Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Dez. 2013 - XII ZB 229/13

Gründe:

I.

Die Begründungsfrist für die von der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts eingelegte Berufung war am 25. April 2000 abgelaufen. Die mit Telefax übermittelte und 11 Seiten umfassende Berufungsbegründung ist ausweislich des Empfangsberichts am 26. April 2000 zwischen 0.19 und 0.23 Uhr bei Gericht eingegangen. Die in der Kopfzeile vom Faxgerät der Klägerin angegebene Sendezeit weist einen Zeitraum von 23.17 Uhr bis 23.21 Uhr am 25. April 2000 aus.
Die Klägerin hat geltend gemacht, sie sei am 25. April 2000 durch Verkehrsbehinderungen nach einem auswärtigen Termin erst spät am Abend zur
Erledigung der anstehenden Fristsachen gekommen. Dabei habe sie festgestellt , daß ihr neuwertiges Faxgerät nicht fehlerfrei arbeite. Erst ein Versuch um 23.17 Uhr habe mit der Bestätigung ordnungsgemäßer vollständiger Übersendung geendet. Nach einem gerichtlichen Hinweis, daß ihr Faxgerät möglicherweise noch nicht auf die Sommerzeit umgestellt war, hat die Klägerin ergänzend vorgetragen, daß sie schon vor 22.57 Uhr die Übermittlung erfolglos versucht habe und bei ordnungsgemäß arbeitendem Faxgerät auch noch um 23.57 Uhr eine fristgerechte Übermittlung möglich gewesen wäre.
Das Oberlandesgericht hat unter Zurückweisung des Wiedereinsetzungsantrags die Berufung der Klägerin als unzulässig verworfen. Gegen diesen am 10. Juli 2000 zugestellten Beschluß richtet sich die am 24. Juli 2000 eingelegte sofortige Beschwerde.

II.

Das gemäß § 519 b Abs. 2 ZPO zulässige Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht (§ 575 ZPO), weil es für die Entscheidung über den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Berufungsbegründung weiterer tatsächlicher Feststellungen bedarf.
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht von einer Versäumung der Begründungsfrist (§ 519 Abs. 2 Satz 2 ZPO) ausgegangen. Die vollständige Berufungsbegründung ist erst am 26. April 2000 bei Gericht eingegangen. Dies ergibt sich aus dem Empfangsbericht.

2. Eine Wiedereinsetzung hat das Berufungsgericht der Klägerin versagt , weil sie nicht glaubhaft gemacht habe, daß sie ohne ihr Verschulden gehindert war, die Frist zur Begründung der Berufung einzuhalten (§§ 233, 236 Abs. 2 ZPO). Ihre Behauptungen zum Zeitpunkt des Beginns ihrer Bemühungen um die Übermittlung der Berufungsbegründung sind in der Tat widersprüchlich und finden in den Feststellungen des Empfangsberichts und des Journals keine Stütze. Eigene Belege hat die Klägerin insoweit nicht vorgelegt. Zwar hat ein Nutzer mit der Wahl eines anerkannten Übermittlungsmediums, der ordnungsgemäßen Nutzung eines funktionsfähigen Sendegeräts und der korrekten Eingabe der Empfängernummer das seinerseits Erforderliche zur Fristwahrung getan, wenn er so rechtzeitig mit der Übermittlung beginnt, daß unter normalen Umständen mit ihrem Abschluß bis 24.00 Uhr zu rechnen ist (BVerfG, NJW 1996, 2857, 2858). Der Klägerin könnte daher entgegengehalten werden, daß sie bereits bei der nach sieben Seiten um 23.59 Uhr grundlos abgebrochenen Sendung von 23.57 Uhr nicht darauf vertrauen durfte, daß der gesamte Schriftsatz mit 11 Seiten noch vor 24.00 Uhr vollständig übermittelt sein würde. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts liegt nach Auskunft der Geschäftsleitung des Gerichts die durchschnittliche Übertragungszeit bei einem derartigen Schriftsatz deutlich über drei Minuten. Auch die vollständige Übertragung durch die Klägerin am 26. April 2000 benötigte rund vier Minuten.
3. Die Klägerin hat jedoch vorgetragen, sie habe am 9. Juni 2000 11 Seiten in 2 Minuten 34 Sekunden an das Oberlandesgericht gefaxt. Das Berufungsgericht ist auf diesen Vortrag nicht näher eingegangen, weil er nichts über die regelmäßig zu erwartende Dauer einer Telefaxmitteilung von 11 Seiten be-
sage. Dieser Vortrag durfte jedoch nicht unberücksichtigt bleiben. Trifft die Behauptung der Klägerin zu, könnte dies ihre Auffassung stützen, daß sie auch bei der Sendung von 23.57 Uhr noch mit einem rechtzeitigen Eingang rechnen konnte. Das Berufungsgericht wird deshalb nach Vorlage der Sendung vom 9. Juni 2000 zu klären haben, ob diese mit der hier maßgeblichen Sendung vergleichbar ist. Eine derartige Prüfung ist im Hinblick auf die neuere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. Kammer-Beschl. v. 25. September 2000 - 1 BvR 2104/99, MDR 2001, 48, 49) angezeigt.
Das Berufungsgericht wird daher erneut über den Wiedereinsetzungsantrag zu befinden haben.
Wenzel Tropf Schneider Klein Lemke

