Bundesgerichtshof Urteil, 20. Mai 2015 - 2 StR 45/14

bei uns veröffentlicht am20.05.2015

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 45/14
vom
20. Mai 2015
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
BGHR: ja
Veröffentlichung: ja
Beschließt die Strafkammer in der Hauptverhandlung mit zwei Berufsrichtern
und zwei Schöffen, dass das Hauptverfahren hinsichtlich einer weiteren Anklage
eröffnet wird, die Strafkammer mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen
besetzt ist und das Verfahren hinzuverbunden wird, sind der Eröffnungsbeschluss
und die Besetzungsentscheidung unwirksam. Ersteres führt zu einem
Verfahrenshindernis für den neuen Verfahrensgegenstand. Im Übrigen kann die
Besetzung der Strafkammer mit einer Verfahrensrüge beanstandet werden
(Fortführung von BGHSt 50, 267).
BGH, Urteil vom 20. Mai 2015 - 2 StR 45/14 - LG Frankfurt am Main
in der Strafsache
gegen
wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. Mai 2015,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Fischer,
die Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Krehl,
Dr. Eschelbach,
Zeng,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Bartel,
Staatsanwältin
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt ,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte in der Verhandlung,
Justizangestellte bei der Verkündung
als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 18. November 2013 1. im Fall II.2. der Urteilsgründe eingestellt; insoweit fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last; 2. das vorgenannte Urteil im Übrigen mit den Feststellungen aufgehoben. II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen und Besitzes einer halbautomatischen Kurzwaffe zum Verschießen von Patronenmunition zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Betäubungsmittel , Streckmittel und Verpackungsmaterial sowie die Schusswaffe mit Munition hat es eingezogen. Außerdem hat es den Verfall von Wertersatz in Höhe von 65.000 Euro angeordnet. Gegen dieses Urteil richtet sich die auf Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat mit den Verfahrensbeanstandungen Erfolg.

I.

2
Nach den Feststellungen des Landgerichts besaß der Angeklagte bis zum 17. Januar 2012 eine halbautomatische Selbstladepistole mit zwei Patronen , die er auf dem Rahmen einer Aufzugtür versteckte (Fall II.1. der Urteilsgründe ). Am 18. September 2012 verkaufte er in seiner Gaststätte für etwa 38.000 Euro rund 700 Gramm Kokaingemisch an die gesondert verfolgten Zeugen A. und D´A. (Fall II.2.). Weitere 494,5 Gramm Kokaingemisch verkaufte er am 28. Juni 2013 für rund 27.000 Euro an dieselben Abnehmer (Fall II.3.).

II.

3
Die Revision des Angeklagten gegen dieses Urteil macht zu Recht im Fall II.2. der Urteilsgründe ein Verfahrenshindernis geltend. Im Übrigen greift die Verfahrensrüge durch, die Strafkammer sei falsch besetzt gewesen.
4
1. Der Eröffnungsbeschluss vom 31. Oktober 2013 zu Fall II.2. ist unwirksam. Insoweit besteht ein Verfahrenshindernis, das zur Einstellung zwingt.
5
a) Rechtshängig war bei der 27. Großen Strafkammer aufgrund einer Anklage der Staatsanwaltschaft vom 8. Juli 2013 zunächst nur das Verfahren hinsichtlich der Fälle II.1. und II.3. der Urteilsgründe. Dazu hatte die Strafkammer am 13. August 2013 mit drei Berufsrichtern einen Eröffnungsbeschluss gefasst und zugleich beschlossen, dass sie in der Hauptverhandlung mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen besetzt sei. Der Vorwurf zu Fall II.2. der Urteilsgründe aufgrund einer weiteren Anklageschrift der Staatsanwaltschaft vom 9. Oktober 2013 wurde bei der 2. Großen Strafkammer anhängig, welche die Sache an die 27. Große Strafkammer abgab. Diese erklärte am 29. Oktober 2013 die Übernahme des Verfahrens.
6
Nach Beginn der Hauptverhandlung am 31. Oktober 2013 teilte der Vorsitzende mit, dass beabsichtigt sei, die Verfahren zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung zu verbinden. Nach Gewährung rechtlichen Gehörs beschloss die Strafkammer in der Besetzung mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen, dass die Anklageschrift vom 9. Oktober 2013 zur Hauptverhandlung zugelassen und das Hauptverfahren eröffnet werde, weiter, dass die Strafkammer in der Hauptverhandlung mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen besetzt sei, und schließlich, dass die Verfahren verbunden werden.
7
b) Der neue Eröffnungsbeschluss ist unwirksam.
8
Für die Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens ist die Strafkammer in der Besetzung zuständig, die außerhalb der Hauptverhandlung zu entscheiden hat, also mit drei Berufsrichtern (§ 76 Abs. 1 GVG). Schöffen können am Eröffnungsbeschluss nicht mitwirken, da sie mangels Aktenkenntnis nicht das Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts im Sinne von § 203 StPO beurteilen können (vgl. BGH, Beschluss vom 2. November 2005 - 4 StR 418/05, BGHSt 50, 267, 271). Auch dann, wenn eine zunächst unterbliebene Eröffnungsentscheidung erst in der Hauptverhandlung nachgeholt werden soll, muss die Strafkammer in der Besetzung außerhalb der Hauptverhandlung entscheiden (BGH, Beschluss vom 7. September 2011 - 1 StR 388/11, NStZ 2012, 50 f.; Beschluss vom 27. Februar 2014 - 1 StR 50/14, NStZ 2014, 664 mit Anm. Hoffmann). Entscheidet sie in einer Besetzung, die für die Beurteilung der Voraussetzungen generell ungeeignet ist, liegt ein schwerer Verfahrensfehler vor. Der Eröffnungsbeschluss einer Strafkammer, der nur von zwei statt von drei Berufsrichtern gefasst wurde, ist daher unwirksam (vgl. RG, Urteil vom 29. April 1880 - Rep. 1030/80, RGSt 1, 402; Urteil vom 3. Februar 1910 - III 1038/09, RGSt 43, 217, 218; Urteil vom 9. November 1920 - II 944/20, RGSt 55, 113; BGH, Urteil vom 14. Mai 1957, BGHSt 10, 278, 279; Beschluss vom 13. Oktober 1982 - 3 StR 236/82, StV 1983, 2, 3; Beschluss vom 2. November 2005 - 4 StR 418/05, BGHSt 50, 267, 269; Beschluss vom 13. Juni 2008 - 2 StR 142/08; Beschluss vom 22. Juni 2010 - 4 StR 216/10, StraFo 2010, 424). Weil das Vorliegen eines wirksamen Eröffnungsbeschlusses, der den Prozessgegenstand bestimmt und die Zuständigkeit des Gerichts festlegt, eine Prozessvoraussetzung für das Hauptverfahren darstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Oktober 1980 - StB 29-31/80, BGHSt 29, 351, 354), ist das Verfahren einzustellen (§ 260 Abs. 3 StPO), soweit es von diesem Mangel betroffen ist.
9
2. Das Prozesshindernis berührt nicht das Verfahren hinsichtlich der Fälle II.1. und II.3. der Urteilsgründe. Insoweit ist das Urteil aber aufgrund der Besetzungsrüge des Angeklagten aufzuheben.
10
a) Die vom Angeklagten erhobene Rüge, die Strafkammer sei in der Hauptverhandlung falsch besetzt gewesen, ist zulässig. Eine Präklusion entsprechend § 222b StPO (vgl. BGH, Urteil vom 23. Dezember 1998 - 3 StR 343/98, BGHSt 44, 328, 333) kommt nicht in Betracht, weil der Verfahrensfehler erst in der Hauptverhandlung eingetreten ist. Er war nicht aus der Besetzungsankündigung gemäß § 222a StPO zu entnehmen, weshalb die an die Besetzungsmitteilung anknüpfende Begrenzung der Möglichkeiten zur Geltendmachung eines Besetzungsfehlers gemäß § 222b Abs. 1 Satz 1 StPO nicht anzuwenden ist.
11
b) Die Rüge ist begründet, denn die Strafkammer hätte in der Hauptverhandlung mit drei Berufsrichtern und zwei Schöffen verhandeln müssen. Es lag keine wirksame Reduzierung der Besetzung gemäß § 76 Abs. 2 Satz 4 GVG vor. Die Verhandlung mit zwei Berufsrichtern nebst Schöffen verstieß gegen § 76 Abs. 1 Satz 1 GVG, § 338 Nr. 1 StPO und Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.
12
aa) Das Gesetz sieht Beschlüsse über die Reduzierung der Besetzung der Strafkammer im Allgemeinen nur außerhalb der Hauptverhandlung vor. Die Entscheidung über die Besetzung ist grundsätzlich bei der Eröffnung des Hauptverfahrens zu treffen (§ 76 Abs. 2 Satz 1 GVG) und in derselben Besetzung. Eine bereits beschlossene Besetzungsreduzierung kann nachträglich abgeändert werden, wenn sich vor Beginn der Hauptverhandlung neue Umstände ergeben, die nach Maßgabe von § 76 Abs. 2 und 3 GVG die Mitwirkung eines weiteren Berufsrichters erforderlich machen (§ 76 Abs. 4 GVG). Auch dann erfolgt die Entscheidung außerhalb der Hauptverhandlung. Selbst wenn aufgrund eines Besetzungseinwands in der Hauptverhandlung zu entscheiden ist, bleibt die Besetzung der Strafkammer für Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung zuständig (§ 222b Abs. 2 Satz 1 StPO). Es gibt demnach keine Entscheidung über die Besetzung der Strafkammer im Sinne von § 76 Abs. 2 GVG, die in der für die Hauptverhandlung selbst maßgeblichen Besetzung getroffen werden könnte. Schließlich sind die Beurteilungsfaktoren mangels Aktenkenntnis nicht durch die Schöffen zu bewerten, die bei Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung aus dem Quorum ausscheiden (§ 76 Abs. 1 Satz 2 GVG).
13
Die Besetzungsentscheidung durch zwei Berufsrichter und zwei Schöffen ist daher fehlerhaft getroffen worden. Sie ist unwirksam. Dies führt dazu, dass die Besetzung gemäß § 76 Abs. 1 Satz 1 GVG maßgeblich war.
14
bb) Der Beschluss vom 13. August 2013 über die Reduzierung der Besetzung wirkte, anders als in dem vom 3. Strafsenat durch Urteil vom 29. Januar 2009 - 3 StR 567/08 (BGHSt 53, 169, 171 ff.) entschiedenen Fall, in dem das Hauptverfahren über eine hinzuverbundene Sache bereits eröffnet und eine Besetzungsreduzierung dazu ordnungsgemäß beschlossen worden war, nicht ohne Weiteres fort.
15
Dieser Beschluss war durch die Übernahme des Verfahrens zu Fall II.2., die Absicht der Verbindung mit dem bisherigen Verfahren und die tatsächlich getroffene neue Besetzungsentscheidung überholt. Die Übernahme des Verfahrens zu Fall II.2. und die Absicht der Strafkammer, eine Verfahrensverbindung herbeizuführen, hatten den Umfang und die Schwierigkeit der Sache im Sinne von § 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GVG verändert. Bei der Auslegung dieser Merkmale stand der Strafkammer ein weiter Beurteilungsspielraum zu (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. Juni 2012 - 2 BvR 1048/11, BVerfGE 131, 268, 313; BGH, Urteil vom 23. Dezember 1998 - 3 StR 343/98, BGHSt 44, 328, 330; Beschluss vom 7. Juli 2010 - 5 StR 555/09, NJW 2010, 3045, 3046). Diesen konnte sie in der fehlerhaften Besetzung nicht wirksam ausfüllen.
16
Da die Strafkammer in anderer Besetzung entschieden hat als bei dem ersten Beschluss über die Reduzierung der Besetzung, kam ihrem neuen Beschluss keine deklaratorische Bedeutung zu. Selbst für die Beibehaltung der bisherigen Besetzungsreduktion und deren Bestätigung wäre die Strafkammer nur in der Besetzung mit drei Berufsrichtern zuständig gewesen. Das inkompetente Quorum konnte die Fortgeltung der bisherigen Besetzungsentscheidung ungeachtet der neuen Umstände nicht wirksam beschließen. Vielmehr hat die Strafkammer die Bedeutung und Tragweite von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG für die Besetzungsentscheidung und für die Verhandlung in reduzierter Besetzung verkannt. Gesetzlicher Richter ist nicht nur das sachlich zuständige Gericht und der geschäftsplanmäßig zuständige Spruchkörper, sondern jeder zur Mitwirkung berufene Richter (vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. April 1997 - 1 PBvU 1/95, BVerfGE 95, 322, 329).
17
Weil es um den gesetzlichen Richter für die Hauptverhandlung über die verbundenen Verfahren ging, in der das angefochtene Urteil erlassen wurde, kann dem Verfahrensfehler nicht mit Überlegungen zur angemessenen Besetzung der Strafkammer nach der erst durch den Senat ausgesprochenen Teileinstellung des Verfahrens eine Bedeutung abgesprochen werden.
18
c) Der Besetzungsfehler zwingt zur Aufhebung des Urteils hinsichtlich der Fälle II.1. und II.3., das darauf beruht (§ 338 Nr. 1 Halbsatz 1 StPO). Für die Hauptverhandlung vor dem neuen Tatrichter gilt § 76 Abs. 5 GVG. Fischer Krehl Eschelbach RiBGH Zeng ist wegen Bartel Urlaubs an der Unterschriftsleistung gehindert. Fischer

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Lastenausgleichsgesetz - LAG

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Strafprozeßordnung - StPO | § 338 Absolute Revisionsgründe


Ein Urteil ist stets als auf einer Verletzung des Gesetzes beruhend anzusehen, 1. wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war; war nach § 222a die Mitteilung der Besetzung vorgeschrieben, so kann die Revision auf die vorschriftswid

Strafprozeßordnung - StPO | § 260 Urteil


(1) Die Hauptverhandlung schließt mit der auf die Beratung folgenden Verkündung des Urteils. (2) Wird ein Berufsverbot angeordnet, so ist im Urteil der Beruf, der Berufszweig, das Gewerbe oder der Gewerbezweig, dessen Ausübung verboten wird, gena

Strafprozeßordnung - StPO | § 203 Eröffnungsbeschluss


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Gerichtsverfassungsgesetz - GVG | § 76


(1) Die Strafkammern sind mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen (große Strafkammer), in Verfahren über Berufungen gegen ein Urteil des Strafrichters oder des Schöffengerichts mit dem Vorsitzenden und zwei Schöffen (klein

Strafprozeßordnung - StPO | § 222b Besetzungseinwand


(1) Ist die Besetzung des Gerichts nach § 222a mitgeteilt worden, so kann der Einwand, daß das Gericht vorschriftswidrig besetzt sei, nur innerhalb einer Woche nach Zustellung der Besetzungsmitteilung oder, soweit eine Zustellung nicht erfolgt ist, i

Strafprozeßordnung - StPO | § 222a Mitteilung der Besetzung des Gerichts


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(1) Ausnahmegerichte sind unzulässig. Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden.

(2) Gerichte für besondere Sachgebiete können nur durch Gesetz errichtet werden.

(1) Die Strafkammern sind mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen (große Strafkammer), in Verfahren über Berufungen gegen ein Urteil des Strafrichters oder des Schöffengerichts mit dem Vorsitzenden und zwei Schöffen (kleine Strafkammer) besetzt. Bei Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung wirken die Schöffen nicht mit.

(2) Bei der Eröffnung des Hauptverfahrens beschließt die große Strafkammer über ihre Besetzung in der Hauptverhandlung. Ist das Hauptverfahren bereits eröffnet, beschließt sie hierüber bei der Anberaumung des Termins zur Hauptverhandlung. Sie beschließt eine Besetzung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen, wenn

1.
sie als Schwurgericht zuständig ist,
2.
die Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung, deren Vorbehalt oder die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus zu erwarten ist oder
3.
nach dem Umfang oder der Schwierigkeit der Sache die Mitwirkung eines dritten Richters notwendig erscheint.
Im Übrigen beschließt die große Strafkammer eine Besetzung mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen.

(3) Die Mitwirkung eines dritten Richters nach Absatz 2 Satz 3 Nummer 3 ist in der Regel notwendig, wenn die Hauptverhandlung voraussichtlich länger als zehn Tage dauern wird oder die große Strafkammer als Wirtschaftsstrafkammer zuständig ist.

(4) Hat die Strafkammer eine Besetzung mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen beschlossen und ergeben sich vor Beginn der Hauptverhandlung neue Umstände, die nach Maßgabe der Absätze 2 und 3 eine Besetzung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen erforderlich machen, beschließt sie eine solche Besetzung.

(5) Ist eine Sache vom Revisionsgericht zurückverwiesen oder ist die Hauptverhandlung ausgesetzt worden, kann die jeweils zuständige Strafkammer erneut nach Maßgabe der Absätze 2 und 3 über ihre Besetzung beschließen.

(6) In Verfahren über Berufungen gegen ein Urteil des erweiterten Schöffengerichts (§ 29 Abs. 2) ist ein zweiter Richter hinzuzuziehen. Außerhalb der Hauptverhandlung entscheidet der Vorsitzende allein.

Ein Urteil ist stets als auf einer Verletzung des Gesetzes beruhend anzusehen,

1.
wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war; war nach § 222a die Mitteilung der Besetzung vorgeschrieben, so kann die Revision auf die vorschriftswidrige Besetzung nur gestützt werden, wenn
a)
das Gericht in einer Besetzung entschieden hat, deren Vorschriftswidrigkeit nach § 222b Absatz 2 Satz 2 oder Absatz 3 Satz 4 festgestellt worden ist, oder
b)
das Rechtsmittelgericht nicht nach § 222b Absatz 3 entschieden hat und
aa)
die Vorschriften über die Mitteilung verletzt worden sind,
bb)
der rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form geltend gemachte Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung übergangen oder zurückgewiesen worden ist oder
cc)
die Besetzung nach § 222b Absatz 1 Satz 1 nicht mindestens eine Woche geprüft werden konnte, obwohl ein Antrag nach § 222a Absatz 2 gestellt wurde;
2.
wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen war;
3.
wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, nachdem er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt war und das Ablehnungsgesuch entweder für begründet erklärt war oder mit Unrecht verworfen worden ist;
4.
wenn das Gericht seine Zuständigkeit mit Unrecht angenommen hat;
5.
wenn die Hauptverhandlung in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft oder einer Person, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt, stattgefunden hat;
6.
wenn das Urteil auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind;
7.
wenn das Urteil keine Entscheidungsgründe enthält oder diese nicht innerhalb des sich aus § 275 Abs. 1 Satz 2 und 4 ergebenden Zeitraums zu den Akten gebracht worden sind;
8.
wenn die Verteidigung in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt durch einen Beschluß des Gerichts unzulässig beschränkt worden ist.

(1) Die Strafkammern sind mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen (große Strafkammer), in Verfahren über Berufungen gegen ein Urteil des Strafrichters oder des Schöffengerichts mit dem Vorsitzenden und zwei Schöffen (kleine Strafkammer) besetzt. Bei Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung wirken die Schöffen nicht mit.

(2) Bei der Eröffnung des Hauptverfahrens beschließt die große Strafkammer über ihre Besetzung in der Hauptverhandlung. Ist das Hauptverfahren bereits eröffnet, beschließt sie hierüber bei der Anberaumung des Termins zur Hauptverhandlung. Sie beschließt eine Besetzung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen, wenn

1.
sie als Schwurgericht zuständig ist,
2.
die Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung, deren Vorbehalt oder die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus zu erwarten ist oder
3.
nach dem Umfang oder der Schwierigkeit der Sache die Mitwirkung eines dritten Richters notwendig erscheint.
Im Übrigen beschließt die große Strafkammer eine Besetzung mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen.

(3) Die Mitwirkung eines dritten Richters nach Absatz 2 Satz 3 Nummer 3 ist in der Regel notwendig, wenn die Hauptverhandlung voraussichtlich länger als zehn Tage dauern wird oder die große Strafkammer als Wirtschaftsstrafkammer zuständig ist.

(4) Hat die Strafkammer eine Besetzung mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen beschlossen und ergeben sich vor Beginn der Hauptverhandlung neue Umstände, die nach Maßgabe der Absätze 2 und 3 eine Besetzung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen erforderlich machen, beschließt sie eine solche Besetzung.

(5) Ist eine Sache vom Revisionsgericht zurückverwiesen oder ist die Hauptverhandlung ausgesetzt worden, kann die jeweils zuständige Strafkammer erneut nach Maßgabe der Absätze 2 und 3 über ihre Besetzung beschließen.

(6) In Verfahren über Berufungen gegen ein Urteil des erweiterten Schöffengerichts (§ 29 Abs. 2) ist ein zweiter Richter hinzuzuziehen. Außerhalb der Hauptverhandlung entscheidet der Vorsitzende allein.

Das Gericht beschließt die Eröffnung des Hauptverfahrens, wenn nach den Ergebnissen des vorbereitenden Verfahrens der Angeschuldigte einer Straftat hinreichend verdächtig erscheint.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 388/11
vom
7. September 2011
in der Strafsache
gegen
wegen Körperverletzung u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. September 2011 gemäß
§ 349 Abs. 2 und 4, § 206a StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 30. März 2011 wird
a) das Verfahren hinsichtlich der Fälle B 6 und B 7 der Urteilsgründe eingestellt; insoweit trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen;
b) der Schuldspruch hinsichtlich des Tatkomplexes B der Urteilsgründe wie folgt neu gefasst: „Der Angeklagte ist schuldig der Körperverletzung in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Sachbeschädigung und Beleidigung , und der Beleidigung in vier Fällen, davon in ei- nem Fall in Tateinheit mit Bedrohung“,
c) das Urteil im Strafausspruch hinsichtlich der zweiten Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Körperverletzung in Tateinheit mit Sachbeschädigung in Tatmehrheit mit Beleidigung in Tateinheit mit versuchter Körperverletzung unter Einbeziehung der Geldstrafe aus einem rechtskräftigen Strafbefehl zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt. Daneben hat es den Angeklagten wegen weiterer Taten der Körperverletzung , Sachbeschädigung, Bedrohung und Beleidigung zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt. Die auf die Verletzung materiellen und formellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten führt hinsichtlich der Fälle B 6 und B 7 der Urteilsgründe zu einer Teileinstellung des Verfahrens wegen eines Verfahrenshindernisses und in deren Folge zur Aufhebung der zweiten Gesamtfreiheitsstrafe. Die weitergehende Revision des Angeklagten ist aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet i.S.d. § 349 Abs. 2 StPO.
2
Zu den Prozessvoraussetzungen hat der Generalbundesanwalt zutreffend Folgendes ausgeführt: „DasVerfahren ist in den Fällen B 6 und 7 der Urteilsgründe einzustellen , weil es insofern an einem wirksamen Eröffnungsbeschluss fehlt. Das Landgericht hat die am 25. Februar 2011 erhobene Anklage erst in der Hauptverhandlung am 17. März 2011 durch Beschluss zur Hauptverhandlung zugelassen, das Hauptverfahren eröffnet, eine Besetzungsentscheidung nach § 76 Abs. 2 GVG getroffen und die Verbindung zu der bereits anhängigen Sache beschlossen (BI. 203 der Hauptakten). Dies war rechtsfehlerhaft. Die Strafkammer hat über die Eröffnung nicht in der dafür gesetzlich vorgesehenen Besetzung entschieden. Entsprechend dem Eröffnungs - und Besetzungsbeschluss vom 22. Juli 2010 und 23. Dezember 2010 in den anhängigen und verbundenen Verfahren war die Strafkammer in der Hauptverhandlung gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG mit zwei Berufsrichtern besetzt. Wird eine zunächst unterbliebene Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens in der Hauptverhandlung nachgeholt, so entscheidet darüber aber beim Landgericht auch dann die Große Strafkammer in ihrer Besetzung außerhalb der Hauptverhandlung mit drei Berufsrichtern ohne Mitwirkung der Schöffen, wenn die Kammer die Hauptverhandlung in reduzierter Besetzung durchführt (vgl. BGH, Beschluss vom 2. November 2005 - 4 StR 418/05 -; Beschluss vom 25. Februar 2010 - 4 StR 596/09 -; Beschluss vom 22. Juni 2010 - 4 StR 216/10 -). Damit besteht ein von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis, welches insoweit zur Verfahrenseinstellung führt (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 54. Auflage, § 203 Rdnr. 4).“
3
Zur Klarstellung fasst der Senat den Schuldspruch in dem von der Teileinstellung betroffenen zweiten Tatkomplex neu. Der Wegfall der Einzelstrafen durch die Verfahrenseinstellung in den Fällen B 6 und B 7 zieht die Aufhebung der zweiten Gesamtfreiheitsstrafe nach sich.
Nack Wahl Elf Jäger Sander

