber als regelungsbedürftig angesehene - Vervielfältigung von Druckwerken auf (BT-Drucks. 10/837, S. 9). In der Begründung des Gesetzentwurfs zu § 54 UrhG heißt es ausdrücklich, Absatz 2 führe die Vergütungspflicht für das reprographische Vervielfältigen von Druckwerken ein (BT-Drucks. 10/837, S. 17).

20

(4) Geht es darum, wie ein bei Schaffung des Gesetzes noch nicht bekannter Vorgang urheberrechtlich zu beurteilen ist, kann die Antwort häufig nicht allein anhand der Begriffe gefunden werden; vielmehr ist zu fragen, ob der in Rede stehende Vorgang funktional dem entspricht, was der Gesetzgeber als regelungsbedürftig angesehen hat (BGH GRUR 2002, 246, 247 - Scanner; vgl. auch BGHZ 151, 300, 311 - Elektronischer Pressespiegel). Der Senat hat deshalb in der Vergangenheit auch Readerprinter, mit deren Hilfe auf Mikrofilm oder Mikrofiche verkleinertes Schriftgut lesbar gemacht und ausgedruckt werden kann (BGHZ 121, 215 - Readerprinter), Telefaxgeräte, sei es mit festem Vorlagenglas, sei es mit Einzugsschlitz oder Stapeleinzug (BGHZ 140, 326 - Telefaxgeräte), und Scanner (BGH GRUR 2002, 246 - Scanner) als nach § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG vergütungspflichtig angesehen. Diesen Geräten ist gemeinsam, dass sie - allein oder im Zusammenwirken mit weiteren Geräten - vergleichbar einem Fotokopierer dazu eingesetzt werden können, von analogen Vorlagen analoge Kopien herzustellen.

21

Eine derartige Vergleichbarkeit ist bei einem Drucker, der in Kombination nur mit einem PC und ohne einen Scanner verwendet wird, nicht gegeben. Dabei kommt es nicht darauf an, welches Zugangsgerät des PC den Zugriff auf urheberrechtlich geschützte Inhalte ermöglicht, ob also beispielsweise ein Modem oder eine ISDN-Karte eine Online-Verbindung zum Internet herstellt oder ob etwa ein Laufwerk den Offline-Zugriff auf eine DVD, eine CD-ROM oder eine Diskette eröffnet. Die Funktionalität einer solchen Gerätekombination entspricht jedenfalls deshalb nicht derjenigen eines herkömmlichen Kopiergeräts, weil mit einer derartigen Funktionseinheit nur digitale, nicht aber analoge Vorlagen vervielfältigt werden können. Aus einem PC und einem Drucker bestehende Gerä- tezusammenstellungen werden von der Regelung des § 54a Abs. 1 UrhG deshalb nicht erfasst.

22

bb) Eine entsprechende Anwendung des § 54a Abs. 1 UrhG auf Drucker, die zusammen mit einem PC und ohne einen Scanner verwendet werden, kommt gleichfalls nicht in Betracht. Denn die Interessenlage bei der - mit einer solchen Gerätekombination allein möglichen - Vervielfältigung digitaler Vorlagen ist mit der - vom Gesetzgeber als regelungsbedürftig angesehenen - Interessenlage bei der Vervielfältigung gedruckter Vorlagen nicht vergleichbar.

23

(1) Der Vergütungsanspruch des § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG setzt Vervielfältigungen nach § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG voraus. Er soll dem Urheber einen Ausgleich für die ihm aufgrund der gesetzlichen Lizenz des § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG entgehenden individual-vertraglichen Lizenzeinnahmen verschaffen. Der Vergütungsanspruch besteht daher nicht, soweit die Vervielfältigungen nicht der gesetzlichen Lizenz des § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG bedürfen, weil sie bereits aufgrund einer Einwilligung des Berechtigten zulässig sind. Anders als bei Druckwerken liegt bei digitalen Vorlagen häufig eine solche Einwilligung des Berechtigten vor.

24

Bei Druckwerken gestattet der Berechtigte dem Nutzer in aller Regel nur den Genuss des Werkes - beispielsweise die Lektüre des Buches - und nicht auch dessen Vervielfältigung. Die Vervielfältigung eines Druckwerkes zum privaten oder sonstigen eigenen Gebrauch ist daher im Allgemeinen nur unter den Voraussetzungen des § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG zulässig und dann unter den weiteren Voraussetzungen des § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG vergütungspflichtig.

25

Die von digitalen Vorlagen mittels eines Druckers im Zusammenhang mit einem PC und einem Zugangsgerät hergestellten Ausdrucke erfolgen demge- genüber, wie die Revision zu Recht geltend macht, überwiegend mit Einwilligung des Rechtsinhabers (vgl. Bornkamm aaO S. 306 ff.; Paul/Naskret, CR 2003, 473, 476 f.). Sie bedürfen daher zumeist nicht der gesetzlichen Lizenz nach § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG und unterliegen schon deshalb nicht der Vergütungspflicht nach § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG.

26

Soweit das Zugangsgerät des PC - wie beispielsweise ein Laufwerk - die Offline-Nutzung digitaler Werke ermöglicht, ist das Ausdrucken der auf einer DVD, CD-ROM oder Diskette enthaltenen Texte und Bilder zum privaten Gebrauch oft schon nach den Nutzungsbedingungen gestattet. Liegt keine ausdrückliche Gestattung, aber auch kein gegenteiliger Hinweis vor, darf der Erwerber eines solchen Datenträgers regelmäßig davon ausgehen, dass er dessen Inhalt zum eigenen Gebrauch ausdrucken darf.

27

Entsprechendes gilt, soweit das Zugangsgerät des PC - wie beispielsweise ein Modem oder eine ISDN-Karte - die Online-Nutzung von in das Internet eingestellten Texten und Bildern erlaubt. Besteht eine vertragliche Vereinbarung mit dem Rechteinhaber (etwa bei der Nutzung von OnlineDatenbanken ), so gestattet diese dem Nutzer in aller Regel den Ausdruck der Daten zum eigenen Gebrauch. Eine ausdrückliche Einwilligung ist auch in den zahlreichen Fällen gegeben, in denen aus dem Bereitstellen einer Druckversion hervorgeht, dass die betreffenden Inhalte ausgedruckt werden dürfen. Im Übrigen muss ein Berechtigter, der Texte oder Bilder im Internet ohne Einschränkungen frei zugänglich macht, zumindest damit rechnen, dass diese Inhalte heruntergeladen oder ausgedruckt werden; mit Rücksicht hierauf kann unter Umständen eine konkludente Einwilligung in Vervielfältigungen anzunehmen sein.

28

Hinzu kommt, dass der Berechtigte es bei digitalen Werken - anders als bei Druckwerken - in der Hand hat, diese Werke mit technischen Maßnahmen zu schützen (vgl. § 95a UrhG). Insoweit kommt es nicht darauf an, ob die so genannten Digital-Rights-Management-Systeme, wie das Berufungsgericht gemeint hat, noch keinen umfassenden Schutz bieten. Dies ändert nichts daran, dass das unberechtigte Vervielfältigen digitaler Werke mithilfe technischer Schutzmaßnahmen jedenfalls erschwert werden kann und dass es für Druckwerke keine entsprechenden Schutzvorkehrungen gegen ein Vervielfältigen etwa durch Fotokopieren oder Scannen gibt.

29

(2) Die Wahrscheinlichkeit, dass von digitalen Vorlagen ohne Einwilligung des Berechtigten Ausdrucke angefertigt werden, ist demnach deutlich geringer als die Wahrscheinlichkeit, dass Druckwerke ohne Einwilligung des Berechtigten vervielfältigt werden. Unter diesen Umständen ist eine entsprechende Anwendung des § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG auf die - mit einer aus PC und Drucker bestehenden Gerätekette allein möglichen - Vervielfältigung digitaler Vorlagen nicht gerechtfertigt. Andernfalls hätten die Hersteller, Importeure und Händler sowie letztlich die Erwerber von Druckern die wirtschaftliche Last der urheberrechtlichen Vergütung zu tragen, obwohl Drucker im Vergleich zu den von der gesetzlichen Regelung erfassten Kopiergeräten nur zu einem wesentlich geringeren Anteil für urheberrechtlich relevante Vervielfältigungen eingesetzt werden (vgl. Bornkamm aaO S. 310 f.). Hinzu kommt, dass das Gesetz Hersteller, Importeure und Händler von Kopiergeräten ohnehin nur aus Praktikabilitätsgründen mit einer Vergütungspflicht belastet, obwohl nicht sie selbst, sondern allenfalls die Käufer mit den Geräten urheberrechtlich relevante Kopien anfertigen. Auch aus diesem Grunde ist der Rechtsprechung eine Ausweitung der die Hersteller, Importeure und Händler treffenden Vergütungspflicht auf von der gesetzlichen Regelung nicht erfasste Geräte verwehrt. Auch der Beteiligungsgrundsatz , der besagt, dass der Urheber an der wirtschaftlichen Nutzung seines Werkes tunlichst angemessen zu beteiligen ist (vgl. § 11 Satz 2 UrhG; ferner BGHZ 163, 109, 115 - Der Zauberberg, m.w.N.), rechtfertigt es nicht, einen Dritten, der selbst nicht Nutzer des urheberrechtlichen Werkes ist, über den im Gesetz festgelegten Rahmen hinaus zu belasten.

30

Dieser Erwägung steht nicht entgegen, dass es nach ständiger Rechtsprechung des Senats für die Prüfung der Frage, ob ein bestimmtes Gerät vergütungspflichtig i.S. des § 54a Abs. 1 UrhG ist, nicht auf den Umfang der urheberrechtsrelevanten Verwendung ankommt, weil der Gesetzgeber die Vergütungspflicht in dieser Regelung an die "durch die Veräußerung geschaffene Möglichkeit, solche Vervielfältigungen vorzunehmen", geknüpft hat (BGHZ 140, 326, 331 f. - Telefaxgeräte, m.w.N.). Es kommt auch nicht darauf an, dass - wie die Revisionserwiderung geltend macht - darüber hinaus die Vermutung gilt, dass mit Geräten, mit denen urheberrechtlich relevant vervielfältigt werden kann, auch tatsächlich urheberrechtlich relevant vervielfältigt wird (vgl. BGHZ 121, 215, 220 - Readerprinter). Denn sowohl die Vergütungspflicht als auch die Vermutungsregel setzen das Vorliegen einer entsprechenden Zweckbestimmung voraus (BGHZ 140, 326, 331 f. - Telefaxgeräte). An einer solchen Zweckbestimmung fehlt es bei einer aus PC und Drucker bestehenden Gerätekette schon deshalb, weil diese nicht geeignet ist, Vervielfältigungen durch Ablichtung eines Werkstücks oder in einem Verfahren vergleichbarer Wirkung vorzunehmen. Für die Frage einer analogen Anwendung der Vergütungsregelung auf Geräte oder Gerätekombinationen, die nicht für derartige Vervielfältigungen geeignet oder bestimmt sind, ist die Frage des Umfangs der nur nach § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG zulässigen und daher allenfalls entsprechend § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG vergütungspflichtigen Vervielfältigungen hingegen von ausschlaggebender Bedeutung.

31

III. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben. Der Senat hat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst zu entscheiden. Da der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche nicht zustehen, ist die Klage unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils abzuweisen.