Gründe:

I.

1

Das Landgericht hat mit am 14. Juni 2004 zugestelltem Urteil vom 3. Juni 2004 die Vollstreckungsgegenklage des Klägers teilweise abgewiesen sowie der Widerklage der Beklagten im Wesentlichen stattgegeben. Nach Einlegung der Berufung am 14. Juli 2004 wurde die Beru- fungsbegründungsfrist antragsgemäß bis zum 14. Oktober 2004 verlängert.

2

Am 13. Oktober 2004 gingen bei der Posteingangsstelle des Kammergerichts die ersten 33 Seiten der im Original 69 Seiten umfassenden Berufungsbegründung per Telefax ein. Das vollständige und auf der letzten Seite unterschriebene Original der Berufungsbegründungsschrift folgte am 19. Oktober 2004. Auf einen am 28. Oktober 2004 abgegangenen Hinweis des Vorsitzenden führte der Prozessbevollmächtigte des Klägers mit Telefax vom 3. November 2004 aus, er habe die Angelegenheit überprüft , es lägen zwei Faxmitteilungen vor, die eine ordnungsgemäße Übermittlung zweier Teile des Berufungsbegründungsschriftsatzes nachweislich belegten. Rein vorsorglich teile er mit, dass fristgebundene Schriftsätze, die zur Fristwahrung per Telefax übermittelt würden, stets auf einen ordnungsgemäßen Übermittlungsbericht hin kontrolliert würden. Erst dann sei der Versand abgeschlossen. Eine unvollständige Übermittlung sei daher mit hoher Wahrscheinlichkeit generell ausgeschlossen und es werde eine interne Prüfung des Gerichts nahe gelegt.

3

Eine daraufhin erfolgte Nachfrage des Berufungsgerichts bei der Posteingangsstelle ergab, dass laut Journal des Telefaxgerätes am 13. Oktober 2004 nach dem Eingang von 33 Seiten in einem neuen Übertragungsvorgang einige Minuten später lediglich weitere zwei Seiten aus dem Büro des Prozessbevollmächtigten des Klägers eingegangen waren.

4

Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers mit Beschluss vom 22. November 2004 als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

5

Die Berufung sei innerhalb der Begründungsfrist nicht durch einen vollständigen und unterschriebenen Schriftsatz begründet worden. Per Telefax seien lediglich die ersten 33 Seiten der Berufungsbegründung am 13. Oktober 2004 bei Gericht eingegangen. Ausweislich des Journalberichts seien neben den ausgewiesenen 33 Seiten 21 Minuten später noch zwei weitere Seiten vom gleichen Absender eingegangen, die aber nicht zur Akte gelangt seien, also offenbar anders zuzuordnen gewesen seien. Jedenfalls könne es sich dabei nicht um die restlichen Seiten 34 bis 69 gehandelt haben.

6

Abgesehen davon, dass der Kläger innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist keinen Wiedereinsetzungsantrag gestellt habe, sei vorsorglich darauf hinzuweisen, dass die Voraussetzungen für ein fehlendes Verschulden nicht ansatzweise vorgetragen worden seien.

