Bundesgerichtshof Urteil, 07. März 2019 - 3 StR 192/18

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten macht ein Verfahrenshindernis geltend und rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Urteils im Strafausspruch und zur Zurückverweisung der Sache insoweit an das Landgericht (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen hat die Revision des Angeklagten keinen Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO).

I.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts befasst sich der Angeklagte mit dem Bau und der Vermarktung von Hochseekatamaranen. Die Organisation dieses Unternehmens wird von zahlreichen Firmen getragen, die ihren Sitz überwiegend in sog. Steueroasen haben und die der Angeklagte durch Treuhänder führen lässt. Der Angeklagte zog Anfang 2004 von Lübeck nach Monaco um, wo er bis längstens September 2008 ansässig war. Anschließend übersiedelte er in die Schweiz. Er ist nach wie vor deutscher Staatsangehöriger.

3

1. Im Jahr 2004 erhielt der Angeklagte von seinem Vater im Wege mehrerer Schenkungen Teile von dessen Privatvermögen. Es handelte sich dabei um eine Off-shore-Gesellschaft in der Gesellschaftsform einer Limited , ein Bankkonto und ein Wertpapierdepot mit einem Gesamtwert von 6.762.730,42 Euro. Im Juli 2007 übertrug ihm sein Vater im Wege der Schenkung ein Luxus-Penthouse in Monaco im Wert von 5 Mio. Euro.

4

2. Dem Angeklagten war „von Beginn an“ bewusst, dass er die erhalte- nen Schenkungen in Deutschland „zu versteuern“ hatte und sie dazu binnen einer Frist von drei Monaten bei dem für die Erbschaft- und Schenkungsteuer zuständigen Finanzamt deklarieren musste. Dennoch unterließ er diese Anzeige , weil er mit Steuerschulden in Millionenhöhe rechnete. Er verkürzte hierdurch im Jahr 2004 Schenkungsteuer in Höhe von 1.508.271 Euro und im Jahr 2007 von weiteren 1.150.000 Euro.

5

3. Nach Einleitung des Steuerstrafverfahrens im August 2011 leistete der Angeklagte umfangreiche Aufklärungshilfe und ließ durch einen Schriftsatz seiner Anwälte die Schenkungen und deren Wert bestätigen. Die Steuerschuld aus den Schenkungen tilgte der Angeklagte nach Festsetzung durch die Finanzbehörden.

II.

6

Die Taten sind nicht verjährt. Auch für die Hinterziehung von Schenkungsteuer im Jahr 2004 ist die Verfolgungsverjährung noch nicht eingetreten.

7

1. Zwar betrug die Verjährungsfrist für diese Tat zunächst nur fünf Jahre (vgl. § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB), die bei Bekanntgabe der Einleitung des Ermittlungsverfahrens (vgl. § 78c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB) bereits verstrichen gewesen wären (zum Fristbeginn bei Hinterziehung von Schenkungsteuer durch Unterlassen vgl. BGH, Beschluss vom 25. Juli 2011 - 1 StR 631/10, Rn. 41 ff., BGHSt 56, 298, 312). Die Verjährungsfrist hatte sich jedoch durch Gesetz vom 19. Dezember 2008 (BGBl. I, 2794, 2828) für die in den in § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 bis 5 AO genannten Fällen auf zehn Jahre erhöht (§ 376 Abs. 1 AO).

8

2. Die Voraussetzungen des § 376 Abs. 1 AO liegen hier vor, denn die Tat erfüllt das Regelbeispiel des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO für einen besonders schweren Fall der Steuerhinterziehung (Steuerverkürzung in großem Ausmaß). Der Umstand, dass dieses Regelbeispiel bis zur Änderung durch Gesetz vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I, 3198, 3209) und damit zum Zeitpunkt der Tatbeendigung enger gefasst war - es enthielt noch das einschränkende Merkmal des Handelns aus grobem Eigennutz -, steht der Anwendung der verlängerten Verjährungsfrist des § 376 Abs. 1 AO nicht entgegen (vgl. BGH, Beschluss vom 5. März 2013 - 1 StR 73/13 mit Nachweisen zum Meinungsstand in der Literatur). Maßgeblich ist allein, dass die Voraussetzungen des § 376 Abs. 1 AO erfüllt sind und die Tat zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Verjährungsvorschrift (vgl. Art. 97 § 23 EGAO) noch nicht verjährt war (BGH aaO).

III.

9

Die Revision führt mit der Sachrüge zur Aufhebung des Strafausspruchs. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Insbesondere führen die Verfahrensrügen zu keinem weitergehenden Erfolg.

10

1. Den weitgehend identischen Verfahrensrügen liegt Folgendes zu Grunde:

11

Drei Beweisanträge mit insgesamt 66 Beweisbehauptungen waren auf den Nachweis gerichtet, dass der Angeklagte niemals sein Vermögen vor dem deutschen Fiskus verschleiert hat. In der Begründung der Anträge wird auf ein in den Gerichtsakten befindliches Schreiben der Steuerfahndungsstelle des Finanzamts an die Staatsanwaltschaft verwiesen. Darin wird näher geschildertes Verhalten des Angeklagten als verschleiernd bewertet und gefolgert, sol- ches Verhalten lasse „einen konkreten Schluss auf die Gesinnung des Beschuldigten bei Tatbegehung zu“. Die Beweisanträge sehen diese Bewertung als bedeutsam für Vorsatz und Strafzumessung (grober Eigennutz) an; könne dagegen nicht von Verschleierungshandlungen ausgegangen werden, so wird im Ergebnis zum Ausdruck gebracht, sei der auf die gegenteilige Annahme gestützten Bewertung der Ermittlungsbehörden der Boden entzogen.

12

Die Strafkammer hat die Anträge als bedeutungslos zurückgewiesen (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO). Verschleierungshandlungen seien weder Tatbestandsmerkmal für die Hinterziehung von Schenkungsteuer noch notwendiges Indiz für groben Eigennutz.

13

2. Der Schuldspruch hat Bestand.

14

a) Die Verfahrensrügen, die für den Schuldspruch allein unter dem Blickwinkel des Vorsatzes Bedeutung haben, greifen nicht durch.

15

Im Ansatz zutreffend hat die Revision ausgeführt und belegt, dass die Ablehnung eines Beweisantrags als bedeutungslos regelmäßig eine konkretisierte Begründung erfordert. Es kann jedoch letztlich auf sich beruhen, ob der Hinweis des Gerichts, Verschleierung betreffe kein Tatbestandsmerkmal, diesen Anforderungen genügt: Wenn der Beweisantrag auf eine bestimmte beweiswürdigende Schlussfolgerung der Ermittlungsbehörden Bezug nimmt (Vorsatz ergebe sich aus der Verschleierung) und andererseits der Ablehnungsbeschluss die dieser Schlussfolgerung zu Grunde liegende Tatsachenbewertung (Verschleierung) für bedeutungslos erklärt, so bringt dies mit noch hinlänglicher Klarheit zum Ausdruck, dass das Gericht die Auffassung der Ermittlungsbehörden , die durch die Anträge widerlegt werden soll, im Ergebnis nicht teilt, letztlich also der Sache nach dem Antrag folgt.

16

Unabhängig davon kann aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine (möglicherweise) unzulängliche Begründung der Ablehnung eines Beweisantrags dann unschädlich sein, wenn den Urteilsgründen im Ergebnis die Beweisbehauptungen zu Grunde liegen (BGH, Beschluss vom 29. April 2010 - 1 StR 644/09, wistra 2010, 410, 412). Entsprechendes gilt hier, da die Strafkammer auch im Urteil einer Schlussfolgerung der Ermittlungsbe- hörden, der durch die Beweisanträge die Grundlage entzogen werden sollte, nicht gefolgt ist. Die Annahme, der Angeklagte habe vorsätzlich gehandelt, ist vielmehr ausschließlich auf Indizien gestützt, die mit der Frage, ob er verschleiernde Maßnahmen ergriffen hat, in keinem Zusammenhang stehen.

17

b) Die Beweiswürdigung hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung stand. Auch vom Tatvorsatz des Angeklagten hat sich das Landgericht rechtsfehlerfrei überzeugt. Die in einem „Exkurs“ enthaltenen Urteilsausführungen (UA S. 10 f.) zur Abgrenzung von Tatbestandsirrtum (§ 16 StGB) und Verbotsirrtum (§ 17 StGB) sind überflüssig; sie gefährden den Bestand des Urteils nicht, weil sich das Landgericht ohne Rechtsfehler davon überzeugt hat, dass der Angeklagte keinem Irrtum unterlegen ist (UA S. 10).

18

c) Die Feststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten wegen vorsätzlicher Hinterziehung von Schenkungsteuer in zwei Fällen. Nach den Urteilsfeststellungen hatte der Angeklagte als Beschenkter (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 ErbStG) die von seinem Vater in den Jahren 2004 und 2007 erhaltenen Schenkungen den deutschen Finanzbehörden nicht gemäß § 30 Abs. 1 ErbStG angezeigt, obwohl die Wegverlegung seines Wohnsitzes aus Deutschland mit dauerndem Aufenthalt im Ausland noch nicht fünf Jahre zurücklag (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 Buchst. b ErbStG). Dabei war ihm bewusst, dass er diese Schenkungen in Deutschland binnen einer Frist von drei Monaten nach Ausführung der jeweiligen Zuwendung (vgl. § 9 Abs. 1 Nr. 2 ErbStG) bei dem für die Erbschaft- und Schenkungsteuer zuständigen Finanzamt anzuzeigen hatte (UA S. 6). Er rechnete mit Steuerschulden in Millionenhöhe.

19

3. Der Strafausspruch hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand und ist aufzuheben.

20

a) Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatgerichts. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den es in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und hierbei gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des Revisionsgerichts in diese Einzelakte der Strafzumessung ist in der Regel nur möglich, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 17. September 1980 - 2 StR 355/80, BGHSt 29, 319, 320; BGH, Urteil vom 7. Februar 2012 - 1 StR 525/11, BGHSt 57, 123, 127; jeweils mwN).

21

b) Solche Rechtsfehler liegen hier vor.

22

Soweit sich die Verfahrensrügen auf die Annahme von grobem Eigennutz beziehen, gilt allerdings letztlich Vergleichbares wie hinsichtlich des Vorsatzes (vgl. oben Abschnitt III. 2. Buchst. a). Es ist nicht ersichtlich, dass die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe aus grobem Eigennutz gehandelt , (auch) auf Gesichtspunkte gestützt wäre, die mit Verschleierungshandlungen zusammenhängen. Der Strafausspruch kann aber dennoch keinen Bestand haben, weil die Bestimmung des Strafrahmens teilweise auf lückenhafter Tatsachengrundlage und im Übrigen auf einer nicht rechtsfehlerfreien Würdigung der Feststellungen beruht.

23

aa) Das Landgericht hat angenommen, dass die in den Jahren 2004 und 2007 begangenen Steuerhinterziehungen mit einem Hinterziehungsumfang von 1.508.271 Euro und 1.150.000 Euro dem Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall der Steuerhinterziehung gemäß § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO entsprechen. Es hat dabei die Taten - im Ansatz zutreffend - an der zu den Tatzeiten und noch bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung dieser Vorschrift gemessen, bei der das Regelbeispiel des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO neben der Verkürzung von Steuern in großem Ausmaß auch noch ein Handeln aus grobem Eigennutz verlangte (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juni 1985 - 4 StR 219/85, NStZ 1985, 459). Das Landgericht hat deshalb jeweils den erhöhten Strafrahmen des § 370 Abs. 3 Satz 1 AO zugrunde gelegt - er reicht von sechs Monaten bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe - und für die Taten Einzelfreiheitsstrafen von zwei Jahren bzw. zwei Jahren und sechs Monaten verhängt.

24

bb) Grob eigennützig handelt, wer sich bei seinem Verhalten von dem Streben nach Vorteil in besonders anstößigem Maße leiten lässt. Dabei muss das Gewinnstreben des Täters das bei jedem Steuerstraftäter vorhandene Gewinnstreben deutlich übersteigen (vgl. BGH, Urteil vom 1. August 1984 - 2 StR 220/84, NJW 1985, 208; Urteil vom 20. November 1990 - 1 StR 548/90, wistra 1991, 106; Urteil vom 23. Januar 1991 - 3 StR 365/90, BGHR AO § 370 Abs. 3 Nr. 1 Eigennutz 4; Urteil vom 24. Juli 1985 - 3 StR 191/85, wistra 1985, 228). Bei der Beurteilung, ob dies der Fall ist, hat das Tatgericht einen vom Revisionsgericht hinzunehmenden Beurteilungsspielraum (vgl. BGH, Urteil vom 1. August 1984 - 2 StR 220/84, NJW 1985, 208; BGH, Urteil vom 7. November 1986 - 2 StR 280/86, wistra 1987, 71). Erforderlich ist jedoch eine vom Tatgericht vorzunehmende Gesamtbetrachtung sämtlicher Tatumstände, namentlich der vom Täter gezogenen Vorteile, der Art, Häufigkeit und Intensität der Tatbegehung und des Verwendungszwecks der erlangten Vorteile. Diese Umstände müssen im Zusammenhang gesehen und daraufhin überprüft werden, ob sie den Schluss auf groben Eigennutz des Täters rechtfertigen (vgl. BGH, Be- schluss vom 22. Juni 1990 - 3 StR 471/89, BGHR AO § 370 Abs. 3 Nr. 1 Eigennutz 3 mwN).

25

cc) Diesen Anforderungen wird die Würdigung des Gewinnstrebens des Angeklagten durch das Landgericht nicht gerecht.

26

(1) Allerdings ist es - entgegen der Auffassung der Revision - nicht zu beanstanden, dass das Landgericht dem sehr großen Ausmaß der hinterzogenen Steuer indizielle Wirkung für die Annahme eines grob eigennützigen Verhaltens des Täters beigemessen hat. Denn der Umfang der verkürzten Steuern lässt je nach den Umständen des Einzelfalls Rückschlüsse auf das Maß des Gewinnstrebens des Täters zu (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. Juni 1990 - 3 StR 471/89, BGHR AO § 370 Abs. 3 Nr. 1 Eigennutz 3, und vom 13. Januar 1993 - 5 StR 466/92, wistra 1993, 109). Auch durfte das Landgericht in den Blick nehmen, dass der Angeklagte zur Entrichtung der Schenkungsteuer finanziell ohne weiteres in der Lage gewesen wäre.

27

(2) Die vom Landgericht vorgenommene Würdigung der Tatumstände kann gleichwohl keinen Bestand haben. Denn das Landgericht hat die Annahme , der Angeklagte habe aus grobem Eigennutz gehandelt, letztlich allein auf die Höhe des dem Angeklagten nach Abzug der geschuldeten Schenkungsteuer noch verbleibenden Rests der Schenkungen gestützt. Es hat dabei entscheidend darauf abgestellt, dass der Angeklagte auch bei Abführung der Steuern „ein sehr reicher Mann“ geblieben wäre und „in Saus und Braus“ hätte leben können (UA S. 15).

28

Der Umstand, dass der Angeklagte in der Lage war, aus legal durch Schenkungen erworbenem Vermögen die Schenkungsteuer ohne Einbußen in seiner Lebensführung zu entrichten (vgl. dazu BGH, Urteil vom 7. Februar 2012 - 1 StR 525/11, BGHSt 57, 123, 132), belegt groben Eigennutz für sich allein indes nicht. Zudem kommt es für die Frage, ob der Angeklagte aus grobem Eigennutz gehandelt hat, nicht auf die Höhe der erhaltenen Schenkungen an. Entscheidend ist vielmehr, ob sich der Angeklagte gerade hinsichtlich der verkürzten Steuern von besonders anstößigem Gewinnstreben hat leiten lassen. Hierzu hätte das Landgericht eine Gesamtbetrachtung aller Umstände, die für die Beurteilung des Maßes des Gewinnstrebens des Angeklagten von Bedeutung sein konnten, vornehmen müssen. Zu diesen Umständen gehören neben den vom Täter gezogenen Vorteilen auch Art, Häufigkeit und Intensität der Tatbegehung sowie des Verwendungszwecks der erlangten Vorteile. An einer solchen Gesamtbetrachtung fehlt es hier. Feststellungen zur Handlungsmotivation des Angeklagten, etwa Geldgier, fehlen gänzlich. Somit ist die Wertung des Landgerichts, der Angeklagte habe aus grobem Eigennutz in großem Ausmaß Steuern hinterzogen und daran anknüpfend die Annahme besonders schwerer Fälle der Steuerhinterziehung i.S.v. § 370 Abs. 3 Satz 1 AO nicht rechtsfehlerfrei begründet.