32

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm Pokrant Schaffert
Koch Bergmann
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 22.12.2004 - 17 O 392/04 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 11.05.2005 - 4 U 20/05 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin zu 1 (im Folgenden: Klägerin) ist die Herstellerin der weltweit unter der Bezeichnung „ROLEX“ vertriebenen Uhren, deren Uhrenwerke die frühere Klägerin zu 2 fertigt. Die Uhren tragen auf dem Ziffernblatt und auf der Arm- http://www.ebay.de/ - 3 - bandschließe die Bezeichnung „ROLEX“ sowie das Bildemblem einer stilisierten fünfzackigen Krone. Sie werden in verschiedenen Modellausführungen wie „OYSTER“, „OYSTER PERPETUAL“, „DATEJUST“, „SUBMARINER“, „SEADWELLER“ , „GMT-MASTER“, „YACHT-MASTER“, „DAYTONA“, „EXPLORER“ und „COSMOGRAPH“ in Verkehr gebracht.

2

Die Klägerin ist Inhaberin einer Gemeinschaftsmarke mit dem Wortbestandteil „ROLEX“ in Verbindung mit der Abbildung einer stilisierten fünfzackigen Krone und einer weiteren Gemeinschaftsmarke, die aus der Abbildung einer stilisierten fünfzackigen Krone besteht. Für sie sind ferner die oben genannten zehn Modellbezeichnungen als Gemeinschaftsmarken eingetragen. Die frühere Klägerin zu 2 ist Inhaberin der Gemeinschaftswortmarke „ROLEX“. Sämtliche Gemeinschaftsmarken wurden im Laufe des Rechtsstreits eingetragen und bekanntgemacht.

3

Der Klägerin und der früheren Klägerin zu 2 stehen ferner nationale Marken und IR-Marken zu, die mit den Gemeinschaftsmarken identisch sind.

4

Die Beklagte zu 1 ist Inhaberin der Internetadresse www.ebay.de. Sie betreibt den entsprechenden Internetauftritt in redaktioneller und technischer Hinsicht für die Beklagte zu 2. Beide Beklagte veranstalten auf der Grundlage ihrer allgemeinen Geschäftsbedingungen Fremdauktionen im Internet, bei denen sie auf der einen Seite privaten oder gewerblich tätigen Anbietern die Möglichkeit einräumen, Waren im Internet anzubieten, und auf der anderen Seite Interessenten den Zugriff auf diese Versteigerungsangebote eröffnen. Die auf der Anbieterseite handelnden Teilnehmer müssen sich zunächst bei den Beklagten unter Angabe verschiedener persönlicher Daten – u. a. des Namens, eines Benutzernamens, eines Passworts, der Anschrift und der E-Mail-Adresse – anmelden. Nach der Zulassung können die Anbieter Daten über den Versteigerungsgegenstand, das Mindestgebot und die Laufzeit des Angebots eingeben. Zwischen den Parteien ist streitig, ob das vom Anbieter eingegebene Angebot unmittelbar auf der Angebotsseite erscheint oder ob es zunächst in den Geschäftsgang der Beklagten gelangt, dort erfasst, möglicherweise verändert und erst danach im Internet veröffentlicht wird. Im Rahmen des Internetauftritts der Beklagten werden täglich mehr als 90.000 neue Artikel angeboten.

5

Auf der Internetplattform der Beklagten wurden im Zeitraum vom 7. Juni 2000 bis zum 25. Januar 2001 zahlreiche Uhren angeboten, die mit der Bezeichnung „ROLEX“ und teilweise zusätzlich mit weiteren für die Klägerin geschützten Marken versehen waren. Es handelte sich dabei zum Teil um Fälschungen. Dies ergab sich teilweise unmittelbar entweder aus den Angaben in den Angebotstiteln oder aus den Angebotsbeschreibungen. Teilweise ergab sich der Verdacht einer Markenverletzung lediglich aufgrund des sehr niedrigen Mindestgebots im Verhältnis zum Listenpreis der Originaluhren. Mit Schreiben vom 8. September 2000 hat die Klägerin die Beklagte zu 1 auf die aus ihrer Sicht rechtswidrige Benutzung ihrer eingetragenen Marken hingewiesen und sie zur Unterlassung aufgefordert.

6

Die Klägerin sieht in dem Vertrieb der Uhren eine Verletzung ihrer Marken und der Marken der früheren Klägerin zu 2, für die die Beklagten hafteten. Die Beklagten nähmen die Funktion einer zentralen Schaltstelle ein, bei der alle Fäden zusammenliefen. Der Weg vom Bieter zum Versteigerer führe ausschließlich über die Beklagten; sie seien auch in den anschließenden Vollzug der Verträge aktiv und aus eigenem finanziellem Interesse eingeschaltet. Die Beklagten könnten sich nicht auf ein Haftungsprivileg nach dem Teledienstegesetz (TDG) berufen, weil nach diesem Gesetz eine Freistellung von der Haftung nur für fremde Inhalte in Betracht komme, während die Beklagten mit den Versteigerungsangeboten eigene oder sich zu Eigen gemachte Inhalte zur Nutzung bereit hielten. Im Übrigen hätten die Beklagten Kenntnis von den Fälschungen erlangt. Es sei ihnen technisch möglich und zumutbar, eine Nutzung der markenverletzenden Angebote zu verhindern. http://www.ebay.de/ - 5 - Die Klägerin und die frühere Klägerin zu 2 haben die Beklagten auf Unterlas7 sung und Auskunftserteilung in Anspruch genommen sowie die Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz begehrt. Sie haben sich zunächst auf die Verletzung ihrer nationalen Marken und ihrer IR-Marken gestützt. Nach Eintragung und Bekanntmachung der Gemeinschaftsmarken haben sie ihre Klage im Hauptantrag auf die (drohende) Verletzung der Gemeinschaftsmarken umgestellt. Die Klägerin zu 2 hat ihre Klage im Berufungsverfahren zurückgenommen und zugleich die Klägerin ermächtigt, ihre Ansprüche gegen die Beklagten im eigenen Namen geltend zu machen.

8

In der Revisionsinstanz verfolgt die Klägerin nur noch den Unterlassungsanspruch weiter. Insoweit hat sie im Berufungsverfahren beantragt, die Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, über eine Internetplattform wiewww.ebay.de 1. im Geltungsbereich des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften die folgenden Gemeinschaftsmarken (es folgen die oben wiedergegebenen Gemeinschaftsmarken ) im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken für das Angebot von Uhren einschließlich Ziffernblätter und Armbänder in der Weise zu benutzen oder benutzen zu lassen, dass sie ▪ Versteigerungs- und/oder Verkaufsangebote Dritter in die von ihnen betriebene Datenbank aufnehmen, ▪ diese Datenbank öffentlich zugänglich machen und ▪ diese Angebote mittels einer Software, die die Abgabe, Verarbeitung und Ab- wicklung von Kaufgeboten und Annahmeerklärungen ermöglicht, verwalten, insbesondere, indem sie - unter Zugrundelegung ihrer Geschäftsbedingungen Angebote Dritter der Öffentlichkeit im Internet zugänglich machen, und/oder - unter Zugrundelegung ihrer Geschäftsbedingungen einen automatisierten Vertragsschluss zwischen Anbietern und Käufern ermöglichen, und/oder - für den Verkauf und/oder die Versteigerung der angebotenen Waren eine Verkaufsprovision vereinbaren und/oder einnehmen, und/oder - den jeweiligen Angebotsstand in Auktionslisten („listingsebay.de“) und/oder im Angebot selbst unter Angabe des Artikels, der Anzahl der Gebote, ihres letzten Preises und der laufenden Auktionsdauer einstellen, und/oder - in den Auktionslisten die Zahl der jeweils angebotenen Artikel angeben, und/oder - die „ebay-Käufe“ versichern, und/oder - den Anbietern und Käufern die zur wechselseitigen Kontaktaufnahme erforderlichen Daten mitteilen, und/oder - anstelle von Bietern bis zu einer von diesen bestimmten maximalen Grenze in den vorgesehenen Erhöhungsschritten Gebote abgeben, wenn und soweit das Angebot erkennen lässt, dass die angebotenen Waren nicht aus dem Geschäftsbetrieb der Klägerin stammen oder mit deren Zustimmung hergestellt sind, nämlich durch
a) Hinweise auf eine Produktfälschung wie durch die Formulierungen „Fälschung“, „Plagiat“, „Falsifikat“, „Art“, „nicht echt“, „Nachahmung“, „Replika“, „Blender“, „Nachbau“, und/oder
b) durch eine Preisangabe, die für neue Uhren unterhalb von Euro 800 liegt, hilfsweise 2. in der Bundesrepublik Deutschland die folgenden Kennzeichen (es folgen die nationalen und IR-Marken) … (der weitere Antrag entspricht dem Hauptantrag).

9

Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie haben die Ansicht vertreten , dass es seitens der Anbieter bereits an einem Handeln im geschäftlichen Verkehr fehle. Es lägen weder die Voraussetzungen für eine Haftung als Täter oder als Teilnehmer noch der Störerhaftung vor. Sie stellten den Nutzern lediglich eine technische Plattform für die Durchführung der Versteigerungen zur Verfügung. Die Versteigerungsangebote würden automatisch ins Internet gestellt, ohne dass sie hiervon Kenntnis nähmen. Nach Einstellung der Angebote in das Internet erhielten sie nur dann Kenntnis von möglicherweise rechtsverletzenden Inhalten, wenn ihnen diese gemeldet würden. Solche Inhalte würden anschließend umge- hend von ihnen entfernt. Die Verantwortlichkeit für die unter „eBay“ durchgeführten Auktionen liege allein bei den Anbietern der zu versteigernden Waren.

10

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben (OLG Düsseldorf WRP 2004, 631).

11

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, verfolgt die Klägerin ihr Unterlassungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

A.

12

Die Revision ist unzulässig, soweit sie auch im Namen der früheren Klägerin zu 2 eingelegt worden ist. Die Klägerin zu 2 hat ihre Klage im Berufungsrechtszug wirksam zurückgenommen. Diese gilt als nicht anhängig geworden. Die Klägerin zu 2 ist daher durch das ergangene Berufungsurteil nicht beschwert, so dass ihre Revision nicht statthaft ist. Diese ist demzufolge als unzulässig zu verwerfen.

B.

13

Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagten schon deshalb verneint, weil sie sich auf das Haftungsprivileg der §§ 8, 11 TDG 2001 berufen könnten. Dazu hat es ausgeführt:

14

Dem mit der Klage verfolgten Ziel, markenverletzende Angebote noch vor ihrem Erscheinen herauszufiltern, und zwar auch in Fällen, in denen ein objektiver Eingriff noch nicht vorliege, aber drohend bevorstehe, stünden von vornherein die § 8 Abs. 2 Satz 1, § 11 Satz 1 Nr. 1 TDG 2001 entgegen. Das Teledienstegesetz sei auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch in der Fassung vom 14. Dezember 2001 anzuwenden. Der Filter des Teledienstegesetzes sei auf sämtliche Ansprüche aus unerlaubter Handlung und damit auch auf Unterlassungsansprüche anwendbar. Die Tatsache, dass die Klägerin ihren Anspruch primär auf die Verletzung ihrer Gemeinschaftsmarken stütze, hindere die Anwendung des Teledienstegesetzes schon deshalb nicht, weil die Gemeinschaftsmarkenverordnung (GMV) keine Vorschriften über die Störerhaftung enthalte. Zudem handele es sich bei der Neufassung des Teledienstegesetzes ebenfalls um europäisches Recht. Die Voraussetzungen des § 11 Satz 1 Nr. 1 TDG 2001 seien erfüllt. Bei den Auktionsangeboten handele es sich um fremde Inhalte, die sich die Beklagten auch nicht zu Eigen gemacht hätten. Von den für sie fremden Informationen hätten die Beklagten nicht die erforderliche positive Kenntnis gehabt.