7

Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Rechtsbeschwerde.

II.

8

Die Rechtsbeschwerde ist zulässig und begründet.

9

Die 1. gemäß § 238 Abs. 2 Satz 1, § 522 Abs. 1 Satz 4, § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde des Klägers ist zulässig, da zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erforderlich ist (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

10

a) Indem das Berufungsgericht die Berufungsbegründung des Klägers als nicht fristgerecht angesehen hat, ist es allerdings entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde nicht von der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28. März 2001 (XII ZB 100/00, VersR 2002, 1045, 1046) abgewichen. In Übereinstimmung mit diesem Beschluss hat es aufgrund des Vortrages des Klägers Ermittlungen nach dem Eingang der fehlenden 36 Seiten der Berufungsbegründungsschrift angestellt. Wenn das Berufungsgericht aus dem Journal des gerichtlichen Telefaxgeräts den Schluss gezogen hat, die Berufungsbegründung sei nicht vollständig beim Empfangsgerät des Gerichts eingegangen und die Begründungsfrist deswegen nicht gewahrt, so ist das rechtlich nicht zu beanstanden. Das Journal wies in zeitlichem Abstand von einigen Minuten nach dem Eingang der ersten 33 Seiten der Berufungsbegründung lediglich den Empfang von zwei weiteren Seiten aus dem Büro des Prozessbevollmächtigten des Klägers aus. Es enthielt keinerlei Hinweise für einen Papierstau oder eine sonstige Empfangsstörung. Vielmehr wurde im Zeitraum vor, zwischen und nach dem Empfang der beiden genannten Sendungen der kontinuierliche Empfang von Telefaxnachrichten anderer Sender ausgewiesen. Der im Journal ausgewiesene Diagnosecode befand sich identisch auch bei anderen empfangenen Sendungen, so dass das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde keine Veranlassung hatte, insofern von sich aus Ermittlungen anzustellen.

11

Indem b) das Berufungsgericht dem Kläger Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungs- frist verweigert hat, hat es aber das Verfahrensgrundrecht des Klägers auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip) verletzt. Das Berufungsgericht hat dem Kläger aus den unter Ziffer 2 folgenden Gründen die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand aufgrund von überspannten Anforderungen an die Sorgfaltspflichten ihres Prozessbevollmächtigten versagt, die nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht verlangt werden und mit denen der Kläger nicht rechnen musste (vgl. dazu BVerfGE 79, 372, 376 f.; BVerfG NJW-RR 2002, 1004; BGHZ 151, 221, 227 f.).

12

2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet.

13

a) Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand scheitert entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht an einem fehlenden Antrag des Klägers. Ein Wiedereinsetzungsantrag braucht nicht ausdrücklich gestellt zu werden. Er kann vielmehr konkludent in einem Schriftsatz enthalten sein (vgl. BGHZ 63, 389, 392).

14

liegt So der Fall hier. Aus den Angaben im Schriftsatz vom 3. November 2004 folgt, dass der Kläger zwar in erster Linie von einer Wahrung der Berufungsbegründungsfrist ausging, zugleich aber eine Fristversäumung nicht ausschloss und daher hilfsweise einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand stellen wollte, indem er vorsorglich Ausführungen zur ordnungsgemäßen Ausgangskontrolle machte. Sämtliche die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen sind auch aktenkundig. Die versäumte Prozesshandlung war bereits mit Eingang der Berufungsbegründungschrift im Original am 19. Oktober 2004 nachgeholt worden.