29

dd) Der Senat kann nicht ausschließen, dass der Strafausspruch zum Nachteil des Angeklagten auf der rechtsfehlerhaften Begründung der Strafrahmenwahl beruht. Zwar liegt bei sehr hohen Hinterziehungsbeträgen die Annahme eines besonders schweren Falles gemäß § 370 Abs. 3 Satz 1 AO auch dann nicht fern, wenn ein Regelbeispiel nach der zur Tatzeit geltenden Fassung nicht gegeben ist (vgl. BGH, Urteil vom 21. August 2012 - 1 StR 257/12, Rn. 29, wistra 2013, 28; Beschluss vom 22. September 2008 - 1 StR 323/08, Rn. 22, NJW 2009, 690). Auch die Annahme eines unbenannten besonders schweren Falles der Steuerhinterziehung bedürfte jedoch einer fehlerfreien Gesamtwürdigung aller bestimmenden Strafzumessungserwägungen durch das Tatgericht, an der es hier gerade fehlt. Es bedarf daher einer neuen tatrichterlichen Strafzumessung.

30

4. Die aufgezeigten Mängel betreffen weder die Feststellungen zum Wert der Schenkungen noch die auf dieser Grundlage festgestellte Höhe der hinterzogenen Steuern (Schuldumfang). Da diese Feststellungen auch sonst rechtsfehlerfrei sind, können sie bestehen bleiben.

31

5. Hinsichtlich der bisher unterbliebenen Festsetzung des Anrechnungsmaßstabs für Auslieferungshaft weist der Senat auf die Ausführungen des Generalbundesanwalts hin.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt sowie ausgesprochen, dass aufgrund einer Verfahrensverzögerung fünf Monate der Gesamtfreiheitsstrafe als vollstreckt gelten. Von weiteren Tatvorwürfen wurde der Angeklagte freigesprochen.

2

Dagegen wendet sich der Angeklagte, soweit er verurteilt wurde, mit der ausgeführten Sachrüge; die Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihrer Revision, die vom Generalbundesanwalt hinsichtlich des freigesprochenen Komplexes „Ma. “ vertreten wird, den Freispruch und erstrebt im Übrigen Verurteilun- gen wegen besonders schwerer Fälle der Steuerhinterziehung. Beide Rechtsmittel bleiben ohne Erfolg.

I.

3

Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

4

1. Der Angeklagte ist seit 1984 Alleingesellschafter und -geschäftsführer der 1980 gegründeten Br. GmbH mit Hauptsitz in M. (nachfolgend: B. -GmbH). Das Unternehmen hat 40 Mitarbeiter und gehört im deutschsprachigen Raum zu den Marktführern in den Bereichen Personalwirtschaft und betriebliche Datenerfassung, insbesondere Zeiterfassung. Einen Großteil der Aufträge erhält die Firma durch Behördenaufträge. Treibende Kraft ist der Angeklagte, der auch sämtliche Programme, auf welchen der Firmenerfolg fußt, maßgeblich mitentwickelt hat. Er ist ständig mit der Fortentwicklung der Programme befasst und zieht sich daher, wie auch in den hier verfahrensgegenständlichen Zeiträumen, immer wieder aus dem aktuellen Firmengeschehen zurück, um sich den Programmen zu widmen, ist aber dennoch zumindest per Computeranbindung ständig für Firmenmitarbeiter erreichbar , was diesen auch durch ein grünes Zeichen in deren Computer angezeigt wird.

5

Im Jahr 2006 beabsichtigte er, Steuern zu sparen, und ließ deshalb die Lu. Limited (nachfolgend: L. Ltd.) auf G. gründen, wobei er davon ausging, dass dies steuerrechtlich zulässig sei. In diesem Zusammenhang unterzeichnete er eine Vereinbarung zwischen ihm und der B. -GmbH, in welcher er die Verantwortung für das Software-Design auf die „L. Ltd.“ übertrug und sein Gehalt neu auf 96.000 € im Jahr festsetzte, nachdem er in den Vorjahren noch über 600.000 € erhalten hatte. Zugleich wurde festgelegt, dass für die Koordination zwischen B. -GmbH und L. Ltd. fortan regelmäßige Besprechungen in G. oder P. zwingend erforderlich seien. Zugleich entwarf er einen Vertrag zwischen der B. -GmbH und L. Ltd., wonach die L. Ltd. alle Urheberrechte der von der B. -GmbH vertriebenen und erstellten Software „hält“ und dafür als Vergütung 50 % der Lizenzerlöse erhält (UA S. 10). Ein diesem Entwurf entsprechender Vertrag wurde am 23. August 2006 zwischen den Unternehmen abgeschlossen. Der Angeklagte beabsichtigte auch diesen Vertrag umzusetzen, unterließ dies jedoch in der Folge aus Bequemlichkeit , so dass der Vertrag mit Ausnahme eines Mitarbeiters niemandem bekannt wurde. Dennoch kam es in der Folge zu Rechnungsstellungen durch die L. Ltd. in Höhe von insgesamt 689.381,33 € bis zum Jahresende 2006, welche ausgezahlt und als Betriebsausgaben verbucht und der Steuererklärung zugrunde gelegt wurden. Entsprechend der vorgenannten Vereinbarung erhielt der Angeklagte 2006 durch die B. -GmbH nur einen Bruttoarbeitslohn von 96.000 €, während er im Kalenderjahr 2005 noch 605.040 € brutto verdient hatte.

6

Keine Berücksichtigung bei der Einkommensteuererklärung des Angeklagten fanden Einnahmen aus der Weiterveräußerung von Flugsicherheitstrainingseinheiten , welche dieser durch den Neukauf von Flugzeugen für die B. -GmbH erhalten hatte, ebenso verschiedene Privatflüge, deren Kosten jedoch als Betriebsausgaben verbucht worden waren. Auch in der die B. -GmbH betreffenden Gewerbesteuererklärung, der Erklärung für die Zerlegung des Gewerbesteuermessbetrags und der Körperschaftsteuererklärung für jeweils das Kalenderjahr 2007 verschwieg der Angeklagte verdeckte Gewinnausschüttungen , so dass die jeweiligen Steuerbeträge zu niedrig festgesetzt wurden. In gleicher Weise gilt dies für die am 9. September 2008 eingereichte Einkommensteuererklärung für das Kalenderjahr 2007.

7

2. Hinsichtlich des Komplexes „Ma. “ wird dem Angeklagten zur Last gelegt, dass er unzutreffende Umsatzsteuer-, Körperschaftsteuer- und Gewerbesteuererklärungen für die B. -GmbH für die Jahre 2002 bzw. 2003 bis 2007 und für sich selbst unzutreffende Einkommensteuererklärungen für die Jahre 2002 bis 2007 abgegeben habe, indem er verdeckte Gewinnausschüttungen im Zusammenhang mit Flügen nach Ma. sowie mit der Anmietung einer Wohnung und in der Folge einer Villa bewusst verschwiegen und so Steuern verkürzt habe.

8

Dem lag zugrunde, dass der Angeklagte, der im Besitz einer Fluglizenz ist, ab Ende der 90er Jahre mit dem Firmenflugzeug nach Ma. flog, wo er seine Segelyacht liegen hatte. Bis Mitte 2002 wies er die Flüge regelmäßig als privat aus. Nachdem er aber schon bis dahin, wenn er sich auf seiner Segelyacht aufhielt, viel gearbeitet hatte, eine Anbindung seiner Betriebsstätte in M. technisch aber nur eingeschränkt möglich war, beschloss er, eine Wohnung zu suchen, welche als Büro und Arbeitsplatz, aber auch für mehrtägige Arbeitstreffen mit Mitarbeitern dienen sollte. Er erwartete vom Aufenthalt in Ma. für seine Mitarbeiter einen besonderen Anreiz und zudem ein ungestörtes Arbeiten, weil die Mitarbeiter dann für ihre Familien schwerer erreichbar seien, was sich bei Arbeitstreffen in der Vergangenheit als problematisch erwiesen hatte. Dementsprechend beauftragte er den Zeugen Gr. mit der Umsetzung des Plans, was auch die Suche nach Büroausstattungen, freiberuflichen Mitarbeitern, einer Reinigungskraft sowie die Erledigung von Telefondiensten umfasste. Zum 30. April 2003 konnte ein Mietvertrag über eine in unmittelbarer Nähe zum Strand von P. gelegene Wohnung unterzeichnet werden, wobei eine Miete von 1.650 € vereinbart wurde. In der Folge wurde die Wohnung technisch mit der Zentrale am M. vernetzt, so dass ein Arbei- ten wie „vor Ort“ möglich war, wobei im Erdgeschoss ein Computerbüro einge- richtet wurde, im Wohnzimmer ein großer Tisch aufgestellt wurde, an welchem später bei Treffen die Mitarbeiter mit ihren Laptops saßen, während der Rest der Wohnung als Schlafzimmer ausgestattet war. Der Angeklagte arbeitete in der Wohnung; wenn er sich auf Ma. aufhielt, schlief er allerdings stets auf seiner Segelyacht. Teilweise konnten Mitarbeiter die Wohnung für Ferienzwecke günstig anmieten, aber auch während dieser Zeit benutzte der Angeklagte das Büro der Wohnung, wenn er sich auf Ma. aufhielt.

9

Im Jahr 2005 entschloss sich der Angeklagte, ein anderes Büro zu suchen , weil die Strandnähe der Wohnung starke Lärmbelästigungen mit sich brachte. Er beauftragte erneut den Zeugen Gr. damit, eine geeignete Immobilie zu suchen, der schließlich im Ort C. eine neu gebaute Villa fand, welche der Angeklagte selbst zu einem Preis von 1,2 Millionen € erwarb, weil der Kauf durch eine ausländische Gesellschaft sich als nicht umsetzbar erwies. Die Wohnung wurde in der Folge zu einem monatlichen Mietpreis von 5.925 € an die B. -GmbH vermietet, wobei der Zeuge Gr. an Stelle des Angeklagten als Vermieter auftrat. Für die Einrichtung der Villa wurde das Mobiliar aus der alten Wohnung übernommen, während die Villa wiederum an das Rechner- und Telefon -Netzwerk der B. -GmbH angeschlossen wurde. Zur Villa gehörte auch ein Pool und eine Sonnenterrasse. Der Angeklagte hielt sich nun nicht mehr nur tagsüber dort auf, sondern nutzte die Villa auch als Schlafstätte; gelegentlich nutzte er auch den Pool und die Sonnenterrasse. Weiterhin fanden auch in der Villa, wie bisher, mehrtägige Arbeitstreffen statt.

10

Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte einerseits die Aufenthalte auf Ma. wählte, weil er dort ungestört an den Softwareprodukten arbeiten konnte; andererseits fiel ihm die Arbeitstätigkeit in der dortigen Umgebung auch deswegen leichter, weil er unter Schuppenflechte leidet, deren Aus- wirkungen im Mittelmeerklima durch Sonne und Salzluft stark zurückgehen, und das mediterrane Klima wichtige Energie zum Programmieren freigesetzt habe. Wenn er auf Ma. war, arbeitete er dort, bis auf kurze Pausen, ununterbrochen und war jeweils schon kurz nach Ankunft bis zum späten Abend erreichbar , wobei er auch seinerseits Mitarbeiter außerhalb der Arbeitszeit kontaktierte. Demgegenüber hatte er das Interesse an seiner Segelyacht bereits seit 2003 verloren und diese zum Kauf angeboten, weil das Segeln mit zunehmendem Alter beschwerlich sei und er dafür auch zwei Personen benötige. Stattdessen hat er sich mit der Anschaffung einer Motoryacht befasst, deren Kiellegung 2010 gewesen sei.

11

Der von der Anklage umfasste Sachverhalt betrifft die Mietkosten für die Wohnung und später die Villa sowie die Kosten für insgesamt 98 Flugbewegungen von und nach Ma. in den Jahren 2002 bis 2007.

12

Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass insoweit nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes verdeckte Gewinnausschüttungen vorliegen könnten, hat aber ein vorsätzliches Handeln des Angeklagten ausgeschlossen.

II.

13

Die Revision des Angeklagten ist, wie bereits der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 29. August 2016 ausgeführt hat, offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

14

Insbesondere ergibt sich aus den Feststellungen nichts dafür, dass es sich bei der vertraglichen Vereinbarung zwischen der B. -GmbH und der L.

15

Dementsprechend waren die Zahlungen an die L. Ltd. im Jahr 2006 auch keine (weiteren) Gehaltszahlungen an den Angeklagten, denn insoweit ergab sich sein Honoraranspruch aus seiner vertraglichen Vereinbarung mit der B. -GmbH vom 1. November 2005 und war für das Jahr 2006 auf 96.000 Euro festgelegt. Diesen Betrag hatte er auch ausgezahlt erhalten, so dass es keine Veranlassung für eine weitere Honorarzahlung gab.

16

Vielmehr lagen den Zahlungen an die L. Ltd. Rechnungen zu Grunde, welche allein auf „Lizenzgebühren“ lauten (UA S. 12), wobei nach den Feststellungen des Landgerichts die L. Ltd. weder Leistungen an die B. -GmbH erbrachte, noch ab Laufzeitbeginn der Vereinbarung Software selbst entwickelte oder bei der B. -GmbH entwickeln ließ. Dementsprechend fehlt es auch an einer Grundlage für einen Vorteilsausgleich, der die verdeckte Gewinnausschüttung infolge der Zahlungen an die L. Ltd., welche die Wirtschaftsstrafkammer rechtsfehlerfrei festgestellt hat, minimieren oder in Wegfall bringen könnte.

III.

17

Die Revision der Staatsanwaltschaft bleibt ebenfalls ohne Erfolg.

18

1. Soweit sich die Staatsanwaltschaft mit der Revision dagegen wendet, dass die Wirtschaftsstrafkammer bei den ausgeurteilten Taten der Steuerhinterziehung nicht auch jeweils besonders schwere Fälle nach § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO angenommen hat, bleibt diese ohne Erfolg.

19

a) Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und hierbei gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des Revisionsgerichts in diese Einzelakte der Strafzumessung ist in der Regel nur möglich, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 17. September 1980 – 2 StR 355/80, BGHSt 29, 319, 320 und vom 7. Februar 2012 – 1 StR 525/11, BGHSt 57, 123, 127 jeweils mwN). Solche Rechtsfehler liegen hier nicht vor.

20

b) Hinsichtlich der Hinterziehungstaten aus dem Jahr 2007 liegt nach § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO (Gesetzesfassung vom 1. Oktober 2002) ein besonders schwerer Fall in der Regel vor, wenn der Täter aus grobem Eigennutz in großem Ausmaß Steuern verkürzt. Grob eigennützig i.S.d. § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO in der Fassung vom 1. Oktober 2002 handelt, wer sich bei seinem Verhalten von dem Streben nach Vorteil in besonders anstößigem Maße leiten lässt. Dabei muss das Gewinnstreben des Täters das bei jedem Steuerstraftäter vorhandene Gewinnstreben deutlich übersteigen. Bei der Beurteilung, ob dies der Fall ist, hat das Tatgericht einen vom Revisionsgericht hinzunehmenden Beurteilungsspielraum (BGH, Beschluss vom 13. Juni 2013 – 1 StR 226/13, NZWiSt 2013, 438 f.). Wenn bei dieser Abwägung das Landgericht hier vor allem auch darauf abstellt, dass der Angeklagte deutlich weniger Gehalt erhalten hat und diese „Einsparung“ etwadem Betrag der der L. Ltd. zugeflossenen Gelder entspricht, zudem eine Auszahlung dieser Gelder an ihn als Kapitalertrag zu versteuern gewesen wäre, erweist sich die Ablehnung grob eigennützigen Handelns auch unter Heranziehung der weiteren Umstände im Rahmen einer Gesamtbetrachtung nicht als rechtsfehlerhaft.

21

c) Hinsichtlich der Hinterziehungstaten aus dem Jahr 2008 gilt die Gesetzesfassung vom 21. Dezember 2007, wonach ein besonders schwerer Fall in der Regel vorliegt, wenn der Täter in großem Ausmaß Steuern verkürzt. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass dieses nach objektiven Maßstäben zu bestimmende Merkmal dann erfüllt ist, wenn der Hinterziehungsbetrag 50.000 € übersteigt (BGH, Urteile vom 2. Dezember 2008 – 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71 und vom 27. Oktober 2015 – 1 StR 373/15, BGHSt 61,

28).