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 S t R 5 0 / 1 4
vom
27. Februar 2014
in der Strafsache
gegen
wegen versuchten Diebstahls u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Februar 2014 gemäß
§ 349 Abs. 4, § 206a StPO beschlossen:
1. Das Verfahren wird eingestellt, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist. 2. Die Staatskasse trägt auch insoweit die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Diebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt. Im Übrigen hat es ihn freigesprochen. Die Revision des Angeklagten, mit der er – gestützt auf die allgemeine Sachrüge – seine Verurteilung beanstandet , führt insoweit zur Einstellung des Verfahrens wegen eines Verfahrenshindernisses. Der nicht angefochtene Teilfreispruch ist rechtskräftig.
2
Zu den Prozessvoraussetzungen hat der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt: „Durch Beschluss vom 17. Oktober 2013 im Verfahren (Akte , Band III, Bl. 442) trennte das Landgericht den die Tat des Angeklagten vom 13. April 2013 betreffenden Teil einer Anklage der Staatsanwaltschaft Ravensburg vom 8. August 2013 (Akte , Band I, Bl. 7 ff.) ab. Dieser Beschluss erging in der Besetzung der Strafkammer außerhalb der Hauptverhandlung mit drei Berufsrichtern.
Im Hauptverhandlungstermin vom selben Tag hat das Landgericht den genannten Tatkomplex durch Beschluss zum Verfahren hinzuverbunden (Protokoll S. 5). Anschließend wurde durch einen weiteren Beschluss im selben Termin hinsichtlich des hinzuverbundenen Teils der Anklage vom 8. August 2013 das Hauptverfahren eröffnet. Beide Beschlüsse fasste das Landgericht in der Besetzung der Hauptverhandlung mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen (Protokoll S. 2, 4; Beschluss des Landgerichts Ravensburg vom 19. September 2013, Akte , Band I, Bl. 426 f.). Der Angeklagte, die Verteidigung und die Staatsanwaltschaft erklärten sich jeweils mit 'dieser Sachbehandlung' einverstanden. Der den hinzuverbundenen Teil der Anklage vom 8. August 2013 betreffende Anklagesatz wurde verlesen.“ (Es) „liegt in dem in der Hauptverhandlung gefassten ´Eröffnungsbeschluss´ keine wirksame Eröffnung des Hauptverfahrens im Sinne von § 207 StPO, weil das Landgericht nicht in der dafür gesetzlich vorgesehenen Besetzung entschieden hat. Sie war in der Hauptverhandlung gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen besetzt. Über eine – grundsätzlich mögliche – nachträgliche Eröffnung des Hauptverfahrens in der Hauptverhandlung entscheidet aber beim Landgericht auch dann die Große Strafkammer in ihrer Besetzung außerhalb der Hauptverhandlung mit drei Berufsrichtern ohne Mitwirkung der Schöffen, wenn die Kammer die Hauptverhandlung in reduzierter Besetzung durchführt (vgl. Senat, Beschluss vom 7. September 2011 – 1 StR 388/11; BGH, Beschluss vom 2. November 2005 – 4 StR 418/05; Beschluss vom 25. Februar 2010 – 4 StR 596/09; Beschluss vom 22. Juni 2010 – 4 StR 216/10). Auch eine Einbeziehung über § 266 StPO, über die in der Besetzung der Hauptverhandlung hätte entschieden werden können, lag nicht vor.“
3
Der Umstand, dass das Landgericht bei dem mit drei Berufsrichtern gefassten Abtrennungsbeschluss vom 17. Oktober 2013 das Ziel verfolgte, den abgetrennten Verfahrensteil sogleich zum Verfahren Jug. hinzu zu verbinden, macht einen in der gesetzlich vorgeschriebenen Besetzung ergangenen Eröffnungsbeschluss (§§ 203, 207 StPO) nicht entbehr- lich. Denn der Abtrennungsbeschluss ist nicht dahin auszulegen, dass er – schlüssig (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 17. Dezember 1999 – 2 StR 376/99, BGHR StPO § 203 Beschluss 5) – die Eröffnung des Verfahrens mit enthalten sollte. Diese blieb vielmehr einem eigenständigen Beschluss vorbehalten , der dann allerdings in der Hauptverhandlung nach Verfahrensverbindung fehlerhaft mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen getroffen wurde.
4
Damit lag hinsichtlich des hinzuverbundenen Verfahrensteils, der zur Verurteilung des Angeklagten geführt hat, mangels wirksamen Eröffnungsbeschlusses ein Verfahrenshindernis vor (vgl. BGH, Beschluss vom 7. September 2011 – 1 StR 388/11, NStZ 2012, 50). Das Verfahren ist insoweit einzustellen; betroffen ist nur der Tatvorwurf, hinsichtlich dessen das Landgericht den Angeklagten verurteilt hat.
Raum Graf Jäger
Cirener Mosbacher

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 216/10
vom
22. Juni 2010
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers am 22. Juni 2010 gemäß §§ 206a, 349
Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Halle vom 4. Dezember 2009
a) aufgehoben, soweit der Angeklagte in den Fällen 37 bis 44 der Urteilsgründe verurteilt worden ist, insoweit wird das Verfahren eingestellt; die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten fallen insofern der Staatskasse zur Last;
b) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 34 Fällen und der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln schuldig ist,
c) im Ausspruch über die Gesamtstrafe, die Einziehung , den Verfall von Wertersatz und den erweiterten Verfall mit den Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die weiteren Kos- ten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten - unter Freisprechung im Übrigen - wegen unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 37 Fällen, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln an eine Person unter 18 Jahren in fünf Fällen, dabei in vier Fällen gewerbsmäßig handelnd, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Zudem hat es die Einziehung von sichergestellten Betäubungsmitteln und "Betäubungsmittelutensilien" sowie den Verfall von Wertersatz in Höhe von 3.290 € und den erweiterten Verfall von 5.605 € angeordnet. Gegen das Urteil richtet sich die auf Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Sie hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Das Verfahren ist in den Fällen 37 bis 44 der Urteilsgründe einzustellen , da es insofern an einem wirksamen Eröffnungsbeschluss fehlt.
3
a) Wegen der Fälle 1 bis 36 der Urteilsgründe hatte die Staatsanwaltschaft am 28. Mai 2009 Anklage erhoben, die das Landgericht mit Beschluss vom 8. Juli 2009 unverändert zum Hauptverfahren zugelassen hat; zugleich hat es beschlossen, die Hauptverhandlung mit der Vorsitzenden und - neben den Schöffen - nur einer Beisitzerin durchzuführen. In der daraufhin begonnenen Hauptverhandlung beschloss die Strafkammer am 6. Oktober 2009, die am 23. September 2009 ferner erhobene Anklage zur Hauptverhandlung zuzulassen , mit der dem Angeklagten die später als Fälle 37 bis 44 abgeurteilten Taten zur Last gelegt wurden.
4
b) Diese Verfahrensweise war fehlerhaft. Bezüglich der dem Angeklagten in der Anklage vom 23. September 2009 zur Last gelegten Taten fehlt es an der Verfahrensvoraussetzung eines wirksamen Eröffnungsbeschlusses. Denn die große Strafkammer hat über die Eröffnung des Hauptverfahrens und die Zulassung der Anklage nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Besetzung mit drei Berufsrichtern unter Ausschluss der Schöffen entschieden, sondern in der gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG reduzierten Besetzung mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen. Damit besteht ein von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis , das zur Aufhebung des Urteils in den Fällen 37 bis 44 der Urteilsgründe und zur Einstellung des Verfahrens führt (zum Ganzen BGH, Beschluss vom 13. Juni 2008 - 2 StR 142/08, NStZ 2009, 52, und - auch zur Kostenentscheidung - Urteil vom 21. Januar 2010 - 4 StR 518/09 jeweils m.w.N.).
5
2. Zu den Einziehungs- und Verfallanordnungen hat der Generalbundesanwalt in der Antragsschrift vom 6. Mai 2010 ausgeführt: "1. Die Einziehungsanordnung, die lediglich auf zwei Sicherstellungsprotokolle verweist, bezeichnet die einzuziehenden Betäubungsmittel und Betäubungsmittelutensilien nicht genau genug. Bei einer Einziehungsanordnung müssen die einzuziehenden Gegenstände so genau bezeichnet sein, dass bei allen Beteiligten und der Vollstreckungsbehörde Klarheit über den Umfang der Einziehung besteht; die Bezugnahme auf ein Asservatenverzeichnis genügt nicht (BGH, Beschluss vom 25. August 2009, 3 StR 291/09 m.w.N.). Bei der Einziehung von Betäubungsmitteln gehört dazu insbesondere die Angabe von Art und Menge des einzuziehenden Rauschgifts (Senat, Beschluss vom 12. Oktober 1999, 4 StR 391/99). Diesen Anforderungen wird die Einziehungsanordnung des Urteils nicht gerecht. Da sich die Anordnung auch mit Hilfe der Urteilsgründe nicht so genau konkretisieren lässt, dass sie vom Senat ergänzt werden könnte (BGH, Beschluss vom 20. Juni 2007, 1 StR 251/07), ist sie aufzuheben. 2. In der Wohnung des Angeklagten wurde Bargeld in Höhe von 8.895,- Euro sichergestellt (UA S. 6), welches nach Ansicht der Kammer aus Drogengeschäften stammt (UA S. 32). Allerdings erschließt sich nicht, wieso ein Teilbetrag in Höhe von 3.290,- Euro "aus den Betäubungsmittelgeschäften" stammen soll und der andere Teilbetrag in Höhe von 5.605,- Euro aus anderen nicht abgeurteilten Drogengeschäften, so dass insoweit der erweiterte Verfall nach § 73d StGB i.V.m. § 33 Abs. 1 BtMG anzuordnen war. Abgesehen davon, dass bei einer Zuordnung des sichergestellten Geldes zu den abgeurteilten Geschäften die Einziehung [richtig: Verfall] nach § 73 StGB zu erfolgen hat - wieso die Kammer einen Wertersatzverfall nach § 73a StGB angenommen hat, ist nicht nachvollziehbar - erfordert der Vorrang des § 73 StGB gegenüber der subsidiären Vorschrift des § 73d StGB, dass vor einer Anwendung des § 73d unter Ausschöpfung der zulässigen Beweismittel ausgeschlossen werden kann, dass die Voraussetzungen des § 73 StGB erfüllt sind (Senat, Urteil vom 11. Dezember 2008, 4 StR 386/08 m. zahlr. w.N.). Dem werden die lediglich pauschalen Ausführungen der Kammer (UA S. 32) nicht gerecht, sie ermöglichen dem Revisionsgericht nicht die Prüfung , ob das Gericht die Vorschriften der §§ 73 ff. StGB richtig angewendet hat".
6
Dem schließt sich der Senat an. Zudem kann die Anordnung des Verfalls von Wertersatz schon infolge der Teileinstellung keinen Bestand haben.
7
3. Vorsorglich bemerkt der Senat, dass die auf § 353 Abs. 2 StPO beruhende Aufhebung der den Verfallentscheidungen zuzuordnenden Feststellungen nicht die sogenannten doppelrelevanten Tatsachen erfasst, die auch den Schuld- oder Strafausspruch tragen (z. B. die Feststellungen zu den Einkaufsund Verkaufspreisen; vgl. näher Meyer-Goßner StPO 52. Aufl. Einl. 187; § 353 Rdn. 20); insoweit sind nur ergänzende Feststellungen zulässig, die den bindend gewordenen nicht widersprechen dürfen. Ernemann Solin-Stojanović Cierniak Mutzbauer Bender

(1) Die Hauptverhandlung schließt mit der auf die Beratung folgenden Verkündung des Urteils.

(2) Wird ein Berufsverbot angeordnet, so ist im Urteil der Beruf, der Berufszweig, das Gewerbe oder der Gewerbezweig, dessen Ausübung verboten wird, genau zu bezeichnen.

(3) Die Einstellung des Verfahrens ist im Urteil auszusprechen, wenn ein Verfahrenshindernis besteht.

(4) Die Urteilsformel gibt die rechtliche Bezeichnung der Tat an, deren der Angeklagte schuldig gesprochen wird. Hat ein Straftatbestand eine gesetzliche Überschrift, so soll diese zur rechtlichen Bezeichnung der Tat verwendet werden. Wird eine Geldstrafe verhängt, so sind Zahl und Höhe der Tagessätze in die Urteilsformel aufzunehmen. Wird die Entscheidung über die Sicherungsverwahrung vorbehalten, die Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung zur Bewährung ausgesetzt, der Angeklagte mit Strafvorbehalt verwarnt oder von Strafe abgesehen, so ist dies in der Urteilsformel zum Ausdruck zu bringen. Im übrigen unterliegt die Fassung der Urteilsformel dem Ermessen des Gerichts.

(5) Nach der Urteilsformel werden die angewendeten Vorschriften nach Paragraph, Absatz, Nummer, Buchstabe und mit der Bezeichnung des Gesetzes aufgeführt. Ist bei einer Verurteilung, durch die auf Freiheitsstrafe oder Gesamtfreiheitsstrafe von nicht mehr als zwei Jahren erkannt wird, die Tat oder der ihrer Bedeutung nach überwiegende Teil der Taten auf Grund einer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen worden, so ist außerdem § 17 Abs. 2 des Bundeszentralregistergesetzes anzuführen.

(1) Ist die Besetzung des Gerichts nach § 222a mitgeteilt worden, so kann der Einwand, daß das Gericht vorschriftswidrig besetzt sei, nur innerhalb einer Woche nach Zustellung der Besetzungsmitteilung oder, soweit eine Zustellung nicht erfolgt ist, ihrer Bekanntmachung in der Hauptverhandlung geltend gemacht werden. Die Tatsachen, aus denen sich die vorschriftswidrige Besetzung ergeben soll, sind dabei anzugeben. Alle Beanstandungen sind gleichzeitig vorzubringen. Außerhalb der Hauptverhandlung ist der Einwand schriftlich geltend zu machen; § 345 Abs. 2 und für den Nebenkläger § 390 Abs. 2 gelten entsprechend.

(2) Über den Einwand entscheidet das Gericht in der für Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung vorgeschriebenen Besetzung. Hält es den Einwand für begründet, so stellt es fest, daß es nicht vorschriftsmäßig besetzt ist. Führt ein Einwand zu einer Änderung der Besetzung, so ist auf die neue Besetzung § 222a nicht anzuwenden.

(3) Hält das Gericht den Einwand für nicht begründet, so ist er spätestens vor Ablauf von drei Tagen dem Rechtsmittelgericht vorzulegen. Die Entscheidung des Rechtsmittelgerichts ergeht ohne mündliche Verhandlung. Den Verfahrensbeteiligten ist zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen. Erachtet das Rechtsmittelgericht den Einwand für begründet, stellt es fest, dass das Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt ist.

(1) Findet die Hauptverhandlung im ersten Rechtszug vor dem Landgericht oder dem Oberlandesgericht statt, so ist spätestens zu Beginn der Hauptverhandlung die Besetzung des Gerichts unter Hervorhebung des Vorsitzenden und hinzugezogener Ergänzungsrichter und Ergänzungsschöffen mitzuteilen. Die Besetzung kann auf Anordnung des Vorsitzenden schon vor der Hauptverhandlung mitgeteilt werden; die Mitteilung ist zuzustellen. Ändert sich die mitgeteilte Besetzung, so ist dies spätestens zu Beginn der Hauptverhandlung mitzuteilen.

(2) Ist die Mitteilung der Besetzung oder einer Besetzungsänderung später als eine Woche vor Beginn der Hauptverhandlung zugestellt oder erst zu Beginn der Hauptverhandlung bekanntgemacht worden, so kann das Gericht auf Antrag des Angeklagten, des Verteidigers oder der Staatsanwaltschaft die Hauptverhandlung zur Prüfung der Besetzung unterbrechen, wenn dies spätestens bis zum Beginn der Vernehmung des ersten Angeklagten zur Sache verlangt wird und absehbar ist, dass die Hauptverhandlung vor Ablauf der in § 222b Absatz 1 Satz 1 genannten Frist beendet sein könnte.

(3) In die für die Besetzung maßgebenden Unterlagen kann für den Angeklagten nur sein Verteidiger oder ein Rechtsanwalt, für den Nebenkläger nur ein Rechtsanwalt Einsicht nehmen.

(1) Ist die Besetzung des Gerichts nach § 222a mitgeteilt worden, so kann der Einwand, daß das Gericht vorschriftswidrig besetzt sei, nur innerhalb einer Woche nach Zustellung der Besetzungsmitteilung oder, soweit eine Zustellung nicht erfolgt ist, ihrer Bekanntmachung in der Hauptverhandlung geltend gemacht werden. Die Tatsachen, aus denen sich die vorschriftswidrige Besetzung ergeben soll, sind dabei anzugeben. Alle Beanstandungen sind gleichzeitig vorzubringen. Außerhalb der Hauptverhandlung ist der Einwand schriftlich geltend zu machen; § 345 Abs. 2 und für den Nebenkläger § 390 Abs. 2 gelten entsprechend.

(2) Über den Einwand entscheidet das Gericht in der für Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung vorgeschriebenen Besetzung. Hält es den Einwand für begründet, so stellt es fest, daß es nicht vorschriftsmäßig besetzt ist. Führt ein Einwand zu einer Änderung der Besetzung, so ist auf die neue Besetzung § 222a nicht anzuwenden.

(3) Hält das Gericht den Einwand für nicht begründet, so ist er spätestens vor Ablauf von drei Tagen dem Rechtsmittelgericht vorzulegen. Die Entscheidung des Rechtsmittelgerichts ergeht ohne mündliche Verhandlung. Den Verfahrensbeteiligten ist zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen. Erachtet das Rechtsmittelgericht den Einwand für begründet, stellt es fest, dass das Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt ist.

(1) Die Strafkammern sind mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen (große Strafkammer), in Verfahren über Berufungen gegen ein Urteil des Strafrichters oder des Schöffengerichts mit dem Vorsitzenden und zwei Schöffen (kleine Strafkammer) besetzt. Bei Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung wirken die Schöffen nicht mit.

(2) Bei der Eröffnung des Hauptverfahrens beschließt die große Strafkammer über ihre Besetzung in der Hauptverhandlung. Ist das Hauptverfahren bereits eröffnet, beschließt sie hierüber bei der Anberaumung des Termins zur Hauptverhandlung. Sie beschließt eine Besetzung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen, wenn

1.
sie als Schwurgericht zuständig ist,
2.
die Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung, deren Vorbehalt oder die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus zu erwarten ist oder
3.
nach dem Umfang oder der Schwierigkeit der Sache die Mitwirkung eines dritten Richters notwendig erscheint.
Im Übrigen beschließt die große Strafkammer eine Besetzung mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen.

(3) Die Mitwirkung eines dritten Richters nach Absatz 2 Satz 3 Nummer 3 ist in der Regel notwendig, wenn die Hauptverhandlung voraussichtlich länger als zehn Tage dauern wird oder die große Strafkammer als Wirtschaftsstrafkammer zuständig ist.

(4) Hat die Strafkammer eine Besetzung mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen beschlossen und ergeben sich vor Beginn der Hauptverhandlung neue Umstände, die nach Maßgabe der Absätze 2 und 3 eine Besetzung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen erforderlich machen, beschließt sie eine solche Besetzung.

(5) Ist eine Sache vom Revisionsgericht zurückverwiesen oder ist die Hauptverhandlung ausgesetzt worden, kann die jeweils zuständige Strafkammer erneut nach Maßgabe der Absätze 2 und 3 über ihre Besetzung beschließen.

(6) In Verfahren über Berufungen gegen ein Urteil des erweiterten Schöffengerichts (§ 29 Abs. 2) ist ein zweiter Richter hinzuzuziehen. Außerhalb der Hauptverhandlung entscheidet der Vorsitzende allein.

Ein Urteil ist stets als auf einer Verletzung des Gesetzes beruhend anzusehen,

1.
wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war; war nach § 222a die Mitteilung der Besetzung vorgeschrieben, so kann die Revision auf die vorschriftswidrige Besetzung nur gestützt werden, wenn
a)
das Gericht in einer Besetzung entschieden hat, deren Vorschriftswidrigkeit nach § 222b Absatz 2 Satz 2 oder Absatz 3 Satz 4 festgestellt worden ist, oder
b)
das Rechtsmittelgericht nicht nach § 222b Absatz 3 entschieden hat und
aa)
die Vorschriften über die Mitteilung verletzt worden sind,
bb)
der rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form geltend gemachte Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung übergangen oder zurückgewiesen worden ist oder
cc)
die Besetzung nach § 222b Absatz 1 Satz 1 nicht mindestens eine Woche geprüft werden konnte, obwohl ein Antrag nach § 222a Absatz 2 gestellt wurde;
2.
wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen war;
3.
wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, nachdem er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt war und das Ablehnungsgesuch entweder für begründet erklärt war oder mit Unrecht verworfen worden ist;
4.
wenn das Gericht seine Zuständigkeit mit Unrecht angenommen hat;
5.
wenn die Hauptverhandlung in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft oder einer Person, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt, stattgefunden hat;
6.
wenn das Urteil auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind;
7.
wenn das Urteil keine Entscheidungsgründe enthält oder diese nicht innerhalb des sich aus § 275 Abs. 1 Satz 2 und 4 ergebenden Zeitraums zu den Akten gebracht worden sind;
8.
wenn die Verteidigung in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt durch einen Beschluß des Gerichts unzulässig beschränkt worden ist.

(1) Ausnahmegerichte sind unzulässig. Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden.

(2) Gerichte für besondere Sachgebiete können nur durch Gesetz errichtet werden.

(1) Die Strafkammern sind mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen (große Strafkammer), in Verfahren über Berufungen gegen ein Urteil des Strafrichters oder des Schöffengerichts mit dem Vorsitzenden und zwei Schöffen (kleine Strafkammer) besetzt. Bei Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung wirken die Schöffen nicht mit.

(2) Bei der Eröffnung des Hauptverfahrens beschließt die große Strafkammer über ihre Besetzung in der Hauptverhandlung. Ist das Hauptverfahren bereits eröffnet, beschließt sie hierüber bei der Anberaumung des Termins zur Hauptverhandlung. Sie beschließt eine Besetzung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen, wenn

1.
sie als Schwurgericht zuständig ist,
2.
die Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung, deren Vorbehalt oder die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus zu erwarten ist oder
3.
nach dem Umfang oder der Schwierigkeit der Sache die Mitwirkung eines dritten Richters notwendig erscheint.
Im Übrigen beschließt die große Strafkammer eine Besetzung mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen.

(3) Die Mitwirkung eines dritten Richters nach Absatz 2 Satz 3 Nummer 3 ist in der Regel notwendig, wenn die Hauptverhandlung voraussichtlich länger als zehn Tage dauern wird oder die große Strafkammer als Wirtschaftsstrafkammer zuständig ist.

(4) Hat die Strafkammer eine Besetzung mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen beschlossen und ergeben sich vor Beginn der Hauptverhandlung neue Umstände, die nach Maßgabe der Absätze 2 und 3 eine Besetzung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen erforderlich machen, beschließt sie eine solche Besetzung.

(5) Ist eine Sache vom Revisionsgericht zurückverwiesen oder ist die Hauptverhandlung ausgesetzt worden, kann die jeweils zuständige Strafkammer erneut nach Maßgabe der Absätze 2 und 3 über ihre Besetzung beschließen.

(6) In Verfahren über Berufungen gegen ein Urteil des erweiterten Schöffengerichts (§ 29 Abs. 2) ist ein zweiter Richter hinzuzuziehen. Außerhalb der Hauptverhandlung entscheidet der Vorsitzende allein.

(1) Ist die Besetzung des Gerichts nach § 222a mitgeteilt worden, so kann der Einwand, daß das Gericht vorschriftswidrig besetzt sei, nur innerhalb einer Woche nach Zustellung der Besetzungsmitteilung oder, soweit eine Zustellung nicht erfolgt ist, ihrer Bekanntmachung in der Hauptverhandlung geltend gemacht werden. Die Tatsachen, aus denen sich die vorschriftswidrige Besetzung ergeben soll, sind dabei anzugeben. Alle Beanstandungen sind gleichzeitig vorzubringen. Außerhalb der Hauptverhandlung ist der Einwand schriftlich geltend zu machen; § 345 Abs. 2 und für den Nebenkläger § 390 Abs. 2 gelten entsprechend.

(2) Über den Einwand entscheidet das Gericht in der für Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung vorgeschriebenen Besetzung. Hält es den Einwand für begründet, so stellt es fest, daß es nicht vorschriftsmäßig besetzt ist. Führt ein Einwand zu einer Änderung der Besetzung, so ist auf die neue Besetzung § 222a nicht anzuwenden.

(3) Hält das Gericht den Einwand für nicht begründet, so ist er spätestens vor Ablauf von drei Tagen dem Rechtsmittelgericht vorzulegen. Die Entscheidung des Rechtsmittelgerichts ergeht ohne mündliche Verhandlung. Den Verfahrensbeteiligten ist zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen. Erachtet das Rechtsmittelgericht den Einwand für begründet, stellt es fest, dass das Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt ist.

(1) Die Strafkammern sind mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen (große Strafkammer), in Verfahren über Berufungen gegen ein Urteil des Strafrichters oder des Schöffengerichts mit dem Vorsitzenden und zwei Schöffen (kleine Strafkammer) besetzt. Bei Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung wirken die Schöffen nicht mit.

(2) Bei der Eröffnung des Hauptverfahrens beschließt die große Strafkammer über ihre Besetzung in der Hauptverhandlung. Ist das Hauptverfahren bereits eröffnet, beschließt sie hierüber bei der Anberaumung des Termins zur Hauptverhandlung. Sie beschließt eine Besetzung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen, wenn

1.
sie als Schwurgericht zuständig ist,
2.
die Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung, deren Vorbehalt oder die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus zu erwarten ist oder
3.
nach dem Umfang oder der Schwierigkeit der Sache die Mitwirkung eines dritten Richters notwendig erscheint.
Im Übrigen beschließt die große Strafkammer eine Besetzung mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen.

(3) Die Mitwirkung eines dritten Richters nach Absatz 2 Satz 3 Nummer 3 ist in der Regel notwendig, wenn die Hauptverhandlung voraussichtlich länger als zehn Tage dauern wird oder die große Strafkammer als Wirtschaftsstrafkammer zuständig ist.

(4) Hat die Strafkammer eine Besetzung mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen beschlossen und ergeben sich vor Beginn der Hauptverhandlung neue Umstände, die nach Maßgabe der Absätze 2 und 3 eine Besetzung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen erforderlich machen, beschließt sie eine solche Besetzung.

(5) Ist eine Sache vom Revisionsgericht zurückverwiesen oder ist die Hauptverhandlung ausgesetzt worden, kann die jeweils zuständige Strafkammer erneut nach Maßgabe der Absätze 2 und 3 über ihre Besetzung beschließen.

