Bundesgerichtshof Urteil, 22. Apr. 2009 - I ZR 216/06
vorgehend
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 216/06 Verkündet am:
22. April 2009
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachträglicher Leitsatz
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Internet-Videorecorder
a) Hersteller der Vervielfältigung einer Funksendung durch Aufnahme auf Bildoder
derjenige, der die körperliche Festlegung der Funksendung technisch
bewerkstelligt, selbst wenn er sich dabei technischer Hilfsmittel bedient, die
Dritte zur Verfügung gestellt haben.
b) Eine Funksendung wird nicht öffentlich zugänglich gemacht (§ 87 Abs. 1
Nr. 1 Fall 2, § 15 Abs. 2 Nr. 2, § 19a UrhG), wenn jeweils nur eine einzelne
Aufnahme einer Sendung auf Bild- oder Tonträger jeweils nur einer einzelnen
Person zugänglich gemacht wird, selbst wenn diese einzelnen Personen
in ihrer Gesamtheit eine Öffentlichkeit bilden.
c) Eine Funksendung wird weitergesendet (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 20
UrhG), wenn der Sendende die Sendesignale sogleich an Empfänger weiterleitet
, denen er eine Empfangsvorrichtung zur Verfügung gestellt hat und
die in ihrer Gesamtheit eine Öffentlichkeit bilden.
BGH, Urteil vom 22. April 2009 - I ZR 216/06 - OLG Dresden
LG Leipzig
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Dr. Schaffert, Dr. Bergmann, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 28. November 2006 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Verurteilung der Beklagten nach den Klageanträgen zu I 1, I 2 und II bestätigt hat.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin ist ein Sendeunternehmen. Sie strahlt das Fernsehprogramm „RTL“ aus. Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer die Beklagten zu 2 und 3 bis zum 5. Oktober 2005 waren, bietet seit dem 10. März 2005 auf der Internet-Seite „www.shift.tv“ unter der Bezeichnung „Shift.TV“ einen „internetbasierten Persönlichen Videorecorder“ („PVR“) zur Aufzeichnung von Fernsehsendungen an.
- 2
- Die Beklagte zu 1 empfängt über Satelliten-Antennen die in Deutschland frei empfangbaren Sendesignale mehrerer Sendeanstalten, darunter das Programm der Klägerin. Ein bei der Beklagten zu 1 registrierter Kunde kann aus diesen Programmen über eine elektronische Programmzeitschrift Sendungen auswählen. Die Sendungen werden auf dem „Persönlichen Videorecorder“ des Kunden abgespeichert. Dabei handelt es sich um einen Speicherplatz bestimmter Größe auf dem Festplattenverbund der Beklagten zu 1, der ausschließlich diesem Kunden zugewiesen ist. Der Kunde kann die auf dem „PVR“ aufgezeichneten Sendungen über das Internet von jedem Ort auf der Welt und zu jeder Zeit beliebig oft ansehen.
- 3
- Die Klägerin sieht in dem Angebot der Beklagten zu 1 eine Verletzung des ihr als Sendeunternehmen zustehenden urheberrechtlichen Leistungsschutzrechts aus § 87 Abs. 1 UrhG. Sie ist der Ansicht, dieses Angebot sei zudem wettbewerbswidrig, weil es gegen den Jugendmedienschutz-Staatsvertrag (JMStV) verstoße. Sie hat die Beklagten im Wege der Unterlassungs- und Stufenklage in Anspruch genommen und zunächst beantragt, I. es den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten, 1. das Fernsehprogramm „RTL“ der Klägerin oder Teile davon zu vervielfältigen und/oder Dritten öffentlich zugänglich zu machen und/oder zu senden und/oder im Wege des sogenannten Online-Streaming zu übermitteln, d.h. das Fernsehprogramm „RTL“ oder Teile davon über das Internet zu übertragen , und/oder für Dritte zu vervielfältigen, insbesondere wie unter „www.shift.tv“ angeboten; 2. das Angebot „Shift.TV“ mit dem Fernsehprogramm „RTL“ Dritten zur Einbindung in eine Website zu lizenzieren; 3. Kindern und/oder Jugendlichen Sendungen, die geeignet sind, die Entwicklung von Kindern oder Jugendlichen zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit zu beeinträchtigen, zu solchen Zeiten zum Abruf zur Verfügung zu stellen und/oder zu senden, in denen Kinder oder Jugendliche der betroffenen Altersstufen sie üblicherweise wahrnehmen, insbesondere wie derzeit unter „www.shift.tv“ angeboten; 4. für die unter Ziffer 1 bis 3 genannten Aktivitäten zu werben und/oder werben zu lassen; II. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber [zu erteilen], in welchem Umfang die unter vorstehender Ziffer I 1 bezeichneten Handlungen begangen wurden, insbesondere über die Anzahl der im Zeitpunkt dieser Handlungen angemeldeten Nutzer und der aus dem von der Klägerin veranstalteten Programm „RTL“ aufgezeichneten Fernsehsendungen.
- 4
- Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben (LG Leipzig ZUM 2006, 753 = CR 2006, 784). Es hat lediglich die Verurteilung nach dem Klageantrag zu I 3 in der Weise eingeschränkt, dass das Unterlassungsgebot nur gilt, „soweit nicht ein Altersverifikationssystem den Zugang von Jugendlichen und Kindern zu derartigen Sendungen verhindert“. Außerdem hat es das Werbeverbot nach dem Klageantrag zu I 4 auf die in Klageantrag zu I 3 beschriebenen Aktivitäten sowie die Verurteilung zur Auskunftserteilung auf die Zeit ab 10. März 2005 beschränkt.
- 5
- Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Dresden ZUM 2007, 203 = CR 2007, 662). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstreben die Beklagten weiterhin die Abweisung der Klage.
Entscheidungsgründe:
- 6
- I. Das Berufungsgericht hat angenommen, das Angebot der Beklagten zu 1 stelle einen Eingriff in das ausschließliche Vervielfältigungsrecht der Klägerin dar (§ 87 Abs. 1 Nr. 2, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG). Die Beklagten könnten sich weder auf die Schrankenregelung des § 44a UrhG noch auf die Privilegierung des Privatgebrauchs nach § 53 Abs. 1 Satz 1 oder 2 UrhG berufen. Dagegen liege keine Verletzung des der Klägerin als Sendeunternehmen zustehen- den Leistungsschutzrechts aus § 87 Abs. 1 UrhG vor, soweit es um das Recht der Weitersendung (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 15 Abs. 2 Nr. 3, § 20 UrhG) sowie das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2, § 15 Abs. 2 Nr. 2, § 19a UrhG) gehe. Die Beklagten hafteten ferner wegen eines Wettbewerbsverstoßes unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, weil das von ihnen eingesetzte Altersverifikationssystem nicht den Anforderungen des § 5 Abs. 3 Nr. 1 JMStV entspreche.
- 7
- II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat Erfolg , soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht einen Eingriff in das der Klägerin als Sendeunternehmen zustehende ausschließliche Vervielfältigungsrecht bejaht und den Klageanträgen zu I 1, I 2 und II stattgegeben hat (dazu 1). Sie hat keinen Erfolg, soweit sie beanstandet, dass das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten wegen eines Wettbewerbsverstoßes angenommen und die Beklagte entsprechend dem Klageantrag zu I 3 sowie dem darauf bezogenen Klageantrag zu I 4 verurteilt hat (dazu 2).
- 8
- 1. Die gegen die Verurteilung nach den Klageanträgen zu I 1 und I 2 sowie dem – auf den Antrag zu I 1 bezogenen – Klageantrag zu II gerichtete Revision der Beklagten hat Erfolg.
- 9
- a) Die Klägerin erstrebt mit ihrem Unterlassungsantrag zu I 1 ein Verbot des von der Beklagten zu 1 auf der Internet-Seite „www.shift.tv“ bereitgestellten Angebots „Shift.TV“, mit dem das von der Klägerin gesendete Fernsehprogramm „RTL“ auf einen „internetbasierten Persönlichen Videorecorder“ aufgenommen und von Kunden der Beklagten zu 1 abgerufen werden kann. Der Klageantrag zu I 2 ist auf ein Verbot der Lizenzierung dieses Angebots gerichtet. Das Revisionsgericht kann die Klageanträge als Prozesserklärungen selbst auslegen (BGH, Urt. v. 7.6.2001 – I ZR 115/99, GRUR 2002, 177, 178 = WRP 2001, 1182 – Jubiläumsschnäppchen, m.w.N.).
- 10
- aa) Soweit der Beklagten zu 1 mit dem ersten Teil des Unterlassungsantrags zu I 1 ganz allgemein untersagt werden soll, das Fernsehprogramm der Klägerin „zu vervielfältigen“ und/oder „öffentlich zugänglich zu machen“ und/oder „zu senden“, wiederholt der Antrag den Wortlaut des § 87 Abs. 1 UrhG, wonach das Sendeunternehmen das ausschließliche Recht hat, seine Funksendung „weiterzusenden“ (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 UrhG), „öffentlich zugänglich zu machen“ (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2 UrhG) sowie auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1 UrhG) und damit „zu vervielfältigen“ (§ 16 UrhG). Aus dem mit dem Wort „insbesondere“ eingeleiteten zweiten Teil des Unterlassungsantrags zu I 1 geht – ebenso wie aus dem Unterlassungsantrag zu I 2 – hervor, dass die Klägerin ein Verbot des Angebots – bzw. ein Verbot der Lizenzierung des Angebots – von „Shift.TV“ in der von der Beklagten zu 1 auf der Internet-Seite „www.shift.tv“ konkret angebotenen Form erstrebt.
- 11
- bb) Dem zur Auslegung der Klageanträge heranzuziehenden Klagevortrag ist zu entnehmen, dass der erste Teil des Unterlassungsantrags zu I 1 lediglich die von der Klägerin als urheberrechtswidrig erachteten Bestandteile des konkreten Angebots „Shift.TV“ beschreibt. Die Klägerin hat hierzu in der Klageschrift ausgeführt, das von der Beklagten zu 1 angebotene „Shift.TV“ verstoße in dreifacher Hinsicht gegen das ihr als Sendeunternehmen zustehende Leistungsschutzrecht aus § 87 Abs. 1 UrhG: Die Speicherung der Sendungen ihres Programms durch die Beklagte zu 1 auf den „PVR“ der Nutzer verletze ihr Recht, ihre Sendungen zu vervielfältigen (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG). Indem die Beklagte zu 1 ihren Nutzern die auf diese Weise http://www.juris.de/jportal/portal/t/17oc/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=17&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE310359700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://127.0.0.1:50000/Xaver/text.xav?SID=&skin=&bk=heymanns_bgh_ed_bghz&start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D'p-bghz-144-255_enr32'%5D&tf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&hlf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&qmf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&tocf=heymanns_bgh_ed_bghz_tocFrame#xaverTitleAnchore [Link] http://127.0.0.1:50000/Xaver/text.xav?SID=&skin=&bk=heymanns_bgh_ed_bghz&start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D'p-bghz-144-263_enr32'%5D&tf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&hlf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&qmf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&tocf=heymanns_bgh_ed_bghz_tocFrame#xaverTitleAnchore [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/17ty/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=17&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302662000&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/17ty/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/17ty/## - 7 - vervielfältigten Sendungen zum Abruf zur Verfügung stelle, verstoße sie gegen das Recht der Klägerin, ihre Sendungen öffentlich zugänglich zu machen (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2, § 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, § 19a UrhG). Sollte – entgegen ihrer Auffassung – von einer Herstellung der auf den „PVR“ gespeicherten Kopien nicht durch die Beklagte zu 1, sondern durch die Nutzer auszugehen sein, sei die Weiterleitung des Sendesignals von den Satelliten-Antennen zu den „PVR“ als Verstoß gegen ihr Recht einzuordnen, ihre Sendungen weiterzusenden (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3, § 20 UrhG). Der auf ein Verbot des konkreten Angebots „Shift.TV“ gerichtete zweite Teil des Unterlassungsantrags zu I 1 bezeichnet daher, auch wenn er mit dem Wort „insbesondere“ eingeleitet ist, keinen Unterfall des ersten Teils dieses Antrags. Vielmehr ist der Unterlassungsantrag zu I 1 insgesamt allein auf ein Verbot der konkreten Verletzungsform gerichtet.
- 12
- b) Auch soweit der Unterlassungsantrag zu I 1 nicht lediglich den Wortlaut des Gesetzes wiedergibt, auf den er sich stützt, bestehen hinsichtlich seiner auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfenden Bestimmtheit (vgl. BGHZ 135, 1, 6 – Betreibervergütung; 144, 255, 263 – Abgasemissionen; 156, 1, 8 – Paperboy) keine Bedenken, da er – wie unter II 1 a ausgeführt – dahin auszulegen ist, dass er insgesamt allein auf ein Verbot der konkreten Verletzungsform gerichtet ist (vgl. BGH, Urt. v. 24.11.1999 – I ZR 189/97, GRUR 2000, 438, 441 = WRP 2000, 389 – Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge , Urt. v. 4.10.2007 – I ZR 143/04, GRUR 2008, 84, 85 = WRP 2008, 98 – Versandkosten, m.w.N.).
- 13
- c) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Eingriff der Beklagten zu 1 in das ausschließliche Recht der Klägerin, ihre Funksendungen auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG), nicht bejaht werden. Die auf dieser Annahme beruhende Verurteilung nach den Klageanträgen zu I 1, I 2 und II kann daher nicht aufrechterhalten bleiben.
- 14
- aa) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend und von der Revision unbeanstandet davon ausgegangen, dass das Aufzeichnen von Sendungen der Klägerin auf den „Persönlichen Videorecordern“, die die Beklagte zu 1 ihren Kunden zur Verfügung stellt, in das der Klägerin als Sendeunternehmen zustehende ausschließliche Recht eingreift, ihre Funksendungen auf Bild- und Tonträger aufzunehmen (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1 UrhG) und damit zu vervielfältigen (§ 16 UrhG). Ein „PVR“ ermöglicht die wiederholbare Wiedergabe von Bildoder Tonfolgen und ist nach der Legaldefinition des § 16 Abs. 2 UrhG daher ein Bild- oder Tonträger.
- 15
- bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, Hersteller dieser Aufzeichnungen sei die Beklagte zu 1 und nicht der Nutzer des Videorecorders. Maßgebend sei nicht der technische Vorgang der Vervielfältigung, sondern eine – am Schutzzweck der Privilegierung des Privatgebrauchs nach § 53 Abs. 1 UrhG auszurichtende – normative Bewertung. Danach sei die Beklagte zu 1 als Hersteller der Vervielfältigung anzusehen, weil sie eine Leistung anbiete, die sich als Gesamtpaket darstelle, das sich nicht auf die bloße Zurverfügungstellung eines Speicherplatzes für die Aufzeichnung von Sendungen reduzieren lasse. Da die Beklagte zu 1 und nicht der Endnutzer die jeweilige Aufzeichnung herstelle , greife die Privilegierung des Privatgebrauchs nach § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG nicht ein. Dasselbe gelte für die Schrankenregelung des § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG, weil die Vervielfältigungen jedenfalls nicht unentgeltlich erfolgten. Diese Beurteilung geht von unrichtigen rechtlichen Voraussetzungen aus; auf der Grundlage zutreffender rechtlicher Anforderungen tragen die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht seine Annahme, Herstellerin der Aufzeichnungen sei die Beklagte zu 1.
- 16
- (1) Für die Frage, wer Hersteller einer Vervielfältigung ist, kommt es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts zunächst allein auf eine technische Betrachtung an (Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., § 53 Rdn. 14; Wandtke /Bullinger/Lüft, Urheberrecht, 3. Aufl., § 53 UrhG Rdn. 17; Lüghausen, Die Auslegung von § 53 Abs. 1 S. 1 UrhG anhand des urheberrechtlichen Dreistufentest [2008], S. 132 ff.; a.A. LG Braunschweig AfP 2006, 489, 491). Die Vervielfältigung ist als körperliche Festlegung eines Werkes ein rein technischmechanischer Vorgang (vgl. BGHZ 134, 250, 261 – CB-Infobank I; 141, 13, 21 – Kopienversanddienst). Hersteller der Vervielfältigung ist daher derjenige, der diese körperliche Festlegung technisch bewerkstelligt. Dabei ist es ohne Bedeutung , ob er sich dabei technischer Hilfsmittel bedient, selbst wenn diese von Dritten zur Verfügung gestellt werden. Beispielsweise ist bei einem öffentlich zugänglichen CD-Kopierautomaten, mit dem mitgebrachte CDs ohne Hilfestellung des Aufstellers auf ebenfalls mitgebrachte Rohlinge kopiert werden, nicht der Automatenaufsteller, sondern der Kunde als Hersteller der Vervielfältigungsstücke anzusehen (vgl. OLG München GRUR-RR 2003, 365, 366).
- 17
- Hat der Hersteller die Vervielfältigungen allerdings im Auftrag eines Dritten für dessen privaten Gebrauch angefertigt, ist die Herstellung der Vervielfältigungsstücke unter den Voraussetzungen des § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG dem Auftraggeber als Vervielfältigungshandlung zuzurechnen (BGHZ 141, 13, 26 – Kopienversanddienst). Eine solche Zurechnung erfordert, wie das Berufungsgericht insoweit zutreffend angenommen hat, eine – am Schutzzweck der Privilegierung des Privatgebrauchs nach § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG ausgerichtete – normative Bewertung (vgl. BGHZ 134, 250, 260 ff. – CB-Infobank I). Dabei ist maßgeblich darauf abzustellen, ob der Hersteller sich darauf beschränkt, gleichsam „an die Stelle des Vervielfältigungsgeräts“ zu treten und als „notwendiges Werkzeug“ des anderen tätig zu werden – dann ist die Vervielfältigung dem Besteller zuzurechnen (vgl. BGHZ 141, 13, 22 – Kopienversanddienst) –, oder ob er eine urheberrechtlich relevante Nutzung in einem Ausmaß und einer Intensität erschließt, die sich mit den Erwägungen, die eine Privilegierung des Privatgebrauchs rechtfertigen, nicht mehr vereinbaren lässt – dann ist die Vervielfältigung dem Hersteller zuzuordnen (vgl. BGHZ 134, 250, 264 f. – CBInfobank
I).
- 18
- Hat derjenige, der die Vervielfältigung selbst vorgenommen hat, die Vervielfältigungsstücke für den eigenen Gebrauch angefertigt, kann dieser Vervielfältigungsvorgang nicht einem Dritten als Vervielfältigungshandlung zugerechnet werden. Für urheberrechtswidrige Vervielfältigungen haftet dann allein der Hersteller als Täter. Soweit ein Dritter hierzu einen Beitrag geleistet hat, kommt lediglich dessen Haftung als Teilnehmer oder Störer in Betracht (vgl. dazu BGH, Urt. v. 15.1.2009 – I ZR 57/07, Tz. 13 – Cybersky).
- 19
- Im Streitfall nimmt die Klägerin die Beklagte zu 1 nicht als Teilnehmer oder Störer in Anspruch; sie behauptet nicht, die Kunden der Beklagten zu 1 fertigten urheberrechtswidrige Aufnahmen ihrer Sendungen an, für die die Beklagte zu 1 wegen der Bereitstellung von „Persönlichen Videorecordern“ einzustehen habe. Die Klägerin stützt ihren Unterlassungsanspruch vielmehr allein darauf, dass die Beklagte zu 1 ihr Leistungsschutzrecht aus § 87 Abs. 1 UrhG als Täter verletzt habe, weil sie selbst als Hersteller der Aufzeichnungen auf den „Persönlichen Videorecordern“ anzusehen sei.
- 20
- (2) Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann nicht beurteilt werden, ob – unter der Voraussetzung, dass Herstel- ler der Vervielfältigung derjenige ist, der die körperliche Festlegung technisch bewerkstelligt – die Beklagte zu 1 oder deren Kunden die in das Vervielfältigungsrecht der Klägerin aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG eingreifenden Aufzeichnungen auf den Videorecordern herstellen.
- 21
- Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen das Berufungsgericht gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen hat, hat insoweit festgestellt, dass die Beklagte zu 1 das von ihr über Satelliten-Antennen „abgegriffene“ Sendesignal an ein nicht näher bekanntes System weiterleite, von dem aus das Sendesignal an die „PVR“ der Nutzer verteilt werde. Allein die Beklagte zu 1 habe es in der Hand zu bestimmen, welche Sender bzw. Programme von den Nutzern auf den „PVR“ gespeichert werden könnten; andere als die von der Beklagten zu 1 ausgewählten Fernsehprogramme seien nicht abrufbar. Bis zur Abrufmöglichkeit durch den Kunden liefen alle Prozesse – von der Abnahme und der Aufbereitung des Signals bis zur Abspeicherung auf den „PVR“ der Nutzer – in einem dessen Zugriff entzogenen Bereich ab.
- 22
- Das Berufungsgericht selbst hat einerseits – im Zusammenhang mit der Prüfung, ob die Sendungen der Klägerin öffentlich zugänglich gemacht worden sind – festgestellt, dass jede einzelne Aufzeichnung nur „jedem einzelnen Kunden , der sie aufgezeichnet habe“, zum interaktiven Abruf zugänglich gemacht werde. Andererseits hat es aber im Zusammenhang mit der Prüfung, ob die Speicherung nur eine vorübergehende Vervielfältigungshandlung war, ausgeführt , die „von der Beklagten zu 1 vorgenommenen Aufzeichnungen“ der Sendungen der Klägerin stellten keine nur vorübergehenden Vervielfältigungshandlungen dar.
- 23
- Diese Feststellungen lassen nicht erkennen, ob die ausgewählten Sendungen von der Beklagten zu 1 oder von deren Kunden auf dem jeweiligen „Persönlichen Videorecorder“ abgespeichert und damit vervielfältigt werden. Entgegen der Darstellung der Revisionserwiderung ist es nicht unstreitig, dass allein die Beklagte zu 1 die Fernsehprogramme aufzeichnet und die Nutzer dann nur noch die von ihnen gewünschte Sendung auswählen und abrufen mit der Folge, dass die Beklagte zu 1 als Herstellerin der Vervielfältigungen anzusehen wäre. Die Revision weist zutreffend auf den Vortrag der Beklagten hin, der Kunde fertige eine Aufzeichnung unter Nutzung der vollständig automatisierten Vorrichtung der Beklagten zu 1 an; seine Programmierung der Aufzeichnung löse einen Vorgang aus, der vollständig automatisiert ohne (menschlichen ) Eingriff von außen ablaufe. Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist daher in der Revisionsinstanz zugunsten der Beklagten zu unterstellen, dass die von den Kunden ausgewählten Sendungen vollkommen automatisch auf dem jeweiligen Videorecorder gespeichert werden. Danach wären allein die Kunden der Beklagten zu 1 als Hersteller der Aufzeichnung anzusehen. Die Aufzeichnung könnte der Beklagten zu 1 selbst dann nicht zugerechnet werden, wenn diese sich – wie das Berufungsgericht angenommen hat – nicht darauf beschränkte, ihren Kunden lediglich einen Speicherplatz für die Aufzeichnung der Sendungen zur Verfügung zu stellen, sondern ein „Gesamtpaket“ von Leistungen anböte.
- 24
- d) Die vom Berufungsgericht bestätigte Verurteilung der Beklagten nach den Klageanträgen zu I 1, I 2 und II stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Das Angebot „Shift.TV“ der Beklagten zu 1 verstößt nicht gegen das Recht der Klägerin, ihre Funksendungen öffentlich zugänglich zu machen (dazu aa). Ob es deren Recht verletzt, ihre Funksendungen weiterzusenden , kann aufgrund der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden (dazu bb).
- 25
- aa) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, die Beklagte zu 1 verletze nicht dadurch das Recht der Klägerin, ihre Funksendungen öffentlich zugänglich zu machen (§§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2, § 15 Abs. 2 Nr. 2, § 19a UrhG), dass sie die Sendungen der Klägerin auf den „Persönlichen Videorecordern“ der Kunden speichere und zum Abruf zur Verfügung stelle.
- 26
- Falls die Beklagte zu 1 – und nicht der jeweilige Kunde - die Sendungen der Klägerin auf den „Persönlichen Videorecordern“ der Kunden abspeichert, macht sie diese Sendungen damit allerdings im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2 UrhG insoweit zugänglich, als die Kunden die Sendungen dann von jedem Ort und zu jeder Zeit (§ 19a UrhG) über einen PC abrufen können. Es fehlt jedoch, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, an einem Zugänglichmachen gegenüber der Öffentlichkeit. Das Zugänglichmachen einer Funksendung ist im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2 UrhG öffentlich, wenn diese einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird (§ 15 Abs. 3 UrhG). Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn – wie im Streitfall - jede einzelne Aufzeichnung nur jedem einzelnen Kunden zugänglich ist (LG Braunschweig AfP 2006, 489, 491; Hofmann, MMR 2006, 793, 795; ders., ZUM 2006, 768; Becker, AfP 2007, 5, 6; Dreier in Festschrift Ullmann, 2006, S. 37, 44).
- 27
- Es kommt nicht darauf an, ob die Kunden, die die Vervielfältigung einer bestimmten Sendung aus dem Programm der Klägerin bestellt und erhalten haben, in ihrer Gesamtheit eine Öffentlichkeit im Sinne des § 15 Abs. 3 UrhG bilden. Auf die Gesamtheit dieser Kunden kann nicht abgestellt werden. Das in § 19a UrhG geregelte Recht der öffentlichen Zugänglichmachung bezieht sich auf die Bereithaltung eines Werkes zum Abruf durch Mitglieder der Öffentlichkeit von Orten und Zeiten ihrer Wahl (Schricker/v. Ungern-Sternberg, Urheber- recht, 3. Aufl., § 19a UrhG Rdn. 1 und 49; Dreier in Festschrift Ullmann, 2006, S. 37, 44). Daher kann in dem an jedermann gerichteten Angebot zur Aufzeichnung und zum Abruf künftig ausgestrahlter und gespeicherter Sendungen kein öffentliches Zugänglichmachen gesehen werden, weil sich das betreffende Werk zur Zeit des Angebots nicht in der Zugriffssphäre des Vorhaltenden befindet (LG Braunschweig AfP 2006, 489, 490 f.; Braun, AfP 2007, 5, 6; a.A. OLG Köln GRUR-RR 2006, 5; LG München I ZUM 2006, 583, 585). Auch soweit die Beklagte zu 1 Sendungen der Klägerin unmittelbar an die „Persönlichen Videorecorder“ einzelner Kunden weiterleitet, hält sie diese nicht in ihrer Zugriffssphäre zum Abruf für eine Öffentlichkeit bereit (vgl. Dreier in Dreier/Schulze aaO § 19a Rdn. 7; Dreier in Festschrift Ullmann, 2006, S. 37, 44; a.A. Schack, GRUR 2007, 639, 642; Wiebe, CR 2007, 28, 33).
- 28
- bb) Aufgrund der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen kann nicht abschließend beurteilt werden, ob die Beklagte zu 1 das Recht der Klägerin verletzt, ihre Funksendungen weiterzusenden (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 15 Abs. 2 Nr. 3, § 20 UrhG), wenn sie die von ihr mit den SatellitenAntennen empfangenen Sendungen der Klägerin an die „Persönlichen Videorecorder“ der Kunden weiterleitet.
- 29
- (1) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass unter einer Weitersendung im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 UrhG nur eine gleichzeitige Weitersendung zu verstehen ist (Schricker/v. Ungern-Sternberg aaO § 87 UrhG Rdn. 31 m.w.N.). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts scheidet eine Weitersendung im Sinne dieser Bestimmung danach aber nicht deshalb aus, weil die Abgabe des Datenstroms „aus dem Bereich der Beklagten zu 1“ an ihre Kunden wegen der erforderlichen Aufbereitung des Sendesignals für die Weiterleitung im Internet nicht zeitgleich, sondern zeitversetzt erfolgt.
- 30
- Mit dem „Bereich der Beklagten zu 1“, aus dem der Datenstrom an die Kunden abgegeben wird, ist – wie sich aus dem Zusammenhang der vom Berufungsgericht herangezogenen Ausführungen des Landgerichts ergibt – der „PVR“ gemeint, auf dem die Sendesignale aufgezeichnet und aufbereitet werden , bevor sie zu einem späteren Zeitpunkt von den Kunden abgerufen werden können. Da das Landgericht und das Berufungsgericht die Beklagte zu 1 als Hersteller der Aufzeichnungen angesehen haben, haben sie den „PVR“ folgerichtig dem Bereich der Beklagten zu 1 zugerechnet. Sind dagegen die Kunden als Hersteller der Aufzeichnungen einzustufen – und davon ist, wie unter II 1 c bb ausgeführt, für die Revisionsinstanz auszugehen –, ist auch der „PVR“ nicht dem Bereich der Beklagten zu 1, sondern dem Bereich der Kunden zuzuordnen (vgl. Wiebe, CR 2007, 28, 32). Dann kommt es allein darauf an, ob das von der Satelliten-Antenne empfangene Sendesignal zeitgleich an den „PVR“ weitergeleitet wird. Dies ist allerdings der Fall, da die von den SatellitenAntennen empfangenen Sendesignale sogleich auf den Weg zu den „PVR“ der Kunden gebracht werden.
- 31
- (2) Eine Weitersendung setzt ferner voraus, dass es sich um eine Sendung im Sinne des § 20 UrhG handelt (Schricker/v. Ungern-Sternberg aaO § 87 UrhG Rdn. 32). Auch diese Voraussetzung ist hier erfüllt, wenn – wie zu unterstellen ist – die „Persönlichen Videorecorder“ dem Bereich der Kunden zuzurechnen sind. Die Weiterleitung des Sendesignals von der Satelliten-Antenne als Empfangsgerät zum „PVR“ als Aufnahmevorrichtung ist – ebenso wie die Weiterübertragung von Rundfunksendungen durch Rundfunkverteileranlagen (BGHZ 123, 149, 153 ff. – Verteileranlagen) – eine Sendung im Sinne des § 20 UrhG (LG Köln MMR 2006, 57; Wiebe, CR 2007, 28, 32; vgl. auch LG München I ZUM 2006, 583, 585; a.A. Hofmann, MMR 2006, 793, 795; ders., ZUM 2006, 768; Braun, AfP 2007, 5, 7). http://www.juris.de/jportal/portal/t/1ry/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE006001307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1ry/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE006001307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1ry/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE006001307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 16 -
- 32
- Gegenstand des Senderechts aus § 20 UrhG sind Werknutzungen, bei denen das Werk einer Öffentlichkeit durch funktechnische Mittel zugänglich gemacht wird. Solcher Mittel bedient sich auch die Beklagte zu 1, um die von der Satelliten-Antenne empfangenen Funksendungen an die „Persönlichen Videorecorder“ weiterzuleiten. Nicht jede Übermittlung eines geschützten Werkes, die über ein Verteilernetz stattfindet, unterliegt allerdings dem Urheberrecht; andernfalls wäre selbst der Rundfunkempfang mit kleineren Gemeinschaftsantennenanlagen von der Genehmigung der Rechteinhaber abhängig. Das Recht aus § 20 UrhG greift vielmehr nur ein, wenn die mit funktechnischen Mitteln durchgeführte Werkübermittlung als öffentliche Wiedergabe bezeichnet werden kann. Ob dies der Fall ist, kann nicht nach technischen Kriterien beurteilt werden , sondern nur aufgrund einer wertenden Betrachtung (vgl. BGHZ 123, 149, 153 f. – Verteileranlagen).
- 33
- Danach fällt die hier zu beurteilende Übermittlung der Sendesignale unter das Senderecht des § 20 UrhG. Die Beklagte zu 1 beschränkt sich nicht darauf, die Sendungen mit Satelliten-Antennen zu empfangen und dann weiterzuleiten , sondern stellt ihren Kunden mit den „Persönlichen Videorecordern“ auch die Empfangsvorrichtungen zur Verfügung, mit denen diese letztlich die vom Rundfunk übertragenen Werkdarbietungen – nach eigener Entscheidung – für sich wahrnehmbar machen können. Dieser Umstand unterscheidet ihre Tätigkeit vom bloßen Empfang durch Gemeinschaftsantennenanlagen und macht diese zugleich in ihrer Bedeutung als Werknutzung vergleichbar mit den anderen vom Gesetz dem Urheber vorbehaltenen Werknutzungen durch öffentliche Wiedergabe, also dem Vortragsrecht, dem Aufführungsrecht, dem Vorführungsrecht , dem Recht der Wiedergabe durch Bild- oder Tonträger und dem Recht der Wiedergabe von Funksendungen (vgl. BGHZ 123, 149, 154 – Verteileranlagen ; Schricker/v. Ungern-Sternberg aaO § 20 UrhG Rdn. 41; vgl. auch EuGH, Urt. v. 7.12.2006 – C-306/05, Slg. 2006, I-11519 = GRUR 2007, 225 Tz. 42 – SGAE/Rafael).
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- (3) Das Berufungsgericht hat – von seinem Standpunkt aus folgerichtig – bislang keine Feststellungen dazu getroffen, inwieweit Funksendungen der Klägerin dadurch, dass sie an die „Persönlichen Videorecorder“ der Kunden weitergeleitet worden sind, die diese Sendung über den elektronischen Programmführer bestellt haben, einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit (§ 15 Abs. 3 UrhG) und damit der Öffentlichkeit im Sinne des § 20 UrhG zugänglich gemacht worden sind.
- 35
- Insoweit ist es allerdings ohne Bedeutung, dass die Kunden die Sendesignale nicht sogleich, sondern erst nach deren Aufzeichnung, Aufbereitung und Übermittlung wahrnehmen können. Der Tatbestand des § 20 UrhG setzt nur voraus, dass das Werk einer Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird; zu welchem Zeitpunkt die Empfänger das Werk wahrnehmen können, ist nicht von Bedeutung (Schricker/v. Ungern-Sternberg aaO § 20 UrhG Rdn. 10 und 49; Poll, GRUR 2007, 476, 479; a.A. Dreier in Dreier/Schulze aaO § 20 Rdn. 1 und 9; Hofmann, MMR 2006, 793, 795; ders., ZUM 2006, 768). Auch können bereits wenige Personen eine Mehrzahl im Sinne des § 15 Abs. 3 UrhG bilden (vgl. Dreier in Dreier/Schulze aaO § 15 Rdn. 40; Schricker/v. Ungern-Sternberg aaO § 15 UrhG Rdn. 67; Wandtke/Bullinger/Heerma aaO § 15 UrhG Rdn. 15; vgl. auch BGH, Urt. v. 11.7.1996 – I ZR 22/94, GRUR 1996, 875, 876 – Zweibettzimmer im Krankenhaus). Das Berufungsgericht hat jedoch keine Feststellungen dazu getroffen, wie viele Kunden Vervielfältigungen bestimmter Sendungen aus dem Programm der Klägerin bestellt und erhalten haben und ob Sendungen der Klägerin danach einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden sind.
- 36
- 2. Die gegen die Verurteilung nach dem Klageantrag zu I 3 sowie dem darauf bezogenen Klageantrag zu I 4 gerichtete Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.
- 37
- a) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Unterlassungsantrag zu I 3 nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG begründet ist, weil die Beklagte zu 1 mit dem Angebot von „Shift.TV“ gegen § 5 Abs. 1 und 3 Nr. 1 JMStV verstoßen hat.
- 38
- aa) Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren der Klägerin sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung durch das am 30. Dezember 2008 in Kraft getretene Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2949; im Folgenden: UWG 2008) anzuwenden. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten zu 1 auch zur Zeit der Begehung im Jahr 2005 nach der am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I, S. 2949; im Folgenden UWG 2004) wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 17.7.2008 – I ZR 139/05, GRUR 2009, 73 Tz. 15 = WRP 2009, 48 – Telefonieren für 0 Cent!, m.w.N.). Insoweit ist jedoch eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage nicht eingetreten. Die Änderungen in § 2 Abs. 1 Nr. 1 und § 3 UWG sind für den Streitfall ohne Bedeutung; das beanstandete Verhalten der Beklagten zu 1 ist sowohl eine Wettbewerbshandlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 UWG 2004 als auch eine geschäftliche Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1 UWG 2008. Der Wortlaut des § 4 Nr. 11 UWG ist gleich geblieben. Die Regelung in § 5 Abs. 1 und 3 Nr. 1 JMStV, die mit Hilfe von § 4 Nr. 11 UWG auch wettbewerbsrechtlich durchgesetzt wer- den kann, steht ihrerseits im Einklang mit Art. 22 der Richtlinie 89/552/EWG zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit in der Fassung der Richtlinie 97/36/EG, so dass es im Hinblick auf Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken keiner Erörterung bedarf, ob die abschließende Regelung, die durch die zuletzt genannte Richtlinie geschaffen wurde, einem Verbot entgegenstünde. Im Folgenden braucht daher zwischen altem und neuem Recht nicht unterschieden zu werden.
- 39
- bb) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 als Mitbewerberin gemäß § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG wegen einer nach § 3 UWG 2004 unzulässigen unlauteren Wettbewerbshandlung bzw. wegen einer nach § 3 UWG 2008 unzulässigen geschäftlichen Handlung ein Unterlassungsanspruch zusteht. Die Parteien sind Unternehmer , die als Anbieter von Waren oder Dienstleistungen miteinander in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehen (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG).
- 40
- Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist immer dann gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und daher das Wettbewerbsverhalten des einen den anderen beeinträchtigen, d.h. im Absatz behindern oder stören kann. Bei dem Betreiben eines Fernsehsenders durch die Klägerin und dem Angebot einer Vorrichtung zur Aufnahme von Fernsehsendungen durch die Beklagte handelt es sich allerdings nicht um gleichartige Waren oder Dienstleistungen. Da es für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung regelmäßig nur um die konkret beanstandete Wettbewerbshandlung geht, genügt es jedoch, dass die Parteien durch eine Handlung miteinander in Wettbewerb getreten sind, auch wenn ihre Unternehmen unterschiedlichen Branchen angehören (vgl. http://www.juris.de/jportal/portal/t/ikz/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=6&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE311029800&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/ikz/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=6&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE311029800&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 20 - BGH, Urt. v. 24.6.2004 – I ZR 26/02, GRUR 2004, 877, 878 = WRP 2004, 1272 – Werbeblocker, m.w.N.). Das ist hier der Fall. Beide Parteien wenden sich mit ihrem Angebot an Fernsehzuschauer. Während die Klägerin möglichst viele Zuschauer, die sich ihr Programm anschauen, unmittelbar zu erreichen versucht , wendet sich die Beklagte zu 1 an Fernsehzuschauer, die Fernsehsendungen aufzeichnen möchten, um sie zu einem späteren Zeitpunkt – auch wiederholt – ansehen zu können.
- 41
- cc) Die Beklagte zu 1 hat dadurch einen Wettbewerbsverstoß nach § 3 UWG 2004 bzw. nach § 3 UWG 2008 begangen, dass sie der Bestimmung des § 5 Abs. 1 und 3 Nr. 1 JMStV und damit einer gesetzlichen Vorschrift zuwidergehandelt hat, die im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (vgl. dazu Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 4 Rdn. 11.180).
- 42
- (1) Sofern Anbieter Angebote verbreiten oder zugänglich machen, die geeignet sind, die Entwicklung von Kindern oder Jugendlichen zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit zu beeinträchtigen, haben sie nach § 5 Abs. 1 JMStV dafür Sorge zu tragen, dass Kinder oder Jugendliche der betroffenen Altersstufen sie üblicherweise nicht wahrnehmen. Dieser Pflicht kann der Anbieter nach § 5 Abs. 3 Nr. 1 JMStV dadurch entsprechen , dass er durch technische oder sonstige Mittel die Wahrnehmung des Angebots durch Kinder oder Jugendliche der betroffenen Altersstufe unmöglich macht oder wesentlich erschwert.
- 43
- (2) Gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, das von den Beklagten zu 1 eingesetzte Altersverifikationssystem habe nicht den Anforderungen des § 5 Abs. 3 Nr. 1 JMStV genügt, hat die Revision keine Einwände erhoben. Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des http://www.juris.de/jportal/portal/t/kap/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=6&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE023200377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/kap/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=6&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE301229200&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/kap/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=6&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE304302001&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 21 - Landgerichts war die von der Beklagten zu 1 vorgesehene Altersverifikation, mit der der Zugang von Kindern und Jugendlichen zu deren Entwicklung gefährdenden Programmen verhindert oder erschwert werden sollte, leicht zu umgehen , da sie lediglich die Eingabe der Kennziffer eines beliebigen Personalausweises erforderte und nach den Feststellungen des Landgerichts hierfür sogar die Eingabe der Kennziffer des über der Eingabemaske abgebildeten Musterpersonalausweises genügte.
- 44
- (3) Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe sich nicht mit dem Vortrag der Beklagten auseinandergesetzt, die Beklagte zu 1 habe ihr Altersverifikationssystem nach anfänglichen „Kinderkrankheiten“ abgeändert und optimiert, so dass es nunmehr die Anforderungen des § 5 Abs. 3 Nr. 1 JMStV erfülle; die zuständige Kommission für Jugendmedienschutz habe ein Altersverifikationssystem positiv bewertet, das mit dem von der Beklagten zu 1 eingesetzten System identisch sei.
- 45
- Die durch den Verstoß der Beklagten zu 1 gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 5 Abs. 3 Nr. 1 JMStV begründete tatsächliche Vermutung für seine Wiederholung ist selbst dann nicht widerlegt, wenn das von der Beklagten zu 1 eingesetzte Altersverifikationssystem mittlerweile den Anforderungen des § 5 Abs. 3 Nr. 1 JMStV genügen sollte. Allein durch die Aufgabe des rechtsverletzenden Verhaltens wird die Wiederholungsgefahr nicht ausgeräumt, solange damit nicht jede Wahrscheinlichkeit dafür beseitigt ist, dass der Verletzer erneut ähnliche Rechtsverletzungen begeht; regelmäßig kann die durch den Wettbewerbsverstoß begründete Wiederholungsgefahr auch in solchen Fällen nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden (vgl. BGH, Urt. v. 16.1.1992 – I ZR 84/90, GRUR 1992, 318, 319 f. = WRP 1992, 314 – Jubiläumsverkauf; Urt. v. 26.10.2000 – I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 455 = WRP 2001, 400 – TCM-Zentrum; BGH, Urt. v. 17.7.2008 – I ZR 219/05, GRUR 2008, 996 Tz. 33 = WRP 2008, 1449 – Clone-CD). Da die Beklagte zu 1 keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat, besteht die Wiederholungsgefahr fort.
- 46
- b) Der Unterlassungsantrag zu I 4 ist gleichfalls begründet, weil eine Werbung für ein wettbewerbswidriges Angebot ihrerseits wettbewerbswidrig ist.
- 47
- c) Auch die Beklagten zu 2 und 3 sind zur Unterlassung verpflichtet. Als Geschäftsführern der Beklagten zu 1 ist ihnen deren wettbewerbswidriges Verhalten zuzurechnen, weil sie dieses wenn nicht selbst veranlasst, so doch zumindest gekannt haben und hätten verhindern können (vgl. BGH, Urt. v. 26.9.1985 – I ZR 86/83, GRUR 1986, 248, 250 f. – Sporthosen). Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche und wegen der begangenen Rechtsverletzung zu vermutende Wiederholungsgefahr ist nicht dadurch entfallen, dass die Beklagten zu 2 und 3 nicht mehr Geschäftsführer der Beklagten zu 1 sind. Es ist nicht auszuschließen, dass sie das Geschäftsmodell so oder im Kern in gleicher Weise als Einzelkaufleute oder als Verantwortliche eines anderen Unternehmens weiter betreiben oder wieder aufnehmen werden (vgl. BGH, Urt. v. 3.6.1976 – X ZR 57/73, GRUR 1976, 579, 582 f. – Tylosin).
- 48
- III. Auf die Revision der Beklagten ist danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit das Berufungsgericht die Verurteilung der Beklagten nach den Klageanträgen zu I 1, I 2 und II bestätigt hat.
- 49
- Für das weitere Verfahren wird auf Folgendes hingewiesen:
- 50
- 1. Das Berufungsgericht wird zunächst zu prüfen haben, ob Sendungen der Klägerin von der Beklagten zu 1 oder von deren Kunden auf den „Persönlichen Videorecordern“ abgespeichert worden sind.
- 51
- a) Sollte die Beklagte zu 1 von den Kunden ausgewählte Sendungen der Klägerin auf den „Persönlichen Videorecordern“ abgespeichert haben, wäre sie – nach den unter II 1 c bb genannten Maßstäben – als Hersteller der Aufzeichnungen anzusehen und hätte durch das Aufzeichnen der Sendungen das Recht der Klägerin verletzt, ihre Funksendungen auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG).
- 52
- aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass Vervielfältigungen , die der Hersteller im Auftrag eines Dritten für dessen privaten Gebrauch anfertigt – bei einer am Zweck der Freistellung des Privatgebrauchs ausgerichteten Auslegung des § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG – nicht dem Auftraggeber , sondern dem Hersteller zuzurechnen sind, wenn dieser sich nicht darauf beschränkt, gleichsam „an die Stelle des Vervielfältigungsgeräts“ zu treten und als „notwendiges Werkzeug“ des anderen tätig zu werden, sondern eine urheberrechtlich relevante Nutzung in einem Ausmaß und in einer Intensität erschließt , die sich mit den eine Privilegierung des Privatgebrauchs rechtfertigenden Erwägungen nicht mehr vereinbaren lässt (vgl. BGHZ 134, 250, 264 f. – CB-Infobank I; 141, 13, 22 – Kopienversanddienst).