22

Dementsprechend hat das Landgericht auch gesehen, dass die Hinterziehungstaten aus dem Jahr 2008 die Wertgrenzen jeweils nicht unerheblich übersteigen. Dennoch hat die Wirtschaftsstrafkammer in diesen Fällen die Indizwirkung des Regelbeispiels als widerlegt angesehen, da die indizielle Bedeutung des Regelbeispiels durch andere Strafzumessungsfaktoren kompensiert wird, welche so schwer wiegen, dass die Anwendung des erschwerten Strafrahmens nach Überzeugung der Strafkammer unangemessen gewesen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Mai 2011 – 1 StR 116/11, NJW 2011, 2450). Dabei konnte er berücksichtigen, dass der Angeklagte noch vor Entdeckung der Taten die nicht geschuldete Abgeltungsteuer zzgl. Solidaritätszuschlag in Höhe von über 225.000 € bezahlt und dadurch den beim Fiskus zunächst verbleibenden Steuerschaden erheblich verringert hatte, in der Folge sämtliche gegen ihn geltend gemachten Steueransprüche beglichen und nun im Ergebnis sogar erhebliche Steuerrückerstattungen zu erwarten hat. Auch die vorgenannten Ge- sichtspunkte, welche gegen die Annahme des Merkmals „grober Eigennutz“ angeführt wurden, konnten rechtsfehlerfrei im Rahmen der Gesamtwürdigung zugrunde gelegt werden.

23

Wenn der Tatrichter nach umfassender Abwägung aller Umstände trotz der Indizwirkung des Regelbeispiels keinen besonders schweren Fall angenommen hat, ist dies vom Revisionsgericht hinzunehmen, auch wenn es die Gesamtwürdigung selbst anders vorgenommen und eine solche sogar näher gelegen hätte oder überzeugender gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2015 – 5 StR 521/14, NStZ-RR 2015, 178).

24

2. Soweit die Staatsanwaltschaft mit der ausgeführten Sachrüge den Freispruch im Komplex „Ma. “ angreift, bleibt die Revision ebenfalls ohne Erfolg.

25

a) Es kann offen bleiben, ob die auf die Verletzung von § 261 StPO gestützte Verfahrensrüge bereits unzulässig ist, weil sie den Anforderungen von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht entspricht (vgl. KK-StPO/Gericke, 7. Aufl., § 344 Rn. 39 mwN). Jedenfalls ist die Verfahrensrüge aber unbegründet, weil die Entscheidung nicht auf der von der Staatsanwaltschaft zitierten Urkunde beruht; denn die Wirtschaftsstrafkammer ist von einer korrekten Aufteilung der entstandenen und berechneten Kosten ausgegangen.

26

b) Der Freispruch hält rechtlicher Überprüfung stand; insbesondere enthält die zugrundeliegende Beweiswürdigung keine revisiblen Rechtsfehler.

27

aa) Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters (§ 261 StPO). Spricht das Gericht einen Angeklagten aus tatsächlichen Gründen frei, weil es Zweifel an seiner Täterschaft oder am Vorliegen des erforderlichen Vorsatzes nicht zu überwinden vermag, so ist dies durch das Revisionsgericht in der Regel hinzunehmen. Insbesondere ist es ihm verwehrt, die Würdigung des Tatrichters durch seine eigene zu ersetzen. Die revisionsgerichtliche Prüfung beschränkt sich somit darauf, ob dem Tatrichter insoweit Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, gegen Gesetze der Logik oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (vgl. BGH, Urteile vom 6. November 1998 – 2 StR 636/97, BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 16 mwN und vom 17. Juli 2014 – 4 StR 129/14). In der Beweiswürdigung selbst muss sich der Tatrichter mit den festgestellten Indizien auseinandersetzen, die geeignet sind, das Beweisergebnis zu Gunsten oder zu Ungunsten des Angeklagten zu beeinflussen (BGH, Urteile vom 14. August 1996 – 3 StR 183/96, BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 11 und vom 16. Januar 2013 – 2 StR 106/12, StraFO 2013, 209). Dabei dürfen die Indizien nicht nur isoliert betrachtet werden, sie müssen vielmehr in eine umfassende Gesamtwürdigung aller bedeutsamen Umstände eingebracht werden (BGH, Urteile vom 23. Juli 2008 – 2 StR 150/08, NJW 2008, 2792, 2793 f. und vom 13. Dezember 2012 – 4 StR 33/12, wistra 2013, 195, 196 mwN). Der Tatrichter darf insoweit keine überspannten Anforderungen an die für die Beurteilung erforderliche Gewissheit stellen (BGH, Urteile vom 14. Januar 2015 – 1 StR 351/14, NStZ-RR 2015, 146; vom 26. Juni 2003 – 1 StR 269/02, NStZ 2004, 35, 36; vom 10. August 2011 – 1 StR 114/11, NStZ 2012, 110 f.; vom 18. Januar 2011 – 1 StR 600/10, NStZ 2011, 302, 303 und vom 2. Oktober 2013 – 1 StR 75/13, NStZ-RR 2014, 43).

28

bb) Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil gerecht, indem es ein vorsätzliches Handeln des Angeklagten im Zusammenhang mit der Nichtangabe möglicherweise privat verursachter Kosten der Flüge von und nach Ma. sowie den geltend gemachten Mietpreiszahlungen für zuerst die Wohnung in P. ab Mai 2003 und danach für die Villa inC. ablehnt. Im Rahmen der Prüfung des bedingten Vorsatzes hat das Landgericht zutreffende Maßstäbe zugrunde gelegt und berücksichtigt, dass auch beim bedingten Vorsatz das erforderliche voluntative Element vorliegen muss (BGH, Urteil vom 13. Juli 2017 – 1 StR 536/16). Vorsatz scheidet bereits deswegen aus, weil einerseits die gewerblichen Kosten, soweit dies nach den Feststellungen überhaupt in Betracht kommt, in betrieblich und privat veranlasste Kosten teilbar sind, andererseits insoweit auch jeweils eine ausländische Betriebsstätte vorliegen könnte. Das Landgericht hat sich ausführlich mit der jeweiligen Nutzung von Wohnung und nachfolgend der Villa auseinandergesetzt, hat die Ein- lassungen des Angeklagten, Zeugenaussagen und objektive Umstände diskutiert und gewichtet und ist schließlich im Rahmen einer Gesamtabwägung zur Verneinung des Vorliegens einer vorsätzlichen Steuerhinterziehung durch den Angeklagten gekommen. Insoweit erweist sich auch die Feststellung der Wirtschaftsstrafkammer , entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts, der Angeklagte sei tatsächlich davon ausgegangen, dass die Ma. -Kosten auf Grund ihrer betrieblichen Veranlassung auch als Betriebskosten geltend gemacht werden dürften, als nicht durchgreifend rechtsfehlerhaft; denn immerhin ist auch die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zu gemischt beruflich und privat veranlassten Reisen schon im Tatzeitraum diskutiert worden, so dass bereits aufgrund dessen erhebliche Zweifel am Vorsatz des Angeklagten bestehen (FG Köln, Urteil vom 21. Juni 2001 – 10 K 6288/96, DStRE 2001, 1019; BFH, Beschluss vom 21. September 2009 – GrS 1/06, BFHE 227,1, BStBl 2010, 672).

29

Weiter verstärkt werden konnten die Zweifel der Strafkammer an dem Vorsatz des Angeklagten durch den Umstand, dass die B. -GmbH in Spanien möglicherweise eine Betriebsstätte begründet hatte. Die Annahme einer in Spanien vorhandenen Betriebsstätte würde einen betrieblichen Zusammenhang begründen, auch wenn sich hieran weitere steuerliche Überlegungen anschließen würden. Gerade die vom Angeklagten angenommene und aufgrund der Feststellung der Strafkammer auch nahe liegende betriebliche Veranlassung durch die Begründung einer Betriebsstätte war aber für die Strafkammer maßgeblich , um den Vorsatz des Angeklagten auszuschließen. Dem entspricht, dass die Mitarbeiter, welche mehrfach an betrieblichen Zusammenkünften in Ma. teilnahmen, alle berichteten, dass dort im Wesentlichen – manchmal auch bis nachts – gearbeitet wurde (UA S. 48). „Ma. sei wie eine Enklave gewesen, alle hätten an einem Ort gearbeitet, bis ein Ergebnis erzielt worden sei. Außerdem habe die Villa „bis auf den schönen Blick“ keine Freizeitmöglich- keiten in der Umgebung geboten“ (UA S. 48).

30

cc) Was die Höhe der geltend gemachten Aufwendungen betrifft, hat das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass diese der Höhe nach angesichts der in Ma. durch den Angeklagten und seine Mitarbeiter erbrachten Leistungen für die GmbH noch angemessen waren.

31

dd) Die Annahme des Landgerichts, dass der Angeklagte ohne Hinterziehungsvorsatz handelte, weil er der sicheren Auffassung war, dass die Aufwendungen steuerlich berücksichtigungsfähig seien, wenn er dort praktisch andauernd arbeitete, zumal er sein Segelboot zunächst nur noch zum Schlafen, nach dem Kauf der Villa überhaupt nicht mehr benutzte, so dass die Aufenthalte auf Ma. allenfalls einen geringen Freizeitwert hatten, welcher aber nach mindestens 60 Arbeitsstunden pro Woche durch den Angeklagten nicht mehr steuermindernd ins Gewicht fallen, weist keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf.

32

c) Der Umstand, dass die Wirtschaftsstrafkammer das Vorliegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 378 AO nicht ausdrücklich geprüft hat (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2013 – 1 StR 312/13, NStZ 2014, 331 [Rn. 29] und Urteil vom 8. September 2011 – 1 StR 38/11, BGHR AO § 378 Leichtfertigkeit 5), führt hier ebenfalls nicht zur Aufhebung des freisprechenden Urteils. Aus dem Zusammenhang der rechtsfehlerfreien Feststellungen lässt sich auch ein leichtfertiges Verhalten des Angeklagten ausschließen, weil der Angeklagte seine Steuerberaterin umfassend über seine Tätigkeit und die seiner Mitarbeiter auf Ma. informiert hatte, so dass er sich unter den festgestellten Umständen auf deren Rechtsauskunft verlassen durfte.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten macht ein Verfahrenshindernis geltend und rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Urteils im Strafausspruch und zur Zurückverweisung der Sache insoweit an das Landgericht (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen hat die Revision des Angeklagten keinen Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO).

I.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts befasst sich der Angeklagte mit dem Bau und der Vermarktung von Hochseekatamaranen. Die Organisation dieses Unternehmens wird von zahlreichen Firmen getragen, die ihren Sitz überwiegend in sog. Steueroasen haben und die der Angeklagte durch Treuhänder führen lässt. Der Angeklagte zog Anfang 2004 von Lübeck nach Monaco um, wo er bis längstens September 2008 ansässig war. Anschließend übersiedelte er in die Schweiz. Er ist nach wie vor deutscher Staatsangehöriger.

3

1. Im Jahr 2004 erhielt der Angeklagte von seinem Vater im Wege mehrerer Schenkungen Teile von dessen Privatvermögen. Es handelte sich dabei um eine Off-shore-Gesellschaft in der Gesellschaftsform einer Limited , ein Bankkonto und ein Wertpapierdepot mit einem Gesamtwert von 6.762.730,42 Euro. Im Juli 2007 übertrug ihm sein Vater im Wege der Schenkung ein Luxus-Penthouse in Monaco im Wert von 5 Mio. Euro.

4

2. Dem Angeklagten war „von Beginn an“ bewusst, dass er die erhalte- nen Schenkungen in Deutschland „zu versteuern“ hatte und sie dazu binnen einer Frist von drei Monaten bei dem für die Erbschaft- und Schenkungsteuer zuständigen Finanzamt deklarieren musste. Dennoch unterließ er diese Anzeige , weil er mit Steuerschulden in Millionenhöhe rechnete. Er verkürzte hierdurch im Jahr 2004 Schenkungsteuer in Höhe von 1.508.271 Euro und im Jahr 2007 von weiteren 1.150.000 Euro.

5

3. Nach Einleitung des Steuerstrafverfahrens im August 2011 leistete der Angeklagte umfangreiche Aufklärungshilfe und ließ durch einen Schriftsatz seiner Anwälte die Schenkungen und deren Wert bestätigen. Die Steuerschuld aus den Schenkungen tilgte der Angeklagte nach Festsetzung durch die Finanzbehörden.

II.

6

Die Taten sind nicht verjährt. Auch für die Hinterziehung von Schenkungsteuer im Jahr 2004 ist die Verfolgungsverjährung noch nicht eingetreten.

7

1. Zwar betrug die Verjährungsfrist für diese Tat zunächst nur fünf Jahre (vgl. § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB), die bei Bekanntgabe der Einleitung des Ermittlungsverfahrens (vgl. § 78c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB) bereits verstrichen gewesen wären (zum Fristbeginn bei Hinterziehung von Schenkungsteuer durch Unterlassen vgl. BGH, Beschluss vom 25. Juli 2011 - 1 StR 631/10, Rn. 41 ff., BGHSt 56, 298, 312). Die Verjährungsfrist hatte sich jedoch durch Gesetz vom 19. Dezember 2008 (BGBl. I, 2794, 2828) für die in den in § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 bis 5 AO genannten Fällen auf zehn Jahre erhöht (§ 376 Abs. 1 AO).

8

2. Die Voraussetzungen des § 376 Abs. 1 AO liegen hier vor, denn die Tat erfüllt das Regelbeispiel des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO für einen besonders schweren Fall der Steuerhinterziehung (Steuerverkürzung in großem Ausmaß). Der Umstand, dass dieses Regelbeispiel bis zur Änderung durch Gesetz vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I, 3198, 3209) und damit zum Zeitpunkt der Tatbeendigung enger gefasst war - es enthielt noch das einschränkende Merkmal des Handelns aus grobem Eigennutz -, steht der Anwendung der verlängerten Verjährungsfrist des § 376 Abs. 1 AO nicht entgegen (vgl. BGH, Beschluss vom 5. März 2013 - 1 StR 73/13 mit Nachweisen zum Meinungsstand in der Literatur). Maßgeblich ist allein, dass die Voraussetzungen des § 376 Abs. 1 AO erfüllt sind und die Tat zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Verjährungsvorschrift (vgl. Art. 97 § 23 EGAO) noch nicht verjährt war (BGH aaO).

III.

9

Die Revision führt mit der Sachrüge zur Aufhebung des Strafausspruchs. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Insbesondere führen die Verfahrensrügen zu keinem weitergehenden Erfolg.

10

1. Den weitgehend identischen Verfahrensrügen liegt Folgendes zu Grunde:

11

Drei Beweisanträge mit insgesamt 66 Beweisbehauptungen waren auf den Nachweis gerichtet, dass der Angeklagte niemals sein Vermögen vor dem deutschen Fiskus verschleiert hat. In der Begründung der Anträge wird auf ein in den Gerichtsakten befindliches Schreiben der Steuerfahndungsstelle des Finanzamts an die Staatsanwaltschaft verwiesen. Darin wird näher geschildertes Verhalten des Angeklagten als verschleiernd bewertet und gefolgert, sol- ches Verhalten lasse „einen konkreten Schluss auf die Gesinnung des Beschuldigten bei Tatbegehung zu“. Die Beweisanträge sehen diese Bewertung als bedeutsam für Vorsatz und Strafzumessung (grober Eigennutz) an; könne dagegen nicht von Verschleierungshandlungen ausgegangen werden, so wird im Ergebnis zum Ausdruck gebracht, sei der auf die gegenteilige Annahme gestützten Bewertung der Ermittlungsbehörden der Boden entzogen.

12

Die Strafkammer hat die Anträge als bedeutungslos zurückgewiesen (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO). Verschleierungshandlungen seien weder Tatbestandsmerkmal für die Hinterziehung von Schenkungsteuer noch notwendiges Indiz für groben Eigennutz.

13

2. Der Schuldspruch hat Bestand.

14

a) Die Verfahrensrügen, die für den Schuldspruch allein unter dem Blickwinkel des Vorsatzes Bedeutung haben, greifen nicht durch.

