Bundesgerichtshof Beschluss, 05. Sept. 2018 - 2 StR 31/18

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln, tatmehrheitlich dazu wegen vorsätzlichen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in zwölf Fällen zu einer Jugendstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt.

2

Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

3

1. Hinsichtlich des Tatvorwurfs des vorsätzlichen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in zwölf Fällen ist das Verfahren einzustellen, da es insoweit an einem wirksamen Eröffnungsbeschluss fehlt.

4

a) Die Staatsanwaltschaft erhob wegen des Tatvorwurfs des unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in 22 Fällen am 30. Januar 2017 Anklage zum Amtsgericht Gera. In der Hauptverhandlung vom 30. März 2017, in der die Jugendkammer mit zwei Berufsrichtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen besetzt war, übernahm sie das beim Amtsgericht Gera im Zwischenverfahren anhängige Verfahren. Gleichzeitig beschloss sie in der Hauptverhandlung , die Anklage der Staatsanwaltschaft vom 30. Januar 2017 zur Hauptverhandlung zuzulassen und das Hauptverfahren vor der „2. Großen Strafkammer“ des Landgerichts Gera zu eröffnen. Darüber hinaus legte sie fest, in der Besetzung mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen zu verhandeln. Ferner verband sie das übernommene Verfahren zu dem bei ihr geführten Verfahren. Später beschränkte sie gemäß § 154 Abs. 2 StPO das Verfahren zu diesem Tatkomplex auf die letztlich ausgeurteilten zwölf Fälle.

5

b) Der Eröffnungsbeschluss vom 30. März 2017 ist unwirksam. Insoweit besteht ein Verfahrenshindernis, das zur Einstellung zwingt.

6

Für die Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens ist die Strafkammer in der Besetzung zuständig, die außerhalb der Hauptverhandlung zu entscheiden hat, also mit drei Berufsrichtern (§ 76 Abs. 1, 1. Halbs. GVG). Schöffen können am Eröffnungsbeschluss nicht mitwirken, da sie mangels Aktenkenntnis nicht das Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts im Sinne von § 203 StPO beurteilen können. Auch dann, wenn eine zunächst unterbliebene Eröffnungsentscheidung erst in der Hauptverhandlung nachgeholt werden soll, muss die Strafkammer in der Besetzung außerhalb der Hauptverhandlung entscheiden (st. Rspr.; vgl. Senat, Urteil vom 20. Mai 2015 - 2 StR 45/14, BGHSt 60, 248, 250 mwN). Entscheidet sie in einer Besetzung, die für die Beurteilung der Voraussetzungen generell ungeeignet ist, liegt ein Verfahrensfehler vor. Der Eröffnungsbeschluss einer Strafkammer, der nur von zwei statt von drei Berufsrichtern unter Mitwirkung der Schöffen gefasst wurde, ist daher unwirksam (Senat, Urteil vom 20. Mai 2015 - 2 StR 45/14, aaO).

7

Es mangelt an einem wirksamen Eröffnungsbeschluss. Die Kammer hat die Eröffnung des Verfahrens wegen des Tatvorwurfs des unerlaubten Handels mit Betäubungsmitteln in 22 Fällen in der Hauptverhandlung mit zwei Berufsrichtern unter Mitwirkung der Schöffen beschlossen. Mangels wirksamen Eröffnungsbeschlusses , der den Prozessgegenstand bestimmt und die Zuständigkeit des Gerichts festlegt, fehlt eine Prozessvoraussetzung für das Hauptverfahren (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Oktober 1980 - StB 29-31/80, BGHSt 29, 351, 354). Das Verfahren war einzustellen (§ 206a Abs. 1 StPO), soweit es von diesem Mangel betroffen ist.

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2. Die Überprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund der Sachrüge hat, von der Änderung des Schuldspruchs abgesehen, keinen Erfolg.

9

a) Nach den Feststellungen des Landgerichts verabredeten der Angeklagte und die Mitangeklagten A. , F. und K. gemeinsam, den später Geschädigten S. in dessen Wohnung in G. aufzusuchen, um von diesem Marihuana, gegebenenfalls unter Einsatz von Gewalt, zu erlangen. Der Angeklagte führte ein Springmesser, seine Mittäter jeweils Küchenmesser mit sich.