15

Entgegen b) der Ansicht des Berufungsgerichts hat der Kläger auch hinreichend dargelegt, dass ihn kein Verschulden an der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist trifft. Mit Schriftsatz vom 3. November 2004 hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers vorgetragen, dass aufgrund der von ihm selbst vorgenommenen Überprüfung des Vorgangs zwei Sendeberichte die ordnungsgemäße Übermittlung der Berufungsbegründung per Telefax belegten. Ferner hat er dargelegt, dass der Versendungsvorgang in seiner Kanzlei erst dann abgeschlossen sei, wenn Sendeberichte mit dem Vermerk "Ok" vorlägen. Aus diesem Vortrag ergibt sich eine ordnungsgemäße Ausgangskontrolle. Wird eine Rechtsmittelschrift per Telefax eingelegt, genügt für die Ausgangskontrolle , dass ein vom Faxgerät des Absenders ausgedrucktes Sendeprotokoll die ordnungsgemäße Übermittlung belegt und vor Fristablauf zur Kenntnis genommen wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 28. Februar 2002 - VII ZB 28/01, NJW-RR 2002, 999, 1000 und vom 21. Juli 2004 - XII ZR 27/03, NJW 2004, 3490, 3491; jeweils m.w.Nachw.). Kommt es beim elektronischen Übertragungsvorgang zu Fehlern, die aus dem Sendeprotokoll nicht ersichtlich sind, können sie einer Partei nicht als schuldhaftes Verhalten angelastet werden.

16

c) Der Kläger hat auch die Wiedereinsetzungsfrist des § 234 ZPO, die frühestens mit Zugang des gerichtlichen Hinweises vom 21. Oktober 2004, der erst am 28. Oktober 2004 abgesandt worden ist, mit seinem Schriftsatz vom 3. November 2004 gewahrt. Die Tatsache, dass er die beiden in dem Schriftsatz erwähnten Sendeprotokolle, die seinen Vortrag belegen, erst mit Schriftsatz vom 23. Dezember 2004 eingereicht hat, ist unschädlich, da es sich hierbei nicht um neuen Tatsachenvortrag han- delt, sondern um die Vorlage eines Nachweises, der den bisherigen Vortrag stützt. Die Glaubhaftmachung von Tatsachenvortag ist auch noch nach Ablauf der Wiedereinsetzungsfrist zulässig (§ 236 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 ZPO) und kann noch im Rechtsmittelverfahren nachgeholt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 20. März 1996 - VIII ZB 7/96, NJW 1996, 1682).

17

3. Dem Kläger war daher Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren mit der Folge, dass die Verwerfung der Berufung gegenstandslos ist.

Nobbe Müller Joeres Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 03.06.2004 - 33 O 360/02 -
KG Berlin, Entscheidung vom 22.11.2004 - 20 U 139/04 -

Gründe:

I.