15

Im Ansatz zutreffend hat die Revision ausgeführt und belegt, dass die Ablehnung eines Beweisantrags als bedeutungslos regelmäßig eine konkretisierte Begründung erfordert. Es kann jedoch letztlich auf sich beruhen, ob der Hinweis des Gerichts, Verschleierung betreffe kein Tatbestandsmerkmal, diesen Anforderungen genügt: Wenn der Beweisantrag auf eine bestimmte beweiswürdigende Schlussfolgerung der Ermittlungsbehörden Bezug nimmt (Vorsatz ergebe sich aus der Verschleierung) und andererseits der Ablehnungsbeschluss die dieser Schlussfolgerung zu Grunde liegende Tatsachenbewertung (Verschleierung) für bedeutungslos erklärt, so bringt dies mit noch hinlänglicher Klarheit zum Ausdruck, dass das Gericht die Auffassung der Ermittlungsbehörden , die durch die Anträge widerlegt werden soll, im Ergebnis nicht teilt, letztlich also der Sache nach dem Antrag folgt.

16

Unabhängig davon kann aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine (möglicherweise) unzulängliche Begründung der Ablehnung eines Beweisantrags dann unschädlich sein, wenn den Urteilsgründen im Ergebnis die Beweisbehauptungen zu Grunde liegen (BGH, Beschluss vom 29. April 2010 - 1 StR 644/09, wistra 2010, 410, 412). Entsprechendes gilt hier, da die Strafkammer auch im Urteil einer Schlussfolgerung der Ermittlungsbe- hörden, der durch die Beweisanträge die Grundlage entzogen werden sollte, nicht gefolgt ist. Die Annahme, der Angeklagte habe vorsätzlich gehandelt, ist vielmehr ausschließlich auf Indizien gestützt, die mit der Frage, ob er verschleiernde Maßnahmen ergriffen hat, in keinem Zusammenhang stehen.

17

b) Die Beweiswürdigung hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung stand. Auch vom Tatvorsatz des Angeklagten hat sich das Landgericht rechtsfehlerfrei überzeugt. Die in einem „Exkurs“ enthaltenen Urteilsausführungen (UA S. 10 f.) zur Abgrenzung von Tatbestandsirrtum (§ 16 StGB) und Verbotsirrtum (§ 17 StGB) sind überflüssig; sie gefährden den Bestand des Urteils nicht, weil sich das Landgericht ohne Rechtsfehler davon überzeugt hat, dass der Angeklagte keinem Irrtum unterlegen ist (UA S. 10).

18

c) Die Feststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten wegen vorsätzlicher Hinterziehung von Schenkungsteuer in zwei Fällen. Nach den Urteilsfeststellungen hatte der Angeklagte als Beschenkter (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 ErbStG) die von seinem Vater in den Jahren 2004 und 2007 erhaltenen Schenkungen den deutschen Finanzbehörden nicht gemäß § 30 Abs. 1 ErbStG angezeigt, obwohl die Wegverlegung seines Wohnsitzes aus Deutschland mit dauerndem Aufenthalt im Ausland noch nicht fünf Jahre zurücklag (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 Buchst. b ErbStG). Dabei war ihm bewusst, dass er diese Schenkungen in Deutschland binnen einer Frist von drei Monaten nach Ausführung der jeweiligen Zuwendung (vgl. § 9 Abs. 1 Nr. 2 ErbStG) bei dem für die Erbschaft- und Schenkungsteuer zuständigen Finanzamt anzuzeigen hatte (UA S. 6). Er rechnete mit Steuerschulden in Millionenhöhe.

19

3. Der Strafausspruch hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand und ist aufzuheben.

20

a) Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatgerichts. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den es in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und hierbei gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des Revisionsgerichts in diese Einzelakte der Strafzumessung ist in der Regel nur möglich, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 17. September 1980 - 2 StR 355/80, BGHSt 29, 319, 320; BGH, Urteil vom 7. Februar 2012 - 1 StR 525/11, BGHSt 57, 123, 127; jeweils mwN).

21

b) Solche Rechtsfehler liegen hier vor.

22

Soweit sich die Verfahrensrügen auf die Annahme von grobem Eigennutz beziehen, gilt allerdings letztlich Vergleichbares wie hinsichtlich des Vorsatzes (vgl. oben Abschnitt III. 2. Buchst. a). Es ist nicht ersichtlich, dass die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe aus grobem Eigennutz gehandelt , (auch) auf Gesichtspunkte gestützt wäre, die mit Verschleierungshandlungen zusammenhängen. Der Strafausspruch kann aber dennoch keinen Bestand haben, weil die Bestimmung des Strafrahmens teilweise auf lückenhafter Tatsachengrundlage und im Übrigen auf einer nicht rechtsfehlerfreien Würdigung der Feststellungen beruht.

23

aa) Das Landgericht hat angenommen, dass die in den Jahren 2004 und 2007 begangenen Steuerhinterziehungen mit einem Hinterziehungsumfang von 1.508.271 Euro und 1.150.000 Euro dem Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall der Steuerhinterziehung gemäß § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO entsprechen. Es hat dabei die Taten - im Ansatz zutreffend - an der zu den Tatzeiten und noch bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung dieser Vorschrift gemessen, bei der das Regelbeispiel des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO neben der Verkürzung von Steuern in großem Ausmaß auch noch ein Handeln aus grobem Eigennutz verlangte (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juni 1985 - 4 StR 219/85, NStZ 1985, 459). Das Landgericht hat deshalb jeweils den erhöhten Strafrahmen des § 370 Abs. 3 Satz 1 AO zugrunde gelegt - er reicht von sechs Monaten bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe - und für die Taten Einzelfreiheitsstrafen von zwei Jahren bzw. zwei Jahren und sechs Monaten verhängt.

24

bb) Grob eigennützig handelt, wer sich bei seinem Verhalten von dem Streben nach Vorteil in besonders anstößigem Maße leiten lässt. Dabei muss das Gewinnstreben des Täters das bei jedem Steuerstraftäter vorhandene Gewinnstreben deutlich übersteigen (vgl. BGH, Urteil vom 1. August 1984 - 2 StR 220/84, NJW 1985, 208; Urteil vom 20. November 1990 - 1 StR 548/90, wistra 1991, 106; Urteil vom 23. Januar 1991 - 3 StR 365/90, BGHR AO § 370 Abs. 3 Nr. 1 Eigennutz 4; Urteil vom 24. Juli 1985 - 3 StR 191/85, wistra 1985, 228). Bei der Beurteilung, ob dies der Fall ist, hat das Tatgericht einen vom Revisionsgericht hinzunehmenden Beurteilungsspielraum (vgl. BGH, Urteil vom 1. August 1984 - 2 StR 220/84, NJW 1985, 208; BGH, Urteil vom 7. November 1986 - 2 StR 280/86, wistra 1987, 71). Erforderlich ist jedoch eine vom Tatgericht vorzunehmende Gesamtbetrachtung sämtlicher Tatumstände, namentlich der vom Täter gezogenen Vorteile, der Art, Häufigkeit und Intensität der Tatbegehung und des Verwendungszwecks der erlangten Vorteile. Diese Umstände müssen im Zusammenhang gesehen und daraufhin überprüft werden, ob sie den Schluss auf groben Eigennutz des Täters rechtfertigen (vgl. BGH, Be- schluss vom 22. Juni 1990 - 3 StR 471/89, BGHR AO § 370 Abs. 3 Nr. 1 Eigennutz 3 mwN).

25

cc) Diesen Anforderungen wird die Würdigung des Gewinnstrebens des Angeklagten durch das Landgericht nicht gerecht.

26

(1) Allerdings ist es - entgegen der Auffassung der Revision - nicht zu beanstanden, dass das Landgericht dem sehr großen Ausmaß der hinterzogenen Steuer indizielle Wirkung für die Annahme eines grob eigennützigen Verhaltens des Täters beigemessen hat. Denn der Umfang der verkürzten Steuern lässt je nach den Umständen des Einzelfalls Rückschlüsse auf das Maß des Gewinnstrebens des Täters zu (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. Juni 1990 - 3 StR 471/89, BGHR AO § 370 Abs. 3 Nr. 1 Eigennutz 3, und vom 13. Januar 1993 - 5 StR 466/92, wistra 1993, 109). Auch durfte das Landgericht in den Blick nehmen, dass der Angeklagte zur Entrichtung der Schenkungsteuer finanziell ohne weiteres in der Lage gewesen wäre.

27

(2) Die vom Landgericht vorgenommene Würdigung der Tatumstände kann gleichwohl keinen Bestand haben. Denn das Landgericht hat die Annahme , der Angeklagte habe aus grobem Eigennutz gehandelt, letztlich allein auf die Höhe des dem Angeklagten nach Abzug der geschuldeten Schenkungsteuer noch verbleibenden Rests der Schenkungen gestützt. Es hat dabei entscheidend darauf abgestellt, dass der Angeklagte auch bei Abführung der Steuern „ein sehr reicher Mann“ geblieben wäre und „in Saus und Braus“ hätte leben können (UA S. 15).

28

Der Umstand, dass der Angeklagte in der Lage war, aus legal durch Schenkungen erworbenem Vermögen die Schenkungsteuer ohne Einbußen in seiner Lebensführung zu entrichten (vgl. dazu BGH, Urteil vom 7. Februar 2012 - 1 StR 525/11, BGHSt 57, 123, 132), belegt groben Eigennutz für sich allein indes nicht. Zudem kommt es für die Frage, ob der Angeklagte aus grobem Eigennutz gehandelt hat, nicht auf die Höhe der erhaltenen Schenkungen an. Entscheidend ist vielmehr, ob sich der Angeklagte gerade hinsichtlich der verkürzten Steuern von besonders anstößigem Gewinnstreben hat leiten lassen. Hierzu hätte das Landgericht eine Gesamtbetrachtung aller Umstände, die für die Beurteilung des Maßes des Gewinnstrebens des Angeklagten von Bedeutung sein konnten, vornehmen müssen. Zu diesen Umständen gehören neben den vom Täter gezogenen Vorteilen auch Art, Häufigkeit und Intensität der Tatbegehung sowie des Verwendungszwecks der erlangten Vorteile. An einer solchen Gesamtbetrachtung fehlt es hier. Feststellungen zur Handlungsmotivation des Angeklagten, etwa Geldgier, fehlen gänzlich. Somit ist die Wertung des Landgerichts, der Angeklagte habe aus grobem Eigennutz in großem Ausmaß Steuern hinterzogen und daran anknüpfend die Annahme besonders schwerer Fälle der Steuerhinterziehung i.S.v. § 370 Abs. 3 Satz 1 AO nicht rechtsfehlerfrei begründet.

29

dd) Der Senat kann nicht ausschließen, dass der Strafausspruch zum Nachteil des Angeklagten auf der rechtsfehlerhaften Begründung der Strafrahmenwahl beruht. Zwar liegt bei sehr hohen Hinterziehungsbeträgen die Annahme eines besonders schweren Falles gemäß § 370 Abs. 3 Satz 1 AO auch dann nicht fern, wenn ein Regelbeispiel nach der zur Tatzeit geltenden Fassung nicht gegeben ist (vgl. BGH, Urteil vom 21. August 2012 - 1 StR 257/12, Rn. 29, wistra 2013, 28; Beschluss vom 22. September 2008 - 1 StR 323/08, Rn. 22, NJW 2009, 690). Auch die Annahme eines unbenannten besonders schweren Falles der Steuerhinterziehung bedürfte jedoch einer fehlerfreien Gesamtwürdigung aller bestimmenden Strafzumessungserwägungen durch das Tatgericht, an der es hier gerade fehlt. Es bedarf daher einer neuen tatrichterlichen Strafzumessung.

30

4. Die aufgezeigten Mängel betreffen weder die Feststellungen zum Wert der Schenkungen noch die auf dieser Grundlage festgestellte Höhe der hinterzogenen Steuern (Schuldumfang). Da diese Feststellungen auch sonst rechtsfehlerfrei sind, können sie bestehen bleiben.

31

5. Hinsichtlich der bisher unterbliebenen Festsetzung des Anrechnungsmaßstabs für Auslieferungshaft weist der Senat auf die Ausführungen des Generalbundesanwalts hin.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt sowie ausgesprochen, dass aufgrund einer Verfahrensverzögerung fünf Monate der Gesamtfreiheitsstrafe als vollstreckt gelten. Von weiteren Tatvorwürfen wurde der Angeklagte freigesprochen.

2

Dagegen wendet sich der Angeklagte, soweit er verurteilt wurde, mit der ausgeführten Sachrüge; die Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihrer Revision, die vom Generalbundesanwalt hinsichtlich des freigesprochenen Komplexes „Ma. “ vertreten wird, den Freispruch und erstrebt im Übrigen Verurteilun- gen wegen besonders schwerer Fälle der Steuerhinterziehung. Beide Rechtsmittel bleiben ohne Erfolg.

I.

3

Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

4

1. Der Angeklagte ist seit 1984 Alleingesellschafter und -geschäftsführer der 1980 gegründeten Br. GmbH mit Hauptsitz in M. (nachfolgend: B. -GmbH). Das Unternehmen hat 40 Mitarbeiter und gehört im deutschsprachigen Raum zu den Marktführern in den Bereichen Personalwirtschaft und betriebliche Datenerfassung, insbesondere Zeiterfassung. Einen Großteil der Aufträge erhält die Firma durch Behördenaufträge. Treibende Kraft ist der Angeklagte, der auch sämtliche Programme, auf welchen der Firmenerfolg fußt, maßgeblich mitentwickelt hat. Er ist ständig mit der Fortentwicklung der Programme befasst und zieht sich daher, wie auch in den hier verfahrensgegenständlichen Zeiträumen, immer wieder aus dem aktuellen Firmengeschehen zurück, um sich den Programmen zu widmen, ist aber dennoch zumindest per Computeranbindung ständig für Firmenmitarbeiter erreichbar , was diesen auch durch ein grünes Zeichen in deren Computer angezeigt wird.

5

Im Jahr 2006 beabsichtigte er, Steuern zu sparen, und ließ deshalb die Lu. Limited (nachfolgend: L. Ltd.) auf G. gründen, wobei er davon ausging, dass dies steuerrechtlich zulässig sei. In diesem Zusammenhang unterzeichnete er eine Vereinbarung zwischen ihm und der B. -GmbH, in welcher er die Verantwortung für das Software-Design auf die „L. Ltd.“ übertrug und sein Gehalt neu auf 96.000 € im Jahr festsetzte, nachdem er in den Vorjahren noch über 600.000 € erhalten hatte. Zugleich wurde festgelegt, dass für die Koordination zwischen B. -GmbH und L. Ltd. fortan regelmäßige Besprechungen in G. oder P. zwingend erforderlich seien. Zugleich entwarf er einen Vertrag zwischen der B. -GmbH und L. Ltd., wonach die L. Ltd. alle Urheberrechte der von der B. -GmbH vertriebenen und erstellten Software „hält“ und dafür als Vergütung 50 % der Lizenzerlöse erhält (UA S. 10). Ein diesem Entwurf entsprechender Vertrag wurde am 23. August 2006 zwischen den Unternehmen abgeschlossen. Der Angeklagte beabsichtigte auch diesen Vertrag umzusetzen, unterließ dies jedoch in der Folge aus Bequemlichkeit , so dass der Vertrag mit Ausnahme eines Mitarbeiters niemandem bekannt wurde. Dennoch kam es in der Folge zu Rechnungsstellungen durch die L. Ltd. in Höhe von insgesamt 689.381,33 € bis zum Jahresende 2006, welche ausgezahlt und als Betriebsausgaben verbucht und der Steuererklärung zugrunde gelegt wurden. Entsprechend der vorgenannten Vereinbarung erhielt der Angeklagte 2006 durch die B. -GmbH nur einen Bruttoarbeitslohn von 96.000 €, während er im Kalenderjahr 2005 noch 605.040 € brutto verdient hatte.

6

Keine Berücksichtigung bei der Einkommensteuererklärung des Angeklagten fanden Einnahmen aus der Weiterveräußerung von Flugsicherheitstrainingseinheiten , welche dieser durch den Neukauf von Flugzeugen für die B. -GmbH erhalten hatte, ebenso verschiedene Privatflüge, deren Kosten jedoch als Betriebsausgaben verbucht worden waren. Auch in der die B. -GmbH betreffenden Gewerbesteuererklärung, der Erklärung für die Zerlegung des Gewerbesteuermessbetrags und der Körperschaftsteuererklärung für jeweils das Kalenderjahr 2007 verschwieg der Angeklagte verdeckte Gewinnausschüttungen , so dass die jeweiligen Steuerbeträge zu niedrig festgesetzt wurden. In gleicher Weise gilt dies für die am 9. September 2008 eingereichte Einkommensteuererklärung für das Kalenderjahr 2007.