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Der Mitangeklagte F. klingelte an der Tür des S. . Die in der Wohnung mitanwesende Zeugin Ko. erklärte ihm durch die leicht geöffnete Tür, dass er nicht hereinkomme. F. drückte die Tür mit Gewalt auf, und alle vier Angeklagten begaben sich in die Wohnung. F. schlug S. mit der Faust ins Gesicht. Dieser ging zu Boden, wo ihn F. weiter schlug und trat. Als Ko. dazwischen ging, verlangten die Angeklagten die Herausgabe von Marihuana, was Ko. verweigerte. Daraufhin zogen mindestens drei der vier Angeklagten ihre Messer, woraufhin S. 15 g Marihuana herausgab. Die Angeklagten entfernten sich und teilten das erbeutete Marihuana unter sich auf.

11

b) Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat zum Schuldspruch aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Jedoch war der Schuldspruch wie aus dem Tenor ersichtlich abzuändern. Die tateinheitliche Verurteilung des Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB ist rechtsfehlerfrei.

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aa) Die Strafkammer hat sich rechtsfehlerfrei von der mittäterschaftlichen Begehung überzeugt. Es kommt daher im Ergebnis nicht, wie die Revision meint, darauf an, welche der drei Angeklagten ihre Messer bei der Tatausführung gezogen hatten. Denn aufgrund der mittäterschaftlichen Begehung werden die sich ergänzenden Tatbeiträge wechselseitig als jeweils eigene Handlung den Mittätern zugerechnet (BGH, Beschluss vom 4. Februar 2003 - GSSt 1/02, BGHSt 48, 189, 192 mwN; Fischer, StGB, 64. Aufl., § 25 Rn. 24).

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bb) Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen führen zu der aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Schuldspruchberichtigung.

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Die Feststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten wegen besonders schwerer räuberischer Erpressung gemäß §§ 253 Abs. 1, 255, 250 Abs. 2 Nr. 1, 1. Var. StGB. Wer unter Einsatz einer Waffe einen anderen mit Gewalt oder Drohung mit einem empfindlichen Übel zur Herausgabe von Drogen nötigt, um sich oder einen Dritten zu Unrecht zu bereichern, macht sich der besonders schweren räuberischen Erpressung schuldig (vgl. Senat, Urteil vom 16. August 2017 - 2 StR 335/15, juris Rn. 20; Urteil vom 22. September 2016 - 2 StR 27/16, BGHSt 61, 263, 264; Urteil vom 7. Dezember 2016 - 2 StR 522/15, NStZ-RR 2017, 111, 112). § 260 Abs. 4 Satz 1 StPO verlangt dabei die Kennzeichnung der Qualifikation in der Urteilsformel, bei welcher der gegenüber § 250 Abs. 1 StGB erhöhte Unrechtsgehalt zum Ausdruck kommt (vgl. BGH, Beschluss vom 3. September 2009 - 3 StR 297/09, NStZ-RR 2009, 377 mwN).

15

Die weitere tateinheitliche Verurteilung des Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BtMG bedarf ebenfalls der Abänderung. Infolge der angewandten Gewalt und Drohung haben die Angeklagten die tatsächliche Verfügungsgewalt über das Marihuana erlangt. Sie konnten frei verfügen und das Marihuana unter sich aufteilen. Sie haben damit den Verschaffenstatbestand des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG erfüllt, hinter den der (einfache) Besitz zurücktritt (vgl. Patzak in Körner/ Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 29 Teil 11 Rn. 27).

16

Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen.

17

3. Der Straffolgenausspruch unterfällt der Aufhebung.

18

a) Der Strafausspruch hat bereits aufgrund der teilweisen Einstellung des Verfahrens keinen Bestand.