Gegen das ihr am 1. September 1999 zugestellte Urteil des Landgerichts , durch das sie zur Zahlung von 24.624,45 DM nebst Zinsen verurteilt wurde, legte die Beklagte am 1. Oktober 1999 Berufung ein. Mit Schriftsatz vom 29. Oktober 1999, im Original bei Gericht eingegangen am 5. November 1999, beantragte sie, die Frist zur Berufungsbegründung um einen Monat zu verlängern, und begründete die Berufung am 1. Dezember 1999.
Die Beklagte macht geltend, den aus einer Seite bestehenden Antrag auf Verlängerung der Frist zur Begründung der Berufung rechtzeitig am 29. Oktober 1999 per Fax an das Gericht übermittelt zu haben, und beruft sich insoweit auf ein Sendeprotokoll des Faxgerätes ihres Prozeßbevollmächtigten, demzufolge an diesem Tag um 16.50 Uhr eine Seite bei einer Übermittlungsdauer von 38 Sekunden an den Faxanschluß der Briefannahmestelle des Kammergerichts versandt wurde; die Spalte "Ergebnis" des Sendeprotokolls weist den Vermerk "OK" aus. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist ein entsprechendes Fax vom dortigen Faxgerät weder gespeichert noch ganz oder teilweise ausgedruckt worden. Das Journal dieses Faxgerätes weist für 16.49 Uhr - mit einer Dauer von 23 Sekunden - eine Verbindung mit dem Faxgerät des Prozeßbevollmächtigten der Beklagten aus, der die laufende Dateinummer 223 zugeordnet ist. Die Anzahl der Seiten ist darin mit "1" angegeben. In der Rubrik "Komm." ist anstelle des üblichen OK-Vermerks die Zahl "495" ausgewiesen, was nach der Bedienungsanleitung dieses Geräts bedeutet, daß die Telefonverbindung unterbrochen wurde. In der Rubrik "Diagnose" ist der Code 0050270577000 angegeben. Bei kurz zuvor übermittelten Schriftätzen von einer Seite Umfang sind Übermittlungsdauern zwischen 27 und 47 Sekunden verzeichnet. Mit Verfügung vom 29. Dezember 1999, die dem Prozeßbevollmächtigten der Beklagten am 10. Januar 2000 zuging, wies das Kammergericht auf die fehlgeschlagene Übermittlung vom 29. Oktober 1999 hin. Am 14. Januar 2000 beantragte die Beklagte daraufhin vorsorglich, ihr Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Berufung zu gewähren; dieser Schriftsatz enthält zugleich eine eidesstattliche Versicherung ihres Prozeßbe-
vollmächtigten, die dieser unterschrieben hat. Der nachstehende Wiedereinsetzungsantrag ist an der dafür vorgesehenen Stelle am Ende des Schriftsatzes nicht unterzeichnet. Das Kammergericht verwarf die Berufung mangels rechtzeitiger Begründung durch Beschluß als unzulässig und wies den Wiedereinsetzungsantrag mit der Begründung zurück, die zweiwöchige Antragsfrist des § 234 Abs. 1 ZPO sei nicht gewahrt. Spätestens seit dem 1. Dezember 1999 sei die Unkenntnis von der Versäumung der Frist nicht mehr unverschuldet gewesen, weil der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten an diesem Tage anläßlich der Fertigung der Berufungsbegründung habe erkennen können und müssen, daß die Frist auf seinen Antrag vom 29. Oktober 1999 hin bislang nicht verlängert worden war. Angesichts dieses ungewöhnlichen Umstandes habe er auch dann, wenn das ihm vorliegende Sendeprotokoll keine Unregelmäßigkeiten erkennen ließ, auf den rechtzeitigen Eingang seines Fristverlängerungsantrages nicht mehr vertrauen dürfen, sondern sich durch Nachfrage bei Gericht vergewissern müssen. Bei entsprechender Nachfrage hätte er innerhalb einer Woche erfahren , daß sein Fax nicht eingegangen sei. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde, mit der die Beklagte geltend macht, ihr Antrag auf Fristverlängerung sei rechtzeitig eingegangen, und hilfsweise ihren Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand weiterverfolgt.

II.