7

2. Hinsichtlich des Komplexes „Ma. “ wird dem Angeklagten zur Last gelegt, dass er unzutreffende Umsatzsteuer-, Körperschaftsteuer- und Gewerbesteuererklärungen für die B. -GmbH für die Jahre 2002 bzw. 2003 bis 2007 und für sich selbst unzutreffende Einkommensteuererklärungen für die Jahre 2002 bis 2007 abgegeben habe, indem er verdeckte Gewinnausschüttungen im Zusammenhang mit Flügen nach Ma. sowie mit der Anmietung einer Wohnung und in der Folge einer Villa bewusst verschwiegen und so Steuern verkürzt habe.

8

Dem lag zugrunde, dass der Angeklagte, der im Besitz einer Fluglizenz ist, ab Ende der 90er Jahre mit dem Firmenflugzeug nach Ma. flog, wo er seine Segelyacht liegen hatte. Bis Mitte 2002 wies er die Flüge regelmäßig als privat aus. Nachdem er aber schon bis dahin, wenn er sich auf seiner Segelyacht aufhielt, viel gearbeitet hatte, eine Anbindung seiner Betriebsstätte in M. technisch aber nur eingeschränkt möglich war, beschloss er, eine Wohnung zu suchen, welche als Büro und Arbeitsplatz, aber auch für mehrtägige Arbeitstreffen mit Mitarbeitern dienen sollte. Er erwartete vom Aufenthalt in Ma. für seine Mitarbeiter einen besonderen Anreiz und zudem ein ungestörtes Arbeiten, weil die Mitarbeiter dann für ihre Familien schwerer erreichbar seien, was sich bei Arbeitstreffen in der Vergangenheit als problematisch erwiesen hatte. Dementsprechend beauftragte er den Zeugen Gr. mit der Umsetzung des Plans, was auch die Suche nach Büroausstattungen, freiberuflichen Mitarbeitern, einer Reinigungskraft sowie die Erledigung von Telefondiensten umfasste. Zum 30. April 2003 konnte ein Mietvertrag über eine in unmittelbarer Nähe zum Strand von P. gelegene Wohnung unterzeichnet werden, wobei eine Miete von 1.650 € vereinbart wurde. In der Folge wurde die Wohnung technisch mit der Zentrale am M. vernetzt, so dass ein Arbei- ten wie „vor Ort“ möglich war, wobei im Erdgeschoss ein Computerbüro einge- richtet wurde, im Wohnzimmer ein großer Tisch aufgestellt wurde, an welchem später bei Treffen die Mitarbeiter mit ihren Laptops saßen, während der Rest der Wohnung als Schlafzimmer ausgestattet war. Der Angeklagte arbeitete in der Wohnung; wenn er sich auf Ma. aufhielt, schlief er allerdings stets auf seiner Segelyacht. Teilweise konnten Mitarbeiter die Wohnung für Ferienzwecke günstig anmieten, aber auch während dieser Zeit benutzte der Angeklagte das Büro der Wohnung, wenn er sich auf Ma. aufhielt.

9

Im Jahr 2005 entschloss sich der Angeklagte, ein anderes Büro zu suchen , weil die Strandnähe der Wohnung starke Lärmbelästigungen mit sich brachte. Er beauftragte erneut den Zeugen Gr. damit, eine geeignete Immobilie zu suchen, der schließlich im Ort C. eine neu gebaute Villa fand, welche der Angeklagte selbst zu einem Preis von 1,2 Millionen € erwarb, weil der Kauf durch eine ausländische Gesellschaft sich als nicht umsetzbar erwies. Die Wohnung wurde in der Folge zu einem monatlichen Mietpreis von 5.925 € an die B. -GmbH vermietet, wobei der Zeuge Gr. an Stelle des Angeklagten als Vermieter auftrat. Für die Einrichtung der Villa wurde das Mobiliar aus der alten Wohnung übernommen, während die Villa wiederum an das Rechner- und Telefon -Netzwerk der B. -GmbH angeschlossen wurde. Zur Villa gehörte auch ein Pool und eine Sonnenterrasse. Der Angeklagte hielt sich nun nicht mehr nur tagsüber dort auf, sondern nutzte die Villa auch als Schlafstätte; gelegentlich nutzte er auch den Pool und die Sonnenterrasse. Weiterhin fanden auch in der Villa, wie bisher, mehrtägige Arbeitstreffen statt.

10

Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte einerseits die Aufenthalte auf Ma. wählte, weil er dort ungestört an den Softwareprodukten arbeiten konnte; andererseits fiel ihm die Arbeitstätigkeit in der dortigen Umgebung auch deswegen leichter, weil er unter Schuppenflechte leidet, deren Aus- wirkungen im Mittelmeerklima durch Sonne und Salzluft stark zurückgehen, und das mediterrane Klima wichtige Energie zum Programmieren freigesetzt habe. Wenn er auf Ma. war, arbeitete er dort, bis auf kurze Pausen, ununterbrochen und war jeweils schon kurz nach Ankunft bis zum späten Abend erreichbar , wobei er auch seinerseits Mitarbeiter außerhalb der Arbeitszeit kontaktierte. Demgegenüber hatte er das Interesse an seiner Segelyacht bereits seit 2003 verloren und diese zum Kauf angeboten, weil das Segeln mit zunehmendem Alter beschwerlich sei und er dafür auch zwei Personen benötige. Stattdessen hat er sich mit der Anschaffung einer Motoryacht befasst, deren Kiellegung 2010 gewesen sei.

11

Der von der Anklage umfasste Sachverhalt betrifft die Mietkosten für die Wohnung und später die Villa sowie die Kosten für insgesamt 98 Flugbewegungen von und nach Ma. in den Jahren 2002 bis 2007.

12

Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass insoweit nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes verdeckte Gewinnausschüttungen vorliegen könnten, hat aber ein vorsätzliches Handeln des Angeklagten ausgeschlossen.

II.

13

Die Revision des Angeklagten ist, wie bereits der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 29. August 2016 ausgeführt hat, offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

14

Insbesondere ergibt sich aus den Feststellungen nichts dafür, dass es sich bei der vertraglichen Vereinbarung zwischen der B. -GmbH und der L.

15

Dementsprechend waren die Zahlungen an die L. Ltd. im Jahr 2006 auch keine (weiteren) Gehaltszahlungen an den Angeklagten, denn insoweit ergab sich sein Honoraranspruch aus seiner vertraglichen Vereinbarung mit der B. -GmbH vom 1. November 2005 und war für das Jahr 2006 auf 96.000 Euro festgelegt. Diesen Betrag hatte er auch ausgezahlt erhalten, so dass es keine Veranlassung für eine weitere Honorarzahlung gab.

16

Vielmehr lagen den Zahlungen an die L. Ltd. Rechnungen zu Grunde, welche allein auf „Lizenzgebühren“ lauten (UA S. 12), wobei nach den Feststellungen des Landgerichts die L. Ltd. weder Leistungen an die B. -GmbH erbrachte, noch ab Laufzeitbeginn der Vereinbarung Software selbst entwickelte oder bei der B. -GmbH entwickeln ließ. Dementsprechend fehlt es auch an einer Grundlage für einen Vorteilsausgleich, der die verdeckte Gewinnausschüttung infolge der Zahlungen an die L. Ltd., welche die Wirtschaftsstrafkammer rechtsfehlerfrei festgestellt hat, minimieren oder in Wegfall bringen könnte.

III.

17

Die Revision der Staatsanwaltschaft bleibt ebenfalls ohne Erfolg.

18

1. Soweit sich die Staatsanwaltschaft mit der Revision dagegen wendet, dass die Wirtschaftsstrafkammer bei den ausgeurteilten Taten der Steuerhinterziehung nicht auch jeweils besonders schwere Fälle nach § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO angenommen hat, bleibt diese ohne Erfolg.

19

a) Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und hierbei gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des Revisionsgerichts in diese Einzelakte der Strafzumessung ist in der Regel nur möglich, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 17. September 1980 – 2 StR 355/80, BGHSt 29, 319, 320 und vom 7. Februar 2012 – 1 StR 525/11, BGHSt 57, 123, 127 jeweils mwN). Solche Rechtsfehler liegen hier nicht vor.

20

b) Hinsichtlich der Hinterziehungstaten aus dem Jahr 2007 liegt nach § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO (Gesetzesfassung vom 1. Oktober 2002) ein besonders schwerer Fall in der Regel vor, wenn der Täter aus grobem Eigennutz in großem Ausmaß Steuern verkürzt. Grob eigennützig i.S.d. § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO in der Fassung vom 1. Oktober 2002 handelt, wer sich bei seinem Verhalten von dem Streben nach Vorteil in besonders anstößigem Maße leiten lässt. Dabei muss das Gewinnstreben des Täters das bei jedem Steuerstraftäter vorhandene Gewinnstreben deutlich übersteigen. Bei der Beurteilung, ob dies der Fall ist, hat das Tatgericht einen vom Revisionsgericht hinzunehmenden Beurteilungsspielraum (BGH, Beschluss vom 13. Juni 2013 – 1 StR 226/13, NZWiSt 2013, 438 f.). Wenn bei dieser Abwägung das Landgericht hier vor allem auch darauf abstellt, dass der Angeklagte deutlich weniger Gehalt erhalten hat und diese „Einsparung“ etwadem Betrag der der L. Ltd. zugeflossenen Gelder entspricht, zudem eine Auszahlung dieser Gelder an ihn als Kapitalertrag zu versteuern gewesen wäre, erweist sich die Ablehnung grob eigennützigen Handelns auch unter Heranziehung der weiteren Umstände im Rahmen einer Gesamtbetrachtung nicht als rechtsfehlerhaft.

21

c) Hinsichtlich der Hinterziehungstaten aus dem Jahr 2008 gilt die Gesetzesfassung vom 21. Dezember 2007, wonach ein besonders schwerer Fall in der Regel vorliegt, wenn der Täter in großem Ausmaß Steuern verkürzt. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass dieses nach objektiven Maßstäben zu bestimmende Merkmal dann erfüllt ist, wenn der Hinterziehungsbetrag 50.000 € übersteigt (BGH, Urteile vom 2. Dezember 2008 – 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71 und vom 27. Oktober 2015 – 1 StR 373/15, BGHSt 61,

28).

22

Dementsprechend hat das Landgericht auch gesehen, dass die Hinterziehungstaten aus dem Jahr 2008 die Wertgrenzen jeweils nicht unerheblich übersteigen. Dennoch hat die Wirtschaftsstrafkammer in diesen Fällen die Indizwirkung des Regelbeispiels als widerlegt angesehen, da die indizielle Bedeutung des Regelbeispiels durch andere Strafzumessungsfaktoren kompensiert wird, welche so schwer wiegen, dass die Anwendung des erschwerten Strafrahmens nach Überzeugung der Strafkammer unangemessen gewesen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Mai 2011 – 1 StR 116/11, NJW 2011, 2450). Dabei konnte er berücksichtigen, dass der Angeklagte noch vor Entdeckung der Taten die nicht geschuldete Abgeltungsteuer zzgl. Solidaritätszuschlag in Höhe von über 225.000 € bezahlt und dadurch den beim Fiskus zunächst verbleibenden Steuerschaden erheblich verringert hatte, in der Folge sämtliche gegen ihn geltend gemachten Steueransprüche beglichen und nun im Ergebnis sogar erhebliche Steuerrückerstattungen zu erwarten hat. Auch die vorgenannten Ge- sichtspunkte, welche gegen die Annahme des Merkmals „grober Eigennutz“ angeführt wurden, konnten rechtsfehlerfrei im Rahmen der Gesamtwürdigung zugrunde gelegt werden.

23

Wenn der Tatrichter nach umfassender Abwägung aller Umstände trotz der Indizwirkung des Regelbeispiels keinen besonders schweren Fall angenommen hat, ist dies vom Revisionsgericht hinzunehmen, auch wenn es die Gesamtwürdigung selbst anders vorgenommen und eine solche sogar näher gelegen hätte oder überzeugender gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2015 – 5 StR 521/14, NStZ-RR 2015, 178).

24

2. Soweit die Staatsanwaltschaft mit der ausgeführten Sachrüge den Freispruch im Komplex „Ma. “ angreift, bleibt die Revision ebenfalls ohne Erfolg.

25

a) Es kann offen bleiben, ob die auf die Verletzung von § 261 StPO gestützte Verfahrensrüge bereits unzulässig ist, weil sie den Anforderungen von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht entspricht (vgl. KK-StPO/Gericke, 7. Aufl., § 344 Rn. 39 mwN). Jedenfalls ist die Verfahrensrüge aber unbegründet, weil die Entscheidung nicht auf der von der Staatsanwaltschaft zitierten Urkunde beruht; denn die Wirtschaftsstrafkammer ist von einer korrekten Aufteilung der entstandenen und berechneten Kosten ausgegangen.

26

b) Der Freispruch hält rechtlicher Überprüfung stand; insbesondere enthält die zugrundeliegende Beweiswürdigung keine revisiblen Rechtsfehler.

27

aa) Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters (§ 261 StPO). Spricht das Gericht einen Angeklagten aus tatsächlichen Gründen frei, weil es Zweifel an seiner Täterschaft oder am Vorliegen des erforderlichen Vorsatzes nicht zu überwinden vermag, so ist dies durch das Revisionsgericht in der Regel hinzunehmen. Insbesondere ist es ihm verwehrt, die Würdigung des Tatrichters durch seine eigene zu ersetzen. Die revisionsgerichtliche Prüfung beschränkt sich somit darauf, ob dem Tatrichter insoweit Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, gegen Gesetze der Logik oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (vgl. BGH, Urteile vom 6. November 1998 – 2 StR 636/97, BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 16 mwN und vom 17. Juli 2014 – 4 StR 129/14). In der Beweiswürdigung selbst muss sich der Tatrichter mit den festgestellten Indizien auseinandersetzen, die geeignet sind, das Beweisergebnis zu Gunsten oder zu Ungunsten des Angeklagten zu beeinflussen (BGH, Urteile vom 14. August 1996 – 3 StR 183/96, BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 11 und vom 16. Januar 2013 – 2 StR 106/12, StraFO 2013, 209). Dabei dürfen die Indizien nicht nur isoliert betrachtet werden, sie müssen vielmehr in eine umfassende Gesamtwürdigung aller bedeutsamen Umstände eingebracht werden (BGH, Urteile vom 23. Juli 2008 – 2 StR 150/08, NJW 2008, 2792, 2793 f. und vom 13. Dezember 2012 – 4 StR 33/12, wistra 2013, 195, 196 mwN). Der Tatrichter darf insoweit keine überspannten Anforderungen an die für die Beurteilung erforderliche Gewissheit stellen (BGH, Urteile vom 14. Januar 2015 – 1 StR 351/14, NStZ-RR 2015, 146; vom 26. Juni 2003 – 1 StR 269/02, NStZ 2004, 35, 36; vom 10. August 2011 – 1 StR 114/11, NStZ 2012, 110 f.; vom 18. Januar 2011 – 1 StR 600/10, NStZ 2011, 302, 303 und vom 2. Oktober 2013 – 1 StR 75/13, NStZ-RR 2014, 43).