- 53
- Die vom Berufungsgericht bislang angeführten Umstände rechtfertigen es allerdings nicht, die Aufzeichnungen der Beklagten zu 1 zuzurechnen. Die Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht nicht hinreichend begründet hat, inwiefern die Beklagte zu 1 ihren Kunden ein „Gesamtpaket“ an Leistungen bietet, die so weit über das Zurverfügungstellen eines Speicherplatzes für die Aufzeichnung von Sendungen hinausgehen, dass die Aufzeichnungen der Be- klagten zu 1 zuzurechnen sind. Die vom Berufungsgericht insoweit als entscheidend erachtete Erwägung, die Beklagte zu 1 verschaffe ihren Kunden die Vervielfältigungen durch den Empfang der Sendungen, unter denen sich zudem Sendungen befänden, die die Kunden mit den ihnen ansonsten zur Verfügung stehenden Empfangsmöglichkeiten aufgrund regionaler Beschränkungen nicht empfangen könnten, überzeugt in diesem Zusammenhang nicht (Hofmann, MMR 2006, 793, 797; ders., ZUM 2006, 768, 769; Braun, AfP 2007, 5, 7; Wiebe , CR 2007, 28, 31; a.A. OLG Köln GRUR-RR 2006, 5, 6; LG Braunschweig AfP 2006, 489, 493; LG München I ZUM 2006, 583, 584; v. Zimmermann, MMR 2007, 553, 554). Vervielfältigungen zum eigenen Gebrauch nach § 53 UrhG, mit denen keine Archivierungszwecke verfolgt werden (§ 53 Abs. 2 Nr. 2 UrhG), sind nicht nur dann zulässig, wenn ein eigenes Werkstück des Bestellers als Vorlage für die Vervielfältigung verwendet wird; vielmehr darf auch ein fremdes Werkstück benutzt werden und insbesondere der Hersteller die Kopiervorlage stellen (BGHZ 134, 250, 260 f. – CB-Infobank I; 141, 13, 20 – Kopienversanddienst
).
- 54
- bb) Die Vervielfältigungen sind der Beklagten zu 1 aber deshalb zuzurechnen , weil die Herstellung der Vervielfältigungsstücke nicht – wie § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG dies voraussetzt – „unentgeltlich geschieht“.
- 55
- Vervielfältigungen können zwar auch dann als unentgeltlich im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG anzusehen sein, wenn dem Hersteller ein Entgelt gezahlt wird, das lediglich der Kostendeckung dient (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft , BT-Drucks. 15/38, S. 20 f.). Die Herstellung von Vervielfältigungsstücken durch einen anderen erfolgt jedoch – wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat – nicht unentgeltlich im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG, wenn diese Tätigkeit auf Gewinnerzielung ausgerichtet ist. Mit dem Erfordernis der Unentgeltlichkeit von Vervielfältigungen durch Dritte soll – im Hinblick auf die Gefahr von Missbrauch – die Notwendigkeit des privaten Charakters derartiger Vervielfältigungen betont werden (Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft , BT-Drucks. 15/38, S. 20). Vervielfältigungen, die in der Absicht vorgenommen werden, damit einen Gewinn zu erzielen, haben jedoch keinen privaten, sondern kommerziellen Charakter.
- 56
- Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Tätigkeit der Beklagten zu 1 auf Gewinnerzielung ausgerichtet und daher nicht „unentgeltlich“ ist. Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe nicht die für eine solche Beurteilung erforderlichen tatsächlichen Feststellungen getroffen. Nach den Feststellungen des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht zulässigerweise verwiesen hat, erhebt die Beklagte zu 1 von ihren Kunden seit dem 15. Juli 2005 eine monatliche Gebühr von 9,99 €. Bereits dies spricht nach der Lebenserfahrung dafür, dass die Beklagte zu 1 mit dem Angebot von „Shift.TV“ einen Gewinn erzielen möchte. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Beklagte zu 1 habe unter Beweisantritt vorgetragen, die von den Kunden erhobenen Gebühren deckten nicht die Kosten für die Etablierung und Aufrechterhaltung der Infrastruktur der „Persönlichen Videorecorder“. Darauf kommt es nicht an. Die Beklagte zu 1 stellt nicht in Abrede, dass sie nicht nur von ihren Kunden eine Gebühr erhebt, sondern auch aus dem Bereitstellen von Werbeflächen auf den Internet-Seiten ihres Angebots „Shift.TV“ Einnahmen erzielt. Das Herstellen von Vervielfältigungsstücken ist bereits dann nicht unentgeltlich im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG, wenn es wesentlicher Bestandteil eines auf Gewinnerzielung gerichteten Geschäftsmodells ist (vgl. Schwenzer, ZUM 1997, 478, 480 f.; Braun, AfP 2007, 5, 12; a.A. Dreier in Dreier/Schulze aaO § 53 Rdn. 16; Wiebe, CR 2007, 28, 31; Hofmann, MMR 2006, 793, 798 f.; v. Zimmermann, MMR 2007, 553, 555). So verhält es sich hier. Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise kann das Geschäftsmodell der Beklagten zu 1 nicht künstlich in einen defizitären Bereich des Vertriebs von „Persönlichen Videorecordern“ und einen profitablen Bereich der Vermarktung von Werbeflächen zergliedert werden. Das Angebot zur Aufzeichnung von Fernsehsendungen ist unabdingbare Voraussetzung für die Erzielung der Werbeeinnahmen.
- 57
- b) Sollten dagegen die Kunden die von der Beklagten zu 1 über Satelliten -Antennen empfangenen Sendungen – nach den unter II 1 c bb angeführten Maßstäben – selbst auf den „Persönlichen Videorecordern“ abgespeichert haben und die Videorecorder daher dem Bereich der Kunden zuzuordnen sein, wird das Berufungsgericht weiter zu prüfen haben, ob die Beklagte zu 1 Sendungen der Klägerin an die „Persönlichen Videorecorder“ so vieler Kunden weitergeleitet hat, dass sie diese damit im Sinne der § 15 Abs. 3 UrhG einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit zugänglich gemacht hat. In diesem Fall hätte die Beklagte zu 1 – wie unter I 1 d bb ausgeführt – das Recht der Klägerin verletzt, ihre Funksendungen weiterzusenden (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 15 Abs. 2 Nr. 3, § 20 UrhG).
- 58
- 2. Hat die Beklagte zu 1 das der Klägerin als Sendeunternehmen zustehende Leistungsschutzrecht aus § 87 Abs. 1 UrhG in der einen oder anderen Weise verletzt, ist auch der Klageantrag zu I 2 begründet.
- 59
- a) Das Berufungsgericht hat zur Begründung des dem Antrag zu I 2 stattgebenden Verbots, das Angebot „Shift.TV“ Dritten zur Einbindung in eine Website zu lizenzieren, auf die Ausführungen des Landgerichts verwiesen. Dessen Annahme, das Lizenzierungsverbot sei begründet, weil die Urheber- rechtsverletzung durch eine Lizenzierung fortgesetzt und vertieft würde, wird von der Revision nicht angegriffen und lässt auch keine Rechtsfehler erkennen.
- 60
- b) Gegen die Zuerkennung des Auskunftsantrags zu II hat die Revision keine Rügen erhoben. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich. Der Auskunftsanspruch wäre als Hilfsanspruch zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs begründet (§ 242 BGB). Das für einen Schadensersatzanspruch notwendige Verschulden der Beklagten zu 1 ergibt sich daraus, dass sie sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt hat, in dem sie eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit ihres Verhaltens in Betracht ziehen musste (BGH, Urt. v. 17.2.2000 – I ZR 194/97, GRUR 2000, 699, 702 – Kabelweitersendung, m.w.N.).
- 61
- 3. Im Falle einer Verletzung des Leistungsschutzrechts der Klägerin aus § 87 Abs. 1 UrhG wären die Klageanträge zu I 1, I 2 und II schließlich auch gegenüber den Beklagten zu 2 und 3 begründet. Da den Beklagten zu 2 und 3 als Geschäftsführern der Beklagten zu 1 – wie unter II 2 c ausgeführt – auch deren Verletzung des Leistungsschutzrechts aus § 87 Abs. 1 UrhG zuzurechnen wäre , wären sie für die Rechtsverletzung – entgegen der Auffassung der Revision – nicht nur als Störer, sondern als Täter verantwortlich. Sie hafteten daher nicht nur auf Unterlassung, sondern auch auf Schadensersatz und hätten die zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs begehrte Auskunft zu erteilen.
Koch Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Leipzig, Entscheidung vom 12.05.2006 - 5 O 4391/05 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 28.11.2006 - 14 U 1071/06 -
ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 22. Apr. 2009 - I ZR 216/06
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Referenzen - Gesetze
Bundesgerichtshof Urteil, 22. Apr. 2009 - I ZR 216/06 zitiert 17 §§.
Referenzen - Urteile
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23 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 22. Apr. 2009 - I ZR 216/06.
(1) Das Sendeunternehmen hat das ausschließliche Recht,
- 1.
seine Funksendung weiterzusenden und öffentlich zugänglich zu machen, - 2.
seine Funksendung auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen, Lichtbilder von seiner Funksendung herzustellen sowie die Bild- oder Tonträger oder Lichtbilder zu vervielfältigen und zu verbreiten, ausgenommen das Vermietrecht, - 3.
an Stellen, die der Öffentlichkeit nur gegen Zahlung eines Eintrittsgeldes zugänglich sind, seine Funksendung öffentlich wahrnehmbar zu machen.
(2) Das Recht ist übertragbar. Das Sendeunternehmen kann einem anderen das Recht einräumen, die Funksendung auf einzelne oder alle der ihm vorbehaltenen Nutzungsarten zu nutzen. § 31 und die §§ 33 und 38 gelten entsprechend.
(3) Das Recht erlischt 50 Jahre nach der ersten Funksendung. Die Frist ist nach § 69 zu berechnen.
(4) § 10 Abs. 1 sowie die Vorschriften des Teils 1 Abschnitt 6 mit Ausnahme des § 47 Abs. 2 Satz 2 und des § 54 Abs. 1 gelten entsprechend.
(5) Sendeunternehmen und Weitersendedienste sind gegenseitig verpflichtet, einen Vertrag über die Weitersendung im Sinne des § 20b Absatz 1 Satz 1 durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme zu angemessenen Bedingungen abzuschließen, sofern nicht ein die Ablehnung des Vertragsabschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht; die Verpflichtung des Sendeunternehmens gilt auch für die ihm in Bezug auf die eigene Sendung eingeräumten oder übertragenen Senderechte. Auf Verlangen des Weitersendedienstes oder des Sendeunternehmens ist der Vertrag gemeinsam mit den in Bezug auf die Weitersendung durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme anspruchsberechtigten Verwertungsgesellschaften zu schließen, sofern nicht ein die Ablehnung eines gemeinsamen Vertragsschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht. Sofern Sendeunternehmen und Weitersendedienste Verhandlungen über andere Formen der Weitersendung aufnehmen, führen sie diese nach Treu und Glauben.
(6) Absatz 5 gilt für die Direkteinspeisung nach § 20d Absatz 1 entsprechend.
(1) Der Urheber hat das ausschließliche Recht, sein Werk in körperlicher Form zu verwerten; das Recht umfaßt insbesondere
(2) Der Urheber hat ferner das ausschließliche Recht, sein Werk in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben (Recht der öffentlichen Wiedergabe). Das Recht der öffentlichen Wiedergabe umfasst insbesondere
- 1.
das Vortrags-, Aufführungs- und Vorführungsrecht (§ 19), - 2.
das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a), - 3.
das Senderecht (§ 20), - 4.
das Recht der Wiedergabe durch Bild- oder Tonträger (§ 21), - 5.
das Recht der Wiedergabe von Funksendungen und von öffentlicher Zugänglichmachung (§ 22).
(3) Die Wiedergabe ist öffentlich, wenn sie für eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit bestimmt ist. Zur Öffentlichkeit gehört jeder, der nicht mit demjenigen, der das Werk verwertet, oder mit den anderen Personen, denen das Werk in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder zugänglich gemacht wird, durch persönliche Beziehungen verbunden ist.
(1) Das Vervielfältigungsrecht ist das Recht, Vervielfältigungsstücke des Werkes herzustellen, gleichviel ob vorübergehend oder dauerhaft, in welchem Verfahren und in welcher Zahl.
(2) Eine Vervielfältigung ist auch die Übertragung des Werkes auf Vorrichtungen zur wiederholbaren Wiedergabe von Bild- oder Tonfolgen (Bild- oder Tonträger), gleichviel, ob es sich um die Aufnahme einer Wiedergabe des Werkes auf einen Bild- oder Tonträger oder um die Übertragung des Werkes von einem Bild- oder Tonträger auf einen anderen handelt.
(1) Der Urheber hat das ausschließliche Recht, sein Werk in körperlicher Form zu verwerten; das Recht umfaßt insbesondere
(2) Der Urheber hat ferner das ausschließliche Recht, sein Werk in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben (Recht der öffentlichen Wiedergabe). Das Recht der öffentlichen Wiedergabe umfasst insbesondere
- 1.
das Vortrags-, Aufführungs- und Vorführungsrecht (§ 19), - 2.
das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a), - 3.
das Senderecht (§ 20), - 4.
das Recht der Wiedergabe durch Bild- oder Tonträger (§ 21), - 5.
das Recht der Wiedergabe von Funksendungen und von öffentlicher Zugänglichmachung (§ 22).
(3) Die Wiedergabe ist öffentlich, wenn sie für eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit bestimmt ist. Zur Öffentlichkeit gehört jeder, der nicht mit demjenigen, der das Werk verwertet, oder mit den anderen Personen, denen das Werk in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder zugänglich gemacht wird, durch persönliche Beziehungen verbunden ist.
Das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung ist das Recht, das Werk drahtgebunden oder drahtlos der Öffentlichkeit in einer Weise zugänglich zu machen, dass es Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist.
(1) Das Sendeunternehmen hat das ausschließliche Recht,
- 1.
seine Funksendung weiterzusenden und öffentlich zugänglich zu machen, - 2.
seine Funksendung auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen, Lichtbilder von seiner Funksendung herzustellen sowie die Bild- oder Tonträger oder Lichtbilder zu vervielfältigen und zu verbreiten, ausgenommen das Vermietrecht, - 3.
an Stellen, die der Öffentlichkeit nur gegen Zahlung eines Eintrittsgeldes zugänglich sind, seine Funksendung öffentlich wahrnehmbar zu machen.
(2) Das Recht ist übertragbar. Das Sendeunternehmen kann einem anderen das Recht einräumen, die Funksendung auf einzelne oder alle der ihm vorbehaltenen Nutzungsarten zu nutzen. § 31 und die §§ 33 und 38 gelten entsprechend.
(3) Das Recht erlischt 50 Jahre nach der ersten Funksendung. Die Frist ist nach § 69 zu berechnen.
(4) § 10 Abs. 1 sowie die Vorschriften des Teils 1 Abschnitt 6 mit Ausnahme des § 47 Abs. 2 Satz 2 und des § 54 Abs. 1 gelten entsprechend.
(5) Sendeunternehmen und Weitersendedienste sind gegenseitig verpflichtet, einen Vertrag über die Weitersendung im Sinne des § 20b Absatz 1 Satz 1 durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme zu angemessenen Bedingungen abzuschließen, sofern nicht ein die Ablehnung des Vertragsabschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht; die Verpflichtung des Sendeunternehmens gilt auch für die ihm in Bezug auf die eigene Sendung eingeräumten oder übertragenen Senderechte. Auf Verlangen des Weitersendedienstes oder des Sendeunternehmens ist der Vertrag gemeinsam mit den in Bezug auf die Weitersendung durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme anspruchsberechtigten Verwertungsgesellschaften zu schließen, sofern nicht ein die Ablehnung eines gemeinsamen Vertragsschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht. Sofern Sendeunternehmen und Weitersendedienste Verhandlungen über andere Formen der Weitersendung aufnehmen, führen sie diese nach Treu und Glauben.
(6) Absatz 5 gilt für die Direkteinspeisung nach § 20d Absatz 1 entsprechend.
(1) Der Urheber hat das ausschließliche Recht, sein Werk in körperlicher Form zu verwerten; das Recht umfaßt insbesondere
(2) Der Urheber hat ferner das ausschließliche Recht, sein Werk in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben (Recht der öffentlichen Wiedergabe). Das Recht der öffentlichen Wiedergabe umfasst insbesondere
- 1.
das Vortrags-, Aufführungs- und Vorführungsrecht (§ 19), - 2.
das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a), - 3.
das Senderecht (§ 20), - 4.
das Recht der Wiedergabe durch Bild- oder Tonträger (§ 21), - 5.
das Recht der Wiedergabe von Funksendungen und von öffentlicher Zugänglichmachung (§ 22).
(3) Die Wiedergabe ist öffentlich, wenn sie für eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit bestimmt ist. Zur Öffentlichkeit gehört jeder, der nicht mit demjenigen, der das Werk verwertet, oder mit den anderen Personen, denen das Werk in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder zugänglich gemacht wird, durch persönliche Beziehungen verbunden ist.
(1) Das Vervielfältigungsrecht ist das Recht, Vervielfältigungsstücke des Werkes herzustellen, gleichviel ob vorübergehend oder dauerhaft, in welchem Verfahren und in welcher Zahl.
(2) Eine Vervielfältigung ist auch die Übertragung des Werkes auf Vorrichtungen zur wiederholbaren Wiedergabe von Bild- oder Tonfolgen (Bild- oder Tonträger), gleichviel, ob es sich um die Aufnahme einer Wiedergabe des Werkes auf einen Bild- oder Tonträger oder um die Übertragung des Werkes von einem Bild- oder Tonträger auf einen anderen handelt.
Zulässig sind vorübergehende Vervielfältigungshandlungen, die flüchtig oder begleitend sind und einen integralen und wesentlichen Teil eines technischen Verfahrens darstellen und deren alleiniger Zweck es ist,
- 1.
eine Übertragung in einem Netz zwischen Dritten durch einen Vermittler oder - 2.
eine rechtmäßige Nutzung
(1) Zulässig sind einzelne Vervielfältigungen eines Werkes durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch auf beliebigen Trägern, sofern sie weder unmittelbar noch mittelbar Erwerbszwecken dienen, soweit nicht zur Vervielfältigung eine offensichtlich rechtswidrig hergestellte oder öffentlich zugänglich gemachte Vorlage verwendet wird. Der zur Vervielfältigung Befugte darf die Vervielfältigungsstücke auch durch einen anderen herstellen lassen, sofern dies unentgeltlich geschieht oder es sich um Vervielfältigungen auf Papier oder einem ähnlichen Träger mittels beliebiger photomechanischer Verfahren oder anderer Verfahren mit ähnlicher Wirkung handelt.
(2) Zulässig ist, einzelne Vervielfältigungsstücke eines Werkes herzustellen oder herstellen zu lassen
- 1.
(weggefallen) - 2.
zur Aufnahme in ein eigenes Archiv, wenn und soweit die Vervielfältigung zu diesem Zweck geboten ist und als Vorlage für die Vervielfältigung ein eigenes Werkstück benutzt wird, - 3.
zur eigenen Unterrichtung über Tagesfragen, wenn es sich um ein durch Funk gesendetes Werk handelt, - 4.
zum sonstigen eigenen Gebrauch, - a)
wenn es sich um kleine Teile eines erschienenen Werkes oder um einzelne Beiträge handelt, die in Zeitungen oder Zeitschriften erschienen sind, - b)
wenn es sich um ein seit mindestens zwei Jahren vergriffenes Werk handelt.
- 1.
die Vervielfältigung auf Papier oder einem ähnlichen Träger mittels beliebiger photomechanischer Verfahren oder anderer Verfahren mit ähnlicher Wirkung vorgenommen wird oder - 2.
eine ausschließlich analoge Nutzung stattfindet.
(3) (weggefallen)
(4) Die Vervielfältigung
- a)
graphischer Aufzeichnungen von Werken der Musik, - b)
eines Buches oder einer Zeitschrift, wenn es sich um eine im wesentlichen vollständige Vervielfältigung handelt,
(5) Die Absätze 1 und 2 Satz 1 Nr. 2 bis 4 finden keine Anwendung auf Datenbankwerke, deren Elemente einzeln mit Hilfe elektronischer Mittel zugänglich sind.
(6) Die Vervielfältigungsstücke dürfen weder verbreitet noch zu öffentlichen Wiedergaben benutzt werden. Zulässig ist jedoch, rechtmäßig hergestellte Vervielfältigungsstücke von Zeitungen und vergriffenen Werken sowie solche Werkstücke zu verleihen, bei denen kleine beschädigte oder abhanden gekommene Teile durch Vervielfältigungsstücke ersetzt worden sind.
(7) Die Aufnahme öffentlicher Vorträge, Aufführungen oder Vorführungen eines Werkes auf Bild- oder Tonträger, die Ausführung von Plänen und Entwürfen zu Werken der bildenden Künste und der Nachbau eines Werkes der Baukunst sind stets nur mit Einwilligung des Berechtigten zulässig.
(1) Das Sendeunternehmen hat das ausschließliche Recht,
- 1.
seine Funksendung weiterzusenden und öffentlich zugänglich zu machen, - 2.
seine Funksendung auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen, Lichtbilder von seiner Funksendung herzustellen sowie die Bild- oder Tonträger oder Lichtbilder zu vervielfältigen und zu verbreiten, ausgenommen das Vermietrecht, - 3.
an Stellen, die der Öffentlichkeit nur gegen Zahlung eines Eintrittsgeldes zugänglich sind, seine Funksendung öffentlich wahrnehmbar zu machen.
(2) Das Recht ist übertragbar. Das Sendeunternehmen kann einem anderen das Recht einräumen, die Funksendung auf einzelne oder alle der ihm vorbehaltenen Nutzungsarten zu nutzen. § 31 und die §§ 33 und 38 gelten entsprechend.
(3) Das Recht erlischt 50 Jahre nach der ersten Funksendung. Die Frist ist nach § 69 zu berechnen.
(4) § 10 Abs. 1 sowie die Vorschriften des Teils 1 Abschnitt 6 mit Ausnahme des § 47 Abs. 2 Satz 2 und des § 54 Abs. 1 gelten entsprechend.
(5) Sendeunternehmen und Weitersendedienste sind gegenseitig verpflichtet, einen Vertrag über die Weitersendung im Sinne des § 20b Absatz 1 Satz 1 durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme zu angemessenen Bedingungen abzuschließen, sofern nicht ein die Ablehnung des Vertragsabschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht; die Verpflichtung des Sendeunternehmens gilt auch für die ihm in Bezug auf die eigene Sendung eingeräumten oder übertragenen Senderechte. Auf Verlangen des Weitersendedienstes oder des Sendeunternehmens ist der Vertrag gemeinsam mit den in Bezug auf die Weitersendung durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme anspruchsberechtigten Verwertungsgesellschaften zu schließen, sofern nicht ein die Ablehnung eines gemeinsamen Vertragsschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht. Sofern Sendeunternehmen und Weitersendedienste Verhandlungen über andere Formen der Weitersendung aufnehmen, führen sie diese nach Treu und Glauben.
(6) Absatz 5 gilt für die Direkteinspeisung nach § 20d Absatz 1 entsprechend.
(1) Der Urheber hat das ausschließliche Recht, sein Werk in körperlicher Form zu verwerten; das Recht umfaßt insbesondere
(2) Der Urheber hat ferner das ausschließliche Recht, sein Werk in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben (Recht der öffentlichen Wiedergabe). Das Recht der öffentlichen Wiedergabe umfasst insbesondere
- 1.
das Vortrags-, Aufführungs- und Vorführungsrecht (§ 19), - 2.
das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a), - 3.
das Senderecht (§ 20), - 4.
das Recht der Wiedergabe durch Bild- oder Tonträger (§ 21), - 5.
das Recht der Wiedergabe von Funksendungen und von öffentlicher Zugänglichmachung (§ 22).
(3) Die Wiedergabe ist öffentlich, wenn sie für eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit bestimmt ist. Zur Öffentlichkeit gehört jeder, der nicht mit demjenigen, der das Werk verwertet, oder mit den anderen Personen, denen das Werk in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder zugänglich gemacht wird, durch persönliche Beziehungen verbunden ist.
Das Senderecht ist das Recht, das Werk durch Funk, wie Ton- und Fernsehrundfunk, Satellitenrundfunk, Kabelfunk oder ähnliche technische Mittel, der Öffentlichkeit zugänglich zu machen.
(1) Das Sendeunternehmen hat das ausschließliche Recht,
- 1.
seine Funksendung weiterzusenden und öffentlich zugänglich zu machen, - 2.
seine Funksendung auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen, Lichtbilder von seiner Funksendung herzustellen sowie die Bild- oder Tonträger oder Lichtbilder zu vervielfältigen und zu verbreiten, ausgenommen das Vermietrecht, - 3.
an Stellen, die der Öffentlichkeit nur gegen Zahlung eines Eintrittsgeldes zugänglich sind, seine Funksendung öffentlich wahrnehmbar zu machen.
(2) Das Recht ist übertragbar. Das Sendeunternehmen kann einem anderen das Recht einräumen, die Funksendung auf einzelne oder alle der ihm vorbehaltenen Nutzungsarten zu nutzen. § 31 und die §§ 33 und 38 gelten entsprechend.
(3) Das Recht erlischt 50 Jahre nach der ersten Funksendung. Die Frist ist nach § 69 zu berechnen.
(4) § 10 Abs. 1 sowie die Vorschriften des Teils 1 Abschnitt 6 mit Ausnahme des § 47 Abs. 2 Satz 2 und des § 54 Abs. 1 gelten entsprechend.
(5) Sendeunternehmen und Weitersendedienste sind gegenseitig verpflichtet, einen Vertrag über die Weitersendung im Sinne des § 20b Absatz 1 Satz 1 durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme zu angemessenen Bedingungen abzuschließen, sofern nicht ein die Ablehnung des Vertragsabschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht; die Verpflichtung des Sendeunternehmens gilt auch für die ihm in Bezug auf die eigene Sendung eingeräumten oder übertragenen Senderechte. Auf Verlangen des Weitersendedienstes oder des Sendeunternehmens ist der Vertrag gemeinsam mit den in Bezug auf die Weitersendung durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme anspruchsberechtigten Verwertungsgesellschaften zu schließen, sofern nicht ein die Ablehnung eines gemeinsamen Vertragsschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht. Sofern Sendeunternehmen und Weitersendedienste Verhandlungen über andere Formen der Weitersendung aufnehmen, führen sie diese nach Treu und Glauben.
(6) Absatz 5 gilt für die Direkteinspeisung nach § 20d Absatz 1 entsprechend.
(1) Der Urheber hat das ausschließliche Recht, sein Werk in körperlicher Form zu verwerten; das Recht umfaßt insbesondere
(2) Der Urheber hat ferner das ausschließliche Recht, sein Werk in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben (Recht der öffentlichen Wiedergabe). Das Recht der öffentlichen Wiedergabe umfasst insbesondere
- 1.
das Vortrags-, Aufführungs- und Vorführungsrecht (§ 19), - 2.
das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a), - 3.
das Senderecht (§ 20), - 4.
das Recht der Wiedergabe durch Bild- oder Tonträger (§ 21), - 5.
das Recht der Wiedergabe von Funksendungen und von öffentlicher Zugänglichmachung (§ 22).
(3) Die Wiedergabe ist öffentlich, wenn sie für eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit bestimmt ist. Zur Öffentlichkeit gehört jeder, der nicht mit demjenigen, der das Werk verwertet, oder mit den anderen Personen, denen das Werk in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder zugänglich gemacht wird, durch persönliche Beziehungen verbunden ist.
Das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung ist das Recht, das Werk drahtgebunden oder drahtlos der Öffentlichkeit in einer Weise zugänglich zu machen, dass es Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 115/99 Verkündet am:
7. Juni 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Jubiläumsschnäppchen
Zur Frage der Auslegung eines Unterlassungsantrags, der auf das Verbot einer
Werbung "mit Aussagen wie ..." gerichtet ist.
Zur Beurteilung der Werbung mit einer mehrseitigen Zeitungsbeilage, in der mit
dem Hinweis auf das einjährige Geschäftsjubiläum der Verkaufsstätte und den
Worten "die Jubiläumsschnäppchen warten schon" eine Vielzahl von - als besonders
günstig gekennzeichneten - Angeboten beworben wird, als Werbung
für eine unzulässige Sonderveranstaltung.
BGH, Urt. v. 7. Juni 2001 - I ZR 115/99 - OLG Frankfurt am Main
LG Darmstadt
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Juni 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und
Dr. Büscher
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 12. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 18. Februar 1999 aufgehoben.
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Darmstadt vom 20. Januar 1998 unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten im Kostenpunkt und insoweit abgeändert, als das Landgericht zum Nachteil der Klägerin erkannt hat.
Der Urteilsausspruch des landgerichtlichen Urteils wird wie folgt neu gefaßt: 1. Der Beklagten wird unter Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu 500.000,-- DM und für den Fall, daß dieses nicht beigetrieben werden kann, von Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Beklagten , untersagt, in Zeitungsanzeigen und/oder auf sonstigen Werbeträgern im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs mit Aussagen wie "1 Jahr M. Markt E. ... die Jubiläumsschnäppchen warten schon" besondere Verkäufe anzukündigen und/oder ankündigungsgemäß durchzuführen, sofern es sich nicht um Saisonschlußverkäufe , Jubiläumsverkäufe oder Räumungsverkäufe handelt.
2. Die Beklagte wird weiter verurteilt, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie seit dem 27. Februar 1997 im Wirtschaftsraum D. in der in Ziffer 1 wiedergegebenen Weise geworben hat, wobei die Beklagte die Werbung nach Werbeträgern, deren Auflage und Erscheinungsintervallen aufzuschlüsseln hat.
3. Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu erstatten, der der Klägerin durch die in Ziffer 1 genannten Wettbewerbshandlungen der Beklagten entstanden ist und künftig noch entsteht.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
Von Rechts wegen
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Darmstadt vom 20. Januar 1998 unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten im Kostenpunkt und insoweit abgeändert, als das Landgericht zum Nachteil der Klägerin erkannt hat.
Der Urteilsausspruch des landgerichtlichen Urteils wird wie folgt neu gefaßt: 1. Der Beklagten wird unter Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu 500.000,-- DM und für den Fall, daß dieses nicht beigetrieben werden kann, von Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Beklagten , untersagt, in Zeitungsanzeigen und/oder auf sonstigen Werbeträgern im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs mit Aussagen wie "1 Jahr M. Markt E. ... die Jubiläumsschnäppchen warten schon" besondere Verkäufe anzukündigen und/oder ankündigungsgemäß durchzuführen, sofern es sich nicht um Saisonschlußverkäufe , Jubiläumsverkäufe oder Räumungsverkäufe handelt.
2. Die Beklagte wird weiter verurteilt, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie seit dem 27. Februar 1997 im Wirtschaftsraum D. in der in Ziffer 1 wiedergegebenen Weise geworben hat, wobei die Beklagte die Werbung nach Werbeträgern, deren Auflage und Erscheinungsintervallen aufzuschlüsseln hat.
3. Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu erstatten, der der Klägerin durch die in Ziffer 1 genannten Wettbewerbshandlungen der Beklagten entstanden ist und künftig noch entsteht.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien sind Wettbewerber im Einzelhandel mit Elektronik- und Elektrogeräten im Gebiet von D. und Umgebung.
Die Beklagte warb mit einer Beilage zur Ausgabe der Zeitung "D. E. " vom 2. Februar 1997 unter der Überschrift "1 Jahr M. Markt E. ". Die erste Seite der Beilage ist nachfolgend verkleinert und in schwarzweißer Form wiedergegeben:
Die Klägerin beanstandet die Zeitungsbeilage als Werbung für eine unzulässige Sonderveranstaltung. Sie hat eine einstweilige Verfügung erwirkt, durch die der Beklagten untersagt wurde,
in Zeitungsanzeigen und/oder auf sonstigen Werbeträgern im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs mit Aussagen wie "1 Jahr M. Markt E. ... die Jubiläumsschnäppchen warten schon" besondere Verkäufe anzukündigen und/oder ankündigungsgemäß durchzuführen, sofern es sich nicht um Saisonschlußverkäufe, Jubiläumsverkäufe oder Räumungsverkäufe handelt. Die Beklagte hat die einstweilige Verfügung in ihrer Abschlußerklärung vom 19. April 1997 nur mit verschiedenen Einschränkungen als verbindliche Regelung anerkannt. Sie hat dabei die Reichweite der Unterlassungsverpflichtung insbesondere mit folgenden Sätzen begrenzt:
"Diese Abschlußerklärung erfaßt nicht das Wort 'wie' unmittelbar vor dem Zitat der Werbeaussage unserer Mandantin. Statt dessen wird die Beschlußverfügung mit der Maßgabe anerkannt, daß es dort heißt: '... zu Zwecken des Wettbewerbs mit der Aussage ...' (folgt Zitat der Werbeaussage ...)." Die Klägerin hält die Abschlußerklärung der Beklagten für unzureichend. Sie hat beantragt,
1. der Beklagten unter Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu 500.000,-- DM und für den Fall, daß dieses nicht beigetrieben werden kann, von Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Be-
klagten, zu untersagen, in Zeitungsanzeigen und/oder auf sonstigen Werbeträgern im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs mit Aussagen wie "1 Jahr M. Markt E. ... die Jubiläumsschnäppchen warten schon" besondere Verkäufe anzukündigen und/oder ankündigungsgemäß durchzuführen, sofern es sich nicht um Saisonschlußverkäufe , Jubiläumsverkäufe oder Räumungsverkäufe handelt; 2. die Beklagte weiter zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie seit dem 27. Februar 1997 im Wirtschaftsraum D. in der gemäß Ziffer 1 wiedergegebenen Weise geworben hat, wobei die Beklagte die Werbung nach Werbeträgern, deren Auflage und Erscheinungsintervallen aufzuschlüsseln hat; 3. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu erstatten, der der Klägerin durch die in Ziffer 1 genannten Wettbewerbshandlungen der Beklagten entstanden ist und künftig noch entsteht. Die Beklagte hat demgegenüber die Auffassung vertreten, die beanstandete Werbung sei nicht wettbewerbswidrig. Die Klage sei jedenfalls unzulässig , weil die Abschlußerklärung das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin beseitigt habe und die Klageanträge unbestimmt seien.
Das Landgericht hat dem Unterlassungsantrag stattgegeben und die Klage im übrigen abgewiesen.
Beide Parteien haben gegen diese Entscheidung Berufung eingelegt.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und auf die Berufung der Beklagten das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt.
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin hat Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat die Ansicht vertreten, daß die gestellten Klageanträge unzulässig seien. Der Unterlassungsantrag sei unbestimmt, weil er sich nicht nur gegen das konkret beanstandete Verhalten richte, sondern mit seiner Wendung "Aussagen wie ..." ein Verbot begehre, das sich auch auf eine mit der beanstandeten Werbung lediglich vergleichbare Werbung erstrecke.
Ein in dem Unterlassungsantrag etwa (als Minus) enthaltener Antrag, der sich auf die konkrete Verletzungsform beschränke, wäre - wie das Berufungsgericht weiter ausgeführt hat - unbegründet, weil die Werbung der Beklagten bei den Verbrauchern nicht den Eindruck hervorrufe, es werde aus Anlaß eines Firmenjubiläums für eine Sonderveranstaltung mit herabgesetzten Preisen geworben. Es bestünden schon Zweifel, ob mit dem Satz "1 Jahr M. Markt E. " auf ein Firmenjubiläum hingewiesen werde. Aber auch sonst erwecke die Werbung nicht den Eindruck, es finde eine zeitlich begrenzte Sonderveranstaltung statt. In der Branche der Parteien werde aggressiv geworben.
Der Verkehr sei daher an die Werbung mit angeblich besonders günstigen Preisen gewöhnt. Die Angabe "nur" in den auf die Preise gerichteten Pfeilen werde lediglich als Hinweis darauf verstanden, daß die Angebote günstig seien. Gerade der Satz "Futter fassen, Freunde - die Jubiläumsschnäppchen warten schon" stehe dem Eindruck entgegen, daß eine Sonderveranstaltung stattfinde, weil ihm zu entnehmen sei, daß die "Nur-Preise" die regulären Preise der Beklagten seien und einige "Jubiläumsschnäppchen" im Geschäftslokal als Sonderangebote bereitstünden.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Der Unterlassungsantrag ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht nur zulässig, sondern auch begründet.
a) Der Antrag ist hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
(1) Das Berufungsgericht hat - wie die Revision mit Erfolg rügt - den Unterlassungsantrag der Klägerin unzutreffend dahingehend ausgelegt, daß die dort benutzte Wendung "Aussagen wie" gleichbedeutend mit den Worten "Aussagen ähnlich wie" zu verstehen sei.
Der Senat kann als Revisionsgericht die Auslegung des Unterlassungsantrags als einer Prozeßerklärung in vollem Umfang selbst überprüfen (vgl. BGH, Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 128/98, GRUR 2001, 80 = WRP 2000, 1394 - adhoc -Meldung; Urt. v. 23.11.2000 - IX ZR 155/00, ZIP 2001, 124, 125 = WM 2001, 164, jeweils m.w.N.). Dabei ist auch das Vorbringen heranzuziehen, auf das sich die Klage stützt (vgl. BGH, Urt. v. 19.3.1998 - I ZR 264/95, GRUR
1998, 1045 = WRP 1998, 739 - Brennwertkessel, m.w.N.). Aus diesem ergibt sich hier, daß die Klägerin bei der Fassung des Unterlassungsantrags bewußt nicht von "Aussagen ähnlich wie" gesprochen hat, sondern nur von "Aussagen wie". Nach dem Klagevorbringen ging es der Klägerin - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht um ein Verbot, in dem das untersagte Verhalten lediglich beispielhaft umschrieben ist und auch nur ähnliche Handlungen einbezogen sind. Ein solcher Antrag wäre allerdings nicht hinreichend bestimmt (vgl. dazu BGH, Urt. v. 11.10.1990 - I ZR 35/89, GRUR 1991, 254, 256 f. = WRP 1991, 216 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I; Urt. v. 16.7.1998 - I ZR 6/96, GRUR 1999, 235, 238 = WRP 1999, 186 - Wheels Magazine; Urt. v. 26.10.2000 - I ZR 180/98, WRP 2001, 400, 402 - TCM-Zentrum). Die Klägerin begehrt vielmehr einen Verbotsausspruch, der - anders als die Abschlußerklärung der Beklagten - nicht nur eine ganz konkret benutzte Werbeaussage erfaßt , sondern auch eine solche Werbung, die im Kern der konkret verbotenen Werbung entspricht. Die Klägerin beantragt damit ausweislich ihres Klagevorbringens in zulässiger Weise den Ausspruch eines Verbots, das nicht bereits durch geringfügige Abänderungen der Werbung umgangen werden kann. Es handelt sich dabei der Sache nach nicht um eine Verallgemeinerung über die konkrete Verletzungsform hinaus (vgl. zur Zulässigkeit von Verallgemeinerungen BGH, Urt. v. 16.3.2000 - I ZR 229/97, WRP 2000, 1131, 1132 - Lieferstörung; Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 29/98, GRUR 2000, 907, 909 = WRP 2000, 1258 - Filialleiterfehler; Urt. v. 16.11.2000 - I ZR 186/98, GRUR 2001, 446, 447 = WRP 2001, 392 - 1-Pfennig-Farbbild, jeweils m.w.N.), sondern um einen zulässigen Hinweis darauf, daß einem gerichtlichen Verbot des Werbeverhaltens grundsätzlich nicht nur identische, sondern auch kerngleiche Handlungen unterfallen (vgl. BGHZ 126, 287, 296 - Rotes Kreuz; vgl. weiter Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 57 Rdn. 11 ff.; Melullis , Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl., Rdn. 943 f.; Pa-
stor/Ahrens, Der Wettbewerbsprozeß, 4. Aufl., Kap. 40 Rdn. 109). Ein solcher Hinweis konnte hier im Hinblick auf die Fassung der Abschlußerklärung der Beklagten angebracht erscheinen, weil sich diese nur auf eine Werbung mit dem Satz "1 Jahr M. Markt E. ... die Jubiläumsschnäppchen warten schon" bezieht, obwohl das "Jubiläum" eines einjährigen Bestandes des Geschäftsbetriebs in E. nicht wiederkehren kann.
(2) Die Aufnahme der Wendung "besondere Verkäufe" in den Unterlassungsantrag macht diesen - entgegen der von der Beklagten im Berufungsverfahren vertretenen Auffassung - ebenfalls nicht unbestimmt. Diese Wendung dient nicht der näheren Umschreibung des Gegenstands des Verbots, sondern ist lediglich ein Begründungselement, das - an sich überflüssig - in den Antrag aufgenommen worden ist.
b) Die Abschlußerklärung der Beklagten vom 19. April 1997 hat das Rechtsschutzbedürfnis für die erhobene Unterlassungsklage schon deshalb nicht beseitigt, weil sie nicht dem mit dem Unterlassungsanspruch konkret beanstandeten Verstoß entspricht (vgl. dazu nachstehend).
c) Der Unterlassungsantrag der Klägerin ist auch begründet. Einer Zurückverweisung an das Berufungsgericht bedarf es nicht, weil der Senat auf der Grundlage des unstreitigen Sachverhalts und unter Berücksichtigung der allgemeinen Erfahrungssätze selbst in der Sache entscheiden kann (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 10.10.1991 - IX ZR 38/91, NJW 1992, 436, 438).
(1) Der Unterlassungsantrag richtet sich - ungeachtet seines Wortlauts - nicht schlechthin gegen eine Werbung mit Aussagen wie "1 Jahr M. Markt E. ... die Jubiläumsschnäppchen warten schon", sondern gegen die Ver-
wendung einer solchen Aussage im Rahmen einer Werbung wie in der konkret beanstandeten Zeitungsbeilage der Beklagten. Dies ergibt sich - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - daraus, daß die Klägerin ihren Unterlassungsantrag durchweg nicht lediglich mit dem Eindruck begründet hat, der bei den angesprochenen Verbrauchern durch die beiden in den Antrag aufgenommenen Sätze hervorgerufen wird, sondern mit dem Gesamtbild der Beilage. Wird der Unterlassungsantrag in dieser Weise - unter Heranziehung seiner Begründung - nur als Angriff auf eine Werbung verstanden, die das Gesamtbild der beanstandeten Zeitungsbeilage aufweist, geht er auch nicht - infolge einer zu weitgehenden Verallgemeinerung - über das hinaus, was die Klägerin beanspruchen kann (vgl. dazu BGH, Urt. v. 14.11.1996 - I ZR 164/94, GRUR 1997, 476, 477 = WRP 1997, 439 - Geburtstagswerbung II; Urt. v. 20.5.1999 - I ZR 66/97, GRUR 1999, 1116, 1119 = WRP 1999, 1163 - Wir dürfen nicht feiern; Urt. v. 20.5.1999 - I ZR 31/97, GRUR 1999, 1119, 1121 f. = WRP 1999, 1159 - RUMMS!).
(2) Die beanstandete Werbung ist als Ankündigung einer nach § 7 Abs. 1 UWG unzulässigen Sonderveranstaltung zu werten.
aa) Einem Unternehmen ist es durch § 7 Abs. 1 UWG nicht verwehrt, auch außerhalb des 25-Jahres-Rhythmus des § 7 Abs. 3 Nr. 2 UWG zu Werbezwecken auf ein Firmenjubiläum hinzuweisen und dies auch mit einer Werbung für die angebotenen Waren zu verbinden. Die Werbung mit besonderen Angeboten im Zusammenhang mit dem Hinweis auf ein Firmenjubiläum ruft bei den angesprochenen Verbrauchern allerdings häufig den Eindruck hervor, es handele sich um eine außergewöhnliche, auf die Zeit des Begehens des Jubiläums beschränkte Veranstaltung mit einem aus dem Rahmen des Üblichen fallenden, aus dem gegebenen Anlaß im Preis herabgesetzten Angebot (vgl.
BGH, Urt. v. 10.7.1997 - I ZR 62/95, GRUR 1998, 483, 485 = WRP 1998, 296 - Der M.-Markt packt aus; Urt. v. 25.6.1998 - I ZR 75/96, GRUR 1998, 1046, 1047 = WRP 1998, 982 - Geburtstagswerbung III; Urt. v. 10.7.1997 - I ZR 201/95, GRUR 1998, 486 = WRP 1998, 301 - Geburtstags-Angebot; BGH GRUR 1999, 1116, 1119 - Wir dürfen nicht feiern). Zwingend ist dies jedoch nicht. Es ist auch möglich, daß unter Hinweis auf die Wiederkehr des Jahrestages des Bestehens des Unternehmens lediglich Sonderangebote, wie sie im Geschäftsbetrieb des Unternehmens üblich sind, beworben werden (vgl. BGH GRUR 1997, 476, 477 - Geburtstagswerbung II).