C.

15

Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision der Klägerin haben Erfolg.

16

I. Das Berufungsgericht hat mit Recht die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte auch im Hinblick auf die Beklagte zu 2 angenommen, die ihren Sitz in der Schweiz hat. Die Frage der internationalen Zuständigkeit ist auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO n.F. in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen (vgl. BGH, Urt. v. 30.3.2006 – I ZR 96/03, GRUR 2006, 941 Tz 10 = WRP 2006, 1235 – TOSCA BLU, m.w.N.). Die Klägerin macht mit ihrem Hauptantrag die (drohende) Verletzung ihrer Gemeinschaftsmarken geltend. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte folgt aus Art. 93 Abs. 1 Fall 2 GMV. Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass es sich bei der Beklagten zu 1 um eine Niederlassung der Beklagten zu 2 in Deutschland handele. Darüber hinaus hat sich die Beklagte zu 2 rügelos eingelassen, so dass sich die internationale Zuständigkeit auch aus Art. 93 Abs. 4 lit. b GMV i.V. mit Art. 18 EuGVÜ ergibt.

17

II. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin nach dem Haupt- wie nach dem Hilfsantrag schon deshalb verneint, weil es zu Unrecht von einer nach dem Teledienstegesetz eingeschränkten Haftung der Beklagten als Veranstalterinnen einer Plattform für Fremdversteigerungen ausgegangen ist. Wie der Senat – zeitlich nach dem Berufungsurteil – entschieden hat, findet das Haftungsprivileg der §§ 8, 11 TDG 2001 keine Anwendung auf Unterlassungsansprüche (BGHZ 158, 236, 246 ff. – Internet-Versteigerung I). Der Senat hält trotz der von der Revisionserwiderung dagegen vorgebrachten Kritik an den dort dargelegten Grundsätzen fest. Durch das am 1. März 2007 in Kraft getretene Telemediengesetz (TMG) vom 26. Februar 2007 (BGBl. I S. 179) hat sich daran nichts geändert.

18

1. Ob der Klägerin ein Unterlassungsanspruch zusteht, ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beurteilen (BGHZ 158, 236, 245 – Internet-Versteigerung I, m.w.N.). Das Teledienstegesetz wurde zum 1. März 2007 durch das Telemediengesetz ersetzt. Die Regelungen zur Verantwortlichkeit (§§ 7 bis 10 TMG) sind jedoch gegenüber der vorherigen Rechtslage inhaltlich unverändert geblieben (vgl. die Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung , BT-Drucks.16/3078, S. 11 f.).

19

2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts finden die Haftungsprivilegien des Telemediengesetzes bzw. des Teledienstegesetzes keine Anwendung auf Unterlassungsansprüche (BGHZ 158, 236, 246 ff. – Internet-Versteigerung I; BGH, Urt. v. 27.3.2007 – VI ZR 101/06, unter II.1.b). Dies gilt nicht nur für den auf eine bereits geschehene Verletzung gestützten, sondern auch für den vorbeugenden Unterlassungsanspruch. Die Klägerin macht mit ihrem Hauptantrag einen solchen vorbeugenden Unterlassungsanspruch geltend; denn ihr Vorbringen zu den in der Vergangenheit liegenden Verletzungshandlungen bezieht sich ausschließlich auf die Verletzung ihrer nationalen und IR-Marken. Verletzungen der Gemeinschaftsmarken , derentwegen Unterlassung erst ab der Veröffentlichung der Eintragung geltend gemacht werden kann (Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GMV), hat die Klägerin nicht vorgetragen. Hinsichtlich der Gemeinschaftsmarken (im Folgenden: Klagemarken ) kommt daher nur ein vorbeugender Unterlassungsanspruch in Betracht. Hiervon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.

20

III. Die Abweisung der Klage mit den Hauptanträgen erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).

21

1. Nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachvortrag ist eine Erstbegehungsgefahr für die Verletzung der Klagemarken durch die Anbieter der Uhren zu bejahen. Sie ergibt sich aus der erfolgten Verletzung der mit den Klagemarken identischen nationalen und IR-Marken.

22

a) Die von der Klägerin in der Klageschrift wiedergegebenen, in drei Fallgruppen unterteilten etwa 180 Angebote stellen überwiegend klare Verletzungen der mit den Klagemarken identischen nationalen Marken und IR-Marken der Klägerin dar.

23

aa) Mangels bislang getroffener Feststellungen muss hierbei zugunsten der Klägerin als Revisionsführerin von einem Handeln der Anbieter im geschäftlichen Verkehr im Sinne des § 14 Abs. 2 MarkenG ausgegangen werden. Ein Zeichen wird im geschäftlichen Verkehr benutzt, wenn die Benutzung im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgt (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 – C-206/01, Slg. 2002, I-10273 = GRUR 2003, 55 Tz 40 = WRP 2002, 1415 – Arsenal Football Club; BGH, Urt. v. 13.11.2003 – I ZR 103/01, GRUR 2004, 241, 242 = WRP 2004, 357 – GeDIOS). Dabei ist einerseits zu berücksichtigen, dass im Interesse des Markenschutzes an dieses Merkmal keine hohen Anforderungen zu stellen sind. Auf der anderen Seite wird der private Bereich nicht schon immer dann verlassen, wenn eine Ware einer Vielzahl von Personen zum Kauf angeboten wird. So handelt etwa derjenige, der anlässlich eines Umzugs in eine kleinere Wohnung eine Vielzahl verschiedener Gegenstände über die Plattform der Beklagten zum Verkauf anbietet, nicht bereits deshalb im geschäftlichen Verkehr, weil jedermann auf sein Angebot zugreifen kann. Ein Handeln im geschäftlichen Verkehr liegt dagegen jedenfalls bei solchen Fallgestaltungen nahe, bei denen ein Anbieter wiederholt mit gleichartigen, insbesondere auch neuen Gegenständen handelt. Auch wenn ein Anbieter von ihm zum Kauf angebotene Gegenstände erst kurz zuvor erworben hat, spricht dies für eine entsprechende Gewinnerzielungsabsicht und damit für ein Handeln im geschäftlichen Verkehr (BGHZ 158, 236, 249 – InternetVersteigerung I). Schließlich deutet auch die Tatsache, dass der Anbieter ansonsten gewerblich tätig ist, auf eine geschäftliche Tätigkeit hin (vgl. Rohnke, Festschrift für v. Mühlendahl, 2005, S. 117 ff.; Leible/Sosnitza, CR 2002, 373 f.).

24

bb) Die nach dem Klagevortrag zum Verkauf angebotenen Uhren stammten nicht von der Klägerin. Sie waren jedoch mit ihren Marken, insbesondere der Marke „ROLEX“ versehen. Es liegen daher in diesen Fällen Markenverletzungen nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 2 MarkenG vor (vgl. BGHZ 158, 236, 249 – Internet -Versteigerung I).

25

b) Da die Klagemarken mit den nationalen und IR-Marken der Klägerin übereinstimmen und der Verletzungstatbestand des Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. a, Abs. 2 lit. b GMV mit dem nationalen Verletzungstatbestand identisch ist, besteht ohne weiteres die ernsthafte und greifbare Besorgnis, dass die Klagemarken von den Anbietern künftig in gleicher Weise wie die nationalen Marken der Klägerin verletzt werden.

26

2. Die Klage scheitert mit den Hauptanträgen auch nicht daran, dass nur eine Haftung der Beklagten als Störer in Betracht kommt, der autonom geregelte Unterlassungsanspruch in Art. 98 Abs. 1 GMV eine Störerhaftung aber nicht kennt.

27

a) Allerdings scheidet eine Haftung der Beklagten als Täter oder Teilnehmer aus.

28

aa) Die Beklagten erfüllen dadurch, dass sie den Anbietern ihre Plattform für Fremdversteigerungen zur Verfügung stellen und dort markenverletzende Angebote veröffentlicht werden können, nicht selbst den Tatbestand einer (drohenden) Markenverletzung gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. a, Abs. 2 lit. b GMV. Die Beklagten bieten die gefälschten Waren weder selbst an, noch bringen sie diese in Verkehr ; sie benutzen die Klagemarken auch nicht in der Werbung (Art. 9 Abs. 2 lit. b und lit. d GMV; vgl. auch BGHZ 158, 236, 250 – Internet-Versteigerung I).

29

bb) Auch eine Haftung der Beklagten als Teilnehmerinnen an einer (drohenden ) Verletzung der Klagemarken durch die jeweiligen Anbieter kommt nicht in Betracht.

30

(1) Allerdings kann sich der vorbeugende Unterlassungsanspruch nicht nur gegen den Täter, sondern auch gegen den Teilnehmer einer drohenden Verletzungshandlung richten, wenn hinsichtlich der drohenden Beteiligungshandlung die Voraussetzungen einer Teilnahme vorliegen und die vom Vorsatz des Teilneh- mers erfasste Haupttat eine Markenverletzung darstellt (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz , 2. Aufl., Vor §§ 14-19 Rdn. 66).

31

(2) Die Gehilfenhaftung setzt neben einer objektiven Beihilfehandlung zumindest einen bedingten Vorsatz in Bezug auf die Haupttat voraus, der das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit einschließen muss (BGHZ 158, 236, 250 – Internet -Versteigerung I, m.w.N.). Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass die Angebote der Versteigerer in einem automatischen Verfahren ohne vorherige Kenntnisnahme der Beklagten in das Internet gestellt werden. Eine vorsätzliche Teilnahme der Beklagten scheidet unter diesen Umständen aus (vgl. BGHZ 158, 236, 250 – Internet-Versteigerung I).

32

(3) Entgegen der Ansicht der Revision reicht der Umstand, dass die Beklagten – wie sich aus ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen und ihren allgemeinen Informationen für die Anbieter ergibt – mit gelegentlichen Markenverletzungen rechnen, für die Annahme eines Gehilfenvorsatzes nicht aus. Dieser muss sich vielmehr auf die konkret drohende Haupttat beziehen. Daran fehlt es hier. Aus diesem Grunde kommt es – entgegen der Auffassung der Revision – auch nicht darauf an, ob ein Gehilfenvorsatz allein schon aus einer nachhaltigen Verletzung von Prüfungspflichten hergeleitet werden kann (vgl. BGHZ 158, 236, 250 – Internet -Versteigerung I).

33

b) Nach dem in der Revisionsinstanz zu unterstellenden Sachverhalt kann jedoch eine Haftung der Beklagten als Störer nicht ausgeschlossen werden.

34

aa) Im Falle der (drohenden) Verletzung einer Gemeinschaftsmarke kann ein Unterlassungsanspruch entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht nur gegen den unmittelbaren Verletzer, sondern auch gegen den Störer geltend gemacht werden.