28

bb) Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil gerecht, indem es ein vorsätzliches Handeln des Angeklagten im Zusammenhang mit der Nichtangabe möglicherweise privat verursachter Kosten der Flüge von und nach Ma. sowie den geltend gemachten Mietpreiszahlungen für zuerst die Wohnung in P. ab Mai 2003 und danach für die Villa inC. ablehnt. Im Rahmen der Prüfung des bedingten Vorsatzes hat das Landgericht zutreffende Maßstäbe zugrunde gelegt und berücksichtigt, dass auch beim bedingten Vorsatz das erforderliche voluntative Element vorliegen muss (BGH, Urteil vom 13. Juli 2017 – 1 StR 536/16). Vorsatz scheidet bereits deswegen aus, weil einerseits die gewerblichen Kosten, soweit dies nach den Feststellungen überhaupt in Betracht kommt, in betrieblich und privat veranlasste Kosten teilbar sind, andererseits insoweit auch jeweils eine ausländische Betriebsstätte vorliegen könnte. Das Landgericht hat sich ausführlich mit der jeweiligen Nutzung von Wohnung und nachfolgend der Villa auseinandergesetzt, hat die Ein- lassungen des Angeklagten, Zeugenaussagen und objektive Umstände diskutiert und gewichtet und ist schließlich im Rahmen einer Gesamtabwägung zur Verneinung des Vorliegens einer vorsätzlichen Steuerhinterziehung durch den Angeklagten gekommen. Insoweit erweist sich auch die Feststellung der Wirtschaftsstrafkammer , entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts, der Angeklagte sei tatsächlich davon ausgegangen, dass die Ma. -Kosten auf Grund ihrer betrieblichen Veranlassung auch als Betriebskosten geltend gemacht werden dürften, als nicht durchgreifend rechtsfehlerhaft; denn immerhin ist auch die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zu gemischt beruflich und privat veranlassten Reisen schon im Tatzeitraum diskutiert worden, so dass bereits aufgrund dessen erhebliche Zweifel am Vorsatz des Angeklagten bestehen (FG Köln, Urteil vom 21. Juni 2001 – 10 K 6288/96, DStRE 2001, 1019; BFH, Beschluss vom 21. September 2009 – GrS 1/06, BFHE 227,1, BStBl 2010, 672).

29

Weiter verstärkt werden konnten die Zweifel der Strafkammer an dem Vorsatz des Angeklagten durch den Umstand, dass die B. -GmbH in Spanien möglicherweise eine Betriebsstätte begründet hatte. Die Annahme einer in Spanien vorhandenen Betriebsstätte würde einen betrieblichen Zusammenhang begründen, auch wenn sich hieran weitere steuerliche Überlegungen anschließen würden. Gerade die vom Angeklagten angenommene und aufgrund der Feststellung der Strafkammer auch nahe liegende betriebliche Veranlassung durch die Begründung einer Betriebsstätte war aber für die Strafkammer maßgeblich , um den Vorsatz des Angeklagten auszuschließen. Dem entspricht, dass die Mitarbeiter, welche mehrfach an betrieblichen Zusammenkünften in Ma. teilnahmen, alle berichteten, dass dort im Wesentlichen – manchmal auch bis nachts – gearbeitet wurde (UA S. 48). „Ma. sei wie eine Enklave gewesen, alle hätten an einem Ort gearbeitet, bis ein Ergebnis erzielt worden sei. Außerdem habe die Villa „bis auf den schönen Blick“ keine Freizeitmöglich- keiten in der Umgebung geboten“ (UA S. 48).

30

cc) Was die Höhe der geltend gemachten Aufwendungen betrifft, hat das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass diese der Höhe nach angesichts der in Ma. durch den Angeklagten und seine Mitarbeiter erbrachten Leistungen für die GmbH noch angemessen waren.

31

dd) Die Annahme des Landgerichts, dass der Angeklagte ohne Hinterziehungsvorsatz handelte, weil er der sicheren Auffassung war, dass die Aufwendungen steuerlich berücksichtigungsfähig seien, wenn er dort praktisch andauernd arbeitete, zumal er sein Segelboot zunächst nur noch zum Schlafen, nach dem Kauf der Villa überhaupt nicht mehr benutzte, so dass die Aufenthalte auf Ma. allenfalls einen geringen Freizeitwert hatten, welcher aber nach mindestens 60 Arbeitsstunden pro Woche durch den Angeklagten nicht mehr steuermindernd ins Gewicht fallen, weist keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf.

32

c) Der Umstand, dass die Wirtschaftsstrafkammer das Vorliegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 378 AO nicht ausdrücklich geprüft hat (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2013 – 1 StR 312/13, NStZ 2014, 331 [Rn. 29] und Urteil vom 8. September 2011 – 1 StR 38/11, BGHR AO § 378 Leichtfertigkeit 5), führt hier ebenfalls nicht zur Aufhebung des freisprechenden Urteils. Aus dem Zusammenhang der rechtsfehlerfreien Feststellungen lässt sich auch ein leichtfertiges Verhalten des Angeklagten ausschließen, weil der Angeklagte seine Steuerberaterin umfassend über seine Tätigkeit und die seiner Mitarbeiter auf Ma. informiert hatte, so dass er sich unter den festgestellten Umständen auf deren Rechtsauskunft verlassen durfte.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Brandstiftung in Tateinheit mit fahrlässigem Herbeiführen einer Sprengstoffexplosion und Versicherungsmissbrauch (Fall 1 der Urteilsgründe) sowie wegen Vortäuschens einer Straftat (Fall 2 der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten, auf die Sachrüge gestützten Revision wendet sich die Staatsanwaltschaft dagegen, dass der Angeklagte im Fall 1 der Urteilsgründe nicht der schweren Brandstiftung (§ 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB) sowie des vorsätzlichen Herbeiführens einer Sprengstoffexplosion (§ 308 Abs. 1 StGB) schuldig gesprochen worden ist; außerdem beanstandet sie die Höhe der in diesem Fall verhängten Einzelstrafe und die Strafaussetzung zur Bewährung. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang zugunsten des Angeklagten Erfolg (vgl. § 301 StPO); im Übrigen ist es unbegründet.

I.

2

Das Landgericht hat zu Fall 1 der Urteilsgründe folgende Feststellungen getroffen:

3

Der Angeklagte fasste den Entschluss, eine Bar, die er in den von ihm gepachteten Geschäftsräumen im Erdgeschoss eines Hauses betrieb, in Brand zu setzen, um Versicherungsleistungen in Anspruch zu nehmen. In dem Gebäude befanden sich außer der Gaststätte vier Wohnungen, eine davon ebenfalls im Erdgeschoss, zwei im Obergeschoss und eine im Dachgeschoss. Die zum Tatzeitpunkt vermieteten Wohnungen waren über einen separaten Hauseingang zugänglich. Zu dem Haus gehörte außerdem ein Keller, der in einen Bereich für die Mieter der Wohnungen und einen davon durch eine Verbindungstür abgetrennten Bereich für die Gaststätte unterteilt war. Im Keller verliefen die Gas-, Wasser- und Stromleitungen, die der Versorgung der Wohnungen dienten. Der Kellerbereich der Gaststätte war vom Schankraum aus über eine Holztür mit einer dahinter liegenden Holztreppe zugänglich. Vom Mieterbereich des Kellers führte eine Metalltür aus dem Keller in den Garten.

4

Der Angeklagte wollte sich anderen gegenüber als Opfer unbekannter bewaffneter Täter darstellen, die von ihm Geld erpresst, ihn gefesselt sowie im Keller der Gaststätte eingesperrt und schließlich die Bar in Brand gesetzt hätten. Seinem Tatplan entsprechend schüttete er am 14. März 2017 gegen Mitternacht zwei Liter Dieselkraftstoff als Brandbeschleuniger auf der Holztheke aus und zündete ihn mittels eines Feuerzeugs an. Dabei war ihm bewusst, dass der Brand nicht nur die Bareinrichtung, sondern auch den Innenausbau des Schankraums einschließlich der Decke, des Fußbodens und der Türen erfassen oder zumindest erheblich beschädigen werde; dies nahm er jedoch in Kauf. Mit einer Ausweitung des Feuers über die Räume der Bar hinaus auf die Wohnungen oder die Hausfassade rechnete der Angeklagte hingegen ebenso wenig wie damit, durch den Brand einen der Hausbewohner zu verletzen.

5

Der in Brand gesetzte Dieselkraftstoff erzeugte eine Stichflamme, bei deren Anblick der Angeklagte seine Tat sofort bereute. Er versuchte deshalb, das Feuer mit einer Decke zu löschen, was jedoch misslang. Da sich das Feuer rasch über das hölzerne Mobiliar ausbreitete, flüchtete der Angeklagte aus dem Schankraum in den Keller und dort über die Zwischentür sowie den Kellerbereich der Mieter zu der verschlossenen Außentür zum Garten, für die er keinen Schlüssel besaß. Dort fesselte er entsprechend seinem Tatplan seine Füße mit einem Panzerband und fing an, laut um Hilfe zu schreien.

6

Währenddessen erzeugte der brennende Dieselkraftstoff - für den Angeklagten gänzlich unerwartet - im Schankraum ein explosives Luft-Gas-Gemisch, das mit einer erheblichen Druckwelle verpuffte, wodurch das Feuer noch mehr an Stärke gewann. Die Einrichtung der Bar brannte bis auf einige Möbelreste komplett aus. Zudem griff das Feuer auch auf die Holztür mitsamt dem Türrahmen sowie die dahinterliegende Holztreppe zum Keller über, die ebenfalls zum Teil abbrannten. Sonstige Bestandteile des Gebäudes brannten nicht.

7

Durch die Hitzeeinwirkung wurden im Schankraum die Bodenfliesen, der Wandputz und die Gips-Karton-Deckenverkleidung völlig zerstört. Außerdem wurden die im Keller verlaufenden Versorgungsleitungen für Gas, Strom und Wasser beschädigt, so dass die vier Wohnungen im Haus für einen Zeitraum von rund zweieinhalb Monaten ohne Grundversorgung blieben, wobei die Mindestreparaturzeit zwei Wochen betragen hätte. Im Übrigen wurden die Wohnungen nur durch geringfügige Rußanhaftungen betroffen, die leicht durch eine Reinigung beseitigt werden konnten. Obwohl der Brand erst nach mindestens 30 Minuten von der Feuerwehr gelöscht wurde, bestand keine Gefahr des Übergreifens auf die Hausfassade oder die Wohnungen, weil in dem unmittelbar brandbetroffenen Schankraum nicht genügend Brennmaterial für eine derartige Ausbreitung vorhanden war. An dem Gebäude entstand ein Sachschaden in Höhe von 130.000 €.

8

Der Angeklagte wurde nach einigen Minuten von Personen gerettet, die sich in der Nähe des Gebäudes aufgehalten hatten. Er hatte bereits eine erhebliche Rauchgasintoxikation erlitten und schwebte in akuter Lebensgefahr.

II.

9

Die Revision der Staatsanwaltschaft führt lediglich zu einer Verringerung der gegen den Angeklagten ausgesprochenen Gesamtstrafe.

10

1. Zum Schuldspruch im Fall 1 der Urteilsgründe hat die auf die Revision der Staatsanwaltschaft gebotene Überprüfung keinen Rechtsfehler zum Vorteil oder zum Nachteil (§ 301 StPO) des Angeklagten ergeben.

11

a) Das Landgericht hat mit rechtsfehlerfreier Begründung davon abgesehen , den Angeklagten im Fall 1 der Urteilsgründe wegen schwerer Brandstiftung (§ 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB) zu verurteilen. Die Annahme der Strafkammer, wonach der Angeklagte ein der Wohnung von Menschen dienendesGebäude weder in Brand gesetzt noch durch Brandlegung teilweise zerstört hat, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

12

aa) Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Tatbestand des § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB in der Taterfolgsvariante des Inbrandsetzens in Fällen, in denen - wie hier - ein einheitliches, teils gewerblich und teils zu Wohnzwecken genutztes Gebäude betroffen ist, nicht schon dann erfüllt ist, wenn allein für die gewerbliche Nutzung wesentliche Gebäudeteile in Brand gesetzt werden und auszuschließen ist, dass das Feuer auf Gebäudeteile übergreift , die für das Wohnen wesentlich sind (BGH, Beschluss vom 26. Januar 2010 - 3 StR 442/09, NStZ 2010, 452). Die Feststellungen der Strafkammer, wonach diese Gefahr hier nicht bestand und der Angeklagte auch nicht mit einer Ausweitung des Brandes auf die Wohnungen rechnete, beruhen auf einer Beweiswürdigung, die keinen durchgreifenden Rechtsfehler aufweist.

13

Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatgerichts (§ 261 StPO). Ihm obliegt es, sich ein Urteil über die Schuld oder Unschuld des Angeklagten zu bilden. Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein; es genügt, dass sie möglich sind. Die revisionsgerichtliche Prüfung hat sich darauf zu beschränken , ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlichrechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, gegen Denkgesetze verstößt oder gesicherten Erfahrungssätzen widerspricht (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 31. Mai 2016 - 3 StR 86/16, juris Rn. 11). Die Beweiswürdigung, die der Feststellung des Landgerichts zugrunde liegt, dass die Gefahr eines Übergreifens des Feuers auf die Wohnungen nicht bestand, lässt solche Mängel nicht erkennen.

14

Das Landgericht ist insoweit dem Gutachten des Sachverständigen gefolgt , wonach in der Bar nicht genügend brennbares Material für eine Ausweitung des Brandes auf die Hausfassade und/oder die Wohnungen vorhanden war. Soweit die Revision beanstandet, das Urteil lasse nähere Ausführungen dazu vermissen, worauf diese Annahme des Sachverständigen und - ihm folgend - der Strafkammer beruhe, lassen sich die für die revisionsgerichtliche Nachprüfung erforderlichen Umstände jedenfalls dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe in hinreichendem Maße entnehmen. Insbesondere breitete sich das Feuer danach zwar innerhalb der Bar schnell aus und führte dazu, dass deren Einrichtung nahezu vollständig ausbrannte. Es griff aber nicht auf andere Gebäudebestandteile über, obwohl die Feuerwehr den Brand erst nach Ablauf von mindestens 30 Minuten löschte. Aus dem festgestellten Brandverlauf ergeben sich mithin schon die Umstände, die die Annahme des Sachverständigen belegen.

15

Vor diesem Hintergrund erweist sich auch die Feststellung des Landgerichts , dass der Angeklagte nicht mit einer Ausweitung des Brandes auf die Wohnungen rechnete, als rechtsfehlerfrei. Sie gründet ebenfalls darauf, dass es in der Bar an genügend brennbarem Material fehlte.

16

bb) Aufgrund der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen hat das Landgericht den Tatbestand des § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB in der Taterfolgsvariante der teilweisen Zerstörung durch Brandlegung ebenfalls zu Recht als nicht erfüllt angesehen.

17

(1) Dazu gilt:

18

Diese Taterfolgsvariante liegt bei einem - wie hier - gemischt, das heißt teils gewerblich und teils zu Wohnzwecken genutzten Gebäude vor, wenn ein zum selbständigen Gebrauch bestimmter, dem Wohnen dienender Teil des Gebäudes durch die Brandlegung nach den allgemein an die teilweise Zerstörung zu stellenden Anforderungen zum Wohnen unbrauchbar geworden ist (BGH, Beschlüsse vom 6. März 2013 - 1 StR 578/12, NStZ 2014, 647, 648; vom 14. Januar 2014 - 1 StR 628/13, NJW 2014, 1123; Urteil vom 5. September 2017 - 5 StR 222/17, NJW 2018, 246, 247). Das ist der Fall, wenn infolge der brandbedingten Einwirkung das Tatobjekt einzelne von mehreren der auf das Wohnen gerichteten Zweckbestimmungen nicht mehr erfüllen kann, wobei hierzu insbesondere der Aufenthalt, die Nahrungsversorgung und das Schlafen zählen (BGH, Beschluss vom 6. März 2013 - 1 StR 578/12, NStZ 2014, 647, 648; Urteil vom 5. September 2017 - 5 StR 222/17, NJW 2018, 246, 247). Maßstab ist insoweit die Vorstellung eines "verständigen Wohnungsinhabers" (BGH, Beschluss vom 6. März 2013 - 1 StR 578/12, NStZ 2014, 647, 648; Urteil vom 5. September 2017 - 5 StR 222/17, NJW 2018, 246, 247), wobei Unbrauchbarkeit zu Wohnzwecken erst anzunehmen ist, wenn eine Wohnung infolge des Brandes für eine nicht unbeträchtliche Zeit nicht mehr zu diesem Zweck genutzt werden kann. Ob die Zeitspanne der Nutzungseinschränkung oder -aufhebung für eine teilweise Zerstörung durch Brandlegung ausreicht, ist objektiv, ebenfalls anhand des Maßstabs eines "verständigen Wohnungsinhabers" zu beurteilen (BGH, Beschlüsse vom 6. März 2013 - 1 StR 578/12, NStZ 2014, 647, 648; vom 14. Januar 2014 - 1 StR 628/13, NJW 2014, 1123; Urteil vom 5. September 2017 - 5 StR 222/17, NJW 2018, 246, 247). Demnach liegt eine teilweise Zerstörung durch Brandlegung im Sinne des § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB bei einem gemischt genutzten Gebäude nicht vor, wenn die brandbedingte Unbe- nutzbarkeit nur einen kurzen Zeitraum andauert - Stunden oder ein Tag reichen nicht aus (BGH, Urteil vom 12. September 2002 - 4 StR 165/02, BGHSt 48, 14, 20 f.; Beschluss vom 10. Januar 2007 - 5 StR 401/06, NStZ 2007, 270, 271) - oder lediglich solche Teile des Gebäudes betrifft, die nicht selbst dem Wohnen dienen, sondern nur funktional auf die Wohnnutzung bezogen sind, wie dies bei Kellerräumen typischerweise der Fall ist (BGH, Beschlüsse vom 6. März 2013 - 1 StR 578/12, NStZ 2014, 647, 648; vom 10. Januar 2007 - 5 StR 401/06, NStZ 2007, 270, 271).