Für die Beurteilung, ob bei einer Werbung mit dem "Jubiläum" des Unternehmens eine (unzulässige) Sonderveranstaltung angekündigt wird oder lediglich Sonderangebote gemacht werden, kommt es nach § 7 Abs. 1 UWG auf das Erscheinungsbild der Werbung insgesamt an. Eine Sonderveranstaltung ist maßgeblich davon gekennzeichnet, daß sie außerhalb des regelmäßigen Geschäftsverkehrs stattfindet. Sie muß sich deshalb aus der Sicht des Verkehrs von den Verkaufsformen absetzen, die sonst in der betreffenden Branche üblich sind (vgl. BGH GRUR 1998, 1046, 1047 - Geburtstagswerbung III). Gewinnen die angesprochenen Verkehrskreise aufgrund einer Ankündigung den Eindruck, das werbende Unternehmen unterbreche aus Anlaß des Firmenjubiläums den gewöhnlichen Verkauf und biete aus diesem Anlaß und abweichend von den üblichen Sonderangeboten vorübergehend besondere Kaufvorteile, ist sie als Ankündigung einer Sonderveranstaltung anzusehen, die nur unter den besonderen Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 Nr. 2 UWG zulässig ist (vgl. BGH GRUR 1997, 476, 477 - Geburtstagswerbung II).
bb) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß die beanstandete Zeitungsbeilage nur den Eindruck einer Werbung für einzelne Sonderangebote hervorrufe, ist erfahrungswidrig. Von den angesprochenen Verbrauchern wird die Werbung vielmehr weit überwiegend als Ankündigung einer Sonderveranstaltung aus dem besonderen Anlaß des einjährigen Bestehens des M. Markts in E. verstanden werden.
Bei dieser Beurteilung kommt es - abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht darauf an, ob die Verbraucher das einjährige Bestehen eines Unternehmens im allgemeinen mit dem Gedanken an ein Jubiläum verbinden. Maßgeblich ist vielmehr, daß die angegriffene Werbung diesen Anlaß als etwas Besonderes blickfangartig oben auf der Vor- und Rückseite der Beilage und weiter auf jeder ungeraden Seite hervorhebt und ihm mit den Worten "die Jubiläumsschnäppchen warten schon" selbst einen Jubiläumscharakter beimißt. Der Umstand, daß es sich bei der Vielzahl der Angebote in der Beilage insgesamt um "Jubiläumsschnäppchen" handeln soll, wird weiter durch die sonstige Gestaltung der Beilage betont: Die Worte "die Jubiläumsschnäppchen warten schon" sind auf der ersten Beilagenseite einem Schweinchen in den Mund gelegt. Auf vier der folgenden - von insgesamt 12 - Seiten wird diese Bemerkung dadurch wieder aufgegriffen, daß das Schweinchen erneut abgebildet wird, nun mit dem Satz "Na, zuviel versprochen?".
Sämtliche beworbenen Angebote sind zudem groß herausgestellt. Ihre Preise sind - mit Ausnahme eines einzigen - jeweils durch einen breiten weißen Pfeil, in den das Wort "nur" eingeschrieben ist, als besonders günstig und niedrig hervorgehoben. Eine größere Zahl dieser Preise wird zusätzlich durch den groß in einen schwarzen Balken eingeschriebenen Hinweis "M. Markt-Preis" zum Blickfang gemacht.
Auch bei der gebotenen Berücksichtigung, daß in der Branche und gerade auch von der Beklagten üblicherweise aggressiv geworben wird, liegt bei der gegebenen Sachlage die Annahme des Berufungsgerichts fern, die angesprochenen Verbraucher verstünden die beworbenen "Nur"-Preise als die regulären Preise der Beklagten; als "Jubiläumsschnäppchen" warteten dagegen im Geschäftslokal der Beklagten einzelne andere - nicht ausdrücklich beworbene - Sonderangebote.
2. Dem Antrag der Klägerin auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten ist ebenfalls stattzugeben. Die für das Feststellungsinteresse erforderliche Wahrscheinlichkeit eines Schadens ist hier ohne weiteres zu bejahen. Denn die Ankündigung einer unzulässigen Sonderveranstaltung lenkt üblicherweise einen nicht unerheblichen Teil der vorhandenen Kaufkraft zu dem Werbenden hin und ist daher für die Wettbewerber im allgemeinen spürbar (vgl. BGH, Urt. v. 6.4.2000 - I ZR 114/98, GRUR 2001, 84, 85 = WRP 2000, 1266 - Neu in Bielefeld II). Es ist daher davon auszugehen, daß die beanstandete Ankündigung den Warenabsatz im Geschäft der Klägerin als einer unmittelbaren Wettbewerberin der Beklagten nachteilig beeinflußt hat. Aus den gesamten Umständen geht weiterhin hervor, daß die Beklagte schuldhaft gehandelt hat.
3. Der Auskunftsanspruch ist ebenso zuzusprechen.
a) Der auf die Verurteilung zur Auskunftserteilung gerichtete Klageantrag ist zulässig, obwohl er den an sich unbestimmten Begriff "Wirtschaftsraum" enthält. Im vorliegenden Fall ist die Aufnahme dieses Begriffs in den Klageantrag sachlich bedeutungslos, weil es sich bei der Werbung, über die Auskunft
erteilt werden soll, ohnehin nur um Werbung für das Geschäftslokal der Beklagten in E. handeln kann.
b) Der Auskunftsanspruch ist als Hilfsanspruch zur Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs begründet (§ 242 BGB).
III. Auf die Revision der Klägerin war danach das Berufungsurteil aufzuheben und auf ihre Berufung das landgerichtliche Urteil unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten im Kostenpunkt und insoweit abzuändern, als das Landgericht zum Nachteil der Klägerin erkannt hat. Insoweit war festzustellen, daß die Beklagte zur Schadensersatzleistung verpflichtet ist, sowie ihre Verurteilung zur Auskunftserteilung auszusprechen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91, § 97 Abs. 1 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Büscher
(1) Das Sendeunternehmen hat das ausschließliche Recht,
- 1.
seine Funksendung weiterzusenden und öffentlich zugänglich zu machen, - 2.
seine Funksendung auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen, Lichtbilder von seiner Funksendung herzustellen sowie die Bild- oder Tonträger oder Lichtbilder zu vervielfältigen und zu verbreiten, ausgenommen das Vermietrecht, - 3.
an Stellen, die der Öffentlichkeit nur gegen Zahlung eines Eintrittsgeldes zugänglich sind, seine Funksendung öffentlich wahrnehmbar zu machen.
(2) Das Recht ist übertragbar. Das Sendeunternehmen kann einem anderen das Recht einräumen, die Funksendung auf einzelne oder alle der ihm vorbehaltenen Nutzungsarten zu nutzen. § 31 und die §§ 33 und 38 gelten entsprechend.
(3) Das Recht erlischt 50 Jahre nach der ersten Funksendung. Die Frist ist nach § 69 zu berechnen.
(4) § 10 Abs. 1 sowie die Vorschriften des Teils 1 Abschnitt 6 mit Ausnahme des § 47 Abs. 2 Satz 2 und des § 54 Abs. 1 gelten entsprechend.
(5) Sendeunternehmen und Weitersendedienste sind gegenseitig verpflichtet, einen Vertrag über die Weitersendung im Sinne des § 20b Absatz 1 Satz 1 durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme zu angemessenen Bedingungen abzuschließen, sofern nicht ein die Ablehnung des Vertragsabschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht; die Verpflichtung des Sendeunternehmens gilt auch für die ihm in Bezug auf die eigene Sendung eingeräumten oder übertragenen Senderechte. Auf Verlangen des Weitersendedienstes oder des Sendeunternehmens ist der Vertrag gemeinsam mit den in Bezug auf die Weitersendung durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme anspruchsberechtigten Verwertungsgesellschaften zu schließen, sofern nicht ein die Ablehnung eines gemeinsamen Vertragsschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht. Sofern Sendeunternehmen und Weitersendedienste Verhandlungen über andere Formen der Weitersendung aufnehmen, führen sie diese nach Treu und Glauben.
(6) Absatz 5 gilt für die Direkteinspeisung nach § 20d Absatz 1 entsprechend.
(1) Das Vervielfältigungsrecht ist das Recht, Vervielfältigungsstücke des Werkes herzustellen, gleichviel ob vorübergehend oder dauerhaft, in welchem Verfahren und in welcher Zahl.
(2) Eine Vervielfältigung ist auch die Übertragung des Werkes auf Vorrichtungen zur wiederholbaren Wiedergabe von Bild- oder Tonfolgen (Bild- oder Tonträger), gleichviel, ob es sich um die Aufnahme einer Wiedergabe des Werkes auf einen Bild- oder Tonträger oder um die Übertragung des Werkes von einem Bild- oder Tonträger auf einen anderen handelt.
(1) Das Sendeunternehmen hat das ausschließliche Recht,
- 1.
seine Funksendung weiterzusenden und öffentlich zugänglich zu machen, - 2.
seine Funksendung auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen, Lichtbilder von seiner Funksendung herzustellen sowie die Bild- oder Tonträger oder Lichtbilder zu vervielfältigen und zu verbreiten, ausgenommen das Vermietrecht, - 3.
an Stellen, die der Öffentlichkeit nur gegen Zahlung eines Eintrittsgeldes zugänglich sind, seine Funksendung öffentlich wahrnehmbar zu machen.
(2) Das Recht ist übertragbar. Das Sendeunternehmen kann einem anderen das Recht einräumen, die Funksendung auf einzelne oder alle der ihm vorbehaltenen Nutzungsarten zu nutzen. § 31 und die §§ 33 und 38 gelten entsprechend.
(3) Das Recht erlischt 50 Jahre nach der ersten Funksendung. Die Frist ist nach § 69 zu berechnen.
(4) § 10 Abs. 1 sowie die Vorschriften des Teils 1 Abschnitt 6 mit Ausnahme des § 47 Abs. 2 Satz 2 und des § 54 Abs. 1 gelten entsprechend.
(5) Sendeunternehmen und Weitersendedienste sind gegenseitig verpflichtet, einen Vertrag über die Weitersendung im Sinne des § 20b Absatz 1 Satz 1 durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme zu angemessenen Bedingungen abzuschließen, sofern nicht ein die Ablehnung des Vertragsabschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht; die Verpflichtung des Sendeunternehmens gilt auch für die ihm in Bezug auf die eigene Sendung eingeräumten oder übertragenen Senderechte. Auf Verlangen des Weitersendedienstes oder des Sendeunternehmens ist der Vertrag gemeinsam mit den in Bezug auf die Weitersendung durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme anspruchsberechtigten Verwertungsgesellschaften zu schließen, sofern nicht ein die Ablehnung eines gemeinsamen Vertragsschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht. Sofern Sendeunternehmen und Weitersendedienste Verhandlungen über andere Formen der Weitersendung aufnehmen, führen sie diese nach Treu und Glauben.
(6) Absatz 5 gilt für die Direkteinspeisung nach § 20d Absatz 1 entsprechend.
(1) Der Urheber hat das ausschließliche Recht, sein Werk in körperlicher Form zu verwerten; das Recht umfaßt insbesondere
(2) Der Urheber hat ferner das ausschließliche Recht, sein Werk in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben (Recht der öffentlichen Wiedergabe). Das Recht der öffentlichen Wiedergabe umfasst insbesondere
- 1.
das Vortrags-, Aufführungs- und Vorführungsrecht (§ 19), - 2.
das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a), - 3.
das Senderecht (§ 20), - 4.
das Recht der Wiedergabe durch Bild- oder Tonträger (§ 21), - 5.
das Recht der Wiedergabe von Funksendungen und von öffentlicher Zugänglichmachung (§ 22).
(3) Die Wiedergabe ist öffentlich, wenn sie für eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit bestimmt ist. Zur Öffentlichkeit gehört jeder, der nicht mit demjenigen, der das Werk verwertet, oder mit den anderen Personen, denen das Werk in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder zugänglich gemacht wird, durch persönliche Beziehungen verbunden ist.
(1) Das Vervielfältigungsrecht ist das Recht, Vervielfältigungsstücke des Werkes herzustellen, gleichviel ob vorübergehend oder dauerhaft, in welchem Verfahren und in welcher Zahl.
(2) Eine Vervielfältigung ist auch die Übertragung des Werkes auf Vorrichtungen zur wiederholbaren Wiedergabe von Bild- oder Tonfolgen (Bild- oder Tonträger), gleichviel, ob es sich um die Aufnahme einer Wiedergabe des Werkes auf einen Bild- oder Tonträger oder um die Übertragung des Werkes von einem Bild- oder Tonträger auf einen anderen handelt.
(1) Das Sendeunternehmen hat das ausschließliche Recht,
- 1.
seine Funksendung weiterzusenden und öffentlich zugänglich zu machen, - 2.
seine Funksendung auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen, Lichtbilder von seiner Funksendung herzustellen sowie die Bild- oder Tonträger oder Lichtbilder zu vervielfältigen und zu verbreiten, ausgenommen das Vermietrecht, - 3.
an Stellen, die der Öffentlichkeit nur gegen Zahlung eines Eintrittsgeldes zugänglich sind, seine Funksendung öffentlich wahrnehmbar zu machen.
(2) Das Recht ist übertragbar. Das Sendeunternehmen kann einem anderen das Recht einräumen, die Funksendung auf einzelne oder alle der ihm vorbehaltenen Nutzungsarten zu nutzen. § 31 und die §§ 33 und 38 gelten entsprechend.
(3) Das Recht erlischt 50 Jahre nach der ersten Funksendung. Die Frist ist nach § 69 zu berechnen.
(4) § 10 Abs. 1 sowie die Vorschriften des Teils 1 Abschnitt 6 mit Ausnahme des § 47 Abs. 2 Satz 2 und des § 54 Abs. 1 gelten entsprechend.
(5) Sendeunternehmen und Weitersendedienste sind gegenseitig verpflichtet, einen Vertrag über die Weitersendung im Sinne des § 20b Absatz 1 Satz 1 durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme zu angemessenen Bedingungen abzuschließen, sofern nicht ein die Ablehnung des Vertragsabschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht; die Verpflichtung des Sendeunternehmens gilt auch für die ihm in Bezug auf die eigene Sendung eingeräumten oder übertragenen Senderechte. Auf Verlangen des Weitersendedienstes oder des Sendeunternehmens ist der Vertrag gemeinsam mit den in Bezug auf die Weitersendung durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme anspruchsberechtigten Verwertungsgesellschaften zu schließen, sofern nicht ein die Ablehnung eines gemeinsamen Vertragsschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht. Sofern Sendeunternehmen und Weitersendedienste Verhandlungen über andere Formen der Weitersendung aufnehmen, führen sie diese nach Treu und Glauben.
(6) Absatz 5 gilt für die Direkteinspeisung nach § 20d Absatz 1 entsprechend.
(1) Der Urheber hat das ausschließliche Recht, sein Werk in körperlicher Form zu verwerten; das Recht umfaßt insbesondere
(2) Der Urheber hat ferner das ausschließliche Recht, sein Werk in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben (Recht der öffentlichen Wiedergabe). Das Recht der öffentlichen Wiedergabe umfasst insbesondere
- 1.
das Vortrags-, Aufführungs- und Vorführungsrecht (§ 19), - 2.
das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a), - 3.
das Senderecht (§ 20), - 4.
das Recht der Wiedergabe durch Bild- oder Tonträger (§ 21), - 5.
das Recht der Wiedergabe von Funksendungen und von öffentlicher Zugänglichmachung (§ 22).
(3) Die Wiedergabe ist öffentlich, wenn sie für eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit bestimmt ist. Zur Öffentlichkeit gehört jeder, der nicht mit demjenigen, der das Werk verwertet, oder mit den anderen Personen, denen das Werk in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder zugänglich gemacht wird, durch persönliche Beziehungen verbunden ist.
Das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung ist das Recht, das Werk drahtgebunden oder drahtlos der Öffentlichkeit in einer Weise zugänglich zu machen, dass es Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist.
(1) Das Sendeunternehmen hat das ausschließliche Recht,
- 1.
seine Funksendung weiterzusenden und öffentlich zugänglich zu machen, - 2.
seine Funksendung auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen, Lichtbilder von seiner Funksendung herzustellen sowie die Bild- oder Tonträger oder Lichtbilder zu vervielfältigen und zu verbreiten, ausgenommen das Vermietrecht, - 3.
an Stellen, die der Öffentlichkeit nur gegen Zahlung eines Eintrittsgeldes zugänglich sind, seine Funksendung öffentlich wahrnehmbar zu machen.
(2) Das Recht ist übertragbar. Das Sendeunternehmen kann einem anderen das Recht einräumen, die Funksendung auf einzelne oder alle der ihm vorbehaltenen Nutzungsarten zu nutzen. § 31 und die §§ 33 und 38 gelten entsprechend.
(3) Das Recht erlischt 50 Jahre nach der ersten Funksendung. Die Frist ist nach § 69 zu berechnen.
(4) § 10 Abs. 1 sowie die Vorschriften des Teils 1 Abschnitt 6 mit Ausnahme des § 47 Abs. 2 Satz 2 und des § 54 Abs. 1 gelten entsprechend.
(5) Sendeunternehmen und Weitersendedienste sind gegenseitig verpflichtet, einen Vertrag über die Weitersendung im Sinne des § 20b Absatz 1 Satz 1 durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme zu angemessenen Bedingungen abzuschließen, sofern nicht ein die Ablehnung des Vertragsabschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht; die Verpflichtung des Sendeunternehmens gilt auch für die ihm in Bezug auf die eigene Sendung eingeräumten oder übertragenen Senderechte. Auf Verlangen des Weitersendedienstes oder des Sendeunternehmens ist der Vertrag gemeinsam mit den in Bezug auf die Weitersendung durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme anspruchsberechtigten Verwertungsgesellschaften zu schließen, sofern nicht ein die Ablehnung eines gemeinsamen Vertragsschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht. Sofern Sendeunternehmen und Weitersendedienste Verhandlungen über andere Formen der Weitersendung aufnehmen, führen sie diese nach Treu und Glauben.
(6) Absatz 5 gilt für die Direkteinspeisung nach § 20d Absatz 1 entsprechend.
(1) Der Urheber hat das ausschließliche Recht, sein Werk in körperlicher Form zu verwerten; das Recht umfaßt insbesondere
(2) Der Urheber hat ferner das ausschließliche Recht, sein Werk in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben (Recht der öffentlichen Wiedergabe). Das Recht der öffentlichen Wiedergabe umfasst insbesondere
- 1.
das Vortrags-, Aufführungs- und Vorführungsrecht (§ 19), - 2.
das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a), - 3.
das Senderecht (§ 20), - 4.
das Recht der Wiedergabe durch Bild- oder Tonträger (§ 21), - 5.
das Recht der Wiedergabe von Funksendungen und von öffentlicher Zugänglichmachung (§ 22).
(3) Die Wiedergabe ist öffentlich, wenn sie für eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit bestimmt ist. Zur Öffentlichkeit gehört jeder, der nicht mit demjenigen, der das Werk verwertet, oder mit den anderen Personen, denen das Werk in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder zugänglich gemacht wird, durch persönliche Beziehungen verbunden ist.
Das Senderecht ist das Recht, das Werk durch Funk, wie Ton- und Fernsehrundfunk, Satellitenrundfunk, Kabelfunk oder ähnliche technische Mittel, der Öffentlichkeit zugänglich zu machen.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 143/04 Verkündet am:
4. Oktober 2007
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Versandkosten
Ein Unterlassungsantrag, der auf das Verbot gerichtet ist, Artikel des Sortiments
ohne den eindeutig zuzuordnenden und leicht erkennbaren Hinweis darauf zu bewerben
, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe zusätzlich Liefer- und Versandkosten
anfallen und ob die Preise einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger
Preisbestandteile gelten, ist grundsätzlich unbestimmt, weil er ohne konkrete Bezeichnung
einer zu verbietenden Verletzungsform lediglich auf die Tatbestandsmerkmale
des § 1 Abs. 6 PAngV Bezug nimmt.
Gegen die Preisangabenverordnung (PAngV) wird bei Internetangeboten nicht bereits
dann verstoßen, wenn auf einer Internetseite neben der Abbildung einer Ware
nur deren Preis genannt wird und nicht schon auf derselben Internetseite darauf
hingewiesen wird, dass der Preis die Umsatzsteuer enthält und zusätzlich zu dem
Preis Liefer- und Versandkosten anfallen. Den Verbrauchern ist bekannt, dass im
Versandhandel neben dem Endpreis üblicherweise Liefer- und Versandkosten anfallen
; sie gehen auch als selbstverständlich davon aus, dass die angegebenen
Preise die Umsatzsteuer enthalten. Es kann deshalb genügen, wenn die durch § 1
Abs. 2 PAngV geforderten Angaben jedenfalls alsbald sowie leicht erkennbar und
gut wahrnehmbar auf einer gesonderten Internetseite gemacht werden, die noch
vor Einleitung des Bestellvorgangs notwendig aufgerufen werden muss.
BGH, Urt. v. 4. Oktober 2007 - I ZR 143/04 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die
Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Prof. Dr. Büscher und Dr. Kirchhoff
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 12. August 2004 aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg , Zivilkammer 12, vom 4. November 2003 abgeändert, soweit die Beklagte nach dem Hauptteil des Klageantrags zu I (Unterlassungsantrag ohne Insbesondere-Teil) sowie nach den hierauf rückbezogenen Klageanträgen zu II (Schadensersatzfeststellung) und zu III (Auskunft) verurteilt worden ist. Über die bereits erfolgte Klageabweisung hinaus wird die Klage insoweit als unzulässig abgewiesen. Im weitergehenden Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Beklagte, die einen Internetversandhandel betreibt, warb am 25. Mai 2003 im Rahmen ihres Internetauftritts u.a. für Computer und Geräte der Unterhal- tungselektronik. Neben einigen der beworbenen Artikel stand der Preis, ohne dass angegeben war, dass darin die Umsatzsteuer enthalten war, und ohne Hinweis darauf, ob zusätzlich Liefer- und Versandkosten anfielen. Allgemeine Informationen dazu konnten unter den Menüpunkten „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ und „Service“ auf nachgeordneten Seiten abgerufen werden. Im Zuge des Bestellvorgangs wurden nach Auswahl eines Artikels die Preise der Waren, die anfallenden Versandkosten und der „Gesamtpreis inkl. MwSt“ im Einzelnen ausgewiesen.
- 2
- Die Klägerin, die mit der Beklagten im Wettbewerb steht, ist der Ansicht, die Beklagte habe mit ihrer Internetwerbung gegen die Preisangabenverordnung verstoßen und dadurch zugleich wettbewerbswidrig gehandelt. Sie hat, soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung, beantragt, I. der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Artikel des Sortiments unter Angabe von Preisen zu bewerben, soweit dies ohne den eindeutig zuzuordnenden und leicht erkennbaren Hinweis darauf geschieht, ob und ggf. in welcher Höhe zusätzlich Lieferund Versandkosten anfallen und/oder dass die Preise einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile gelten, insb. wie unter www.m. .de am 25. Mai 2003 geschehen; II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen , der dieser durch die unter Ziffer I benannten Verletzungshandlungen entstanden ist und noch entsteht; III. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie Wettbewerbshandlungen gemäß Ziffer I begangen hat, aufgeschlüsselt nach dem Datum und der Anzahl der Zugriffe auf die jeweilige Internetseite.
- 3
- Die Beklagte hat die Klageanträge als unbestimmt beanstandet. Die Klage sei auch unbegründet. Ihre allgemeinen Angaben zur Umsatzsteuer und zu den Versandkosten seien ausreichend und könnten von der Startseite aus mit zwei Klicks unter den Menüpunkten „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ und „Service“ abgerufen werden. Der Internetnutzer erhalte die Einzelinformationen zudem rechtzeitig im Rahmen des Bestellvorgangs, den er jederzeit abbrechen könne.
- 4
- Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme eines nicht mehr streitgegenständlichen Zinsantrags stattgegeben.
- 5
- Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen , dass sich die Feststellung der Schadensersatzpflicht und die Verurteilung zur Auskunftserteilung auf die Zeit ab dem 25. Mai 2003 bezieht (OLG Hamburg GRUR-RR 2005, 27).
- 6
- Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter.
Entscheidungsgründe:
- 7
- I. Das Berufungsgericht hat die Klageanträge als hinreichend bestimmt angesehen. Die Klage sei auch begründet, weil die Beklagte mit der angegriffenen Werbung gegen die Preisangabenverordnung (PAngV) verstoße und dadurch wettbewerbswidrig handele.
- 8
- Die Beklagte habe die geforderten Angaben über die Umsatzsteuer und die Versandkosten entgegen den Vorschriften in § 1 Abs. 2 und 6 PAngV weder in unmittelbarer räumlicher Nähe zu der Werbung für den betreffenden Artikel gemacht noch habe sie den Internetnutzer eindeutig und leicht erkennbar zu diesen Angaben hingeführt. Es könne allenfalls vermutet werden, dass allgemeine Angaben zur Umsatzsteuer und zu den Versandkosten unter den Rubriken „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ und „Service“, auf die am oberen Bildschirmrand hingewiesen werde, zu finden seien. Die notwendigen Informationen würden zwar nach Einleitung des Bestellvorgangs gegeben; dies genüge aber nicht den Anforderungen der Preisangabenverordnung. Der Wettbewerbsverstoß der Beklagten sei auch nicht unerheblich.
- 9
- II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und teilweise, und zwar hinsichtlich des Insbesondere-Teils des Unterlassungsantrags sowie der darauf rückbezogenen Auskunfts- und Schadensersatzanträge , zur Zurückverweisung, im Übrigen zur Abweisung der Klage als unzulässig.
- 10
- 1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sind der Hauptteil des Unterlassungsantrags (ohne Insbesondere-Teil) und die anderen Klageanträge, soweit sie auf diesen Teil des Unterlassungsantrags rückbezogen sind, nicht hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Die Revision führt insoweit zur Abweisung der Klage als unzulässig.
- 11
- a) Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag, auf den die anderen Klageanträge bezogen sind, unzutreffend ausgelegt. Die Auslegung der Anträge als Prozesserklärungen hat das Revisionsgericht in vollem Umfang zu überprüfen (vgl. BGH, Urt. v. 29.6.2000 – I ZR 128/98, GRUR 2001, 80 = WRP 2000, 1394 – ad-hoc-Meldung; Beschl. v. 14.4.2005 – V ZB 9/05, NJW-RR 2005, 1359, 1360 jeweils m.w.N.).
- 12
- Der Unterlassungsantrag ist – abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts – in seinem Hauptteil nicht deshalb hinreichend auf eine bestimmte Verletzungsform zugeschnitten und zulässig verallgemeinert, weil mit seinem Insbesondere -Teil in Verbindung mit dem Vorbringen der Klägerin dazu eine konkrete Verletzungsform festgelegt wird. Nach dem klaren Wortlaut des Antrags bezeichnet sein Insbesondere-Teil lediglich einen Unterfall des Hauptteils, ohne diesen selbst hinsichtlich der Merkmale der zu verbietenden Verhaltensweise näher zu konkretisieren. Eine solche Konkretisierung lässt sich auch nicht dem Klagevorbringen der Klägerin entnehmen. Die Klägerin hat lediglich allgemein gefordert, die Beklagte müsse die Angaben gemäß § 1 Abs. 6 PAngV dem Angebot oder der Werbung eindeutig zuordnen sowie leicht erkennbar und deutlich lesbar oder sonst gut wahrnehmbar machen.
- 13
- b) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Satz 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber , was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bliebe (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 9.9.2004 – I ZR 93/02, GRUR 2005, 443, 445 = WRP 2005, 485 – Ansprechen in der Öffentlichkeit II; Urt. v. 4.5.2005 – I ZR 127/02, GRUR 2005, 692, 693 = WRP 2005, 1009 – „statt“-Preis). Aus diesem Grund sind in der Rechtsprechung wiederholt Unterlassungsanträge, die Formulierungen wie „eindeutig“ und „unübersehbar“ enthielten, für zu unbestimmt und damit als unzulässig erachtet worden (vgl. BGH GRUR 2005, 692, 693 f. – „statt“-Preis, m.w.N.).
- 14
- c) Nach dem Hauptteil des Unterlassungsantrags der Klägerin soll der Beklagten untersagt werden, Artikel des Sortiments „ohne den eindeutig zuzuordnenden und leicht erkennbaren Hinweis“ darauf zu bewerben, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe zusätzlich Liefer- und Versandkosten anfallen und/oder dass die Preise einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile gelten. Zur Bestimmung der Art und Weise, in der die geforderten Hinweise gegeben werden sollen, nimmt der Unterlassungsantrag unmittelbar und – wie dargelegt – ohne irgendeine Konkretisierung auf die entsprechenden Tatbestandsmerkmale des § 1 Abs. 6 PAngV Bezug. Damit genügt er nicht dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
- 15
- Den gesetzlichen Erfordernissen des § 1 Abs. 6 PAngV kann auf verschiedene Weise Rechnung getragen werden. Die notwendigen Hinweise können nicht nur jeweils unmittelbar neben den Preisen der einzelnen Waren stehen, sondern z.B. auch in einem hervorgehobenen Vermerk auf derselben Seite (einer sog. Sternchen-Fußnote) oder auch auf einer nachgeordneten Seite, auf die ein unzweideutiger Link verweist. In allen diesen Fällen kommt es maßgeblich auf die Ausgestaltung der Hinweise im Einzelnen an. Hinweise, die der Art nach an sich möglich wären, können im konkreten Fall unzureichend sein. Der hier gestellte Unterlassungsantrag bezieht sich somit auf eine unübersehbare Zahl unterschiedlicher Verletzungsformen (vgl. dazu auch BGH GRUR 2005, 692, 693 – „statt“Preis ). Der Insbesondere-Teil des Unterlassungsantrags, der sich auf die konkrete Verletzungshandlung bezieht, ändert daran nichts (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 18.2.1993 – I ZR 219/91, GRUR 1993, 565, 566 = WRP 1993, 478 – Faltenglätter ). Durch die unbestimmte Wendung „ohne den eindeutig zuzuordnenden und leicht erkennbaren Hinweis“ wird so der gesamte Streit, ob spätere angebliche Verletzungsformen unter das mit dem Hauptteil des Unterlassungsantrags begehrte Verbot fallen, in das Vollstreckungsverfahren verlagert. Dies ist der Beklagten nicht zumutbar.
- 16
- Die Revisionserwiderung beruft sich demgegenüber zu Unrecht auf die Senatsentscheidung „Orient-Teppichmuster“ (Urt. v. 20.10.1999 – I ZR 167/97, GRUR 2000, 619, 620 = WRP 2000, 517). Der Fall „Orient-Teppichmuster“ betraf ein Verbot, „mit der Abbildung von Teppichen im Orient-Teppich-Muster“ für Teppiche zu werben, „ohne unmissverständlich und deutlich hervorgehoben darauf hinzuweisen, dass es sich um Webteppiche handelt“ (BGH GRUR 2000, 619). In diesem Fall hatte es der Kläger bereits als irreführend beanstandet, dass bei der Werbung mit der Abbildung eines Teppichs mit Orient-Teppich-Muster kein aufklärender Hinweis darauf gegeben worden war, dass der Teppich nicht handgeknüpft war. Unter diesen Umständen enthielt der Nebensatz des Unterlassungsantrags mit seinen unbestimmten Begriffen keine Einschränkung des begehrten Verbots, sondern nur die (selbstverständliche) Klarstellung, dass die behauptete Irreführung durch hinreichend deutlich aufklärende Hinweise ausgeräumt werden könne. Im vorliegenden Fall begehrt die Klägerin jedoch einschränkungslos, der Beklagten zu verbieten, die durch § 1 Abs. 2 PAngV geforderten Angaben nicht in einer § 1 Abs. 6 PAngV entsprechenden Art und Weise zu machen.
- 17
- 2. Die Verurteilung der Beklagten nach dem Insbesondere-Teil des Unterlassungsantrags und den darauf rückbezogenen weiteren Anträgen hat ebenfalls keinen Bestand. Die Revision führt jedoch insoweit zur Zurückverweisung.
- 18
- a) Auch hinsichtlich des Insbesondere-Teils genügt der von der Klägerin gestellte Antrag nicht dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
- 19
- Mit dem Insbesondere-Teil hat die Klägerin die konkrete Verletzungsform zum Gegenstand ihres Antrags gemacht („wie unter www.m. .de am 25. Mai 2003 geschehen“). Sie hat jedoch diese Verletzungsform weder im Klageantrag noch in der Klageschrift hinreichend umschrieben. Der Klageschrift ist lediglich zu entnehmen, dass sich die Angaben zu Versandkosten und Umsatzsteuer (§ 1 Abs. 2 PAngV) nicht auf der als Anlage JS1 vorgelegten ersten sich öffnenden Seite befinden, auf der die angebotenen Produkte mit dem jeweiligen Preis beworben werden; außerdem wird in der Klageschrift die Ansicht vertreten, dass die Werbung der Beklagten den Anforderungen an die Hinweispflicht aus § 1 Abs. 6 PAngV nicht gerecht werde. In dieser auch noch im Berufungsverfahren gestellten Form ist der Klageantrag auch mit dem Insbesondere-Teil nicht hinreichend bestimmt.
- 20
- b) Das Begehren, das die Klägerin mit dem Insbesondere-Teil ihres Antrags verfolgt, lässt sich nicht darauf reduzieren, dass es ihr ausschließlich um das Verbot gegangen wäre, im Internet mit Preisangaben zu werben, solange die Angaben zu Versandkosten und Umsatzsteuer nach § 1 Abs. 2 PAngV nicht auf derselben Internetseite in unmittelbarer Nachbarschaft der Preisangaben zu finden sind.
- 21
- Der Umstand, dass die Klägerin mit der Klage nur einzelne Seiten des beanstandeten Internetauftritts in Kopie vorgelegt und im Laufe des Verfahrens den Rechtsstandpunkt vertreten hat, die von § 1 Abs. 2 PAngV geforderten Angaben hinsichtlich der Umsatzsteuer sowie der Liefer- und Versandkosten müssten im Falle der Bildschirmwerbung ebenso wie die Preisangaben unmittelbar bei den Abbildungen und Beschreibungen der angebotenen Waren stehen, führt nicht zu einer entsprechenden Einschränkung des Klagebegehrens. Dass sich die Klägerin auf den ihr günstigen und vom Berufungsgericht bereits in einer früheren Entscheidung (OLG Hamburg, Beschl. v. 14.4.2003 – 5 W 43/03) geteilten Rechtsstandpunkt gestellt hat, im Falle der Bildschirmwerbung müssten die Angaben nach § 1 Abs. 2 PAngV ebenso wie die Preisangaben unmittelbar bei den Abbildungen und Beschreibungen der angebotenen Waren stehen, bedeutet vernünftigerweise keine gegenständliche Beschränkung ihres Begehrens. Wäre es der Klägerin ausschließlich um ein Verbot der Internetwerbung gegangen, das immer dann eingreift , wenn die von § 1 Abs. 2 PAngV geforderten Angaben nicht bereits auf der ersten Angebotsseite unmittelbar bei der Abbildung oder Beschreibung der angebotenen Ware gemacht werden, hätte es nahegelegen, dies auch im Hauptantrag zum Ausdruck zu bringen. Unabhängig davon deutet ein Insbesondere-Antrag stets darauf hin, dass der Kläger eine Verurteilung auch für den Fall anstrebt, dass er sich mit seiner weitergehenden Rechtsansicht nicht wird durchsetzen können. Ein solcher Antrag dient zum einen der Erläuterung des in erster Linie beantragten abstrakten Verbots. Zum anderen kann der Kläger auf diese Weise deutlich ma- chen, dass er – falls er mit seiner weitergehenden Rechtsansicht nicht durchdringt – jedenfalls die Unterlassung des konkret beanstandeten Verhaltens begehrt (vgl. BGH, Urt. v. 8.10.1998 – I ZR 94/97, WRP 1999, 509, 511 – Kaufpreis je nur 1 DM; Urt. v. 8.10.1998 – I ZR 107/97, WRP 1999, 512, 515 – Aktivierungskosten I; Urt. v. 16.11.2000 – I ZR 186/98, GRUR 2001, 446, 447 = WRP 2001, 392 – 1-Pfennig-Farbbild; BGHZ 152, 268, 275 – Dresdner Christstollen).
- 22
- c) Gleichwohl kommt im derzeitigen Stand des Verfahrens eine Abweisung der Klage als unzulässig auch hinsichtlich des Insbesondere-Teils des Unterlassungsantrags mit den darauf rückbezogenen Auskunfts- und Schadensersatzansprüchen nicht in Betracht. In den Vorinstanzen ist von der Beklagten zwar die Unbestimmtheit des Hauptantrags gerügt worden. Der Insbesondere-Teil des Antrags ist jedoch in diesem Zusammenhang nicht angesprochen worden. Hinzu kommt, dass schon in erster Instanz aufgrund des Parteivorbringens unstreitig war, wie der Internetauftritt der Beklagten hinsichtlich der Angaben zu den Versandkosten und zur Umsatzsteuer zur fraglichen Zeit („wie unter www.m. .de am 25. Mai 2003 geschehen“) gestaltet war. Danach stand fest – und so lässt es sich auch dem Tatbestand des landgerichtlichen Urteils entnehmen –, dass in dem Internetauftritt der Beklagten Angaben zu Liefer- und Versandkosten sowie dazu, dass die angegebenen Preise die Umsatzsteuer enthielten, weder auf der ersten sich öffnenden Seite mit der Abbildung und Beschreibung der beworbenen Produkte noch auf einer anderen Seite mit näheren Angaben zu den jeweiligen Produkten zu finden waren, sondern nur unter den Menüpunkten „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ und „Service“ sowie nach Einleitung des Bestellvorgangs, also nach Auswahl der Waren durch den Internetnutzer. Wollte ein Internetnutzer sich vor Einleitung des Bestellvorgangs über die nach § 1 Abs. 2 PAngV zu machenden Angaben informieren, musste er – ohne Hinweis, dass dort die fraglichen Angaben zu finden seien – die Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie die Angaben unter „Service“ von sich aus durchsuchen.
- 23
- Unter diesen Umständen hätte das Berufungsgericht nach § 139 Abs. 1 ZPO auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinwirken und insbesondere klären müssen , ob sich der Insbesondere-Teil des Klageantrags auf die lückenhafte Darstellung in der Klageschrift oder darauf beziehen sollte, wie sich die konkrete Verletzungsform inzwischen aufgrund des unstreitigen Parteivorbringens und der vom Landgericht getroffenen Feststellungen darstellte. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes und der Anspruch der Parteien auf ein faires Gerichtsverfahren gebieten es in einem solchen Fall, von einer Abweisung der Klage als unzulässig abzusehen und dem Kläger im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit zu geben , den aufgetretenen Bedenken durch eine angepasste Antragsfassung zu begegnen (vgl. BGH, Urt. v. 5.6.1997 – I ZR 69/95, GRUR 1998, 489, 492 = WRP 1998, 42 – Unbestimmter Unterlassungsantrag III, m.w.N.; Urt. v. 24.11.1999 – I ZR 189/97, GRUR 2000, 438, 441 = WRP 2000, 389 – Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge).
- 24
- III. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird Folgendes zu beachten sein:
- 25
- 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass ein Verstoß gegen die Preisangabenverordnung wettbewerbsrechtliche Ansprüche aus §§ 8 und 9 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 11 UWG begründen kann. Die Vorschriften der Preisangabenverordnung sind dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Zweck der Preisangabenverordnung ist es, durch eine sachlich zutreffende und vollständige Verbraucherinformation Preiswahrheit und Preisklarheit zu gewährleisten und durch optimale Preisvergleichsmöglichkeiten die Stellung der Verbraucher gegenüber Handel und Gewerbe zu stärken und den Wettbewerb zu fördern (vgl. noch zum UWG a.F. BGHZ 155, 301, 305 – Telefonischer Auskunftsdienst, m.w.N.).
- 26
- 2. Die Beklagte, die Verbrauchern im Rahmen ihres Internetauftritts Waren zum Abschluss eines Fernabsatzvertrags im Sinne des § 312b BGB anbietet, ist bei einer Werbung unter Angabe von Preisen verpflichtet, zusätzlich zur Angabe der Endpreise i.S. des § 1 Abs. 1 PAngV die in § 1 Abs. 2 PAngV geforderten Angaben zu machen. Sie hat deshalb anzugeben, dass die geforderten Preise die Umsatzsteuer enthalten (§ 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PAngV) und ob zusätzlich Lieferund Versandkosten anfallen (§ 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PAngV).
- 27
- Entgegen der Ansicht der Revision ist § 1 Abs. 2 PAngV auch nicht mangels einer Ermächtigungsgrundlage unwirksam (Art. 80 Abs. 1 GG). Die Vorschrift beruht auf § 1 des Preisangaben- und Preisklauselgesetzes. Der in dieser Bestimmung verwendete Begriff „Preis“ umfasst nicht nur Preisbestandteile wie die Umsatzsteuer , sondern auch anfallende Liefer- und Versandkosten. Dieses Verständnis liegt (stillschweigend) auch der Änderung der Preisangabenverordnung durch § 20 Abs. 9 Nr. 1 lit. b des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) zugrunde, durch die § 1 Abs. 2 PAngV in seinen Sätzen 2 und 3 mit dem Rang eines einfachen Bundesgesetzes neu gefasst worden ist (vgl. dazu auch § 21 UWG).
- 28
- 3. Die Art und Weise, in der die Hinweise gemäß § 1 Abs. 2 PAngV zu geben sind, richtet sich nach § 1 Abs. 6 PAngV. Wer Angaben nach der Preisangabenverordnung zu machen hat, ist gemäß § 1 Abs. 6 Satz 2 PAngV verpflichtet, diese dem Angebot oder der Werbung eindeutig zuzuordnen sowie leicht erkennbar und deutlich lesbar oder sonst gut wahrnehmbar zu machen. Diese Voraussetzungen sind bei dem beanstandeten Internetauftritt der Beklagten, wie er dem unstreitigen Parteivorbringen entspricht und wie er vom Landgericht festgestellt worden ist, nicht erfüllt.
- 29
- a) Ein unmittelbarer räumlicher Bezug der Hinweise zu den Abbildungen der Waren oder ihren Beschreibungen wird durch § 1 Abs. 6 Satz 2 PAngV nicht zwingend gefordert. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ergibt sich dies auch nicht aus § 4 Abs. 4 PAngV. Nach dieser Vorschrift sind Waren, die auf Bildschirmen angeboten werden, dadurch auszuzeichnen, dass die Preise unmittelbar bei den Abbildungen oder Beschreibungen der Waren angegeben werden. Eine unmittelbare Anwendung des § 4 Abs. 4 PAngV scheidet bereits deshalb aus, weil die nach § 1 Abs. 2 PAngV geforderten Angaben zusätzlich zu den Preisen zu machen sind und sich § 4 Abs. 4 PAngV nur auf die Art und Weise der Angaben von Preisen bezieht (vgl. LG Hamburg MMR 2006, 420; Köhler in Hefermehl/Köhler /Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 4 PAngV Rdn. 1; Rohnke, GRUR 2007, 381, 382). Eine entsprechende Anwendung des § 4 Abs. 4 PAngV kommt nicht in Betracht, weil die Regelung des § 1 Abs. 2 PAngV nicht lückenhaft ist.
- 30
- b) Danach kann die Bestimmung des § 1 Abs. 6 Satz 2 PAngV, wonach die nach § 1 Abs. 2 PAngV zu machenden Angaben dem Angebot oder der Werbung eindeutig zuzuordnen sind, im Einzelfall auf unterschiedliche Weise erfüllt werden (vgl. Landmann/Rohmer/Gelberg, Gewerbeordnung und ergänzende Vorschriften, Bd. II, § 1 Abs. 6 PAngV Rdn. 5). In jedem Fall müssen die Angaben allerdings der allgemeinen Verkehrsauffassung entsprechen (§ 1 Abs. 6 Satz 1 PAngV). Wenn wie hier Waren des täglichen Gebrauchs beworben und angeboten werden, ist dabei maßgeblich auf den durchschnittlichen Nutzer des Internets abzustellen (vgl. zu § 312c BGB BGH, Urt. v. 20.7.2006 – I ZR 228/03, GRUR 2007, 159 Tz. 21 = WRP 2006, 1507 – Anbieterkennzeichnung im Internet). Dieser ist mit den Besonderheiten des Internets vertraut; er weiß, dass Informationen zu angebotenen Wa- ren auf mehrere Seiten verteilt sein können, die untereinander durch elektronische Verweise („Links“) verbunden sind.
- 31
- c) Den Verbrauchern ist allgemein bekannt, dass im Versandhandel neben dem Endpreis üblicherweise Liefer- und Versandkosten anfallen (vgl. BGH, Urt. v. 14.11.1996 – I ZR 162/94, GRUR 1997, 479, 480 = WRP 1997, 431 – Münzangebot ; Urt. v. 5.10.2005 – VIII ZR 382/04, NJW 2006, 211 Tz. 15). Die Trennung von Warenpreis und Versandkosten beruht darauf, dass beim Vertrieb im Wege des Versandhandels regelmäßig Preisaufschläge für Versandkosten anfallen, die zumeist eine variable, mit wachsendem Umfang der Bestellung (bezogen auf das einzelne Stück) abnehmende Belastung darstellen. Dem Verkehr ist geläufig, dass die Versandkosten als Drittkosten neben dem Warenpreis gesondert und nicht auf die Ware, sondern auf die Sendung erhoben werden. Die Versandkosten sind danach nicht schon deshalb in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Warenpreis auszuweisen, weil sie als Teil des Gesamt- oder Endpreises anzusehen wären (vgl. BGH NJW 2006, 211 Tz. 15). Da der durchschnittliche Käufer im Versandhandel mit zusätzlichen Liefer- und Versandkosten rechnet, genügt es, wenn die fraglichen Informationen alsbald sowie leicht erkennbar und gut wahrnehmbar auf einer gesonderten Seite gegeben werden, die noch vor Einleitung des Bestellvorgangs notwendig aufgerufen werden muss (vgl. zu § 312c BGB BGH NJW 2006, 211 Tz. 16; a.A. MünchKomm.UWG/Ernst, UWG Anh. §§ 1-7 G § 1 PAngV Rdn. 37).