19

b) Er ist darüber hinaus deshalb fehlerhaft, weil das Landgericht von der Prüfung der Einbeziehung der Vorverurteilung des Angeklagten durch das Amtsgerichts Gera vom 20. Dezember 2016 abgesehen hat. Nach den Feststellungen hat das Amtsgericht den Angeklagten wegen Diebstahls in zwei Fällen unter Einbeziehung des Urteils des Amtsgerichts Gera vom 1. Juni 2016 zu einer Einheitsjugendstrafe von zehn Monaten verurteilt. Nach den Feststellungen bleibt offen, ob das Urteil rechtskräftig bzw. ob die gegen den Angeklagten verhängte Einheitsjugendstrafe von zehn Monaten vollstreckt ist. Die Urteilsgründe lassen ferner nicht erkennen, dass die Strafkammer gemäß § 31 Abs. 3 Satz 1 JGG davon abgesehen hat, die abgeurteilten Straftaten in die neue Entscheidung einzubeziehen bzw. ob sie sich dieser Möglichkeit bewusst war.

20

c) Im Zuge der neuen Hauptverhandlung wird das Landgericht im Hinblick auf die sich beim Angeklagten abzeichnende Suchtproblematik auch eine mögliche Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB, § 7 Abs. 1, 2. Var. JGG) zu prüfen haben. Appl Krehl Zeng Grube Schmidt

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen und Besitzes einer halbautomatischen Kurzwaffe zum Verschießen von Patronenmunition zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Betäubungsmittel , Streckmittel und Verpackungsmaterial sowie die Schusswaffe mit Munition hat es eingezogen. Außerdem hat es den Verfall von Wertersatz in Höhe von 65.000 Euro angeordnet. Gegen dieses Urteil richtet sich die auf Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat mit den Verfahrensbeanstandungen Erfolg.

I.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts besaß der Angeklagte bis zum 17. Januar 2012 eine halbautomatische Selbstladepistole mit zwei Patronen , die er auf dem Rahmen einer Aufzugtür versteckte (Fall II.1. der Urteilsgründe ). Am 18. September 2012 verkaufte er in seiner Gaststätte für etwa 38.000 Euro rund 700 Gramm Kokaingemisch an die gesondert verfolgten Zeugen A. und D´A. (Fall II.2.). Weitere 494,5 Gramm Kokaingemisch verkaufte er am 28. Juni 2013 für rund 27.000 Euro an dieselben Abnehmer (Fall II.3.).

II.

3

Die Revision des Angeklagten gegen dieses Urteil macht zu Recht im Fall II.2. der Urteilsgründe ein Verfahrenshindernis geltend. Im Übrigen greift die Verfahrensrüge durch, die Strafkammer sei falsch besetzt gewesen.

4

1. Der Eröffnungsbeschluss vom 31. Oktober 2013 zu Fall II.2. ist unwirksam. Insoweit besteht ein Verfahrenshindernis, das zur Einstellung zwingt.

5

a) Rechtshängig war bei der 27. Großen Strafkammer aufgrund einer Anklage der Staatsanwaltschaft vom 8. Juli 2013 zunächst nur das Verfahren hinsichtlich der Fälle II.1. und II.3. der Urteilsgründe. Dazu hatte die Strafkammer am 13. August 2013 mit drei Berufsrichtern einen Eröffnungsbeschluss gefasst und zugleich beschlossen, dass sie in der Hauptverhandlung mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen besetzt sei. Der Vorwurf zu Fall II.2. der Urteilsgründe aufgrund einer weiteren Anklageschrift der Staatsanwaltschaft vom 9. Oktober 2013 wurde bei der 2. Großen Strafkammer anhängig, welche die Sache an die 27. Große Strafkammer abgab. Diese erklärte am 29. Oktober 2013 die Übernahme des Verfahrens.

6

Nach Beginn der Hauptverhandlung am 31. Oktober 2013 teilte der Vorsitzende mit, dass beabsichtigt sei, die Verfahren zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung zu verbinden. Nach Gewährung rechtlichen Gehörs beschloss die Strafkammer in der Besetzung mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen, dass die Anklageschrift vom 9. Oktober 2013 zur Hauptverhandlung zugelassen und das Hauptverfahren eröffnet werde, weiter, dass die Strafkammer in der Hauptverhandlung mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen besetzt sei, und schließlich, dass die Verfahren verbunden werden.

7

b) Der neue Eröffnungsbeschluss ist unwirksam.