(6) In Verfahren über Berufungen gegen ein Urteil des erweiterten Schöffengerichts (§ 29 Abs. 2) ist ein zweiter Richter hinzuzuziehen. Außerhalb der Hauptverhandlung entscheidet der Vorsitzende allein.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 StR 567/08
vom
29. Januar 2009
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen zu 1.: Beihilfe zum Diebstahl
zu 2.: Beihilfe zur Brandstiftung u. a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. Januar
2009, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Becker,
die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Miebach,
von Lienen,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Sost-Scheible,
der Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Schäfer
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt in der Verhandlung,
Staatsanwalt bei der Verkündung
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwältin
als Verteidigerin des Angeklagten H. ,
Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten K. ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 30. Mai 2008 wird verworfen. Die Staatskasse hat die Kosten des Rechtsmittels und die den Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten K. wegen Beihilfe zum Diebstahl und zur Brandstiftung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Den Angeklagten H. hat es wegen Beihilfe zum Diebstahl schuldig gesprochen und auf eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten erkannt. Vom Vorwurf , als Mittäter an der Brandstiftung beteiligt gewesen zu sein, hat es ihn freigesprochen. Mit ihrer zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten und auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, erstrebt die Staatsanwaltschaft im Fall II 1 der Urteilsgründe eine Verurteilung beider Angeklagten wegen mittäterschaftlich begangenen Diebstahls, im Fall II 2 eine Verurteilung des Angeklagten K. als Mittäter der Brandstiftung.
2
Dem Rechtsmittel bleibt der Erfolg versagt.
3
1. Die Bewertung der Beteiligung der Angeklagten an dem Diebstahl und des Angeklagten K. an der Brandstiftung lediglich als Beihilfe hält rechtlicher Prüfung stand.
4
Ob ein Tatbeteiligter eine Tat als Täter oder Gehilfe begeht, ist in wertender Betrachtung nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, zu beurteilen. Bedeutsame Anhaltspunkte können sein der Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung, die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft (st. Rspr.; vgl. nur BGHSt 37, 289, 291 m. w. N.).
5
a) Dem angefochtenen Urteil ist hinreichend zu entnehmen, dass die Strafkammer diese Maßstäbe erkannt und ihrer Beurteilung der Tatbeiträge der Angeklagten zugrundegelegt hat. Dies ergibt sich bereits daraus, dass das Landgericht unter ausdrücklicher Darstellung der vorgenannten Abgrenzungskriterien im Rahmen der rechtlichen Würdigung der Taten eine differenzierende Betrachtung der jeweiligen Tatbeiträge der Angeklagten einerseits und der unmittelbar tatausführenden Mitangeklagten andererseits vorgenommen hat. Die nur untergeordnete Rolle des Angeklagten H. beim Einbruchsdiebstahl hat es in anderem Zusammenhang des Urteils ausdrücklich erörtert.
6
b) Die Urteilsgründe ergeben auch hinreichend, dass die Angeklagten kein so enges Verhältnis zu den Taten hatten, dass sich ihre Verurteilung lediglich als Gehilfen als rechtsfehlerhaft erwiese. Es ist insbesondere nicht zu besorgen , dass das Landgericht bei der gebotenen Gesamtwürdigung gewichtige Umstände, die für mittäterschaftliches Handeln sprechen könnten, außer Acht gelassen hat.
7
aa) Anhaltspunkte für eine Tatherrschaft beim Einbruchsdiebstahl oder zumindest einen entsprechenden Willen der Angeklagten enthält das Urteil nicht. Unmittelbar Tatausführende waren die Mitangeklagten C. und S. , wobei allein S. die Tatörtlichkeiten kannte. Eine Einbindung der Angeklagten in die Tatplanung hat das Landgericht ebenso wenig festzustellen vermocht, wie Umstände, die für ein eigenes Tatinteresse der Angeklagten, etwa die Erwartung eines Beuteanteils, sprechen. Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang im Urteil eine Auseinandersetzung mit der Tatsache vermisst , dass die Angeklagten am Tag nach der Tat gemeinsam mit dem Mitangeklagten S. wesentliche Teile der Beute vernichteten, nachdem S. deren Unverwertbarkeit festgestellt hatte, vermag dies die Revision nicht zu begründen. Die Unterstützung bei der Beutevernichtung legt den Schluss auf eine maßgebliche Beuteerwartung der Angeklagten nicht derart nahe, dass das Landgericht dieses Mitwirken bei dem Versuch der Tatvertuschung notwendig ausdrücklich in seine Erwägungen hätte einbeziehen müssen.
8
Vor diesem Hintergrund ist die Wertung, die bei Durchführung des Einbruchsdiebstahls erbrachten Tatbeiträge der Angeklagten - der Angeklagte K. leistete Fahrerdienste und half beim Abtransport und der Aufbewahrung der Beute, der Angeklagte H. sicherte vor dem Tatobjekt den Rückweg und half auf Weisung der Mitangeklagten ebenfalls beim Abtransport der Beute - seien lediglich von untergeordneter Bedeutung gewesen, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. BGH NStZ 2006, 44, 45).
9
bb) Nichts anderes gilt für die Bewertung der Beteiligung des Angeklagten K. an der Brandstiftung, die wiederum von den Mitangeklagten, für die der Angeklagte erneut lediglich Fahrerdienste leistete, begangen wurde. Ob und inwieweit sich der Angeklagte in die Planung dieser Tat einbrachte, ist nicht festgestellt. Zwar stammte der bei der Tat benutzte Brandbeschleuniger aus seinem Besitz. Gleichwohl lag ein eigenes Tatinteresse des Angeklagten bereits deshalb nicht nahe, weil die Brandlegung im Tatobjekt des Einbruchs allein der Vernichtung der von den Mitangeklagten dort möglicherweise hinterlassenen Spuren dienen sollte.
10
2. Das Urteil enthält - was nach § 301 StPO auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft zu beachten ist - auch keine durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten. Becker Miebach von Lienen Sost-Scheible Schäfer

(1) Die Strafkammern sind mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen (große Strafkammer), in Verfahren über Berufungen gegen ein Urteil des Strafrichters oder des Schöffengerichts mit dem Vorsitzenden und zwei Schöffen (kleine Strafkammer) besetzt. Bei Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung wirken die Schöffen nicht mit.

(2) Bei der Eröffnung des Hauptverfahrens beschließt die große Strafkammer über ihre Besetzung in der Hauptverhandlung. Ist das Hauptverfahren bereits eröffnet, beschließt sie hierüber bei der Anberaumung des Termins zur Hauptverhandlung. Sie beschließt eine Besetzung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen, wenn

1.
sie als Schwurgericht zuständig ist,
2.
die Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung, deren Vorbehalt oder die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus zu erwarten ist oder
3.
nach dem Umfang oder der Schwierigkeit der Sache die Mitwirkung eines dritten Richters notwendig erscheint.
Im Übrigen beschließt die große Strafkammer eine Besetzung mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen.

(3) Die Mitwirkung eines dritten Richters nach Absatz 2 Satz 3 Nummer 3 ist in der Regel notwendig, wenn die Hauptverhandlung voraussichtlich länger als zehn Tage dauern wird oder die große Strafkammer als Wirtschaftsstrafkammer zuständig ist.

(4) Hat die Strafkammer eine Besetzung mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen beschlossen und ergeben sich vor Beginn der Hauptverhandlung neue Umstände, die nach Maßgabe der Absätze 2 und 3 eine Besetzung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen erforderlich machen, beschließt sie eine solche Besetzung.

(5) Ist eine Sache vom Revisionsgericht zurückverwiesen oder ist die Hauptverhandlung ausgesetzt worden, kann die jeweils zuständige Strafkammer erneut nach Maßgabe der Absätze 2 und 3 über ihre Besetzung beschließen.

(6) In Verfahren über Berufungen gegen ein Urteil des erweiterten Schöffengerichts (§ 29 Abs. 2) ist ein zweiter Richter hinzuzuziehen. Außerhalb der Hauptverhandlung entscheidet der Vorsitzende allein.

Tenor

1. Der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 29. März 2011 - 1 StR 93/11 - und das Urteil des Landgerichts Deggendorf vom 18. November 2010 - 1 KLs 4 Js 1276/06 jug. - verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Artikel 2 Absatz 2 Satz 2 in Verbindung mit Artikel 104 Absatz 1 Satz 1 des Grundgesetzes. Der Beschluss des Bundesgerichtshofs wird aufgehoben. Die Sache wird an den Bundesgerichtshof zurückverwiesen.

2. ...

Gründe

A.

1

Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Anordnung einer Sicherungsverwahrung, die in der Anlassverurteilung gemäß § 66a StGB vorbehalten war.

I.

2

1. Das Institut der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung fand mit dem Gesetz zur Einführung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung vom 21. August 2002, in Kraft getreten am 28. August 2002 (BGBl I S. 3344), in das Strafgesetzbuch Eingang. Damit wurde die Möglichkeit geschaffen, die Verhängung der Maßregel im Urteil zunächst vorzubehalten und über die Anordnung in einem Nachverfahren am Ende der Strafvollstreckung zu entscheiden. Die Gefährlichkeitsprognose sollte auf diese Weise zeitlich nach hinten verlagert und durch Einbeziehung von Erkenntnissen aus dem Strafvollzug auf eine breitere Grundlage gestellt werden können (vgl. BTDrucks 14/8586, S. 5). Flankiert wurde die Regelung durch eine eigene Verfahrensvorschrift in § 275a StPO, die vorsah, dass das Gericht des ersten Rechtszuges über die im Urteil vorbehaltene Sicherungsverwahrung entscheidet. Damit sollte klargestellt werden, dass die Entscheidung über die Sicherungsverwahrung Teil des Erkenntnisverfahrens ist und in zwei Akten durchgeführt wird. Dem Verurteilten sollten in beiden Verfahrensschritten die gleichen Verfahrensrechte zukommen (vgl. BTDrucks 14/9264, S. 10 f.).

3

2. § 66a StGB in der hier maßgeblichen Fassung des Gesetzes zur Einführung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung vom 21. August 2002 (BGBl I S. 3344; im Folgenden: § 66a StGB a.F.) hatte folgenden Wortlaut:

4

§ 66a

5

Vorbehalt der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

6

(1) Ist bei der Verurteilung wegen einer der in § 66 Abs. 3 Satz 1 genannten Straftaten nicht mit hinreichender Sicherheit feststellbar, ob der Täter für die Allgemeinheit im Sinne von § 66 Abs. 1 Nr. 3 gefährlich ist, so kann das Gericht die Anordnung der Sicherungsverwahrung vorbehalten, wenn die übrigen Voraussetzungen des § 66 Abs. 3 erfüllt sind.

7

(2) Über die Anordnung der Sicherungsverwahrung entscheidet das Gericht spätestens sechs Monate vor dem Zeitpunkt, ab dem eine Aussetzung der Vollstreckung des Strafrestes zur Bewährung nach § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, auch in Verbindung mit § 454b Abs. 3 der Strafprozessordnung, möglich ist. Es ordnet die Sicherungsverwahrung an, wenn die Gesamtwürdigung des Verurteilten, seiner Taten und seiner Entwicklung während des Strafvollzuges ergibt, dass von ihm erhebliche Straftaten zu erwarten sind, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden.

8

(3) Die Entscheidung über die Aussetzung der Vollstreckung des Strafrestes zur Bewährung darf erst nach Rechtskraft der Entscheidung nach Absatz 2 Satz 1 ergehen. Dies gilt nicht, wenn die Voraussetzungen des § 57 Abs. 2 Nr. 2 offensichtlich nicht vorliegen.

9

§ 66 StGB in der Fassung desselben Gesetzes (im Folgenden: § 66 StGB a.F.) lautete:

10

§ 66

11

Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

12

(1) Wird jemand wegen einer vorsätzlichen Straftat zu Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verurteilt, so ordnet das Gericht neben der Strafe die Sicherungsverwahrung an, wenn

13

1. der Täter wegen vorsätzlicher Straftaten, die er vor der neuen Tat begangen hat, schon zweimal jeweils zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt worden ist,

14

2. er wegen einer oder mehrerer dieser Taten vor der neuen Tat für die Zeit von mindestens zwei Jahren Freiheitsstrafe verbüßt oder sich im Vollzug einer freiheitsentziehenden Maßregel der Besserung und Sicherung befunden hat und

15

3. die Gesamtwürdigung des Täters und seiner Taten ergibt, daß er infolge eines Hanges zu erheblichen Straftaten, namentlich zu solchen, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden oder schwerer wirtschaftlicher Schaden angerichtet wird, für die Allgemeinheit gefährlich ist.

16

(2) Hat jemand drei vorsätzliche Straftaten begangen, durch die er jeweils Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verwirkt hat, und wird er wegen einer oder mehrerer dieser Taten zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt, so kann das Gericht unter der in Absatz 1 Nr. 3 bezeichneten Voraussetzung neben der Strafe die Sicherungsverwahrung auch ohne frühere Verurteilung oder Freiheitsentziehung (Absatz 1 Nr. 1 und 2) anordnen.

17

(3) Wird jemand wegen eines Verbrechens oder wegen einer Straftat nach den §§ 174 bis 174c, 176, 179 Abs. 1 bis 3, §§ 180, 182, 224, 225 Abs. 1 oder 2 oder nach § 323a, soweit die im Rausch begangene Tat ein Verbrechen oder eine der vorgenannten rechtswidrigen Taten ist, zu Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verurteilt, so kann das Gericht neben der Strafe die Sicherungsverwahrung anordnen, wenn der Täter wegen einer oder mehrerer solcher Straftaten, die er vor der neuen Tat begangen hat, schon einmal zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt worden ist und die in Absatz 1 Nr. 2 und 3 genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Hat jemand zwei Straftaten der in Satz 1 bezeichneten Art begangen, durch die er jeweils Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verwirkt hat und wird er wegen einer oder mehrerer dieser Taten zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt, so kann das Gericht unter den in Absatz 1 Nr. 3 bezeichneten Voraussetzungen neben der Strafe die Sicherungsverwahrung auch ohne frühere Verurteilung oder Freiheitsentziehung (Absatz 1 Nr. 1 und 2) anordnen. Die Absätze 1 und 2 bleiben unberührt.

18

(4) Im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1 gilt eine Verurteilung zu Gesamtstrafe als eine einzige Verurteilung. Ist Untersuchungshaft oder eine andere Freiheitsentziehung auf Freiheitsstrafe angerechnet, so gilt sie als verbüßte Strafe im Sinne des Absatzes 1 Nr. 2. Eine frühere Tat bleibt außer Betracht, wenn zwischen ihr und der folgenden Tat mehr als fünf Jahre verstrichen sind. In die Frist wird die Zeit nicht eingerechnet, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist. Eine Tat, die außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs dieses Gesetzes abgeurteilt worden ist, steht einer innerhalb dieses Bereichs abgeurteilten Tat gleich, wenn sie nach deutschem Strafrecht eine vorsätzliche Tat, in den Fällen des Absatzes 3 eine der Straftaten der in Absatz 3 Satz 1 bezeichneten Art wäre.

19

3. a) Die Anordnung des Vorbehalts nach § 66a Abs. 1 StGB a.F. erfolgt zusammen mit der Anlassverurteilung durch das erkennende Gericht. Sie setzt in formeller Hinsicht voraus, dass der Betroffene wegen einer Tat nach § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB a.F., das heißt, wegen eines Verbrechens oder einer der weiteren in § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB a.F. genannten Straftaten, verurteilt wird. Ferner müssen die übrigen Voraussetzungen des § 66 Abs. 3 StGB, nämlich die in § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB a.F. genannten gewichtigen (Vor-)Verurteilungen vorliegen.

20

Aus der Verweisung von § 66a Abs. 1, § 66 Abs. 3 StGB a.F. auf § 66 Abs. 1 Nr. 3 a.F. StGB hat die Rechtsprechung abgeleitet, dass der Ausspruch eines Vorbehalts nach § 66a Abs. 1 StGB a.F. die Feststellung eines Hangs des Verurteilten zur Begehung erheblicher Straftaten, nämlich solcher, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden oder schwerer wirtschaftlicher Schaden angerichtet wird, voraussetzt (grundlegend hierzu BGHSt 50, 188 <194 f.>).

21

Nicht positiv feststehen dürfe hingegen zum Zeitpunkt der Anlassverurteilung die in § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. vorausgesetzte Gefährlichkeit des Verurteilten für die Allgemeinheit. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stehen vorbehaltene und primäre Sicherungsverwahrung in einem "strikten Ausschließlichkeitsverhältnis" zueinander: Vorrangig ist die Anordnung der primären Sicherungsverwahrung nach § 66 StGB zu prüfen. Die Möglichkeit der Anordnung des Vorbehalts entbindet das erkennende Gericht nicht von seiner umfassenden Aufklärungspflicht. Erst wenn die für die Anordnung erforderliche Gefährlichkeit des Betroffenen nicht feststellbar ist, kommt § 66a StGB zum Tragen (vgl. BGHSt 50, 188 <193>). Nach der Rechtsprechung setzt dies eine "erhebliche, nahe liegende Wahrscheinlichkeit" dafür voraus, dass der Täter für die Allgemeinheit im Sinne von § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. gefährlich ist und dies auch zum Zeitpunkt einer möglichen Entlassung noch sein wird (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2004 - 1 StR 140/04 -, juris, Rn. 13; Urteil vom 20. November 2007 - 1 StR 442/07 -, juris, Rn. 11; so auch Ullenbruch, in: Münchener Kommentar zum StGB, Band 2/1, 1. Aufl. 2005, § 66a Rn. 30; Fischer, StGB, 58. Aufl. 2011, § 66a Rn. 8).

22

b) Zuständig für die Entscheidung über die nachträgliche Anordnung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung ist gemäß § 74f Abs. 1, § 120a Abs. 1 GVG in der hier maßgeblichen Fassung vom 8. Juli 2008 (Gesetz zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung bei Verurteilungen nach Jugendstrafrecht vom 8. Juli 2008, BGBl I S. 1212) das Gericht des ersten Rechtszugs, das heißt, die Strafkammer beziehungsweise der Strafsenat des Oberlandesgerichts, welche beziehungsweise welcher bereits zuvor über die Anordnung des Vorbehaltes entschieden hatte. Die Entscheidung ergeht gemäß § 275a StPO in der hier maßgeblichen Fassung vom 29. Juli 2009 (Gesetz zur Änderung des Untersuchungshaftrechts vom 29. Juli 2009, BGBl I S. 2274) durch Urteil nach Durchführung einer Hauptverhandlung. Für diese gelten im Wesentlichen die gleichen Regelungen wie für die Hauptverhandlung, auf deren Grundlage die Verurteilung des Täters und die Anordnung des Vorbehalts erfolgen. Vor der Entscheidung über die Anordnung der Sicherungsverwahrung holt das Gericht gemäß § 275a Abs. 4 Satz 1 StPO das Gutachten eines Sachverständigen ein.

23

§ 66a Abs. 2 StGB a.F. sah vor, dass über die Anordnung der Sicherungsverwahrung spätestens sechs Monate vor dem Zeitpunkt entschieden wird, ab dem eine Aussetzung der Vollstreckung des Strafrestes zur Bewährung nach § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB, auch in Verbindung mit § 454b Abs. 3 StPO, möglich ist.

24

Die Sicherungsverwahrung ist zwingend anzuordnen, wenn eine Gesamtwürdigung des Verurteilten, seiner Taten und seiner Entwicklung während des Strafvollzugs von ihm erhebliche Straftaten erwarten lässt, welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer schädigen (§ 66a Abs. 2 StGB a.F.; jetzt: § 66a Abs. 3 Satz 2 StGB). Voraussetzung ist daher die prognostizierte Gefahr schwerwiegender Delikte gegen die Person (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2005 - 1 StR 324/05 -, juris, Rn. 6).

25

4. Das Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung und zur Änderung anderer Vorschriften vom 27. Dezember 2003 (BGBl I S. 3007) dehnte mit einer Änderung des § 106 JGG den Anwendungsbereich der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung auf Heranwachsende aus, die nach allgemeinem Strafrecht abgeurteilt werden.

26

5. Mit der Umgestaltung der Sicherungsverwahrung durch das am 1. Januar 2011 in Kraft getretene Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22. Dezember 2010 (BGBl I S. 2300) haben die Vorschriften der §§ 66, 66a StGB Änderungen erfahren. Insbesondere ist einerseits der Anwendungsbereich der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung ausgeweitet worden. Im Gegensatz zur früheren Rechtslage kann nunmehr auch gegen sogenannte Ersttäter der Vorbehalt ausgesprochen werden (§ 66a Abs. 2 StGB). Entsprechend der Gesamtkonzeption der gesetzlichen Neuregelung ist andererseits der Straftatenkatalog der Anlasstaten reduziert worden. Einfache Vermögens- und Eigentumsdelikte kommen als Anlasstaten nicht mehr in Betracht.

27

6. Der Zweite Senat hat mit Urteil vom 4. Mai 2011 - neben den anderen Vorschriften über die Anordnung und Dauer der Sicherungsverwahrung - auch § 66a Abs. 1 und Abs. 2 StGB in der Fassung des Gesetzes zur Einführung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung vom 21. August 2002 (BGBl I S. 3344) wegen Verstoßes gegen das Abstandsgebot für unvereinbar mit Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 GG erklärt (vgl. BVerfGE 128, 326 <329 ff.>). Zugleich hat er gemäß § 35 BVerfGG die Weitergeltung der Vorschriften bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber, längstens jedoch bis zum 31. Mai 2013, nach Maßgabe der Gründe angeordnet (BVerfGE 128, 326 <332>).

28

7. Nach dem dazu vorliegenden Gesetzesentwurf (vgl. hierzu Gesetzesentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebotes im Recht der Sicherungsverwahrung, BTDrucks 17/9874, S. 14) ist beabsichtigt, am Institut der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung festzuhalten. Im Jugendstrafrecht soll die nachträgliche Sicherungsverwahrung durch eine vorbehaltene Sicherungsverwahrung, auch für Ersttäter, ersetzt werden. Für Heranwachsende, die nach allgemeinem Strafrecht verurteilt werden, sind entsprechende Änderungen vorgesehen.

II.

29

Dem Ausgangsverfahren liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

30

1. Der 1944 geborene Beschwerdeführer ist etwa seit den 1980er Jahren kontinuierlich wegen pädophiler Straftaten im In- und Ausland strafrechtlich in Erscheinung getreten und wiederholt zu Freiheitsstrafen verurteilt worden.

31

a) Er absolvierte in den Jahren 1972 und 1975 das Erste und Zweite Staatsexamen für das Lehramt an Realschulen. Im Jahr 1974 oder 1975 trat er aus dem staatlichen Schuldienst aus und erwarb mit seiner damaligen Lebensgefährtin - seiner späteren Ehefrau - ein Internat. Bei den Internatsschülern handelte es sich um zunächst 12, später 30 Jungen im Alter zwischen 10 und 18 Jahren.

32

In der Zeit von 1976 bis 1977 kam es zu sexuellen Übergriffen des Beschwerdeführers gegenüber den Schülern. Infolgedessen wurde er mit Urteil des Landgerichts München II vom 24. Oktober 1980 wegen sieben sachlich zusammentreffender Vergehen des sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen, davon in drei Fällen jeweils rechtlich zusammentreffend mit einem Vergehen des sexuellen Missbrauchs von Kindern, zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Zugleich wurde ein Berufsverbot angeordnet, wonach dem Beschwerdeführer jede Tätigkeit in einer mit der Erziehung und Betreuung von Personen unter 18 Jahren befassten Einrichtung für die Dauer von fünf Jahren untersagt war. Infolge der erlittenen Untersuchungs- und Auslieferungshaft von zwei Jahren - der Beschwerdeführer war während seiner Untersuchungshaft in die Niederlande geflüchtet - wurde er mit Verkündung des Urteils in die Freiheit entlassen.

33

b) Zwischen 1980 und 1983 war der Beschwerdeführer in Südtirol als angestellter Lehrer an verschiedenen Gymnasien sowie als Kulturreferent für den Rundfunk tätig. In dieser Zeit kam es zu wiederholten sexuellen Übergriffen gegenüber Minderjährigen, weswegen er mit Urteil des Appellationsgerichtshofs Trient vom 5. November 1986 zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und zwei Monaten verurteilt wurde.

34

c) Nachdem ihm 1988 die Verbüßung seiner Haft als Freigänger genehmigt worden war, ließ sich der Beschwerdeführer in Deutschland nieder. In der Folgezeit kam es erneut zu sexuellen Übergriffen. Das Landgericht Köln verurteilte den Beschwerdeführer mit Urteil vom 24. Juni 1991 wegen des sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen in acht Fällen, jeweils in Tateinheit mit homosexuellen Handlungen, sowie in sieben Fällen in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Zudem wurde ihm auf Lebenszeit verboten, einen Beruf auszuüben, der die Ausbildung, Betreuung und Beaufsichtigung von Jugendlichen zum Gegenstand hat. Dieses Berufsverbot wurde im Jahre 1992 zur Bewährung ausgesetzt, soweit es die Ausbildung, Betreuung und Beaufsichtigung von Jugendlichen ab 15 Jahren betraf.

35

d) Während des Aufenthalts des Beschwerdeführers in Belgien in der Zeit von Juli 1991 bis Ende 1995 wurde gegen ihn wegen des Verdachts des sexuellen Missbrauchs von Jugendlichen ermittelt, ein Tatnachweis konnte nicht geführt werden.

36

e) In den Jahren 1995 und 1996 ging der Beschwerdeführer einer Lehrtätigkeit an einer Universität in Kolumbien nach. Nach Erkenntnissen des BKA Wiesbaden, welche vom Beschwerdeführer nicht bestätigt wurden, soll gegen den Beschwerdeführer und weitere Personen der dringende Tatverdacht des fortgesetzten Missbrauchs von Kindern und der Herstellung kinderpornographischer Schriften bestanden haben.

37

f) Im Jahr 1998 wurde der Beschwerdeführer in Tschechien wegen des Verdachts des sexuellen Missbrauchs von Minderjährigen unter 15 Jahren in Haft genommen. Nach Abgabe des Verfahrens an die Staatsanwaltschaft Köln stellte diese das Verfahren mangels hinreichenden Tatverdachts gemäß § 170 Abs. 2 StPO ein.

38

g) Mit Urteil des Bezirksgerichts Pilsen vom 30. Juni 2006 wurde der Beschwerdeführer wegen Sexualstraftaten an Minderjährigen zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde.