35

(1) Allerdings kennt die Gemeinschaftsmarkenverordnung die Störerhaftung nicht (vgl. Leible/Sosnitza, WRP 2004, 592, 594). Sie verweist zwar hinsichtlich der anderen Rechtsfolgen auf das Recht der Mitgliedstaaten (Art. 98 Abs. 2 GMV), enthält aber für den Unterlassungsanspruch eine eigenständige abschließende Regelung (Art. 98 Abs. 1 GMV). Im Hinblick auf diese autonome Regelung kann für die Voraussetzungen und den Umfang des Anspruchs nicht unmittelbar auf das nationale Recht zurückgegriffen werden (vgl. Eisenführ in Eisenführ/Schennen, Gemeinschaftsmarkenverordnung, Art. 14 Rdn. 4; Art. 97 Rdn. 5; Art. 98 Rdn. 2; Knaak, GRUR Int. 2001, 665, 666 f.; Bumiller, Durchsetzung der Gemeinschaftsmarke in der Europäischen Union, S. 53 Rdn. 1).

36

(2) Der Inhalt des Unterlassungsanspruchs nach Art. 98 Abs. 1 GMV wird jedoch durch andere gemeinschaftsrechtliche Normen näher bestimmt. Nach Art. 11 Satz 3 der im Laufe des Rechtsstreits erlassenen Richtlinie 2004/48/EG vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums (im Folgenden: Durchsetzungsrichtlinie) müssen die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass die Rechtsinhaber im Falle der Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums – also auch im Falle der (drohenden) Verletzung einer Gemeinschaftsmarke – eine Anordnung auch „gegen Mittelspersonen beantragen können, deren Dienste von einem Dritten zwecks Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums in Anspruch genommen werden“. Nach dem Erwägungsgrund 23 der Richtlinie sollen die Voraussetzungen und das Verfahren für derartige Anordnungen Gegenstand der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten bleiben. Damit ist die autonome Regelung des Unterlassungsanspruchs in Art. 98 Abs. 1 GMV im Hinblick auf die Haftung von „Mittelspersonen“ ergänzt worden, wobei die Ausgestaltung dieser Haftung im Einzelnen den Mitgliedstaaten überlassen bleibt.

37

Im deutschen Recht ist die Haftung von „Mittelspersonen“ durch die deliktsrechtliche Gehilfenhaftung, vor allem aber durch die Störerhaftung gewährleistet (so auch Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 14 Rdn. 203). Die Bundesregierung sieht dementsprechend im Entwurf eines Gesetzes zur Verbes- serung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums insoweit keine Notwendigkeit, Art. 11 Satz 3 der Durchsetzungsrichtlinie im deutschen Recht ausdrücklich umzusetzen (BR-Drucks. 64/07, S. 70, 75).

38

(3) Die Durchsetzungsrichtlinie ist jedenfalls nach Ablauf der Umsetzungsfrist am 29. April 2006 zur näheren Bestimmung des in der Gemeinschaftsmarkenverordnung geregelten Unterlassungsanspruchs unmittelbar heranzuziehen, auch wenn das Gesetz, mit dem die Richtlinie umgesetzt werden soll, noch nicht verabschiedet ist (vgl. nur BGHZ 138, 55, 61 – Testpreis-Angebote, m.w.N.; ferner zur Durchsetzungsrichtlinie BGH, Urt. v. 1.8.2006 – X ZR 114/03, GRUR 2006, 962 Tz 40 = WRP 2006, 1377 – Restschadstoffentfernung, zur Veröffentlichung in BGHZ 169, 30 bestimmt). Die unmittelbare Berücksichtigung der Richtlinie ist auch deswegen geboten, weil es im Streitfall um die richtlinienkonforme Auslegung nicht des nationalen, sondern des Gemeinschaftsrechts geht. Denn die Durchsetzungsrichtlinie ergänzt und modifiziert mit der Bestimmung über die Haftung der „Mittelspersonen“ unmittelbar die Regelung des Unterlassungsanspruchs in Art. 98 Abs. 1 GMV. Da das nach der Durchsetzungsrichtlinie heranzuziehende nationale Recht mit der Störerhaftung bereits eine entsprechende erweiterte Haftung vorsieht , ist mit der Durchsetzungsrichtlinie der durch die Gemeinschaftsmarkenverordnung an sich gesperrte Rückgriff auf das nationale Recht nicht nur möglich, sondern auch geboten.

39

(4) Der Umstand, dass die Richtlinie erst im Laufe des Rechtsstreits erlassen worden ist, hindert ihre Berücksichtigung ebenfalls nicht. Die Klägerin macht mit ihrem Hauptantrag einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch geltend (vgl. oben unter C.II.2.). Für die gerichtliche Entscheidung über das Bestehen eines solchen Anspruchs ist grundsätzlich die Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung maßgeblich. Die als Anspruchsvoraussetzung erforderliche Erstbegehungsgefahr für die Verletzung der Gemeinschaftsmarken ergibt sich aus der Verletzung der identischen nationalen Marken (vgl. oben unter C.III.1. und nachfolgend unter C.III.2.b)bb). Der Erlass der Richtlinie hat auf die Frage der Verletzung der nationalen Marken und damit auf die Frage der Begründung einer Erstbegehungsgefahr keinen Einfluss.

40

bb) Als Störer haftet derjenige auf Unterlassung, der – ohne Täter oder Teilnehmer zu sein – in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung eines geschützten Gutes beiträgt (BGHZ 148, 13, 17 – ambiente.de; BGH, Urt. v. 18.10.2001 – I ZR 22/99, GRUR 2002, 618, 619 = WRP 2002, 532 – Meißner Dekor; BGHZ 158, 236, 251 – Internet-Versteigerung I). Weil die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers nach der Rechtsprechung des Senats die Verletzung von Prüfungspflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (BGH, Urt. v. 10.10.1996 – I ZR 129/94, GRUR 1997, 313, 315 f. = WRP 1997, 325 – Architektenwettbewerb ; Urt. v. 15.10.1998 – I ZR 120/96, GRUR 1999, 418, 419 f. = WRP 1999, 211 – Möbelklassiker; BGHZ 148, 13, 17 f. – ambiente.de; BGHZ 158, 236, 251 – Internet-Versteigerung I). Da die Verletzung eines absoluten Rechts in Rede steht, stellt sich im Streitfall nicht die Frage, ob die Störerhaftung auch in Fällen des Verhaltensunrechts anzuwenden ist (vgl. BGHZ 158, 236, 251 – InternetVersteigerung

I).

41

cc) Die Frage, ob der Störer auch dann vorbeugend auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann, wenn es noch nicht zu einer Verletzung des geschützten Rechts gekommen ist, eine Verletzung in der Zukunft aber aufgrund der Umstände zu befürchten ist, hat der Senat in der Vergangenheit offengelassen (vgl. BGH GRUR 1997, 313, 315 – Architektenwettbewerb; BGH, Urt. v. 21.2.2002 – I ZR 281/99, GRUR 2002, 902, 904 = WRP 2002, 1050 – Vanity-Nummer; http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=GRUR&B=1991&S=540 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=GRUR&B=1991&S=540&I=541 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=WRP&B=1991&S=157 - 19 - BGHZ 156, 1, 11 – Paperboy). Sie ist zu bejahen, wenn der potentielle Störer eine Erstbegehungsgefahr begründet (vgl. MünchKomm.UWG/Fritzsche, § 8 Rdn. 263). Dies folgt bereits aus dem Wesen des vorbeugenden Unterlassungsanspruchs , wonach bei einer drohenden Gefährdung nicht erst abgewartet zu werden braucht, bis der erste Eingriff in ein Rechtsgut erfolgt ist. Soweit der älteren Senatsrechtsprechung etwas anderes entnommen werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 4.10.1990 – I ZR 299/88 – GRUR 1991, 540, 541 = WRP 1991, 157 – Gebührenausschreibung ), wird hieran nicht festgehalten.

D.

42

Danach kann die Abweisung der Klage mit den Hauptanträgen keinen Bestand haben. Da das Schicksal der Hauptanträge noch offen ist, ist von der Aufhebung auch die Abweisung der Klage mit den Hilfsanträgen erfasst.

43

Dem Senat ist eine abschließende Entscheidung des Rechtsstreits verwehrt. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht hat – von seinem Standpunkt aus folgerichtig – bislang keine Feststellungen dazu getroffen, ob eine Verletzung der Klagemarken durch die Anbieter droht und ob die Beklagten hierfür in Anspruch genommen werden können. Dies ist nachzuholen. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

44

1. Die Erstbegehungsgefahr für einen die Störerhaftung auslösenden Beitrag der Beklagten an der Verletzung der Klagemarken durch die jeweiligen Anbieter kann sich daraus ergeben, dass die Beklagten – sollte sich das Klagevorbringen insofern als zutreffend erweisen – für die Verletzung der mit den Klagemarken identischen nationalen Marken und IR-Marken als Störer haften.

45

a) Nach den in der Senatsentscheidung „Internet-Versteigerung I“ (BGHZ 158, 236, 251 f.) dargelegten Grundsätzen müssen die Beklagten, die als Betreiber einer Internetplattform für Fremdversteigerungen an den erzielten Erlösen teilhaben , immer dann, wenn sie vom Markeninhaber auf eine klare Rechtsverletzung hingewiesen worden sind, nicht nur das konkrete Angebot unverzüglich sperren (§ 10 Satz 1 Nr. 2 TMG bzw. § 11 Satz 1 Nr. 2 TDG 2001). Sie müssen darüber hinaus Vorsorge treffen, dass es möglichst nicht zu weiteren derartigen Markenverletzungen kommt. Hierbei ist zu beachten, dass der Hinweis des Markeninhabers auf die Markenverletzung auch einen Hinweis darauf umfassen muss, dass der jeweilige Anbieter im geschäftlichen Verkehr gehandelt hat.

46

b) Die Klägerin hat vorgetragen, dass es zu mehreren klar erkennbaren Verletzungen ihrer nationalen Marken und IR-Marken durch die Anbieter gekommen sei, auf die sie die Beklagten hingewiesen habe. Dies wird das Berufungsgericht zu überprüfen haben. Soweit die Parteien zur Frage des Handelns im geschäftlichen Verkehr noch ergänzend vortragen, ist anzumerken, dass die Klägerin sich lediglich auf die veröffentlichten Angebote stützen kann. Ergeben sich daraus objektive Merkmale, die für ein Handeln im geschäftlichen Verkehr sprechen (vgl. oben unter C.III.1.a)aa), ist es Sache der Beklagten, substantiiert darzulegen, dass dennoch kein Handeln im geschäftlichen Verkehr vorliegt (BGH, Urt. v. 11.3.2004 – I ZR 304/01, GRUR 2004, 860, 864 = WRP 2004, 1287 – InternetVersteigerung I, insoweit nicht in BGHZ 158, 236, 253).