8

Für die Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens ist die Strafkammer in der Besetzung zuständig, die außerhalb der Hauptverhandlung zu entscheiden hat, also mit drei Berufsrichtern (§ 76 Abs. 1 GVG). Schöffen können am Eröffnungsbeschluss nicht mitwirken, da sie mangels Aktenkenntnis nicht das Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts im Sinne von § 203 StPO beurteilen können (vgl. BGH, Beschluss vom 2. November 2005 - 4 StR 418/05, BGHSt 50, 267, 271). Auch dann, wenn eine zunächst unterbliebene Eröffnungsentscheidung erst in der Hauptverhandlung nachgeholt werden soll, muss die Strafkammer in der Besetzung außerhalb der Hauptverhandlung entscheiden (BGH, Beschluss vom 7. September 2011 - 1 StR 388/11, NStZ 2012, 50 f.; Beschluss vom 27. Februar 2014 - 1 StR 50/14, NStZ 2014, 664 mit Anm. Hoffmann). Entscheidet sie in einer Besetzung, die für die Beurteilung der Voraussetzungen generell ungeeignet ist, liegt ein schwerer Verfahrensfehler vor. Der Eröffnungsbeschluss einer Strafkammer, der nur von zwei statt von drei Berufsrichtern gefasst wurde, ist daher unwirksam (vgl. RG, Urteil vom 29. April 1880 - Rep. 1030/80, RGSt 1, 402; Urteil vom 3. Februar 1910 - III 1038/09, RGSt 43, 217, 218; Urteil vom 9. November 1920 - II 944/20, RGSt 55, 113; BGH, Urteil vom 14. Mai 1957, BGHSt 10, 278, 279; Beschluss vom 13. Oktober 1982 - 3 StR 236/82, StV 1983, 2, 3; Beschluss vom 2. November 2005 - 4 StR 418/05, BGHSt 50, 267, 269; Beschluss vom 13. Juni 2008 - 2 StR 142/08; Beschluss vom 22. Juni 2010 - 4 StR 216/10, StraFo 2010, 424). Weil das Vorliegen eines wirksamen Eröffnungsbeschlusses, der den Prozessgegenstand bestimmt und die Zuständigkeit des Gerichts festlegt, eine Prozessvoraussetzung für das Hauptverfahren darstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Oktober 1980 - StB 29-31/80, BGHSt 29, 351, 354), ist das Verfahren einzustellen (§ 260 Abs. 3 StPO), soweit es von diesem Mangel betroffen ist.

9

2. Das Prozesshindernis berührt nicht das Verfahren hinsichtlich der Fälle II.1. und II.3. der Urteilsgründe. Insoweit ist das Urteil aber aufgrund der Besetzungsrüge des Angeklagten aufzuheben.

10

a) Die vom Angeklagten erhobene Rüge, die Strafkammer sei in der Hauptverhandlung falsch besetzt gewesen, ist zulässig. Eine Präklusion entsprechend § 222b StPO (vgl. BGH, Urteil vom 23. Dezember 1998 - 3 StR 343/98, BGHSt 44, 328, 333) kommt nicht in Betracht, weil der Verfahrensfehler erst in der Hauptverhandlung eingetreten ist. Er war nicht aus der Besetzungsankündigung gemäß § 222a StPO zu entnehmen, weshalb die an die Besetzungsmitteilung anknüpfende Begrenzung der Möglichkeiten zur Geltendmachung eines Besetzungsfehlers gemäß § 222b Abs. 1 Satz 1 StPO nicht anzuwenden ist.

11

b) Die Rüge ist begründet, denn die Strafkammer hätte in der Hauptverhandlung mit drei Berufsrichtern und zwei Schöffen verhandeln müssen. Es lag keine wirksame Reduzierung der Besetzung gemäß § 76 Abs. 2 Satz 4 GVG vor. Die Verhandlung mit zwei Berufsrichtern nebst Schöffen verstieß gegen § 76 Abs. 1 Satz 1 GVG, § 338 Nr. 1 StPO und Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.