39

2. a) Das Landgericht Deggendorf verurteilte den Beschwerdeführer am 22. Februar 2008 wegen des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei Fällen, der versuchten Vergewaltigung in drei Fällen und des Verstoßes gegen ein Berufsverbot in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren. Zugleich wurde die Anordnung der Sicherungsverwahrung vorbehalten.

40

b) Die Revision des Beschwerdeführers gegen das Urteil vom 22. Februar 2008 verwarf der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 9. September 2008. Die Annahme des Landgerichts, wegen der Weigerung des Beschwerdeführers, sich explorieren oder begutachten zu lassen, könne dessen Gefährlichkeit für die Allgemeinheit nicht festgestellt und deswegen die Anordnung der Sicherungsverwahrung nur vorbehalten werden, sei zwar nicht rechtsfehlerfrei. Zur Feststellung der Gefährlichkeit eines Hangtäters bedürfe es keiner Erkenntnisse, die nur mit dessen Zustimmung gewonnen werden könnten. Vielmehr ergebe sich die Gefährlichkeit regelmäßig allein aus der hier getroffenen Feststellung eines Hangs. Anhaltspunkte für nach den Taten eingetretene Umstände, die die hangbedingte Gefährlichkeit des Beschwerdeführers auch nur möglicherweise in Frage stellen könnten, seien nicht ansatzweise zu erkennen. Da die Strafkammer sich letztlich nur durch das Fehlen der von ihr rechtsfehlerhaft für erforderlich gehaltenen zusätzlichen Erkenntnisse an der Anordnung der Sicherungsverwahrung gehindert gesehen habe, sei der Beschwerdeführer aber durch die nur vorbehaltene Sicherungsverwahrung nicht beschwert.

41

3. a) Auf Antrag der Staatsanwaltschaft Deggendorf vom 3. Dezember 2009 ordnete das Landgericht Deggendorf - große Jugendkammer - mit hier angegriffenem Urteil vom 18. November 2010 gegen den Beschwerdeführer nach § 66a Abs. 2 StGB a.F. die Maßregel der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung an.

42

aa) Am 29. September 2010 hatte die Kammer gemäß § 33b Abs. 2 JGG beschlossen, in der Besetzung mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Jugendschöffen zu entscheiden. Den Besetzungseinwand des Beschwerdeführers vom 17. November 2010, mit dem dieser geltend machte, die Jugendkammer sei zwingend mit drei Berufsrichtern zu besetzen, hatte die Kammer mit Beschluss vom 18. November 2010 zurückgewiesen. Wie schon im Anlassverfahren sei eine Besetzung mit zwei Berufsrichtern zur sachgerechten Behandlung des Falls ausreichend. Die Sache sei, nachdem nur noch die Entscheidung über die vorbehaltene Sicherungsverwahrung ausstehe, nicht außerordentlich umfangreich. Die Rechtslage stelle sich nicht schwieriger als im Anlassverfahren dar.

43

bb) Das von der Kammer in Auftrag gegebene forensisch-psychiatrische Gutachten war aufgrund der Weigerung des Beschwerdeführers, an der Begutachtung mitzuwirken, nach Aktenlage erstellt worden. Der beauftragte Sachverständige Prof. Dr. Osterheider hatte ausweislich des landgerichtlichen Urteils ausgeführt, es sei mit Sicherheit davon auszugehen, dass bei dem Beschwerdeführer eine Präferenzstörung im Sinne einer Pädophilie vom ausschließlichen Typus (Kernpädophilie, ICD-10: F65.4) vorliege, die auch den Bereich der Ephebophilie umfasse. Die Ephebophilie beschreibe einen Zustand sexueller Reizbarkeit durch in der Pubertät befindliche Jugendliche, wohingegen pädophile Täter nur durch vorpubertäre Kinder und Jugendliche gereizt würden. Die Kernpädophilie zeichne sich durch eine hohe Progredienz sowie eine hohe Rückfallhäufigkeit aus. Für eine Pädophilie vom ausschließlichen Typus bestehe abstrakt eine 80%-ige Rückfallwahrscheinlichkeit. Bei sogenannten ich-syntonen Tätern wie dem Beschwerdeführer sei typisch, dass sie ihre Abweichung nicht als störend, abweichend oder normverletzend empfänden, keinerlei Therapiemotivation hätten und bereits bei der Berufswahl ihrer pädophilen Orientierung nachgingen. Es sei als wahrscheinlich zu beurteilen, dass der Beschwerdeführer bei einer unbehandelten Entlassung schnell Kontakt zu Kindern oder Jugendlichen suchen würde. Bei dem Beschwerdeführer bestehe ein seit dreißig Jahren eingeschliffenes Verhaltensmuster und somit eine fest eingewurzelte Neigung. Die Störung bestehe seit der Pubertät, mit einer Persönlichkeitsnachreifung sei nicht zu rechnen. Demzufolge sei von einer ungünstigen Prognose auszugehen. Es bestehe die hohe Wahrscheinlichkeit deliktanaloger Taten.

44

Die Kammer schloss sich den Ausführungen des Sachverständigen an. Angesichts der Vorverurteilungen und der Anlasstaten bestehe kein Zweifel daran, dass beim Beschwerdeführer eine Pädophilie vom ausschließlichen Typ vorliege. Vom Beschwerdeführer gehe für die Allgemeinheit immer noch eine hohe Gefahr aus. Er habe im Rahmen der sozialtherapeutischen Behandlung die Anlasstaten geleugnet, setze sich mit seiner Delinquenz nicht auseinander und stelle die rechtlichen Aspekte der Haft in den Vordergrund. Aufgrund des Verhaltens des Beschwerdeführers und eines Vorfalls mit einem Mithäftling sei eine Weiterführung der Therapie als nicht zielführend angesehen und daher abgebrochen worden. Der Beschwerdeführer habe in seinem letzten Wort zudem unter Beweis gestellt, dass er die Anlasstaten nach wie vor leugne und keinerlei Delikts- beziehungsweise Therapieeinsicht habe. Die Kammer sei daher zu der Überzeugung gelangt, dass bei dem Beschwerdeführer ein eingeschliffener innerer Zustand beziehungsweise eine fest eingewurzelte Neigung zur Begehung deliktanaloger Taten bestehe. Der Beschwerdeführer neige intensiv zu den beschriebenen Rechtsbrüchen. Die Gefährlichkeit für die Allgemeinheit ergebe sich schon aus dem festgestellten Hang.

45

Das Landgericht berücksichtigte einerseits das Alter des Beschwerdeführers, den zwischenzeitlich eingetretenen Tod der Ehefrau und den voraussichtlichen Verbleib des Beschwerdeführers in der Strafhaft bis zum Endstrafenzeitpunkt im Oktober 2013. In die Abwägung stellte die Kammer andererseits die große Anzahl der Vorverurteilungen, die Vielzahl der Taten über einen langen Zeitraum und die hohe Zahl der Opfer ein. Ferner, so die Kammer, sei zu sehen, dass sich der Beschwerdeführer in keiner Weise mit den von ihm begangenen Taten auseinandersetze und pauschal der Gesellschaft die Schuld dafür zuschreibe. Die Anordnung der Sicherungsverwahrung unterliege zwar als ultima ratio engen Grenzen, sei hier jedoch verhältnismäßig.

46

b) Auf Antrag des Generalbundesanwalts verwarf der Bundesgerichtshof mit angegriffenem Beschluss vom 29. März 2011 gemäß § 349 Abs. 2 StPO die Revision des Beschwerdeführers, mit der dieser den absoluten Revisionsgrund einer nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts gemäß § 338 Nr. 1 StPO in Verbindung mit § 33b Abs. 2 JGG geltend machte und die Verletzung materiellen Rechts rügte, als unbegründet. Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung habe keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Beschwerdeführers ergeben.

III.

47

Der Beschwerdeführer rügt mit seiner Verfassungsbeschwerde eine Verletzung seines Rechts aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, einen Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sowie - unter Berufung auf das Urteil des Zweiten Senats vom 4. Mai 2011 - einen Verstoß gegen Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 GG.

48

1. Die Besetzung der Jugendkammer mit zwei Berufsrichtern verstoße gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Die Kammer hätte aufgrund der Eingriffstiefe sowie der Schwierigkeit der Rechtsfrage zwingend mit drei Berufsrichtern besetzt sein müssen. Der Gesetzgeber habe bei Schwurgerichtsverfahren ebenso wie bei der nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung, gerade auch aufgrund der besonderen Eingriffsqualität, eine Besetzung der Kammer mit drei Berufsrichtern vorgeschrieben. Die Schwere des Eingriffs einer nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung unterscheide sich jedoch nicht von der Verhängung einer vorbehaltenen Sicherungsverwahrung. Gerade die Eingriffstiefe der Sicherungsverwahrung, die über die einer lebenslangen Freiheitsstrafe hinausgehe, begründe die Schwierigkeit der Angelegenheit. Im Übrigen ergebe sich die Schwierigkeit im vorliegenden Fall auch aus dem Umstand, dass das Landgericht Deggendorf in seinem Urteil vom 22. Februar 2008 die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anordnung einer vorbehaltenen Sicherungsverwahrung völlig verkannt habe, wie sich aus der Revisionsentscheidung vom 9. September 2008 ergebe. Das Landgericht habe schließlich verkannt, dass mit dem unbestimmten Rechtsbegriff des Umfangs und der Schwierigkeit der Sache dem Gericht gerade kein Ermessen, sondern ein Beurteilungsspielraum eingeräumt sei.

49

2. Die Tatsache, dass sich der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Beschluss vom 9. September 2008 nicht mit dem Beschluss des 2. Strafsenats vom 5. September 2008 (2 StR 237/08) auseinandergesetzt, diesen also übersehen habe, stelle einen Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gemäß Art. 1 Abs. 3 GG, Art. 20 Abs. 3 GG dar. Mit diesem Beschluss habe der 2. Strafsenat in einer vergleichbaren Konstellation, in der - wie hier - die Strafkammer bei der Anlassverurteilung die gesetzlichen Voraussetzungen für den Vorbehalt der Sicherungsverwahrung verkannt habe, das Urteil der Strafkammer aufgehoben.

50

3. Die Vorschrift des § 66a Abs. 1 und Abs. 2 StGB und damit die hier angeordnete Sicherungsverwahrung verstoße nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 gegen Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 GG. Infolgedessen seien der Beschluss des Bundesgerichtshofs und das Urteil des Landgerichts Deggendorf aufzuheben und die Angelegenheit an eine andere Kammer des Landgerichts zurückzuverweisen.

IV.

51

1. Das Bundesministerium der Justiz ist der Ansicht, die vorbehaltene Sicherungsverwahrung sei auch unter Berücksichtigung der Wertungen der Europäischen Menschenrechtskonvention verfassungsgemäß. Das deutsche Strafrecht wähle mit dem zweistufigen Verfahren der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung im Interesse der individuellen Freiheit des Verurteilten eine zurückhaltende Lösung, die über die Anforderungen der Konvention hinausgehe. Der Vorbehalt der Sicherungsverwahrung sei für den Verurteilten günstiger als die primäre Anordnung der Sicherungsverwahrung. Er erfolge, um den Eingriff in die Freiheitsgrundrechte des Betroffenen so gering wie möglich zu halten.

52

Die mit der Sicherungsverwahrung verbundene Freiheitsentziehung sei gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe a EMRK gerechtfertigt, da sie rechtmäßig nach Verurteilung durch ein zuständiges Gericht erfolge. Der erforderliche hinreichende kausale Zusammenhang zwischen Verurteilung und Freiheitsentziehung sei bei der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung gegeben. Die zeitlich spätere Anordnungsentscheidung sei keine neue Entscheidung, die den Kausalzusammenhang durchbreche, sondern ein Teil der gerichtlichen Entscheidung über die Rechtsfolgen einer Straftat. Selbst wenn die Anordnungsentscheidung als eigenständige Gerichtsentscheidung gewertet würde, sei der Kausalzusammenhang nicht durchbrochen. Eine Durchbrechung wegen Zeitablaufs könne erst dann angenommen werden, wenn sich die Entscheidung über die Fortdauer oder Beendigung der Freiheitsentziehung auf Gründe beziehe, die mit den Zielen der ursprünglichen Entscheidung nicht übereinstimmten. Dies sei bei der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung nicht der Fall. Die Entscheidung über die Anordnung der Sicherungsverwahrung beruhe gerade auf den Feststellungen der Anlassverurteilung und berücksichtige ergänzend die Aspekte der weiteren Entwicklung des Verurteilten.

53

2. Die Bayerische Staatsregierung sieht einen Verstoß gegen das grundrechtsgleiche Recht des Beschwerdeführers auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG als nicht gegeben an. Das Landgericht Deggendorf habe bei der Entscheidung über die Besetzung der Strafkammer weder unter Verkennung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG entschieden, noch eine willkürliche oder offensichtlich unhaltbare Auslegung des § 33b Abs. 2 JGG vorgenommen. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG gebiete nicht, dass bei der Entscheidung über die endgültige Anordnung der Sicherungsverwahrung nach einem Vorbehalt drei Berufsrichter an der Entscheidung mitwirken.

54

Durch die Anordnung der Sicherungsverwahrung werde der Beschwerdeführer nicht in seinem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 GG verletzt. Der nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 anzulegende strikte Verhältnismäßigkeitsmaßstab sei gewahrt.

55

Ein Grundrechtsverstoß ergebe sich auch nicht aus der Europäischen Menschenrechtskonvention. Der Freiheitsentzug sei im Falle der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe a EMRK gerechtfertigt. Der nach dieser Vorschrift erforderliche Kausalzusammenhang zwischen Verurteilung und Freiheitsentziehung liege vor. Die endgültige Anordnung der Sicherungsverwahrung ergebe sich maßgeblich aus dem Vorbehaltsurteil und hänge von diesem ab. Letztlich handele es sich bei dem Verfahren der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung um eines, das in zwei Verfahrensabschnitte unterteilt sei, zwischen denen aber eine enge Verknüpfung bestehe. Mit der Feststellung, dass beim Verurteilten zumindest wahrscheinlich eine hangbedingte Gefährlichkeit für die Allgemeinheit bestehe, seien die Grundlagen für die endgültige Anordnung der Sicherungsverwahrung - anders als in den Fällen des § 66b Abs. 1 und Abs. 2 StGB a.F. - im Wesentlichen schon im Vorbehaltsurteil enthalten. In der Rechtsprechung des Gerichtshofs seien Konstellationen für vereinbar mit Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe a EMRK erklärt worden, bei welchen im Vergleich ein wesentlich schwächerer Kausalzusammenhang zwischen der Verurteilung und der anschließenden Freiheitsentziehung vorgelegen habe, so etwa in den Fällen Weeks./. Vereinigtes Königreich und Van Droogenbroeck ./. Belgien, in denen den Freiheitsentziehungen lediglich Verwaltungsentscheidungen zugrunde gelegen hätten. Überdies sei die Freiheitsentziehung im vorliegenden Verfahren aufgrund der beim Beschwerdeführer festgestellten Pädophilie vom ausschließlichen Typus auch gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe e EMRK gerechtfertigt.

56

3. Der Präsident des Bundesgerichtshofs hat die Stellungnahmen der Vorsitzenden des 1., 3. und 5. Strafsenats übermittelt. Der Vorsitzende des 1. Strafsenats merkt mit Blick auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs zum gebotenen Kausalzusammenhang zwischen Urteil und Freiheitsentziehung an, dass nach dem Urteil eingetretenes Geschehen auch sonst zur Freiheitsentziehung führen könne, nachdem das Urteil selbst eine entsprechende Möglichkeit zwar eröffne, die Entscheidung darüber, ob es tatsächlich zur Freiheitsentziehung komme, aber nicht getroffen habe. Insoweit sei insbesondere auf die Möglichkeit des Widerrufs einer Strafaussetzung zur Bewährung (§ 56f StGB und § 26 JGG) oder des Widerrufs der Bewährung hinsichtlich einer Unterbringungsanordnung (§ 67g StGB) zu verweisen. Auch das Verfahren nachträglicher Gesamtstrafenbildung ermögliche den Wegfall einer im Urteil noch zugebilligten Strafaussetzung zur Bewährung beziehungsweise gebiete ihn in bestimmten Fällen sogar. Die anderen Vorsitzenden verweisen auf Rechtsprechung ihrer Senate.

57

4. Der Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof hält die Verfassungsbeschwerde für unbegründet. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG sei vorliegend nicht verletzt. Die Rechtsanwendung des Landgerichts sei jedenfalls nicht willkürlich. Die Anordnung der Sicherungsverwahrung erfordere hier von Verfassungs wegen nicht die Mitwirkung von drei Berufsrichtern.

58

Die angegriffenen Entscheidungen seien darüber hinaus auch unter Zugrundelegung der Entscheidung des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 mit der Verfassung vereinbar. Ein Verfassungsverstoß ergebe sich nicht daraus, dass die Anordnung der zuvor vorbehaltenen Sicherungsverwahrung mit den Gewährleistungen der Europäischen Menschenrechtskonvention unvereinbar wäre.

59

Indem das Ausgangsurteil über das Instrument des Vorbehalts das Vorliegen der formellen und materiellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung feststelle, lege es eine hinreichende Basis für die spätere Anordnung des Vollzugs. Der einzige Unterschied zur primären Sicherungsverwahrung bestehe darin, dass die Gefährlichkeit (noch) nicht mit hinreichender Sicherheit festzustellen sei. Das Gericht, welches später über die Anordnung zu entscheiden habe, sei an die Feststellungen und rechtliche Beurteilung der Tat durch das Tatgericht gebunden. Es treffe lediglich hinsichtlich der relevanten Gefährlichkeit eigene Feststellungen. Die nachfolgende Prüfung lasse sich als Annex zum Erkenntnisverfahren verstehen und schließe das zweigeteilte Procedere ab. Die spätere Anordnung der Sicherungsverwahrung greife nicht - wie die Verlängerung einer präventiven Freiheitsentziehung - zum Nachteil des Betroffenen korrigierend in den früheren Urteilsspruch ein, sondern halte sich in dem von der Ausgangsentscheidung vorgegebenen Rahmen.

60

Um eine breitere Entscheidungsgrundlage zu erreichen, werde die abschließende Beurteilung der Gefährlichkeitsprognose in ein künftiges Verfahren verlagert. Vor diesem Hintergrund relativiere sich auch die Bedeutung des Zeitablaufs zwischen den Entscheidungen. Das Hinausschieben der abschließenden Bewertung der Gefährlichkeit diene - nicht zuletzt im Interesse des Betroffenen - der Sicherheit der zu treffenden Prognose.

61

Der Betroffene könne aufgrund eines Vorbehalts nicht im Unklaren darüber sein, dass der spätere Vollzug der Maßregel ernstlich in Betracht komme und im Wesentlichen nur noch von seiner weiteren Entwicklung abhänge. Dem rechts-staatlichen Anspruch, im Urteil über die Rechtsfolgen berechenbar aufgeklärt zu werden, sei mit dem Vorbehalt, der eine Warnfunktion erfülle, Genüge getan.

62

Schließlich hielten die Entscheidungen den Anforderungen für die Weitergeltung des § 66a StGB nach Maßgabe der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 auch bei einer strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung stand.

63

5. Der Deutsche Bundestag, der Bundesrat sowie die übrigen Bundesländer haben von Stellungnahmen abgesehen.


V.

64

Der Beschwerdeführer hat auf die Stellungnahmen repliziert und sein Beschwerdevorbringen vertieft. Er ist der Ansicht, die mit der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung verbundene Freiheitsentziehung sei nicht gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe a EMRK gerechtfertigt. Der erforderliche hinreichende Kausalzusammenhang zwischen der Verurteilung und der in Rede stehenden Freiheitsentziehung sei nicht gegeben, da die Anordnung der Sicherungsverwahrung abgekoppelt vom Schuldspruch erfolge. Dem Erfordernis einer präzisen und vorhersehbaren Anwendung des Gesetzes sei zudem nicht Rechnung getragen, da die endgültige Anordnung der Sicherungsverwahrung vom Vollzugsverhalten des Strafgefangenen und damit einem wenig aussagekräftigen Kriterium abhängig sei.

B.

65

Die zulässige Verfassungsbeschwerde ist begründet. Die den angefochtenen Entscheidungen zugrunde liegenden Vorschriften des § 66a Abs. 1 und Abs. 2 StGB in der Fassung des Gesetzes zur Einführung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung vom 21. August 2002 (BGBl I S. 3344) sind nach Maßgabe des Urteils des Senats vom 4. Mai 2011 mit Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG unvereinbar (I.). Sie verstoßen nicht auch aus anderen Gründen gegen Bestimmungen des Grundgesetzes (II.). Die angefochtenen Entscheidungen verletzen den Beschwerdeführer zwar nicht in seinem Recht auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (III.), jedoch in seinem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG (IV.).

I.

66

1. § 66a Abs. 1 und Abs. 2 StGB in der Fassung des Gesetzes zur Einführung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung vom 21. August 2002 (BGBl I S. 3344) sind gemäß dem Urteil des Senats vom 4. Mai 2011 unvereinbar mit Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG (vgl. BVerfGE 128, 326 <329 ff.>). Die Vorschriften genügen nicht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, da die vorhandenen Regelungen über die Sicherungsverwahrung strukturell die Wahrung der verfassungsrechtlichen Mindestanforderungen an die Ausgestaltung des Vollzugs, die aus dem Abstandsgebot resultieren, nicht gewährleisten (vgl. BVerfGE 128, 326 <372 ff., 404>).

67

2. Zugleich hat der Senat gemäß § 35 BVerfGG die Weitergeltung des § 66a Abs. 1 und Abs. 2 StGB a.F. bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber nach Maßgabe der Gründe angeordnet, längstens jedoch bis zum 31. Mai 2013 (vgl. BVerfGE 128, 326 <332>). Danach dürfen § 66a Abs. 1 und Abs. 2 StGB a.F. - wie alle übrigen Vorschriften, die wegen des Verstoßes gegen das Abstandsgebot für unvereinbar mit dem Freiheitsgrundrecht erklärt wurden - während dieser Übergangszeit nur nach Maßgabe einer strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung angewandt werden. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wird dabei in der Regel nur unter der Voraussetzung gewahrt sein, dass eine Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist (vgl. BVerfGE 128, 326 <405 f.>).

II.

68

§ 66a StGB in der Fassung des Gesetzes zur Einführung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung vom 21. August 2002 verstößt nicht aus anderen als den genannten Gründen gegen Bestimmungen des Grundgesetzes.

69

1. Das Institut der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung verletzt nicht die in Art. 1 Abs. 1 GG verankerte Garantie der Menschenwürde.

70

a) Achtung und Schutz der Menschenwürde gehören zu den Konstitutionsprinzipien des Grundgesetzes (vgl. BVerfGE 45, 187 <227>; 87, 209 <228>; 96, 375 <398>; 109, 133 <149>). Mit der Menschenwürde ist der soziale Wert- und Achtungsanspruch des Menschen geschützt, der es verbietet, den Menschen zum bloßen Objekt des Staates zu machen oder ihn einer Behandlung auszusetzen, die seine Subjektqualität prinzipiell in Frage stellt (vgl. BVerfGE 27, 1 <6>; 45, 187 <228>; 109, 133 <149 f.>). Menschenwürde in diesem Sinne ist auch dem eigen, der aufgrund seines körperlichen oder geistigen Zustands nicht sinnhaft handeln kann. Selbst durch "unwürdiges" Verhalten geht sie nicht verloren. Sie kann keinem Menschen genommen werden. Verletzbar ist aber der Achtungsanspruch, der sich aus ihr ergibt (vgl. BVerfGE 87, 209 <228>; 109, 133 <150>).

71

Für die Strafrechtspflege bedeutet das Gebot der Achtung der Menschenwürde insbesondere, dass grausame, unmenschliche und erniedrigende Strafen verboten sind. Der Täter darf nicht zum bloßen Objekt der Verbrechensbekämpfung unter Verletzung seines verfassungsrechtlich geschützten sozialen Wert- und Achtungsanspruchs gemacht werden (vgl. BVerfGE 45, 187 <228>; 109, 133 <150>). Die grundlegenden Voraussetzungen individueller und sozialer Existenz des Menschen müssen auch dann erhalten bleiben, wenn der Grundrechtsberechtigte seiner freiheitlichen Verantwortung nicht gerecht wird und die Gemeinschaft ihm wegen begangener Straftaten die Freiheit entzieht. Aus Art. 1 Abs. 1 GG folgt die Verpflichtung des Staates, auch die Freiheitsentziehung menschenwürdig auszugestalten. Mit der Garantie der Menschenwürde wäre es unvereinbar, wenn der Staat für sich in Anspruch nehmen würde, den Menschen zwangsweise seiner Freiheit zu entkleiden, ohne dass zumindest die Chance für ihn bestehen würde, je wieder der Freiheit teilhaftig zu werden (vgl. BVerfGE 45, 187 <229>; 109, 133 <150>).

72

Für die Androhung und Vollstreckung der lebenslangen Freiheitsstrafe hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass diese ihre verfassungsrechtlich notwendige Ergänzung in einem sinnvollen Behandlungsvollzug findet. Die Vollzugsanstalten sind im Blick auf die Grundrechte der eine lebenslange Freiheitsstrafe verbüßenden Gefangenen verpflichtet, schädlichen Auswirkungen des Freiheitsentzugs, vor allem deformierenden Persönlichkeitsveränderungen, die die Lebenstüchtigkeit ernsthaft in Frage stellen und es ausschließen, dass sich der Gefangene im Falle einer Entlassung aus der Haft im normalen Leben noch zurechtzufinden vermag, im Rahmen des Möglichen zu begegnen. Schädlichen Wirkungen für die körperliche und geistige Verfassung des Gefangenen ist entgegenzuwirken. Diese Maßstäbe gelten auch für die Unterbringung von Straftätern in der Sicherungsverwahrung (BVerfGE 109, 133 <150 f.>).

73

b) Gemessen an diesen Maßstäben verstößt das Institut der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung nicht gegen die Garantie der Menschenwürde in Art. 1 Abs. 1 GG.