19

Die Taterfolgsvariante der teilweisen Zerstörung durch Brandlegung im Sinne des § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allerdings nicht auf Fälle einer unmittelbaren Brandeinwirkung in der Wohnung selbst beschränkt (BGH, Urteil vom 5. September 2017 - 5 StR 222/17, NJW 2018, 246, 248). Sie ist vielmehr auch dann gegeben, wenn die Unbrauchbarkeit zu Wohnzwecken mittelbar auf die Brandlegung zurückzuführen ist, etwa auf eine erhebliche Verrußung infolge eines im gewerblichen Teil eines gemischt genutzten Gebäudes gelegten Brandes (BGH, Beschluss vom 6. März 2013 - 1 StR 578/12, NStZ 2014, 647, 648; Urteil vom 5. September 2017 - 5 StR 222/17, NJW 2018, 246, 247) oder auf den Einsatz von Löschmitteln (BGH, Urteil vom 14. November 2013 - 3 StR 336/13, NStZ 2014, 404, 405; Urteil vom 5. September 2017 - 5 StR 222/17, NJW 2018, 246, 247).

20

Dies entspricht dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Die Tatbestandsalternative des Zerstörens durch Brandlegung ist durch das Sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts (6. StrRG) vom 26. Januar 1998 (BGBl. I, S. 164) ergänzend zu der bis dahin alleinigen Tatbestandshandlung des Inbrandsetzens in die Brandstiftungstatbestände (§§ 306, 306a StGB) aufgenommen worden, weil die zunehmende Verwendung feuerbeständiger und feuerhemmender Baustoffe und Bauteile dazu führen kann, dass bei Brandlegungen zwar wesentliche Gebäudebestandteile selbst nicht brennen, gleichwohl aber durch große Ruß-, Gas- und Rauchentwicklung sowie durch starke Hitzeeinwirkung Gefährdungen für Leben und Gesundheit der Bewohner, aber auch für bedeutende Sachwerte entstehen (BT-Drucks. 13/8587, S. 26; BGH, Urteil vom 12. September 2002 - 4 StR 165/02, BGHSt 48, 14, 19). Der Gesetzgeber hielt die Tatbestandsergänzung für erforderlich, um auch in solchen Fällen "erheblicher Menschengefährdung und hoher Sachschäden" eine "angemessene Ahndung der Tat" sicherzustellen, weil ihm die sonst möglicherweise einschlägigen Bestimmungen der §§ 303, 305 StGB insoweit nicht ausreichend erschienen (BT-Drucks. 13/8587, S. 26; BGH, Urteil vom 12. September 2002 - 4 StR 165/02, BGHSt 48, 14, 19).

21

(2) An diesen Maßstäben gemessen hat die Strafkammer die mittelbar auf die Brandlegung zurückzuführende Verrußung der Wohnungen zutreffend nicht als teilweise Zerstörung im Sinne des § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB gewertet. Die Verrußungen hatten nicht zur Folge, dass die Wohnungen für eine nicht unbeträchtliche Zeit nicht mehr genutzt werden konnten. Denn es handelte sich lediglich um geringfügige Rußanhaftungen, die leicht zu beseitigen waren.

22

Auch in der brandbedingten Beschädigung der im Keller des Gebäudes verlaufenden Versorgungsleitungen für Gas, Strom und Wasser hat das Landgericht zutreffend keine teilweise Zerstörung der Wohnungen gesehen. Die Beschädigung der Versorgungsleitungen hatte zwar zur Folge, dass die Wohnungen für eine nicht unbeträchtliche Zeit unbenutzbar waren. Insoweit fehlt es aber an der für ein "Zerstören" im Sinne des § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB erforderlichen brandbedingten Einwirkung auf die Sachsubstanz der Wohnungen.

23

Der Bundesgerichtshof hat - soweit ersichtlich - bislang nicht entschieden , ob über die bisherige Rechtsprechung hinausgehend bei gemischt, auch wohnlich genutzten Gebäuden der Taterfolg der vollständigen oder teilweisen Zerstörung durch Brandlegung im Sinne von § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB bereits darin liegen kann, dass ausschließlich nicht dem Wohnen selbst dienende Gebäudeteile - etwa in den Kellerräumen verlaufende Versorgungsleitungen - von den Brandfolgen betroffen sind, die brandbedingte Zerstörung dort aber eine Nutzung der im Objekt gelegenen Wohnungen für eine ausreichende Zeitspanne aufhebt (offengelassen in BGH, Beschluss vom 6. März 2013 - 1 StR 578/12, NStZ 2014, 647, 649). Die Frage ist zu verneinen. Die Taterfolgsvariante der vollständigen oder teilweisen Zerstörung durch Brandlegung im Sinne des § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB setzt bei gemischt genutzten Gebäuden stets eine unmittelbar oder mittelbar durch die Brandlegung hervorgerufene Einwirkung auf die Sachsubstanz einer selbständigen Wohneinheit voraus.

24

Das folgt bereits aus dem Wortsinn des Begriffs der "Zerstörung". Nach allgemeinem Sprachgebrauch ist darunter zu verstehen, dass etwas sehr stark beschädigt und dadurch unbrauchbar bzw. unbenutzbar gemacht wird (vgl. www.duden.de, "zerstören").

25

Dem entspricht der juristische Sprachgebrauch. Das verdeutlicht ein Blick auf die im Siebenundzwanzigsten Abschnitt des StGB normierten Sachbeschädigungsdelikte , welche die Beschädigung oder Zerstörung von Sachen mit Strafe bedrohen. Der in § 303 Abs. 1, § 303b Abs. 1 Nr. 3 und § 304 Abs. 1 StGB verwendete Begriff des "Beschädigens" erfasst jede nicht ganz unerhebliche körperliche Einwirkung auf die Sache, durch die die stoffliche Zusammensetzung der Sache verändert oder ihre Unversehrtheit derart aufgehoben wird, dass die Brauchbarkeit für ihre Zwecke gemindert ist (vgl. RG, Beschluss vom 18. Dezember 1939 - 2 D 646/39, RGSt 74, 13, 14; BGH, Beschluss vom 13. November 1979 - 5 StR 166/79, BGHSt 29, 129, 132; Urteil vom 12. Februar 1998 - 4 StR 428/97, BGHSt 44, 34, 38; vgl. ferner MüKoStGB/Wieck-Noodt, 2. Aufl., § 303 Rn. 24; § 303b Rn. 15; § 304 Rn. 23). Der in § 303 Abs. 1, § 303b Abs. 1 Nr. 3 und § 304 Abs. 1 sowie außerdem in § 305 Abs. 1 sowie § 305a Abs. 1 StGB verwendete Begriff des "Zerstörens" wird im Vergleich zum Beschädigen als graduelle Steigerung verstanden: Eine Zerstörung liegt vor, wenn die Sache für ihren bestimmungsgemäßen Zweck völlig unbrauchbar geworden ist (vgl. LK/Wolff, StGB, 12. Aufl., § 303 Rn. 21 mwN; § 303b Rn. 22; § 304 Rn. 16; § 305 Rn. 11; § 305a Rn. 3). In jedem Fall setzt das Zerstören ebenso wie das Beschädigen einer Sache zwar keine Substanzverletzung, aber eine Einwirkung auf die Sachsubstanz voraus; das Bewirken einer Funktionseinbuße oder die gänzliche Aufhebung der Funktionstauglichkeit einer Sache, ohne überhaupt auf deren Sachsubstanz einzuwirken - beispielsweise durch Unterbrechung der Stromzufuhr bei elektrischen Geräten - stellt keine Beschädigung bzw. Zerstörung dar (vgl. BGH, Beschluss vom 13. November 1979 - 5 StR 166/79, BGHSt 29, 129, 132; MüKoStGB/Wieck-Noodt, aaO, § 303 Rn. 24, 26; LK/Wolff, aaO, § 303 Rn. 11, jeweils mwN).

26

Schließlich entspricht es dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung , eine (vollständige oder teilweise) Zerstörung durch Brandlegung im Sinne des § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB bei gemischt genutzten Gebäuden nur dann als gegeben anzusehen, wenn die Unbewohnbarkeit einer selbständigen Wohneinheit Folge einer brandbedingten Einwirkung auf die Sachsubstanz der Wohnung ist. Das ergibt sich aus der Intention des Gesetzgebers, die der Tatbestandsergänzung des § 306a Abs. 1 StGB durch das 6. StrRG zugrunde lag, wonach "eine angemessene Ahndung der Tat" auch dann sichergestellt werden sollte, wenn die Brandlegung infolge der Verwendung feuerbeständiger oder feuer- hemmender Baumaterialien zwar nicht dazu führt, dass wesentliche Gebäudebestandteile selbst brennen, gleichwohl aber "infolge großer Ruß-, Gas- und Rauchentwicklung sowie durch starke Hitzeeinwirkung" eine "erhebliche Menschengefährdung" sowie "hohe Sachschäden" entstehen können (BT-Drucks. 13/8587, S. 26). Das Anliegen des Gesetzgebers, "Leben und Gesundheit der Bewohner" (BT-Drucks. 13/8587, S. 26) sowie "hohe Sachschäden" in solchen Fällen gleichermaßen zu schützen wie in Fällen, in denen wesentliche Gebäudebestandteile brennen, lässt erkennen, dass er brandbedingte Einwirkungen auf die Sachsubstanz des Wohnobjekts im Blick hatte, nicht dagegen allein ein Hervorrufen der Unbenutzbarkeit. Denn bei bloßen Funktionsbeeinträchtigungen ohne Einwirkung auf die Sachsubstanz sind Gefahren für das Leben und die Gesundheit der Bewohner regelmäßig nicht zu erwarten. Entsprechendes gilt im Hinblick auf "hohe Sachschäden" infolge "großer Ruß-, Gas- und Rauchentwicklung sowie durch starke Hitzeeinwirkung"; die Intention des Gesetzgebers , auch in diesen Fällen eine angemessene Ahndung der Tat sicherzustellen , bezieht sich ersichtlich auf materielle Einbußen, die aufgrund von Substanzverletzungen entstehen, nicht hingegen wegen bloßen Nutzungsausfalls.

27

b) Die tateinheitliche Verurteilung des Angeklagten im Fall 1 der Urteilsgründe wegen lediglich fahrlässigen Herbeiführens einer Sprengstoffexplosion (§ 308 Abs. 1, Abs. 5 StGB) ist aus Rechtsgründen ebenfalls nicht zu beanstanden. Insoweit wird auf die Ausführungen in der Zuschrift des Generalbundesanwalts Bezug genommen.

28

2. Der Ausspruch über die im Fall 1 der Urteilsgründe verhängte Freiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten hält rechtlicher Überprüfung ebenso stand wie die Strafaussetzung zur Bewährung.

29

a) Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatgerichts. Eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle durch das Revisionsgericht ist ausgeschlossen. Es ist auch insoweit auf die Überprüfung von Rechtsfehlern beschränkt , die namentlich darin bestehen können, dass das Tatgericht von einem falschen Strafrahmen ausgegangen ist, seine Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, es gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstoßen hat oder sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 14. März 2018 - 2 StR 416/16, juris Rn. 12 mwN).

30

Von diesen Maßstäben ausgehend hält der Strafausspruch im Fall 1 der Urteilsgründe rechtlicher Überprüfung stand. Insbesondere ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass die Strafkammer das Vorliegen eines minder schweren Falles der Brandstiftung im Sinne des § 306 Abs. 2 StGB bejaht hat. Sie hat insoweit ersichtlich alle wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände berücksichtigt und zumindest vertretbar gewürdigt. Die Annahme eines minder schweren Falles hält sich dementsprechend ebenso innerhalb des dem Tatgericht zustehenden Beurteilungsspielraums wie die im Fall 1 der Urteilsgründe verhängte Freiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist nicht erkennbar, dass diese das vertretbare Maß einer schuldangemessenen Sanktion unterschreitet.

31

b) Die Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung gemäß § 56 Abs. 1 und 2 StGB ist ebenso wie die Strafzumessung Aufgabe des Tatrichters. Ihm kommt auch insoweit ein weiter Beurteilungsspielraum zu, in dessen Rahmen das Revisionsgericht jede rechtsfehlerfrei begründete Entscheidung hinzunehmen hat (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 13. Juli 2016 - 1 StR 128/16, juris Rn. 38).

32

Nach diesem eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstab ist die Strafaussetzung zur Bewährung aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Strafkammer hat insbesondere das Vorliegen besonderer Umstände im Sinne des § 56 Abs. 2 StGB mit vertretbarer Begründung bejaht.

33

3. Keinen Bestand hat dagegen der Ausspruch über die Gesamtstrafe. Die Strafkammer hat die Gesamtstrafe zum Nachteil des Angeklagten rechtsfehlerhaft bemessen. Sie hat die Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren aus der im Fall 1 der Urteilsgründe verhängten Freiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten sowie einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen in Höhe von jeweils 10 €, auf die sie im Fall 2 erkannt hat, gebildet und dabei nicht beachtet, dass die Gesamtstrafe die Summe der Einzelstrafen nicht erreichen darf (§ 54 Abs. 2 Satz 1 StGB). Das ist hier der Fall, weil die Gesamtstrafe aus einer Freiheitsund einer Geldstrafe zu bilden war und bei der Bestimmung der Summe der Einzelstrafen ein Tagessatz einem Tag Freiheitsstrafe entspricht (§ 54 Abs. 3 StGB).

34

Da eine Freiheitsstrafe von längerer Dauer als einem Jahr nach vollen Monaten und Jahren zu bemessen ist (§ 39 StGB) und die Gesamtstrafe gemäß § 54 Abs. 1 Satz 2 StGB durch Erhöhung der verwirkten höchstenStrafe - hier mithin der Freiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten - zu bilden ist, kommt als gegen den Angeklagten zu verhängende Gesamtstrafe allein eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und elf Monaten in Betracht. Der Senat hat den Ausspruch über die Gesamtstrafe deshalb entsprechend § 354 Abs. 1 StPO geändert.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen Beschäftigung von Ausländern ohne Genehmigung in größerem Umfang sowie wegen 69 Fällen des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt, „hierbei in 58 Fällen in Tateinheit mit Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt“, zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Den Angeklagten Sc. hat es ebenfalls wegen Beschäftigung von Ausländern ohne Genehmigung in größerem Umfang sowie wegen des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 42 Fällen, „hierbei in 33 Fällen in Tateinheit mit Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt“, schuldig gesprochen und eine Freiheitsstrafe von drei Jahren verhängt. Von den erkannten Freiheitsstrafen hat es jeweils drei Monate als vollstreckt geltend festgestellt.

2

Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagten mit ihren jeweils auf die Sachrüge gestützten Revisionen. Die Rechtsmittel haben lediglich den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg.

I.

3

Nach den Feststellungen des Tatgerichts betrieben bzw. betreiben die Angeklagten eine große Champignonzuchtanlage. Innerhalb des verfahrensgegenständlichen Tatzeitraums von Oktober 2004 bis Ende Mai 2007 kam es im Juni 2006 zu einem Übergang der Betriebsinhaberschaft von dem Angeklagten S. und dessen nicht revidierender, mitangeklagter Ehefrau auf den Angeklagten Sc. , deren gemeinsamen Sohn. Die Angeklagten hatten vor dem Beitritt Polens zur Europäischen Union (EU) in großem Umfang unter Einhaltung der damaligen gesetzlichen Vorschriften polnische Staatsangehörige als Saisonarbeiter eingesetzt. Die ganz überwiegende Anzahl von ihnen war in mehreren Jahren für die Angeklagten tätig gewesen.