12

aa) Das Gesetz sieht Beschlüsse über die Reduzierung der Besetzung der Strafkammer im Allgemeinen nur außerhalb der Hauptverhandlung vor. Die Entscheidung über die Besetzung ist grundsätzlich bei der Eröffnung des Hauptverfahrens zu treffen (§ 76 Abs. 2 Satz 1 GVG) und in derselben Besetzung. Eine bereits beschlossene Besetzungsreduzierung kann nachträglich abgeändert werden, wenn sich vor Beginn der Hauptverhandlung neue Umstände ergeben, die nach Maßgabe von § 76 Abs. 2 und 3 GVG die Mitwirkung eines weiteren Berufsrichters erforderlich machen (§ 76 Abs. 4 GVG). Auch dann erfolgt die Entscheidung außerhalb der Hauptverhandlung. Selbst wenn aufgrund eines Besetzungseinwands in der Hauptverhandlung zu entscheiden ist, bleibt die Besetzung der Strafkammer für Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung zuständig (§ 222b Abs. 2 Satz 1 StPO). Es gibt demnach keine Entscheidung über die Besetzung der Strafkammer im Sinne von § 76 Abs. 2 GVG, die in der für die Hauptverhandlung selbst maßgeblichen Besetzung getroffen werden könnte. Schließlich sind die Beurteilungsfaktoren mangels Aktenkenntnis nicht durch die Schöffen zu bewerten, die bei Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung aus dem Quorum ausscheiden (§ 76 Abs. 1 Satz 2 GVG).

13

Die Besetzungsentscheidung durch zwei Berufsrichter und zwei Schöffen ist daher fehlerhaft getroffen worden. Sie ist unwirksam. Dies führt dazu, dass die Besetzung gemäß § 76 Abs. 1 Satz 1 GVG maßgeblich war.

14

bb) Der Beschluss vom 13. August 2013 über die Reduzierung der Besetzung wirkte, anders als in dem vom 3. Strafsenat durch Urteil vom 29. Januar 2009 - 3 StR 567/08 (BGHSt 53, 169, 171 ff.) entschiedenen Fall, in dem das Hauptverfahren über eine hinzuverbundene Sache bereits eröffnet und eine Besetzungsreduzierung dazu ordnungsgemäß beschlossen worden war, nicht ohne Weiteres fort.

15

Dieser Beschluss war durch die Übernahme des Verfahrens zu Fall II.2., die Absicht der Verbindung mit dem bisherigen Verfahren und die tatsächlich getroffene neue Besetzungsentscheidung überholt. Die Übernahme des Verfahrens zu Fall II.2. und die Absicht der Strafkammer, eine Verfahrensverbindung herbeizuführen, hatten den Umfang und die Schwierigkeit der Sache im Sinne von § 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GVG verändert. Bei der Auslegung dieser Merkmale stand der Strafkammer ein weiter Beurteilungsspielraum zu (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. Juni 2012 - 2 BvR 1048/11, BVerfGE 131, 268, 313; BGH, Urteil vom 23. Dezember 1998 - 3 StR 343/98, BGHSt 44, 328, 330; Beschluss vom 7. Juli 2010 - 5 StR 555/09, NJW 2010, 3045, 3046). Diesen konnte sie in der fehlerhaften Besetzung nicht wirksam ausfüllen.

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Da die Strafkammer in anderer Besetzung entschieden hat als bei dem ersten Beschluss über die Reduzierung der Besetzung, kam ihrem neuen Beschluss keine deklaratorische Bedeutung zu. Selbst für die Beibehaltung der bisherigen Besetzungsreduktion und deren Bestätigung wäre die Strafkammer nur in der Besetzung mit drei Berufsrichtern zuständig gewesen. Das inkompetente Quorum konnte die Fortgeltung der bisherigen Besetzungsentscheidung ungeachtet der neuen Umstände nicht wirksam beschließen. Vielmehr hat die Strafkammer die Bedeutung und Tragweite von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG für die Besetzungsentscheidung und für die Verhandlung in reduzierter Besetzung verkannt. Gesetzlicher Richter ist nicht nur das sachlich zuständige Gericht und der geschäftsplanmäßig zuständige Spruchkörper, sondern jeder zur Mitwirkung berufene Richter (vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. April 1997 - 1 PBvU 1/95, BVerfGE 95, 322, 329).

17

Weil es um den gesetzlichen Richter für die Hauptverhandlung über die verbundenen Verfahren ging, in der das angefochtene Urteil erlassen wurde, kann dem Verfahrensfehler nicht mit Überlegungen zur angemessenen Besetzung der Strafkammer nach der erst durch den Senat ausgesprochenen Teileinstellung des Verfahrens eine Bedeutung abgesprochen werden.