74

aa) Der Senat hat bereits entschieden, dass die Menschenwürde durch eine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nicht verletzt wird, wenn diese wegen fortdauernder Gefährlichkeit des Untergebrachten notwendig ist. Es ist der staatlichen Gemeinschaft nicht verwehrt, sich gegen gefährliche Straftäter durch Freiheitsentzug zu sichern (vgl. BVerfGE 45, 187 <242>; 109, 133 <151>). Die vom Grundgesetz vorgegebene Gemeinschaftsbezogenheit und Gemeinschaftsgebundenheit des Individuums rechtfertigen es, unabdingbare Maßnahmen zu ergreifen, um wesentliche Gemeinschaftsgüter vor Schaden zu bewahren. Das Grundgesetz hat das Spannungsverhältnis Individuum - Gemeinschaft im Sinne der Gemeinschaftsbezogenheit und Gemeinschaftsgebundenheit der Person aufgelöst, ohne dabei deren Eigenwert anzutasten. Vor diesem Hintergrund ist die Sicherungsverwahrung auch als Präventivmaßnahme zum Schutz der Allgemeinheit mit dem Grundgesetz vereinbar (vgl. BVerfGE 109, 133 <151 f.>).

75

bb) Für die vorbehaltene Sicherungsverwahrung ergibt sich keine hiervon abweichende Beurteilung. Der von ihr Betroffene wird nicht zum Objekt staatlichen Handelns herabgewürdigt. Die Maßregel dient ebenso wie alle anderen Formen der Sicherungsverwahrung als Präventivmaßnahme dem Schutz wesentlicher Gemeinschaftsgüter. Zwar unterscheiden sich ihre Voraussetzungen von denen der primären Sicherungsverwahrung insofern, als zum Zeitpunkt der Verurteilung und Anordnung des Vorbehalts die Gefährlichkeit des Betroffenen nicht mit hinreichender Sicherheit feststehen muss und darf. Allerdings setzt der Vorbehalt eine erhebliche, nahe liegende Wahrscheinlichkeit dafür voraus, dass der Täter für die Allgemeinheit im Sinne von § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. gefährlich ist und dies zum Zeitpunkt einer möglichen Entlassung auch noch sein wird (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2004 - 1 StR 140/04 -, juris, Rn. 13; BGH, Urteil vom 20. Novem-ber 2007 - 1 StR 442/07 -, juris, Rn. 11).

76

Der Betroffene wird zwar im Fall der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung zum Zeitpunkt der Verurteilung sowie in der Regel zumindest während eines großen Teils seiner Strafhaft über sein weiteres Schicksal im Ungewissen gelassen, über ihm schwebt gleichsam das "Damoklesschwert" der Sicherungsverwahrung. Er hat jedoch die Herbeiführung der Voraussetzungen der späteren Maßregelanordnung weitgehend selbst in der Hand (vgl. Rissing-van Saan/Peglau, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl. 2008, § 66a Rn. 14). So kann er etwa durch Mitwirkung an einer Therapie zu einer für ihn günstigen Gefährlichkeitsprognose beitragen. Nach dem Urteil des Senats vom 4. Mai 2011 ist das gesamte System der Sicherungsverwahrung so auszugestalten, dass die Perspektive der Wiedererlangung der Freiheit sichtbar die Praxis der Unterbringung bestimmt (vgl. BVerfGE 128, 326 <377>). Das Abstandsgebot verlangt, dass schon während des Strafvollzugs alle Möglichkeiten ausgeschöpft werden, um die Gefährlichkeit des Verurteilten zu reduzieren, wenn später die Anordnung der Sicherungsverwahrung in Betracht kommt. Insbesondere muss gewährleistet sein, dass etwa erforderliche psychiatrische, psycho- oder sozialtherapeutische Behandlungen zeitig beginnen, mit der gebotenen hohen Intensität durchgeführt und möglichst vor dem Strafende abgeschlossen werden (vgl. BVerfGE 128, 326 <379>).

77

Hinzu kommt, dass sich die Belastungssituation im Fall der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung nicht wesentlich von derjenigen der primären Sicherungsverwahrung unterscheidet (zur Vereinbarkeit der zeitlich unbegrenzten Sicherungsverwahrung mit Art. 1 Abs. 1 GG vgl. BVerfGE 109, 133 <153>). Auch derjenige, bei dem mit der Verurteilung die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet wird, unterliegt insofern der Ungewissheit, ob er nach der Verbüßung der Strafhaft tatsächlich in der Sicherungsverwahrung untergebracht wird, als das Gericht nach § 67c Abs. 1 StGB vor dem Ende des Strafvollzugs prüft, ob der Zweck der Maßregel die Unterbringung noch erfordert, das heißt, ob die bei der Entscheidung getroffene Gefährlichkeitsprognose noch aufrechtzuerhalten oder andernfalls die Vollstreckung gemäß § 67c Abs. 1 Satz 2 StGB zur Bewährung auszusetzen ist.

78

Dass der Vorbehalt der Sicherungsverwahrung angesichts der mit ihm verbundenen Ungewissheiten zu besonderen Belastungen psychischer oder physischer Art führt, die als unmenschlich, grausam oder erniedrigend zu werten wären, ist vor diesem Hintergrund nicht erkennbar. Gerade der bloße Vorbehalt der Sicherungsverwahrung ist geeignet, dem Betroffenen zu verdeutlichen, dass er nicht einem für ihn unbeherrschbaren Verlauf ausgeliefert ist, und kann zu einer größeren Bereitschaft führen, an einer Therapie mitzuwirken, um eine spätere Anordnung der Sicherungsverwahrung zu vermeiden (vgl. Kreuzer/Bartsch, Forum Strafvollzug 2010, S. 124 <134>; ähnlich Streng, in: Festschrift für Ernst-Joachim Lampe, 2003, S. 611 <635>; Arloth, in: Schöch/Jehle , Angewandte Kriminologie zwischen Freiheit und Sicherheit, S. 327 <331>).

79

2. § 66a StGB a.F. verstößt jenseits des bereits im Urteil vom 4. Mai 2011 festgestellten Verstoßes gegen das Abstandsgebot nicht aus weiteren Gründen gegen das Freiheitsgrundrecht des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG. Es liegt unter keinem weiteren Gesichtspunkt eine Verletzung des Verhältnismäßigkeitsprinzips vor (a). Insbesondere enthält die vorbehaltene Sicherungsverwahrung auch unter Berücksichtigung der Wertungen der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten und der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte keinen unverhältnismäßigen Eingriff in das Freiheitsgrundrecht (b). Auch die Anforderungen des Bestimmtheitsgebots (c) und des Gebots der Rechtssicherheit sind gewahrt (d).

80

a) aa) Die Freiheit der Person nimmt - als Grundlage und Voraussetzung der Entfaltungsmöglichkeiten des Bürgers - einen hohen Rang unter den Grundrechten ein. Das kommt darin zum Ausdruck, dass Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG sie als "unverletzlich" bezeichnet, Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG ihre Beschränkung nur aufgrund eines förmlichen Gesetzes zulässt und Art. 104 Abs. 2 bis 4 GG besondere Verfahrensgarantien statuiert (BVerfGE 35, 185<190>; 109, 133 <157>; 128, 326 <372 f.>). Präventive Eingriffe in das Freiheitsgrundrecht, die - wie die Sicherungsverwahrung - nicht dem Schuldausgleich dienen, sind nur unter strikter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zulässig, wenn der Schutz hochwertiger Rechtsgüter dies erfordert. Dem Sicherungsbedürfnis der Allgemeinheit ist der Freiheitsanspruch des Untergebrachten entgegenzuhalten; beide sind im Einzelfall abzuwägen (BVerfGE 109, 133 <157>; 128, 326 <372 f.>). Dabei müssen die Grenzen der Zumutbarkeit gewahrt bleiben; das Freiheitsgrundrecht der Betroffenen ist sowohl auf der Ebene des Verfahrensrechts als auch materiellrechtlich abzusichern (vgl. BVerfGE 70, 297 <311>; 109, 133 <157 ff.>; 128, 326 <373>).

81

bb) Nach diesen Maßstäben genügt die vorbehaltene Sicherungsverwahrung den Anforderungen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Sie steht zu dem angestrebten Ziel - dem Schutz der Gesellschaft vor gefährlichen Straftätern (vgl. BTDrucks 14/8586, S. 5) - nicht in einem unangemessenen Verhältnis.

82

(1) Die Anordnung des Vorbehalts stellt für den Betroffenen bei Abwägung mit dem Sicherheitsbedürfnis der Allgemeinheit keine unzumutbare Beeinträchtigung dar. Nach der gesetzlichen Ausgestaltung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung muss für die Anordnung des Vorbehalts eine erhebliche, nahe liegende Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass der Täter für die Allgemeinheit im Sinne von § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. gefährlich ist und dies zum Zeitpunkt einer möglichen Entlassung auch noch sein wird. Zum anderen setzt die Anordnung des Vorbehalts gemäß § 66a Abs. 1 StGB a.F. auch das Vorliegen eines Hangs voraus (etwas anders § 66a Abs. 1 Nr. 3 und § 66a Abs. 2 Nr. 3 StGB in der Fassung des Gesetzes zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22. Dezember 2010 , wonach die Gefährlichkeit und das Vorliegen eines Hangs zumindest wahrscheinlich sein müssen). Der Vorbehalt der Sicherungsverwahrung kann daher nach seiner gesetzlichen Ausgestaltung nicht bloß rein vorsorglich angeordnet werden. Bestehen aber gewichtige Anhaltspunkte für die Gefährlichkeit des Verurteilten, stellt es sich nicht als unangemessen dar, wenn er, obwohl Zweifel nicht ausgeräumt werden können, mit dem Vorbehalt einer späteren Sicherungsverwahrung belastet wird. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass mit dem Vorbehalt keine rechtlichen Nachteile für den Vollzug der Strafe verbunden sind. Insbesondere steht der Vorbehalt der Sicherungsverwahrung der Gewährung von Vollzugslockerungen nicht entgegen; diese sind vielmehr aus Gründen, die das Gericht zum Abstandsgebot formuliert hat, geboten (vgl. BVerfGE 128, 326 <381 f.>).

83

In Rechnung zu stellen ist ferner, dass es sich bei der ursprünglichen Einschätzung, es bestehe eine erhebliche, nahe liegende Gefährlichkeit des Verurteilten, rückblickend betrachtet nicht um eine falsche Prognose gehandelt haben muss, wenn der Betroffene zum Ende seiner Strafhaft nicht als gefährlich für die Allgemeinheit eingestuft wird und daher von der Verhängung der Maßregel abgesehen wird. Die Erkenntnis, dass der Betroffene nicht für die Allgemeinheit gefährlich ist, kann vielmehr auch daraus resultieren, dass der Betroffene seine Gefährlichkeit während seiner Zeit im Strafvollzug etwa durch die erfolgreiche Teilnahme an einer therapeutischen Behandlung reduzieren oder beseitigen konnte.

84

(2) Die vorbehaltene Sicherungsverwahrung und deren spätere Anordnung stehen auch nicht angesichts der in Betracht kommenden Anlass- und Vortaten außer Verhältnis zur Intensität des Grundrechtseingriffs. Zwar kann der Vorbehalt der Sicherungsverwahrung gemäß § 66a Abs. 1 StGB a.F. in Verbindung mit § 66 Abs. 3 StGB a.F. bei einer Verurteilung wegen sämtlicher Verbrechenstatbestände und entsprechender Vorverurteilungen erfolgen, so dass als Anlass- und Vortaten auch solche in Betracht kommen, die sich nicht gegen höchstpersönliche Rechtsgüter richten. Die Möglichkeit, die Sicherungsverwahrung im Urteil vorzubehalten und später anzuordnen, wird allerdings dadurch eingeschränkt, dass die für den Vorbehalt erforderliche erhebliche, nahe liegende Gefährlichkeit des Täters für die Allgemeinheit sich auf solche drohenden Straftaten beziehen muss, durch die im Sinne des § 66a Abs. 2 Satz 2 StGB a.F. potentielle Opfer körperlich oder seelisch schwer geschädigt werden. Kann die spätere Anordnung der Sicherungsverwahrung gemäß § 66a Abs. 2 Satz 2 StGB a.F. nur zum Schutz der genannten Rechtsgüter erfolgen, so kann auch nur insoweit ein Vorbehalt angeordnet werden (vgl. Rissing-van Saan/Peglau, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl. 2008, § 66a Rn. 28; Stree/Kinzig, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 66a Rn. 4; Ullenbruch, in: Münchener Kommentar zum StGB, Band 2/1, 1. Aufl. 2005, § 66a Rn. 31). Damit ist die Anordnung des Vorbehalts und die spätere Anordnung der Sicherungsverwahrung in der Praxis regelmäßig dann ausgeschlossen, wenn im Vorfeld Straftaten begangen worden sind, die keine körperliche und seelische Schädigung beim Opfer hervorgerufen haben und nicht geeignet waren, solche Schädigungen herbeizuführen. Dem ultima-ratio-Prinzip im Rahmen der Sicherungsverwahrung (vgl. BVerfGE 128, 326 <379>) wird auf diese Weise Rechnung getragen.

85

(3) Eine andere Beurteilung der Angemessenheit der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Gefährlichkeitsprognose bei der Entscheidung über die Anordnung der Sicherungsverwahrung gemäß § 66a Abs. 2 StGB a.F. auf das Verhalten des Betroffenen im Strafvollzug gestützt wird. Auch im Fall der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung besteht die Möglichkeit einer validen Gefährlichkeitsprognose (zur grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit von Prognosegutachten als Grundlage der Sicherungsverwahrung vgl. BVerfGE 109, 133 <158>; 128, 326 <373>).

86

Nach der Vorstellung des Gesetzgebers soll die Berücksichtigung des Verhaltens des Verurteilten im Strafvollzug vor allem dessen Entwicklung in einer Behandlung als gewichtigen Prognosefaktor erfassen. Weitere prognoserelevante Gesichtspunkte könnten beispielsweise aggressive Handlungen gegen Strafvollzugsbedienstete oder Mitgefangene, Straftaten oder subkulturelle Aktivitäten im Vollzug, Drohungen oder andere Äußerungen sein, die auf eine Rückkehr in kriminelle Subkulturen und eine Wiederaufnahme insbesondere von Gewalt- oder Sexualkriminalität hindeuten (vgl. BTDrucks 14/8586, S. 7).

87

Bedenken, was die Aussagekraft des Vollzugsverhaltens für die Gefährlichkeitsprognose betrifft (vgl. Jehle, in: Satzger/Schmitt/Widmaier, StGB, 1. Aufl. 2009, § 66a Rn. 10; Stree/Kinzig, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 66a Rn. 8; Nedopil, NStZ 2002, S. 344 <349>), führen lediglich dazu, dass das Verhalten des Betroffenen mit besonderer Vorsicht zu würdigen ist, nicht aber zur Verfassungswidrigkeit des Instituts der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung. Der begrenzten Aussagekraft des Verhaltens des Betroffenen im Strafvollzug trägt die Rechtsprechung bereits dadurch Rechnung, dass allgemein verbreitete und vollzugstypische Verhaltensweisen, wie etwa unfreundliches, aufsässiges Verhalten oder einfache Sachbeschädigungen, nicht ohne weiteres als Hinweis auf eine erhebliche Gefährlichkeit eines Verurteilten gewertet werden (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2005 - 1 StR 324/05 -, juris, Rn. 6; Beschluss vom 10. November 2006 - 1 StR 483/06 -, juris, Rn. 9; zur entsprechenden Rechtsprechung im Hinblick auf die nachträgliche Sicherungsverwahrung vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2005 - 2 StR 272/05 -, NJW 2006, S. 531 <535>; Urteil vom 19. Januar 2006 - 4 StR 222/05 -, NJW 2006, S. 1446 <1448>; Beschluss vom 28. August 2007 - 5 StR 267/07 -, juris; Beschluss vom 22. Januar 2009 - 1 StR 618/08 -, juris, Rn. 15; BVerfGK 9, 108 <113>).

88

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass das Verhalten des Strafgefangenen im Strafvollzug in der Gesamtwürdigung mit seiner Person und seinen Taten hinreichend Aufschluss über seine Gefährlichkeit für die Allgemeinheit gibt. Für aussagekräftig im Hinblick auf die zu erstellende Gefährlichkeitsprognose werden insbesondere Erkenntnisse im Rahmen einer therapeutischen Behandlung in der Strafhaft erachtet, die im ersten psychiatrischen Gutachten nicht explorierbar gewesen sind (vgl. Schreiber/Rosenau, in: Venzlaff/Foerster , Psychiatrische Begutachtung, 4. Aufl. 2004, S. 53 <100>; Rissing-van Saan/Peglau, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl. 2008, § 66a Rn. 57; Jehle, in: Satzger/Schmitt/Widmaier, StGB, 1. Aufl. 2009, § 66a Rn. 11). Als Anhaltspunkte für eine eher ungünstige Prognose werden in diesem Zusammenhang etwa genannt: Keine Einsicht in eigene Probleme, Tendenz zur Bagatellisierung, Unmöglichkeit, sich der speziellen Problematik zu nähern, Verweigerung therapeutischer Angebote, mehrfache Therapieabbrüche (vgl. Rasch, Forensische Psychiatrie, 2. Aufl. 1999, S. 376).

89

Hinzu kommt, dass mit Blick auf das ultima-ratio-Prinzip künftig in größerem Maße als bislang Vollzugslockerungen vorzusehen und zu gewähren sind, so dass die Gefährlichkeitsprognose auf eine tragfähigere Grundlage gestellt werden kann (vgl. BVerfGE 128, 326 <379>). Damit wird zugleich der Gefahr begegnet, dass sich der Betroffene wegen der Versagung von Vollzugslockerungen nicht bewähren kann. Falls dennoch das Vollzugsverhalten nach den dargelegten Maßstäben im Einzelfall nicht aussagekräftig sein sollte und auch im Rahmen der Gesamtwürdigung von Täter, Tat und der Entwicklung im Strafvollzug keine fundierte Prognose getroffen werden kann, darf die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nicht angeordnet werden.

90

b) Die vorbehaltene Sicherungsverwahrung enthält auch unter Berücksichtigung der Wertungen der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) und der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte keinen unverhältnismäßigen Eingriff in das Freiheitsgrundrecht.

91

Die Europäische Menschenrechtskonvention steht zwar innerstaatlich im Rang eines Bundesgesetzes und damit unter dem Grundgesetz. Sie ist jedoch als Auslegungshilfe bei der Auslegung der Grundrechte und rechtsstaatlichen Grundsätze des Grundgesetzes heranzuziehen. Dies gilt auch für die Auslegung der Europäischen Menschenrechtskonvention durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte. Die Heranziehung als Auslegungshilfe verlangt allerdings keine schematische Parallelisierung der Aussagen des Grundgesetzes mit denen der Europäischen Menschenrechtskonvention, sondern ein Aufnehmen von deren Wertungen, soweit dies methodisch vertretbar und mit den Vorgaben des Grundgesetzes vereinbar ist (vgl. BVerfGE 111, 307 <315 ff.>; 128, 326 <366 ff.>; zur Aufnahme der Wertungen über das Verhältnismäßigkeitsprinzip BVerfGE 128, 326 <371>).

92

Auch nach den demgemäß heranzuziehenden Wertungen des Art. 5 Abs. 1 EMRK greift die vorbehaltene Sicherungsverwahrung nicht unverhältnismäßig in das Freiheitsgrundrecht ein.

93

Art. 5 EMRK enthält in Absatz 1 eine abschließende Auflistung zulässiger Gründe für eine Freiheitsentziehung (vgl. nur EGMR, Urteil vom 17. Dezember 2009, Beschwerde-Nr. 19359/04, M. ./. Deutschland, Rn. 86, m.w.N.). Die Voraussetzungen des Haftgrundes nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe a EMRK liegen nach der gesetzlichen Ausgestaltung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung gemäß § 66a StGB a.F. vor (aa). Dagegen ist eine Rechtfertigung gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe c EMRK regelmäßig ausgeschlossen; inwieweit eine vorbehaltene Sicherungsverwahrung auch nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe e EMRK zu rechtfertigen ist, kann offen bleiben (bb).

94

aa) Die mit der Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66a Abs. 2 StGB a.F. verbundene Freiheitsentziehung findet ihre Rechtfertigung in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe a EMRK.

95

(1) Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe a EMRK gestattet eine "rechtmäßige Freiheitsentziehung nach Verurteilung durch ein zuständiges Gericht". Der Begriff "Verurteilung" ist so zu verstehen, dass er sowohl eine Schuldfeststellung bezeichnet, nachdem das Vorliegen einer Straftat in der gesetzlich vorgesehenen Weise festgestellt wurde, als auch die Auferlegung einer Strafe oder einer anderen freiheitsentziehenden Maßnahme. Darüber hinaus bedeutet das Wort "nach" in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe a EMRK nicht lediglich, dass die Freiheitsentziehung zeitlich auf die Verurteilung folgt. Zusätzlich muss sich die Freiheitsentziehung aus dieser Verurteilung ergeben, ihr folgen und von ihr abhängen oder kraft dieser Verurteilung angeordnet werden ("the detention must result from, follow and depend upon or occur by virtue of the conviction"). Mit anderen Worten muss zwischen der Verurteilung und der in Rede stehenden Freiheitsentziehung ein hinreichender Kausalzusammenhang ("sufficient causal connection") bestehen (grundlegend EGMR, Urteil vom 24. Juni 1982, Beschwerde-Nr. 7906/77, Van Droogenbroeck ./. Belgien, Rn. 35; Urteil vom 17. Dezember 2009, Beschwerde-Nr. 19359/04, M. ./. Deutschland, Rn. 87 f.).

96

(2) Nach diesen Maßstäben kann die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach zuvor ergangenem Vorbehalt gemäß § 66a Abs. 2 StGB a.F. für sich betrachtet nicht als Verurteilung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe a EMRK gewertet werden (a). Unter Heranziehung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ist jedoch von einem hinreichenden Kausalzusammenhang zwischen der mit der Anordnung der Sicherungsverwahrung verbundenen Freiheitsentziehung und der Verurteilung auszugehen (b). Der erforderliche Kausalzusammenhang wird nicht durch den Zeitablauf zwischen der Verurteilung und der Anordnung der Sicherungsverwahrung durchbrochen (c).

97

(a) Die Entscheidung eines Strafvollstreckungsgerichts über den weiteren Vollzug der Sicherungsverwahrung erfüllt nicht das Erfordernis einer Verurteilung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe a EMRK, da sie keine Schuldfeststellung beinhaltet (vgl. EGMR, Urteil vom 17. Dezember 2009, Beschwerde-Nr. 19359/04, M. ./. Deutschland, Rn. 96, Urteile vom 13. Januar 2011, Beschwerde-Nr. 6587/04, Haidn ./. Deutschland, Rn. 84, Beschwerde-Nr. 27360/04 und 42225/07, Schummer ./. Deutschland, Rn. 53; ferner Urteil vom 24. November 2011, Beschwerde-Nr. 4646/08, O.H. ./. Deutschland, Rn. 82). Gleiches hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte für ein Urteil angenommen, mit dem nachträglich die Sicherungsverwahrung angeordnet wurde. In diesem Fall, so der Gerichtshof, sei allein die strafgerichtliche Aburteilung konventionsrechtlich als Verurteilung anzusehen (vgl. EGMR, Urteil vom 19. April 2012, Beschwerde-Nr. 61272/09, B. ./. Deutschland, Rn. 72 f.).

98

Danach kann auch die durch Urteil nachträglich angeordnete, zuvor im Anlassurteil vorbehaltene Sicherungsverwahrung jedenfalls isoliert betrachtet nicht als Verurteilung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe a EMRK gewertet werden. Auch sie enthält - ebenso wie die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung - keine Schuldfeststellung im Sinne der zitierten Rechtsprechung. Zwar enthält das Urteil Feststellungen zur Anlassverurteilung. Hierbei handelt es sich jedoch nur um die Wiedergabe der Feststellungen, die bereits in der Anlassverurteilung rechtskräftig getroffen worden sind. Das Gericht ist an diese Feststellungen gebunden (vgl. hierzu etwa Rissing-van Saan/Peglau, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl. 2008, § 66a Rn. 82).

99

(b) Ob aufgrund der gesetzlichen Ausgestaltung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung als zweiaktiges Verfahren (vgl. BTDrucks 14/8586, S. 6; BTDrucks 14/9264, S. 10) der Vorbehalt und die spätere Anordnung der Sicherungsverwahrung zusammen genommen als Verurteilung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe a EMRK gewertet werden können, bedarf keiner Entscheidung. Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte, so schließt dies den Haftgrund des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe a EMRK nicht aus. Die Sicherungsverwahrung ist nämlich dann gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe a EMRK gerechtfertigt, wenn zwischen ihr und der Verurteilung, welche die Schuldfeststellung beinhaltet, ein hinreichender Kausalzusammenhang existiert (vgl. EGMR, Urteil vom 17. Dezember 2009, Beschwerde-Nr. 19359/04, M. ./. Deutschland, Rn. 97; Urteil vom 13. Januar 2011, Beschwerde-Nr. 6587/04, Haidn ./. Deutschland, Rn. 85; Urteil vom 19. April 2012, Beschwerde-Nr. 61272/09, B. ./. Deutschland, Rn. 74). Nach Maßgabe der Rechtsprechung des Gerichtshofs zum Kriterium des hinreichenden Kausalzusammenhangs im Sinne des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe a EMRK ist ein solcher Kausalzusammenhang zwischen der mit der Anordnung der Sicherungsverwahrung verbundenen Freiheitsentziehung und der Verurteilung zu bejahen.

100

Der Gerichtshof nimmt in ständiger Rechtsprechung an, dass eine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung, die zusammen mit der Verurteilung angeordnet wird und die nicht über die zum Zeitpunkt der Anlasstat und der Verurteilung gesetzlich vorgeschriebene Höchstdauer hinaus erfolgt, unter den Haftgrund des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe a EMRK fällt (vgl. EGMR, Urteil vom 17. Dezember 2009, Beschwerde-Nr. 19359/04, M. ./. Deutschland, Rn. 93 ff.; Urteil vom 21. Oktober 2010, Beschwerde-Nr. 24478/03, Grosskopf ./. Deutschland, Rn. 47; Urteil vom 9. Juni 2011, Beschwerde-Nr. 30493/04, Schmitz ./. Deutschland, Rn. 39; ferner EKMR, Entscheidung vom 4. Februar 1971, Beschwerde-Nr. 4324/69, X. ./. Deutschland; Entscheidung vom 7. Juli 1992, Beschwerde-Nr. 19969/92, Dax ./. Deutschland).