- 32
- d) Diese Anforderungen erfüllt der Internetauftritt der Beklagten im Hinblick auf die Angabe von Versand- und Lieferkosten nicht. Informationen in anderen, über Links erreichbaren Rubriken, wie sie hier unter den Menüpunkten „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ oder „Service“ gegeben worden sind, genügen nicht. Ein Kaufinteressent wird erfahrungsgemäß nur Seiten aufrufen, die er zur Information über die Ware benötigt oder zu denen er durch einfache Links oder durch klare und unmissverständliche Hinweise auf dem Weg zum Vertragsschluss geführt wird (vgl. BGH, Urt. v. 3.4.2003 – I ZR 222/00, GRUR 2003, 889, 890 = WRP 2003, 1222 – Internet-Reservierungssystem). Erhält er auf diese Weise die Angaben , die er für erforderlich hält, hat er keinen Anlass, auf weiteren Seiten nach zusätzlichen Informationen zu suchen (vgl. BGH, Urt. v. 16.12.2004 – I ZR 222/02, GRUR 2005, 438, 441 = WRP 2005, 480 – Epson-Tinte).
- 33
- Die Angaben nach der Preisangabenverordnung benötigt der Verbraucher nicht erst im Zuge der Bestellung, sondern bereits, wenn er sich mit dem Angebot näher befasst. Daher müssen sie dem Angebot oder der Werbung eindeutig zugeordnet sein (§ 1 Abs. 6 Satz 2 PAngV). Werden die erforderlichen Informationen dem Verbraucher erst gegeben, wenn er sich bereits zum Erwerb entschlossen und deswegen den Bestellvorgang durch Einlegen der Ware in den virtuellen Warenkorb eingeleitet hat, sind die Voraussetzungen des § 1 Abs. 6 PAngV nicht erfüllt.
- 34
- e) Für die durch § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PAngV geforderte Angabe, dass die Preise die Umsatzsteuer enthalten, gilt nichts anderes. Für die angesprochenen Verbraucher stellt es allerdings eine Selbstverständlichkeit dar, dass die angegebenen Preise die Umsatzsteuer enthalten (vgl. dazu auch Bornkamm in Hefermehl /Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rdn. 7.109 f.; MünchKomm.UWG/Ernst aaO § 1 PAngV Rdn. 34; Rohnke, GRUR 2007, 381, 382). Deshalb genügt es, darauf leicht erkennbar und gut wahrnehmbar auf einer nachgeordneten Seite hinzuweisen (a.A. MünchKomm.UWG/Ernst aaO § 1 PAngV Rdn. 35). Auch hier darf der Hinweis jedoch nicht erst nach Einleitung des Bestellvorgangs gegeben werden. RiBGH Dr. v. Ungern-Sternberg Bornkamm ist in Urlaub und kann deswegen Pokrant nicht unterschreiben. Bornkamm Büscher Kirchhoff
LG Hamburg, Entscheidung vom 04.11.2003 - 312 O 484/03 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 12.08.2004 - 5 U 187/03 -
(1) Das Sendeunternehmen hat das ausschließliche Recht,
- 1.
seine Funksendung weiterzusenden und öffentlich zugänglich zu machen, - 2.
seine Funksendung auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen, Lichtbilder von seiner Funksendung herzustellen sowie die Bild- oder Tonträger oder Lichtbilder zu vervielfältigen und zu verbreiten, ausgenommen das Vermietrecht, - 3.
an Stellen, die der Öffentlichkeit nur gegen Zahlung eines Eintrittsgeldes zugänglich sind, seine Funksendung öffentlich wahrnehmbar zu machen.
(2) Das Recht ist übertragbar. Das Sendeunternehmen kann einem anderen das Recht einräumen, die Funksendung auf einzelne oder alle der ihm vorbehaltenen Nutzungsarten zu nutzen. § 31 und die §§ 33 und 38 gelten entsprechend.
(3) Das Recht erlischt 50 Jahre nach der ersten Funksendung. Die Frist ist nach § 69 zu berechnen.
(4) § 10 Abs. 1 sowie die Vorschriften des Teils 1 Abschnitt 6 mit Ausnahme des § 47 Abs. 2 Satz 2 und des § 54 Abs. 1 gelten entsprechend.
(5) Sendeunternehmen und Weitersendedienste sind gegenseitig verpflichtet, einen Vertrag über die Weitersendung im Sinne des § 20b Absatz 1 Satz 1 durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme zu angemessenen Bedingungen abzuschließen, sofern nicht ein die Ablehnung des Vertragsabschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht; die Verpflichtung des Sendeunternehmens gilt auch für die ihm in Bezug auf die eigene Sendung eingeräumten oder übertragenen Senderechte. Auf Verlangen des Weitersendedienstes oder des Sendeunternehmens ist der Vertrag gemeinsam mit den in Bezug auf die Weitersendung durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme anspruchsberechtigten Verwertungsgesellschaften zu schließen, sofern nicht ein die Ablehnung eines gemeinsamen Vertragsschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht. Sofern Sendeunternehmen und Weitersendedienste Verhandlungen über andere Formen der Weitersendung aufnehmen, führen sie diese nach Treu und Glauben.
(6) Absatz 5 gilt für die Direkteinspeisung nach § 20d Absatz 1 entsprechend.
(1) Der Urheber hat das ausschließliche Recht, sein Werk in körperlicher Form zu verwerten; das Recht umfaßt insbesondere
(2) Der Urheber hat ferner das ausschließliche Recht, sein Werk in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben (Recht der öffentlichen Wiedergabe). Das Recht der öffentlichen Wiedergabe umfasst insbesondere
- 1.
das Vortrags-, Aufführungs- und Vorführungsrecht (§ 19), - 2.
das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a), - 3.
das Senderecht (§ 20), - 4.
das Recht der Wiedergabe durch Bild- oder Tonträger (§ 21), - 5.
das Recht der Wiedergabe von Funksendungen und von öffentlicher Zugänglichmachung (§ 22).
(3) Die Wiedergabe ist öffentlich, wenn sie für eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit bestimmt ist. Zur Öffentlichkeit gehört jeder, der nicht mit demjenigen, der das Werk verwertet, oder mit den anderen Personen, denen das Werk in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder zugänglich gemacht wird, durch persönliche Beziehungen verbunden ist.
(1) Das Vervielfältigungsrecht ist das Recht, Vervielfältigungsstücke des Werkes herzustellen, gleichviel ob vorübergehend oder dauerhaft, in welchem Verfahren und in welcher Zahl.
(2) Eine Vervielfältigung ist auch die Übertragung des Werkes auf Vorrichtungen zur wiederholbaren Wiedergabe von Bild- oder Tonfolgen (Bild- oder Tonträger), gleichviel, ob es sich um die Aufnahme einer Wiedergabe des Werkes auf einen Bild- oder Tonträger oder um die Übertragung des Werkes von einem Bild- oder Tonträger auf einen anderen handelt.
(1) Das Sendeunternehmen hat das ausschließliche Recht,
- 1.
seine Funksendung weiterzusenden und öffentlich zugänglich zu machen, - 2.
seine Funksendung auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen, Lichtbilder von seiner Funksendung herzustellen sowie die Bild- oder Tonträger oder Lichtbilder zu vervielfältigen und zu verbreiten, ausgenommen das Vermietrecht, - 3.
an Stellen, die der Öffentlichkeit nur gegen Zahlung eines Eintrittsgeldes zugänglich sind, seine Funksendung öffentlich wahrnehmbar zu machen.
(2) Das Recht ist übertragbar. Das Sendeunternehmen kann einem anderen das Recht einräumen, die Funksendung auf einzelne oder alle der ihm vorbehaltenen Nutzungsarten zu nutzen. § 31 und die §§ 33 und 38 gelten entsprechend.
(3) Das Recht erlischt 50 Jahre nach der ersten Funksendung. Die Frist ist nach § 69 zu berechnen.
(4) § 10 Abs. 1 sowie die Vorschriften des Teils 1 Abschnitt 6 mit Ausnahme des § 47 Abs. 2 Satz 2 und des § 54 Abs. 1 gelten entsprechend.
(5) Sendeunternehmen und Weitersendedienste sind gegenseitig verpflichtet, einen Vertrag über die Weitersendung im Sinne des § 20b Absatz 1 Satz 1 durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme zu angemessenen Bedingungen abzuschließen, sofern nicht ein die Ablehnung des Vertragsabschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht; die Verpflichtung des Sendeunternehmens gilt auch für die ihm in Bezug auf die eigene Sendung eingeräumten oder übertragenen Senderechte. Auf Verlangen des Weitersendedienstes oder des Sendeunternehmens ist der Vertrag gemeinsam mit den in Bezug auf die Weitersendung durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme anspruchsberechtigten Verwertungsgesellschaften zu schließen, sofern nicht ein die Ablehnung eines gemeinsamen Vertragsschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht. Sofern Sendeunternehmen und Weitersendedienste Verhandlungen über andere Formen der Weitersendung aufnehmen, führen sie diese nach Treu und Glauben.
(6) Absatz 5 gilt für die Direkteinspeisung nach § 20d Absatz 1 entsprechend.
(1) Das Vervielfältigungsrecht ist das Recht, Vervielfältigungsstücke des Werkes herzustellen, gleichviel ob vorübergehend oder dauerhaft, in welchem Verfahren und in welcher Zahl.
(2) Eine Vervielfältigung ist auch die Übertragung des Werkes auf Vorrichtungen zur wiederholbaren Wiedergabe von Bild- oder Tonfolgen (Bild- oder Tonträger), gleichviel, ob es sich um die Aufnahme einer Wiedergabe des Werkes auf einen Bild- oder Tonträger oder um die Übertragung des Werkes von einem Bild- oder Tonträger auf einen anderen handelt.
(1) Zulässig sind einzelne Vervielfältigungen eines Werkes durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch auf beliebigen Trägern, sofern sie weder unmittelbar noch mittelbar Erwerbszwecken dienen, soweit nicht zur Vervielfältigung eine offensichtlich rechtswidrig hergestellte oder öffentlich zugänglich gemachte Vorlage verwendet wird. Der zur Vervielfältigung Befugte darf die Vervielfältigungsstücke auch durch einen anderen herstellen lassen, sofern dies unentgeltlich geschieht oder es sich um Vervielfältigungen auf Papier oder einem ähnlichen Träger mittels beliebiger photomechanischer Verfahren oder anderer Verfahren mit ähnlicher Wirkung handelt.
(2) Zulässig ist, einzelne Vervielfältigungsstücke eines Werkes herzustellen oder herstellen zu lassen
- 1.
(weggefallen) - 2.
zur Aufnahme in ein eigenes Archiv, wenn und soweit die Vervielfältigung zu diesem Zweck geboten ist und als Vorlage für die Vervielfältigung ein eigenes Werkstück benutzt wird, - 3.
zur eigenen Unterrichtung über Tagesfragen, wenn es sich um ein durch Funk gesendetes Werk handelt, - 4.
zum sonstigen eigenen Gebrauch, - a)
wenn es sich um kleine Teile eines erschienenen Werkes oder um einzelne Beiträge handelt, die in Zeitungen oder Zeitschriften erschienen sind, - b)
wenn es sich um ein seit mindestens zwei Jahren vergriffenes Werk handelt.
- 1.
die Vervielfältigung auf Papier oder einem ähnlichen Träger mittels beliebiger photomechanischer Verfahren oder anderer Verfahren mit ähnlicher Wirkung vorgenommen wird oder - 2.
eine ausschließlich analoge Nutzung stattfindet.
(3) (weggefallen)
(4) Die Vervielfältigung
- a)
graphischer Aufzeichnungen von Werken der Musik, - b)
eines Buches oder einer Zeitschrift, wenn es sich um eine im wesentlichen vollständige Vervielfältigung handelt,
(5) Die Absätze 1 und 2 Satz 1 Nr. 2 bis 4 finden keine Anwendung auf Datenbankwerke, deren Elemente einzeln mit Hilfe elektronischer Mittel zugänglich sind.
(6) Die Vervielfältigungsstücke dürfen weder verbreitet noch zu öffentlichen Wiedergaben benutzt werden. Zulässig ist jedoch, rechtmäßig hergestellte Vervielfältigungsstücke von Zeitungen und vergriffenen Werken sowie solche Werkstücke zu verleihen, bei denen kleine beschädigte oder abhanden gekommene Teile durch Vervielfältigungsstücke ersetzt worden sind.
(7) Die Aufnahme öffentlicher Vorträge, Aufführungen oder Vorführungen eines Werkes auf Bild- oder Tonträger, die Ausführung von Plänen und Entwürfen zu Werken der bildenden Künste und der Nachbau eines Werkes der Baukunst sind stets nur mit Einwilligung des Berechtigten zulässig.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 57/07 Verkündet am:
15. Januar 2009
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Cybersky
a) Wer für eine Ware, die nach dem Urheberrechtsgesetz sowohl rechtmäßig
als auch rechtswidrig genutzt werden kann, gezielt damit wirbt, dass diese für
urheberrechtswidrige Zwecke verwendet werden kann (hier: zur Verletzung
des Sendeunternehmen zustehenden Leistungsschutzrechts nach § 87
Abs. 1 UrhG), darf diese Ware nicht in Verkehr bringen, solange die von ihm
geschaffene Gefahr einer urheberrechtswidrigen Verwendung fortbesteht.
b) Der vorbeugende Unterlassungsanspruch aus § 97 Abs. 1 UrhG erstreckt
sich auf die eine künftige Rechtsverletzung vorbereitenden Maßnahmen; er
umfasst daher auch die Werbung für eine Ware mit der Aussage, diese könne
zur Verletzung von nach dem Urheberrechtsgesetz geschützten Rechten
verwendet werden (Bestätigung von BGH, Urt. v. 22.1.1960 - I ZR 41/58,
GRUR 1960, 340, 343 f. - Werbung für Tonbandgeräte).
BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - I ZR 57/07 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Januar 2009 durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter
Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 14. Februar 2007 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin vertreibt unter der Bezeichnung „Premiere“ gegen Entgelt verschlüsselte digitale Fernsehprogramme („Pay-TV“). Der Beklagte hat die Software „Cybersky TV“ entwickelt. Er ist Mitglied des Vorstands der TC Unterhaltungselektronik AG (TCU AG), die die Software „TVOON Media Center“ vertreibt. Die Software „Cybersky TV“ soll es als Bestandteil des „TVOON Media Center“ ermöglichen, zwischen den Nutzern dieser Software, deren Computer mit dem Internet verbunden sind, ein sogenanntes Peer-to-Peer-Netzwerk zu schaffen, innerhalb dessen Daten in großer Menge und hoher Geschwindigkeit gesendet und empfangen werden können. In diesem Netzwerk könnten insbesondere Fernsehprogramme nahezu ohne zeitliche Verzögerung übertragen werden. Abonnenten eines Bezahlfernsehsenders wäre es damit grundsätzlich möglich, dessen Programm in das Netzwerk einzuspeisen, so dass andere Nutzer der Software, die nicht Abonnenten dieses Senders sind, die Sendungen ebenfalls sehen könnten. In einer im Internet veröffentlichten Presseerklärung, als deren Verantwortliche die TCU AG und deren Vorstandsvorsitzende genannt wurden, wurde das „TVOON Media Center“ mit der Aussage beworben: Wenn also das normale TV nichts mehr zu bieten hat, reicht ein Knopfdruck auf die Fernbedienung und „kostenloses Pay-TV“ steht bereit.
- 2
- Die Klägerin hat vorgetragen, sie wende sich nicht gegen Peer-to-PeerSysteme als solche, sondern dagegen, dass der Beklagte und die TCU AG ein solches System auf die kostenlose Nutzung von Bezahlfernsehen ausgerichtet hätten. Sie sieht darin insbesondere einen Eingriff in das ausschließliche Recht, ihre Funksendungen weiterzusenden und öffentlich zugänglich zu machen (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 UrhG), und nimmt den Beklagten auf Unterlassung in Anspruch.
- 3
- Das Landgericht hat dem Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln verboten, 1. die Software TVOON Media Center mit der Formulierung „Wenn also das normale TV nichts mehr zu bieten hat, reicht ein Knopfdruck auf die Fernbedienung und ‚kostenloses Pay-TV’ steht bereit“ anzubieten oder zu bewerben ; 2. die Software „Cybersky TV“ anzubieten, zu verbreiten und/oder zu betreiben, sofern mittels dieser Software entschlüsselte Inhalte des Pay-TV-Angebots der Klägerin im Rahmen eines Peer-to-Peer-Systems von Nutzern dieser Software im Internet versendet und/oder empfangen werden können.
- 4
- Die Berufung des Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Hamburg ZUM-RD 2007, 569). Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage. Die Klägerin beantragt , das Rechtsmittel zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
- 5
- I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte sei gemäß §§ 97, 87 Abs. 1 Nr. 1 UrhG zur Unterlassung verpflichtet. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Beklagte habe durch sein Verhalten eine Erstbegehungsgefahr für eine Verletzung des Senderechts der Klägerin an ihren „Pay-TV“Programmen durch Nutzer der Software „Cybersky TV“ gesetzt und sei dafür als Störer verantwortlich.
- 6
- II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat keinen Erfolg.
- 7
- 1. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Unterlassungsantrag zu 2 sei gemäß §§ 97, 87 Abs. 1 Nr. 1 UrhG begründet, hält der rechtlichen Nach- http://www.juris.de/jportal/portal/t/h4v/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=301&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE301202001&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/h4v/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/h4v/## - 5 - prüfung stand. Der mit diesem Antrag geltend gemachte vorbeugende Unterlassungsanspruch setzt eine konkret drohende Verletzung von Rechten der Klägerin (dazu a), eine Haftung des Beklagten (dazu b) und eine fortbestehende Erstbegehungsgefahr (dazu c) voraus. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Das beanspruchte Vertriebsverbot ist auch nicht unverhältnismäßig (dazu d).
- 8
- a) Ein auf Erstbegehungsgefahr gestützter vorbeugender Unterlassungsanspruch setzt voraus, dass ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte für eine in naher Zukunft konkret drohende Rechtsverletzung bestehen (vgl. zum Urheberrecht BGH, Urt. v. 9.6.1983 - I ZR 70/81, GRUR 1984, 54, 55 - Kopierläden; Urt. v. 15.10.1998 - I ZR 120/96, GRUR 1999, 418, 420 = WRP 1999, 211 - Möbelklassiker; zum Markenrecht BGH, Urt. v. 13.3.2008 - I ZR 151/05, GRUR 2008, 912 Tz. 17 = WRP 2008, 1353 - Metrosex; zum Wettbewerbsrecht BGH, Urt. v. 31.5.2001 - I ZR 106/99, GRUR 2001, 1174, 1175 = WRP 2001, 1076 - Berühmungsaufgabe, jeweils m.w.N.). Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass solche Anhaltspunkte im Streitfall gegeben sind.
- 9
- aa) In der Darstellung der Produkte „Cybersky TV“ und „TVOON Media Center“ durch die TCU AG finden sich nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts zahlreiche - vom Berufungsgericht im einzelnen aufgeführte - Hinweise an interessierte Anwender, dass diese Produkte sich für den kostenlosen Empfang von „Pay-TV“-Programmen eignen, darunter die auf einer Internet-Seite eingestellte Werbung: Wenn also das normale TV nichts mehr zu bieten hat, reicht ein Knopfdruck auf die Fernbedienung und „kostenloses Pay-TV“ steht bereit.
- 10
- Diese Hinweise begründen, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, die Gefahr, dass Abonnenten der Klägerin die Software „Cybersky TV“, wenn diese - wie beabsichtigt - in den Handel gebracht würde, dazu verwendeten, die von ihnen (zulässigerweise) entschlüsselten Programme der Klägerin (unzulässigerweise) an beliebige Dritte weiterzuleiten. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, diese Abonnenten verletzten damit das der Klägerin als Sendeunternehmen nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 UrhG zustehende Senderecht, wird von der Revision nicht beanstandet und lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen.
- 11
- bb) Die Revision hat zwar - in anderem Zusammenhang - gerügt, das Berufungsgericht habe unter Verstoß gegen das Verbot der vorweggenommenen Beweiswürdigung und damit unter Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör das unter Sachverständigenbeweis gestellte Vorbringen des Beklagten übergangen, die von ihm entwickelte Software sei nicht geeignet, entschlüsselte Inhalte des „Pay-TV“-Angebots der Klägerin im Internet zu versenden oder zu empfangen, weil diese Software keinen digitalen Eingang habe und die von der Klägerin ausgestrahlten digitalen Sendesignale daher nicht einspeisen könne. Das Berufungsgericht hat dieses Vorbringen jedoch mit Recht als nicht durchgreifend erachtet.
- 12
- Es geht im Streitfall - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - nicht darum, ob die Software des Beklagten ein unbefugtes Entschlüsseln der Programme der Klägerin ermöglicht, sondern allein darum, ob sie ein unberechtigtes Weiterverbreiten dieser Programme gestattet. Jedenfalls für ein Weiterleiten entschlüsselter Programme ist die Software des Beklagten grundsätzlich geeignet, da die digitalen Sendesignale bei der Entschlüsselung in analoge Sendesignale umgewandelt werden und die Software „Cybersky TV“ nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten „analoge, im missbräuchlichen Fall von ‚Pay-TV’ also bereits decodierte Signale“, weiterleiten kann.
- 13
- b) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht mit Recht angenommen, dass der Beklagte für die drohenden Rechtsverletzungen haftet. Der Beklagte kann vorbeugend auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, weil er durch die ihm zuzurechnende Werbung der TCU AG für die Software „Cybersky TV“ und das „TVOON Media Center“ dazu beigetragen hat, dass bei einem Inverkehrbringen der Software „Cybersky TV“ Urheberrechtsverletzungen durch Abonnenten der Klägerin zu befürchten sind.
- 14
- aa) Der vorbeugende Unterlassungsanspruch kann sich nicht nur gegen den möglichen Täter, sondern auch gegen denjenigen richten, der als potentieller Teilnehmer oder Störer eine Erstbegehungsgefahr für eine Verletzungshandlung begründet hat (zur Haftung des Teilnehmers BGHZ 172, 119 Tz. 30 - Internet -Versteigerung II; BGH, Urt. v. 3.7.2008, GRUR 2008, 810 Tz. 44 = WRP 2008, 1182 - Kommunalversicherer; zur Haftung des Störers BGHZ 172, 119 Tz. 41 - Internet-Versteigerung II, jeweils m.w.N.).
- 15
- bb) Dem Beklagten ist die Werbung der TCU AG für das „TVOON Media Center“ und die Software „Cybersky TV“ als Mitglied deren Vorstands zuzurechnen , weil er nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sämtliche Werbemaßnahmen im Zusammenhang mit dem „TVOON Media Center“ bzw. der Software „Cybersky“, wenn nicht selbst veranlasst, so doch zumindest gekannt hat und hätte verhindern können (vgl. BGH, Urt. v. 26.9.1985 - I ZR 86/83, GRUR 1986, 248, 250 f. - Sporthosen).
- 16
- cc) Mit dieser ihm zuzurechnenden Werbung hat der Beklagte willentlich und adäquat kausal dazu beigetragen, dass bei einem Inverkehrbringen der Software „Cybersky TV“ Urheberrechtsverletzungen durch Abonnenten der Klägerin zu befürchten sind.
- 17
- An der adäquaten Kausalität des Verhaltens des Beklagten fehlt es nicht deshalb, weil die Klägerin - wie die Revision in anderem Zusammenhang vorbringt - selbst dadurch zu Urheberrechtsverletzungen beiträgt, dass sie nicht mehr ihren sogenannten Makrovision-Kopierschutz einsetzt. Die Klägerin verwendet diesen Kopierschutz nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nur für ihr Programmangebot „Premiere Direkt“ - bei dem in der Form des „video -on-demand“ hochaktuelle Filme auf individuelle Anforderung des Nutzers zur einmaligen Ansicht ohne Möglichkeit, diese zu speichern oder zu kopieren, bezogen werden können -, so dass weite Teile des Programmangebots der Klägerin nicht gegen ein Kopieren geschützt sind. Die Frage eines Kopierschutzes ist im Streitfall jedoch, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, ohne Bedeutung. Es geht hier nicht darum, ob die Software des Beklagten ein unbefugtes Speichern oder Kopieren von Programmen der Klägerin ermöglicht, sondern allein darum, ob sie ein unzulässiges Weiterleiten von Programmen der Klägerin an Nutzer der Software erlaubt, die keine Abonnenten der Klägerin sind. Für die Verletzung des Senderechts der Klägerin durch ein Weiterleiten der Programme ist es ohne Belang, ob die Programme gespeichert oder kopiert werden können.
- 18
- dd) Es kann dahinstehen, ob der Beklagte - wie die Revisionserwiderung geltend macht - als Teilnehmer haftet, weil er nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen vorsätzlich auf künftige Rechtsverletzungen durch Dritte hingewirkt hat. Der Beklagte haftet für mögliche Urheberrechtsverletzun- gen durch Abonnenten der Klägerin jedenfalls - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - als Störer auf Unterlassung.
- 19
- (1) Als Störer kann wegen einer Schutzrechtsverletzung derjenige auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, der - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des Schutzrechts beiträgt (BGHZ 158, 236, 251 - Internet-Versteigerung I; BGHZ 172, 119 Tz. 40 - Internet-Versteigerung II, m.w.N.). Weil die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers die Verletzung von Prüfungspflichten voraus, deren Umfang sich danach bestimmt, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (für das Urheberrecht BGH GRUR 1999, 418, 419 f. - Möbelklassiker; für das Markenrecht BGHZ 158, 236, 251 - Internet-Versteigerung I; BGHZ 172, 119 Tz. 40 - Internet-Versteigerung II, m.w.N.).
- 20
- Die Störerhaftung für Produkte, die - wie hier die Software „Cybersky TV“ - nicht nur rechtmäßig, sondern auch zu Eingriffen in Rechte Dritter benutzt werden können, hängt gleichfalls davon ab, ob der rechtsverletzende Gebrauch des Produkts durch selbständig handelnde Dritte bei objektiver Betrachtung nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegt und ob dem als Störer in Anspruch Genommenen eine Haftung billigerweise zugemutet werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 22.1.1960 - I ZR 41/58, GRUR 1960, 340, 344 - Werbung für Tonbandgeräte ; Urt. v. 12.6.1963 - Ib ZR 23/62, GRUR 1964, 91, 92 - TonbänderWerbung ; Urt. v. 26.6.1963 - Ib ZR 127/62, GRUR 1964, 94, 96 - Tonbandgeräte -Händler; BGHZ 42, 118, 124 f. - Private Tonbandaufnahme; BGH GRUR 1984, 54, 55 - Kopierläden).
- 21
- (2) Nach diesen Maßstäben haftet der Beklagte für die zu befürchtenden Verletzungen des Senderechts der Klägerin durch Nutzer der Software „Cybersky TV“ als Störer. Der Beklagte hat gezielt damit geworben, dass die Software „Cybersky TV“ - rechtswidrig - dazu verwendet werden kann, „Pay-TV“Programme zu senden und zu empfangen. Unter diesen Umständen ist es ihm zuzumuten zu prüfen, ob die von ihm damit geschaffene Gefahr von Rechtsverletzungen fortbesteht; er ist verpflichtet, von einem Inverkehrbringen der Software abzusehen, so lange diese Gefahr nicht ausgeräumt ist (vgl. Spindler, MMR 2006, 403, 404). Da die Gefahr einer Verletzung von Rechten der Klägerin - wie unter II 1 c ausgeführt wird - nicht entfallen ist, führt diese Prüfung zu dem Ergebnis, dass der Beklagte das Inverkehrbringen der Software zu unterlassen hat.
- 22
- Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen hat der Beklagte sich - entgegen der Behauptung der Revision - nicht darauf beschränkt, möglichen Kunden eine anwendungsneutrale - also auch für rechtmäßige Zwecke verwendbare - Software anzubieten, sondern er hat gezielt mit dem Hinweis für die Software geworben, dass diese für das - wie ihm bewusst war - rechtswidrige Verbreiten und Empfangen von „Pay-TV“-Programmen genutzt werden kann. Das Berufungsgericht hat insoweit - von der Revision unbeanstandet - festgestellt, der Beklagte habe gegenüber potentiellen Erwerbern die Möglichkeit , mit der Software Rechtsverletzungen zu begehen, selbst herausgestellt und die Gefahr von Rechtsverletzungen damit willentlich herbeigeführt. Er habe die interessierten Anwender im Rahmen der Bewerbung und Beschreibung des Produkts auf die Möglichkeit einer rechtsmissbräuchlichen Nutzung seines Programms „Cybersky TV“ im Rahmen des „TVOON Media Center“ hingewiesen und diese damit zu dessen Zweckbestimmung erhoben. Bei einer Gesamtbetrachtung aller dem Beklagten zuzurechnenden Äußerungen könne es keinem Zweifel unterliegen, dass der Hersteller die Produkte „TVOON Media Center“ und „Cybersky“ gezielt zumindest auch mit einer Zweckeignung zur Urheberrechtsverletzung angeboten habe.
- 23
- c) Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die vom Beklagten herbeigeführte Erstbegehungsgefahr fortbesteht. An den Wegfall der bei einer konkret drohenden Verletzungshandlung bestehenden Erstbegehungsgefahr sind allerdings grundsätzlich weniger strenge Anforderungen zu stellen als an den Fortfall der durch eine bereits begangene Verletzungshandlung begründeten Wiederholungsgefahr. Anders als für die durch eine Verletzungshandlung begründete Wiederholungsgefahr besteht für den Fortbestand der Erstbegehungsgefahr keine Vermutung. Für die Beseitigung der Erstbegehungsgefahr genügt daher grundsätzlich ein „actus contrarius“, also ein der Begründungshandlung entgegengesetztes Verhalten, das allerdings unmissverständlich und ernst gemeint sein muss (BGH, Urt. v. 31.5.2001 - I ZR 106/99, GRUR 2001, 1174, 1176 = WRP 2001, 1076 - Berühmungsaufgabe; GRUR 2008, 912 Tz. 30 - Metrosex, m.w.N.). Aufgrund der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann nicht angenommen werden, dass die Erstbegehungsgefahr danach beseitigt ist.
- 24
- aa) Die Erstbegehungsgefahr ist nicht dadurch entfallen, dass der Beklagte von der beanstandeten Werbung für die Software „Cybersky TV“ Abstand genommen hat.
- 25
- (1) Entgegen der Darstellung der Revision hat das Berufungsgericht schon nicht festgestellt, der Beklagte habe mittlerweile von dem werbenden Verhalten Abstand genommen und sich aktiv darum bemüht, die hierdurch den interessierten Verkehrskreisen zur Kenntnis gebrachte Möglichkeit einer Rechtsverletzung zu unterbinden und ihr damit die Grundlage zu entziehen. Das Berufungsgericht hat lediglich ausgeführt, dass in einem derartigen Fall die Folgewirkungen der Werbung mit rechtsverletzenden Nutzungsmöglichkeiten so weit neutralisiert sein könnten, dass hiervon keine relevante Gefahr mehr für die berechtigten Interessen der Klägerin ausgehe. Das Berufungsgericht hat jedoch festgestellt, dass eine solche Situation hier nicht gegeben sei. Es fehle bereits daran, dass der Beklagte von einer weiteren Beeinträchtigung der Rechte der Klägerin nunmehr Abstand genommen habe.
- 26
- (2) Die Revision rügt ohne Erfolg, die Annahme des Berufungsgerichts, es fehle bereits daran, dass der Beklagte von einer weiteren Beeinträchtigung der Rechte der Klägerin Abstand genommen habe, verstoße gegen die Denklogik ; da das Berufungsgericht die Störerhaftung lediglich über das werbliche Verhalten des Beklagten begründet habe, sei die Erstbegehungsgefahr beseitigt , wenn dieses werbliche Verhalten nicht fortgesetzt werde. Das Berufungsgericht hat - in anderem Zusammenhang - festgestellt, der Beklagte habe durch sein rechtsverletzendes Verhalten in der einschlägigen „Nutzerszene“ bereits eine erhebliche Erwartungshaltung geweckt, die - nicht ohne sein Zutun - durch die Presseöffentlichkeit wirksam transportiert worden sei; es sei lebensfremd, anzunehmen, die damalige Anpreisung der Möglichkeiten des Produkts „Cybersky TV“ sei zwischenzeitlich in Vergessenheit geraten. Mit Rücksicht hierauf hat das Berufungsgericht mit Recht angenommen, dass die rechtswidrige Werbemaßnahme selbst dann noch fortwirke, wenn sie nicht mehr fortgesetzt werde und dass daher ein bloßes Unterlassen oder Verbot weiterer Werbung die Gefahr von Rechtsverletzungen nicht entfallen lasse.
- 27
- bb) Die Revision beruft sich vergeblich darauf, dass der Beklagte einen sogenannten Disclaimer benutzt. Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, etwaige Hinweise auf die Verpflichtung, vor der Nutzung von Bezahlfernsehen eine Genehmigung der Urheber einzuholen, könnten der Gefahr einer Rechtsverletzung nicht wirksam entgegenwirken. Es sei allgemein bekannt, dass die Anbieter von Bezahlfernsehen keine Genehmigung zur Übertragung ihrer Programme in „Peer-to-Peer“-Netzen erteilten. Zudem sei die Attraktivität einer Software, mit der die Notwendigkeit der Vergütung von Bezahlfernsehen umgangen werden könne, heutzutage in den „einschlägigen“ Nutzerkreisen so hoch, dass allein ein verbaler Hinweis auf die Verpflichtung zur Rechtstreue Verstöße nicht einmal in Ansätzen verhindern könne. Derartige Hinweise würden aufgrund der Art und Weise der Produktwerbung des Beklagten vielmehr sogar als verdeckte Aufforderung zur Urheberrechtsverletzung verstanden. Die Revision hat nicht aufgezeigt, dass diese Beurteilung des Berufungsgerichts der Lebenserfahrung widerspricht oder sonst auf Rechtsfehlern beruht.
- 28
- cc) Die Revision macht schließlich ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht habe den Vortrag des Beklagten, er habe die Software „Cybersky TV“ inzwischen mit einer Filterfunktion versehen, die ein Einspeisen von Programmen der Klägerin ins Internet verhindere, unter Verstoß gegen das Verbot der vorweggenommenen Beweiswürdigung und unter Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör übergangen. Aus diesem Vortrag ergebe sich, dass die von der Software ausgehende Gefahr einer Verletzung von Senderechten der Klägerin wirksam beseitigt sei.
- 29
- Die Revisionserwiderung weist zutreffend darauf hin, dass die Parteien in und nach der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 28. März 2006 eingehend darüber diskutiert haben, ob und inwieweit es technisch möglich ist, eine Weiterleitung der Sendeinhalte der Klägerin mit der Software des Beklagten sicher auszuschließen und dass insoweit keine Verständigung zwi- schen den Parteien erzielt werden konnte. Der Beklagte hat der Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts mit Schreiben bzw. E-Mail vom 13. April 2006 sowie 19. April 2006 eine als „Vergleichsvorschlag“ bezeichnete Stellungnahme übermittelt. Die Klägerin hat hierzu mit Schreiben vom 2. Mai 2006 inhaltlich Stellung bezogen und dabei Klärungsbedarf angemeldet und eine Reihe von Nachfragen gestellt. Dieses Schreiben ist unbeantwortet geblieben. Im Hinblick auf diese ergebnislos gebliebene vorangegangene Diskussion über technische Lösungsmöglichkeiten hat das Berufungsgericht die schlichte Behauptung des Beklagten, die Programmsignale der Klägerin nunmehr herausfiltern zu können, mit Recht als nicht hinreichend substantiiert angesehen und den Vortrag konkreter Fakten für erforderlich gehalten, anhand deren zumindest in Ansätzen konkret hätte nachvollzogen werden können, dass bzw. in welcher Weise die Einspeisung von Programmsignalen der Klägerin umfassend , zuverlässig und dauerhaft verhindert werden kann, ohne dass die Programmanwender die behauptete Sperrfunktion nachträglich wieder aufheben können.
- 30
- d) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass das Vertriebsverbot nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt.
- 31
- aa) Da der Beklagte die Gefahr, dass Abonnenten von Bezahlfernsehsendern die Software zur Verletzung des Senderechts von Sendeunternehmen verwenden, selbst vorsätzlich herbeigeführt hat, kann er sich nicht mit Erfolg darauf berufen, es sei ihm unmöglich oder unzumutbar, diese Gefahr zu beseitigen. Ebensowenig kann er geltend machen, das Vertriebsverbot sei deswegen unverhältnismäßig, weil die Klägerin imstande sei, ihre Programme mit Schutzvorrichtungen zu versehen. Es ist nicht Sache der Klägerin, sondern des Be- klagten, die von ihm begründete Gefahr einer Verletzung von Rechten der Klägerin auszuräumen.
- 32
- bb) Durch das Vertriebsverbot wird entgegen der Ansicht der Revision weder ein von der Rechtsordnung gebilligtes Geschäftsmodell in Frage gestellt oder unverhältnismäßig erschwert (vgl. BGHZ 158, 236, 251 f. - InternetVersteigerung I; BGH GRUR 2007, 890, 894 Tz. 39 - Jugendgefährdende Medien bei eBay) noch wird dadurch das vom Schutz der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) umfasste Recht des Beklagten zur wirtschaftlichen Verwertung seiner beruflichen Leistungen verletzt (vgl. BGH, Urt. v. 24.6.2004 - I ZR 26/02 - GRUR 2004, 877, 880 = WRP 2004, 1272 - Werbeblocker).
- 33
- Das Vertriebsverbot richtet sich, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht gegen sogenannte Peer-to-Peer-Systeme als solche - die für sich genommen rechtlich unbedenklich sind - sondern allein dagegen, dass der Beklagte und die TCU AG die Software „Cybersky TV“ durch deren Darstellung in der Werbung auf die kostenlose Nutzung von Bezahlfernsehsendungen und damit auf die Möglichkeit von Urheberrechtsverletzungen ausgerichtet haben. Die Rechtsordnung billigt keine Geschäftsmodelle, die auf einer Verletzung von Rechten Dritter gründen; der Schutz der Berufsfreiheit kann für sie nicht in Anspruch genommen werden.
- 34
- Darüber hinaus ist dem Beklagten auch kein uneingeschränktes Vertriebsverbot auferlegt; vielmehr ist ihm der Vertrieb der Software „Cybersky TV“ nur untersagt, soweit damit entschlüsselte Inhalte des „Pay-TV“-Angebots der Klägerin im Rahmen eines Peer-to-Peer-Systems versendet oder empfangen werden können. Soweit ein Versenden oder Empfangen entschlüsselter Programme der Klägerin beispielsweise durch den - nach Darstellung des Beklag- ten technisch möglichen - Einbau eines Filters verhindert wird, steht das im vorliegenden Rechtsstreit verhängte Vertriebsverbot einem Inverkehrbringen der Software „Cybersky TV“ nicht entgegen.
- 35
- 2. Gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die mit dem Unterlassungsantrag zu 1 angegriffene Werbung sei rechtswidrig, hat die Revision keine Rügen erhoben. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich. Der vorbeugende Unterlassungsanspruch aus § 97 Abs. 1 UrhG erstreckt sich auf die eine künftige Rechtsverletzung vorbereitenden Maßnahmen (BGH GRUR 1960, 340, 343 f. - Werbung für Tonbandgeräte; OLG Köln GRUR-RR 2006, 5, 6). Er umfasst daher auch die vorliegende Werbung für die Software „TVOON Media Center“ mit der Aussage, diese könne zum kostenlosen Empfang von „Pav-TV“ - und damit zur Verletzung des Senderechts von Sendeunternehmen, die Bezahlfernsehen anbieten - genutzt werden.
- 36
- III. Die Revision des Beklagten ist danach mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 13.06.2006 - 312 O 136/05 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 14.02.2007 - 5 U 134/06 -
(1) Das Sendeunternehmen hat das ausschließliche Recht,
- 1.
seine Funksendung weiterzusenden und öffentlich zugänglich zu machen, - 2.
seine Funksendung auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen, Lichtbilder von seiner Funksendung herzustellen sowie die Bild- oder Tonträger oder Lichtbilder zu vervielfältigen und zu verbreiten, ausgenommen das Vermietrecht, - 3.
an Stellen, die der Öffentlichkeit nur gegen Zahlung eines Eintrittsgeldes zugänglich sind, seine Funksendung öffentlich wahrnehmbar zu machen.
(2) Das Recht ist übertragbar. Das Sendeunternehmen kann einem anderen das Recht einräumen, die Funksendung auf einzelne oder alle der ihm vorbehaltenen Nutzungsarten zu nutzen. § 31 und die §§ 33 und 38 gelten entsprechend.
(3) Das Recht erlischt 50 Jahre nach der ersten Funksendung. Die Frist ist nach § 69 zu berechnen.
(4) § 10 Abs. 1 sowie die Vorschriften des Teils 1 Abschnitt 6 mit Ausnahme des § 47 Abs. 2 Satz 2 und des § 54 Abs. 1 gelten entsprechend.
(5) Sendeunternehmen und Weitersendedienste sind gegenseitig verpflichtet, einen Vertrag über die Weitersendung im Sinne des § 20b Absatz 1 Satz 1 durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme zu angemessenen Bedingungen abzuschließen, sofern nicht ein die Ablehnung des Vertragsabschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht; die Verpflichtung des Sendeunternehmens gilt auch für die ihm in Bezug auf die eigene Sendung eingeräumten oder übertragenen Senderechte. Auf Verlangen des Weitersendedienstes oder des Sendeunternehmens ist der Vertrag gemeinsam mit den in Bezug auf die Weitersendung durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme anspruchsberechtigten Verwertungsgesellschaften zu schließen, sofern nicht ein die Ablehnung eines gemeinsamen Vertragsschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht. Sofern Sendeunternehmen und Weitersendedienste Verhandlungen über andere Formen der Weitersendung aufnehmen, führen sie diese nach Treu und Glauben.
(6) Absatz 5 gilt für die Direkteinspeisung nach § 20d Absatz 1 entsprechend.
(1) Der Urheber hat das ausschließliche Recht, sein Werk in körperlicher Form zu verwerten; das Recht umfaßt insbesondere
(2) Der Urheber hat ferner das ausschließliche Recht, sein Werk in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben (Recht der öffentlichen Wiedergabe). Das Recht der öffentlichen Wiedergabe umfasst insbesondere
- 1.
das Vortrags-, Aufführungs- und Vorführungsrecht (§ 19), - 2.
das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a), - 3.
das Senderecht (§ 20), - 4.
das Recht der Wiedergabe durch Bild- oder Tonträger (§ 21), - 5.
das Recht der Wiedergabe von Funksendungen und von öffentlicher Zugänglichmachung (§ 22).
(3) Die Wiedergabe ist öffentlich, wenn sie für eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit bestimmt ist. Zur Öffentlichkeit gehört jeder, der nicht mit demjenigen, der das Werk verwertet, oder mit den anderen Personen, denen das Werk in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder zugänglich gemacht wird, durch persönliche Beziehungen verbunden ist.
(1) Das Vervielfältigungsrecht ist das Recht, Vervielfältigungsstücke des Werkes herzustellen, gleichviel ob vorübergehend oder dauerhaft, in welchem Verfahren und in welcher Zahl.
(2) Eine Vervielfältigung ist auch die Übertragung des Werkes auf Vorrichtungen zur wiederholbaren Wiedergabe von Bild- oder Tonfolgen (Bild- oder Tonträger), gleichviel, ob es sich um die Aufnahme einer Wiedergabe des Werkes auf einen Bild- oder Tonträger oder um die Übertragung des Werkes von einem Bild- oder Tonträger auf einen anderen handelt.
(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil
- 1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen, - 2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.
(1) Das Sendeunternehmen hat das ausschließliche Recht,
- 1.
seine Funksendung weiterzusenden und öffentlich zugänglich zu machen, - 2.
seine Funksendung auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen, Lichtbilder von seiner Funksendung herzustellen sowie die Bild- oder Tonträger oder Lichtbilder zu vervielfältigen und zu verbreiten, ausgenommen das Vermietrecht, - 3.
an Stellen, die der Öffentlichkeit nur gegen Zahlung eines Eintrittsgeldes zugänglich sind, seine Funksendung öffentlich wahrnehmbar zu machen.
(2) Das Recht ist übertragbar. Das Sendeunternehmen kann einem anderen das Recht einräumen, die Funksendung auf einzelne oder alle der ihm vorbehaltenen Nutzungsarten zu nutzen. § 31 und die §§ 33 und 38 gelten entsprechend.