18

c) Der Besetzungsfehler zwingt zur Aufhebung des Urteils hinsichtlich der Fälle II.1. und II.3., das darauf beruht (§ 338 Nr. 1 Halbsatz 1 StPO). Für die Hauptverhandlung vor dem neuen Tatrichter gilt § 76 Abs. 5 GVG. Fischer Krehl Eschelbach RiBGH Zeng ist wegen Bartel Urlaubs an der Unterschriftsleistung gehindert. Fischer

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten, den Angeklagten O. wegen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit Betrug in dreizehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und acht Monaten und die Angeklagte T. wegen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit Betrug in fünf Fällen sowie wegen Beihilfe zur Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug in zehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Hiergegen richten sich die jeweils auf die Sachrüge gestützten Revisionen der Angeklagten. Die Rechtsmittel der Angeklagten O. und T. haben in dem aus der Urteilsformel erkennbaren Umfang Erfolg; die Revision des Angeklagten S. ist aus den vom Generalbundesanwalt genannten Gründen unbegründet.

I.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts lernte die Angeklagte T. im Jahre 2008 über den Mitangeklagten O. einen unbekannt gebliebenen "M. " kennen, der sie dazu überredete, für ihn mit gefälschten Kreditkarten möglichst viele Pay-Safe-Karten und U-Cash-Karten zu erwerben. Zur Entlohnung sollte sie die falschen Kreditkarten auch für eigene Zwecke einsetzen dürfen , wovon sich die Angeklagte T. eine laufende Einnahmequelle versprach. "M. " besorgte Daten von Originalkreditkarten, die der Mitangeklagte S. , den die Angeklagten T. und O. seit dem Jahre 2006 kannten, aufgrund eines gemeinsamen Tatplans auf Kreditkartenrohlinge kopierte. Im Zeitraum von März bis Mai 2009 fertigte der Angeklagte S. in fünf Fällen mit den von "M. " jeweils unmittelbar zuvor erhaltenen Daten (insgesamt) mindestens elf Kreditkartenfalsifikate, die er danach der Angeklagten T. zur Verfügung stellte. Dabei wusste er, dass die Fälschungen zu betrügeri- schen Handlungen verwendet werden sollten. Jeweils mehrere Falsifikate lauteten auf denselben Inhaber. Die Angeklagte T. setzte an fünf verschiedenen Tagen die Falsifikate bei Einkäufen ein oder ließ durch den Zeugen H. solche Einkäufe durchführen. Dabei erwarb sie in den ersten drei Fällen nicht nur Guthabenkarten für "M. ", sondern auch Waren für sich (Fälle II.A.1 - 3 der Urteilsgründe), während sie in den letzten beiden Fällen nur PaySafe - oder U-Cash-Karten für "M. " beschaffte (Fälle II.A.4 - 5).

3

Der Angeklagte O. floh am 26. Oktober 2009 aus der Haft und benötigte Geldmittel. Er wollte sich Kreditkartenfalsifikate verschaffen, indem er heimlich Daten von Kreditkarten auslas, die von Freiern der damals als Prostituierte tätigen Angeklagten T. mitgeführt wurden. In den meisten Fällen geschah dies, indem die Angeklagte T. die Freier ablenkte und der Angeklagte O. dies ausnutzte, um deren Kreditkartendaten auszuspähen (Fälle II.B.6, 7, 9, 12 - 18); in drei Fällen war eine Ablenkungshandlung der Angeklagten T. nicht festzustellen (Fälle II.B.8, 10, 11). Die Daten wurden vom Angeklagten O. an einen unbekannten Fälscher weitergeleitet, der sie auf Kreditkartenrohlinge kopierte und die Falsifikate an O. übergab. In der Zeit von Herbst 2009 bis Februar 2010 wurden auf diese Weise insgesamt in dreizehn Fällen Kreditkartendaten verschiedener Freier ausgespäht, Falsifikate der Kreditkarten erstellt und damit bei Einkäufen Waren bezahlt (Fälle II.B.6 - 18).

II.