101

Nach den Maßstäben dieser Rechtsprechung steht es der Annahme eines Kausalzusammenhangs zwischen Verurteilung und Freiheitsentziehung nicht ohne weiteres entgegen, dass letztere nicht zusammen mit der Verurteilung ausgesprochen wird. Vielmehr kommt es darauf an, dass sich eine später angeordnete Freiheitsentziehung in dem zum Zeitpunkt der Verurteilung bestehenden gesetzlichen und durch die Verurteilung gesteckten Rahmen bewegt (aa). Diese Voraussetzung ist bei der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung erfüllt (bb). Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus Sinn und Zweck des Art. 5 Abs. 1 EMRK (cc).

102

(aa)(α) Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat es im Hinblick auf den erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen Verurteilung und Freiheitsentziehung grundsätzlich nicht beanstandet, dass nach belgischem Recht ein Straftäter neben seiner Haftstrafe "der Verfügungsgewalt der Regierung" unterstellt ("mise à la disposition du gouvernement") und die Entscheidung über die Art und Weise der Vollstreckung dieser Strafe nach Verbüßung der Haft seitens des Justizministers getroffen wurde (vgl. EGMR, Urteil vom 24. Juni 1982, Beschwerde-Nr. 7906/77, Van Droogenbroeck ./. Belgien; Urteil vom 13. Oktober 2009, Beschwerde-Nr. 27428/07, Schepper ./. Belgien, Rn. 35 ff.).

103

Diese Konstellation ist, was den Kausalzusammenhang zwischen Verurteilung und Freiheitsentziehung betrifft, mit der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung vergleichbar (so auch Rissing-van Saan/Peglau, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl. 2008, § 66a Rn. 16; Finger, Vorbehaltene und Nachträgliche Sicherungsverwahrung, 2008, S. 216). Zwar wurde nach belgischem Recht mit der Unterwerfung unter die Verfügungsgewalt der Regierung die Entscheidung über die Verhängung einer weiteren, zur Haftstrafe hinzutretenden Rechtsfolge - anders als beim Vorbehalt der Sicherungsverwahrung - bereits in der Verurteilung getroffen. Da das Unterwerfen unter die Verfügungsgewalt der Regierung allerdings nicht zwangsläufig zu einer tatsächlichen Freiheitsentziehung führte, sondern in unterschiedlichen Formen vollzogen werden konnte, war über den tatsächlichen Entzug der Freiheit der Sache nach ebenso wie im Fall der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung nicht bereits im Urteil, sondern zu einem späteren Zeitpunkt zu entscheiden. Im Fall Van Droogenbroeck ./. Belgien hat der Gerichtshof denn auch angenommen, dass die ministeriellen Entscheidungen mit dem Widerruf der bedingt erfolgten Freilassung die Freiheitsentziehung des Individualbeschwerdeführers verfügt hätten. Das verurteilende Gericht ordne die Freiheitsentziehung nicht an, sondern autorisiere sie (vgl. EGMR, Urteil vom 24. Juni 1982, Beschwerde-Nr. 7906/77, Van Droogenbroeck ./. Belgien, Rn. 38).

104

Ähnlich verhält es sich bei der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung. Auch das Vorbehaltsurteil spricht keine Freiheitsentziehung aus, sondern eröffnet die Möglichkeit, die Freiheitsentziehung zu einem späteren Zeitpunkt anzuordnen, sofern sich der Betroffene als gefährlich für die Allgemeinheit erweisen sollte und deswegen ein Bedarf für seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung besteht.

105

(β) Ferner hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in der Rechtssache Eriksen ./. Norwegen die Möglichkeit im norwegischen Strafrechtssystem, eine im Urteil angeordnete Präventivhaft zu verlängern und bis zur Entscheidung über die Verlängerung als provisorische Maßnahme die Untersuchungshaft anzuordnen, als Haftgrund im Sinne des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe a EMRK angesehen, ohne dass das zugrunde liegende Urteil gegen den Individualbeschwerdeführer eine derartige Möglichkeit vorgesehen hätte. Diese ergab sich allein aus dem Gesetz (vgl. EGMR, Urteil vom 27. Mai 1997, Beschwerde-Nr. 17391/90, Eriksen ./. Norwegen).

106

(γ) Auch die Ausführungen in der Rechtssache Haidn ./. Deutschland, in der es um die Unterbringung eines im Jahr 1999 wegen Sexualstraftaten verurteilten Individualbeschwerdeführers nach dem Bayerischen Gesetz zur Unterbringung von besonders rückfallgefährdeten hochgefährlichen Straftätern (BayStrUBG) vom 24. Dezember 2001 (Bayerisches Gesetz- und Verordnungsblatt, S. 978 f.) ging, lassen erkennen, dass der Gerichtshof eine Freiheitsentziehung nicht nur dann als von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe a EMRK gerechtfertigt ansieht, wenn sie bereits in der Verurteilung angeordnet wird, sondern dass auch ein Urteil, das eine Sicherungsverwahrung vorbehält, den Anforderungen an einen hinreichenden Kausalzusammenhang genügt (vgl. EGMR, Urteil vom 13. Januar 2011, Beschwerde-Nr. 6587/04, Haidn ./. Deutschland; vgl. auch Koller, DRiZ 2011, S. 127 <132>).

107

In die gleiche Richtung deutet die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 19. April 2012, die die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung gemäß dem außer Kraft getretenen § 66b Abs. 2 StGB in einem Fall betraf, in dem der Individualbeschwerdeführer bereits im Jahr 2000 und somit vor der gesetzlichen Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung im Jahr 2004 (vgl. Gesetz zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung vom 23. Juli 2004, BGBl I S. 1838) zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden war. In diesem Zusammenhang führt der Gerichtshof aus, dass in der strafgerichtlichen Verurteilung keine Sicherungsverwahrung angeordnet worden sei. Die Verurteilung zu dieser Zeit habe nicht einmal die Möglichkeit beinhaltet, dass der Betroffene nachträglich in der Sicherungsverwahrung untergebracht werde. Die Vorschriften, auf die die in Rede stehende Sicherungsverwahrung gestützt worden sei, seien erst nach der Tat und der Verurteilung in das Strafgesetzbuch eingeführt worden (vgl. EGMR, Urteil vom 19. April 2012, Beschwerde-Nr. 61272/09, B. ./. Deutschland, Rn. 75).

108

Zusammengenommen zeigt diese Rechtsprechung, dass der Annahme eines hinreichenden Kausalzusammenhangs zwischen der Verurteilung und der mit der Anordnung der Sicherungsverwahrung verbundenen Freiheitsentziehung nicht der Umstand entgegensteht, dass die Sicherungsverwahrung nicht bereits in der Verurteilung verhängt wird. Vielmehr kommt es darauf an, dass sich die Freiheitsentziehung in dem durch das zum Zeitpunkt der Verurteilung geltende Gesetz und die von einem zuständigen Gericht ausgesprochene Verurteilung gesteckten Rahmen hält (vgl. EGMR, Urteil vom 24. Juni 1982, Beschwerde-Nr. 7906/77, Van Droogenbroeck ./. Belgien, Rn. 39; ähnlich im Hinblick auf den Widerruf einer unter Bewährung erfolgten Entlassung eines Straftäters EGMR, Urteil vom 2. März 1987, Beschwerde-Nr. 9787/82, Weeks ./. Vereinigtes Königreich, Rn. 42 f., 49 f.; vgl. ferner Urteil vom 17. Dezember 2009, Beschwerde-Nr. 19359/04, M. ./. Deutschland, Rn. 99 f.).

109

(bb) Diese Voraussetzung ist bei der nachträglichen Anordnung der im Strafurteil vorbehaltenen Sicherungsverwahrung erfüllt. Die Anordnung der Sicherungsverwahrung stellt sich nicht als eine Korrektur, sondern als notwendige Ergänzung des strafgerichtlichen Urteils dar (vgl. BTDrucks 14/8586, S. 6; ferner Mushoff, Strafe - Maßregel - Sicherungsverwahrung, 2008, S. 455). Mit der Entscheidung, die Sicherungsverwahrung vorzubehalten, wird die Grundlage für eine spätere Anordnung geschaffen. Die Entscheidung über die Anordnung der Sicherungsverwahrung schließt das durch den Vorbehalt zweigeteilte Verfahren lediglich ab (vgl. Hörnle, in: Festschrift für Ruth Rissing-van Saan, 2011, S. 239 <252>; Laue, JR 2010, S. 198 <203>). Sie hält sich in dem durch das Urteil gezogenen Rahmen, welches gerade die Möglichkeit eröffnet, unter den gesetzlichen Voraussetzungen spätestens bis zu dem in § 66a Abs. 2 Satz 1 StGB a.F. genannten Zeitpunkt die Sicherungsverwahrung anzuordnen.

110

(cc) Etwas anderes ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck des Art. 5 Abs. 1 EMRK, den Einzelnen vor einer willkürlichen Freiheitsentziehung zu schützen (vgl. EGMR, Urteil vom 8. Juni 1976, Beschwerde-Nr. 5100/71 u.a., Engel u.a. ./. Niederlande, Rn. 58; Urteil vom 6. November 1980, Beschwerde-Nr. 7367/76, Guzzardi ./. Italien, Rn. 92; Urteil vom 25. Juni 1996, Beschwerde-Nr. 19776/92, Amuur ./. Frankreich, Rn. 42). Der Betroffene wird mit dem Vorbehalt im Strafurteil bereits darüber informiert, dass gegen ihn neben der verhängten Strafe eine weitere Rechtsfolge festgesetzt werden kann. Mit der Anlassverurteilung weiß er daher, dass seine Gefährlichkeit vor Ende des Strafvollzuges nochmals unter Berücksichtigung seines Vollzugsverhaltens bewertet wird. Sein Verhalten im Strafvollzug, insbesondere seine Mitarbeit in einer Therapie, kann er hierauf einrichten (vgl. Kreuzer, NStZ 2010, S. 473 <479>; Rissing-van Saan, in: Festschrift für Claus Roxin, 2011, S. 1173 <1183>; ferner BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 - 3 StR 394/10 -, juris, Rn. 22). Die Voraussetzungen, unter denen die Sicherungsverwahrung letztlich angeordnet werden kann, liegen zudem nicht im freien Ermessen des Gerichts, sondern sind gesetzlich bestimmt (zu diesem Erfordernis vgl. EGMR, Urteil vom 24. Juni 1982, Beschwerde-Nr. 7906/77, Van Droogenbroeck ./. Belgien, Rn. 39). Vor diesem Hintergrund besteht die Gefahr einer willkürlichen Freiheitsentziehung bei der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung ebenso wenig wie im Fall der primären Sicherungsverwahrung, zumal die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach Vorbehalt auf einer breiteren Tatsachengrundlage als im Falle ihrer zusammen mit der Anlassverurteilung vorgenommenen Anordnung erfolgt (vgl. BTDrucks 14/8586, S. 5). Hinzu kommt, dass für die Gefährlichkeit des Verurteilten schon bei der Anlassverurteilung eine gewisse Wahrscheinlichkeit bestehen und sein Hang zur Begehung erheblicher Straftaten feststehen muss. Auf diese Weise wird vermieden, dass die vorbehaltene Sicherungsverwahrung rein vorsorglich angeordnet werden kann (siehe hierzu oben B.II.2.a)bb)(1)).

111

(c) Der Kausalzusammenhang bei der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung wird nicht durch die Zeitspanne zwischen der Verurteilung und der mit der Anordnung der Sicherungsverwahrung verbundenen Freiheitsentziehung durchbrochen. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte geht davon aus, dass die Verbindung zwischen der ursprünglichen Verurteilung und einer weiteren Freiheitsentziehung mit zunehmendem Zeitablauf allmählich schwächer wird. Eine Durchbrechung des Kausalzusammenhangs nimmt er an, wenn sich die Entscheidung, dem Betroffenen seine Freiheit zu entziehen, auf Gründe stützt, die mit den Zielen der ursprünglichen Entscheidung unvereinbar wären, oder auf eine Einschätzung, die im Hinblick auf diese Ziele unangemessen wäre. Unter diesen Umständen verwandelt sich eine Freiheitsentziehung, die zu Beginn rechtmäßig war, in eine willkürliche, mit Art. 5 EMRK nicht zu vereinbarende Freiheitsentziehung (vgl. EGMR, Urteil vom 24. Juni 1982, Beschwerde-Nr. 7906/77, Van Droogenbroeck ./. Belgien, Rn. 40; Urteil vom 27. Mai 1997, Beschwerde-Nr. 17391/90, Eriksen ./. Norwegen, Rn. 78; Urteil vom 17. Dezember 2009, Beschwerde-Nr. 19359/04, M. ./. Deutschland, Rn. 88).

112

Dies ist nach der gesetzlichen Ausgestaltung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung nicht der Fall. Die Entscheidung über die Anordnung der Sicherungsverwahrung knüpft an das erste, den Vorbehalt aussprechende Urteil an. Mit der Anordnung wird abschließend über die Gefährlichkeit des Betroffenen für die Allgemeinheit entschieden, die zum Zeitpunkt der Aburteilung zwar nicht abschließend festgestellt, wohl aber als wahrscheinlich beurteilt werden konnte. Sinn und Zweck des Vorbehalts der Sicherungsverwahrung ist es gerade, eine breitere Tatsachengrundlage für die Entscheidung zu schaffen, ob die Notwendigkeit besteht, den Täter zum Schutz der Allgemeinheit in der Sicherungsverwahrung unterzubringen, und damit eine genauere Gefährlichkeitsprognose zu erhalten (zu ähnlichen Erwägungen vgl. EGMR, Urteil vom 24. Juni 1982, Beschwerde-Nr. 79066/77, Van Droogenbroeck ./. Belgien, Rn. 40). In die für die Erstellung der Gefährlichkeitsprognose notwendige Gesamtwürdigung fließen zudem die Feststellungen über den Täter und dessen Taten ein (vgl. BTDrucks 14/8586, S. 7). Die Entscheidung über die Anordnung der Sicherungsverwahrung beruht daher auf Gründen, die bereits in dem Vorbehaltsurteil angelegt sind (so zur aktuellen Rechtslage Radtke, Stellungnahme zu dem Gesetzesentwurf der Bundestagsfraktionen der CDU/CSU und FDP "Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen" - BTDrucks 17/3404 vom 9. November 2010).

113

bb) (1) Eine Rechtfertigung der Freiheitsentziehung durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe c EMRK kommt im Fall der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung dagegen regelmäßig nicht in Betracht. Nach dieser Vorschrift ist eine Freiheitsentziehung zur Vorführung vor die zuständige Gerichtsbehörde zu rechtfertigen, wenn begründeter Anlass zu der Annahme besteht, dass es notwendig ist, die Person an der Begehung einer Straftat zu hindern. Dieser Haftgrund stellt lediglich ein Mittel zur Verhütung einer konkreten und spezifischen Straftat dar ("a means of preventing a concrete and specific offence") und steht unter formellen Voraussetzungen ("zur Vorführung vor die zuständige Gerichtsbehörde"), die im Rahmen der Sicherungsverwahrung regelmäßig nicht vorliegen. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat demzufolge in den Fällen, in denen er über die Konventionsmäßigkeit oder -widrigkeit von Sicherungsverwahrungen zu befinden hatte, eine Rechtfertigung der Freiheitsentziehung nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe c EMRK verneint (vgl. EGMR, Urteil vom 17. Dezember 2009, Beschwerde-Nr. 19359/04, M. ./. Deutschland, Rn. 102, m.w.N.; Urteile vom 13. Januar 2011, Beschwerde-Nr. 17792/07, Kallweit ./. Deutschland, Rn. 52, Beschwerde-Nr. 27360/04 und 42225/07, Schummer ./. Deutschland, Rn. 56; Urteil vom 14. April 2011, Beschwerde-Nr. 30060/04, Jendrowiak ./. Deutschland, Rn. 35; Urteil vom 24. November 2011, Beschwerde-Nr. 4646/08, O.H. ./. Deutschland, Rn. 83; vgl. ferner BVerfGE 128, 326 <395 f.>). Es ist daher davon auszugehen, dass der Gerichtshof auch eine nach Vorbehalt angeordnete Sicherungsverwahrung typischerweise nicht als vom Haftgrund des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe c EMRK gerechtfertigt ansehen wird.

114

(2) Inwieweit die Freiheitsentziehung aufgrund einer vorbehaltenen Sicherungsverwahrung auch nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe e EMRK gerecht-fertigt werden könnte, kann hier - unbeschadet der im Urteil vom 4. Mai 2011 (BVerfGE 128, 326 <396 ff.>) entwickelten Grundsätze - offenbleiben.

115

c) Die vorbehaltene Sicherungsverwahrung verstößt nicht gegen das Bestimmtheitsgebot.

116

aa) Art. 103 Abs. 2 GG findet auf die vorbehaltene Sicherungsverwahrung keine Anwendung, weil diese als Maßregel der Besserung und Sicherung und nicht als Strafe im Sinne dieser Vorschrift zu qualifizieren ist (vgl. BVerfGE 109, 133 <187 f.>; 128, 326 <376 f., 392 f.>). Strafbarkeit im Sinne des Art. 103 Abs. 2 GG setzt voraus, dass das auferlegte materielle Übel mit der Missbilligung vorwerfbaren Verhaltens verknüpft ist und von seiner Zielrichtung her (zumindest auch) dem Schuldausgleich dient (BVerfGE 109, 133<172 ff.>; 128, 326 <376 f., 392 f.>). Der Zweck der Sicherungsverwahrung liegt jedoch allein in der zukünftigen Sicherung der Gesellschaft und ihrer Mitglieder vor einzelnen, aufgrund ihres bisherigen Verhaltens als hochgefährlich eingeschätzten Tätern. Diese Zweispurigkeit des strafrechtlichen Sanktionensystems entspricht in besonderer Weise dem rechtsstaatlich liberalen Verständnis der deutschen Strafrechtsordnung (vgl. BVerfGE 128, 326 <374, 376 f.>).

117

Maßstab ist Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG, der den Gesetzgeber verpflichtet, die Fälle, in denen eine Freiheitsentziehung zulässig sein soll, hinreichend klar zu bestimmen. Nur er soll nach Art. 2 Abs. 2 und Art. 104 Abs. 1 GG darüber entscheiden, in welchen Fällen Freiheitsentziehungen zulässig sein sollen. Freiheitsentziehungen sind in berechenbarer, messbarer und kontrollierbarer Weise zu regeln. Insoweit konkretisiert Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG für den Bereich der Freiheitsentziehung die sich aus dem Rechtsstaatsprinzip ergebenden Bestimmtheitsanforderungen (vgl. BVerfGE 29, 183 <195 f.>; 76, 363 <387>; 109, 133 <188>). Präventive Freiheitsentziehungen greifen ebenso stark in das Grundrecht des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG ein wie Freiheitsstrafen. Der Gesichtspunkt, dass die Vorgaben des Gesetzgebers umso genauer sein müssen, je intensiver der Grundrechts-eingriff ist und je schwerwiegender die Auswirkungen der Regelung sind (vgl. BVerfGE 86, 288 <311>; 93, 213 <238> m.w.N.) erhält daher besonderes Gewicht (BVerfGE 109, 133 <188>). Insoweit enthält Art. 104 Abs. 1 GG ein ähnliches Bestimmtheitsgebot wie Art. 103 Abs. 2 GG (BVerfGE 29, 183<196>; 78, 374 <383>; 96, 68 <97>).

118

Das Bestimmtheitsgebot schließt die Verwendung wertausfüllungsbedürftiger Begriffe bis hin zu Generalklauseln nicht aus (vgl. BVerfGE 11, 234 <237>; 28, 175 <183>; 48, 48 <56>; 92, 1 <12>; 126, 170 <196>). Der Gesetzgeber muss in der Lage bleiben, der Vielgestaltigkeit des Lebens Herr zu werden (vgl. zu Art. 103 Abs. 2 GG BVerfGE 28, 175<183>; 47, 109 <120 f.>; 126, 170 <195>). Dabei lässt sich der Grad der für eine Norm jeweils erforderlichen Bestimmtheit nicht abstrakt festlegen, sondern hängt von den Besonderheiten des jeweiligen Tatbestandes einschließlich der Umstände ab, die zur gesetzlichen Regelung geführt haben (BVerfGE 28, 175 <183>; 86, 288 <311>; 126, 170 <196>). Gegen die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe bestehen keine Bedenken, wenn sich mit Hilfe der üblichen Auslegungsmethoden, insbesondere durch Heranziehung anderer Vorschriften desselben Gesetzes, durch Berücksichtigung des Normzusammenhangs oder aufgrund einer gefestigten Rechtsprechung eine zuverläs-sige Grundlage für eine Auslegung und Anwendung der Norm gewinnen lässt (BVerfGE 45, 363 <371 f.>; 86, 288 <311>). Die Rechtsprechung ist zudem gehalten, verbleibende Unklarheiten über den Anwendungsbereich einer Norm durch Präzisierung und Konkretisierung im Wege der Auslegung nach Möglichkeit auszuräumen (zum an die Rechtsprechung gerichteten Präzisierungsgebot im Rahmen des Art. 103 Abs. 2 GG vgl. BVerfGE 126, 170 <198>).

119

bb) Nach diesen Maßstäben ist die Vorschrift des § 66a Abs. 1 StGB a.F. nicht zu beanstanden. Das für die Anordnung des Vorbehalts erforderliche Merkmal der nicht mit hinreichender Sicherheit feststellbaren Gefährlichkeit des Täters für die Allgemeinheit erschließt sich hinreichend deutlich aus dem Regelungsgehalt des § 66a StGB a.F., dem Zusammenhang mit § 66 StGB a.F., der Entstehungsgeschichte der Vorschrift sowie der hierzu ergangenen Rechtsprechung.

120

Aus dem Wortlaut des § 66a Abs. 1 StGB a.F. ergibt sich, dass der Vorbehalt der Sicherungsverwahrung nur dann in Betracht kommt, wenn die Gefährlichkeit des Betroffenen für die Allgemeinheit gerade nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden kann. Der Vergleich mit den Regelungen zur primären Sicherungsverwahrung bestätigt dies. Die Anordnung des Vorbehalts ist daher zum einen ausgeschlossen, wenn das erkennende Gericht von der Gefährlichkeit, wie sie die Anordnung der primären Sicherungsverwahrung verlangt, überzeugt ist (vgl. BGHSt 50, 188 <193>; BGH, Beschluss vom 9. September 2008 - 1 StR 449/08 -, NStZ 2009, S. 566 <567>). Zum anderen kommt der Vorbehalt nach dem Willen des Gesetzgebers nicht in Betracht, wenn das Gericht die Gefährlichkeit des Täters bereits zum Zeitpunkt der Verurteilung nicht für ausreichend wahrscheinlich erachtet. Das erkennende Gericht muss diesbezüglich alle seine Aufklärungsmöglichkeiten ausschöpfen (vgl. BTDrucks 14/8586, S. 6).

121

Hinsichtlich der Frage, wie wahrscheinlich die Gefährlichkeit des Betroffenen sein muss, um einen Vorbehalt aussprechen zu können, ergibt sich aus den Ausführungen des Gesetzgebers im Gesetzesentwurf zur Einführung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung, dass bei dieser Frage restriktive Maßstäbe anzulegen sind (vgl. auch Rissing-van Saan/Peglau, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl. 2008, § 66a Rn. 25). Der Gesetzgeber hat darauf verwiesen, dass einem denkbaren sogenannten "Net-Widening-Effekt", also der Gefahr einer rein vorsorglichen Anordnung des Vorbehalts, vorzubeugen sei. Das Gericht müsse überprüfbar darlegen, welche Gründe für die Anordnung eines Vorbehalts sprächen (BTDrucks 14/8586, S. 6). Damit wird zugleich zum Ausdruck gebracht, dass die bloß theoretische, nicht ausschließbare Möglichkeit einer Gefährlichkeit des Betroffenen für die Anordnung nicht ausreicht. Die Rechtsprechung hat in diesem Sinne das Kriterium der nicht mit hinreichender Sicherheit feststellbaren Gefährlichkeit im Sinne des § 66a Abs. 1 StGB a.F. dahingehend präzisiert, dass zur Anordnung des Vorbehalts eine erhebliche, nahe liegende Wahrscheinlichkeit dafür bestehen muss, dass der Täter gefährlich für die Allgemeinheit ist und dies zum Zeitpunkt der Entlassung aus dem Strafvollzug auch noch sein wird (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2004 - 1 StR 140/04 -, juris, Rn. 13; Urteil vom 20. November 2007 - 1 StR 442/07 -, juris, Rn. 11).