47

c) Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob es sich bei den von der Klägerin in ihrem Schreiben vom 8. September 2000 angeführten Fällen um klare, ohne weiteres erkennbare Rechtsverletzungen handelte. Ist dies der Fall, begründen diese Vorkommnisse – wie dargelegt – eine Prüfungspflicht der Beklagten. In diesem Fall müssten sie nunmehr nicht nur das konkrete Angebot sperren, sondern Vorsorge treffen, dass es bei den Angeboten von ROLEX-Uhren nicht zu wei- teren klaren Rechtsverletzungen kommt. Dabei ist zu beachten, dass den Beklagten auf diese Weise keine unzumutbaren Prüfungspflichten auferlegt werden dürfen , die das gesamte Geschäftsmodell in Frage stellen würden (BGHZ 158, 236, 251 – Internet-Versteigerung I). Welche technischen Möglichkeiten den Beklagten hierbei zu Gebote stehen, ist zwischen den Parteien streitig. Unstreitig ist aber, dass sich die Beklagten hierbei jedenfalls in gewissem Umfang einer Filtersoftware bedienen können, die durch Eingabe von entsprechenden Suchbegriffen Verdachtsfälle aufspürt, die dann gegebenenfalls manuell überprüft werden müssen. Die Grenze des Zumutbaren ist dabei jedenfalls dann erreicht, wenn keine Merkmale vorhanden sind, die sich zur Eingabe in ein Suchsystem eignen. Soweit die Beklagten geltend machen, dass derzeit eine lückenlose Vorabkontrolle, die sämtliche Rechtsverletzungen sicher erkennt, technisch nicht möglich sei, hindert dies ihre Verurteilung zur Unterlassung nicht. Auch im Falle einer Verurteilung zur Unterlassung wären die Beklagten für Zuwiderhandlungen nur haftbar zu machen, wenn sie ein Verschulden trifft (§ 890 ZPO). Für Markenverletzungen, die sie in einem vorgezogenen Filterverfahren nicht erkennen können, träfe sie kein Verschulden (vgl. BGHZ 158, 236, 252 – Internet-Versteigerung I).

48

Unbegründet ist der in diesem Zusammenhang erhobene Einwand der Revisionserwiderung , eine dem Antrag entsprechende Verurteilung sei unzulässig, weil damit auch ein rechtmäßiges Verhalten untersagt werde. Da den Beklagten stets nur schuldhafte Verstöße zur Last gelegt werden können, erstreckt sich das Verbot nicht auf ein unverschuldetes Verhalten. Im Übrigen lassen sich die Grenzen dessen, was den Beklagten zuzumuten ist, im Erkenntnisverfahren möglicherweise nicht präziser bestimmen, weil weder die Art der zukünftigen Angebote noch die in der Zukunft bestehenden technischen Möglichkeiten, klare Verdachtsfälle herauszufiltern, abzusehen sind. Die von der Revisionserwiderung beklagte Verlagerung eines Teils des Streits in das Vollstreckungsverfahren ist daher nicht zu vermeiden, wenn nicht der auf einen durchsetzbaren Unterlassungstitel zielende Rechtsschutz geopfert werden soll.

49

2. Zu den von der Klägerin gestellten Anträgen weist der Senat abschließend auf folgendes hin:

50

a) Die Anträge der Klägerin sind insoweit nicht hinreichend bestimmt, als sie nicht klarstellen, dass die Beklagten nur verpflichtet sind, solche Angebote herauszufiltern, bei denen die Anbieter im geschäftlichen Verkehr handeln. Jedenfalls in Fällen, in denen ein Tatbestandsmerkmal zwischen den Parteien umstritten ist, reicht es nicht aus, nur den – nicht hinreichend bestimmten – Gesetzestext in den Antrag aufzunehmen (vgl. BGH, Urt. v. 29.6.1995 – I ZR 137/93, GRUR 1995, 832, 833 = WRP 1995, 1026 – Verbraucherservice; Urt. v. 24.11.1999 – I ZR 189/97, GRUR 2000, 438, 440 = WRP 2000, 389 – Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge; Urt. v. 12.7.2001 – I ZR 261/98, GRUR 2002, 77, 78 = WRP 2002, 85 – Rechenzentrum; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 51 Rdn. 8a; Fezer/Büscher, UWG, § 12 Rdn. 243). Zwischen den Parteien besteht gerade Streit darüber, wo die Grenze zwischen privatem und geschäftlichem Handeln liegt. Die Klägerin muss daher das Merkmal „Handeln im geschäftlichen Verkehr“ durch die Anbieter hinreichend konkret umschreiben und gegebenenfalls mit Beispielen verdeutlichen. Hierzu wird sie im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit haben.

51

b) Ob der Antrag der Klägerin, den Beklagten auch das Einstellen solcher Angebote zu verbieten, die nur durch eine Preisangabe auffallen, die für neue Uhren unterhalb von 800 € liegt („oder“-Zusatz im Klageantrag unter 1.b), deshalb als zu weitgehend anzusehen ist, weil er möglicherweise auch rechtlich zulässige Handlungen wie z.B. ein besonders niedriges Einstiegsgebot umfasst, wird noch zu prüfen sein. Die Beklagten sind nur verpflichtet, solche Angebote zu blockieren, die sie eindeutig als rechtsverletzend erkennen können. Ob allein ein ungewöhnlich niedriger Angebotspreis dafür ausreicht, kann nach den bisherigen Feststellungen nicht abschließend beantwortet werden. Können die Beklagten darlegen, dass trotz eines extrem niedrigen Mindestangebots immer wieder zu Preisen abgeschlossen wird, die dem Marktwert einer echten ROLEX-Uhr nahekommen oder ihn sogar übertreffen, wäre der erste Anschein zerstört, dass es sich bei den Angeboten mit extrem günstigen Einstiegspreis für neue Uhren in aller Regel um Fälschungen handelt.

52

c) Die Revisionserwiderung macht schließlich mit Recht geltend, dass die Anträge auch solche Fälle erfassen, die nicht mit einem zumutbaren Filterverfahren und eventueller anschließender manueller Kontrolle der dadurch ermittelten Treffer erkennbar sind (dazu oben unter D.1.c) a.E.). Dem kann dadurch begegnet werden, dass die Klägerin entweder den Antrag entsprechend fasst oder ohne Antragsänderung deutlich macht, dass ihr Unterlassungsbegehren entsprechend beschränkt zu verstehen ist; kommt dies gegebenenfalls in den Gründen der Entscheidung hinreichend zum Ausdruck, kann auch auf diese Weise für das Vollstreckungsverfahren klargestellt werden, dass ein Verstoß gegen das Unterlassungsgebot nur gegeben ist, wenn die Beklagten zumutbare Kontrollmaßnahmen nicht ergreifen.

Bornkamm v.Ungern-Sternber g Pokrant
Gröning Bergmann
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.10.2002 - 4a O 464/01 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.02.2004 - I-20 U 204/02 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin zu 1 stellt Uhren her, die weltweit unter der Bezeichnung "ROLEX" vertrieben werden. Die Uhrwerke fertigt die Klägerin zu 2. Die Uhren tragen auf dem Ziffernblatt und auf der Armbandschließe die Bezeichnung "ROLEX" und das Bildemblem einer stilisierten fünfzackigen Krone. Sie werden in verschiedenen Modellausführungen wie "OYSTER", "OYSTER PERPETUAL" , "DATEJUST", "LADY-DATE", "SUBMARINER", "SEA-DWELLER", "GMTMASTER" , "YACHT-MASTER", "ROLEX DAYTONA", "COSMOGRAPH" und "EXPLORER" in Verkehr gebracht.

2

Die Klägerin zu 2 ist Inhaberin der seit 1913 in allen Verbandsstaaten des Madrider Markenabkommens für Uhren eingetragenen Marke "ROLEX". Die Klägerin zu 1 ist Inhaberin der nachfolgend wiedergegebenen Marke, die aus dem Wortbestandteil "ROLEX" und dem Bildemblem der fünfzackigen Krone besteht:

3

Für die Klägerin zu 1 sind ferner die oben genannten Modellbezeichnungen als Marken eingetragen.

4

Die Beklagte betrieb eine Internet-Plattform. Auf der Grundlage ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen veranstaltete sie unter anderem Fremdauktionen im Internet, bei denen sie zum einen privaten oder gewerblich tätigen Anbietern die Gelegenheit bot, Waren im Internet anzubieten, und zum anderen Interessenten den Zugriff auf die Versteigerungsangebote eröffnete. Wer in einer Auktion als Versteigerer oder Bieter auftreten wollte, musste sich zunächst bei der Beklagten unter Angabe verschiedener persönlicher Daten - unter anderem des Namens, eines Benutzernamens, eines Passwortes, der Anschrift, der E-Mail-Adresse und der Bankverbindung - anmelden. Nach Zulassung konnten die Anbieter im sogenannten Registrierungsverfahren Daten über den Versteigerungsgegenstand , das Mindestgebot und die Dauer der Laufzeit abgeben. Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten garantierte der Versteigerer der Beklagten und den Bietern, "dass der Gegenstand … keine Urheberrechte, Patente, Marken, Betriebsgeheimnisse oder andere Schutzrechte … verletzt".

5

Zwischen den Parteien ist streitig, ob das vom Versteigerer im Registrierungsverfahren eingegebene Angebot unmittelbar auf der Versteigerungsplattform der Beklagten im Internet erschien oder ob das Angebot zunächst in den Geschäftsgang der Beklagten kam, von ihr erfasst und erst danach im Internet veröffentlicht wurde.

6

Bei den auf der Plattform der Beklagten veranstalteten Fremdauktionen wurden auch mit den Marken der Klägerinnen versehene Uhren angeboten. Zum Teil handelte es sich dabei um Fälschungen, was teilweise schon aus den Angeboten ersichtlich war.

7

Die Klägerinnen sehen in dem Vertrieb der gefälschten Uhren eine Verletzung ihrer Marken, für die auch die Beklagte hafte. Dieser sei es technisch möglich und zumutbar gewesen, eine Nutzung der markenverletzenden Angebote zu verhindern.

8

Die Klägerinnen haben die Beklagte zunächst auf Unterlassung und Auskunftserteilung in Anspruch genommen und die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz begehrt.

9

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat ein Handeln der Anbieter der Einzelstücke im geschäftlichen Verkehr in Abrede gestellt und geltend gemacht, die Angebote seien automatisch ins Internet gestellt worden, ohne dass sie hiervon Kenntnis genommen habe.

10

Das Landgericht hat der Klage unter Beschränkung des Unterlassungsanspruchs auf die konkrete Verletzungsform stattgegeben (LG Köln CR 2001, 417). Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt. Die Klägerinnen haben sich gegen das landgerichtliche Urteil mit der Anschlussberufung gewandt. Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil auf die Berufung der Beklagten abgeändert und die Klage unter Zurückweisung der Anschlussberufung der Klägerinnen abgewiesen (OLG Köln CR 2002, 50).

11

Auf die Revision der Beklagten hat der Senat die Entscheidung des Berufungsgerichts aufgehoben, soweit dieses die Klage mit dem Unterlassungsantrag abgewiesen hat, und die Sache zur Prüfung der Frage an das Berufungsgericht zurückverwiesen, ob die Anbieter der gefälschten "ROLEX"-Uhren im geschäftlichen Verkehr gehandelt haben. Das weitergehende gegen die Abweisung des Auskunfts- und des Schadensersatzfeststellungsantrags gerichtete Rechtsmittel hat der Senat zurückgewiesen (BGHZ 158, 236 - Internet-Versteigerung

I).