4

Die Revisionen der Angeklagten O. und T. sind aufgrund der Sachrüge in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang begründet, weil die konkurrenzrechtliche Bewertung der Taten durch das Landgericht rechtlichen Bedenken begegnet. Im Übrigen sind die Rechtsmittel unbegründet.

5

1. Im ersten Tatkomplex ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen , dass die Zahl der Herstellungsakte durch den Angeklagten S. bzw. das fünfmalige Sich-Verschaffen von Falsifikaten durch die Angeklagte T. die Anzahl von deren rechtlich selbständigen Handlungen im Sinne von § 53 Abs. 1 StGB bestimmt. Die Tathandlungen der Angeklagten O. und T. gemäß § 152b in Verbindung mit §§ 152a Abs. 1 Nr. 2, 25 Abs. 1, 27 StGB können dagegen im zweiten Tatkomplex in einem für sämtliche Tatbestandsverwirklichungen notwendigen Teil identisch sein und daher zu einer geringeren Anzahl von Taten führen, als sie das Landgericht angenommen hat.

6

a) Zwar begründen der gleichzeitige Entschluss zur Begehung mehrerer Taten, die Gewerbsmäßigkeit der Tatbegehung, eine Teilidentität von nicht selbständig strafbaren Vorbereitungshandlungen oder aber eine Gleichzeitigkeit von Geschehensabläufen jeweils noch nicht die Tateinheit (vgl. BGH, Urteil vom 21. September 2000 - 4 StR 284/00, BGHSt 46, 146, 153). Jedoch kommt bei mehreren Fälschungsvorgängen im Sinne des § 152a Abs. 1 Nr. 1 StGB eine natürliche Handlungseinheit (§ 52 Abs. 1 StGB) dann in Betracht, wenn die Fälschungen durch Codierung von mehreren Kartenrohlingen in einem Arbeitsgang in einem engen zeitlichen und räumlichen Zusammenhang erfolgen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 StR 243/10, BGHR StGB § 152a Konkurrenzen 3). Die Beschaffung von Falsifikaten als ein nach §§ 152a Abs. 1 Nr. 2, 152b Abs. 1 StGB strafbarer Vorbereitungsakt zur Täuschung im Rechtsverkehr durch Gebrauchen der falschen Zahlungskarten bildet zusammen mit dem Gebrauchen als Ausführungsakt eine Tat (vgl. BGH, Beschluss vom 25. August 2000 - 2 StR 314/00, BGHR StGB § 152a Abs. 1 Nr. 2 Konkurrenzen 1; Beschluss vom 26. Januar 2005 - 2 StR 516/04, BGHR StGB § 152b Konkurrenzen 1; Beschluss vom 7. März 2008 - 2 StR 44/08, NStZ 2008, 568 f.; Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 StR 243/10, BGHR StGB § 152a Konkurrenzen 3; Beschluss vom 28. September 2010 - 5 StR 383/10, wistra 2010, 483 f.). Verschaffen und Gebrauchen sind in § 152a Abs. 1 Nr. 2 StGB prinzipiell gleichrangig. Damit zusammentreffende Betrugstaten stehen in Tateinheit mit der Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion (§ 152b i.V.m. § 152a Abs. 1 Nr. 2, §§ 263 Abs. 1, 52 Abs. 1 StGB).

7

b) Nach diesem Maßstab tragen die Feststellungen des Landgerichts im ersten Tatkomplex die Annahme der Begehung von fünf rechtlich selbständigen Taten der Angeklagten S. und T. . Auf die Art der Datenbeschaffung durch "M. " kommt es dafür ebenso wenig an, wie auf die Zahl der betrügerischen Handlungen, bei denen von den falschen Kreditkarten Gebrauch gemacht wurde, wohl aber auf die Zahl der Herstellungsakte durch den Angeklagten S. bzw. die Beschaffungsakte der Angeklagten T. . Insoweit hat das Landgericht festgestellt, dass der Angeklagte S. mit Hilfe der jeweils unmittelbar zuvor von "M. " erlangten Daten in fünf Fällen insgesamt mindestens elf Kreditkartenfalsifikate hergestellt und die Angeklagte T. diese bei fünf Gelegenheiten übernommen hat. Gegen die Annahme von fünf selbständigen Handlungen ist auf dieser Grundlage rechtlich nichts zu erinnern.