(3) Das Recht erlischt 50 Jahre nach der ersten Funksendung. Die Frist ist nach § 69 zu berechnen.
(4) § 10 Abs. 1 sowie die Vorschriften des Teils 1 Abschnitt 6 mit Ausnahme des § 47 Abs. 2 Satz 2 und des § 54 Abs. 1 gelten entsprechend.
(5) Sendeunternehmen und Weitersendedienste sind gegenseitig verpflichtet, einen Vertrag über die Weitersendung im Sinne des § 20b Absatz 1 Satz 1 durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme zu angemessenen Bedingungen abzuschließen, sofern nicht ein die Ablehnung des Vertragsabschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht; die Verpflichtung des Sendeunternehmens gilt auch für die ihm in Bezug auf die eigene Sendung eingeräumten oder übertragenen Senderechte. Auf Verlangen des Weitersendedienstes oder des Sendeunternehmens ist der Vertrag gemeinsam mit den in Bezug auf die Weitersendung durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme anspruchsberechtigten Verwertungsgesellschaften zu schließen, sofern nicht ein die Ablehnung eines gemeinsamen Vertragsschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht. Sofern Sendeunternehmen und Weitersendedienste Verhandlungen über andere Formen der Weitersendung aufnehmen, führen sie diese nach Treu und Glauben.
(6) Absatz 5 gilt für die Direkteinspeisung nach § 20d Absatz 1 entsprechend.
(1) Der Urheber hat das ausschließliche Recht, sein Werk in körperlicher Form zu verwerten; das Recht umfaßt insbesondere
(2) Der Urheber hat ferner das ausschließliche Recht, sein Werk in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben (Recht der öffentlichen Wiedergabe). Das Recht der öffentlichen Wiedergabe umfasst insbesondere
- 1.
das Vortrags-, Aufführungs- und Vorführungsrecht (§ 19), - 2.
das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a), - 3.
das Senderecht (§ 20), - 4.
das Recht der Wiedergabe durch Bild- oder Tonträger (§ 21), - 5.
das Recht der Wiedergabe von Funksendungen und von öffentlicher Zugänglichmachung (§ 22).
(3) Die Wiedergabe ist öffentlich, wenn sie für eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit bestimmt ist. Zur Öffentlichkeit gehört jeder, der nicht mit demjenigen, der das Werk verwertet, oder mit den anderen Personen, denen das Werk in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder zugänglich gemacht wird, durch persönliche Beziehungen verbunden ist.
Das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung ist das Recht, das Werk drahtgebunden oder drahtlos der Öffentlichkeit in einer Weise zugänglich zu machen, dass es Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist.
(1) Das Sendeunternehmen hat das ausschließliche Recht,
- 1.
seine Funksendung weiterzusenden und öffentlich zugänglich zu machen, - 2.
seine Funksendung auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen, Lichtbilder von seiner Funksendung herzustellen sowie die Bild- oder Tonträger oder Lichtbilder zu vervielfältigen und zu verbreiten, ausgenommen das Vermietrecht, - 3.
an Stellen, die der Öffentlichkeit nur gegen Zahlung eines Eintrittsgeldes zugänglich sind, seine Funksendung öffentlich wahrnehmbar zu machen.
(2) Das Recht ist übertragbar. Das Sendeunternehmen kann einem anderen das Recht einräumen, die Funksendung auf einzelne oder alle der ihm vorbehaltenen Nutzungsarten zu nutzen. § 31 und die §§ 33 und 38 gelten entsprechend.
(3) Das Recht erlischt 50 Jahre nach der ersten Funksendung. Die Frist ist nach § 69 zu berechnen.
(4) § 10 Abs. 1 sowie die Vorschriften des Teils 1 Abschnitt 6 mit Ausnahme des § 47 Abs. 2 Satz 2 und des § 54 Abs. 1 gelten entsprechend.
(5) Sendeunternehmen und Weitersendedienste sind gegenseitig verpflichtet, einen Vertrag über die Weitersendung im Sinne des § 20b Absatz 1 Satz 1 durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme zu angemessenen Bedingungen abzuschließen, sofern nicht ein die Ablehnung des Vertragsabschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht; die Verpflichtung des Sendeunternehmens gilt auch für die ihm in Bezug auf die eigene Sendung eingeräumten oder übertragenen Senderechte. Auf Verlangen des Weitersendedienstes oder des Sendeunternehmens ist der Vertrag gemeinsam mit den in Bezug auf die Weitersendung durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme anspruchsberechtigten Verwertungsgesellschaften zu schließen, sofern nicht ein die Ablehnung eines gemeinsamen Vertragsschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht. Sofern Sendeunternehmen und Weitersendedienste Verhandlungen über andere Formen der Weitersendung aufnehmen, führen sie diese nach Treu und Glauben.
(6) Absatz 5 gilt für die Direkteinspeisung nach § 20d Absatz 1 entsprechend.
Das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung ist das Recht, das Werk drahtgebunden oder drahtlos der Öffentlichkeit in einer Weise zugänglich zu machen, dass es Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist.
(1) Das Sendeunternehmen hat das ausschließliche Recht,
- 1.
seine Funksendung weiterzusenden und öffentlich zugänglich zu machen, - 2.
seine Funksendung auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen, Lichtbilder von seiner Funksendung herzustellen sowie die Bild- oder Tonträger oder Lichtbilder zu vervielfältigen und zu verbreiten, ausgenommen das Vermietrecht, - 3.
an Stellen, die der Öffentlichkeit nur gegen Zahlung eines Eintrittsgeldes zugänglich sind, seine Funksendung öffentlich wahrnehmbar zu machen.
(2) Das Recht ist übertragbar. Das Sendeunternehmen kann einem anderen das Recht einräumen, die Funksendung auf einzelne oder alle der ihm vorbehaltenen Nutzungsarten zu nutzen. § 31 und die §§ 33 und 38 gelten entsprechend.
(3) Das Recht erlischt 50 Jahre nach der ersten Funksendung. Die Frist ist nach § 69 zu berechnen.
(4) § 10 Abs. 1 sowie die Vorschriften des Teils 1 Abschnitt 6 mit Ausnahme des § 47 Abs. 2 Satz 2 und des § 54 Abs. 1 gelten entsprechend.
(5) Sendeunternehmen und Weitersendedienste sind gegenseitig verpflichtet, einen Vertrag über die Weitersendung im Sinne des § 20b Absatz 1 Satz 1 durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme zu angemessenen Bedingungen abzuschließen, sofern nicht ein die Ablehnung des Vertragsabschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht; die Verpflichtung des Sendeunternehmens gilt auch für die ihm in Bezug auf die eigene Sendung eingeräumten oder übertragenen Senderechte. Auf Verlangen des Weitersendedienstes oder des Sendeunternehmens ist der Vertrag gemeinsam mit den in Bezug auf die Weitersendung durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme anspruchsberechtigten Verwertungsgesellschaften zu schließen, sofern nicht ein die Ablehnung eines gemeinsamen Vertragsschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht. Sofern Sendeunternehmen und Weitersendedienste Verhandlungen über andere Formen der Weitersendung aufnehmen, führen sie diese nach Treu und Glauben.
(6) Absatz 5 gilt für die Direkteinspeisung nach § 20d Absatz 1 entsprechend.
(1) Der Urheber hat das ausschließliche Recht, sein Werk in körperlicher Form zu verwerten; das Recht umfaßt insbesondere
(2) Der Urheber hat ferner das ausschließliche Recht, sein Werk in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben (Recht der öffentlichen Wiedergabe). Das Recht der öffentlichen Wiedergabe umfasst insbesondere
- 1.
das Vortrags-, Aufführungs- und Vorführungsrecht (§ 19), - 2.
das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a), - 3.
das Senderecht (§ 20), - 4.
das Recht der Wiedergabe durch Bild- oder Tonträger (§ 21), - 5.
das Recht der Wiedergabe von Funksendungen und von öffentlicher Zugänglichmachung (§ 22).
(3) Die Wiedergabe ist öffentlich, wenn sie für eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit bestimmt ist. Zur Öffentlichkeit gehört jeder, der nicht mit demjenigen, der das Werk verwertet, oder mit den anderen Personen, denen das Werk in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder zugänglich gemacht wird, durch persönliche Beziehungen verbunden ist.
Das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung ist das Recht, das Werk drahtgebunden oder drahtlos der Öffentlichkeit in einer Weise zugänglich zu machen, dass es Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist.
(1) Das Sendeunternehmen hat das ausschließliche Recht,
- 1.
seine Funksendung weiterzusenden und öffentlich zugänglich zu machen, - 2.
seine Funksendung auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen, Lichtbilder von seiner Funksendung herzustellen sowie die Bild- oder Tonträger oder Lichtbilder zu vervielfältigen und zu verbreiten, ausgenommen das Vermietrecht, - 3.
an Stellen, die der Öffentlichkeit nur gegen Zahlung eines Eintrittsgeldes zugänglich sind, seine Funksendung öffentlich wahrnehmbar zu machen.
(2) Das Recht ist übertragbar. Das Sendeunternehmen kann einem anderen das Recht einräumen, die Funksendung auf einzelne oder alle der ihm vorbehaltenen Nutzungsarten zu nutzen. § 31 und die §§ 33 und 38 gelten entsprechend.
(3) Das Recht erlischt 50 Jahre nach der ersten Funksendung. Die Frist ist nach § 69 zu berechnen.
(4) § 10 Abs. 1 sowie die Vorschriften des Teils 1 Abschnitt 6 mit Ausnahme des § 47 Abs. 2 Satz 2 und des § 54 Abs. 1 gelten entsprechend.
(5) Sendeunternehmen und Weitersendedienste sind gegenseitig verpflichtet, einen Vertrag über die Weitersendung im Sinne des § 20b Absatz 1 Satz 1 durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme zu angemessenen Bedingungen abzuschließen, sofern nicht ein die Ablehnung des Vertragsabschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht; die Verpflichtung des Sendeunternehmens gilt auch für die ihm in Bezug auf die eigene Sendung eingeräumten oder übertragenen Senderechte. Auf Verlangen des Weitersendedienstes oder des Sendeunternehmens ist der Vertrag gemeinsam mit den in Bezug auf die Weitersendung durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme anspruchsberechtigten Verwertungsgesellschaften zu schließen, sofern nicht ein die Ablehnung eines gemeinsamen Vertragsschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht. Sofern Sendeunternehmen und Weitersendedienste Verhandlungen über andere Formen der Weitersendung aufnehmen, führen sie diese nach Treu und Glauben.
(6) Absatz 5 gilt für die Direkteinspeisung nach § 20d Absatz 1 entsprechend.
(1) Der Urheber hat das ausschließliche Recht, sein Werk in körperlicher Form zu verwerten; das Recht umfaßt insbesondere
(2) Der Urheber hat ferner das ausschließliche Recht, sein Werk in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben (Recht der öffentlichen Wiedergabe). Das Recht der öffentlichen Wiedergabe umfasst insbesondere
- 1.
das Vortrags-, Aufführungs- und Vorführungsrecht (§ 19), - 2.
das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a), - 3.
das Senderecht (§ 20), - 4.
das Recht der Wiedergabe durch Bild- oder Tonträger (§ 21), - 5.
das Recht der Wiedergabe von Funksendungen und von öffentlicher Zugänglichmachung (§ 22).
(3) Die Wiedergabe ist öffentlich, wenn sie für eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit bestimmt ist. Zur Öffentlichkeit gehört jeder, der nicht mit demjenigen, der das Werk verwertet, oder mit den anderen Personen, denen das Werk in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder zugänglich gemacht wird, durch persönliche Beziehungen verbunden ist.
Das Senderecht ist das Recht, das Werk durch Funk, wie Ton- und Fernsehrundfunk, Satellitenrundfunk, Kabelfunk oder ähnliche technische Mittel, der Öffentlichkeit zugänglich zu machen.
(1) Das Sendeunternehmen hat das ausschließliche Recht,
- 1.
seine Funksendung weiterzusenden und öffentlich zugänglich zu machen, - 2.
seine Funksendung auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen, Lichtbilder von seiner Funksendung herzustellen sowie die Bild- oder Tonträger oder Lichtbilder zu vervielfältigen und zu verbreiten, ausgenommen das Vermietrecht, - 3.
an Stellen, die der Öffentlichkeit nur gegen Zahlung eines Eintrittsgeldes zugänglich sind, seine Funksendung öffentlich wahrnehmbar zu machen.
(2) Das Recht ist übertragbar. Das Sendeunternehmen kann einem anderen das Recht einräumen, die Funksendung auf einzelne oder alle der ihm vorbehaltenen Nutzungsarten zu nutzen. § 31 und die §§ 33 und 38 gelten entsprechend.
(3) Das Recht erlischt 50 Jahre nach der ersten Funksendung. Die Frist ist nach § 69 zu berechnen.
(4) § 10 Abs. 1 sowie die Vorschriften des Teils 1 Abschnitt 6 mit Ausnahme des § 47 Abs. 2 Satz 2 und des § 54 Abs. 1 gelten entsprechend.
(5) Sendeunternehmen und Weitersendedienste sind gegenseitig verpflichtet, einen Vertrag über die Weitersendung im Sinne des § 20b Absatz 1 Satz 1 durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme zu angemessenen Bedingungen abzuschließen, sofern nicht ein die Ablehnung des Vertragsabschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht; die Verpflichtung des Sendeunternehmens gilt auch für die ihm in Bezug auf die eigene Sendung eingeräumten oder übertragenen Senderechte. Auf Verlangen des Weitersendedienstes oder des Sendeunternehmens ist der Vertrag gemeinsam mit den in Bezug auf die Weitersendung durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme anspruchsberechtigten Verwertungsgesellschaften zu schließen, sofern nicht ein die Ablehnung eines gemeinsamen Vertragsschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht. Sofern Sendeunternehmen und Weitersendedienste Verhandlungen über andere Formen der Weitersendung aufnehmen, führen sie diese nach Treu und Glauben.
(6) Absatz 5 gilt für die Direkteinspeisung nach § 20d Absatz 1 entsprechend.
Das Senderecht ist das Recht, das Werk durch Funk, wie Ton- und Fernsehrundfunk, Satellitenrundfunk, Kabelfunk oder ähnliche technische Mittel, der Öffentlichkeit zugänglich zu machen.
(1) Das Sendeunternehmen hat das ausschließliche Recht,
- 1.
seine Funksendung weiterzusenden und öffentlich zugänglich zu machen, - 2.
seine Funksendung auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen, Lichtbilder von seiner Funksendung herzustellen sowie die Bild- oder Tonträger oder Lichtbilder zu vervielfältigen und zu verbreiten, ausgenommen das Vermietrecht, - 3.
an Stellen, die der Öffentlichkeit nur gegen Zahlung eines Eintrittsgeldes zugänglich sind, seine Funksendung öffentlich wahrnehmbar zu machen.
(2) Das Recht ist übertragbar. Das Sendeunternehmen kann einem anderen das Recht einräumen, die Funksendung auf einzelne oder alle der ihm vorbehaltenen Nutzungsarten zu nutzen. § 31 und die §§ 33 und 38 gelten entsprechend.
(3) Das Recht erlischt 50 Jahre nach der ersten Funksendung. Die Frist ist nach § 69 zu berechnen.
(4) § 10 Abs. 1 sowie die Vorschriften des Teils 1 Abschnitt 6 mit Ausnahme des § 47 Abs. 2 Satz 2 und des § 54 Abs. 1 gelten entsprechend.
(5) Sendeunternehmen und Weitersendedienste sind gegenseitig verpflichtet, einen Vertrag über die Weitersendung im Sinne des § 20b Absatz 1 Satz 1 durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme zu angemessenen Bedingungen abzuschließen, sofern nicht ein die Ablehnung des Vertragsabschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht; die Verpflichtung des Sendeunternehmens gilt auch für die ihm in Bezug auf die eigene Sendung eingeräumten oder übertragenen Senderechte. Auf Verlangen des Weitersendedienstes oder des Sendeunternehmens ist der Vertrag gemeinsam mit den in Bezug auf die Weitersendung durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme anspruchsberechtigten Verwertungsgesellschaften zu schließen, sofern nicht ein die Ablehnung eines gemeinsamen Vertragsschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht. Sofern Sendeunternehmen und Weitersendedienste Verhandlungen über andere Formen der Weitersendung aufnehmen, führen sie diese nach Treu und Glauben.
(6) Absatz 5 gilt für die Direkteinspeisung nach § 20d Absatz 1 entsprechend.
Das Senderecht ist das Recht, das Werk durch Funk, wie Ton- und Fernsehrundfunk, Satellitenrundfunk, Kabelfunk oder ähnliche technische Mittel, der Öffentlichkeit zugänglich zu machen.
(1) Der Urheber hat das ausschließliche Recht, sein Werk in körperlicher Form zu verwerten; das Recht umfaßt insbesondere
(2) Der Urheber hat ferner das ausschließliche Recht, sein Werk in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben (Recht der öffentlichen Wiedergabe). Das Recht der öffentlichen Wiedergabe umfasst insbesondere
- 1.
das Vortrags-, Aufführungs- und Vorführungsrecht (§ 19), - 2.
das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a), - 3.
das Senderecht (§ 20), - 4.
das Recht der Wiedergabe durch Bild- oder Tonträger (§ 21), - 5.
das Recht der Wiedergabe von Funksendungen und von öffentlicher Zugänglichmachung (§ 22).
(3) Die Wiedergabe ist öffentlich, wenn sie für eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit bestimmt ist. Zur Öffentlichkeit gehört jeder, der nicht mit demjenigen, der das Werk verwertet, oder mit den anderen Personen, denen das Werk in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder zugänglich gemacht wird, durch persönliche Beziehungen verbunden ist.
Das Senderecht ist das Recht, das Werk durch Funk, wie Ton- und Fernsehrundfunk, Satellitenrundfunk, Kabelfunk oder ähnliche technische Mittel, der Öffentlichkeit zugänglich zu machen.
(1) Der Urheber hat das ausschließliche Recht, sein Werk in körperlicher Form zu verwerten; das Recht umfaßt insbesondere
(2) Der Urheber hat ferner das ausschließliche Recht, sein Werk in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben (Recht der öffentlichen Wiedergabe). Das Recht der öffentlichen Wiedergabe umfasst insbesondere
- 1.
das Vortrags-, Aufführungs- und Vorführungsrecht (§ 19), - 2.
das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a), - 3.
das Senderecht (§ 20), - 4.
das Recht der Wiedergabe durch Bild- oder Tonträger (§ 21), - 5.
das Recht der Wiedergabe von Funksendungen und von öffentlicher Zugänglichmachung (§ 22).
(3) Die Wiedergabe ist öffentlich, wenn sie für eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit bestimmt ist. Zur Öffentlichkeit gehört jeder, der nicht mit demjenigen, der das Werk verwertet, oder mit den anderen Personen, denen das Werk in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder zugänglich gemacht wird, durch persönliche Beziehungen verbunden ist.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 139/05 Verkündet am:
17. Juli 2008
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Telefonieren für 0 Cent!
Wird in einer an die Allgemeinheit gerichteten Werbeanzeige für einen Telefontarif
mit der Angabe "Telefonieren für 0 Cent!" geworben, so sind in der Anzeige
die für die Bereitstellung des erforderlichen Telefonanschlusses aufzuwendenden
Kosten sowie die monatlich anfallenden Grundgebühren für diesen Anschluss
anzugeben.
BGH, Urt. v. 17. Juli 2008 - I ZR 139/05 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und
die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 5. Juli 2005 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Parteien sind Wettbewerber im Bereich der Telefondienstleistungen. Die Beklagte warb am 20. September 2003 in der "Frankfurter Allgemeinen Zeitung" in einer Anzeige mit der blickfangmäßig hervorgehobenen Angabe "Das Wochenende wird so frei wie noch nie: Telefonieren für 0 Cent*!" Die Anzeige enthielt außerdem folgenden Text: In 11 Tagen ist es soweit: Am 1.10. kommt der neue XXL-Tarif für alle! Seien auch Sie dabei, wenn Telefonieren günstiger als günstig wird! Denn mit dem neuen XXL-Tarif von T-Com kann jeder das ganze Wochenende und an Feiertagen für 0 Cent* telefonieren. Und zwar deutschlandweit. Mit wem man will und solange man will.
- 2
- In der zu dem Sternchen gehörenden Fußnote hieß es wie folgt: *Gilt am Wochenende und an allen bundeseinheitlichen Feiertagen für Verbindungen (keine Online-Verbindungen) im City- und Deutschlandtarif der Deutschen Telekom, T-Com, und ist im geringfügig höheren monatlichen Grundpreis enthalten. AktivPlus xxl kostet mtl. 9,22 EUR.
- 3
- Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, bei der Angabe "Telefonieren für 0 Cent!" handele es sich um eine Preisangabe i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV. Die Werbung für den neuen "XXL"-Tarif mit der Angabe "Telefonieren für 0 Cent!" verstoße gegen die Vorschriften der Preisangabenverordnung, weil die Grund- und Bereitstellungsentgelte für den erforderlichen Telefonanschluss nicht genannt würden. Der "XXL"-Tarif stelle eine Tarifkategorie dar, die mehrere Leistungen enthalte. "XXL" sei der Oberbegriff, unter den die Tarife "T-Net XXL" und "T-ISDN XXL" zu fassen seien. Der Tarif "XXL" sei kein hinzubuchbarer Zusatz, der unabhängig von Telefonanschlüssen angeboten und vermarktet werde.
- 4
- Die Klägerin hat beantragt, der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr des Festnetz-Sprachtelefondienstes zu Wettbewerbszwecken für den Tarif "xxl" mit der Angabe Telefonieren für 0 Cent! zu werben, ohne zugleich die Preise weiterer feststehender Preisbestandteile dieses Tarifs anzugeben, nämlich bei "AktivPlus xxl" - über die Angabe "Aktiv-Plus xxl kostet mtl. 9,22 Euro" (derzeitiger Betrag) hinaus - auch die monatlichen Grundpreise für "T-Net" (von derzeit 15,66 Euro) und für "T-ISDN" (von derzeit 23,60 Euro), bei "T-Net xxl" den monatlichen Grundpreis (von derzeit 24,94 Euro) und bei "T-ISDN xxl" den monatlichen Grundpreis (von derzeit 32,95 Euro) sowie das bei einer betreffenden Neueinrichtung anfallende Bereitstellungsentgelt (derzeit 59,95 Euro).
- 5
- Die Beklagte hat demgegenüber die Ansicht vertreten, bei der Bereitstellung eines Telefonanschlusses und der Vermittlung von Telefongesprächen handele es sich um unterschiedliche Dienstleistungen. Die Beauftragung des Tarifs "XXL" erfordere in der Regel nicht, einen neuen Telefonanschluss bei ihr einrichten zu lassen. Der Tarif "XXL" stehe für sich allein. Die Produkte "T-Net XXL" bzw. "T-ISDN XXL" seien Kombinationsprodukte, die sowohl einen neuen Anschluss als auch den Tarif "XXL" enthielten. Wer - wie etwa 95% der Telefonkunden in Deutschland - über einen analogen oder digitalen Telefonanschluss bei ihr verfüge, könne den Tarif "XXL" einfach hinzubuchen. Die Angabe des Preises für die Neueinrichtung eines Telefonanschlusses sei dann nicht erforderlich. Für Neukunden gelte nicht der Tarif "XXL", sondern die Kombination aus dem Tarif und einem Anschluss. Für die entsprechenden Kombinationsprodukte "T-Net XXL" und "T-ISDN XXL" gebe sie in der Werbung sämtliche Preisbestandteile an. Im Übrigen erfasse der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auch Werbung, die sich ausdrücklich nur an ihre bereits vorhandenen Kunden richte. Insoweit seien die Werbemaßnahmen wettbewerbsrechtlich aber nicht zu beanstanden.
- 6
- Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.
- 7
- Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
- 8
- I. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsanspruch gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 PAngV i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 11, § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG für gegeben erachtet. Zur Begründung hat es ausgeführt :
- 9
- Gegenstand des Leistungsangebots der Beklagten i.S. des § 1 PAngV sei nicht der "XXL"-Tarif, weil damit ausschließlich ein Preisbestandteil bezeichnet werde. Die Beklagte biete eine einheitliche Leistung an, die sich aus dem Bereitstellen und Vorhalten eines Telefonanschlusses sowie der Eröffnung der Gebrauchsmöglichkeit durch Vermittlung von Telefongesprächen zusammensetze. Der "XXL"-Tarif bezeichne keine isoliert angebotene Dienstleistung. Der Kunde, der von der Möglichkeit kostenloser Gesprächsvermittlung an Wochenenden und Feiertagen Gebrauch machen wolle, müsse zuvor bei der Beklagten einen Telefonanschluss einrichten lassen, hierfür ein Bereitstellungsentgelt entrichten und für die Vorhaltung des Anschlusses eine monatliche Grundgebühr bezahlen. Letztere erhöhe sich um den Betrag von 9,22 Euro monatlich , wenn der Kunde das Angebot der Beklagten nutzen wolle, für an Wochenenden geführte Einzelgespräche kein gesondertes Entgelt entrichten zu müssen. Nach der Verkehrsauffassung stellten diese Leistungen ein einheitli- ches Angebot von Telefondienstleistungen dar, die ausschließlich zusammen erworben werden könnten. Der gemäß § 1 Abs. 1 PAngV anzugebende Preis setze sich mithin aus dem Bereitstellungsentgelt, der Grundgebühr sowie der weiteren Gebühr für die Eröffnung der Möglichkeit zusammen, an Wochenenden Telefongespräche ohne zusätzliches Entgelt führen zu können.
- 10
- Es könne offenbleiben, ob in der Werbung der Beklagten das Bereitstellungsentgelt für die Ersteinrichtung des Telefonanschlusses auch dann angegeben werden müsse, wenn diese sich ausschließlich an Kunden richte, die bereits über einen Telefonanschluss der Beklagten verfügten. Denn die angegriffene Werbung richte sich jedenfalls auch an Kunden, die über keinen Anschluss der Beklagten verfügten oder etwa anlässlich eines Umzugs einen Anschluss neu einrichten lassen müssten.
- 11
- II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.
- 12
- 1. Entgegen der Auffassung der Revision fehlt es dem Unterlassungsantrag nicht an der erforderlichen Bestimmtheit i.S. des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Ein Verbotsantrag darf zwar nicht derart undeutlich gefasst sein, dass sich der Gegner nicht erschöpfend verteidigen kann und die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bliebe (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 4.10.2007 - I ZR 22/05, GRUR 2008, 532 Tz. 16 = WRP 2008, 782 - Umsatzsteuerhinweis, m.w.N.). Den nach diesen Maßstäben zu stellenden Anforderungen an die Bestimmtheit genügt der Unterlassungsantrag der Klägerin jedoch. Das beantragte Verbot erfasst jegliche Werbung für den Tarif "XXL" unter der Angabe "Telefonieren für 0 Cent!", wenn nicht die Preise weiterer, im Antrag konkret aufgeführter feststehender Preisbestandteile dieses Tarifs angegeben werden.
- 13
- Soweit die Revision beanstandet, das ausgesprochene Verbot umfasse auch aus der Sicht des Berufungsgerichts Werbung, die unbedenklich sei, und zwar insoweit, als sie sich ausschließlich an Kunden richte, die bereits über einen Telefonanschluss der Beklagten verfügten, führt dieser Umstand nicht zur Unbestimmtheit des Verbotsausspruchs. Bezieht ein Verbotsantrag auch Handlungen ein, die nicht wettbewerbswidrig sind, hat dies nicht die Unzulässigkeit, sondern allenfalls die (teilweise) Unbegründetheit der Klage zur Folge (vgl. BGH, Urt. v. 16.3.2000 - I ZR 229/97, GRUR 2002, 187, 188 = WRP 2000, 1131 - Lieferstörung, dazu unter II 2 c).
- 14
- 2. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung gegen die Beklagte aus § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. i.V. mit § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 und 6 PAngV zu.
- 15
- a) Die Frage, ob die Klägerin die geltend gemachte Unterlassung beanspruchen kann, ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beurteilen, also nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 i.V. mit § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 und 6 PAngV. Soweit der Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, besteht er allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit seiner Begehung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 13.7.2006 - I ZR 234/03, GRUR 2006, 953 Tz. 14 = WRP 2006, 1505 - Warnhinweis II; BGHZ 175, 238 Tz. 14 - ODDSET). Im Streitfall ist insofern auf das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in der bis zum 7. Juli 2004 geltenden Fassung sowie auf die Vorschriften der Preisangabenverordnung abzustellen. Die danach für die Beur- teilung von Wettbewerbsverstößen durch Rechtsbruch maßgeblichen Bestimmungen des alten und des neuen Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb unterscheiden sich inhaltlich nicht, weil die Regelung des § 4 Nr. 11 UWG der neueren Rechtsprechung zu § 1 UWG a.F. entspricht (vgl. BGHZ 150, 343, 347 f. - Elektroarbeiten; BGHZ 175, 238 Tz. 14 - ODDSET).
- 16
- b) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die beanstandete Werbeanzeige der Beklagten vom 20. September 2003 in der "Frankfurter Allgemeinen Zeitung" gegen § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV verstößt. Nach dieser Vorschrift hat derjenige, der Letztverbrauchern gegenüber Waren oder Dienstleistungen gewerbsmäßig anbietet oder unter Angabe von Preisen bewirbt, die dafür zu zahlenden Endpreise anzugeben. Bei Leistungen können, soweit dies üblich ist, gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 PAngV stattdessen Verrechnungssätze angegeben werden. Die Angaben müssen nach § 1 Abs. 6 Satz 1 PAngV der allgemeinen Verkehrsauffassung und den Grundsätzen von Preisklarheit und Preiswahrheit entsprechen.
- 17
- Die genannten Anforderungen bestehen allerdings allein im Hinblick auf die unmittelbar angebotenen oder beworbenen Produkte. Sie gelten dagegen nicht auch für Waren oder Dienstleistungen, die lediglich für die Verwendung der angebotenen oder beworbenen Produkte erforderlich oder mit diesen kompatibel sind. Der Werbende ist deshalb nicht zur Angabe der Preise solcher weiterer erforderlicher oder kompatibler Produkte verpflichtet, selbst wenn er diese Leistungen in seinem Angebot hat und daher gegebenenfalls mitbewirbt (BGH, Urt. v. 20.12.2007 - I ZR 51/05, GRUR 2008, 729 Tz. 15 = WRP 2008, 928 - Werbung für Telefondienstleistungen).
- 18
- Bezieht sich die Werbung hingegen auf kombinierte Leistungen, die aus Sicht der angesprochenen Verbraucher als einheitliches Leistungsangebot und Gegenstand eines einheitlichen Vertragsschlusses erscheinen, so ist ein sich auf das einheitliche Leistungsangebot insgesamt beziehender Endpreis anzugeben (vgl. BGH, Urt. v. 5.7.2001 - I ZR 104/99, GRUR 2001, 1166, 1168 = WRP 2001, 1301 - Fernflugpreise). Insbesondere darf in der Werbung nicht allein das Versprechen unentgeltlicher Teilleistungen herausgestellt werden, ohne gleichzeitig in klarer Zuordnung auf das Entgelt hinzuweisen, das für den anderen Teil des Kopplungsangebots verlangt wird (BGH, Urt. v. 13.6.2002 - I ZR 71/01, GRUR 2002, 979, 981 = WRP 2002, 1259 - Kopplungsangebot II). Wenn ein Endpreis nicht gebildet werden kann, weil der Preis der angebotenen Leistungen von Umständen abhängt, die variabel sind, müssen im Hinblick auf § 1 Abs. 2 und Abs. 6 PAngV die einzelnen Preisbestandteile angegeben werden (vgl. BGHZ 139, 368, 375 f. - Handy für 0,00 DM).
- 19
- c) Entgegen der Ansicht der Revision umfasst der Unterlassungsantrag der Klägerin keine Werbehandlungen, die wettbewerbsrechtlich unbedenklich sind. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass sich die beanstandete Werbung der Beklagten an die Allgemeinheit richtet, also auch an potentielle Kunden, die noch nicht Inhaber eines Telefonanschlusses der Beklagten sind oder sich - beispielsweise wegen eines Umzugs - einen Anschluss neu einrichten lassen. Diese Beurteilung lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Das Unterlassungsbegehren der Klägerin hat das Berufungsgericht dahingehend ausgelegt , dass der Beklagten die konkrete, an die Allgemeinheit gerichtete, Werbung , wie sie in der "Frankfurter Allgemeinen Zeitung" vom 20. September 2003 erschienen ist, verboten werden soll. Auch das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
- 20
- Der Senat kann als Revisionsgericht die Auslegung des Unterlassungsantrags als einer Prozesserklärung in vollem Umfang selbst überprüfen. Dabei ist auch das Vorbringen heranzuziehen, auf das sich die Klage stützt (BGH, Urt. v. 7.6.2001 - I ZR 115/99, GRUR 2002, 177, 178 = WRP 2001, 1182 - Jubiläumsschnäppchen , m.w.N.). Aus dem Klagevorbringen, das ergänzend zur Auslegung des Antrags heranzuziehen ist, ergibt sich, dass die Klägerin ein Verbot einer konkreten Werbeanzeige (Werbung für den Tarif "XXL" gegenüber der Allgemeinheit mit der Angabe "Telefonieren für 0 Cent!" ohne gleichzeitige Nennung der Preise für weitere Bestandteile dieses Tarifs) erstrebt hat. In diesem Sinne hat auch das Berufungsgericht das Unterlassungsbegehren verstanden und beschieden. Die beanstandete konkrete Anzeige richtete sich - was unstreitig ist - nicht ausschließlich an Kunden, die bereits über einen Netzanschluss der Beklagten verfügen. Unter diesen Umständen kann aufgrund einer auf diesen Antrag gestützten Verurteilung eine gleichlautende Anzeige nicht untersagt werden, die sich ausschließlich an eigene Kunden der Beklagten richtet. Bei dieser - gebotenen - Auslegung geht daher der Unterlassungsantrag nicht über die konkrete Verletzungsform hinaus (vgl. BGH GRUR 2002, 177, 178 - Jubiläumsschnäppchen, m.w.N.).
- 21
- d) Die Beklagte wirbt in der Anzeige vom 20. September 2003 mit einer Preisangabe, die in dem Slogan "Telefonieren für 0 Cent!" liegt. Durch diese Angabe wird bei dem Werbeadressaten der Eindruck erweckt, er könne eine Leistung der Beklagten kostenfrei in Anspruch nehmen, was jedoch tatsächlich nicht zutrifft. Denn die Nutzung des beworbenen "XXL"-Tarifs erfordert das Vorhandensein eines Telefonanschlusses der Beklagten. Wird nur ein Teil einer Leistung unentgeltlich angeboten, besteht die Gefahr, dass der Verbraucher über den tatsächlichen Wert des Angebots unzureichend informiert wird. Dies soll nach dem Zweck der Preisangabenverordnung gerade vermieden werden.
Der Werbende muss daher deutlich machen, mit welcher wirtschaftlichen Belastung der Kunde tatsächlich rechnen muss (vgl. BGHZ 151, 84, 89 - Kopplungsangebot I; BGH GRUR 2002, 979, 981 - Kopplungsangebot II). Dieser Anforderung wird die Werbung mit der Angabe "Telefonieren für 0 Cent!" nicht gerecht.
- 22
- e) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bietet die Beklagte mit der angegriffenen Werbung eine einheitliche Leistung an, die sich aus dem Bereitstellen und Vorhalten eines Telefonanschlusses sowie einem Zusatztarif für die Möglichkeit kostenfreier Gesprächsvermittlung an Wochenenden und Feiertagen zusammensetzt. Die Revision macht demgegenüber ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht sei bei seiner Annahme, es gebe keine isoliert angebotene Dienstleistung, die durch den "XXL"-Tarif bezeichnet werden könnte, von einem falschen Sachverhalt ausgegangen, weil der "XXL"-Tarif unstreitig gesondert angeboten werde.
- 23
- aa) Es kommt nicht darauf an, wie der Werbende selbst seine Angabe verstanden wissen will. Ob ein einheitliches Leistungsangebot vorliegt und welche Bestandteile zu der beworbenen Leistung gehören, bestimmt sich vielmehr nach der Verkehrsauffassung (vgl. BGH, Urt. v. 6.6.1991 - I ZR 291/89, GRUR 1991, 845, 846 = WRP 1991, 652 - Nebenkosten; BGH GRUR 2001, 1166, 1168 - Fernflugpreise). Eine einheitliche Leistung liegt in aller Regel jedenfalls dann vor, wenn die Leistungen nur zusammen erworben werden können oder wenn Zusatzleistungen bei Inanspruchnahme der beworbenen Leistung auf jeden Fall und ohne Wahlmöglichkeit des Kunden anfallen (vgl. BGH GRUR 1991, 845, 846 - Nebenkosten; Völker, Preisangabenrecht, 2. Aufl., § 1 Rdn. 43, 46).
- 24
- bb) Danach stellt sich die Werbung der Beklagten als einheitliches Leistungsangebot für einen Telefontarif dar, der das Telefonieren an Wochenenden und bundeseinheitlichen Feiertagen ohne gesondertes Gesprächsentgelt ermöglicht , bei dem aber auch eine bestimmte, von der Anschlussart abhängige monatliche Grundgebühr anfällt.
- 25
- Die beanstandete Werbung richtet sich - wie dargelegt - zumindest auch an die allgemeinen Verkehrskreise, also an potentielle Kunden, die noch nicht über einen Anschluss der Beklagten verfügen und für die nicht die Möglichkeit besteht, den Tarif "AktivPlus XXL" für 9,22 Euro monatlich hinzuzubuchen. Für diese Kunden stellt sich der "XXL"-Tarif nicht als eigenständige Leistung dar, da sie das Angebot nur in Verbindung mit einem Telefonanschluss der Beklagten wahrnehmen können, für den zwangsläufig Anschlussgebühren und monatliche Grundgebühren anfallen. Die für die Einrichtung des Telefonanschlusses entstehenden Kosten sowie die monatlich zu zahlende Grundgebühr werden in der streitgegenständlichen Werbeanzeige der Beklagten nicht genannt, obwohl sie von dem Kunden, der den "XXL"-Tarif nutzen möchte, aufgewendet werden müssen. Demjenigen, der noch nicht über einen Telefonanschluss der Beklagten verfügt, sind diese Kosten in aller Regel auch nicht bekannt. Mit den Vorschriften der Preisangabenverordnung soll aber gerade verhindert werden, dass ein Wettbewerber mit der besonderen Preisgünstigkeit des einen Angebotsteils blickfangmäßig wirbt, den Preis für das obligatorische Komplementärangebot dagegen verschweigt oder in der Darstellung untergehen lässt (vgl. BGHZ 157, 84, 91; BGH GRUR 2002, 979, 981 - Kopplungsangebot I und II; BGH, Urt. v. 2.6.2005 - I ZR 252/02, GRUR 2006, 164 Tz. 20 = WRP 2006, 84 - Aktivierungskosten II, m.w.N.).
- 26
- cc) Entgegen der Ansicht der Revision ist der beworbene "XXL"-Tarif nach der Verkehrsauffassung nicht mit "Pre-Selection"- und "Call-by-Call"Produkten vergleichbar, die als eigenständige Leistungen angeboten und beworben werden. Bei "Call-by-Call"-Produkten ist von vornherein klar, dass sie eine eigenständige Leistung eines Drittanbieters darstellen. Denn die Leistung wird durch das Wählen einer bestimmten Kennziffer bei jeder einzelnen Verbindung in Anspruch genommen. Die Leistung betrifft mithin lediglich das Verbindungsentgelt und ist nicht an andere Leistungen wie die Einrichtung und Bereitstellung eines Telefonanschlusses gekoppelt. Ihre Inanspruchnahme setzt vielmehr einen vorhandenen Telefonanschluss voraus. Eine Erhöhung der Grundgebühr findet nicht statt. Eine Vergleichbarkeit der Preise muss nur im Verhältnis zu anderen "Call-by-Call"-Anbietern bestehen. Bei "Pre-Selection"Angeboten lässt der Kunde seine Verbindungen mittels dauerhafter Voreinstellung von einem anderen Anbieter als dem Anschlussunternehmen herstellen. Auch hier betrifft die Leistung das Verbindungsentgelt, während die Grundgebühr in unveränderter Höhe an den Anbieter des Telefonanschlusses zu zahlen ist. Die Leistung ist nicht an andere Leistungen wie die Einrichtung und Bereitstellung eines Telefonanschlusses gekoppelt. Der "XXL"-Tarif der Beklagten besteht demgegenüber in einer Erhöhung der Grundgebühr um eine Pauschale von 9,22 Euro. Es handelt sich also lediglich um eine Teilleistung.
- 27
- III. Danach ist die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Kirchhoff Bergmann
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 03.12.2004 - 38 O 103/04 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 05.07.2005 - I-20 U 12/05 -
(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist
- 1.
„geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden; - 2.
„geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte, Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen, als Dienstleistungen gelten auch Rechte und Verpflichtungen; - 3.
„Marktteilnehmer“ neben Mitbewerber und Verbraucher auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist; - 4.
„Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht; - 5.
„Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; nicht umfasst sind Informationen, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit diese Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können; - 6.
„Online-Marktplatz“ ein Dienst, der es Verbrauchern ermöglicht, durch die Verwendung von Software, die von einem Unternehmer oder in dessen Namen betrieben wird, einschließlich einer Website, eines Teils einer Website oder einer Anwendung, Fernabsatzverträge (§ 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs) mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen; - 7.
„Ranking“ die von einem Unternehmer veranlasste relative Hervorhebung von Waren oder Dienstleistungen, unabhängig von den hierfür verwendeten technischen Mitteln; - 8.
„Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt; - 9.
„unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält; - 10.
„Verhaltenskodex“ jede Vereinbarung oder Vorschrift über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben; - 11.
„wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Für den Verbraucherbegriff ist § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anwendbar.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist
- 1.
„geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden; - 2.
„geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte, Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen, als Dienstleistungen gelten auch Rechte und Verpflichtungen; - 3.
„Marktteilnehmer“ neben Mitbewerber und Verbraucher auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist; - 4.
„Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht; - 5.
„Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; nicht umfasst sind Informationen, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit diese Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können; - 6.
„Online-Marktplatz“ ein Dienst, der es Verbrauchern ermöglicht, durch die Verwendung von Software, die von einem Unternehmer oder in dessen Namen betrieben wird, einschließlich einer Website, eines Teils einer Website oder einer Anwendung, Fernabsatzverträge (§ 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs) mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen; - 7.
„Ranking“ die von einem Unternehmer veranlasste relative Hervorhebung von Waren oder Dienstleistungen, unabhängig von den hierfür verwendeten technischen Mitteln; - 8.
„Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt; - 9.
„unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält; - 10.
„Verhaltenskodex“ jede Vereinbarung oder Vorschrift über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben; - 11.
„wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Für den Verbraucherbegriff ist § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anwendbar.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist
- 1.
„geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden; - 2.
„geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte, Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen, als Dienstleistungen gelten auch Rechte und Verpflichtungen; - 3.
„Marktteilnehmer“ neben Mitbewerber und Verbraucher auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist; - 4.
„Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht; - 5.
„Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; nicht umfasst sind Informationen, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit diese Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können; - 6.
„Online-Marktplatz“ ein Dienst, der es Verbrauchern ermöglicht, durch die Verwendung von Software, die von einem Unternehmer oder in dessen Namen betrieben wird, einschließlich einer Website, eines Teils einer Website oder einer Anwendung, Fernabsatzverträge (§ 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs) mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen; - 7.
„Ranking“ die von einem Unternehmer veranlasste relative Hervorhebung von Waren oder Dienstleistungen, unabhängig von den hierfür verwendeten technischen Mitteln; - 8.
„Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt; - 9.
„unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält; - 10.
„Verhaltenskodex“ jede Vereinbarung oder Vorschrift über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben; - 11.
„wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Für den Verbraucherbegriff ist § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anwendbar.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist
- 1.
„geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden; - 2.
„geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte, Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen, als Dienstleistungen gelten auch Rechte und Verpflichtungen; - 3.
„Marktteilnehmer“ neben Mitbewerber und Verbraucher auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist; - 4.
„Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht; - 5.
„Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; nicht umfasst sind Informationen, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit diese Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können; - 6.
„Online-Marktplatz“ ein Dienst, der es Verbrauchern ermöglicht, durch die Verwendung von Software, die von einem Unternehmer oder in dessen Namen betrieben wird, einschließlich einer Website, eines Teils einer Website oder einer Anwendung, Fernabsatzverträge (§ 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs) mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen; - 7.
„Ranking“ die von einem Unternehmer veranlasste relative Hervorhebung von Waren oder Dienstleistungen, unabhängig von den hierfür verwendeten technischen Mitteln; - 8.
„Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt; - 9.
„unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält; - 10.
„Verhaltenskodex“ jede Vereinbarung oder Vorschrift über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben; - 11.
„wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Für den Verbraucherbegriff ist § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anwendbar.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 26/02 Verkündet am:
24. Juni 2004
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Werbeblocker
a) Zwischen einem (privaten) Fernsehsendeunternehmen und einem Unternehmen
, das ein zum Anschluß an den Fernseher oder Videorekorder bestimmtes
Gerät produziert und vertreibt, mit dem Werbeinseln aus dem laufenden
Programm automatisch ausgeblendet werden können (Werbeblokker
), besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis.
b) Die Werbung und der Vertrieb eines Werbeblockers und die Ausstrahlung
von Befehlssignalen für diesen verstoßen auch unter Berücksichtigung des
verfassungsrechtlichen Schutzes, den das Fernsehsendeunternehmen aus
Art. 5 und Art. 12 GG genießt, weder unter dem Gesichtspunkt einer produktbezogenen
Behinderung noch wegen Werbebehinderung gegen § 1
UWG und stellen auch keine nach dieser Bestimmung unzulässige allgemeine
Marktbehinderung dar.
BGH, Urt. v. 24. Juni 2004 - I ZR 26/02 - Kammergericht
LG Berlin
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und
Dr. Schaffert
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 24. Juli 2001 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin betreibt einen ausschließlich durch Einnahmen aus kommerzieller Werbung finanzierten Fernsehsender. Sie plaziert die Werbung über ihr gesamtes Programm verteilt und insbesondere auch während laufender Sendebeiträge, so daß diese regelmäßig durch sogenannte Werbeinseln unterbrochen werden. Die von der Klägerin erzielten Werbeumsätze belaufen sich auf mehr als 1 Milliarde Euro netto; ihr Gewinn belief sich im Jahr 2000 auf 497 Millionen DM.
Die Beklagte produziert und vertreibt ein von ihr als "Fernseh-Fee" bezeichnetes Vorschaltgerät. Dieses ist zum Anschluß an den Fernseher oder Videorekorder bestimmt und verfügt seit Ende 1999 u.a. über eine sogenannte Werbeblocker-Funktion ("spot-stop-Funktion"). Das Gerät der Beklagten kann damit vom Nutzer so programmiert werden, daß Werbeinseln aus dem laufenden Programm automatisch ausgeblendet werden. Zu diesem Zweck sendet die Beklagte Befehlssignale aus, mittels deren das Vorschaltgerät den Fernseher oder Videorekorder für die Zeit, während der im gewählten Programm Werbung ausgestrahlt wird, auf ein werbefreies Programm umschaltet und nach dem Ende des Werbeblocks wieder zurückschaltet.
Die Klägerin sieht in der Bewerbung und in dem Vertrieb des mit einer solchen Werbeblocker-Funktion ausgerüsteten Vorschaltgeräts, in der Ausstrahlung der entsprechenden Befehlssignale und in der Bewerbung dieser Dienstleistung ein unter den Gesichtspunkten der Behinderung, der Ausbeutung erbrachter Vorleistungen und der allgemeinen Marktstörung nach § 1 UWG wettbewerbswidriges Verhalten der Beklagten. Zur Begründung führt sie insbe-
sondere aus, die Beklagte verletze die durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleistete Rundfunkfreiheit der Klägerin, da sie in unzulässiger Weise in deren in der Erzielung von Werbeeinnahmen bestehende wirtschaftliche Grundlage eingreife. Bei entsprechender Werbung liege der Markt für das WerbeblockerSystem der Beklagten noch über den von dieser in Veröffentlichungen genannten 20 % der Fernsehhaushalte. Die Beklagte gefährde damit - auch im Hinblick auf die gegebene Nachahmungsgefahr - in erheblichem Maße die Finanzierung der Klägerin. Zudem greife sie in das als Datenbankwerk geschützte Fernsehprogramm der Klägerin durch Umgestaltung ein.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen,
a) ein Vorschaltgerät zum Anschluß an TV-Geräte wie in der beiliegenden Ablichtung beworben anzubieten, zu vertreiben und/oder zu bewerben, soweit mit diesem Gerät Fernsehwerbung im RTL-Programm der Klägerin derart unterdrückt wird, daß das Vorschaltgerät das angeschlossene Fernsehempfangsgerät während der Übertragung von Fernsehwerbung auf dem eingestellten RTL-Kanal auf einen anderen zu dieser Zeit werbefreien Kanal umschaltet,
und/oder
b) an diese Vorschaltgeräte gerichtete Befehlssignale auszustrahlen bzw. ausstrahlen zu lassen, die bewirken, daß an das Vorschaltgerät angeschlossene Fernsehempfangsgeräte während Werbeübertragungen im RTL-Programm der Klägerin auf einen ggf. werbefreien Kanal umschalten und/oder eine entsprechende Dienstleistung zu bewerben.
Die Beklagte macht demgegenüber geltend, es fehle bereits an einem konkreten Wettbewerbsverhältnis. Sie betätige sich in einer anderen Branche und auf einer anderen wirtschaftlichen Stufe als die Klägerin. Die angebotenen Leistungen schlössen sich nicht gegenseitig aus, sondern ergänzten sich. Eine unzulässige Behinderung liege nicht vor, da auch weiterhin der Verbraucher entscheide, ob er Werbung sehen möchte. Die Perfektionierung des Umschaltens in ein anderes Fernsehprogramm während der Ausstrahlung der Werbeinseln durch die jederzeit abänderbare Programmierung des Vorschaltgeräts begründe kein Unwerturteil. Der durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG bewirkte Schutz der Rundfunkfreiheit erschöpfe sich in dem Verbot staatlicher Regelungen, die die Existenz der Klägerin erheblich gefährden oder beeinträchtigen könnten; dazu gehöre der Schutz der finanziellen Mittel nicht. Aufgrund des geringen Verbreitungsgrades der "Fernseh-Fee" drohe tatsächlich auch keine Gefahr für die Einnahmen der Klägerin.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt (LG Berlin ZUM-RD 2000, 144). Die Berufung der Beklagten führte zur Abweisung der Klage (KG MMR 2002, 483).
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat zugunsten der Klägerin unterstellt, daß zwischen den Parteien ein konkretes Wettbewerbsverhältnis bestehe, da der aus Werbebeiträgen bestehende Teil des von der Klägerin angebotenen Programms und das Werbeblocker-System der Beklagten einander behindern könnten. Es hat aber die Bewerbung und den Vertrieb des mit der Werbeblokker -Funktion ausgerüsteten Vorschaltgeräts sowie die Ausstrahlung der an dieses gerichteten Befehlssignale durch die Beklagte nicht als i.S. des § 1 UWG wettbewerbswidrige Verhaltensweisen angesehen. Die Verletzung eines Urheberrechts der Klägerin oder des Rechts an deren eingerichtetem und ausgeübtem Gewerbebetrieb hat es ebenfalls verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt :
Für einen Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt einer produktbezogenen Behinderung fehle es, da die Entscheidung insoweit bei den Zuschauern verbleibe, an einer unmittelbaren oder auch nur mittelbaren wettbewerbswidrigen Einwirkung auf die von der Klägerin angebotenen Leistungen. Die Beklagte stelle den Zuschauern, die das Programm der Klägerin verlassen wollten, lediglich eine technische Hilfe zur Verfügung.
Eine produktbezogene Behinderung der Klägerin sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in ihr Grundrecht auf Rundfunkfreiheit zu bejahen. Allerdings erfasse diese im Rahmen ihrer im Verhältnis der Parteien zueinander bestehenden mittelbaren Drittwirkung auch die von der Klägerin gesendete Werbung. Das Verhalten der Beklagten erschwere zudem die Ausübung der Rundfunkfreiheit nicht unerheblich, da ihr Verhalten die Werbeein-
nahmen der Klägerin zu vermindern drohe. Trotz der überragenden Bedeutung der zugunsten der Klägerin zu berücksichtigenden Rundfunkfreiheit seien aber die Belange der Beklagten schutzwürdiger als die der Klägerin. Durch die Werbeblocker -Funktion könnten sich für die Klägerin, wie der Berufungssenat aufgrund der Lebenserfahrung seiner Mitglieder beurteilen könne, zwar nicht ganz unempfindliche finanzielle Einbußen ergeben, nicht aber eine existentielle Gefährdung. Als Kunden des von der Beklagten vertriebenen Geräts kämen vornehmlich Zuschauer in Betracht, die sich der Werbung bislang ohnehin durch Umschalten auf ein anderes Programm, Ausschalten des Fernsehers oder seines Tones oder Verlassen des Raumes entzogen hätten. Zu berücksichtigen seien ferner der für die Masse der Durchschnittsverdiener nicht geringe Anschaffungspreis für das Gerät von knapp 400 DM und - wenn auch möglicherweise eher geringe - monatliche Gebühren für die Dienstleistungen der Beklagten. Zudem sei die Anziehungskraft des Werbeblockers maßgeblich dadurch geschwächt, daß er die Unterbrechung des laufenden Sendebeitrags während der Ausstrahlung der Werbeinseln nicht vermeiden könne. Soweit sich die Klägerin über den von der Beklagten zugestandenen Verkauf von 1.000 Geräten monatlich hinaus auf deren Äußerungen zur geplanten Pr oduktion von 3.000 Geräten pro Monat und zu einem Marktpotential von 20 % der Fernsehhaushalte bzw. 15 Millionen Fernsehhaushalte beziehe, seien diese Zahlen eindeutig werblich motiviert; ihr Erreichen liege fern. Außerdem habe es die Klägerin als Programmveranstalterin in der Hand, gemeinsam mit ihren Werbekunden die Anziehungskraft der Werbung für den Zuschauer zu erhöhen oder die Werbung mit der Einblendung redaktioneller Sendeleistungen zu verbinden. Auch Neuerungen wie die Teilbelegung eines Bildes (Werbung mit Einblendung redaktioneller Sendeleistungen) schränkten die Gefahren für die Klägerin weiter ein. Demgegenüber drohten dem nach Art. 14 und Art. 2 GG geschützten Unternehmen der Beklagten bei einer Untersagung des Werbeblockers, der den prä-
genden und werbewirksamen Kern ihrer Geschäftsidee darstelle, existenzgefährdende Einbußen. Bei der Gesamtabwägung sei zudem zu berücksichtigen, daß die Klägerin den Geschäftserfolg der Beklagten beobachten könne. Zeigten sich wider Erwarten doch gravierende Einnahmeverluste im gesamten Bereich des privaten Werbefernsehens, könne immer noch ein Eingriff erfolgen, der der Beklagten einen gewissen Erfolg ihrer Geschäftsidee belasse.
Ein Anspruch aus § 1 UWG sei auch nicht unter den von der Klägerin des weiteren geltend gemachten Gesichtspunkten der kundenbezogenen Behinderung , der Werbebehinderung, der Ausbeutung einer fremden Leistung sowie der allgemeinen Marktbehinderung zu bejahen.
Die Klage sei im übrigen auch weder aus § 97 Abs. 1, § 4 Abs. 2 UrhG unter dem Gesichtspunkt eines widerrechtlichen Eingriffs in ein der Klägerin zustehendes Datenbankwerk noch aus § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 BGB wegen Eingriffs in deren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb begründet.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, daß der Vertrieb der von der Beklagten hergestellten und vertriebenen, mit einer WerbeblockerFunktion ausgestatteten "Fernseh-Fee" und die Ausstrahlung der an diese gerichteten Befehlssignale nicht nach § 1 UWG wettbewerbswidrig ist. Ebenfalls zutreffend ist seine Beurteilung, das von der Klägerin erstrebte Verbot sei ferner weder aus § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG noch aus § 823 Abs. 1 i.V. mit § 1004 Abs. 1 BGB gerechtfertigt.
1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG zu.
a) Die Klägerin ist allerdings als unmittelbar betroffene Mitbewerberin nach § 1 UWG klage- und sachbefugt. Als unmittelbar von einer zu Wettbewerbszwecken begangenen Handlung betroffen sind grundsätzlich diejenigen Mitbewerber anzusehen, die zu dem Verletzer (oder dem von diesem Geförderten ) in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehen (vgl. BGH, Urt. v. 5.10.2000 - I ZR 210/98, GRUR 2001, 258 = WRP 2001, 146 - Immobilienpreisangaben ; Urt. v. 5.10.2000 - I ZR 237/98, GRUR 2001, 260 = WRP 2001, 148 - Vielfachabmahner, jeweils m.w.N.). Im Streitfall besteht entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung zwischen den Parteien ein konkretes Wettbewerbsverhältnis.
aa) Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist immer dann gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder gewerbliche Leistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und das Wettbewerbsverhalten des einen daher den anderen beeinträchtigen, d.h. im Absatz behindern oder stören kann (vgl. BGH, Urt. v. 23.4.1998 - I ZR 2/96, GRUR 1999, 69, 70 = WRP 1998, 1065 - Preisvergleichsliste II; BGH GRUR 2001, 258 - Immobilienpreisangaben ; GRUR 2001, 260 - Vielfachabmahner; BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 281/99, GRUR 2002, 902, 903 = WRP 2002, 1050 - VanityNummer , m.w.N.). An einem solchen Wettbewerbsverhältnis aufgrund der eigentlichen beruflichen Tätigkeiten der Parteien fehlt es hier allerdings. Denn bei dem Betreiben eines privaten Fernsehsenders durch die Klägerin einerseits und bei dem Vertrieb eines mit verschiedenen Funktionen zur Nutzung des Mediums Fernsehen ausgestatteten Geräts durch die Beklagte andererseits handelt es sich nicht um gleichartige Waren oder gewerbliche Leistungen.
bb) Im Interesse eines wirksamen wettbewerbsrechtlichen Individualschutzes sind an das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses allerdings keine hohen Anforderungen zu stellen; es wird daher insbesondere keine Branchengleichheit vorausgesetzt. Da es für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung regelmäßig nur um die konkret beanstandete Wettbewerbshandlung geht, genügt es, daß die Parteien durch eine Handlung miteinander in Wettbewerb getreten sind, auch wenn ihre Unternehmen im übrigen unterschiedlichen Branchen angehören (vgl. BGH, Urt. v. 12.1.1972 - I ZR 60/70, GRUR 1972, 553 - Statt Blumen ONKO-Kaffee; BGHZ 93, 96, 97 f. - DIMPLE; BGH, Urt. v. 4.6.1987 - I ZR 109/85, GRUR 1988, 453, 454 = WRP 1988, 25 - Ein Champagner unter den Mineralwässern; Urt. v. 7.12.1989 - I ZR 3/88, GRUR 1990, 375, 376 = WRP 1990, 624 - Steuersparmodell). Das ist hier der Fall.
Die unternehmerische Tätigkeit der Klägerin als werbefinanzierter Fernsehsender ist durch ihr Auftreten auf zwei verschiedenen Märkten gekennzeichnet : Zum einen bietet die Klägerin gegen Entgelt Sendeplätze für die Ausstrahlung von Werbung an, woraus sie sich finanziert. Zum anderen präsentiert sie den Fernsehzuschauern unentgeltlich ihr Programm. Auf diesem Markt tritt die Beklagte mit dem angegriffenen Verhalten mit der Klägerin in Wettbewerb. Das von ihr angebotene Gerät mit Werbeblocker-Funktion stellt zwar eine andersartige gewerbliche Leistung dar als diejenige, die die Klägerin den Zuschauern präsentiert. Die Beklagte wendet sich mit ihrem Angebot aber ebenso wie die Klägerin - wenn auch mit umgekehrter Zielrichtung - an Fernsehkonsumenten. Während die Klägerin möglichst viele Zuschauer zu erreichen versucht , die sich ihr Programm und insbesondere die darin enthaltene Werbung anschauen, wendet sich die Beklagte an Fernsehzuschauer, die während der Unterbrechung laufender Sendebeiträge durch Werbeinseln statt der Werbung
lieber Sendebeiträge eines zu dieser Zeit werbefreien Senders sehen möchten. Eine geringere Anzahl von Werbezuschauern mindert aus der Sicht der Werbekunden die Attraktivität der von der Klägerin angebotenen Werbesendeplätze und kann daher deren Absatz behindern.
b) Das Berufungsgericht hat einen Verstoß der Beklagten gegen § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt einer individuellen Behinderung mit Recht verneint (ebenso im Ergebnis LG Frankfurt am Main MMR 1999, 613, 614 f.; OLG Frankfurt am Main GRUR 2000, 152, 153 f.; Köhler in Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 1 Rdn. 414; a.A. Apel in: Festschrift für Hertin, 2000, S. 337, 349 ff.).
aa) Eine wettbewerbswidrige Behinderung in diesem Sinne setzt stets eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten eines Mitbewerbers voraus (vgl. BGHZ 148, 1, 5 - Mitwohnzentrale.de). Die Behinderung kann sich auf alle Wettbewerbsparameter des Mitbewerbers wie beispielsweise Absatz, Bezug, Werbung, Produktion, Finanzierung oder Personal beziehen (vgl. Köhler in Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 385; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht , 22. Aufl., § 1 UWG Rdn. 208). Da aber grundsätzlich jeder Wettbewerb die Mitbewerber zu beeinträchtigen vermag, müssen weitere Umstände hinzutreten, damit von einer unzulässigen individuellen Behinderung gesprochen werden kann (vgl. BGHZ 148, 1, 5 - Mitwohnzentrale.de; Großkomm.UWG /Brandner/Bergmann, § 1 Rdn. A 3; Baumbach/Hefermehl aaO § 1 UWG Rdn. 208; Köhler in Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 386). Insoweit ist eine Gesamtwürdigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls geboten, bei der die sich gegenüberstehenden Interessen der Mitbewerber, der Verbraucher, der sonstigen Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit gegeneinander abzuwägen sind (vgl. BGHZ 148, 1, 5 - Mitwohnzentrale.de; Großkomm.UWG/Brandner/
Bergmann, § 1 Rdn. A 6; Baumbach/Hefermehl aaO § 1 UWG Rdn. 208; Köhler in Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 386).
bb) Das Berufungsgericht hat eine unlautere produktbezogene Behinderung aufgrund einer umfassenden Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen verneint. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
(1) Eine unlautere produktbezogene Behinderung kommt beim Vorliegen einer unmittelbaren Einwirkung auf das Produkt des Mitbewerbers - etwa dadurch , daß dieses vernichtet oder beschädigt wird - in Betracht (vgl. Köhler in Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 399). An einer solchen unmittelbaren Einwirkung auf die von der Klägerin angebotenen Dienstleistungen durch die Beklagte fehlt es im Streitfall. Die Beklagte wirkt auf die Sendebeiträge der Klägerin und namentlich auch auf die darin enthaltene Werbung nicht unmittelbar ein. Sie ermöglicht es den Fernsehkonsumenten durch ihr Vorschaltgerät mit WerbeblockerFunktion und die Ausstrahlung der an dieses gerichteten Befehlssignale lediglich , das Fernsehgerät für die Dauer der Programmunterbrechung durch Werbeinseln aus- oder auf einen werbefreien Sender umzuschalten. Der Gebrauch der Werbeblocker-Funktion bleibt jeweils dem Zuschauer überlassen.
(2) Allerdings kann auch eine mittelbare Einwirkung auf die Ware oder Dienstleistung eines Mitbewerbers wettbewerbsrechtlich unlauter sein (vgl. Köhler in Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 399). So verhält es sich etwa bei dem Vertrieb von Waren oder Dienstleistungen, die geeignet sind, Dritten einen unberechtigten kostenlosen Zugang zu einer entgeltlich angebotenen Leistung zu verschaffen (vgl. zum Vertrieb von "Piratenkarten" zum kostenlosen Empfang von PayTV -Programmen: OLG Frankfurt am Main NJW 1996, 264 f.). Eine solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor.
(3) Die von der Beklagten über den entgeltlichen Vertrieb des Werbeblockers dem Fernsehzuschauer angebotene technische Erleichterung hindert die Klägerin nicht daran, ihre Leistungen auf dem Markt in angemessener Weise zur Geltung zu bringen. Zwar läuft der Einsatz des Werbeblockers dem Interesse der Klägerin zuwider, nicht nur mit ihren redaktionellen Programmbeiträgen , sondern insbesondere auch mit ihren Werbesendungen möglichst viele Zuschauer zu erreichen, da hiervon die Höhe ihrer Werbeeinnahmen abhängt. Das allein macht das Angebot und den Vertrieb der Leistungen der Beklagten aber noch nicht wettbewerbsrechtlich unlauter. Ein wettbewerbswidriges Verhalten wäre vielmehr nur dann gegeben, wenn sich die Beklagte dabei nicht wettbewerbseigener Mittel bediente (vgl. BGHZ 110, 156, 162 ff. - HBV-Familienund Wohnungsrechtsschutz; Baumbach/Hefermehl aaO § 1 UWG Rdn. 208). Das ist jedoch nicht der Fall.
cc) Aus den vorstehend genannten Gründen liegt des weiteren - wie das Berufungsgericht ebenfalls zu Recht angenommen hat - keine unlautere Werbebehinderung vor.
Allerdings kann die Beeinträchtigung der Werbung eines Mitbewerbers - etwa durch deren Zerstörung, Beschädigung, Beseitigung oder Verdeckung - im Einzelfall eine unlautere Behinderung des Mitbewerbers darstellen (vgl. Großkomm.UWG/Brandner/Bergmann, § 1 Rdn. A 274 ff.; Baumbach/Hefermehl aaO § 1 UWG Rdn. 225 ff.; Köhler in Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 414 ff.). Dabei handelt es sich aber typischerweise um die Beeinträchtigung der Werbewirkung gegenüber einem mit der Werbung angesprochenen breiteren Publikum oder - etwa in den Fällen einer Erinnerungswerbung - gegenüber den Erwerbern eines bestimmten Produkts, ohne daß dies auf einer freien Entschei-
dung derer beruht, an die sich die Werbung richtet (vgl. BGH, Urt. v. 18.2.1972 - I ZR 82/70, GRUR 1972, 558, 559 - Teerspritzmaschinen; OLG Hamburg GRUR 1994, 316; OLG Stuttgart NJW-RR 1996, 1515). Anders verhält es sich jedoch im Streitfall. Die von der Klägerin gesendete Werbung erreicht, wenn der Werbeblocker der Beklagten zum Einsatz kommt, nur diejenigen Fernsehzuschauer nicht, die sich bewußt dafür entschieden haben, keine Werbung sehen zu wollen.
dd) Auch der verfassungsrechtliche Schutz, den die Klägerin aus Art. 5 und Art. 12 GG genießt, gebietet unter den gegebenen Umständen keinen weiterreichenden wettbewerbsrechtlichen Schutz.
(1) Die Klägerin handelt bei der Ausstrahlung ihrer Sendungen, zu denen die gesendete Werbung mit gehört, im Rahmen ihrer durch die Rundfunkfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) geschützten Aufgabenstellung (vgl. BGH, Urt. v. 13.4.2000 - I ZR 282/97, GRUR 2000, 703, 707 = WRP 2000, 1243 - Mattscheibe ). Das ist bei der Auslegung und Anwendung des § 1 UWG zu berücksichtigen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 1.8.2001 - 1 BvR 1188/92, GRUR 2001, 1058, 1059 f. = WRP 2001, 1160 - Therapeutische Äquivalenz). Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.
(2) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht den Schutzumfang der Rundfunkfreiheit zutreffend bestimmt. Die Programmfreiheit, die den Kern der Rundfunkfreiheit bildet (vgl. BVerfGE 97, 228, 268 m.w.N.), wird durch die beanstandete Wettbewerbsmaßnahme nicht berührt. Die Rechtsordnung darf den privaten Rundfunk zwar nicht Bedingungen unterwerfen , die die Ausübung der grundrechtlichen Freiheit wesentlich erschweren oder gar praktisch unmöglich machen würden (vgl. auch BVerfGE 73, 118, 157; 83,
238, 297; 97, 228, 268). Aus der institutionellen Garantie des Staates für die Freiheit des Rundfunks läßt sich aber ein Anspruch der Fernsehsender auf ungestörte geschäftliche Betätigung nicht herleiten. Der Schutz des Rundfunks als einer meinungsbildenden Institution gebietet grundsätzlich keinen Bestandschutz über die Zuerkennung zivilrechtlicher Ansprüche. Auch Unternehmen des Medienbereichs müssen sich den Herausforderungen des Marktes stellen, der von der Freiheit der wirtschaftlichen Betätigung und von der Kraft der Innovation lebt. Nach den verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts liegt es nicht fern, daß die Klägerin Beeinträchtigungen etwa dadurch erfolgreich entgegenwirken kann, daß sie in Zusammenarbeit mit der werbungtreibenden Wirtschaft das Interesse des Zuschauers am Werbeprogramm weckt und wach hält oder daß sie ihrerseits mit technischen Neuerungen einer Ausblendung der Werbebeiträge entgegenwirkt. Unabhängig davon kann die rechtliche Beurteilung nicht davon abhängen, ob schon heute Maßnahmen benannt werden können, mit deren Hilfe eine existenzgefährdende Beeinträchtigung der unternehmerischen Tätigkeit der Klägerin durch die Beklagte vermieden werden kann.
(3) Im Blick auf die verfassungsrechtlich geschützte Position der Klägerin ist bei der Beurteilung des Verhaltens der Beklagten unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten eine umfassende Interessenabwägung geboten. Diese hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler vorgenommen. Zutreffend hat es dabei auch die ebenfalls grundrechtlich geschützten Positionen der Beklagten mitberücksichtigt.
Es kann dahinstehen, ob im Streitfall das durch Art. 14 GG geschützte Recht der Beklagten an ihrem Unternehmen in Rede steht. Jedenfalls genießt das von der Klägerin beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten den
Schutz der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG). Das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG gilt gemäß Art. 19 Abs. 3 GG auch für juristische Personen des Privatrechts (vgl. BVerfGE 97, 228, 253). Der hierdurch bewirkte Schutz umfaßt insbesondere die wirtschaftliche Verwertung der beruflich erbrachten Leistung (vgl. BVerfGE 97, 228, 253). Diese Voraussetzungen sind bei dem Vertrieb der "Fernseh-Fee" mit der beanstandeten Werbeblocker-Funktion durch die Beklagte und bei der beanstandeten Ausstrahlung der Sendesignale gegeben.
c) Ein Anspruch aus § 1 UWG wegen allgemeiner Marktbehinderung scheidet schon deshalb aus, weil nach den verfahrensrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts der Vertrieb des Werbeblokkers durch die Beklagte die geschäftliche Tätigkeit des werbefinanzierten Fernsehens zwar erschwert, nicht aber existentiell bedroht.
aa) Die Frage, ob in einem beanstandeten Wettbewerbsverhalten eine unzulässige allgemeine Marktbehinderung zu sehen ist, kann nur aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des jeweiligen Einzelfalls unter Abwägung der Interessen der Mitbewerber und der Allgemeinheit beurteilt werden (vgl. BGHZ 114, 82, 84 - Motorboot-Fachzeitschrift). Dabei ist auch den kollidierenden Grundrechtspositionen Rechnung zu tragen (vgl. BVerfG GRUR 2001, 1058, 1060 - Therapeutische Äquivalenz).
bb) Die Klägerin hat nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen keine konkreten Tatsachen wie etwa Einbußen bei ihren eigenen Werbeeinnahmen oder denjenigen ihrer Mitbewerber (vgl. BGH, Urt. v. 22.11.1984 - I ZR 98/82, GRUR 1985, 881, 882 = WRP 1985, 330 - BliestalSpiegel ) vorgetragen, die auf eine Gefährdung des Bestandes der durch Werbung finanzierten privaten Fernsehsender schließen lassen könnten. Die Revi-
sion macht auch nicht geltend, daß das Berufungsgericht in dieser Hinsicht Sachvortrag der Klägerin übergangen habe. Die damit lediglich in Betracht zu ziehende Möglichkeit, daß Werbekunden der Klägerin und der anderen durch Werbung finanzierten privaten Fernsehsender bei einer erheblichen Verbreitung des Werbeblocker-Systems der Beklagten weniger Sendezeit buchen oder nurmehr einen geringeren Preis pro Zeiteinheit zu zahlen bereit sein könnten und daß es deshalb bei Privatsendern wie der Klägerin zu Einnahmeverlusten kommen könnte, reicht für die Annahme eines Wettbewerbsverstoßes unter dem Gesichtspunkt einer allgemeinen Marktbehinderung nicht aus (vgl. BGH, Urt. v. 12.10.1989 - I ZR 155/87, GRUR 1990, 44, 46 = WRP 1990, 266 - Annoncen-Avis).
2. Das Berufungsgericht hat mit Recht auch einen urheberrechtlichen Unterlassungsanspruch der Klägerin verneint. Es kann dahinstehen, ob dem aus redaktionellen und werbemäßigen Beiträgen bestehenden Programm der Klägerin Werkschutz zukommt. Das Verhalten der Beklagten stellt jedenfalls keinen Eingriff in ein urheberrechtliches Verwertungsrecht dar.
3. Zutreffend hat das Berufungsgericht schließlich auch einen Unterlassungsanspruch der Klägerin gemäß § 823 Abs. 1 i.V. mit § 1004 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des Rechts an ihrem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verneint.
Die Anwendung dieses Auffangtatbestandes kommt in der Regel nur dann in Betracht, wenn es darum geht, eine regelungsbedürftige Lücke im Rechtsschutz zu schließen (vgl. BGH, Urt. v. 24.2.1983 - I ZR 207/80, GRUR 1983, 467, 468 = WRP 1983, 398 - Photokina). Das ist hier nicht der Fall. Da - wie oben unter Ziffer II. 1. a) ausgeführt wurde - zwischen den Parteien ein
Wettbewerbsverhältnis besteht, sind wettbewerbsrechtliche Vorschriften grundsätzlich vorrangig anzuwenden. Ein nach ihnen nicht zu beanstandendes Verhalten stellt auch keinen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar (vgl. Baumbach/Hefermehl aaO Allg Rdn. 130; Köhler in Köhler/Piper aaO Einf Rdn. 41).
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄ UMNISURTEIL
I ZR 180/98 Verkündet am:
26. Oktober 2000
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
TCM-Zentrum
Ein Unterlassungsantrag, der auf das Verbot der Werbung "mit Anzeigen der
nachfolgend eingeblendeten Art" gerichtet ist, ist in der Regel nicht hinreichend
bestimmt.
Die Vorschrift des § 11 Nr. 4 HWG, die es u.a. verbietet, außerhalb der Fachkreise
für Verfahren oder Behandlungen mit der bildlichen Darstellung von
Personen in der Berufskleidung oder bei der Ausübung der Tätigkeit von Angehörigen
der Heilberufe zu werben, verstößt nicht gegen das in Art. 12 Abs. 1
GG normierte Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit.
BGH, Vers.-Urt. v. 26. Oktober 2000 - I ZR 180/98 - OLG München
LG Passau
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. Oktober 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Starck, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 28. Mai 1998 - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen - im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht hinsichtlich des Hilfsantrags zum Nachteil der Klägerin erkannt hat.
Auf die Anschlußberufung der Klägerin wird der Beklagte verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für sein "TCM-Zentrum" mit folgender Anzeige zu werben: Dem Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung Ordnungsgeld bis zu 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht.
Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin 1/5, der Beklagte 4/5 zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen
Auf die Anschlußberufung der Klägerin wird der Beklagte verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für sein "TCM-Zentrum" mit folgender Anzeige zu werben: Dem Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung Ordnungsgeld bis zu 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht.
Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin 1/5, der Beklagte 4/5 zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Beklagte, der ein "Zentrum für Traditionelle Chinesische Medizin" in E. unterhielt und selbst kein Arzt ist, ließ in der Tageszeitung "P. Presse" vom 14. September 1996 die in Kopie als Anlage K 1 vorgelegte und nachfolgend verkleinert wiedergegebene Anzeige erscheinen:
Die Klägerin, die Bayerische Landesärztevertretung, ist der Ansicht, die Anzeige verstoße gegen verschiedene Bestimmungen der Berufsordnung für die Ä rzte Bayerns in der Fassung vom 1. Januar 1994 (BOÄ B ayern 1994) sowie gegen Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes (HWG) und damit zugleich gegen § 1 UWG; sie sei zudem irreführend im Sinne von § 3 UWG. Der Beklagte hafte hierfür als Störer, weil er die unzulässige Anzeige mit Wissen und Duldung der darin herausgestellten Ä rzte veranlaßt und damit deren Wettbewerb gefördert habe. Die Klägerin hat die Anzeige u.a. deshalb als wettbewerbswidrig beanstandet, weil die Wiedergabe der beiden Lichtbilder mit § 11 Nr. 4 HWG unvereinbar sei, der die Werbung mit der bildlichen Darstellung von Personen in der Berufskleidung oder bei der Ausübung der Tätigkeit von An-
gehörigen der Heilberufe untersage. Daneben hat sie in der Anzeige vor allem einen Verstoß gegen das Werbeverbot des § 25 BOÄ B ayern 1994 sowie das des § 11 Nr. 2 HWG gesehen.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
den Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für sein "TCM-Zentrum" mit Anzeigen der nachfolgend eingeblendeten Art zu werben (es folgt die oben verkleinert wiedergegebene Anzeige).
In zweiter Instanz hat die Klägerin darüber hinaus hilfsweise beantragt,
den Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für sein "TCM-Zentrum" mit Anzeigen gemäß der Anlage K 1 zu werben.
Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Er hat die Auffassung vertreten, die Klage sei wegen fehlender Bestimmtheit der Klageanträge bereits unzulässig und überdies mangels eines Wettbewerbsverstoßes auch unbegründet. Die maßgeblichen Bestimmungen der Berufsordnung für die Ä rzte Bayerns und des Heilmittelwerbegesetzes seien wegen Verstoßes gegen die Grundrechte der Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) und der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) verfassungswidrig. Da er - der Beklagte - das Zentrum für Traditionelle Chine-
sische Medizin nicht mehr betreibe, bestehe zudem keine Wiederholungsgefahr.
Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen.
Das Berufungsgericht hat die Klage mangels hinreichender Bestimmtheit sowohl des Haupt- als auch des Hilfsantrages als unzulässig abgewiesen.
Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Der ordnungsgemäß geladene Beklagte war im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht nicht vertreten. Die Klägerin beantragt, durch Versäumnisurteil zu entscheiden.
Entscheidungsgründe:
I. Über den Revisionsantrag ist, da der Revisionsbeklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, auf Antrag der Revisionsklägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 331, 557 ZPO). Das Urteil beruht allerdings nicht auf der Säumnis. Es wäre nach dem der Revisionsentscheidung gemäß § 561 ZPO zugrundezulegenden Sach- und Streitstand inhaltlich ebenso ergangen, wenn der Beklagte nicht säumig gewesen wäre (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f.).
II. Das Berufungsgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen, weil die Klageanträge nicht im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt gefaßt seien. Dazu hat es ausgeführt:
Sowohl der Hauptantrag als auch der Hilfsantrag bezögen sich auf ein Verbot der gesamten Anzeige, ohne daß der Kern des Verbots erkennbar sei. Den Bestimmtheitsanforderungen genüge weder die Formulierung des Hauptantrags, "mit Anzeigen der nachfolgend eingeblendeten Art zu werben", der eine Kopie der Zeitungsanzeige folge, noch die Formulierung des Hilfsantrags "mit Anzeigen gemäß der Anlage K 1 zu werben", selbst wenn alsdann die Anlage K 1, also die oben genannte Anzeige, einzublenden sei. Die Anzeige enthalte viel Text sowie Bilder und Bildunterschriften. Es sei in keiner Weise ersichtlich, was nun gerade verboten werden solle.
III. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nur teilweise stand. Die Revision führt - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen - zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Verurteilung des Beklagten nach dem Hilfsantrag.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, daß sich sowohl der Hauptantrag als auch der Hilfsantrag auf die gesamte Anzeige beziehen. Die in der "P. Presse" vom 14. September 1996 veröffentlichte Anzeige ist in den Hauptantrag durch Einrücken einer Kopie eingefügt und in den Hilfsantrag durch Bezugnahme auf die Anlage K 1, die ebenfalls eine Kopie der Anzeige enthält, einbezogen. Demnach ist jeweils der vollständige Inhalt dieser Anzeige mit sämtlichen Wort- und Bildbestandteilen Gegenstand der Unterlassungsanträge. Zutreffend ist auch der rechtliche Aus-
gangspunkt des Berufungsgerichts, daß ein Unterlassungsantrag gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht derart undeutlich gefaßt sein darf, daß der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 5.6.1997 - I ZR 69/95, GRUR 1998, 489, 491 = WRP 1998, 42 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III; Urt. v. 15.7.1999 - I ZR 204/96, GRUR 1999, 1017 = WRP 1999, 1035 - Kontrollnummernbeseitigung, m.w.N.).
a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sind die Unterlassungsanträge aber nicht deshalb unbestimmt, weil aufgrund des in der Anzeige enthaltenen umfangreichen Textes sowie der beiden Bilder und der Bildunterschriften nicht ersichtlich sei, was konkret verboten werden solle. Die Revision weist mit Recht darauf hin, daß die Bestimmtheit eines Unterlassungsantrages in der Regel unproblematisch ist, wenn der Kläger lediglich das Verbot der Handlung begehrt so wie sie begangen worden ist (vgl. BGHZ 142, 388, 390 - Musical-Gala; GroßkommUWG/Jacobs, Vor § 13 Abschn. D Rdn. 97; Baumbach /Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl., Einl. UWG Rdn. 459; Köhler/ Piper, UWG, Vor § 13 Rdn. 227; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 51 Rdn. 4; Gloy/Spätgens, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 2. Aufl., § 68 Rdn. 3 f.; Pastor/Ahrens/Jestaedt, Der Wettbewerbsprozeß, 4. Aufl., Kap. 27 Rdn. 4; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl., Rdn. 333). Wird dem Beklagten untersagt, erneut mit der beanstandeten Anzeige zu werben, kann für ihn nicht zweifelhaft sein, wie er sich in Zukunft zu verhalten hat. Er hat künftig jegliche Werbung, die aus der gesamten Anzeige besteht, zu unterlassen. Die Klägerin hat zudem nicht nur durch die
Fassung ihres Klageantrages, sondern auch ausdrücklich in ihrer Klagebegründung deutlich gemacht, daß "die Werbeanzeige des Beklagten zur Gänze angegriffen wird".
b) Soweit das Berufungsgericht den Hauptantrag wegen fehlender Bestimmtheit als unzulässig abgewiesen hat, stellt sich dies aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO). Der Hauptantrag genügt deshalb nicht den Bestimmtheitsanforderungen, weil mit ihm ein Verbot von "Anzeigen der nachfolgend eingeblendeten Art" erstrebt wird.
Die Verwendung mehrdeutiger Begriffe im Klageantrag kann zwar zulässig sein, wenn deren Bedeutung im Einzelfall nicht zweifelhaft ist (vgl. BGH, Urt. v. 11.10.1990 - I ZR 35/89, GRUR 1991, 254, 256 = WRP 1991, 216 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I). So ist in der Rechtsprechung ein Verbot von "Behauptungen ähnlichen Inhalts" für ausreichend bestimmt erachtet worden , weil der Sinngehalt dieser auslegungsfähigen Formulierung im konkreten Fall durch eine ihrem Sinn entsprechende Ergänzung klargestellt worden war (RG GRUR 1933, 253, 255 f. - Bärstangensicherung). Anders liegt es aber dann, wenn die Bedeutung der verwendeten Begriffe fraglich bleibt und damit der Inhalt und der Umfang des Unterlassungsgebotes nicht eindeutig feststehen. Die Rechtsprechung hat deshalb Formulierungen wie "ähnliche Behauptungen" (RG MuW 1939, 137, 141 - Ovalglas) oder "ähnlich wie geschieht" (BGH GRUR 1991, 254, 257 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I) für zu unbestimmt erachtet.
Auch dem hier in Rede stehenden Hauptantrag fehlt danach die erforderliche Bestimmtheit, weil er sich auf Anzeigen erstreckt, denen mit der ein-
geblendeten Anzeige die - nicht näher umschriebene - Art gemeinsam ist. Wo die Grenze zwischen Anzeigen "dieser Art" und "anderer Art" zu ziehen ist, ist weder generell ersichtlich noch ergibt sich dies aus dem zur Auslegung des Klageantrags heranzuziehenden Vorbringen der Klägerin, da dieses sich nur mit der beanstandeten Anzeige und nicht mit anderen denkbaren Anzeigen auseinandersetzt. Für den Beklagten würde es eine nicht erträgliche Unsicherheit bedeuten, wenn er zur Unterlassung von Handlungen verurteilt würde, die einer bestimmt bezeichneten Rechtsverletzung nur ihrer Art nach entsprechen, und wenn demgemäß erst das Vollstreckungsgericht entscheiden müßte, wie weit das Unterlassungsgebot reicht.
2. Hinsichtlich des Hilfsantrags, der sich aus den oben unter III. 1. a) dargestellten Gründen als hinreichend bestimmt erweist, vermag der Senat gemäß § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO in der Sache selbst zu entscheiden.
Das Berufungsgericht hat bislang zwar keine Feststellungen dazu getroffen , ob die angegriffene Anzeige unter den einzelnen von der Klägerin genannten Gesichtspunkten wettbewerbswidrig ist. Dies nötigt jedoch nicht zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Der Senat kann zwar mangels einer ausreichenden Tatsachengrundlage nicht beurteilen, ob alle behaupteten Wettbewerbsverstöße gegeben sind. Er kann jedoch aufgrund der vorgelegten Anzeige selbst entscheiden, daß diese jedenfalls wegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 4 HWG wettbewerbswidrig ist. Bereits dieser Wettbewerbsverstoß rechtfertigt es, dem auf das Verbot der gesamten Anzeige gerichteten Hilfsantrag stattzugeben.
a) Nach der Vorschrift des § 11 Nr. 4 HWG ist es verboten, außerhalb der Fachkreise für Verfahren oder Behandlungen mit der bildlichen Darstellung von Personen in der Berufskleidung oder bei der Ausübung der Tätigkeit von Angehörigen der Heilberufe zu werben. Die Anzeige gibt zwei Fotografien wieder , von denen nach den Bildunterschriften die untere das chinesische Ä rzteTeam und die obere ProfessorDr. Z. J. zeigt, der im Text der Anzeige als Leiter der Gruppe bezeichnet ist. Auf der unteren Fotografie tragen sämtliche Personen die für Ä rzte als Berufskleidung typischen weißen Kittel. Auf der oberen Fotografie ist Professor Dr. Z. J. zudem bei der Behandlung eines Patienten zu sehen; die Bildunterschrift erläutert, Akupunktur sei eine der Spezialitäten von Professor Dr. Z. J . , der bei dieser Heilmethode einer der berühmtesten Ä rzte Chinas sei. Mit diesen Abbildungen wird - wie sich aus dem Zusammenhang mit dem Text der Anzeige ergibt - für die von den abgebildeten Ä rzten im "TCM-Zentrum" ausgeübte "Traditionelle Chinesische Medizin" geworben. Demnach handelt es sich nicht etwa lediglich um eine heilmittelwerberechtlich unbedenkliche Werbung für das Unternehmen, sondern zumindest auch um eine nach § 11 Nr. 4 HWG unzulässige Werbung für Verfahren und Behandlungen (vgl. Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl., § 11 Nr. 4 Rdn. 4, m.w.N.).
b) Auch der Beklagte stellt nicht in Abrede, daß die beiden Abbildungen gegen § 11 Nr. 4 HWG verstoßen; er macht jedoch geltend, diese Bestimmung sei wegen Verstoßes gegen die Grundrechte der Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) und der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) verfassungswidrig. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist § 11 Nr. 4 HWG jedoch verfassungsrechtlich unbedenklich und verstößt insbesondere nicht gegen das Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit (vgl. Bülow/Ring, Heilmittelwerbege-
setz, § 11 Nr. 4 Rdn. 32). Zwar greift das in Rede stehende Werbeverbot in die Freiheit der Berufsausübung ein. Dieser Eingriff ist jedoch mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, weil er durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt ist und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht.
Der Zweck der verschiedenen Verbote des § 11 HWG liegt in der Verhinderung unsachlicher Beeinflussung des Publikums, die in der Heilmittelwerbung wegen ihres Gesundheitsbezuges besondere Gefahren begründen kann. Das Verbot des § 11 Nr. 4 HWG soll insbesondere verhindern, daß durch Abbildungen der Eindruck entsteht, das fragliche Heilmittel oder Behandlungsverfahren würde fachlich empfohlen oder angewendet, und daß die Autorität der Heilberufe ausgenutzt wird, direkt oder indirekt die Vorstellung besonderer Wirksamkeit bestimmter Präparate oder Behandlungen zu wecken (BGH, Urt. v. 28.3.1985 - I ZR 42/83, GRUR 1985, 936 = WRP 1985, 483 - Sanatorium II). Es ist nicht zu beanstanden, daß der Gesetzgeber, dem bei der Bestimmung der Grenzen der Berufsausübungsfreiheit aus Gründen des Gemeinwohls Ermessen eingeräumt ist und Generalisierungen gestattet sind, sich aus diesen Erwägungen für ein umfassendes Verbot der Werbung mit bestimmten bildlichen Darstellungen entschieden hat (vgl. BGH GRUR 1985, 936, 937 - Sanatorium II). Umstände, die hier ausnahmsweise - etwa aus Gründen der Verhältnismäßigkeit - eine einschränkende Auslegung geböten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
c) In dem Verstoß gegen § 11 Nr. 4 HWG liegt zugleich ein Verstoß gegen § 1 UWG. Die Verletzung einer solchen, dem Gesundheitsschutz dienenden und damit werthaltigen Norm ist regelmäßig, ohne daß es der Feststellung weiterer Unlauterkeitsumstände bedarf, zugleich als Verstoß gegen § 1 UWG
zu werten, wenn - wie hier - keine besonderen Umstände vorliegen, die ausnahmsweise zu einer Prüfung des Gesamtverhaltens des Wettbewerbers Anlaß geben (vgl. BGHZ 140, 134, 138 f. - Hormonpräparate, m.w.N.).