12

Im zweiten Berufungsverfahren haben die Klägerinnen die Klage zurückgenommen , soweit der Beklagten verboten werden sollte, die Uhren selbst anzubieten , in den Verkehr zu bringen oder zu bewerben. Sie haben beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im Rahmen ihrer Online-Auktionen im Internet Uhren, die nicht von den Klägerinnen stammen, unter einer der oben (im Tatbestand ) genannten Marken, wie nachstehend beispielhaft wiedergegeben , anbieten, in den Verkehr bringen oder bewerben zu lassen (es folgen neun Versteigerungsangebote für "ROLEX" -Uhren mit Mindestgeboten zwischen 60 und 390 DM und Hinweisen darauf, dass es sich um Nachbildungen handelt), und/oder bei der Abwicklung eines im Rahmen einer solchen Online-Auktion erfolgten Verkaufs einer solchen Uhr mitzuwirken.

13

Das Berufungsgericht hat dem mit dem Hauptantrag verfolgten Unterlassungsbegehren im Wesentlichen stattgegeben; es hat lediglich eines der neun in den Unterlassungsantrag aufgenommenen Versteigerungsangebote von dem Verbot ausgenommen (OLG Köln GRUR-RR 2006, 50).

14

Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Die Klägerinnen begehren die Zurückweisung der Revision und verfolgen mit der Anschlussrevision den vom Berufungsgericht abgewiesenen Teil des Unterlassungsantrags weiter.

15

Hilfsweise beantragen sie, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im Rahmen ihrer Online-Auktionen Dritten die Gelegenheit zu gewähren, im Internet Uhren, die nicht von den Klägerinnen stammen, unter einer der oben (im Tatbestand) genannten Marken , wie nachstehend beispielhaft wiedergegeben, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu bewerben: (es folgen neun Versteigerungsangebote für "ROLEX"-Uhren mit Mindestgeboten zwischen 60 und 390 DM und Hinweisen darauf, dass es sich um Nachbildungen handelt), wenn aufgrund von hinwei- senden Merkmalen (z.B. wiederholtes Auftreten des Anbieters; wiederholtes Anbieten von gleichartigen, insbesondere neuen Uhren; häufige "Feedbacks"; Garantiezusagen für Fälschungen, Nachbildungen, Repliken; auf Uhrenhandel hinweisende Anbieter -Pseudonyme wie "Designuhr" oder "Chronometer"; Fehlen von eindeutig auf ein privates Geschäft hinweisenden Angaben) erkennbar ist, dass der Anbieter mit seinem Angebot im geschäftlichen Verkehr handelt, und/oder bei der Abwicklung eines im Rahmen einer solchen Online-Auktion erfolgten Verkaufs einer solchen Uhr mitzuwirken. Die Beklagte beantragt, die Anschlussrevision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

16

A. Das Berufungsgericht hat eine Haftung der Beklagten als Störerin für die auf ihrer Internet-Plattform von dritten Anbietern begangenen Verletzungen der Marken der Klägerinnen nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 MarkenG mit Ausnahme des als Anlage 27 vorgelegten Uhrenangebots bejaht. Dazu hat es ausgeführt:

17

In acht der neun im Unterlassungsantrag bezeichneten Fremdauktionen erfüllten die Versteigerungsangebote den Tatbestand des § 14 Abs. 2 MarkenG. Die Anbieter dieser Uhren handelten im geschäftlichen Verkehr. Der Begriff sei weit auszulegen und erfasse jede Handlung, die der Förderung eines eigenen oder fremden Geschäftszwecks diene. Im Interesse eines wirksamen Markenschutzes sei von einem Handeln im geschäftlichen Verkehr auszugehen , wenn die Ware außerhalb des Privatbereichs einer unbestimmten Vielzahl von Personen angeboten werde. Diese Voraussetzung sei vorliegend bei den Angeboten im Internet mit dem Ziel, einen möglichst hohen Verkaufspreis zu realisieren, gegeben.

18

Mit Ausnahme eines Angebots seien die tatbestandlichen Voraussetzungen von Markenverletzungen durch die übrigen acht angeführten Versteigerungsangebote erfüllt, und zwar teilweise nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, im Übrigen nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Die für eine Markenverletzung erforderliche markenmäßige Benutzung sei allerdings in dem als Anlage 27 vorgelegten Uhrenangebot des Verkäufers "M. " nicht gegeben, weshalb insoweit der Unterlassungsanspruch nicht begründet sei.

19

Für die von den Dritten begangenen Markenverletzungen hafte die Beklagte als Störerin. Sie habe mit dem Betreiben der Internet-Plattform einen ursächlichen Tatbeitrag zu den Markenverletzungen der Dritten geleistet. Soweit die Beklagte auf eindeutige Markenverletzungen hingewiesen werde, habe sie Sorge dafür zu tragen, dass es zu keinen weiteren Rechtsgutverletzungen komme. Dies sei vorliegend nicht geschehen.

20

B. Die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerinnen haben nur zum Teil Erfolg.

21

Den Klägerinnen steht gegen die Beklagte als Störerin wegen des Angebots gefälschter "ROLEX"-Uhren auf deren Internet-Plattform ein Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5 MarkenG i.V. mit § 1004 BGB analog nach dem von den Klägerinnen im Revisionsverfahren verfolgten Hilfsantrag beschränkt auf die konkrete Verletzungsform zu.

22

I. Revision der Beklagten:

23

1. Der von den Klägerinnen in der Berufungsinstanz in erster Linie verfolgte Hauptantrag ist zulässig (dazu nachstehend unter B I 1 a); er erfasst auch die konkrete Verletzungsform (dazu unter B I 1 b). Der Hauptantrag und der darauf vom Berufungsgericht ausgeurteilte Verbotstenor sind jedoch zu weit gefasst. Die erforderliche Beschränkung folgt aus dem zulässigerweise in der Revisionsinstanz von den Klägerinnen verfolgten Hilfsantrag. Dieser ist in seiner allgemeinen Form zwar nicht hinreichend bestimmt. Er umfasst jedoch auch die konkrete Verletzungsform, die in dem Antrag ausreichend genau umschrieben ist (B I 1 c).

24

a) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der Hauptantrag und der darauf beruhende Verbotstenor des Berufungsgerichts seien nicht hinreichend bestimmt.

25

Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bliebe (BGH, Urt. v. 4.10.2007 - I ZR 143/04, GRUR 2008, 84 Tz. 13 = WRP 2008, 98 - Versandkosten).

26

Durch den auf dem Hauptantrag beruhenden Unterlassungstenor soll der Beklagten verboten werden, nicht von den Klägerinnen stammende Uhren im Rahmen von Online-Auktionen unter den im Einzelnen angegebenen Marken in Verkehr bringen oder bewerben zu lassen, wobei zur näheren Konkretisierung beispielhaft auf einzelne Internet-Angebote Bezug genommen wird. Ein derarti- ger Antrag bezeichnet das begehrte Verbot hinreichend bestimmt. Dass die Klägerinnen mit dem Begriff "beispielhaft" auf im Einzelnen wiedergegebene Angebote Bezug genommen haben, macht den Unterlassungsantrag nicht unbestimmt. Dadurch soll das beantragte Verbot nicht auf ähnliche Verletzungsformen erstreckt werden (zur Unzulässigkeit eines solchen Antrags: BGH, Urt. v. 16.7.1998 - I ZR 6/96, GRUR 1999, 235, 238 = WRP 1999, 186 - Wheels Magazin). Vielmehr soll der allgemein gefasste Unterlassungsantrag auf konkret beanstandete Verletzungsformen verweisen, in denen das Charakteristische des Verbots beispielhaft zum Ausdruck kommt.

27

Soweit die Revision meint, im Verbotstenor werde nicht hinreichend deutlich , dass die Verantwortlichkeit der Beklagten nur Angebote betreffen könne, aus deren Text und/oder Beschreibung für die Beklagte erkennbar sei, dass es sich um Plagiate handele, betrifft dies nicht die Bestimmtheit, sondern die Reichweite des Unterlassungsantrags und des darauf beruhenden Verbotstenors (dazu nachstehend unter B I 1 c und 4).

28

b) Die Revision wendet sich weiter gegen den Unterlassungstenor mit der Begründung, die Formulierung "anbieten, in den Verkehr bringen oder bewerben zu lassen" erwecke den unzutreffenden Eindruck, die Beklagte würde Dritte zu den aufgeführten Handlungen veranlassen. Die Revision will damit ersichtlich geltend machen, Unterlassungsantrag und -tenor erfassten die konkrete Verletzungsform nicht und seien deshalb unbegründet. Das trifft jedoch nicht zu.

29

Wie die Revision selbst ausführt, streiten die Parteien um die von der Beklagten auf ihrer Internet-Plattform Dritten eingeräumte Möglichkeit, die fraglichen Uhren anzubieten, in den Verkehr zu bringen und zu bewerben. Soweit der Wortlaut des Verbotstenors überhaupt Anlass zu Zweifeln in dem von der Revision angesprochenen Sinn gibt, werden diese jedenfalls durch das Vorbringen der Klägerinnen ausgeräumt, das zur Auslegung des Unterlassungsantrags und -tenors heranzuziehen ist (vgl. BGHZ 152, 268, 274 - Dresdner Christstollen). Danach ist unzweifelhaft, dass die Klägerinnen der Beklagten nicht vorwerfen, Dritte zu den beanstandeten Handlungen anzustiften, sondern diesen einen Marktplatz für ihre Angebote zu eröffnen. Dementsprechend hat der Senat im ersten Revisionsurteil eine Verantwortlichkeit der Beklagten als Anstifterin verneint (vgl. BGHZ 158, 236, 250 - Internet-Versteigerung I).

30

c) Der Hauptantrag geht jedoch über das Charakteristische der Verletzungsform in zweifacher Hinsicht hinaus.

31

aa) Der Senat hat bereits im ersten Revisionsurteil ausgesprochen, dass eine Haftung der Beklagten als Störerin nur dann in Betracht kommt, wenn die Anbieter der gefälschten "ROLEX"-Uhren im geschäftlichen Verkehr handeln. Er hat weiterhin die Haftung der Beklagten davon abhängig gemacht, dass sie die Markenverletzungen mit zumutbarem Aufwand in einem vorgeschalteten Filterverfahren und einer eventuell anschließenden manuellen Kontrolle erkennen kann. Diese Einschränkungen der Haftung der Beklagten kommen in dem in erster Linie von den Klägerinnen verfolgten Unterlassungsantrag und dem Verbotstenor des Berufungsgerichts nicht zum Ausdruck. Der Unterlassungsantrag und der Verbotstenor des Berufungsgerichts gehen deshalb für sich genommen zu weit.

32

bb) Der zu weit gefasste Unterlassungsantrag kann aber auf die konkrete Verletzungsform als Minus beschränkt werden. Die dazu notwendige Umformulierung des Verbotsantrags (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.1998 - I ZR 141/96, GRUR 1999, 509, 512 = WRP 1999, 421 - Vorratslücken) ist in dem hilfsweise verfolg- ten Unterlassungsantrag enthalten. Gegen diese Beschränkung des Unterlassungsbegehrens der Klägerinnen bestehen keine Bedenken.