122

cc) Der Bestimmtheitsgrundsatz ist auch unter Berücksichtigung der Anforderungen der Europäischen Menschenrechtskonvention gewahrt. Mit dem allgemeinen Erfordernis, dass die Freiheitsentziehung "rechtmäßig" und "in der gesetzlich vorgeschriebenen Weise" erfolgen muss, verweist Art. 5 Abs. 1 EMRK im Wesentlichen auf das innerstaatliche Recht. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte muss das der Freiheitsentziehung zugrunde liegende innerstaatliche Gesetz seinerseits der Konvention und den darin ausdrücklich genannten oder implizierten allgemeinen Grundsätzen entsprechen. Insbesondere muss es hinreichend zugänglich, präzise und in seiner Anwendung vorhersehbar sein (vgl. EGMR, Urteil vom 25. Juni 1996, Beschwerde-Nr. 19776/92, Amuur ./. Frankreich, Rn. 50; Urteil vom 28. März 2000, Beschwerde-Nr. 28358/95, Baranowski ./. Polen, Rn. 52; Urteil vom 9. Juli 2009, Beschwerde-Nr. 11364/03, Mooren ./. Deutschland, Rn. 73, 76; Urteil vom 17. Dezember 2009, Beschwerde-Nr. 19359/04, M. ./. Deutschland, Rn. 90, 104). Dies ist bei der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung der Fall. Soweit Bedenken geltend gemacht werden, dass die Vorschriften zur vorbehaltenen Sicherungsverwahrung den Anforderungen an eine präzise und vorhersehbare Anwendung nicht genügten, weil die endgültige Anordnung maßgeblich vom Vollzugsverhalten des Strafgefangenen und damit einem wenig aussagekräftigen Kriterium abhängig sei (vgl. Kinzig, NJW 2011, S. 177 <179>), vermag der Senat diese aus den bereits genannten Gründen nicht zu teilen (siehe hierzu oben B.II.2.a)bb)(3)). Im Übrigen ist auch im Hinblick auf die für konventionsgemäß erachtete primäre Sicherungsverwahrung, bei der ebenfalls eine Gesamtwürdigung im Rahmen der Gefährlichkeitsprognose vorzunehmen ist, davon auszugehen, dass die zugrunde liegenden Vorschriften in ihrer Anwendbarkeit vorhersehbar sind (vgl. EGMR, Urteil vom 21. Oktober 2010, Beschwerde-Nr. 24478/03, Grosskopf ./. Deutschland, Rn. 53).

123

d) Die vorbehaltene Sicherungsverwahrung verstößt auch nicht gegen das im Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG enthaltene Gebot der Rechtssicherheit.

124

aa) Das Rechtsstaatsprinzip enthält als wesentlichen Bestandteil die Gewährleistung der Rechtssicherheit in einem spezifischen Sinne: Es verbietet, den von einem staatlichen Eingriff in die Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 GG) Betroffenen über das Ausmaß dieses Eingriffs im Ungewissen zu lassen, wenn und sobald nach der jeweiligen gesetzlichen Grundlage das zulässige Ausmaß des Eingriffs einer abschließenden Beurteilung zugänglich ist. Das Gebot der Rechtssicherheit verlangt vielmehr einen Verlauf des Rechtsfindungsverfahrens, in dem der von einem solchen Eingriff Betroffene Gewissheit über dessen Ausmaß jedenfalls zu demjenigen Zeitpunkt erlangt, der nach der vom Gesetzgeber gewählten Grundstruktur des Verfahrens eine verbindliche Entscheidung erlaubt (vgl. BVerfGE 86, 288 <327>).

125

bb) Ob diese Maßstäbe, die der Senat in seiner Entscheidung zum Verfahren der Aussetzung einer lebenslangen Freiheitsstrafe entwickelt hat, trotz des kategorialen Unterschiedes zwischen der Verbüßung einer dem Schuldausgleich dienenden Freiheitsstrafe und der allein von der Gefährlichkeit des Betroffenen abhängigen Anordnung der Maßregel der Sicherungsverwahrung (vgl. BVerfGE 109, 133 <174>; 128, 326 <377>) auf letztere übertragbar sind, kann hier dahingestellt bleiben. Ein allgemeiner Grundsatz dahingehend, dass der von einem staatlichen Eingriff in seine Freiheit Betroffene bereits mit der Aburteilung Gewissheit über die tatsächliche Dauer der Freiheitsentziehung haben müsste, ergibt sich aus ihnen nicht (zur Verfassungsmäßigkeit der unbefristeten Sicherungsverwahrung vgl. BVerfGE 109, 133 <149 ff.>). Der Betroffene hat lediglich Anspruch auf Gewissheit über die Länge einer Freiheitsentziehung zu dem Zeitpunkt, der nach der vom Gesetzgeber gewählten Grundstruktur des Verfahrens eine verbindliche Entscheidung erlaubt (vgl. Würtenberger/Sydow, NVwZ 2001, S. 1201 <1204>).

126

Hiervon ausgehend begegnet die vorbehaltene Sicherungsverwahrung keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Nach der vom Gesetzgeber gewählten Konzeption kommt die vorbehaltene Sicherungsverwahrung nur dann in Betracht, wenn zum Zeitpunkt der Aburteilung trotz erheblicher, nahe liegender Wahrscheinlichkeit die Gefährlichkeit des Betroffenen für die Allgemeinheit gerade nicht zur Überzeugung des Gerichts feststeht. Die Entscheidung über die Notwendigkeit einer Sicherungsverwahrung nach Verbüßung der Haftstrafe zum Schutz der Allgemeinheit soll daher zwecks Verbreiterung der Erkenntnisgrundlage gegen Ende der Haftzeit getroffen werden. Der Konstruktion der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung ist es daher gerade immanent, dass die Entscheidung über die Anordnung der Sicherungsverwahrung erst zu einem späteren Zeitpunkt getroffen werden kann.

127

Bedenken, dass im Falle der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung die Entscheidung über die Anordnung der Sicherungsverwahrung zu spät erfolge und die Gefahr bestehe, dass ein rechtzeitiger Beginn von Entlassungsvorbereitungen nicht gewährleistet sei (vgl. etwa v. Galen, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Einführung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung vom 16. April 2002; Rzepka, R & P 2003, S. 191 <202>), teilt der Senat nicht. Zum einen kann die Entscheidung hinsichtlich der Gefährlichkeit des Täters auf einer umso sichereren Grundlage erfolgen, je länger der Beobachtungszeitraum ist (vgl. Würtenberger/Sydow, NVwZ 2001, S. 1201 <1204> zur nachträglichen Sicherungsverwahrung). Zum anderen erfordert das ultima-ratio-Prinzip, dass bereits während des Strafvollzugs, wenn Sicherungsverwahrung in Betracht kommt, alle Möglichkeiten ausgeschöpft werden, um die Gefährlichkeit des Verurteilten zu reduzieren (vgl. BVerfGE 128, 326 <379>). Der Gefahr, dass der Betroffene keine Chance erhält, eine für ihn günstige Gefahrenprognose herbeizuführen, da er nicht ausreichend auf eine Entlassung vorbereitet wurde (vgl. BVerfGE 86, 288 <327 f.>), wird auf diese Weise entgegengewirkt.

III.

128

Die angegriffenen Entscheidungen verletzen den Beschwerdeführer nicht in seinem in Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verankerten Recht auf den gesetzlichen Richter.

129

1. Die Beteiligten eines gerichtlichen Verfahrens haben nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG Anspruch auf den gesetzlichen Richter, der sich aus dem Gerichtsverfassungsgesetz, den Prozessordnungen sowie den Geschäftsverteilungs- und Besetzungsregelungen des Gerichts ergibt. Eine "Entziehung" des gesetzlichen Richters durch die Rechtsprechung, der die Anwendung der Zuständigkeitsregeln und die Handhabung des Ablehnungsrechts im Einzelfall obliegt, kann allerdings nicht in jeder fehlerhaften Rechtsanwendung gesehen werden. Die Grenzen zum Verfassungsverstoß sind aber dann überschritten, wenn die Auslegung einer Zuständigkeitsnorm oder ihre Handhabung im Einzelfall willkürlich oder offensichtlich unhaltbar ist oder wenn die richterliche Entscheidung Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkennt (vgl. BVerfGE 3, 359 <364>; 29, 45 <49>; 58, 1 <45>; 82, 159 <197>; 82, 286 <299>). Ob die Entscheidung eines Gerichts auf Willkür, also auf einem Fall grober Missachtung oder grober Fehlanwendung des Gesetzesrechts beruht oder ob sie darauf hindeutet, dass ein Gericht Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkennt, kann nur angesichts der jeweiligen Umstände des Einzelfalls beurteilt werden (vgl. BVerfGK 5, 269 <280>; 12, 139 <144>; 15, 102 <105>).

130

2. Nach diesen Maßstäben begegnet die Besetzung der großen Jugendkammer des Landgerichts Deggendorf mit zwei Berufsrichtern keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

131

a) Nach § 33b Abs. 1 JGG in der hier maßgeblichen Fassung vom 7. Dezember 2008 (Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege vom 7. Dezember 2008, BGBl I S. 2348) ist die - gemäß § 26 Abs. 1 Satz 1, § 74b GVG in Jugendschutzsachen neben der Strafkammer zuständige - große Jugendkammer mit drei (Berufs-)Richtern - einschließlich des Vorsitzenden - und zwei Schöffen besetzt. § 33b Abs. 2 JGG, der § 76 Abs. 2 GVG in der Fassung vom 7. Dezember 2008 nachgebildet ist, eröffnet die Möglichkeit, mit zwei statt drei Berufsrichtern zu verhandeln, wenn nicht die Sache nach den allgemeinen Vorschriften einschließlich der Regelung des § 74e des GVG zur Zuständigkeit des Schwurgerichts gehört oder nach dem Umfang oder der Schwierigkeit der Sache die Mitwirkung eines dritten Richters notwendig erscheint.

132

Nach ständiger fachgerichtlicher Rechtsprechung steht der das Hauptverfahren eröffnenden Kammer bei der Entscheidung über die sogenannte Besetzungsreduktion kein Ermessen zu. Die Besetzung mit drei Berufsrichtern ist zu beschließen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen. Bei der Auslegung der Tatbestandsmerkmale des Umfangs oder der Schwierigkeit der Sache kommt der Kammer ein weiter Beurteilungsspielraum zu, der es gestattet, die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Bedeutsam sind dabei etwa die Zahl der Angeklagten und Verteidiger, die Zahl der Delikte und notwendigen Dolmetscher, die Zahl der Zeugen und anderer Beweismittel, die Notwendigkeit von Sachverständigengutachten, der Umfang der Akten sowie die zu erwartende Dauer der Hauptverhandlung. Die überdurchschnittliche Schwierigkeit der Sache kann sich etwa aus der Notwendigkeit umfangreicher Sachverständigengutachten, zu erwartenden Beweisschwierigkeiten oder der rechtlichen oder tatsächlichen Kompliziertheit ergeben (vgl. zur Parallelvorschrift des § 76 Abs. 2 GVG grundlegend BGHSt 44, 328<334 f.>; BGH, Beschluss vom 14. August 2003 - 3 StR 199/03 -, NStZ 2004, S. 56; ferner Beschluss vom 16. Dezember 2003 - 3 StR 438/03 -, NStZ-RR 2004, S. 175).

133

b) Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist die Besetzungsreduktion gemäß § 76 Abs. 2 GVG beziehungsweise § 33b Abs. 2 JGG nicht maßgeblich von der Eingriffstiefe der zu erwartenden Maßnahme abhängig zu machen. Der Gesetzgeber hat gerade mit Blick auf die Bedeutung der Kammerbesetzung für die Qualität der zu treffenden Entscheidung (vgl. BTDrucks 12/1217, S. 46 f.) auch für Strafsachen, in denen die Verhängung der Sicherungsverwahrung nach zuvor ergangenem Vorbehalt in Frage steht, die Besetzung der Strafkammer mit drei Richtern nicht zwingend vorgeschrieben, sondern dies von Umfang und Schwierigkeit der Sache abhängig gemacht (vgl. hierzu auch BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2003 - 3 StR 438/03 -, NStZ-RR 2004, S. 175). Darin liegt keine unzureichende Berücksichtigung des Gewichts der Entscheidung über die Anordnung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung; vielmehr beruht die gesetzliche Regelung auf der vertretbaren Annahme, dass auch bei solchen Entscheidungen die notwendige Entscheidungsqualität von der Mitwirkung dreier Berufsrichter nur nach Maßgabe des Umfangs und der Schwierigkeit der Sache abhängt.

134

Die Begriffe der Schwierigkeit und des Umfangs der Sache sind schon ihrem Wortsinn nach nicht ohne weiteres mit der Schwere der zu erwartenden Sanktion gleichzusetzen. Die Entscheidung über die Anordnung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung wirft zudem weder per se schwierige Rechtsfragen auf, noch ist sie stets auf einer überdurchschnittlich umfangreichen Tatsachengrundlage zu treffen, so dass die Besetzung der Kammer mit drei Berufsrichtern bei der Entscheidung über die Anordnung der Sicherungsverwahrung nicht zwingend erscheint. Dass im Falle einer Besetzung mit lediglich zwei Berufsrichtern eine sachgerechte Durchführung derjenigen Verfahren, in denen über die Anordnung einer Sicherungsverwahrung zu entscheiden ist, ausgeschlossen wäre, behauptet auch der Beschwerdeführer nicht.

135

c) Auch die Anwendung des § 33b Abs. 2 JGG auf den vorliegenden Fall ist weder willkürlich oder offensichtlich unvertretbar, noch lässt sie erkennen, dass die Kammer Bedeutung und Tragweite des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verkannt hätte. Die Jugendkammer hat zur Begründung ihrer Besetzungsentscheidung ausgeführt, dass in Anbetracht der Ladung von lediglich drei Zeugen und einem Sachverständigen die Sache nicht außerordentlich umfangreich sei und sich die Rechtslage nicht schwieriger als schon im Anlassverfahren darstelle. Damit hat sie ihrer Entscheidung die Maßstäbe der fachgerichtlichen Rechtsprechung zugrunde gelegt. Der Umstand, dass die Kammer in ihrem Beschluss vom 18. November 2010 von einem ihr zustehenden "Ermessen" spricht, vermag entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers keine andere Beurteilung zu rechtfertigen. Mit der Formulierung hat die Kammer ersichtlich den ihr nach der Rechtsprechung zustehenden Beurteilungsspielraum gemeint.

136

Eine die Besetzung mit drei Richtern erfordernde Schwierigkeit der Sache ergibt sich, anders als der Beschwerdeführer meint, nicht aus der von ihm vorgebrachten vermeintlich unterschiedlichen Rechtsprechung der Senate des Bundesgerichtshofs zu § 66a StGB a.F. Der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 5. September 2008 (2 StR 237/08 -, juris) betraf das Verfahren zur Anordnung des Vorbehalts, nicht aber - wie hier - die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach vorherigem Vorbehalt.

IV.

137

Die angegriffenen Entscheidungen verletzen den Beschwerdeführer jedoch in seinem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG, weil sie auf der verfassungswidrigen Vorschrift des § 66a StGB a.F. beruhen. Die Gründe der Verfassungswidrigkeit der zugrunde liegenden Norm führen daher auch zur Verfassungswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung. Die Anordnung der Unterbringung des Beschwerdeführers in der Sicherungsverwahrung genügt den Anforderungen nicht, die sich für eine verfassungsgemäße Entscheidung auf der Grundlage der weiter geltenden Vorschrift des § 66a Abs. 1, Abs. 2 StGB a.F. aus der Maßgabe des Urteils des Senats vom 4. Mai 2011 (BVerfGE 128, 326 ff.) ergeben. § 66a Abs. 1, Abs. 2 StGB a.F. kann während der Übergangszeit nur nach Maßgabe einer strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung angewandt werden. In der Regel wird dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nur Genüge getan, wenn eine Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist (BVerfGE 128, 326 <405 f.>).

138

Die Gerichte haben nicht geprüft, ob nach diesem Maßstab die Anordnung der Unterbringung des Beschwerdeführers in der Sicherungsverwahrung zulässig ist. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Fachgerichte im Zeitpunkt ihrer jeweiligen Entscheidung das Urteil vom 4. Mai 2011 nicht berücksichtigen konnten, weil es noch nicht ergangen war. Für die Feststellung einer Grundrechtsverletzung kommt es allein auf die objektive Verfassungswidrigkeit der angefochtenen fachgerichtlichen Entscheidungen im Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts an; unerheblich ist hingegen, ob die Grundrechtsverletzung den Fachgerichten vorwerfbar ist (vgl. BVerfGE 128, 326 <407 f.>).

139

Zur Beseitigung des festgestellten Verfassungsverstoßes wird der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 29. März 2011 aufgehoben und die Sache an diesen zurückverwiesen. Eine Aufhebung des Urteils des Landgerichts Deggendorf vom 18. November 2010 ist hingegen nicht geboten. Insofern ist lediglich gemäß § 95 Abs. 1 BVerfGG die Verletzung von Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG festzustellen (vgl. zum Umfang der Aufhebung fachgerichtlicher Entscheidungen auch BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 9. Juli 1995 - 2 BvR 1180/94 -, juris, Rn. 14 f.; BVerfGK 14, 177 <186 f.>). Der Bundesgerichtshof hat in seiner erneuten Revisionsentscheidung unter Anwendung der Maßgaben des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 (Nummer III.1. des Tenors in Verbindung mit den Urteilsgründen) zu prüfen, ob die vom Landgericht Deggendorf bereits getroffenen Feststellungen genügen, um abschließend über die Anordnung der Unterbringung des Beschwerdeführers in der Sicherungsverwahrung entscheiden zu können, oder ob hierfür ergänzende Feststellungen zu treffen sind.

C.

140

Die Entscheidung über die Auslagenerstattung folgt aus § 34a Abs. 2 BVerfGG.

Nachschlagewerk: ja
BGHSt : nein
Veröffentlichung : ja
Zur unerlässlichen Mitwirkung eines dritten Berufsrichters in
einem wegen komplexer Rechtsbeugungsvorwürfe umfangreichen
und schwierigen Strafverfahren.
BGH, Beschluss vom 7. Juli 2010 – 5 StR 555/09
LG Potsdam –

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
vom 7. Juli 2010
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Rechtsbeugung u. a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. Juli 2010

beschlossen:
Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 19. Juni 2009 nach § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
1
Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Rechtsbeugung in Tateinheit mit schwerer Freiheitsberaubung verurteilt. Gegen den Angeklagten M. hat es eine zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe von zwei Jahren verhängt, gegen den Angeklagten P. eine solche von einem Jahr und acht Monaten. Zur Kompensation rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung sind jeweils sechs Monate Freiheitsstrafe als vollstreckt erklärt worden.

A.


2
Das Landgericht hat seiner Verurteilung im Wesentlichen folgende Feststellungen zugrunde gelegt:
3
Der Beschwerdeführer M. führte als Richter am Amtsgericht den Vorsitz in einer Schöffengerichtssache gegen B. A. vor dem Amtsgericht Eisenhüttenstadt. A. wurde zur Last gelegt, als Nachlasspfleger in sechs Fällen Nachlassvermögen in Höhe von insgesamt etwa 400.000 € veruntreut zu haben. Am 30. Juni 2005 verurteilte ihn das Schöf- fengericht unter Vorsitz des Beschwerdeführers M. schließlich zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren. M. war nach dem Jahresgeschäftsverteilungsplan des Amtsgerichts lediglich noch für die Erledigung dieses schöffengerichtlichen Verfahrens zuständig, dessen Hauptverhandlung am 16. Dezember 2004 begonnen hatte. Im Übrigen (90 %) war er an das Landgericht Frankfurt/Oder abgeordnet. Der Beschwerdeführer P. ist Oberstaatsanwalt und nahm als Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft Frankfurt/Oder an der überwiegenden Anzahl der Hauptverhandlungstage teil.
4
A. ließ sich im Strafverfahren unter anderem von Rechtsanwalt R. verteidigen. Darüber war der Beschwerdeführer M. von Beginn an sehr ungehalten, weil er R. verdächtigte, an der Vortat des A. beteiligt gewesen zu sein. Er rechnete daher damit, dass R. Konfliktverteidigung betreiben würde, „um von seiner eigenen Tatbeteiligung abzulenken sowie die Aufklärung des Sachverhalts zu verzögern und zu erschweren“ (UA S. 13). Er war deshalb bestrebt, „R. möglichst rasch der Beteiligung an den Taten des B. A. zu überführen und ihn auf diese Weise auch aus dem gegen B. A. anhängigen Strafverfahren auszuschließen“ (UA S. 13). Seine im April 2004 erfolgte Vorlage an das Brandenburgische Oberlandesgericht mit dem Ziel, R. gemäß §§ 138a, 138c StPO als Tatbeteiligten auszuschließen, war ohne Erfolg geblieben (UA S. 14). Deshalb beschloss er, „selbst gegen Rechtsanwalt R. zu ermitteln und ihn mit Zwangsmaßnahmen zu überziehen“ (UA S. 14). Dabei war ihm bekannt, dass sowohl gegen R. als auch gegen A. s Ehefrau C. von der Staatsanwaltschaft wegen des Verdachts der Geldwäsche Ermittlungsverfahren eingeleitet worden waren. Der auch für das Verfahren gegen B. A. zuständige Dezernent, Staatsanwalt B. , erhob später, im Juni 2006, gegen R. und C. A. wegen Geldwäsche Anklage. Zum Ausgang dieses Verfahrens hat die Strafkammer keine Feststellungen getroffen.
5
In dem Schöffengerichtsverfahren wurde der Beschwerdeführer M. am 24. März 2005 (7. Hauptverhandlungstag) durch B. A. wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Begründet wurde das Ablehnungsgesuch maßgeblich mit der Berichterstattung des früheren Direktors des Amtsgerichts Eisenhüttenstadt W. Oder-Spree- im Fernsehen vom Vortag. Dieser nahm als Prozessberichterstatter an einer Vielzahl der Sitzungstage teil und kommentierte über diesen Sender „tendenziös zu Lasten“ des Angeklagten A. und des Verteidigers Rechtsanwalt R. das Prozessgeschehen; dabei verfügte er aus Sicht der Verteidigung A. s über Informationen, die er nur von M. erlangt haben konnte (UA S. 29).
6
Am 7. April 2005 (8. Hauptverhandlungstag) wurde der Beschwerdeführer M. erneut abgelehnt. Grund dafür war seine wörtliche Äußerung (UA S. 31): „Hier gilt doch nicht die StPO, hier gilt doch die HPO. Die kennen Sie doch? Die kennt nur einen Paragraphen und der heißt: Der Strafprozess beginnt mit der Vollstreckung, alles weitere bestimmt der Vorsitzende !“ Mit der Wendung „HPO“ meinte M. eine sogenannte „Hüttenstädter Prozessordnung“, mit der er Rechtsanwalt R. die Macht des Vorsitzenden demonstrieren wollte (UA S. 31). Die Ablehnungsgesuche wurden am 11. April 2005 (UA S. 36) und 21. April 2005 (UA S. 45) jeweils durch M. s Vertreterin zurückgewiesen.
7
Ebenfalls am achten Hauptverhandlungstag überreichte der als Zeuge vernommene Rechtsanwalt R. Ablichtungen eines Kaufvertrags über die Veräußerung seines Kraftfahrzeugs an C. A. . Der Beschwerdeführer M. nahm an, dass der Kaufvertrag rückdatiert worden sei, erhob sich, „warf seine Robe nach hinten, deutete auf den Zeugen R. und rief: ‚Sie sind festgenommen!’. Er hatte bereits vor dieser Sitzung den Entschluss gefasst, den Zeugen R. , B. A. und dessen Ehefrau festnehmen zu lassen, und dies mit P. besprochen, weil er sichergehen wollte , dass dieser die entsprechenden Haftbefehlsanträge stellen würde“ (UA S. 33). Entsprechend erhielt der Beschwerdeführer M. vom Beschwerdeführer P. drei vorbereitete schriftliche Anträge, mit denen dieser die Anordnung der Untersuchungshaft gegen B. A. wegen Untreue sowie gegen R. und C. A. wegen Geldwäsche und Begünstigung , bezüglich R. auch wegen uneidlicher Falschaussage beantragte. Sämtliche Anträge waren auf den Haftgrund der Verdunkelungsgefahr sowie bei R. zusätzlich auf Fluchtgefahr gestützt. Der Beschwerdeführer M. vergab für die Haftbefehlsanträge betreffend R. und C. A. gerichtliche Aktenzeichen mit Gs-Registerzeichen, beschloss die Verbindung der Ermittlungsverfahren gegen R. und C. A. mit dem von ihm geführten Strafverfahren gegen B. A. und ordnete antragsgemäß Untersuchungshaft gegen alle drei an. R. und B. A. wurden im Sitzungssaal, C. A. acht Minuten später an ihrer Arbeitsstelle festgenommen.
8
Beiden Beschwerdeführern war bewusst, dass M. für eine eigenmächtige Verbindung der bei der Staatsanwaltschaft anhängigen und noch nicht abgeschlossenen Ermittlungsverfahren ebenso wenig zuständig war wie für den Erlass von Haftbefehlen in diesen Ermittlungsverfahren. Sie wollten insbesondere „in Kenntnis des Fehlens tragender Haftgründe im Umgang mit einer vermeintlichen Konfliktverteidigung ein Exempel statuieren“ und gingen davon aus, dass „der Erlass der Haftbefehle durch einen anderen Richter, ebenso wie die Beantragung der Haftbefehle durch einen anderen Vertreter der Staatsanwaltschaft höchstwahrscheinlich nicht zu erreichen gewesen wäre“ (UA S. 36/37).
9
Am 14. April 2005 (9. Hauptverhandlungstag) wurden R. und C. A. als Zeugen vernommen. Zwischenzeitlich war es auf Betreiben von Staatsanwalt B. zu Unterredungen mit dem Leitenden Oberstaatsanwalt gekommen, in deren Folge Staatsanwalt B. am 14. April 2005 die Entlassung von R. aus der Untersuchungshaft anordnete. Am folgenden Tag beschloss der Beschwerdeführer M. „in den Straf- und Ermittlungsverfahren“ gegen B. und C. A. sowie R. , dass die Haftbefehle gegen den Angeklagten A. sowie die „Beschuldigte“ C. A. aufgehoben werden, weil sich im Hinblick auf die Entlassung des „Beschuldigten“ R. der weitere Vollzug der Untersuchungshaft als unverhältnismäßig darstelle (UA S. 45); am selben Tag ordnete er ihre Entlassung an und hob später auch den Haftbefehl gegen R. sowie den Verbindungsbeschluss auf.

B.