Der Beklagte haftet für diesen Wettbewerbsverstoß, weil er die Anzeige veranlaßt hat. Da sich die Verbote des Heilmittelwerbegesetzes nicht nur an Ä rzte, sondern an sämtliche Werbetreibenden richten (vgl. Doepner aaO, § 1 Rdn. 13), ist es unerheblich, daß der Beklagte selbst kein Arzt ist.
d) Entgegen der Ansicht des Beklagten ist die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr selbst dann nicht entfallen, wenn er das Zentrum für Traditionelle Chinesische Medizin nicht mehr betreibt.
Die durch einen bereits begangenen Wettbewerbsverstoß begründete tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr kann regelmäßig nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden; sie entfällt insbesondere nicht schon mit der Aufgabe der Betätigung, in deren Rahmen die Verletzungshandlung erfolgt ist, solange nicht auch jede Wahrscheinlichkeit für eine Wiederaufnahme ähnlicher Tätigkeiten durch den Verletzer beseitigt ist (vgl. BGH, Urt. v. 16.1.1992 - I ZR 84/90, GRUR 1992, 318, 319 f. = WRP 1992, 314 - Jubiläumsverkauf, m.w.N.).
e) Bereits dieser Wettbewerbsverstoß des Beklagten rechtfertigt es, dem auf das Verbot der gesamten Anzeige gerichteten Hilfsantrag stattzugeben. Eine Verurteilung des Beklagten ist nicht auf die als wettbewerbswidrig erkannten Teile der Anzeige zu beschränken. Denn ein auf das Verbot der konkreten Verletzungshandlung gerichteter Antrag ist schon dann in vollem Um-
fang begründet, wenn die konkrete Verletzungshandlung eine einzige konkrete Wettbewerbswidrigkeit enthält; es kommt nicht darauf an, ob die Verletzungshandlung im übrigen wettbewerbsgemäß oder wettbewerbswidrig ist (vgl. Nirk/ Kurtze, Wettbewerbsstreitigkeiten, 2. Aufl. 1992, Rdn. 223 und 248 ff.; Melullis aaO Rdn. 333 f.).
IV. Auf die Revision der Klägerin war daher - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen - das Berufungsurteil im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht hinsichtlich des Hilfsantrags zum Nachteil der Klägerin erkannt hat, und der Beklagte entsprechend dem Hilfsantrag zur Unterlassung zu verurteilen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Dabei war zu berücksichtigen, daß die konkrete Verletzungsform, die Gegenstand des Hilfsantrags ist, bereits als Minus im Hauptantrag enthalten ist.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 2 ZPO.
Erdmann Starck Pokrant
Büscher Schaffert
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 219/05 Verkündet am:
17. Juli 2008
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Clone-CD
a) Bei der Bestimmung des § 95a Abs. 3 UrhG handelt es sich um ein Schutzgesetz
im Sinne des § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB zugunsten der Inhaber von
Urheberrechten und Leistungsschutzrechten, die wirksame technische Maßnahmen
zum Schutz ihrer urheberrechtlich geschützten Werke und Leistungen
einsetzen.
b) Der Begriff der Werbung im Hinblick auf den Verkauf im Sinne des § 95a
Abs. 3 UrhG umfasst jegliche Äußerung mit dem Ziel, den Absatz der in dieser
Regelung näher bezeichneten Umgehungsmittel zu fördern. Er ist nicht
auf ein Handeln zu gewerblichen Zwecken beschränkt und erfasst auch das
private und einmalige Verkaufsangebot.
c) Ein Verstoß gegen § 95a Abs. 3 UrhG setzt kein Verschulden des Verletzers
voraus.
BGH, Urt. v. 17. Juli 2008 - I ZR 219/05 - LG Köln
AG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren, in
dem bis zum 27. Juni 2008 Schriftsätze eingereicht werden konnten, durch die
Richter Dr. Bergmann, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und
Dr. Koch
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil der 28. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 23. November 2005 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Beklagten stellen Tonträger her. Sie setzen technische Schutzmaßnahmen ein, um das Kopieren der von ihnen hergestellten CDs zu verhindern. Der Kläger bot ab dem 1. Mai 2004 eine Originalversion des Programms „Clone-CD“ mit dem Zusatz „Allesbrenner“ auf der Internetplattform eBay zum Verkauf an. Mit diesem Programm können kopiergeschützte CDs vervielfältigt werden. Der Kläger hatte die Software im Handel erworben, bevor am 13. September 2003 die Bestimmung des § 95a UrhG in Kraft trat, die unter anderem den Verkauf und die Werbung im Hinblick auf den Verkauf von Programmen zur Umgehung des Kopierschutzes von Tonträgern verbietet. Die Internetversteigerung wurde vom Kläger am 3. Mai 2004 vorzeitig ohne Verkauf beendet.
- 2
- Die Beklagten mahnten den Kläger durch Anwaltsschreiben vom 24. Mai 2004 ab. Zugleich forderten sie ihn zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung und zur Zahlung der durch die Abmahnung entstandenen Anwaltskosten in Höhe von 1.113,50 € auf. Der Kläger erklärte, er halte die Abmahnung für unberechtigt. Er gab zwar die geforderte Unterlassungserklärung ab, weigerte sich jedoch, die angefallenen Anwaltskosten zu erstatten.
- 3
- Der Kläger hat im Wege der negativen Feststellungsklage beantragt festzustellen , dass der von den Beklagten geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht besteht.
- 4
- Die Beklagten sind dem entgegengetreten.
- 5
- Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen (LG Köln CR 2006, 702 = MMR 2006, 412 = ZUM-RD 2006, 187).
- 6
- Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Feststellungsantrag weiter. Die Beklagten beantragen, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
- 7
- I. Das Berufungsgericht hat die negative Feststellungsklage des Klägers für unbegründet erachtet und hierzu ausgeführt:
- 8
- Den Beklagten stehe gegen den Kläger, der mit dem Angebot des Kopierprogramms gegen § 95a Abs. 3 UrhG verstoßen habe, ein Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten als Rechtsverfolgungskosten im Wege des Schadensersatzes aus § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG oder aus § 823 Abs. 2 BGB zu. Daneben sei der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten als Aufwendungsersatz unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 677, 683 Satz 1, § 670 BGB begründet. Der geltend gemachte Anspruch sei auch der Höhe nach gerechtfertigt. Die Einschaltung eines Rechtsanwalts sei zur Rechtsverfolgung erforderlich gewesen. Die Anwaltskosten seien richtig berechnet. Das Vorgehen der Beklagten sei nicht rechtsmissbräuchlich gewesen.
- 9
- II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die ne- http://www.juris.de/jportal/portal/t/gcq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=92&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE070402377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/gcq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=92&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE069702377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - gative Feststellungsklage unbegründet ist, weil den Beklagten gegen den Kläger wegen dessen Verstoßes gegen § 95a Abs. 3 UrhG nach den Grundsätzen über die Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 677, 683 Satz 1, § 670 BGB ein Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten zusteht. Es kann daher dahinstehen , ob der Anspruch auch als Schadensersatzanspruch nach § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG oder § 823 Abs. 2 BGB begründet ist.
- 10
- 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Abmahnung einer Urheberrechtsverletzung unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag gegeben sein kann (Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 12 Rdn. 1.86 und 1.90; Mees in Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, § 84 Rdn. 16; Wandtke/Bullinger/Kefferpütz, Urheberrecht, 2. Aufl., vor §§ 97 ff. UrhG Rdn. 29). Der Ersatz der Kosten für Abmahnungen, die auf Grundlage des Urheberrechtsgesetzes ausgesprochen werden, ist zwar durch das Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums mit § 97a Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 UrhG nunmehr ausdrücklich im Urheberrechtsgesetz geregelt (vgl. BT-Drucks. 16/5048, S. 16 und 48 f.). Die Regelung ist jedoch noch nicht in Kraft getreten und auf die hier zu beurteilende Abmahnung vom 24. Mai 2004 nicht anwendbar. Eine entsprechende Anwendung des den Ersatz der Kosten für die Abmahnung eines Wettbewerbsverstoßes regelnden § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG kommt nicht in Betracht, weil insofern keine Regelungslücke besteht.
- 11
- 2. Ein auf die Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag gestützter Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten setzt voraus, dass dem Abmahnenden gegenüber dem Abgemahnten zum Zeitpunkt der Abmahnung ein Unterlassungsanspruch zustand (dazu 3.) und die Abmahnung dem Interesse und http://www.juris.de/jportal/portal/t/7xz/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=5&numberofresults=34&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE103602377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 6 - dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Abgemahnten entsprach (dazu 4.). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, besteht der Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten in der Höhe, in der der Abmahnende die entstandenen Kosten den Umständen nach für erforderlich halten durfte (dazu 5.).
- 12
- 3. Die Beklagten konnten von dem Kläger zum Zeitpunkt der Abmahnung gemäß § 1004 Abs. 1, § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB i.V. mit § 95a Abs. 3 UrhG verlangen , dass dieser es unterlässt, das Programm „Clone-CD“ bei eBay zum Verkauf anzubieten. Der Verstoß gegen ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB begründet - soweit Wiederholungsgefahr besteht - einen Unterlassungsanspruch entsprechend § 1004 Abs. 1 BGB (dazu a). Bei § 95a UrhG handelt es sich um ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB (dazu b). Mit seinem Verkaufsangebot hat der Kläger gegen § 95a Abs. 3 UrhG verstoßen (dazu c). Das Verbot eines solchen Verkaufsangebots durch § 95a Abs. 3 UrhG ist verfassungsrechtlich unbedenklich (dazu d). Die für einen Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr ist gegeben (dazu e). Es kann daher offenbleiben, ob sich ein Unterlassungsanspruch auch aus § 97 Abs. 1 Satz 1 i.V. mit § 95a Abs. 3 UrhG ergibt, weil der Verstoß gegen § 95a Abs. 3 UrhG ein „anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht“ im Sinne des § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG verletzt (so Peukert in Loewenheim aaO § 82 Rdn. 6; Schricker/Götting, Urheberrecht, 3. Aufl., § 95a UrhG Rdn. 40; Wandtke/Bullinger/Wandtke/Ohst aaO § 95a UrhG Rdn. 88; Arlt, MMR 2005, 148, 149 f.; Pleister/Ruttig, MMR 2003, 763, 765 f.; a.A. Dreyer in Dreyer/ Kotthoff/Meckel, HK-Urheberrecht, § 95a UrhG Rdn. 105 und 43; Spieker, GRUR 2004, 475, 480 f.; vgl. auch Trayer, Technische Schutzmaßnahmen und elektronische Rechtewahrnehmungssysteme, S. 137 f.).
- 13
- a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann in entsprechender Anwendung des § 1004 Abs. 1 BGB die Unterlassung objektiv rechtswidriger Eingriffe auch in geschützte Rechtsgüter im Sinne des § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB verlangt werden (BGH, Urt. v. 18.1.1952 - I ZR 87/51, NJW 1952, 417, 418 - Nadelfabrikanten; vgl. ferner Palandt/Bassenge, BGB, 67. Aufl., § 1004 Rdn. 4 m.w.N.). Demnach ist derjenige, der gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB verstößt, dem anderen entsprechend § 1004 Abs. 1 BGB zur Unterlassung verpflichtet. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Unterlassungspflicht - anders als die Ersatzpflicht (§ 823 Abs. 2 Satz 2 BGB) - auch ohne ein Verschulden des Verletzers ein (BGH NJW 1952, 417, 418 - Nadelfabrikanten; Palandt/Sprau aaO Einf v § 823 Rdn. 19).
- 14
- b) Bei der Bestimmung des § 95a Abs. 3 UrhG handelt es sich, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, um ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB (ebenso OLG München GRUR-RR 2005, 372; Palandt/Sprau aaO § 823 Rdn. 71; Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 2. Aufl., § 95a UrhG Rdn. 5; Dreyer in Dreyer/Kotthoff/Meckel aaO § 95a UrhG Rdn. 105 und 45; Schricker/Götting aaO § 95a UrhG Rdn. 40; Wandtke/Bullinger/ Wandtke/Ohst aaO § 95a UrhG Rdn. 88; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht , 4. Aufl., Rdn. 732l; Spieker, GRUR 2004, 475, 481; Trayer aaO S. 138; vgl. auch Peukert in Loewenheim aaO § 82 Rdn. 6).
- 15
- aa) Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB ist jede Rechtsnorm, die zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts zu schützen; dass die Rechtsnorm daneben oder sogar in erster Linie das Interesse der Allgemeinheit im Blick hat, steht dem nicht entgegen (vgl. BGH, Urt. v. 16.3.2004 - VI ZR 105/03, NJW 2004, 1949 m.w.N.; Palandt/Sprau aaO § 823 Rdn. 57).
- 16
- bb) Die Regelung des § 95a UrhG schützt wirksame technische Maßnahmen (Schutzmaßnahmen), die ihrerseits ein nach dem Urheberrechtsgesetz geschütztes Werk oder einen anderen nach dem Urheberrechtsgesetz geschützten Schutzgegenstand schützen. Derartige Schutzmaßnahmen dürfen ohne Zustimmung des Rechtsinhabers nicht umgangen werden (§ 95a Abs. 1 UrhG). Mittel oder Dienstleistungen zur Umgehung dieser Schutzmaßnahmen dürfen nicht in den Verkehr gebracht werden (§ 95a Abs. 3 UrhG). Der Schutz dieser technischen Maßnahmen ist kein Selbstzweck, sondern dient dem Schutz der mithilfe dieser Maßnahmen geschützten Werke und Leistungen der Rechtsinhaber. Er soll den Inhabern von Urheberrechten und Leistungsschutzrechten zugute kommen, die solche Maßnahmen zum Schutz ihrer urheberrechtlich geschützten Werke und Leistungen einsetzen (vgl. auch Erwägungsgründe 47 und 48 der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft vom 22. Mai 2001 [ABl. Nr. L 167 v. 22.6.2001, S. 10]). Der Umstand, dass § 95a UrhG unmittelbar die Schutzmaßnahmen und nur mittelbar die mithilfe dieser Schutzmaßnahmen geschützten Rechte der Rechtsinhaber schützt, ändert nichts daran, dass es sich bei dieser Bestimmung um ein Schutzgesetz zugunsten der Rechtsinhaber handelt (a.A. Spieker, GRUR 2004, 475, 481 f.). Denn der Schutz der Rechtsinhaber ist nicht nur eine unbeabsichtigte Nebenfolge, sondern der eigentliche Sinn und Zweck dieser Bestimmung.
- 17
- Die Beklagten gehören als Tonträgerhersteller, die zum Schutz der von ihnen hergestellten CDs Kopierschutzmaßnahmen einsetzen, zu den von § 95a UrhG geschützten Rechtsinhabern und sind daher berechtigt, zivilrechtliche Ansprüche wegen einer Verletzung dieser Bestimmung geltend zu machen (vgl. Peukert in Loewenheim aaO § 82 Rdn. 29 und 31; Schricker/Götting aaO § 95a UrhG Rdn. 41; Wandtke/Bullinger/Ohst aaO § 95a UrhG Rdn. 89). § 95a UrhG schützt unter anderem den Hersteller eines Tonträgers, der nach § 85 Abs. 1 Satz 1 UrhG das ausschließliche Recht hat, den Tonträger zu vervielfältigen, zu verbreiten und öffentlich zugänglich zu machen, vor Handlungen zur Umgehung von Maßnahmen, die das Vervielfältigen der Tonträger verhindern sollen (Schricker /Götting aaO § 95a UrhG Rdn. 8; Peukert in Loewenheim aaO § 34 Rdn. 14).
- 18
- c) Der Kläger hat gegen § 95a Abs. 3 UrhG verstoßen, indem er das Programm „Clone-CD“ auf der Internetplattform eBay zum Verkauf angeboten hat. Diese Regelung verbietet unter anderem die Werbung im Hinblick auf den Verkauf von Erzeugnissen, die hauptsächlich hergestellt werden, um die Umgehung wirksamer technischer Maßnahmen zu ermöglichen (§ 95a Abs. 3 Nr. 3 UrhG).
- 19
- aa) Bei der Software „Clone-CD“ handelt es sich nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts um ein Erzeugnis , das hauptsächlich hergestellt wurde, um die Umgehung wirksamer technischer Maßnahmen zu ermöglichen. Technische Maßnahmen sind unter anderem Technologien, die im normalen Betrieb dazu bestimmt sind, Handlungen zu verhindern, die nach dem Urheberrechtsgesetz geschützte Schutzgegenstände betreffen und die vom Rechtsinhaber nicht genehmigt sind (§ 95a Abs. 2 Satz 1 UrhG). Wirksam sind diese Maßnahmen unter anderem, soweit der Rechtsinhaber durch sie die Nutzung eines nach dem Urheberrechtsgesetz geschützten Schutzgegenstands durch einen Mechanismus zur Kontrolle der Vervielfälti- gung, die die Erreichung des Schutzziels sicherstellt, unter Kontrolle hält (§ 95a Abs. 2 Satz 2 UrhG). Die Software „Clone-CD“ erfüllt diese Anforderungen. Aus der Werbung des Herstellers geht hervor, dass dieses Programm „gerade auch“ dazu bestimmt ist, den - vom Hersteller des Tonträgers und Inhaber der Tonträgerrechte vorgesehenen - Schutz gegen ein Kopieren von CDs zu überwinden.
- 20
- bb) Das Angebot zum Verkauf des Programms bei eBay stellt eine Werbung im Hinblick auf den Verkauf im Sinne des § 95a Abs. 3 UrhG dar. Das Berufungsgericht hat es insoweit zu Recht als ausreichend angesehen, dass das Angebot des Klägers dazu bestimmt war, auf die Abgabe von Kaufangeboten hinzuwirken, und dementsprechend darauf abzielte, einen Käufer für das Programm zu gewinnen. Der Begriff der Werbung im Hinblick auf den Verkauf im Sinne des § 95a Abs. 3 UrhG umfasst jegliche Äußerung mit dem Ziel, den Absatz der in dieser Regelung näher bezeichneten Umgehungsmittel zu fördern. Er ist entgegen der Ansicht der Revision nicht auf ein Handeln zu gewerblichen Zwecken beschränkt und erfasst - wie hier - auch das private und einmalige Verkaufsangebot (vgl. Peukert in Loewenheim aaO § 34 Rdn. 18; Schricker/ Götting aaO § 95a UrhG Rdn. 23 und 29; Wandtke/Bullinger/Ohst aaO § 95a UrhG Rdn. 77; Pleister/Ruttig, MMR 2003, 763, 764 f.; vgl. auch BT-Drucks. 15/38, S. 29).
- 21
- (1) Die Bestimmung des § 95a Abs. 3 UrhG setzt Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft vom 22. Mai 2001 nahezu wörtlich in das deutsche Recht um. Der sowohl in der europäischen als auch in der nationalen Regelung enthaltene Begriff der Werbung ist weder in der Richtlinie 2001/29/EG noch im Urheberrechtsgesetz definiert. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch kann unter Werbung in Anlehnung an die Legaldefinition des Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 84/450/EWG vom 10. September 1984 über irreführende Werbung, die in Art. 2 lit. a) der am 12. Dezember 2007 in Kraft getretenen Richtlinie 2006/114/EG vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung übernommen wurde, jede Äußerung mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern, verstanden werden (vgl. OLG München GRUR-RR 2005, 372, 373; Dreyer in Dreyer/Kotthoff/Meckel aaO § 95a UrhG Rdn. 76 und 89).
- 22
- (2) Soweit die Legaldefinition der Richtlinie über irreführende und vergleichende Werbung den Begriff der Werbung auf Äußerungen bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs und damit auf ein gewerblichen oder beruflichen Zwecken dienendes Handeln einschränkt, kann diese Einschränkung nicht für Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2001/29/EG und für § 95a Abs. 3 UrhG gelten. Die dortigen Regelungen erfassen nach ihrem nahezu identischen Wortlaut die Herstellung, die Einfuhr, die Verbreitung, den Verkauf, die Vermietung, die Werbung im Hinblick auf Verkauf oder Vermietung und den Besitz zu kommerziellen Zwecken (Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie) bzw. den gewerblichen Zwecken dienenden Besitz (§ 95a Abs. 3 UrhG). Die Einschränkung auf kommerzielle bzw. gewerbliche Zwecke bezieht sich demnach ausschließlich auf den Besitz. Daraus ist zu schließen, dass § 95a Abs. 3 UrhG zwar nicht den privaten Zwecken dienenden Besitz verbietet, sämtliche anderen aufgeführten Handlungen aber ohne Rücksicht darauf untersagt, ob sie gewerblichen oder privaten Zwecken dienen (vgl. Peukert in Loewenheim aaO § 34 Rdn. 18). Der Umstand, dass der Gesetzgeber von der durch die Richtlinie 2001/29/EG eingeräumten Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat, das Verbot auf den privaten Zwecken dienenden Besitz auszudehnen (vgl. Erwägungsgrund 49 der Richtlinie 2001/29/EG), mag damit zu erklären sein, dass sich das private Vorhalten von Umgehungsvorrichtungen ohne ein - im Hinblick auf den damit verfolgten Zweck regelmäßig unverhältnismäßiges - Eindringen in die Privatsphäre kaum aufdecken und verfolgen ließe (Pleister/Ruttig, MMR 2003, 763, 764). Für die übrigen von dem Verbot erfassten Verhaltensweisen trifft diese Überlegung jedenfalls nicht zu. Auch insoweit bestehen daher keine Bedenken , dass § 95a Abs. 3 UrhG auch die privaten Zwecken dienende Werbung für den Verkauf von Umgehungsvorrichtungen verbietet.
- 23
- (3) Mit dem Sinn des Wortes „Werbung“ ist es entgegen der Ansicht der Revision ohne weiteres vereinbar, das Angebot zum Verkauf eines einzelnen Gegenstandes als Werbung zu qualifizieren. Ein solches Angebot dient dem Zweck, den Absatz eben dieses einen Gegenstandes zu fördern, und erfüllt demnach die an eine Werbung zu stellenden Anforderungen. Es ist daher, anders als die Revision meint, auch mit Rücksicht darauf, dass an den Tatbestand des § 95a Abs. 3 UrhG, soweit er die Werbung im Hinblick auf den Verkauf verbietet , die bußgeldrechtliche Sanktion des § 108b Abs. 2 Nr. 1 b UrhG anknüpft, mit dem Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar, ein derartiges Angebot unter den Begriff der Werbung zu subsumieren. Zudem geht es im Streitfall nicht um eine straf- oder bußgeldrechtliche Sanktion, sondern um einen zivilrechtlichen Anspruch, für den der Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 Abs. 2 GG ohnehin nicht gilt (vgl. BGH, Urt. v. 16.10.2003 - III ZR 106/03, WRP 2004, 107, 109, m.w.N.).
- 24
- cc) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts setzt ein Verstoß gegen § 95a Abs. 3 UrhG kein Verschulden des Verletzers voraus (vgl. Dreyer in Dreyer/Kotthoff/Meckel aaO § 95a UrhG Rdn. 96; Peukert in Loewenheim aaO § 34 Rdn. 29; Schricker/Götting aaO § 95a UrhG Rdn. 37; Arnold, MMR 2008, 144, 146). Es kommt daher nicht darauf an, ob der Kläger - wie das Berufungsgericht angenommen hat - zumindest fahrlässig gehandelt hat.
- 25
- (1) Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, gebietet es eine verfassungskonforme Auslegung des § 95a Abs. 3 UrhG nicht, in diese Vorschrift ein ungeschriebenes subjektives Tatbestandsmerkmal hineinzulesen. Das Berufungsgericht berücksichtigt nicht, dass ein Schadensersatzanspruch wegen eines Verstoßes gegen § 95a Abs. 3 UrhG ohnehin ein Verschulden erfordert. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob diese Bestimmung als „ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht“ im Sinne des § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG oder als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB anzusehen ist. Denn § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG setzt für einen Schadensersatzanspruch voraus, dass dem Verletzer Vorsatz oder Fahrlässigkeit zur Last fällt, und nach § 823 Abs. 2 Satz 2 BGB tritt die Ersatzpflicht gleichfalls nur im Falle des Verschuldens ein, selbst wenn nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich ist. Desgleichen setzen die Verhängung einer Strafe (§ 108b Abs. 2 UrhG) oder eines Bußgeldes (§ 111a Abs. 1 Nr. 1 UrhG) wegen eines Verstoßes gegen § 95a Abs. 3 UrhG mit Rücksicht auf das Schuldprinzip stets ein Verschulden des Verletzers voraus. Der Umstand, dass Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung sowie auf Aufwendungsersatz im Rahmen der Geschäftsführung ohne Auftrag generell - und so auch bei einem Verstoß gegen § 95a Abs. 3 UrhG - unabhängig von einem Verschulden bestehen, ist schon im Hinblick auf die geringere Eingriffsintensität dieser Ansprüche gerechtfertigt und jedenfalls von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden.
- 26
- (2) Ein Verschulden des Verletzers ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht deshalb zu fordern, weil es sich bei den Tatbeständen des § 95a Abs. 3 UrhG um Vorbereitungshandlungen handelt, die - wie das Berufungsgericht meint (ebenso Spieker, GRUR 2004, 475, 479) - in der deutschen Gesetzgebung auch sonst einen entsprechenden subjektiven Tatbestand voraussetzen. Das Berufungsgericht berücksichtigt nicht, dass es bei den von ihm zum Beleg für seine Auffassung herangezogenen Straftatbeständen schon wegen des Grundsatzes, dass jede Strafe eine Schuld voraussetzt, eines Verschuldens bedarf. Dagegen gilt das Schuldprinzip nicht für zivilrechtliche Anspruchsgrundlagen , mit denen - wie im vorliegenden Fall - kein Strafzweck verfolgt wird (vgl. BVerfGE 91, 1, 27).
- 27
- (3) Auch der Richtlinie 2001/29/EG lässt sich nicht entnehmen, dass die Vorschrift des Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie, die durch § 95a Abs. 3 UrhG umgesetzt worden ist, ein mindestens grob fahrlässiges Verhalten des Handelnden voraussetzt (vgl. auch Marly, K&R 1999, 106, 109 f.; Spindler, GRUR 2002, 105, 116). Die Revision macht zwar geltend, bei der deutschen Fassung dieser Richtlinie liege ein Übersetzungsfehler vor; aus der englischen und der französischen Fassung der Richtlinie ergebe sich, dass grobe Fahrlässigkeit erforderlich sei. Sie berücksichtigt dabei aber nicht, dass sich der von ihr angeführte englische und französische Richtlinientext allein auf Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG bezieht, der durch § 95a Abs. 1 UrhG in das deutsche Recht umgesetzt wurde. Demgegenüber beruht § 95a Abs. 3 UrhG auf Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2001/29/EG. Insoweit enthalten weder die englische noch die französische Fassung der Richtlinie Anhaltspunkte dafür, dass ein fahrlässiges Verhalten des Verletzers erforderlich ist.
- 28
- d) Das Verbot von Werbung im Hinblick auf den Verkauf von Erzeugnissen , die hauptsächlich hergestellt werden, um die Umgehung wirksamer technischer Maßnahmen zu ermöglichen, ist verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. OLG München GRUR-RR 2005, 372).
- 29
- aa) Keiner näheren Erörterung bedarf im Streitfall die Frage, ob mit einem straf- und bußgeldbewehrten gesetzlichen Verbot der digitalen Privatkopie (vgl. §§ 95a, 95b Abs. 1 Satz 1 Nr. 6, § 108b Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, § 111a Abs. 1 Nr. 1 UrhG) eine Verletzung des Eigentumsgrundrechts verbunden sein könnte. Allerdings spricht vieles dafür, dass ein solches Verbot lediglich eine wirksame Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG darstellte (BVerfG GRUR 2005, 1032, 1033), und dass die Befugnis zur Anfertigung von Privatkopien kein Recht begründet, das sich gegen das nach Art. 14 Abs. 1 GG als Eigentum geschützte Urheberrecht und die gleichermaßen geschützten Leistungsschutzrechte - beispielsweise der Tonträgerhersteller - ins Feld führen ließe (BT-Drucks. 16/1828, S. 20). Im Streitfall kommt es darauf jedoch nicht an, weil dem Kläger nicht die - ohne die Umgehung eines Kopierschutzes grundsätzlich zulässige - Anfertigung von Privatkopien von CDs mithilfe des Programms „Clone-CD“, sondern die Werbung für den Verkauf des auch für Vervielfältigungen zu anderen Zwecken nutzbaren „Allesbrenners“ untersagt werden soll (vgl. OLG München GRUR-RR 2005, 372, 373).
- 30
- bb) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, im Schrifttum (Ulbricht, CR 2004, 674, 677 ff.; vgl. auch Holznagel/Brüggemann, MMR 2003, 767 ff.) werde mit guten Gründen angenommen, § 95a UrhG enthalte einen Eingriff in die Informationsfreiheit , der nicht nach Art. 5 Abs. 2 GG gerechtfertigt sei. Das Grundrecht der Informationsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG schützt zwar das Recht, sich selbst aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten , garantiert aber keinen kostenlosen Zugang zu allen gewünschten Informationen (BT-Drucks. 16/1828, S. 20 f.).
- 31
- e) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die für einen Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr zum Zeitpunkt der Abmahnung bestanden hat.
- 32
- aa) Der Verstoß des Klägers gegen § 95a Abs. 3 UrhG begründet die tatsächliche Vermutung für seine Wiederholung (vgl. - zum Wettbewerbsrecht - BGH, Urt. v. 16.1.1992 - I ZR 84/90, GRUR 1992, 318, 319 f. = WRP 1992, 314 - Jubiläumsverkauf; Urt. v. 26.10.2000 - I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 455 = WRP 2001, 400 - TCM-Zentrum).
- 33
- bb) Die Wiederholungsgefahr war zum Zeitpunkt der Abmahnung nicht entfallen. Die durch einen bereits begangenen Verstoß begründete tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr kann regelmäßig nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden (vgl. BGHZ 136, 380, 390 - Spielbankaffaire; BGH GRUR 1992, 318, 319 f. - Jubiläumsverkauf; BGH GRUR 2001, 453, 455 - TCM-Zentrum). Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung hat der Kläger erst nach der Abmahnung abgegeben. Allein durch die Aufgabe des rechtsverletzenden Verhaltens wird die Wiederholungsgefahr nicht ausgeräumt, solange damit nicht jede Wahrscheinlichkeit dafür beseitigt ist, dass der Verletzer erneut ähnliche Rechtsverletzungen begeht (vgl. BGH GRUR 1992, 318, 319 f. - Jubiläumsverkauf; BGH GRUR 2001, 453, 455 - TCM-Zentrum). Demnach ist die Wiederholungsgefahr selbst dann nicht entfallen, wenn der Kläger zum Zeitpunkt der Abmahnung das gegen § 95a Abs. 3 UrhG verstoßende Angebot - wie das Berufungsgericht angenommen hat - aus eigenem Antrieb vorzeitig beendet und - wie die Revision geltend macht - das Original der „Clone-CD“ vernichtet hatte. http://www.juris.de/jportal/portal/t/gcq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=92&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE070402377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/gcq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=92&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE069702377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 17 -
- 34
- 4. Der Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten gemäß §§ 677, 683 Satz 1, § 670 BGB setzt, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, weiter voraus, dass die Abmahnung dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Abgemahnten entsprach. Diese Voraussetzung ist regelmäßig erfüllt, wenn der Abmahnende den Abgemahnten wegen dessen Rechtsverstoßes auch gerichtlich hätte auf Unterlassung in Anspruch nehmen können. Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten beruht auf der Erwägung , dass die berechtigte Abmahnung dem Schuldner zum Vorteil gereicht, weil der Gläubiger, der zunächst abmahnt, statt sofort Klage zu erheben oder einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu stellen, dem Schuldner damit die Möglichkeit gibt, eine gerichtliche Auseinandersetzung auf kostengünstige Weise durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung abzuwenden (BGH, Urt. v. 1.6.2006 - I ZR 167/03, GRUR 2007, 164 Tz. 12 = WRP 2007, 67 - Telefax-Werbung II). Selbst wenn der Kläger die Auktion aus eigenem Antrieb vorzeitig beendet und das Original des Tonträgers vernichtet hat, sind dadurch die Wiederholungsgefahr und der Unterlassungsanspruch nicht entfallen (vgl. oben unter II 3 e), sodass die Beklagten den Kläger auch gerichtlich hätten in Anspruch nehmen können. Unter diesen Umständen entsprach die Abmahnung dem Interesse und dem mutmaßlichen Willen des Klägers.
- 35
- 5. Der Anspruch der Beklagten ist auch in der geltend gemachten Höhe begründet. Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, die beanspruchten Anwaltsgebühren seien zutreffend berechnet, erhebt die Revision keine Rügen und sind auch keine Rechtsfehler ersichtlich. Die Revision rügt ohne Erfolg, die Abmahnkosten könnten nicht verlangt werden, weil die Einschaltung eines Rechtsanwalts nicht im Sinne des § 670 BGB erforderlich gewesen sei. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass im Streitfall weder die Tat- sache, dass die Beklagten über eigene Rechtsabteilungen verfügen, noch der Umstand, dass in hunderten weiteren Fällen wortgleiche Abmahnungen versandt wurden, der Erforderlichkeit der Einschaltung eines Rechtsanwalts entgegenstand.
- 36
- a) Der Senat hat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden, dass grundsätzlich auch Unternehmen mit eigener Rechtsabteilung es den Umständen nach für erforderlich halten dürfen, einen Rechtsanwalt mit der Abmahnung von Wettbewerbsverstößen zu beauftragen, und daher berechtigt sind, von dem Abgemahnten den Ersatz der für die Abmahnung entstandenen Anwaltskosten zu verlangen (vgl. BGH, Urt. v. 8.5.2008 - I ZR 83/06 - Abmahnkostenersatz, m.w.N.). Dies beruht auf der Erwägung, dass ein Unternehmen mit eigener Rechtsabteilung nicht gehalten ist, dieser neben der rechtlichen Überprüfung der eigenen geschäftlichen Aktivitäten auch die Überprüfung der Wettbewerbshandlungen der Mitbewerber auf ihre wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit zu übertragen, und dass es in gleicher Weise auch einem Unternehmen, das seine Rechtsabteilung mit der Überprüfung der Zulässigkeit der Wettbewerbshandlungen der Mitbewerber betraut hat, grundsätzlich freisteht, die bei festgestellten Wettbewerbsverstößen vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 UWG regelmäßig gebotenen Abmahnungen entweder selbst auszusprechen oder durch beauftragte Rechtsanwälte aussprechen zu lassen. Für die Abmahnung von Urheberrechtsverstößen gelten diese Erwägungen entsprechend.
- 37
- b) Diese Überlegungen stehen, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, mit der Rechtsprechung des Senats zur Kostenerstattung bei einer Abmahntätigkeit von Wettbewerbsverbänden (BGH, Urt. v. 12.4.1984 - I ZR 45/82, GRUR 1984, 691, 692 = WRP 1984, 405 - Anwaltsabmahnung; Beschl. v. 18.12.2003 - I ZB 18/03, GRUR 2004, 448 = WRP 2004, 495 - Auswärtiger Rechtsanwalt IV, m.w.N.) und der Abmahnung durch einen Rechtsanwalt nach einer Selbstbeauftragung in einer eigenen Angelegenheit (BGH, Urt. v. 6.5.2004 - I ZR 2/03, GRUR 2004, 789 = WRP 2004, 903 - Selbstauftrag) nicht in Widerspruch (vgl. BGH, Urt. v. 8.5.2008 - I ZR 83/06 - Abmahnkostenersatz, m.w.N.).
- 38
- aa) Wettbewerbsverbände müssen allerdings auch ohne anwaltlichen Rat in der Lage sein, typische und durchschnittlich schwer zu verfolgende Wettbewerbsverstöße zu erkennen und abzumahnen, und können deshalb in solchen Fällen die Anwaltskosten einer Abmahnung nicht erstattet verlangen (vgl. BGH GRUR 1984, 691, 692 - Anwaltsabmahnung; BGH GRUR 2004, 448 - Auswärtiger Rechtsanwalt IV, m.w.N.). Dies folgt daraus, dass solche Verbände nur dann gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klage- und anspruchsbefugt sind, wenn sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung im Stande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen. Ein entsprechendes Erfordernis besteht bei kaufmännischen Unternehmen - wie den Beklagten - nicht. Die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen gehört nicht zu den originären Aufgaben eines solchen Unternehmens (vgl. OLG Karlsruhe WRP 1996, 591, 593).
- 39
- bb) Desgleichen ist es einem Rechtsanwalt verwehrt, die Gebühren aus einem sich selbst erteilten Mandat zur Abmahnung aufgrund eigener wettbewerbsrechtlicher Ansprüche ersetzt zu verlangen (BGH GRUR 2004, 789 - Selbstauftrag). Diese - einen Sonderfall betreffenden - Grundsätze können schon deshalb nicht auf den Streitfall übertragen werden, weil es hier gerade nicht um einen Fall der Selbstbeauftragung, sondern um einen Fall der Fremd- beauftragung eines Rechtsanwalts geht. Soweit sich in jener Entscheidung Erwägungen zur fehlenden Erstattungsfähigkeit der Abmahnkosten eines von einem Unternehmen mit eigener Rechtsabteilung beauftragten Rechtsanwalts finden, sind diese nicht tragend und wird an ihnen nicht festgehalten. Die in diesem Zusammenhang zum Beleg der fehlenden Erstattungsfähigkeit von Anwaltskosten zitierten Senatsentscheidungen „Anwaltsabmahnung“ und „Auswärtiger Rechtsanwalt IV“ betreffen nicht von Unternehmen, sondern von Wettbewerbsverbänden veranlasste Abmahnungen (dazu oben unter II 5 b aa).
- 40
- c) Es kann offenbleiben, ob - wie das Berufungsgericht erwogen hat - ausnahmsweise etwas anderes zu gelten hat, wenn es sich um einen ganz einfach gelagerten Sachverhalt handelt. Denn im Streitfall ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kein ganz einfach gelagerter Fall gegeben. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, im Hinblick auf die Vielzahl angeblicher Verletzungen wegen gleichartiger Verstöße habe es sich um eine im Wege von Serienabmahnungen mit Hilfe von Textbausteinen einfach zu bewältigende Routineangelegenheit gehandelt, die nicht die Einschaltung eines Rechtsanwalts erfordert habe (vgl. auch OLG Düsseldorf NJW-RR 2002, 122 f.). Die Revision verkennt, dass die Beklagten die Einschaltung eines Rechtsanwalts gerade im Hinblick auf die große Zahl der zu verfolgenden Rechtsverletzungen für erforderlich halten durften (vgl. OLG Hamm MMR 2001, 611, 612). Da die Verfolgung von Urheberrechtsverstößen nicht zu den originären Aufgaben der Beklagten gehört, waren die Beklagten nicht gehalten, die Mitarbeiter ihrer Rechtsabteilungen mit den im Hinblick auf die Vielzahl der Rechtsverstöße besonders zeitaufwändigen Abmahnungen zu betrauen, nur um den Verletzern die Kosten der Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts zu ersparen (vgl. OLG Karlsruhe WRP 1996, 591, 593). Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass dies anders zu beurteilen sein könnte, weil es für die Beklagten weniger Aufwand erfordert hätte, die Abmahnungen abzufassen und die Unterwerfungserklärungen vorzubereiten, als einen Rechtsanwalt zu informieren und zu instruieren (vgl. BGH, Urt. v. 8.5.2008 - I ZR 83/06 - Abmahnkostenersatz).
- 41
- III. Danach ist die Revision des Klägers mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Koch Kirchhoff
Vorinstanzen:
AG Köln, Entscheidung vom 06.04.2005 - 113 C 463/04 -
LG Köln, Entscheidung vom 23.11.2005 - 28 S 6/05 -
(1) Das Sendeunternehmen hat das ausschließliche Recht,
- 1.
seine Funksendung weiterzusenden und öffentlich zugänglich zu machen, - 2.
seine Funksendung auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen, Lichtbilder von seiner Funksendung herzustellen sowie die Bild- oder Tonträger oder Lichtbilder zu vervielfältigen und zu verbreiten, ausgenommen das Vermietrecht, - 3.
an Stellen, die der Öffentlichkeit nur gegen Zahlung eines Eintrittsgeldes zugänglich sind, seine Funksendung öffentlich wahrnehmbar zu machen.
(2) Das Recht ist übertragbar. Das Sendeunternehmen kann einem anderen das Recht einräumen, die Funksendung auf einzelne oder alle der ihm vorbehaltenen Nutzungsarten zu nutzen. § 31 und die §§ 33 und 38 gelten entsprechend.
(3) Das Recht erlischt 50 Jahre nach der ersten Funksendung. Die Frist ist nach § 69 zu berechnen.
(4) § 10 Abs. 1 sowie die Vorschriften des Teils 1 Abschnitt 6 mit Ausnahme des § 47 Abs. 2 Satz 2 und des § 54 Abs. 1 gelten entsprechend.
(5) Sendeunternehmen und Weitersendedienste sind gegenseitig verpflichtet, einen Vertrag über die Weitersendung im Sinne des § 20b Absatz 1 Satz 1 durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme zu angemessenen Bedingungen abzuschließen, sofern nicht ein die Ablehnung des Vertragsabschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht; die Verpflichtung des Sendeunternehmens gilt auch für die ihm in Bezug auf die eigene Sendung eingeräumten oder übertragenen Senderechte. Auf Verlangen des Weitersendedienstes oder des Sendeunternehmens ist der Vertrag gemeinsam mit den in Bezug auf die Weitersendung durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme anspruchsberechtigten Verwertungsgesellschaften zu schließen, sofern nicht ein die Ablehnung eines gemeinsamen Vertragsschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht. Sofern Sendeunternehmen und Weitersendedienste Verhandlungen über andere Formen der Weitersendung aufnehmen, führen sie diese nach Treu und Glauben.
(6) Absatz 5 gilt für die Direkteinspeisung nach § 20d Absatz 1 entsprechend.
(1) Der Urheber hat das ausschließliche Recht, sein Werk in körperlicher Form zu verwerten; das Recht umfaßt insbesondere
(2) Der Urheber hat ferner das ausschließliche Recht, sein Werk in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben (Recht der öffentlichen Wiedergabe). Das Recht der öffentlichen Wiedergabe umfasst insbesondere
- 1.
das Vortrags-, Aufführungs- und Vorführungsrecht (§ 19), - 2.
das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a), - 3.
das Senderecht (§ 20), - 4.
das Recht der Wiedergabe durch Bild- oder Tonträger (§ 21), - 5.
das Recht der Wiedergabe von Funksendungen und von öffentlicher Zugänglichmachung (§ 22).
(3) Die Wiedergabe ist öffentlich, wenn sie für eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit bestimmt ist. Zur Öffentlichkeit gehört jeder, der nicht mit demjenigen, der das Werk verwertet, oder mit den anderen Personen, denen das Werk in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder zugänglich gemacht wird, durch persönliche Beziehungen verbunden ist.
(1) Das Vervielfältigungsrecht ist das Recht, Vervielfältigungsstücke des Werkes herzustellen, gleichviel ob vorübergehend oder dauerhaft, in welchem Verfahren und in welcher Zahl.
(2) Eine Vervielfältigung ist auch die Übertragung des Werkes auf Vorrichtungen zur wiederholbaren Wiedergabe von Bild- oder Tonfolgen (Bild- oder Tonträger), gleichviel, ob es sich um die Aufnahme einer Wiedergabe des Werkes auf einen Bild- oder Tonträger oder um die Übertragung des Werkes von einem Bild- oder Tonträger auf einen anderen handelt.
(1) Zulässig sind einzelne Vervielfältigungen eines Werkes durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch auf beliebigen Trägern, sofern sie weder unmittelbar noch mittelbar Erwerbszwecken dienen, soweit nicht zur Vervielfältigung eine offensichtlich rechtswidrig hergestellte oder öffentlich zugänglich gemachte Vorlage verwendet wird. Der zur Vervielfältigung Befugte darf die Vervielfältigungsstücke auch durch einen anderen herstellen lassen, sofern dies unentgeltlich geschieht oder es sich um Vervielfältigungen auf Papier oder einem ähnlichen Träger mittels beliebiger photomechanischer Verfahren oder anderer Verfahren mit ähnlicher Wirkung handelt.
(2) Zulässig ist, einzelne Vervielfältigungsstücke eines Werkes herzustellen oder herstellen zu lassen
- 1.
(weggefallen) - 2.
zur Aufnahme in ein eigenes Archiv, wenn und soweit die Vervielfältigung zu diesem Zweck geboten ist und als Vorlage für die Vervielfältigung ein eigenes Werkstück benutzt wird, - 3.
zur eigenen Unterrichtung über Tagesfragen, wenn es sich um ein durch Funk gesendetes Werk handelt, - 4.
zum sonstigen eigenen Gebrauch, - a)
wenn es sich um kleine Teile eines erschienenen Werkes oder um einzelne Beiträge handelt, die in Zeitungen oder Zeitschriften erschienen sind, - b)
wenn es sich um ein seit mindestens zwei Jahren vergriffenes Werk handelt.