8

c) Anders liegt es im zweiten Tatkomplex. Die Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses zwischen verschiedenen Straftaten richtet sich bei der Mitwirkung mehrerer Tatbeteiligter zunächst für jeden Beteiligten danach, welche Tathandlungen er selbst vorgenommen hat. Ob bei der akzessorischen Beihilfe Tateinheit oder Tatmehrheit anzunehmen ist, hängt aber sowohl von der Anzahl der Beihilfehandlungen als auch von der Zahl der vom Gehilfen geförderten Haupttaten ab. Tatmehrheit ist danach nur anzunehmen, wenn durch mehrere Hilfeleistungen mehrere selbständige Taten unterstützt werden. Dagegen liegt eine einzige Beihilfe vor, wenn der Gehilfe mit einer Unterstützungshandlung zu mehreren Haupttaten eines Anderen Hilfe leistet. Handlungseinheit liegt ferner vor, wenn sich mehrere Unterstützungshandlungen auf dieselbe Haupttat beziehen. Die Akzessorietät der Beihilfe gilt schließlich auch in Fällen einer Bewertungseinheit , so dass mehrere an sich selbständige Beihilfehandlungen zu einer Tat im Rechtssinne zusammengefasst werden, wenn dies nach den Grundsätzen der Bewertungseinheit auch bei den Haupttaten der Fall ist, zu denen Beihilfe geleistet wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Dezember 2011 - 3 StR 393/11, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 12).

9

Im zweiten Tatkomplex kann sich der als Täter handelnde Angeklagte O. nach diesem Maßstab - zum Teil unter Mithilfe der Angeklagten T. - mehrere Falsifikate zugleich von dem unbekannten Fälscher verschafft haben, um sie zur Täuschung im Rechtsverkehr zu gebrauchen; dies wäre für ihn eine Handlung im Rechtssinne. Die Zahl der Verschaffungsdelikte kann danach geringer sein als die Anzahl der Fälle des betrügerischen Gebrauchens einzelner Kreditkarten. Nach den bisherigen Feststellungen ist jedenfalls nicht sicher, dass sich der Angeklagte O. nach jedem Ausspähen von Kreditkartendaten gesondert ein Falsifikat hat herstellen und übergeben lassen. Dagegen spricht die zeitliche Überlappung zumindest eines Teils der weiteren Tathandlungen und die mehrfache Verwendung desselben angeblichen Inhabernamens auf verschiedenen Falsifikaten.

10

Die Zahl der Taten des Haupttäters O. ist nach den genannten Grundsätzen dann auch für die Zahl der Beihilfedelikte der AngeklagtenT. maßgebend.

11

d) Da weitergehende Feststellungen zum Konkurrenzverhältnis möglich erscheinen, kann der Senat den Schuldspruch nicht selbst abändern. Der mögliche Wegfall eines großen Teils der Einzelstrafen für die Angeklagte T. zwingt auch zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe.

12

2. Die Strafzumessung bezüglich der Angeklagten T. im ersten Tatkomplex weist dagegen keinen Rechtsfehler zu deren Nachteil auf, weshalb sie Bestand hat.

13

Eine Verletzung von § 46 Abs. 3 StGB liegt entgegen der Auffassung der Revision nicht schon deshalb vor, weil das Landgericht erwähnt hat, "der jeweils entstandene Schaden" spreche gegen sie. Der Gesamtzusammenhang der Urteilsbegründung lässt erkennen, dass damit nicht die nur den Unrechtstatbestand begründende Schadensverursachung als solche, sondern auch der jeweilige Umfang des in den einzelnen Fällen verursachten Schadens gemeint sein soll, der in den Fällen II.A.4 und 5 "deutlich geringer" war als in den Fällen II.A.1 - 3.

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Auch die Erwägung, dass die Angeklagte T. den gesondert verfolgten Zeugen H. , der ihr "hörig" war, ausgenutzt habe, begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. Sie hat ihn aufgrund der Geneigtheit in das betrügerische Gebrauchen der Kreditkartenfalsifikate eingebunden. Das rechtfertigt unabhängig von der Tatsache, dass H. eigenverantwortlich gehandelt hat, eine Strafschärfung.