33

(1) Allerdings ist es grundsätzlich nicht zulässig, die Klage im Revisionsrechtszug zu ändern. Ausnahmsweise kann ein im Revisionsverfahren erstmals gestellter Hilfsantrag aber zulässig sein, wenn es sich lediglich um eine modifizierte Einschränkung des Hauptantrags handelt und der zugrunde liegende Sachverhalt vom Tatrichter bereits gewürdigt worden ist (BGHZ 104, 374, 383; BGH, Urt. v. 1.4.1998 - XII ZR 278/96, NJW 1998, 1857, 1860). Davon ist im Streitfall auszugehen.

34

(2) Mit dem Hilfsantrag soll das begehrte Verbot auf Fälle beschränkt werden, in denen die Anbieter der "ROLEX"-Uhren erkennbar im geschäftlichen Verkehr handeln.

35

In seiner verallgemeinernden Form ist der Hilfsantrag allerdings nicht hinreichend bestimmt. Da die Parteien darüber streiten, wann für die Beklagte erkennbar von einem Handeln der Anbieter im geschäftlichen Verkehr auszugehen ist, müssen die Klägerinnen dieses Merkmal hinreichend konkret umschreiben und gegebenenfalls mit Beispielen verdeutlichen (BGHZ 172, 119 Tz. 50 - Internet-Versteigerung II). Die hierzu von den Klägerinnen im Hilfsantrag angeführten Merkmale, aufgrund der erkennbar sein soll, dass der Anbieter mit seinem Angebot im geschäftlichen Verkehr handelt, sind aber ihrerseits unbestimmt. Ihnen lässt sich aufgrund der Verwendung derart undeutlicher Begriffe wie "wiederholtes Auftreten" oder "wiederholtes Anbieten", "häufige Feedbacks" oder "Fehlen eindeutig auf ein privates Geschäft hinweisender Angaben" nicht entnehmen, wann für die Beklagte ein Handeln des Anbieters im geschäftlichen Verkehr erkennbar sein soll.

36

Der Hilfsantrag enthält aber als Minus die konkret beanstandete Verletzungsform (vgl. BGH, Urt. v. 2.10.2003 - I ZR 117/01, GRUR 2004, 247, 248 = WRP 2004, 337 - Krankenkassenzulassung; Urt. v. 11.12.2003 - I ZR 50/01, GRUR 2004, 605, 606 = WRP 2004, 735 - Dauertiefpreise). Die Klägerinnen haben im Hilfsantrag auf Angebote von gefälschten "ROLEX"-Uhren Bezug genommen , deren Anbieter 26 und 75 Feedbacks aufweisen. Aufgrund der häufigen Feedbacks ist in diesen Fällen für die Beklagte ein Handeln des jeweiligen Anbieters im geschäftlichen Verkehr erkennbar.

37

(3) Die weitere Einschränkung einer Haftung der Beklagten als Störerin, die darin besteht, dass sie die Markenverletzungen in einem vorgeschalteten Filterverfahren und eventuell anschließender manueller Kontrolle mit zumutbarem Aufwand erkennen kann, findet sich im Hilfsantrag zwar nicht. Dies ist jedoch unschädlich. Wie der Senat in der nach dem Berufungsurteil ergangenen Entscheidung "Internet-Versteigerung II" (BGHZ 172, 119 Tz. 52) ausgesprochen hat, kann sich diese Einschränkung auch ohne ausdrückliche Aufnahme in den Klageantrag und den Verbotstenor hinreichend deutlich aus der Begründung des Unterlassungsbegehrens und den Entscheidungsgründen ergeben (dazu nachstehend B I 4 c).

38

2. Ob den Klägerinnen ein Unterlassungsanspruch zusteht, ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beurteilen. Der Senat hat im ersten Revisionsurteil entschieden, dass das Haftungsprivileg der §§ 8, 11 TDG 2001 auf Unterlassungsansprüche keine uneingeschränkte Anwendung findet (BGHZ 158, 236, 246 ff. - Internet-Versteigerung I). Durch das am 1. März 2007 in Kraft getretene Telemediengesetz (TMG) vom 26. Februar 2007 (BGBl. I S. 179) hat sich daran nichts geändert (BGHZ 172, 119 Tz. 17 f. - Internet-Versteigerung II).

39

3. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass auf der InternetPlattform der Beklagten Angebote eingestellt worden sind, die die Marken der Klägerinnen nach § 14 Abs. 2 MarkenG verletzen. Das hält im Ergebnis einer rechtlichen Nachprüfung stand.

40

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, in den acht von ihm angeführten Beispielen sei von einem Handeln der Anbieter im geschäftlichen Verkehr auszugehen. Auch der Verkauf durch Private könne bei Hinzutreten bestimmter Umstände geschäftsmäßig sein. Davon sei auszugehen, wenn Ware außerhalb des Privatbereichs einer unbestimmten Vielzahl von Personen angeboten werde. Vorliegend sei ohne weiteres zu vermuten, dass die Anbieter im geschäftlichen Verkehr handelten, weil sie die Armbanduhren außerhalb ihrer Privatsphäre einem unbekannten und nach Anzahl nicht bestimmbaren, infolge der Öffentlichkeit des Internets denkbar großen Personenkreis anböten, um einen möglichst hohen Verkaufspreis zu erzielen.

41

b) Diesen Ausführungen kann nicht beigetreten werden. Das Berufungsgericht hat den Begriff des Handelns im geschäftlichen Verkehr verkannt. Von einem Handeln im geschäftlichen Verkehr ist nicht schon dann auszugehen, wenn eine Ware einer Vielzahl von Personen zum Kauf angeboten wird, mag dies auch mit dem Ziel geschehen, einen möglichst hohen Verkaufspreis zu erzielen (vgl. BGHZ 172, 119 Tz. 23 - Internet-Versteigerung II). Da auch bei einem Angebot im privaten Bereich regelmäßig ein möglichst hoher Verkaufspreis erzielt werden soll, würden alle Fallgestaltungen dem Bereich des Handelns im geschäftlichen Verkehr zugeordnet, in denen ein Privater einen einzelnen Gegenstand einer unbestimmten Anzahl von Personen zum Kauf anbietet. Dies würde zu einer uferlosen Ausdehnung des Handelns im geschäftlichen Verkehr führen und typischerweise dem privaten Bereich zuzuordnende Verhaltensweisen umfassen.

42

c) Das Berufungsurteil erweist sich jedoch, soweit es von einem Handeln im geschäftlichen Verkehr ausgegangen ist, aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).

43

aa) Ein Zeichen wird im geschäftlichen Verkehr verwendet, wenn die Benutzung im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgt. Dabei sind im Interesse des Markenschutzes an dieses Merkmal keine hohen Anforderungen zu stellen. Ein Handeln im geschäftlichen Verkehr liegt bei Fallgestaltungen nahe , bei denen ein Anbieter wiederholt mit gleichartigen, insbesondere auch neuen Gegenständen handelt. Auch wenn ein Anbieter zum Kauf angebotene Produkte erst kurz zuvor erworben hat, spricht dies für ein Handeln im geschäftlichen Verkehr (BGHZ 158, 236, 249 - Internet-Versteigerung I). Die Tatsache, dass der Anbieter ansonsten gewerblich tätig ist, deutet ebenfalls auf eine geschäftliche Tätigkeit hin (BGHZ 172, 119 Tz. 23 - Internet-Versteigerung II).

44

bb) Dazu, ob nach diesen Maßstäben ein Handeln im geschäftlichen Verkehr vorliegt, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Dies erfordert jedoch keine Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, weil sich die Entscheidung aus anderen Gründen als richtig darstellt. Das kann der Senat selbst entscheiden, weil die Sache aufgrund des festgestellten Sachverhalts zur Endentscheidung reif ist, keine weiteren tatsächlichen Feststellungen erfordert und eine weitere Verhandlung in der Tatsacheninstanz nicht mehr geboten ist (vgl. BGHZ 10, 350, 358; BGH, Urt. v. 12.12.1997 - V ZR 250/96, NJW 1998, 1219, 1220; MünchKomm.ZPO/Wenzel, 3. Aufl., § 563 Rdn. 21).

45

Nach dem feststehenden Sachverhalt haben Dritte auf der Internet-Plattform der Beklagten "ROLEX"-Uhren zum Verkauf angeboten. Nach dem Inhalt der Angebote und den Begleitumständen ist im Streitfall davon auszugehen, dass jedenfalls in zwei der vom Berufungsgericht aufgeführten acht Angebote die Anbieter im geschäftlichen Verkehr gehandelt haben.

46

Allerdings sind die Klägerinnen im Grundsatz dafür darlegungs- und beweispflichtig , dass die Anbieter im geschäftlichen Verkehr gehandelt haben. Dieser Verpflichtung sind die Klägerinnen im notwendigen Umfang nachgekommen. Wie der Senat im ersten Revisionsurteil bereits ausgeführt hat, deutet das häufige Auftreten mancher Anbieter auf eine geschäftliche Tätigkeit hin. Von den in Rede stehenden Internet-Angeboten weisen zwei Angebote 26 und 75 "Feedbacks" - also Käuferreaktionen nach früheren Auktionen dieses Anbieters - auf, was für sich schon für eine geschäftliche Tätigkeit spricht. Über eine weitergehende Kenntnis zu näheren Umständen des Handelns dieser Anbieter verfügen die Klägerinnen nicht. Sie haben auch keine Möglichkeit, den Sachverhalt von sich aus weiter aufzuklären, während die Beklagte ohne weiteres Aufklärung hätte leisten können.

47

Nach den im Tenor des landgerichtlichen Urteils und im ersten Berufungsurteil wiedergegebenen allgemeinen Nutzungsbedingungen der Beklagten garantiert der Anbieter, dass die zum Kauf angebotenen Gegenstände keine Markenrechte verletzen. Die Beklagte ist zudem nach ihren Nutzungsbedingungen berechtigt, personenbezogene Daten an Dritte weiterzuleiten, soweit dies zur Wahrung berechtigter Interessen eines Dritten erforderlich ist. Unter diesen Umständen war die Beklagte nach der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast (hierzu BGH, Urt. v. 26.10.2006 - I ZR 33/04, GRUR 2007, 247 Tz. 33 = WRP 2007, 303 - Regenwaldprojekt I; Urt. v. 13.9.2007 - I ZR 155/04, TranspR 2007, 466 Tz. 19) gehalten, ihrerseits substantiiert zum Handeln der Anbieter vorzutragen, wenn sie ein Handeln im geschäftlichen Verkehr der Anbieter mit 26 und 75 "Feedbacks" auch weiterhin in Abrede stellen wollte. Dass sie - etwa aus datenschutzrechtlichen Gründen - ihrerseits zu einem substantiiertem Vortrag zum Handeln der Anbieter außerstande ist, hat die Beklagte nicht konkret dargelegt. Diesen Maßstäben entsprechender Vortrag der Beklagten zum Handeln der Anbieter ist im wiedereröffneten Berufungsrechtszug nicht erfolgt, obwohl der Senat im ersten Revisionsurteil bereits auf die entsprechende prozessuale Obliegenheit der Beklagten hingewiesen hatte. Ohne substantiierte Darlegung von Umständen, die auf ein privates Handeln der Anbieter hindeuten, ist im Streitfall von einem Handeln im geschäftlichen Verkehr jedenfalls bei den zwei in Rede stehenden Anbietern mit 26 und 75 "Feedbacks" auszugehen, weil die Klägerinnen hierfür ausreichende Anhaltspunkte vorgetragen haben.