10
Die Revisionen haben bereits mit Besetzungsrüge Erfolg. Zu Recht beanstanden die Beschwerdeführer, dass die Strafkammer unter Verstoß gegen § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG mit nur zwei Berufsrichtern besetzt gewesen ist. Die fehlerhafte Besetzung des erkennenden Gerichts hat als absoluter Revisionsgrund die Aufhebung des Urteils zur Folge (§ 338 Nr. 1 StPO).
11
I. Den Rügen liegt folgender prozessualer Sachverhalt zugrunde:
12
1. Die Staatsanwaltschaft hat gegen die Beschwerdeführer unter dem 30. August 2007 Anklage wegen gemeinschaftlich begangener Rechtsbeugung und Freiheitsberaubung zum Landgericht Frankfurt/Oder erhoben. Den zunächst ergangenen Nichteröffnungsbeschluss hat das Brandenburgische Oberlandesgericht am 29. Juli 2008 auf sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft aufgehoben und das Hauptverfahren vor dem Landgericht Potsdam eröffnet. Das Landgericht hat mit Beschluss vom 6. Februar 2009 nach § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG von der Mitwirkung eines dritten Berufsrichters ohne Angabe von Gründen abgesehen; den von den Beschwerdeführern jeweils vor ihrer Vernehmung zur Sache erhobenen Besetzungseinwand, gestützt auf eine unvertretbare reduzierte Gerichtsbesetzung nach § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG, hat das Landgericht (in der für die Hauptverhandlung vorgesehenen Besetzung) zurückgewiesen und zur Begründung mitgeteilt: „Die Kammer hält sich für ordnungsgemäß besetzt. Eine willkürliche Entscheidung über die Besetzung ist nach hiesiger Meinung nicht erkennbar.“
13
2. Den bestreitenden Beschwerdeführern wurden durch die Anklageschrift „mehrere evidente Rechtsverstöße“, begangen zum Nachteil der Eheleute A. sowie des Rechtsanwalts R. , als einheitliche Tat der Rechtsbeugung und Freiheitsberaubung zur Last gelegt. Im Zeitpunkt der Eröffnungsentscheidung belief sich der Umfang der Leitakte bereits auf mehr als 900 Seiten.
14
Überdies oblag der Strafkammer die Aufklärung des komplexen Ausgangsverfahrens gegen B. A. , das ursprünglich zum Landgericht angeklagt , aber mit Blick auf die zu erwartende Rechtsfolge vor dem Schöffengericht eröffnet worden war. Unter dem Vorsitz des Beschwerdeführers M. war darüber mehr als ein halbes Jahr an 14 Hauptverhandlungstagen auch unter Hinzuziehung eines Sachverständigen verhandelt worden. Die Hauptaktenbände umfassten etwa 1.600 Seiten, wurden ebenso wie die Hauptakten der Ermittlungsverfahren gegen R. und C. A. (Umfang etwa 800 Seiten) als Kopieakten beigezogen und in der Darstellung der Beweismittel in der Anklageschrift berücksichtigt. Nach dem – durch die Gegenerklärung unwidersprochen gebliebenen (vgl. zur Bedeutung der Revisionsgegenerklärung Drescher NStZ 2003, 296, 300) – Revisionsvortrag umfassten allein die beigezogenen Verfahrensakten – ersichtlich nebst Beiakten – insgesamt mehr als 7.000 Seiten.
15
3. In der Hauptverhandlung gegen die beiden Beschwerdeführer traten vor dem Landgericht neben den Verteidigern zwei Nebenkläger mit jeweils einem anwaltlichen Beistand auf. Die Strafkammer terminierte zunächst sechs Hauptverhandlungstage und lud dazu 13 Zeugen; insgesamt verhandelte sie anschließend noch an vier weiteren Tagen bis zur Urteilsverkündung.
16
II. Den Besetzungsrügen kann der Erfolg nicht versagt werden. Durch die Verhandlung und Entscheidung in der Besetzung mit nur zwei Berufsrichtern hat die Strafkammer § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG verletzt, weil der Umfang der Sach- und Rechtslage die Mitwirkung eines dritten Berufsrichters notwendig machte.
17
1. Gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG beschließt die – nicht als Schwurgericht zuständige – große Strafkammer bei der Eröffnung des Hauptverfahrens , dass sie in der Hauptverhandlung mit nur zwei Berufsrichtern einschließlich des Vorsitzenden besetzt ist, es sei denn, nach dem Umfang oder der Schwierigkeit der Sache erscheint die Mitwirkung eines dritten Berufsrichters erforderlich. Bei dieser Entscheidung steht der Strafkammer kein Ermessen zu; sie hat die Dreierbesetzung zu beschließen, wenn diese nach dem vorgenannten Maßstab notwendig erscheint. Jedoch ist dem Tatgericht bei der Auslegung der gesetzlichen Merkmale ein weiter Beurteilungsspielraum eröffnet, der die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen hat (BGHSt 44, 328, 334; BGH NStZ 2004, 56; StV 2004, 250, 251; Kissel /Mayer, GVG 6. Aufl. § 76 Rdn. 4). Maßgebend für die Bewertung des Umfangs der Sache sind etwa die Zahl der Angeklagten, Verteidiger und erforderlichen Dolmetscher, die Anzahl der angeklagten Taten, der Zeugen sowie anderer Beweismittel, namentlich die Notwendigkeit von Sachverständigengutachten , der Umfang der Akten sowie die voraussichtliche Dauer der Hauptverhandlung (BGHR GVG § 76 Abs. 2 Beurteilungsspielraum 3).
18
2. Bleibt im Einzelfall zweifelhaft, welche Gerichtsbesetzung für die sachgerechte Verfahrensbehandlung geboten ist, gebührt der Dreierbesetzung wegen ihrer gegenüber der reduzierten Besetzung strukturellen Überlegenheit , die sich bereits vor der 1993 erfolgten Einführung des § 76 Abs. 2 GVG bewährt hatte, der Vorrang (vgl. BGHSt 44, 328, 334; BGH JR 2004, 170). Die Beteiligung mehrerer Berufsrichter neben dem Vorsitzenden ist besonders geeignet, Aufgaben insbesondere auch in der Hauptverhandlung sachgerecht aufzuteilen, den Tatsachenstoff intensiver zu würdigen und schwierige Rechtsfragen besser zu bewältigen (vgl. BGH JR aaO; BTDrucks 12/1217 S. 46 f.). Die Besetzung der Strafkammer hat so unmittelbaren Einfluss auf die Qualität des Erkenntnisverfahrens; eine reguläre Besetzung der Strafkammer ermöglicht insbesondere eine straffe, effektive – und damit auch ressourcenschonende – Verhandlungsführung. Die Würdigung des Tatsachenstoffs und der Rechtsfragen durch drei Richter gewährleistet ferner die von der einzigen Tatsacheninstanz im Rechtszug geforderte hohe Qualität tatgerichtlicher Erkenntnis (BTDrucks aaO).
19
Der Senat merkt in diesem Zusammenhang an, dass die Rechtspraxis , soweit ersichtlich, den gebotenen sensiblen Umgang der großen Strafkammern mit der Besetzungsreduktion derzeit nicht widerspiegelt; anders ist ihre oftmals überwiegende, bei manchen Landgerichten ausschließliche Inanspruchnahme nicht erklärlich (vgl. BTDrucks 14/2777 S. 2 f.; 14/3831 S. 5; 16/3038 S. 32). Der Senat hielte es demgegenüber grundsätzlich für angezeigt , den der Beurteilung des Tatrichters unterstehenden Rechtsbegriff des Umfangs der Sache auch dahingehend weiter zu konturieren, dass jedenfalls bei einer im Zeitpunkt der Eröffnung des Hauptverfahrens absehbaren Verhandlungsdauer von wenigstens zehn Hauptverhandlungstagen von der Mitwirkung eines dritten Berufsrichters grundsätzlich nicht abgesehen werden darf (vgl. zu dieser Schwelle BGHSt 52, 355, 362; Becker in Löwe /Rosenberg, StPO 26. Aufl. § 229 Rdn. 2; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 275 Rdn. 2). Ausnahmen mögen insbesondere bei weniger komplexen Verfahren möglich sein, wenn deren Umfang etwa allein durch eine Vielzahl für sich jeweils ganz einfach gelagerter Fälle bedingt ist.
20
3. Der absolute Revisionsgrund nach § 338 Nr. 1 StPO wegen eines Verstoßes gegen § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG liegt jedenfalls bei einer auf sachfremde Erwägungen gestützten Besetzungsentscheidung oder bei einem unvertretbaren Überschreiten des Beurteilungsspielraums durch das Tatgericht vor. Unter solchen Voraussetzungen ist die Anordnung reduzierter Besetzung objektiv willkürlich (vgl. BGHSt 44, 328, 333 ff.; BGHR GVG § 76 http://www.juris.de/jportal/portal/t/362m/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJLU034439337&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 10 - Abs. 2 Beurteilungsspielraum 3; BGH NStZ 2004, 56; Siolek in Löwe /Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 76 GVG Rdn. 16; Diemer in KK 6. Aufl. § 76 GVG Rdn. 3; Kissel/Mayer aaO § 76 Rdn. 5; Schlothauer StV 1993, 147, 150). Diese Voraussetzungen sind hier nach den Kriterien sowohl des Umfangs als auch der Schwierigkeit der Sache erfüllt.
21
Nur scheinbar waren nach dem konkreten Anklagesatz wenige Rechtsbeugungshandlungen aufzuklären, die an drei Hauptverhandlungstagen begangen wurden. Von Beginn an war evident, dass tatgerichtliche Feststellungen allein dieser Verfahrenshandlungen unzureichend sein würden. Gerade wegen der tatbestandlich gebotenen Bewertung der Verfahrensfehler im Rahmen des § 339 StGB war ersichtlich auch die aufwendige Rekonstruktion weiter Teile und Hintergründe des für sich bereits komplexen Ausgangsverfahrens vor dem Schöffengericht unerlässlich (§ 244 Abs. 2 StPO). Nur auf diese Weise konnte die Strafkammer ausschließen, dass die angeklagten Handlungen nicht etwa sachgerecht, vertretbar oder letztlich gar geboten waren.
22
Im Zeitpunkt der Besetzungsentscheidung lag daher auf der Hand, dass die von der Staatsanwaltschaft beigezogenen umfangreichen, mehrere tausend Seiten umfassenden Verfahrensakten aus dem zudem in der Sache komplizierten Strafverfahren gegen B. A. einschließlich der Ermittlungsakten der Verfahren gegen Rechtsanwalt R. und C. A. auszuwerten waren. Anhand dessen waren insbesondere die Hintergründe der von den Beschwerdeführern vermuteten Beteiligung von R. und C. A. an den Taten des B. A. durch die Strafkammer aufzuklären.
23
Der so ohnehin bereits erhebliche und komplexe Verhandlungsumfang wurde weiter geprägt durch die Auseinandersetzung mit verschiedenen, sämtlich anwaltlich beratenen Verfahrensbeteiligten, die voraussehbar jeweils unterschiedliche Interessen verfolgten. Dabei zeichnete sich schon durch die ausführlichen gegensätzlichen Gerichtsentscheidungen über die Eröffnung des Hauptverfahrens eine Auseinandersetzung über streitige, mindestens teilweise nicht alltägliche Rechts- und Verfahrensfragen ab. Diese Gesichtspunkte wurden hier auch nicht etwa entkräftet durch eine einfach gelagerte Beweisaufnahme (vgl. BGHSt 44, 328, 335 f.; BGHR GVG § 76 Abs. 2 Beurteilungsspielraum 3; BGH JR 2004, 170, 171). Vielmehr ließen auch die drohenden dienstrechtlichen Folgen einer Verurteilung für die nicht geständigen Beschwerdeführer von Anfang an erkennen, dass eine aufwendige und kontroverse Beweisaufnahme zu bewältigen sein würde.
24
Nach all dem war die Besetzungsentscheidung ebenso wie der nicht näher begründete, den Besetzungseinwand zurückweisende Gerichtsbeschluss nicht mehr vertretbar. Die Strafkammer hätte auf den Einwand hin die Besetzungsentscheidung aufheben müssen (BGH JR 2004, 170, 171). Das Vorliegen des absoluten Revisionsgrundes nach § 338 Nr. 1 StPO hat die Aufhebung und Zurückverweisung der Sache zur Folge, über die eine große Strafkammer in nicht reduzierter Besetzung zu entscheiden haben wird.

C.


25
Auf die sonstigen erhobenen Verfahrensrügen und die – nicht etwa zu einer begünstigenden Durchentscheidung führenden – sachlichrechtlichen Beanstandungen der Revisionen der Beschwerdeführer kommt es danach nicht mehr an. Der Senat sieht jedoch mit Blick auf das weitere Verfahren Anlass zu folgenden ergänzenden Bemerkungen:
26
I. Die von der Strafkammer getroffenen Feststellungen zum Verfahren gegen B. A. vor dem Amtsgericht Eisenhüttenstadt sind – möglicherweise gar infolge der reduzierten Strafkammerbesetzung – derart zusammenhanglos und lückenhaft, dass sie eine sachlichrechtliche Überprüfung einiger der den Beschwerdeführern zur Last gelegten Verfahrenshandlungen http://www.juris.de/jportal/portal/t/1c1d/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE301549700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1clq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE301549700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 12 - für den Senat weitgehend nicht ermöglichen würden. Dies gilt namentlich für eine willkürliche Annahme von Haftgründen.
27
Darüber hinaus stellen Verfahrensrügen des Beschwerdeführers M. die Feststellungen zu ihm vorgeworfenen rechtsbeugerischen Verfahrenshandlungen teilweise in Frage. Dies gilt beispielsweise für die Feststellung der Haftgründe gegen Rechtsanwalt R. , wie für die Initiative des Beschwerdeführers M. in dem gegen diesen betriebenen Ausschließungsverfahren nach §§ 138a ff. StPO.
28
II. Der Senat merkt andererseits an: Im Gewicht von Verfahrensverstößen kann ein tragfähiges Indiz für eine sachwidrige Motivation im Sinne des § 339 StGB liegen. Weitere Indizien können sich aus den festzustellenden Begleitumständen ergeben.
29
1. Die Strafkammer geht zu Recht davon aus, dass Rechtsbeugung auch durch den Verstoß gegen Verfahrensvorschriften begangen werden kann (vgl. BGHSt 42, 343, 344; 47, 105, 109; BGHR StGB § 339 Rechtsbeugung 6; jeweils m.w.N.). Um nicht in jedem Rechtsverstoß bereits eine „Beugung“ des Rechts zu sehen, enthält das Tatbestandsmerkmal ein normatives Element; erfasst werden sollen davon nur elementare Verstöße gegen die Rechtspflege, bei denen sich der Täter bewusst und in schwerer Weise zugunsten oder zum Nachteil einer Partei von Recht und Gesetz entfernt (vgl. BGHSt 32, 357, 364; 34, 146, 149; 38, 381, 383; 42, 343, 345; 47, 105, 109 ff.; BGHR StGB § 339 Rechtsbeugung 7; BGH, Beschluss vom 29. Oktober 2009 – 4 StR 97/09 Tz. 10) und dadurch die konkrete Gefahr einer falschen Entscheidung begründet, ohne dass allerdings ein Vor- oder Nachteil tatsächlich eingetreten sein muss (BGHSt 42, 343, 346, 351; BGHR StGB § 339 Rechtsbeugung 6).
30
2. Für die Erfüllung des ungeschriebenen tatbestandlichen Regulativs der konkreten Gefahr einer sachfremden Entscheidung (vgl. BGHSt 32, 357, 364) kann es sprechen, wenn ein Richter eine Entscheidung zum Nachteil einer Partei unter bewusster Begehung eines schwerwiegenden Verfahrensfehlers trifft. Ein derartiger schwerwiegender Verstoß kann in einer willkürlichen Zuständigkeitsbegründung als Missachtung des rechtsstaatlich besonders bedeutsamen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG jedenfalls dann liegen, wenn diese eine Verletzung weiterer wesentlicher grund- oder konventionsrechtlicher Rechtspositionen des Betroffenen bewirkt.
31
a) Der Beschwerdeführer M. war nach den bislang getroffenen Feststellungen für die Anordnung von Untersuchungshaft gegen R. und C. A. nicht zuständig. Nach der Geschäftsverteilung war M. im Jahre 2005 ausschließlich für die Erledigung des bereits rechtshängigen Schöffengerichtsverfahrens gegen B. A. zuständig.
32
aa) Die von ihm beschlossene Verbindung der bei der Staatsanwaltschaft anhängigen Ermittlungsverfahren gegen R. und C. A. mit dem beim Amtsgericht Eisenhüttenstadt rechtshängigen Verfahren gegen B. A. konnte eine Zuständigkeit nicht begründen. Die allein in Betracht kommende Verfahrensverbindung nach § 4 StPO war dem Angeklagten verschlossen. Es fehlte bereits an der erforderlichen Anklage (vgl. MeyerGoßner , StPO 53. Aufl. § 4 Rdn. 4); nicht einmal ein entsprechender – freilich dafür nicht genügender – Verbindungsantrag des Beschwerdeführers P. als Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft war gestellt worden. Die Staatsanwaltschaft hatte ihre alleinige Dispositionsbefugnis über die Ermittlungsverfahren noch nicht verloren (vgl. Erb in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. § 4 Rdn. 3).
33
bb) Entgegen der Auffassung der Revision ergeben die bisherigen Feststellungen auch keine Zuständigkeit des Beschwerdeführers M. aus § 125 Abs. 1 StPO. http://www.juris.de/jportal/portal/t/1dv0/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=14&numberofresults=15&fromdoctodoc=yes&doc.id=KSRE161320576&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 14 -
34
Als gegenüber § 162 Abs. 1 StPO speziellere Regelung ist danach vor Erhebung der öffentlichen Klage für den Erlass eines Haftbefehls grundsätzlich jeder Richter bei dem Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk ein Gerichtsstand begründet ist (vgl. auch Hilger in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. § 125 Rdn. 5). Im Falle verschiedener Gerichtsstände können daher auch mehrere Richter unterschiedlicher örtlich zuständiger Amtsgerichte zuständig sein, sofern deren Verhältnis nicht durch eine Zuständigkeitskonzentration nach § 58 GVG geregelt worden ist. Indes bestimmt § 125 Abs. 1 StPO nicht, wie sich die Zuständigkeit verschiedener Richter desselben in Betracht kommenden Gerichtsstands zueinander verhält. Die Annahme der Revision, aus § 125 Abs. 1 StPO folge die gleichrangige unmittelbare Zuständigkeit jedes Richters dieses Amtsgerichts, ist mit Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG unvereinbar.
35
Über den im Einzelfall nach § 125 StPO konkret zuständigen Richter haben die Bestimmungen der Geschäftsverteilungspläne der Gerichte Regelungen zu treffen (vgl. BVerfGE 19, 52, 59 f.; 20, 336, 344; 25, 336, 346). Auf diese Weise wird gewährleistet, dass der einzelne konkret zuständige Richter generell vorbestimmt ist, und verhindert, dass er ad hoc und ad personam bestimmt wird. Durch den Jahresgeschäftsverteilungsplan des Amtsgerichts Eisenhüttenstadt wurde die Zuständigkeit für ermittlungsrichterliche Befugnisse ausdrücklich zwei namentlich benannten Richtern und weiteren Vertretern , nicht jedoch dem ausschließlich noch für das Schöffengerichtsverfahren gegen B. A. zuständigen Beschwerdeführer M. zugewiesen. Die bisherigen Urteilsfeststellungen belegen damit eine zureichende generelle Bestimmung auch des nach § 125 Abs. 1 StPO zuständigen Richters.
36
Der Ermittlungsrichter ist funktionell für sämtliche amtsgerichtliche Entscheidungen im Verfahren zur Vorbereitung der öffentlichen Klage und damit auch für die Anordnung der Untersuchungshaft nach § 125 Abs. 1 StPO zuständig, sofern keine abweichende Regelung im Geschäftsverteilungsplan getroffen worden ist (vgl. Hilger in Gedächtnisschrift für Karlheinz Meyer [1990] S. 209, 213; Meyer-Goßner aaO § 162 Rdn. 13, § 125 Rdn. 2; Erb aaO § 162 Rdn. 16). Eine nähere Regelung eines Zuständigkeitsbereiches für den „Haftrichter“ im Geschäftsverteilungsplan ist regelmäßig entbehrlich , wenngleich als Spezialzuweisung möglich; der Strafprozessordnung ist ebenso wie dem Gerichtsverfassungsgesetz der Begriff und damit eine eigenständige regelungsbedürftige funktionale Zuständigkeit des „Haftrichters“ fremd.
37
cc) Von diesem Rechtsverständnis ging, soweit aus den bisherigen Feststellungen ersichtlich, auch der Beschwerdeführer M. aus. Er stützte seine Anordnung gerade nicht auf § 125 StPO; anderenfalls hätte es der offensichtlich rechtswidrigen Verbindung der Verfahren nicht bedurft.
38
b) Bei alledem erfolgte die Verletzung des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG im Zusammenhang mit der Anordnung einer Freiheitsentziehung und berührte damit zugleich das Grundrecht auf Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG), die zudem durch Richtervorbehalt (Art. 104 Abs. 2 GG) verfahrensrechtlich besonders abgesichert ist (vgl. Gusy in von Mangoldt/Klein/Starck, GG Band III 5. Aufl. Art. 104 Rdn. 13; ferner Art. 5 MRK).
39
III. Zur Revision des Beschwerdeführers P. merkt der Senat ergänzend an:
40
Die Strafkammer legt ihm zur Last, „sich als Mittäter einer Rechtsbeugung schuldig gemacht zu haben“, indem er „aus sachfremden Erwägungen“ und „in Absprache mit dem Beschwerdeführer M. die Anträge auf Erlass der Haftbefehle“ in der Kenntnis gestellt hat, dass „keine tragenden Haftgründe gegeben waren“ (UA S. 89).
41
1. Die Annahme mittäterschaftlichen Handelns des Beschwerdeführers P. (§ 25 Abs. 2 StGB) begegnet vor dem Hintergrund der getroffe- nen Urteilsfeststellungen rechtlichen Bedenken. Als Mittäter handelt, wer seinen eigenen Tatbeitrag so in die gemeinschaftliche Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung des anderen Beteiligten und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung des einen Tatanteils erscheint (BGHSt 40, 299, 301; Fischer, StGB 57. Aufl. § 25 Rdn. 12 ff.). Erforderlich zur gebotenen Abgrenzung zur Teilnahme ist eine wertende tatrichterliche Gesamtschau. Daran fehlt es hier. Allein die – durch die Strafkammer wiederholt und gar apodiktisch angeführte – Tatmotivation des Beschwerdeführers P. trägt den für die Täterschaft notwendigen Willen zur Tatherrschaft noch nicht. Ob der Umfang seiner Beteiligung in Form der gestellten Haftanträge als notwendige Voraussetzung der Haftanordnungen für sich erhebliches Gewicht im Sinne einer objektiven Mitbeherrschung des Geschehens aufweist und daher ein tragfähiges Indiz für die Mittäterschaft darstellt, erscheint – ungeachtet der maßgeblichen Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft für die Ermittlungsverfahren gegen Rechtsanwalt R. und C. A. – jedenfalls nicht eindeutig. Sollte das neue Tatgericht keine weitergehenden Feststellungen namentlich zu einer gemeinsamen Tatplanung unter erheblicher Mitwirkung des Beschwerdeführers P. treffen können, so kann – bei entsprechendem Vorsatz – eine Beihilfe zur Rechtsbeugung in Betracht kommen.
42
2. Die knappen und wenig differenzierten Erörterungen der Strafkammer lassen indes selbst bei mittäterschaftlicher Erfolgszurechnung besorgen, dass dem Beschwerdeführer P. ein zu weiter Schuldumfang zur Last gelegt wurde. Auch bei Mittätern ist zunächst nach dem jeweils zurechenbaren Erfolgs- und Handlungsunwert zu differenzieren (vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung 4. Aufl. Rdn. 479). Namentlich Ausführungen zum angenommenen Handlungsunwert sind bislang – anders als beim Beschwerdeführer M. – unterblieben. Diese waren aber gerade auch im Blick auf die hinter der Bestrafung des Beschwerdeführers M. nur wenig zurückbleibende verhängte Sanktion unentbehrlich.
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(1) Ausnahmegerichte sind unzulässig. Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden.

(2) Gerichte für besondere Sachgebiete können nur durch Gesetz errichtet werden.

(1) Die Strafkammern sind mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen (große Strafkammer), in Verfahren über Berufungen gegen ein Urteil des Strafrichters oder des Schöffengerichts mit dem Vorsitzenden und zwei Schöffen (kleine Strafkammer) besetzt. Bei Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung wirken die Schöffen nicht mit.

(2) Bei der Eröffnung des Hauptverfahrens beschließt die große Strafkammer über ihre Besetzung in der Hauptverhandlung. Ist das Hauptverfahren bereits eröffnet, beschließt sie hierüber bei der Anberaumung des Termins zur Hauptverhandlung. Sie beschließt eine Besetzung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen, wenn

1.
sie als Schwurgericht zuständig ist,
2.
die Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung, deren Vorbehalt oder die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus zu erwarten ist oder
3.
nach dem Umfang oder der Schwierigkeit der Sache die Mitwirkung eines dritten Richters notwendig erscheint.
Im Übrigen beschließt die große Strafkammer eine Besetzung mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen.

(3) Die Mitwirkung eines dritten Richters nach Absatz 2 Satz 3 Nummer 3 ist in der Regel notwendig, wenn die Hauptverhandlung voraussichtlich länger als zehn Tage dauern wird oder die große Strafkammer als Wirtschaftsstrafkammer zuständig ist.

(4) Hat die Strafkammer eine Besetzung mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen beschlossen und ergeben sich vor Beginn der Hauptverhandlung neue Umstände, die nach Maßgabe der Absätze 2 und 3 eine Besetzung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen erforderlich machen, beschließt sie eine solche Besetzung.

(5) Ist eine Sache vom Revisionsgericht zurückverwiesen oder ist die Hauptverhandlung ausgesetzt worden, kann die jeweils zuständige Strafkammer erneut nach Maßgabe der Absätze 2 und 3 über ihre Besetzung beschließen.

(6) In Verfahren über Berufungen gegen ein Urteil des erweiterten Schöffengerichts (§ 29 Abs. 2) ist ein zweiter Richter hinzuzuziehen. Außerhalb der Hauptverhandlung entscheidet der Vorsitzende allein.