4

Nach dem EU-Beitritt Polens meldeten auf Anregung der Angeklagten drei zuvor für diese tätige Saisonarbeiter in Polen jeweils Gewerbe mit dem Geschäftsbereich Dienstleistung im Bereich von Ackerbau u.ä. an. Mit diesen schlossen die Angeklagten ab Mai 2004 als „Werksverträge“ bezeichnete Ver- träge ab. Danach sollten die polnischen Gewerbetreibenden mit eigenen, geeigneten Fachkräften die Ernte von Champignons sowie die Kulturpflege (gießen und säubern) im Betrieb der Angeklagten übernehmen. Der Einsatz sowohl der drei polnischen Firmeninhaber als auch der von diesen eingesetzten - bereits früher für die Angeklagten tätigen - polnischen Arbeitnehmer erfolgte allerdings entgegen der gewählten vertraglichen Gestaltung unter Eingliederung in den Betriebsablauf des Unternehmens der Angeklagten sowie unter deren Weisungshoheit. Ausländerrechtliche Genehmigungen lagen für die eingesetzten polnischen Staatsangehörigen nicht vor. Deren Anmeldung bei den zuständigen Sozialversicherungsträgern erfolgte ebenso wenig wie die fristgerechte Abführung der entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge. Insgesamt wurden nach den Feststellungen des Tatgerichts im Tatzeitraum Sozialversicherungsbeiträge von rund 880.000 Euro nicht an die Sozialversicherungsträger abgeführt.

II.

5

Der Senat stellt das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 154 Abs. 2 StPO ein, soweit beide Angeklagte wegen Beschäftigung von Ausländern ohne Genehmigung im großen Umfang (§ 11 Abs. 1 SchwarzArbG ) verurteilt worden sind. Die insoweit verhängten Einzelstrafen von acht Monaten fallen gegenüber den für die Taten gemäß § 266a StGB verhängten Strafen insgesamt nicht ins Gewicht.

6

Die Einstellung des Verfahrens wegen der dem Vorwurf des Verstoßes gegen § 11 Abs. 1 SchwarzArbG zugrunde liegenden jeweiligen Tat erfolgt im Interesse der Verfahrensökonomie. Die bisher vom Tatgericht getroffenen Feststellungen würden nicht ausreichen, um eine entsprechende Verurteilung zu tragen. Es ist insbesondere nicht ausreichend berücksichtigt worden - was von den Revisionen im Grundsatz zu Recht geltend gemacht wird -, ob und ggf. welche der im Tatzeitraum beschäftigten polnischen Arbeitnehmer bereits vor dem EU-Beitritt Polens mindestens 12 Monate für den deutschen Arbeitsmarkt zugelassen waren. Läge diese Voraussetzung vor, hätten die entsprechenden polnischen Arbeitgeber bereits ab dem Zeitpunkt des Unionsbeitritts in vollem Umfang die unionsrechtliche Arbeitnehmerfreizügigkeit genossen (Mosbacher in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2011, § 404 SGB III Rn. 25 mwN). Eine Strafbarkeit gemäß § 11 Abs. 1 SchwarzArbG bestünde dann nicht. Angesichts der Vielzahl der nach den landgerichtlichen Feststellungen in dem Betrieb der Angeklagten eingesetzten polnischen Arbeitnehmer sowie der zumindest überwiegend saisonalen Beschäftigung ist aber keineswegs ausgeschlossen, dass eine zur Tatbestandsverwirklichung („gleichzeitig mehr als fünf Ausländer“) ausreichende Zahl polnischer Arbeitnehmer im Tatzeitraum ohne die erforderlichen Genehmigungen beschäftigt wurden. Die Klärung der relevanten Verhältnisse verlangte weitere umfangreiche Sachverhaltsfeststellungen. Dessen bedarf es jedoch wegen der Einstellungsvoraussetzungen gemäß § 154 Abs. 2 StPO nicht.

7

Für den Schuldumfang der den Angeklagten vorgeworfenen Tat gemäß § 11 Abs. 1 SchwarzArbG hätte zudem bedacht werden müssen, dass für eine innerhalb des Tatzeitraums liegende Zeitspanne aufgrund eines gesetzgeberischen Versehens (ausführlich dazu Mosbacher wistra 2005, 54 ff.) eine Strafbarkeit inländischer Arbeitgeber wegen der (ungenehmigten) Beschäftigung von Arbeitnehmern aus den zum 1. Mai 2004 der EU beigetretenen Staaten nicht angenommen werden kann (Mosbacher in Graf/Jäger/Wittig, aaO, § 10 SchwarzArbG Rn. 4). Auch vor dem Hintergrund dieses dadurch - gegenüber dem von dem Tatgericht angenommenen Schuldumfang - geringen Umfangs des verschuldeten Unrechts erfolgt die Einstellung des Verfahrens durch den Senat.

III.

8

Die gegen die Verurteilung wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt (§ 266a StGB) gerichteten Revisionen bleiben mit Ausnahme der aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Schuldspruchänderung ohne Erfolg. Die auf einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung beruhenden Feststellungen des Tatgerichts über die tatsächliche Durchführung der von den polnischen Staatsangehörigen ausgeführten Tätigkeiten im Betrieb der Angeklagten tragen in diesem Umfang die Schuldsprüche.

9

1. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es sich zunächst bei dem Angeklagten S. und nach dem Betriebsübergang bei dem Angeklagten Sc. um Arbeitgeber im Sinne von § 266a Abs. 1 und 2 StGB handelte, zu denen die fraglichen ausländischen Arbeit- nehmer in einem inländischen sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis (vgl. § 7 Abs. 1 SGB IV) standen.

10

a) Ob eine Person Arbeitgeber im Sinne von § 266a StGB ist, richtet sich nach dem Sozialversicherungsrecht, das seinerseits diesbezüglich auf das Dienstvertragsrecht der §§ 611 ff. BGB abstellt. Arbeitgeber ist danach derjenige , dem gegenüber der Arbeitnehmer zur Erbringung von Arbeitsleistungen verpflichtet ist und zu dem er in einem persönlichen Abhängigkeitsverhältnis steht, das sich vor allem durch die Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb des Arbeitgebers ausdrückt (siehe etwa BSGE 34, 111, 113). Das Bestehen eines solchen Beschäftigungsverhältnisses zum Arbeitgeber bestimmt sich dabei nach den tatsächlichen Gegebenheiten (st. Rspr., etwa BGH, Urteil vom 2. Dezember 2008 - 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71, 77; Beschlüsse vom 7. Oktober 2009 - 1 StR 478/09, NStZ 2010, 337 f., und vom 27. September 2011 - 1 StR 399/11, NStZ-RR 2012, 13; siehe auch BGH, Urteil vom 13. Juni 2001 - 3 StR 126/01, NStZ 2001, 599, 600). Die Vertragsparteien können aus einem nach den tatsächlichen Verhältnissen bestehenden Beschäftigungsverhältnis resultierende sozialversicherungsrechtliche Abführungspflichten nicht durch eine abweichende Vertragsgestaltung beseitigen (BGH jeweils aaO; ebenso BSGE 45, 199, 200; BSG NZS 2007, 648, 650; siehe auch die Nachw. bei Seewald in Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, § 7 SGB IV Rn. 53 ff.).

11

Um auf der Grundlage der maßgeblichen tatsächlichen Gegebenheiten das Vorliegen eines (inländischen) sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses zu beurteilen, ist eine wertende Gesamtbetrachtung bzw. Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände vorzunehmen (BSGE 51, 164, 167; BSG NZS 2007, 648, 649; siehe auch Baier in Krauskopf, Soziale Kran- kenversicherung, SGB IV § 7 Rn. 11; in der Sache ebenso BAG NJW 2010, 2455, 2456). In diese Gesamtbetrachtung sind vor allem das Vorliegen eines umfassenden arbeitsrechtlichen Weisungsrechts, die Gestaltung des Entgelts und seiner Berechnung (etwa Entlohnung nach festen Stundensätzen), Art und Ausmaß der Einbindung in den Betriebsablauf des Arbeitgeberbetriebes sowie die Festlegung des täglichen Beginns und des Endes der konkreten Tätigkeit einzustellen (siehe BGH, Urteil vom 13. Juni 2001 - 3 StR 126/01, NStZ 2001, 599 f.; Beschluss vom 7. Oktober 2009 - 1 StR 478/09, NStZ 2010, 337 f.; siehe auch Beschluss vom 27. September 2011 - 1 StR 399/11, NStZ-RR 2012, 13 mit Nachw. zum unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff). Die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs herangezogenen Kriterien für die Beurteilung des Vorliegens eines Beschäftigungsverhältnisses stimmen mit der Rechtsprechung des Bundesarbeits- und des Bundesozialgerichts überein. Diese halten im Rahmen der erforderlichen Gesamtwürdigung ebenfalls das Vorliegen einer Weisungsgebundenheit in sachlicher und zeitlicher Hinsicht, das Fehlen bzw. das Vorhandensein von Freiheit bei der inhaltlichen Gestaltung der Tätigkeit sowie den Ort der Leistungserbringung für regelmäßig zu berücksichtigende Kriterien (vgl. BAG NJW 2010, 2455, 2456; BSGE 45, 199, 200; BSG NZS 2007, 648, 649).

12

b) An diesen Maßstäben gemessen hat das Tatgericht zu Recht das Bestehen inländischer Beschäftigungsverhältnisse zwischen den im Betrieb der Angeklagten tätigen polnischen Staatsangehörigen und den Angeklagten angenommen. Es hat die betrieblichen Abläufe im Einzelnen festgestellt (UA S. 9 ff., 38 ff.) und dabei u.a. auf die Gestaltung der täglichen Arbeitszeiten, die Arbeitsorganisation im Betrieb, das Vorliegen von Weisungen zur Ausführung der konkreten Tätigkeit sowie zur Erfassung der jeweils geernteten Pilzmengen Bedacht genommen. Es hat zudem die Überlassung von Arbeitsgeräten seitens der Angeklagten sowie das Fehlen eigener Geschäftslokale und das von weiteren Auftraggebern der drei polnischen Gewerbetreibenden (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Oktober 2009 - 1 StR 478/09, NStZ 2010, 337) mit in die Betrachtungen einbezogen. Die von dem Tatgericht aus den festgestellten tatsächlichen Gegebenheiten gezogenen Schlüsse auf das Bestehen sozialversicherungsrechtlicher Beschäftigungsverhältnisse und die Arbeitgebereigenschaft der Angeklagten sind ohne Rechtsfehler.

13

Entgegen der Auffassung der Revision ist es auch nicht zu beanstanden, dass das Tatgericht im Rahmen der gebotenen Gesamtbewertung von der Erteilung arbeitsrechtlicher Weisungen seitens der Angeklagten und nicht von werkbezogenen Weisungen des Auftraggebers eines Werkvertrages ausgegangen ist. Der auf die Angaben der Zeugin A. gestützte Schluss auf das Vorhandensein arbeitsrechtlicher Weisungen ist möglich und damit revisionsrechtlich hinzunehmen.

14

c) Es handelte sich ungeachtet der möglichen vertraglichen Beziehungen zwischen den drei polnischen Gewerbetreibenden und den eingesetzten polnischen Arbeitnehmern auch um inländische Beschäftigungsverhältnisse mit den Angeklagten. Maßgeblich für ein solches ist grundsätzlich eine hier jeweils vorliegende im Inland ausgeübte Beschäftigung (§ 3 Nr. 1 i.V.m. § 2 Abs. 2 und § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Sozialversicherungsrechtliche Ausnahmetatbestände greifen nicht ein. Die Voraussetzungen einer sog. Einstrahlung gemäß § 5 Abs. 1 SGB IV liegen nach den Feststellungen ersichtlich nicht vor. Es mangelt von vornherein an den dafür erforderlichen ausländischen Beschäftigungsverhältnissen , in deren Zuge die betreffenden Arbeitnehmer für eine zeitweilige Erbringung in das Inland entsandt werden.

15

Unionsrechtliche Entsendebescheinigungen (E-101, nunmehr A1) waren für keinen der von den Angeklagten beschäftigten Arbeitnehmer erteilt worden (UA S. 15).

16

d) Die zu den tatsächlichen Gegebenheiten getroffenen Feststellungen tragen ohne weiteres auch den vom Tatgericht gezogenen Schluss auf vorsätzliches Handeln der Angeklagten. Die für das Bestehen inländischer Beschäftigungsverhältnisse und der daraus resultierenden Abführungspflicht maßgeblichen Tatsachen waren ihnen sämtlich bekannt. Haben die an einem (sozialversicherungsrechtlichen ) Beschäftigungsverhältnis Beteiligten wie hier eine vertragliche Gestaltung als Werkvertrag gewählt, handelt es sich aber aufgrund der relevanten tatsächlichen Gegebenheiten arbeits- und sozialrechtlich um ein Arbeitsverhältnis, kommt auf Seiten des vertraglichen „Auftraggebers“, der sich rechtlich als Arbeitgeber darstellt, allenfalls ein Verbotsirrtum (§ 17 StGB) in Betracht (BGH aaO), wenn diesem die tatsächlichen Verhältnisse bekannt sind (Wiedner in Graf/Jäger/Wittig, aaO, § 266a Rn. 80). Einen solchen Verbotsirrtum der Angeklagten hat das Tatgericht aber vorliegend auf der Grundlage einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung ausgeschlossen (UA S. 49).

17

2. Das Tatgericht hat in den festgestellten Fällen im Sinne von § 8 SGB IV, § 249b SGB V; § 172 Abs. 3 SGB VI geringfügiger Beschäftigungen die Angeklagten zutreffend lediglich wegen des Nichtabführens der Arbeitgeberbeiträge gemäß § 266a Abs. 2 StGB verurteilt.

18

Soweit dagegen in den übrigen Fällen der unterbliebenen Abführung von Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträgen eine tateinheitliche Verurteilung aus § 266a Abs. 1 und Abs. 2 StGB erfolgt ist, bedurfte es der aus der Beschlussformel ersichtlichen Änderung der Schuldsprüche. Dazu hat der Generalbundesanwalt in seinen Antragsschriften ausgeführt: „In Fällen der vorliegenden Art ist im Tenor eine Verurteilung wegen Ver- stoßes gegen § 266a StGB nur als 'Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt' zum Ausdruck zu bringen. Die neben § 266a Abs. 1 StGB erfolgende Anwendung des § 266a Abs. 2 StGB wirkt sich lediglich auf den Schuldumfang aus und führt nicht zu einer tateinheitlichen Verwirklichung verschiedener Tatbestände (Senat Beschluss vom 18. Mai2010 - 1 StR 111/10). § 265 StPO steht nicht entgegen, da eine andere Verteidigung als geschehen nicht möglich ist.“

19

Dem folgt der Senat.

IV.

20

Die Revision bleibt auch hinsichtlich der Strafaussprüche ohne Erfolg.

21

Die für die zahlreichen Taten gemäß § 266a StGB verhängten Einzelstrafen sind im Hinblick auf die Höhe der in den jeweiligen Abführungszeiträumen nicht abgeführten Beiträge streng, lösen sich aber nicht von ihrer Funktion, gerechter Schuldausgleich zu sein.

22

Der Senat vermag auszuschließen, dass sich der mit der Einstellung des Verfahrens bezüglich des Verstoßes gegen § 11 Abs. 1 SchwarzArbG verbundene Wegfall der Einzelstrafen von jeweils acht Monaten auf die Höhe der Gesamtstrafen ausgewirkt hat. Das Tatgericht hat gegen den Angeklagten Sc. u.a. Einzelstrafen von sieben Mal neun Monaten, von vier Mal einem Jahr, von vier Mal einem Jahr und zwei Monaten, von sechs Mal einem Jahr und vier Monaten sowie von einem Jahr und sechs Monaten verhängt. Selbst ohne Berücksichtigung der in den verbleibenden 20 Fällen angeordneten kurzen Freiheitsstrafen zwischen einem und vier Monaten bestehen angesichts der dargestellten Relationen keine Anhaltspunkte dafür, dass ohne Berücksichtigung der nunmehr weggefallenen Einzelstrafe eine niedrigere Gesamtstrafe gebildet worden wäre.

23

Gleiches gilt für den Angeklagten S. In die Gesamtstrafe hat das Tatgericht hier u.a. 15 Einzelstrafen von neun Monaten, neun Einzelstrafen von elf Monaten, zwei von einem Jahr und einem Monat sowie - als Einsatzstrafe - eine solche von einem Jahr und drei Monaten einbezogen. In den übrigen 36 Fällen sind ebenfalls durchgängig kurze Einzelfreiheitsstrafen angeordnet worden.