48

cc) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass bei den zwei im Verbotstenor aufgeführten Angeboten auch die weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen von Markenverletzungen i.S. von § 14 Abs. 2 MarkenG gegeben sind. Die Anbieter haben in diesen Fällen ohne Zustimmung der Klägerinnen mit deren Marken (ROLEX) identische Zeichen für Waren rechtsverletzend benutzt, die mit denjenigen identisch sind, für die die Klagemarken Schutz genießen (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Entsprechendes gilt für die Marke "ROLEX" mit dem Bildemblem der fünfzackigen Krone. Die Wort-/Bildmarke der Klägerin zu 1 ist rechtsverletzend auf dem zweiten der im Verbotstenor aufgeführten Angebote von Rolex-Imitaten, und zwar in der Uhrenabbildung, verwendet worden.

49

4. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten als Störerin für die in Rede stehenden Markenverletzungen bejaht hat.

50

a) Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des absoluten Rechts beiträgt (BGH, Urt. v. 18.10.2001 - I ZR 22/99, GRUR 2002, 618, 619 = WRP 2002, 532 - Meißner Dekor I). Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers nach der Rechtsprechung des Senats die Verletzung von Prüfpflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (BGHZ 158, 343, 350 - Schöner Wetten; BGH, Urt. v. 9.2.2006 - I ZR 124/03, GRUR 2006, 875 Tz. 32 = WRP 2006, 1109 - Rechtsanwalts-Ranglisten).

51

Nach dem Senatsurteil vom 11. März 2004 (BGHZ 158, 236 - InternetVersteigerung
I) muss die Beklagte immer dann, wenn sie auf eine klare Rechtsverletzung hingewiesen worden ist, nicht nur das konkrete Angebot unverzüglich sperren. Sie muss vielmehr auch Vorsorge treffen, dass es möglichst nicht zu weiteren derartigen Markenverletzungen kommt.

52

b) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass es auf der Internet-Plattform zu klaren Markenverletzungen Dritter in der Vergangenheit gekommen ist (dazu Abschn. B I 3). Es ist weiter davon ausgegangen , dass der Beklagten nach ihrer Pressemitteilung vom 22. November 1999 Verletzungen der Marken der Klägerinnen zeitlich vor den in Rede stehenden Angeboten bekannt gewesen sind und die Beklagte deshalb weitere Rechtsverletzungen hätte verhindern müssen. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg mit der Begründung, der Pressemitteilung vom 22. November 1999 sei nicht zu entnehmen, dass es schon zuvor zu klar erkennbaren Verletzungen der Marken der Klägerinnen gekommen sei. Aus dem Gesamtzusammenhang der Aussagen in der Pressemitteilung konnte der Tatrichter jedoch den Schluss ziehen, dass bei Auktionen auf der Internet-Plattform der Beklagten die Marken- rechte der Klägerinnen verletzende Produkte angeboten worden waren und dies der Beklagten bekannt war. Die Beklagte hätte deshalb die vor der Pressemitteilung bekannten Fälle zum Anlass nehmen müssen, Angebote von "ROLEX"-Uhren einer besonderen Prüfung zu unterziehen. Dass dies geschehen ist, die unter B I 3 angeführten klar erkennbaren Markenverletzungen gleichwohl nicht erfasst werden konnten, hat die Beklagte, worauf die Revisionserwiderung zu Recht hinweist, nicht dargelegt. Gegenteiliges zeigt auch die Revision nicht auf.

53

c) Die Beklagte haftet als Störerin allerdings nur, soweit sie keine zumutbaren Kontrollmaßnahmen ergreift, während ein Verstoß gegen das Unterlassungsgebot nicht gegeben ist, wenn schon keine Markenverletzungen vorliegen oder die Markenverletzungen nicht mit zumutbaren Filterverfahren und eventueller anschließender manueller Kontrolle der dadurch ermittelten Treffer erkennbar sind (vgl. BGHZ 172, 119 Tz. 47 und 52 - Internet-Versteigerung II). Die Beklagte ist deshalb in einem Ordnungsmittelverfahren nicht gehindert, etwa geltend zu machen, dass ein Handeln der Anbieter im geschäftlichen Verkehr trotz zahlreicher "Feedbacks" aufgrund bestimmter Umstände gleichwohl nicht vorlag oder Markenverletzungen trotz des Einsatzes zumutbarer Filterverfahren und eventueller anschließender manueller Kontrolle nicht erkennbar waren. Sind die Markenverletzungen nicht erkennbar, obwohl die Beklagte die ihr zumutbaren Maßnahmen ergriffen hat, liegt ein mit Ordnungsmitteln zu ahndender Verstoß gegen das Unterlassungsgebot mangels Verschuldens nicht vor (BGHZ 158, 236, 252 - Internet-Versteigerung I; 172, 119 Tz. 47 - InternetVersteigerung

II).

54

5. Der Unterlassungsanspruch umfasst neben der Wortmarke "ROLEX" und der Wort-/Bildmarke "ROLEX" mit dem Bildbestandteil einer fünfzackigen Krone auch die weiteren im Tatbestand im einzelnen aufgeführten Marken der Klägerinnen.

55

Bei der Fassung eines Unterlassungsantrags sind im Interesse eines hinreichenden Rechtsschutzes gewisse Verallgemeinerungen zulässig, sofern auch in dieser Form das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt. Dies hat seinen Grund darin, dass eine Verletzungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur für die identische Verletzungsform begründet, sondern auch für alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen (vgl. BGHZ 126, 287, 295 - Rotes Kreuz; BGH, Urt. v. 9.9.2004 - I ZR 93/02, GRUR 2005, 443, 446 = WRP 2005, 485 - Ansprechen in der Öffentlichkeit II, m.w.N.; BGHZ 166, 253 Tz. 39 - Markenparfümverkäufe). Das Berufungsgericht hat danach zu Recht eine Begehungsgefahr für Verletzungen der weiteren Marken der Klägerinnen angenommen. Zwar begründet die Verletzung eines Schutzrechts der Klägerinnen nicht ohne weiteres die Vermutung, dass auch andere ihnen zustehende Schutzrechte verletzt werden (vgl. BGHZ 166, 253 Tz. 40 - Markenparfümverkäufe). Im Streitfall ergibt sich die erforderliche Begehungsgefahr jedoch daraus, dass es sich bei den weiteren Marken um die Modellbezeichnungen der Uhren der Klägerinnen handelt. Aus den vom Berufungsgericht festgestellten weiteren Benutzungsbeispielen folgt, dass bei den Internet-Auktionen von Imitationen der Uhren der Klägerinnen auf der Plattform der Beklagten diese Marken zur Bezeichnung des jeweiligen Modells zum Teil ebenfalls verwandt wurden. Die Verletzung der Wortmarke "ROLEX" und der Wort-/Bildmarke "ROLEX" mit dem Bildbestandteil einer fünfzackigen Krone begründet deshalb die Wiederholungsgefahr auch der Verletzung der weiteren Marken der Klägerinnen mit den Modellbezeichnungen ihrer Uhren.

56

6. Entgegen der Ansicht der Revision ist die für den Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte erforderliche Begehungsgefahr in Form der Wieder- holungsgefahr schließlich auch nicht deshalb entfallen, weil sie die von ihr betriebene Internet-Plattform nach ihrer Darstellung eingestellt hat. Durch eine Aufgabe der Geschäftstätigkeit, in deren Rahmen die Kennzeichenverletzung erfolgt ist, entfällt die Wiederholungsgefahr nicht, solange nicht auch jede Wahrscheinlichkeit für eine Wiederaufnahme ähnlicher Tätigkeiten durch den Verletzer beseitigt ist (BGH, Urt. v. 14.10.1999 - I ZR 90/97, GRUR 2000, 605, 608 = WRP 2000, 525 - comtes/ComTel; Urt. v. 26.10.2000 - I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 455 = WRP 2001, 400 - TCM-Zentrum). Dafür, dass eine Wiederaufnahme ähnlicher Tätigkeiten durch die Beklagte ausgeschlossen ist, bestehen im Streitfall keine Anhaltspunkte.

57

II. Anschlussrevision der Klägerinnen

58

Die Anschlussrevision der Klägerinnen ist zum Teil, und zwar insoweit begründet, als die Klägerinnen ein Verbot der konkreten Verletzungsform erstreben (zur Beschränkung auf die konkrete Verletzungsform B I 1c bb).

59

1. Das Berufungsgericht hat in dem Angebot des Verkäufers "M. " keine Markenverletzung i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gesehen. Es hat angenommen, das Angebot stelle keine markenmäßige Verwendung des Zeichens "ROLEX" dar. Dem kann nicht zugestimmt werden.

60

2. Eine Verletzungshandlung i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG liegt allerdings nur dann vor, wenn die angegriffene Bezeichnung markenmäßig verwendet wird, wenn sie also im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient. Die Hauptfunktion der Marke, die Herkunft der Waren gegenüber den Verbrauchern zu gewährleisten, wird nur durch eine markenmäßige Benut- zung berührt. Die Funktion der Marke, die Herkunft der Waren aus einem Unternehmen zu gewährleisten, wird jedoch beeinträchtigt, wenn sie - wie im Streitfall - zur Bezeichnung gefälschter Produkte, also von Waren Verwendung findet, die nicht vom Markeninhaber stammen oder unter seiner Verantwortung produziert worden sind. Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Produktfälschung offen ausgewiesen oder verschleiert wird (vgl. auch EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - C- 206/01, Slg. 2002, I-10273 = GRUR 2003, 55 Tz. 57 = WRP 2002, 1415 - Arsenal Football Club). Zu Recht weist die Anschlussrevision in diesem Zusammenhang darauf hin, dass das Angebot eine vollständige Nachahmung einer "ROLEX"-Uhr betrifft, an der die Marken der Klägerinnen angebracht sind. Darauf, ob die Titelangabe des Angebots "seltenes ROLEX-Imitat" für sich genommen eine markenmäßige Verwendung darstellt, kommt es danach nicht an.

61

3. Auch die weiteren Voraussetzungen einer Markenverletzung i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG sind vorliegend gegeben. Dies vermag der Senat aufgrund des feststehenden Sachverhalts abschließend zu beurteilen.

62

Die Klägerinnen haben ein Handeln des Anbieters im geschäftlichen Verkehr dargelegt. Nach dem Internet-Ausdruck weist der vorliegend in Rede stehende Anbieter 59 Feedbacks aus. Das reicht für die Darlegung der Voraussetzungen eines Handelns im geschäftlichen Verkehr durch die Klägerinnen aus (dazu B I 3 a). Substantiierter gegenteiliger Sachvortrag der Beklagten fehlt.

63

Auf der fraglichen Internet-Seite sind mit den Marken der Klägerinnen identische Zeichen für Waren benutzt, die mit denen identisch sind, für die die Marken Schutz genießen (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).

64

Für die Markenverletzungen haftet die Beklagte als Störerin. Hierzu gelten die Ausführungen zur Revision entsprechend (oben Abschn. B I 4).

65

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 269 Abs. 3 ZPO.

Bornkamm Büscher Schaffert
Bergmann Koch
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 31.10.2000 - 33 O 251/00 -
OLG Köln, Entscheidung vom 18.03.2005 - 6 U 12/01 -