- 1.
die Vervielfältigung auf Papier oder einem ähnlichen Träger mittels beliebiger photomechanischer Verfahren oder anderer Verfahren mit ähnlicher Wirkung vorgenommen wird oder - 2.
eine ausschließlich analoge Nutzung stattfindet.
(3) (weggefallen)
(4) Die Vervielfältigung
- a)
graphischer Aufzeichnungen von Werken der Musik, - b)
eines Buches oder einer Zeitschrift, wenn es sich um eine im wesentlichen vollständige Vervielfältigung handelt,
(5) Die Absätze 1 und 2 Satz 1 Nr. 2 bis 4 finden keine Anwendung auf Datenbankwerke, deren Elemente einzeln mit Hilfe elektronischer Mittel zugänglich sind.
(6) Die Vervielfältigungsstücke dürfen weder verbreitet noch zu öffentlichen Wiedergaben benutzt werden. Zulässig ist jedoch, rechtmäßig hergestellte Vervielfältigungsstücke von Zeitungen und vergriffenen Werken sowie solche Werkstücke zu verleihen, bei denen kleine beschädigte oder abhanden gekommene Teile durch Vervielfältigungsstücke ersetzt worden sind.
(7) Die Aufnahme öffentlicher Vorträge, Aufführungen oder Vorführungen eines Werkes auf Bild- oder Tonträger, die Ausführung von Plänen und Entwürfen zu Werken der bildenden Künste und der Nachbau eines Werkes der Baukunst sind stets nur mit Einwilligung des Berechtigten zulässig.
(1) Der Urheber hat das ausschließliche Recht, sein Werk in körperlicher Form zu verwerten; das Recht umfaßt insbesondere
(2) Der Urheber hat ferner das ausschließliche Recht, sein Werk in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben (Recht der öffentlichen Wiedergabe). Das Recht der öffentlichen Wiedergabe umfasst insbesondere
- 1.
das Vortrags-, Aufführungs- und Vorführungsrecht (§ 19), - 2.
das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a), - 3.
das Senderecht (§ 20), - 4.
das Recht der Wiedergabe durch Bild- oder Tonträger (§ 21), - 5.
das Recht der Wiedergabe von Funksendungen und von öffentlicher Zugänglichmachung (§ 22).
(3) Die Wiedergabe ist öffentlich, wenn sie für eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit bestimmt ist. Zur Öffentlichkeit gehört jeder, der nicht mit demjenigen, der das Werk verwertet, oder mit den anderen Personen, denen das Werk in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder zugänglich gemacht wird, durch persönliche Beziehungen verbunden ist.
(1) Das Sendeunternehmen hat das ausschließliche Recht,
- 1.
seine Funksendung weiterzusenden und öffentlich zugänglich zu machen, - 2.
seine Funksendung auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen, Lichtbilder von seiner Funksendung herzustellen sowie die Bild- oder Tonträger oder Lichtbilder zu vervielfältigen und zu verbreiten, ausgenommen das Vermietrecht, - 3.
an Stellen, die der Öffentlichkeit nur gegen Zahlung eines Eintrittsgeldes zugänglich sind, seine Funksendung öffentlich wahrnehmbar zu machen.
(2) Das Recht ist übertragbar. Das Sendeunternehmen kann einem anderen das Recht einräumen, die Funksendung auf einzelne oder alle der ihm vorbehaltenen Nutzungsarten zu nutzen. § 31 und die §§ 33 und 38 gelten entsprechend.
(3) Das Recht erlischt 50 Jahre nach der ersten Funksendung. Die Frist ist nach § 69 zu berechnen.
(4) § 10 Abs. 1 sowie die Vorschriften des Teils 1 Abschnitt 6 mit Ausnahme des § 47 Abs. 2 Satz 2 und des § 54 Abs. 1 gelten entsprechend.
(5) Sendeunternehmen und Weitersendedienste sind gegenseitig verpflichtet, einen Vertrag über die Weitersendung im Sinne des § 20b Absatz 1 Satz 1 durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme zu angemessenen Bedingungen abzuschließen, sofern nicht ein die Ablehnung des Vertragsabschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht; die Verpflichtung des Sendeunternehmens gilt auch für die ihm in Bezug auf die eigene Sendung eingeräumten oder übertragenen Senderechte. Auf Verlangen des Weitersendedienstes oder des Sendeunternehmens ist der Vertrag gemeinsam mit den in Bezug auf die Weitersendung durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme anspruchsberechtigten Verwertungsgesellschaften zu schließen, sofern nicht ein die Ablehnung eines gemeinsamen Vertragsschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht. Sofern Sendeunternehmen und Weitersendedienste Verhandlungen über andere Formen der Weitersendung aufnehmen, führen sie diese nach Treu und Glauben.
(6) Absatz 5 gilt für die Direkteinspeisung nach § 20d Absatz 1 entsprechend.
(1) Der Urheber hat das ausschließliche Recht, sein Werk in körperlicher Form zu verwerten; das Recht umfaßt insbesondere
(2) Der Urheber hat ferner das ausschließliche Recht, sein Werk in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben (Recht der öffentlichen Wiedergabe). Das Recht der öffentlichen Wiedergabe umfasst insbesondere
- 1.
das Vortrags-, Aufführungs- und Vorführungsrecht (§ 19), - 2.
das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a), - 3.
das Senderecht (§ 20), - 4.
das Recht der Wiedergabe durch Bild- oder Tonträger (§ 21), - 5.
das Recht der Wiedergabe von Funksendungen und von öffentlicher Zugänglichmachung (§ 22).
(3) Die Wiedergabe ist öffentlich, wenn sie für eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit bestimmt ist. Zur Öffentlichkeit gehört jeder, der nicht mit demjenigen, der das Werk verwertet, oder mit den anderen Personen, denen das Werk in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder zugänglich gemacht wird, durch persönliche Beziehungen verbunden ist.
Das Senderecht ist das Recht, das Werk durch Funk, wie Ton- und Fernsehrundfunk, Satellitenrundfunk, Kabelfunk oder ähnliche technische Mittel, der Öffentlichkeit zugänglich zu machen.
(1) Das Sendeunternehmen hat das ausschließliche Recht,
- 1.
seine Funksendung weiterzusenden und öffentlich zugänglich zu machen, - 2.
seine Funksendung auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen, Lichtbilder von seiner Funksendung herzustellen sowie die Bild- oder Tonträger oder Lichtbilder zu vervielfältigen und zu verbreiten, ausgenommen das Vermietrecht, - 3.
an Stellen, die der Öffentlichkeit nur gegen Zahlung eines Eintrittsgeldes zugänglich sind, seine Funksendung öffentlich wahrnehmbar zu machen.
(2) Das Recht ist übertragbar. Das Sendeunternehmen kann einem anderen das Recht einräumen, die Funksendung auf einzelne oder alle der ihm vorbehaltenen Nutzungsarten zu nutzen. § 31 und die §§ 33 und 38 gelten entsprechend.
(3) Das Recht erlischt 50 Jahre nach der ersten Funksendung. Die Frist ist nach § 69 zu berechnen.
(4) § 10 Abs. 1 sowie die Vorschriften des Teils 1 Abschnitt 6 mit Ausnahme des § 47 Abs. 2 Satz 2 und des § 54 Abs. 1 gelten entsprechend.
(5) Sendeunternehmen und Weitersendedienste sind gegenseitig verpflichtet, einen Vertrag über die Weitersendung im Sinne des § 20b Absatz 1 Satz 1 durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme zu angemessenen Bedingungen abzuschließen, sofern nicht ein die Ablehnung des Vertragsabschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht; die Verpflichtung des Sendeunternehmens gilt auch für die ihm in Bezug auf die eigene Sendung eingeräumten oder übertragenen Senderechte. Auf Verlangen des Weitersendedienstes oder des Sendeunternehmens ist der Vertrag gemeinsam mit den in Bezug auf die Weitersendung durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme anspruchsberechtigten Verwertungsgesellschaften zu schließen, sofern nicht ein die Ablehnung eines gemeinsamen Vertragsschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht. Sofern Sendeunternehmen und Weitersendedienste Verhandlungen über andere Formen der Weitersendung aufnehmen, führen sie diese nach Treu und Glauben.
(6) Absatz 5 gilt für die Direkteinspeisung nach § 20d Absatz 1 entsprechend.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 194/97 Verkündet am:
17. Februar 2000
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Kabelweitersendung
a) Die Vorschrift des § 20b Abs. 1 UrhG ist nicht anwendbar auf Ansprüche, die
aus Rechtsverletzungen hergeleitet werden, die vor ihrem Inkrafttreten begangen
worden sind.
b) Zur Frage des Eingriffs in das Senderecht durch die zeitgleiche, unveränderte
und vollständige Kabelweiterübertragung des Programms einer öffentlich
-rechtlichen Rundfunkanstalt in deren Versorgungsbereich.
c) Der Umstand, daß eine Werknutzung durch einen öffentlich-rechtlichen
Zwang oder eine gesetzliche Verpflichtung, wie sie der Versorgungsauftrag
einer öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt darstellt, ausgelöst wird, rechtfertigt
nicht, bei der Werknutzung die dem Urheber gesetzlich gewährten
Ansprüche nicht zu beachten (Bestätigung von BGH, Urt. v. 4.6.1987
- I ZR 117/85, GRUR 1988, 206, 211 - Kabelfernsehen II).
BGH, Urt. v. 17. Februar 2000 - I ZR 194/97 - Kammergericht
LG Berlin
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Februar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Dr. Bornkamm, Pokrant
und Raebel
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 18. Februar 1997 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin erwarb mit Vertrag vom 5. Dezember 1989 von der S. Ltd. die ausschließlichen Fernseh-Senderechte an dem Film "Einzigartige Chanel". Die Rechtsübertragung war zeitlich auf zehn Jahre und räumlich auf die damalige Bundesrepublik Deutschland (einschließlich West-Berlin) und Luxemburg beschränkt.
Die Beklagte, die Landesrundfunkanstalt für das Bundesland Brandenburg , sendete diesen Spielfilm am 3. Oktober 1992 in ihrem Dritten Programm. Dieses in ganz Berlin drahtlos empfangbare Fernsehprogramm wurde zeit-
gleich von der Deutschen Bundespost Telekom (im folgenden: Telekom) in das Berliner Breitbandkabelnetz eingespeist.
Die Beklagte leitet ihre Senderechte von dem ehemaligen Fernsehen der DDR ab. Dem liegen folgende Verträge zugrunde: Mit Vertrag vom 16. Mai 1987 übertrug die S. Ltd. ausschließliche Fernsehrechte an dem Film u.a. für das Gebiet der DDR bis zum 30. April 1995 auf die P. GmbH. Von dieser erwarb die O. GmbH die Rechte für das Lizenzgebiet DDR für die Zeit vom 1. Dezember 1987 bis zum 30. November 1992 und übertrug sie - mit derselben zeitlichen Beschränkung - durch Vertrag vom 24. Juni 1987 auf das Fernsehen der DDR.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte habe dadurch widerrechtlich in ihre Senderechte eingegriffen, daß sie gestattet habe, die Fernsehsendung des Films "Einzigartige Chanel" am 3. Oktober 1992 zeitgleich in das Kabelnetz für West-Berlin einzuspeisen. Sie verlangt von der Beklagten Schadensersatz und hat dementsprechend beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 100.000,-- DM nebst Zinsen zu bezahlen.
Die Beklagte hat demgegenüber vorgebracht, die Kabelweiterübertragung ihrer Fernsehsendung habe keine Rechte der Klägerin verletzt. Sie sei zudem nicht für die Kabelweitersendung verantwortlich.
Das Landgericht hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben (Kammergericht MMR 1998, 107).
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Beklagten bleibt ohne Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die zeitgleiche, vollständige und unveränderte Weiterübertragung der Fernsehsendung des Spielfilms "Einzigartige Chanel" im Breitbandkabelnetz des früheren Westteils von Berlin am 3. Oktober 1992 die ausschließlichen Senderechte verletzt habe, die der Klägerin aufgrund ihres Vertrages vom 5. Dezember 1989 mit der S. Ltd. zugestanden hätten. Die Beklagte sei für diese Rechtsverletzung verantwortlich. Die Kabeleinspeisung sei zwar von der Telekom vorgenommen worden, die Beklagte habe aber zumindest dadurch in die Rechte der Klägerin eingegriffen , daß sie gemeinsam mit den anderen Landesrundfunkanstalten und anderen Vertragsparteien in dem Vertrag über die Weiterübertragung von Fernsehprogrammen mit Wirkung vom 1. Januar 1992 der Telekom die Kabelweitersendung aller in Berlin drahtlos empfangbaren Fernsehprogramme gestattet habe, obwohl sie für den Bereich von West-Berlin keine Kabelsenderechte besessen habe.
Die Kabelweiterübertragung des Films "Einzigartige Chanel" sei ein Eingriff in die Senderechte, die der Klägerin unstreitig für West-Berlin zustünden, weil sie außerhalb des Versorgungsgebiets der Beklagten, zu dem West-Berlin
nicht gehöre, stattgefunden habe. Die Ausstrahlung des Films durch die Beklagte habe das Senderecht der Klägerin für West-Berlin nicht erschöpft. Die Beklagte leite ihre Senderechte von einer Rechtseinräumung an das Fernsehen der DDR her, die sich ausdrücklich nur auf das Gebiet der DDR und damit nur auf das offizielle Versorgungsgebiet des Fernsehens der DDR bezogen habe.
Die Beklagte habe zumindest fahrlässig gehandelt. Sie habe nach § 2 Abs. 2 des Vertrages über die Weiterübertragung von Fernsehprogrammen die Möglichkeit gehabt, von der Telekom zu verlangen, die Kabeleinspeisung zu unterlassen; sie habe davon aber keinen Gebrauch gemacht, obwohl ihr spätestens aufgrund der Abmahnung der Klägerin vom 30. September 1992 die gesamten Umstände bekannt gewesen seien. Es könne offenbleiben, ob es technisch möglich gewesen wäre, die Kabeleinspeisung der Sendung zu verhindern , weil die Beklagte unter den gegebenen Umständen notfalls auf die Sendung des Spielfilms hätte verzichten müssen.
II. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß die Beklagte wegen eines schuldhaften Eingriffs in die der Klägerin für West-Berlin zustehenden Kabelsenderechte dem Grunde nach schadensersatzpflichtig ist (§ 97 Abs. 1 i.V. mit § 20 UrhG), hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, daß die Klägerin durch Vertrag vom 5. Dezember 1989 mit der S. Ltd. das ausschließliche Recht an der Kabelsendung des Films "Einzigartige Chanel" für West-Berlin erworben hat. Mit ihrer erstmals in der mündlichen Revisionsverhandlung vorgebrachten Behauptung, aus Nr. 2 Abs. 2 dieses Vertrages sei zu
folgern, daß die Rechte an der Kabelweitersendung deutsch-synchronisierter Fassungen des Films vorweg an Verwertungsgesellschaften eingeräumt worden seien, kann die Revision nicht gehört werden, weil es sich dabei um unzulässiges neues Vorbringen handelt (§ 561 ZPO). Der genannten Vertragsbestimmung könnte im übrigen allenfalls ein gewisses Indiz für eine Vorwegübertragung entnommen werden.
Entgegen der Ansicht der Revision ist auch auszuschließen, daß die Rechte zur Kabelsendung in West-Berlin vor dem möglichen Zeitpunkt des Rechtserwerbs der Klägerin durch Vertrag vom 16. Mai 1987 von der S. Ltd. auf die P. GmbH übertragen worden sein könnten. Nach dem unzweideutigen Wortlaut dieses Vertrages und dem unstreitigen Tatbestand des Berufungsurteils enthielt dieser Vertrag - bezogen auf das Inland - nur eine Rechtsübertragung für das Gebiet der DDR.
Im Hinblick auf die streitgegenständliche Kabelweitersendung vom 3. Oktober 1992 ist die Klägerin auch nach der Einfügung des § 20b Abs. 1 UrhG durch Art. 1 Nr. 2 des Vierten Gesetzes zur Ä nderung des Urheberrechtsgesetzes vom 8. Mai 1998 (BGBl. I S. 902, im folgenden: 4. UrhG-Ä ndG) aktivlegitimiert. Nach § 20b Abs. 1 UrhG kann das Recht, ein gesendetes Werk im Rahmen eines zeitgleich, unverändert und vollständig weiterübertragenen Programms durch Kabelsysteme weiterzusenden, nur durch eine Verwertungsgesellschaft geltend gemacht werden. Diese Neuregelung gilt nicht für Ansprüche , die aus Rechtsverletzungen vor Inkrafttreten der Novelle hergeleitet werden ; sie hatte lediglich den Zweck, für die Zukunft den Erwerb der Rechte für eine Kabelweitersendung zu erleichtern (vgl. Schricker/v. Ungern-Sternberg, Urheberrecht, 2. Aufl., § 20b UrhG Rdn. 13).
2. Die zeitgleiche Kabelweiterübertragung der Fernsehausstrahlung des Films im Breitbandkabelnetz von West-Berlin war eine eigene Sendung der Telekom im Sinne des § 20 UrhG.
a) Für die Beurteilung des vorliegenden Falles ist diese Vorschrift zwar noch in der vor dem 1. Juni 1998 geltenden Fassung maßgebend, ihre Neufassung durch Art. 1 Nr. 1 des 4. UrhG-Ä ndG hat die Rechtslage insoweit aber nicht verändert. Die Ersetzung des ungebräuchlich gewordenen Wortes "Drahtfunk" durch das Wort "Kabelfunk" durch diese Novelle hatte lediglich sprachliche Gründe (vgl. die Begründung zu Art. 1 Nr. 1 des Regierungsentwurfs des 4. UrhG-Ä ndG, BT-Drucks. 13/4796 S. 11).
b) Die Kabelweitersendung des Films erfüllte den Tatbestand des Kabelfunks im Sinne des § 20 UrhG. Für diesen ist es ohne Belang, ob die Kabelweiterübertragung einer Rundfunksendung im Versorgungsbereich des Ursprungssendeunternehmens stattfindet (vgl. BGH, Urt. v. 4.6.1987 - I ZR 117/85, GRUR 1988, 206, 209 - Kabelfernsehen II; davon geht auch BGHZ 123, 149, 153 ff. - Verteileranlagen - ohne weiteres aus). Das Recht an der Kabelsendung bezieht sich auf jede - als Sendung anzusehende - öffentliche Wiedergabe eines geschützten Werkes im Wege der Kabelübertragung (vgl. BGHZ 123, 149, 153 f. - Verteileranlagen). Der Gesetzgeber hat bei § 20 UrhG bewußt an den technischen Sendevorgang angeknüpft. Dem Urheber sollte - im Einklang mit Art. 11bis Abs. 1 Nr. 2 RBÜ - ein Recht an der Sendung seines Werkes auch für den Fall gewährt werden, daß eine - am Ort auch drahtlos empfangbare - Rundfunksendung lediglich zeitgleich über Kabel weitergesendet wird und diese Weitersendung keinen neuen Empfängerkreis er-
schließt, sondern lediglich der technischen Verbesserung des Empfangs dient (vgl. BGHZ 79, 350, 354 ff. - Kabelfernsehen in Abschattungsgebieten; BGH GRUR 1988, 206, 209 - Kabelfernsehen II).
c) Das Berufungsgericht hat im vorliegenden Fall - unter Berufung auf die Entscheidung des Senats "Kabelfernsehen II" (GRUR 1988, 206, 209 f.) - einen Eingriff in das Senderecht mit der Begründung bejaht, daß die Kabelweiterleitung des Films außerhalb des Versorgungsbereichs der Beklagten stattgefunden habe. Dies ist jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden.
Zu der vom Berufungsgericht vertretenen - im Streitfall aber letztlich nicht als tragend angesehenen - Ansicht, daß die Kabelweiterleitung der drahtlos ausgestrahlten Sendung einer öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt in deren gesetzlichem Versorgungsbereich keinen Eingriff in das Senderecht darstelle, muß im vorliegenden Fall nicht abschließend Stellung genommen werden, es ist aber auf Bedenken hinzuweisen. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts entspricht allerdings einer in der Literatur weit verbreiteten Meinung (vgl. u.a. Reimer, GRUR Int. 1979, 86, 93 f.; Möller, FuR 1983, 455 ff.; Herrmann, GRUR Int. 1984, 578, 589 ff.; ders., Rundfunkrecht, 1994, § 27 Rdn. 52 ff.; Hillig in Fuhr/Rudolf/Wassermann [Hrsg.], Recht der Neuen Medien , 1989, S. 384, 405; Haberstumpf, Handbuch des Urheberrechts, 1996, S. 109; vgl. auch Bornkamm, FuR 1984, 512, 515). Als Begründung werden für diese Meinung vor allem Billigkeitserwägungen geltend gemacht, wie sie auch in den Senatsentscheidungen "Kabelfernsehen in Abschattungsgebieten" (BGHZ 79, 350, 360) und "Kabelfernsehen II" (GRUR 1988, 206, 211) in anderem rechtlichen Zusammenhang - nämlich bei der Erschöpfung - dargelegt sind. Dazu wird in der Literatur vorgebracht, die Urheberberechtigten erhielten
im allgemeinen bereits aufgrund des Vertrages mit der Rundfunkanstalt über die Einräumung des Rechts zur drahtlosen Rundfunkausstrahlung eine Vergütung , die - wirtschaftlich gesehen - durch die Rundfunkgebühren aufgebracht werde. Würde die Kabelweitersendung der drahtlosen Rundfunksendung einen weiteren Vergütungsanspruch der Urheberberechtigten begründen, hätte dies zur Folge, daß die gebührenzahlenden Rundfunkteilnehmer, auf die ein für die Kabelübertragung zu entrichtendes Entgelt abgewälzt würde, letztlich für ein und dieselbe Rundfunksendung doppelt zu bezahlen hätten (vgl. dazu auch die Beiträge von Gounalakis, Kabelfernsehen und Verbraucherschutz, 1989, S. 219 ff.; Schwertfeger, Kabelfernsehen und Urheberschutz, 1987, S. 103 ff.; Sack, GRUR 1988, 163 ff. und Bornkamm, Festschrift v. Gamm, 1990, S. 329, 340 ff., die diesen Erwägungen rechtliche Relevanz beimessen, allerdings nicht unter dem Gesichtspunkt einer Beschränkung des Tatbestands des Senderechts , sondern dem einer Erschöpfung des Rechts [vgl. dazu unten II. 3.]; gegen die Berücksichtigung solcher Gesichtspunkte bei der Anwendung des Senderechts u.a. Dreier, Kabelweiterleitung und Urheberrecht, 1991, S. 107 ff.; Schricker, GRUR Int. 1984, 592, 597; Schricker/v. Ungern-Sternberg aaO § 15 UrhG Rdn. 9, 35; § 20 UrhG Rdn. 36).
Bereits in seiner Entscheidung "Kabelfernsehen II" hat der Senat darauf hingewiesen, daß derartige Billigkeitserwägungen für sich allein keinen selbständigen Freistellungsgrund darstellen könnten (GRUR 1988, 206, 211; vgl. auch Platho, Urheberrechtsprobleme der Weiterverbreitung von Sendungen in Kabelnetzen, 1983, S. 48 ff.; Schwertfeger aaO S. 52 ff.). Das Urheberrechtsgesetz will dem Urheber die Kontrolle über die Nutzung seines Werkes sichern und behält ihm deshalb mit den Verwertungsrechten bestimmte Nutzungshandlungen vor. Der Tatbestand des § 20 UrhG ist aber - wie dargelegt - auch
bei einer zeitgleichen, unveränderten und vollständigen Kabelweitersendung eines Rundfunkprogramms erfüllt.
Teilweise wird die Freigabe des Versorgungsbereichs mit der Erwägung gerechtfertigt, daß sich der Urheberberechtigte mit der Einräumung des Senderechts an die Rundfunkanstalt zumindest stillschweigend damit einverstanden erklärt habe, daß die Sendung innerhalb des Versorgungsbereichs durch wen auch immer allen Rundfunkteilnehmern zugänglich gemacht werde (so Hillig aaO S. 405; vgl. auch Herrmann, GRUR Int. 1984, 578, 590 f.). Ob dem zugestimmt werden kann, muß hier nicht entschieden werden. Sollte es an den tatsächlichen Voraussetzungen für diese Annahme fehlen, würde mit dieser Ansicht allerdings der Sache nach eine Fiktion aufgestellt, an die ohne gesetzliche Grundlage das Erlöschen des - dem Tatbestand nach eingreifenden - Senderechts geknüpft würde (vgl. dazu auch Hoge Raad GRUR Int. 1985, 124, 126 - Kabelfernsehunternehmen II).
In diesem Zusammenhang wird auch zu erwägen sein, daß die obersten Gerichte anderer europäischer Staaten - soweit ersichtlich ausnahmslos - bei der Auslegung des Art. 11bis Abs. 1 Nr. 2 RBÜ nicht darauf abstellen, ob eine Kabelweiterübertragung einer Rundfunksendung im Versorgungsbereich des Ursprungssendeunternehmens oder außerhalb stattfindet (vgl. ÖOGH GRUR Int. 1975, 68 f. - Gemeinschaftsantenne Feldkirch; Hoge Raad GRUR Int. 1982, 463, 464 f. - Kabelfernsehunternehmen I, GRUR Int. 1985, 124, 125 - Kabelfernsehunternehmen II und GRUR Int. 1995, 83 - Kabelfernsehunternehmen III; schweiz. BG GRUR Int. 1981, 404, 405 ff. - Kabelfernsehanlage Rediffusion I - und GRUR Int. 1985, 412 ff. - Gemeinschaftsantenne Altdorf; ungar. OG GRUR Int. 1989, 155 - Kabelfernsehen; vgl. auch belg. Cour de Cassation GRUR Int.
1982, 448 f. - Le Boucher IV; FL OGH GRUR Int. 1998, 512, 514 f., 517 - Kabelweitersendung ).
Überdies wird die Ansicht vertreten, daß auch die Vorschrift des § 20b Abs. 1 UrhG, die durch Art. 1 Nr. 2 des 4. UrhG-Ä ndG in das Urheberrechtsgesetz eingefügt wurde, ohne weiteres davon ausgeht, daß das Recht zur Kabelweitersendung einer Rundfunksendung nicht davon abhängig ist, ob die Weitersendung im Versorgungsbereich des Ursprungsunternehmens oder außerhalb stattfindet (vgl. Nordemann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 9. Aufl., § 20 UrhG Rdn. 3; vgl. auch das Recht der öffentlichen Wiedergabe nach Art. 8 des - noch nicht ratifizierten - WIPO-Urheberrechtsvertrages vom 20. Dezember 1996 [abgedruckt IIC 1997, 208], das die Berücksichtigung solcher Kriterien nicht zuläßt).
3. Die Kabelweitersendung der von der Beklagten drahtlos ausgestrahlten Rundfunksendung des Films "Einzigartige Chanel" in West-Berlin war ein rechtswidriger Eingriff in die dort der Klägerin zustehenden Senderechte. Entgegen der Ansicht der Revision kann nicht angenommen werden, daß das Recht an der Kabelweitersendung durch die Rundfunksendung der Beklagten für diesen Bereich bereits erschöpft war.
a) In der Entscheidung "Kabelfernsehen in Abschattungsgebieten" - einem besonders gelagerten Fall - hat der Senat ausgesprochen (BGHZ 79, 350, 356 ff.; vgl. auch BGH GRUR 1988, 206, 210 - Kabelfernsehen II), daß auch bei Rechten der öffentlichen Wiedergabe eine Erschöpfung des Rechts eintreten könne, obwohl das Gesetz seinem Wortlaut nach für Rechte dieser Art - anders als für das Verbreitungsrecht (§ 17 Abs. 2, § 69 c Satz 2 UrhG) - keine
Erschöpfung vorsehe. Diese Frage ist jedoch nach wie vor umstritten (bejahend u.a. Windisch, Festschrift für Roeber, 1982, S. 481, 486 ff.; Gounalakis aaO S. 221 ff.; Sack, GRUR 1988, 163, 167 ff.; Schwertfeger aaO S. 122 ff.; Bornkamm aaO S. 329, 336; a.A. u.a. Ulmer GRUR Int. 1981, 372, 375 ff.; Hubmann , Festschrift für Roeber, 1982, S. 181 ff.; Dreier aaO S. 97 ff., 118 f.; Joos, Die Erschöpfungslehre im Urheberrecht, 1991, S. 216 ff., 255 f.; Schack, Urheber - und Urhebervertragsrecht, 1997, Rdn. 389, 410; Haberstumpf aaO S. 104; Nordemann in Fromm/Nordemann aaO § 17 UrhG Rdn. 8; Schricker/v. UngernSternberg aaO § 15 UrhG Rdn. 31 ff., vor §§ 20 ff. UrhG Rdn. 13 f.).
Die Frage, ob auch bei Rechten der öffentlichen Wiedergabe eine Erschöpfung des Rechts eintreten kann, wird gegebenenfalls neu zu überdenken sein. Dies wird insbesondere durch die internationale Rechtsentwicklung nahegelegt. Denn der Gedanke, daß auch bei Rechten der öffentlichen Wiedergabe eine Erschöpfung des Rechts in Betracht kommen könnte, ist in der internationalen Rechtsentwicklung bisher nicht aufgegriffen worden (vgl. Cohen Jehoram, IIC 25 [1994] S. 136 f.). Bei der Harmonisierung des Urheberrechts im Rahmen der europäischen Union ist der Gedanke einer Erschöpfung von Rechten der öffentlichen Wiedergabe im Gegenteil wiederholt abgelehnt worden. Eine stillschweigende Ablehnung eines Erschöpfungsgrundsatzes wird im Fall des Art. 8 Abs. 1 der Satelliten- und Kabelrichtlinie angenommen (vgl. dazu Schricker/v. Ungern-Sternberg aaO § 15 UrhG Rdn. 37). Ebenso wird nach den Erwägungsgründen 33 und 43 der Datenbankrichtlinie (Richtlinie 96/9/EG vom 11.3.1996 über den rechtlichen Schutz von Datenbanken, ABl. Nr. L 77 S. 20 = GRUR Int. 1996, 806) eine urheberrechtliche Erschöpfung bei OnlineLeistungen als ausgeschlossen angesehen (vgl. Gaster, Der Rechtsschutz von Datenbanken, 1999, Rdn. 350, 524, 528). In gleicher Weise wird die Anwen-
dung des Erschöpfungsgrundsatzes für das Recht der öffentlichen Wiedergabe in dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft vom 25. Mai 1999 abgelehnt (ABl. C Nr. 180 v. 25.6.1999, S. 7 Erwägungsgrund 19, Art. 3 Abs. 3; Reinbothe, ZUM 1998, 429, 434; von Lewinski, MMR 1998, 115, 116 f.). Auch die Gewährung des Rechts der öffentlichen Wiedergabe durch Art. 8 des - noch nicht ratifizierten - WIPO-Urheberrechtsvertrages steht nicht unter dem Vorbehalt eines Erschöpfungsgrundsatzes (vgl. dazu auch Basic Proposal für die materiell-rechtlichen Bestimmungen des WIPO-Urheberrechtsvertrages Nr. 10.20 zu Art. 10, zitiert bei Schricker/v. Ungern-Sternberg aaO § 15 UrhG Rdn. 36). Es wird auch zu prüfen sein, ob die Annahme, daß das Senderecht bei der zeitgleichen Kabelweitersendung von Rundfunksendungen einer öffentlich -rechtlichen Rundfunkanstalt in deren Versorgungsbereich erschöpft sei, damit in Einklang gebracht werden kann, daß der Betreiber einer Verteileranlage gemäß den §§ 20, 20b UrhG auch bei Nutzung der Programme der öffentlich -rechtlichen Rundfunkanstalten, in deren Versorgungsbereich sich die Anlage befindet, grundsätzlich die erforderlichen Rechte erwerben muß (vgl. BGHZ 123, 149 - Verteileranlagen), während der Betreiber eines Breitbandkabelnetzes selbst in einem Fall, in dem - wie hier - über das Netz etwa 1,1 Millionen Fernsehteilnehmer erreicht werden, von Ansprüchen der Urheberberechtigten freigestellt wäre.
b) Die Frage, ob auch Rechte der öffentlichen Wiedergabe einer Erschöpfung unterliegen können, kann hier aber letztlich dahinstehen. Denn eine Erschöpfung des Senderechts, wie sie noch in der Entscheidung "Kabelfernsehen in Abschattungsgebieten" (BGHZ 79, 350, 356 ff.; vgl. auch BGH
GRUR 1988, 206, 210 - Kabelfernsehen II) angenommen worden ist, würde jedenfalls voraussetzen, daß der Rechtsinhaber durch eigene Benutzungshandlungen das ihm vom Gesetz eingeräumte ausschließliche Verwertungsrecht ausgenutzt hat. Davon kann aber nicht gesprochen werden, wenn der Urheberberechtigte Rechte zur drahtlosen Rundfunksendung nur für ein bestimmtes Gebiet eingeräumt hat, die gleichzeitige Kabelweiterübertragung aber in einem anderen Gebiet durchgeführt wird (vgl. BGH GRUR 1988, 206, 210 f. - Kabelfernsehen II - zur Kabelweitersendung ausländischer Rundfunksendungen ; BGHZ 133, 281, 290 f. - Klimbim - zur Kabelweitersendung von Sendungen öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten auf der Grundlage von Senderechten für das Gebiet der früheren Bundesrepublik Deutschland in den neuen Bundesländern). So liegt der Fall hier.
Nach der rechtsfehlerfreien Beurteilung des Berufungsgerichts hat die Beklagte Senderechte allenfalls für das Gebiet der früheren DDR erworben. Die Beklagte leitet die von ihr beanspruchten Senderechte vom Fernsehen der DDR und dieses wiederum aus einem Lizenzvertrag mit der O. GmbH vom 24. Juni 1987 ab. In diesem Vertrag war aber als Lizenzgebiet ausdrücklich das Gebiet der DDR festgelegt worden, zu dem West-Berlin nicht gehörte. Der Annahme der Revision, dem Fernsehen der DDR seien die Rechte zur Kabelweitersendung in West-Berlin in dem Vertrag wenigstens konkludent mit übertragen worden, steht nicht nur der klare Vertragswortlaut entgegen, sondern auch der Umstand, daß solche Rechte derO. GmbH selbst nicht zustanden.
4. Wie das Berufungsgericht zu Recht entschieden hat, ist die Beklagte für die Kabelweitersendung ihrer Rundfunkausstrahlung des Films "Einzigartige
Chanel" im Breitbandkabelnetz von West-Berlin mit verantwortlich (§ 97 UrhG). Die Beklagte hat mit der Telekom - zusammen mit zahlreichen anderen Sendeunternehmen - den ab 1. Januar 1992 geltenden Vertrag über die Weiterübertragung von Fernsehprogrammen in Breitbandverteilnetzen der Telekom geschlossen. Mit diesem Vertrag hat die Beklagte gemeinsam mit den anderen Vertragsparteien der Telekom gestattet, ihr vollständiges Programm in WestBerlin weiterzuübertragen, obwohl sie für dieses Gebiet keine Senderechte besaß.
a) Das Berufungsgericht hat den Vertrag über die Weiterübertragung von Fernsehprogrammen dahingehend ausgelegt, daß sich die Rechtseinräumung durch die beteiligten Sendeunternehmen jeweils auf das Recht zur Weitersendung ihrer gesamten Fernsehprogramme bezieht. Das Berufungsgericht hat dies verschiedenen Vertragsbestimmungen entnommen. Es hat zunächst auf § 1 Abs. 3 des Vertrages verwiesen, der wie folgt lautet:
"Die Rechtseinräumung erstreckt sich auf die über terrestrische Rundfunksender übertragenen Fernsehprogramme der am Vertrag beteiligten Sendeunternehmen, soweit sie am Ort des Breitbandverteilnetzes drahtlos empfangbar sind ...".
Für diese auf die Fernsehprogramme als Ganze bezogene Rechtseinräumung hat die Telekom nach § 3 des Vertrages eine pauschal bemessene Vergütung zu zahlen. Die Auslegung, daß Gegenstand der Rechtseinräumung jeweils die Kabelweitersendung des gesamten Fernsehprogramms ist, wird nach Ansicht des Berufungsgerichts dadurch bestätigt, daß sich die Sendeunternehmen in § 6 Abs. 1 des Vertrages verpflichtet haben, hinsichtlich ihrer ge-
samten vertragsgegenständlichen Fernsehprogramme die Telekom von Rechten Dritter der Art, wie sie von den Sendeunternehmen im Vertrag eingeräumt werden, freizustellen. Weiter hat das Berufungsgericht auf § 2 Abs. 2 des Vertrages verwiesen, nach dem "nur in ganz besonderen Fällen und bei ungewöhnlichen Ausnahmesituationen ein Verlangen auf Unterlassung der Weiterübertragung einer bestimmten Fernsehsendung gestellt werden kann (Vermeidung einer ernsten oder dauerhaften Verletzung der Interessen der Rechteinhaber; Wahrung der Rechte eines Dritten, der vom Inhalt dieser Sendung betroffen ist)."
Gegen diese rechtsfehlerfreie Auslegung beruft sich die Revision zu Unrecht auf den Wortlaut des § 1 Abs. 2 des Vertrages, nach dem die Sendeunternehmen der Telekom die Befugnis zur Weiterübertragung der Fernsehprogramme einräumen, "soweit ihnen auf Grund des Urheberrechtsgesetzes oder auf Grund internationaler Verträge in bezug auf Fernsehprogramme Urheberrechte oder verwandte Schutzrechte zustehen oder soweit sie derartige Rechte wahrnehmen." Dieser Regelung kann nicht entnommen werden, daß die beteiligten Sendeunternehmen der Telekom Rechte nur im Umfang ihrer Rechtsinhaberschaft einräumen wollten und dieser im übrigen die Verantwortung dafür überließen, ob sie durch den Vertrag sämtliche für die Kabelweiterübertragung erforderlichen Rechte erwerben konnte. Zwar sollte jeder der Vertragspartner der Telekom dieser die jeweils ihm zustehenden Rechte einräumen; nach dem Zweck des Vertrages sollte es der Telekom aber ermöglicht werden, die drahtlos empfangbaren Fernsehprogramme ohne weitere Rechtsprüfung in ihren Breitbandkabelnetzen zeitgleich weiterzuübertragen. Dafür spricht nicht nur die Freistellungsklausel in § 6 des Vertrages, sondern auch der Umstand, daß andernfalls der Vertragsschluß für die Telekom sinnlos gewesen wäre. Die Re-
gelung des § 6 Abs. 3 des Vertrages betrifft im übrigen - entgegen der Ansicht der Revision - nicht die Freistellung der Telekom von den in § 6 Abs. 1 genannten Ansprüchen Dritter aus Urheberrechten und verwandten Schutzrechten.
Die nunmehr - in einem erst nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist eingereichten Schriftsatz - erhobene Revisionsrüge der Beklagten, daß nicht sie, sondern die am Vertrag über die Weiterübertragung von Fernsehprogrammen beteiligten Filmverwertungsgesellschaften der Telekom die Kabelweiterübertragung des Spielfilms "Einzigartige Chanel" gestattet hätten, ist nicht nur verspätet, sondern auch unbehelflich. Die Revision beruft sich insoweit auf eine Zusatzvereinbarung der Vertragspartner der Telekom untereinander, an der die Telekom nicht beteiligt war und die schon deshalb nicht zur Auslegung des Vertrages mit der Telekom über die Weiterübertragung von Fernsehprogrammen herangezogen werden kann. Der Einwand geht auch aus anderen Gründen fehl. Die am Vertrag beteiligten Sendeunternehmen haben - unabhängig davon, welche Rechte sie selbst im einzelnen der Telekom eingeräumt haben - durch die gemeinsame pauschale Rechtseinräumung der Telekom die Kabelweiterübertragung gestattet und dieser dadurch die Weitersendung ermöglicht. Vor jeder eigenen Fernsehausstrahlung hätte sich daher auch die Beklagte vergewissern müssen, daß der Telekom alle für die Kabelweitersendung ihres Programms erforderlichen Rechte - von welchen Vertragsparteien auch immer - eingeräumt worden waren.
b) Die Beklagte haftet, weil sie der Telekom zusammen mit den anderen Vertragspartnern die Kabelweiterübertragung ihres gesamten Fernsehprogramms durch pauschale Rechtseinräumung gestattet hat, auch für die Kabel-
weitersendung des Films "Einzigartige Chanel". Die Beklagte ist als Teilnehmerin für diese Urheberrechtsverletzung mit verantwortlich (vgl. dazu auch BGHZ 136, 380, 389 - Spielbankaffaire). Unerheblich ist, ob es der Beklagten möglich gewesen wäre, nach § 2 Abs. 2 des Vertrages von der Telekom zu erreichen, die Kabelweiterübertragung gerade dieses Films zu unterlassen.
c) Die Beklagte hat - wie das Berufungsgericht zutreffend entschieden hat - zumindest fahrlässig gehandelt. Sie handelte in Kenntnis aller maßgeblichen Umstände. Im übrigen hat die Klägerin ihre Ansprüche schon per Telefaxschreiben vom 30. September 1992, versandt am 2. Oktober 1992, und damit schon vor der Sendung des Films am 3. Oktober 1992 geltend gemacht. Auch dies hätte die Beklagte zu besonderer Sorgfalt bei der Prüfung der Rechtslage veranlassen müssen. Auch wenn sie die Rechtslage als zweifelhaft angesehen haben sollte, durfte sie ihr Vorgehen nicht einfach auf die ihr günstigere Ansicht stützen. Fahrlässig handelt schon derjenige, der sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit seines Verhaltens in Betracht ziehen muß (vgl. BGHZ 141, 267, 284 - Laras Tochter; BGH, Urt. v. 6.5.1999 - I ZR 199/96 GRUR 1999, 923, 928 = WRP 1999, 831 - Tele-Info-CD [für BGHZ vorgesehen], jeweils m.w.N.).
Selbst wenn die Beklagte davon ausgegangen sein sollte, daß sie durch den Staatsvertrag über die Zusammenarbeit zwischen Berlin und Brandenburg im Bereich des Rundfunks (GVBl. Berlin 1992, 151) verpflichtet gewesen sei, der Telekom die Kabelweitersendung ihres Fernsehprogramms zu gestatten, konnte sie daraus - entgegen der Ansicht der Revision - nicht den Schluß zie-
hen, daß sie auch in diesem Fall die Kabelsenderechte Dritter nicht beachten müsse. Der Umstand, daß eine Werknutzung durch einen öffentlich-rechtlichen Zwang ausgelöst wird, rechtfertigt nicht, die dem Urheber gesetzlich gewährten Ansprüche nicht zu beachten (vgl. BGH GRUR 1988, 206, 210 - Kabelfernsehen II). Ebenso mußte der Beklagten bewußt sein, daß ihr - ohnehin auf das Bundesland Brandenburg beschränkter - Rundfunkversorgungsauftrag sie nicht berechtigte, durch Gestattung der Kabelweitersendung in West-Berlin zur Verletzung der Urheberrechte Dritter beizutragen (vgl. auch BGH GRUR 1988, 206, 208 - Kabelfernsehen II).
III. Die Revision war danach auf Kosten der Beklagten zurückzuweisen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Raebel
(1) Das Sendeunternehmen hat das ausschließliche Recht,
- 1.
seine Funksendung weiterzusenden und öffentlich zugänglich zu machen, - 2.
seine Funksendung auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen, Lichtbilder von seiner Funksendung herzustellen sowie die Bild- oder Tonträger oder Lichtbilder zu vervielfältigen und zu verbreiten, ausgenommen das Vermietrecht, - 3.
an Stellen, die der Öffentlichkeit nur gegen Zahlung eines Eintrittsgeldes zugänglich sind, seine Funksendung öffentlich wahrnehmbar zu machen.
(2) Das Recht ist übertragbar. Das Sendeunternehmen kann einem anderen das Recht einräumen, die Funksendung auf einzelne oder alle der ihm vorbehaltenen Nutzungsarten zu nutzen. § 31 und die §§ 33 und 38 gelten entsprechend.
(3) Das Recht erlischt 50 Jahre nach der ersten Funksendung. Die Frist ist nach § 69 zu berechnen.
(4) § 10 Abs. 1 sowie die Vorschriften des Teils 1 Abschnitt 6 mit Ausnahme des § 47 Abs. 2 Satz 2 und des § 54 Abs. 1 gelten entsprechend.
(5) Sendeunternehmen und Weitersendedienste sind gegenseitig verpflichtet, einen Vertrag über die Weitersendung im Sinne des § 20b Absatz 1 Satz 1 durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme zu angemessenen Bedingungen abzuschließen, sofern nicht ein die Ablehnung des Vertragsabschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht; die Verpflichtung des Sendeunternehmens gilt auch für die ihm in Bezug auf die eigene Sendung eingeräumten oder übertragenen Senderechte. Auf Verlangen des Weitersendedienstes oder des Sendeunternehmens ist der Vertrag gemeinsam mit den in Bezug auf die Weitersendung durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme anspruchsberechtigten Verwertungsgesellschaften zu schließen, sofern nicht ein die Ablehnung eines gemeinsamen Vertragsschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht. Sofern Sendeunternehmen und Weitersendedienste Verhandlungen über andere Formen der Weitersendung aufnehmen, führen sie diese nach Treu und Glauben.
(6) Absatz 5 gilt für die Direkteinspeisung nach § 20d Absatz 1 entsprechend.