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses.
1. Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß es einer Entscheidung über den Fristverlängerungsantrag nicht bedurfte und die Berufung sogleich als unzulässig zu verwerfen war, wenn dieser Antrag erst nach Ablauf der Frist zur Begründung der Berufung bei Gericht eingegangen war. Hiervon durfte das Berufungsgericht indes nicht ausgehen, wie die sofortige Beschwerde zu Recht rügt. Zwar ist ein fristwahrender Schriftsatz, der per Fax übermittelt wird, grundsätzlich erst in dem Zeitpunkt eingegangen, in dem er vom Empfangsgerät des Gerichts ausgedruckt wird. Wenn jedoch Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß die abgesandten Signale im Empfangsgerät des Gerichts vollständig eingegangen sind und ihr Ausdruck nur infolge eines Fehlers oder fehlerhafter Handhabung des Empfangsgerätes nicht zu einem Ausdruck geführt haben, ist der Zugang zu fingieren (vgl. BVerfG NJW 1996, 2857; BGHZ 105, 40, 44 ff.). Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Inhalt des übermittelten Schriftsatzes - wie hier anhand des am 5. November 1999 bei Gericht eingegangenen Originals - anderweit einwandfrei zu ermitteln ist (vgl. BGH, Beschluß vom 19. April 1994 - VI ZB 3/94 - NJW 1994, 1881 f.). Es ist bereits fraglich, ob allein der Umstand, daß ein Faxausdruck des Verlängerungsantrages nicht zu den Akten gelangt ist, die von der sofortigen Beschwerde angegriffene Feststellung des Berufungsgerichts zu tragen vermag , ein Ausdruck dieses Schriftsatzes habe nicht stattgefunden. Zumindest aber die weitere Feststellung, wegen einer Unterbrechung der Telefonverbindung seien die übermittelten Daten im Empfangsgerät nicht gespeichert worden , findet in dem hierfür allein angeführten Empfangsjournal keine ausreichende Stütze.
Es mag dahinstehen, worauf es zurückzuführen ist, daß das Sendeprotokoll eine Verbindungsdauer von 38 Sekunden, das Empfangsjournal hingegen nur eine solche von 23 Sekunden ausweist. Jedenfalls läßt die Verbindungsdauer darauf schließen, daß in dieser Zeit Daten vom Sendegerät zum Empfangsgerät übermittelt wurden. Da ausweislich des Empfangsjournals andere Schriftsätze von einer Seite Umfang bei vergleichbarer Übermittlungsdauer vollständig eingegangen sind, kann auch nicht ausgeschlossen werden, daß der Verlängerungsantrag vollständig, das heißt zumindest einschließlich der Unterschrift des Rechtsanwalts, eingegangen war, bevor die Telefonverbindung abbrach. Der Umstand, daß der Übermittlung laut Empfangsjournal die laufende Dateinummer 223 zugewiesen wurde, deutet ferner darauf hin, daß das Empfangsgerät über einen internen Speicher verfügt und die übermittelten Daten darin einige Zeit lang abrufbar bereitstanden. Zwar trägt im Grundsatz der Berufungskläger die Beweislast dafür, daß sein fristwahrender Schriftsatz rechtzeitig bei Gericht eingegangen ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 1977 - VIII ZR 286/75 - VersR 1977, 721; Zöller/ Gummer, ZPO 22. Aufl. § 518 Rdn. 20 m.w.N.). Gemäß § 519 b Abs. 1 ZPO hat das Berufungsgericht jedoch von Amts wegen zu prüfen, ob die Frist eingehalten ist. Prüfung von Amts wegen in diesem Sinne bedeutet zwar nicht, daß uneingeschränkt der Untersuchungsgrundsatz gilt und der entscheidungserhebliche Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln ist. Das Berufungsgericht muß aber alle aus dem Akteninhalt ersichtlichen Anhaltspunkte prüfen und würdigen , die für die Entscheidung der Frage von Bedeutung sein können, ob der fristwahrende Schriftsatz rechtzeitig eingegangen ist oder nicht (vgl. Senatsurteil vom 14. März 2001 - XII ZR 51/99 -, unveröffentlicht; BGH, Beschlüsse vom
19. April 1994 aaO und vom 25. Oktober 1979 - III ZB 13/79 - VersR 1980, 90 f., jeweils m.N.). Das Berufungsgericht hätte daher - erforderlichenfalls durch Nachfrage beim Hersteller des Empfangsgerätes - aufklären müssen, ob und in welchem Umfang bis zur Unterbrechung der Verbindung eingegangene Daten im Empfangsgerät gespeichert werden und gegebenenfalls noch abrufbar sind, ob das verwendete Empfangsgerät in einem solchen Fall die eingegangenen Daten ausdruckt oder nicht, und welche Bedeutung der im Journal ausgewiesene Diagnosecode hat. 2. Da das Berufungsgericht diesen entscheidungserheblichen Fragen nicht nachgegangen ist, kann die angefochtene Entscheidung keinen Bestand haben. Da die aufzuklärenden Fragen tatsächlicher Art sind und am besten an Ort und Stelle geklärt werden können, ist es zweckmäßig, die weitere Sachaufklärung und Entscheidung dem Berufungsgericht zu übertragen und die Sache deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (vgl. Senatsurteil vom 14. März 2001 aaO; BGH, Beschluß vom 25. Oktober 1979 aaO S. 91). Für den Fall, daß sich die Frage des rechtzeitigen Eingangs des vollständigen Fristverlängerungsantrages nicht aufklären läßt, weist der Senat für die dann erneut zu prüfende Frage der Wiedereinsetzung vorsorglich auf Bedenken gegen die Auffassung des Berufungsgerichts hin, die Sorgfaltspflicht des Prozeßbevollmächtigten der Beklagten hätte es erfordert, bei Fertigung der Berufungsbegründung am 1. Dezember 1999 angesichts des noch nicht beschiedenen Verlängerungsantrages bei Gericht nachzufragen, ob dieser rechtzeitig eingegangen sei. Wird ein erstmaliger, mit ausreichender Begründung versehener Verlängerungsantrag mit einfacher Post so rechtzeitig abgesandt, daß mit seinem fristwahrenden Eingang bei Gericht zu rechnen ist, besteht re-
gelmäßig - ebenso wie bei der Einlegung eines Rechtsmittels - keine Sorgfaltspflicht des Rechtsanwalts, sich nach dem rechtzeitigen Eingang zu erkundigen (vgl. BGH, Beschluß vom 2. Februar 1983 - VIII ZB 1/83 - NJW 1983, 1471). Dies gilt ebenso, wenn sich sein Vertrauen auf den rechtzeitigen und ordnungsgemäßen Eingang des Schriftsatzes auf ein entsprechendes FaxSendeprotokoll mit OK-Vermerk stützt. Die Wahrscheinlichkeit, daß ein Schriftstück ungeachtet eines solchen Sendeprotokolls den Empfänger nicht erreicht hat, ist jedenfalls so gering, daß sich dem Rechtsanwalt diese Möglichkeit auch dann nicht aufdrängen muß, wenn er nach Ablauf eines Monats noch keine Nachricht darüber erhalten hat, ob seinem Verlängerungsantrag stattgegeben wurde. Blumenröhr Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz

Gründe:

I.

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schmerzensgeld nach einer ärztlichen Behandlung in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Gegen das am 26. März 2012 zugestellte Urteil hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin mit einem am 24. April 2012 beim Kammergericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Mit einem am 29. Juni 2012 beim Kammergericht eingegangenen Schriftsatz hat er die Berufung begründet und für eine gewährte Fristverlängerung gedankt. Mit Verfügung vom 12. Juli 2012 hat der Senatsvorsitzende darauf hingewiesen, dass ein Fristverlängerungsantrag beim Kammergericht nie eingegangen sei, dass sich aber bei den Akten des Landgerichts ein Fristverlängerungsgesuch adressiert an das Landgericht befinde, welches am Pfingstdienstag, dem 29. Mai 2012, beim Landgericht eingegangen sei.

2

Daraufhin hat die Klägerin mit einem am 31. Juli 2012 eingegangenen Schriftsatz Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungsbegründungsfrist beantragt. Sie hat sinngemäß vorgetragen, die Rechtsanwaltsgehilfin ihres Prozessbevollmächtigten habe zunächst den Fristverlängerungsantrag an das Landgericht Berlin adressiert und mit dessen Faxnummer versehen. Dies sei ihrem Prozessbevollmächtigten bei der Unterschrift aufgefallen, worauf er die Einzelanweisung erteilt habe, den Schriftsatz zu vernichten und mit der korrekten Adresse wieder vorzulegen. Bei Unterschrift (am 25. Mai 2012) unter dem neu vorgelegten Schreiben habe er die Einzelanweisung erteilt, diesen Antrag an das Kammergericht zu faxen. Am 29. Mai 2012 habe die Rechtsanwaltsgehilfin jedoch den ersten Schriftsatz an das Landgericht gefaxt. Zur Glaubhaftmachung hat der Prozessbevollmächtigte eine eidesstattliche Versicherung der Mitarbeiterin vorgelegt.

3

Das Kammergericht hat den Antrag auf Wiedereinsetzung zurückgewiesen und die Berufung der Klägerin verworfen. Es komme zwar auf allgemeine organisatorische Vorkehrungen bzw. Anweisungen für die Fristwahrung nicht mehr an, wenn der Rechtsanwalt einer Kanzleiangestellten, die sich bisher als zuverlässig erwiesen habe, eine konkrete Einzelanweisung erteile, die bei Befolgung die Fristwahrung gewährleistet hätte. Im Streitfall erfülle die vorgetragene Einzelanweisung die Anforderungen der Rechtsprechung aber nicht. Es sei nicht einmal vorgetragen, dass die Kanzleiangestellte angewiesen worden sei, nach Übersendung der Berufungsschrift den Sendebericht auszudrucken und diesen auf die Richtigkeit der verwendeten Empfängernummer anhand eines aktuellen Verzeichnisses oder einer anderen geeigneten Quelle zu überprüfen und die Notfrist erst zu löschen, wenn eine solche Überprüfung erfolgt sei.

II.

4

Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4, § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist nicht zulässig, weil die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO, die auch bei einer Rechtsbeschwerde gegen einen die Berufung als unzulässig verwerfenden Beschluss gewahrt sein müssen , nicht erfüllt sind.

5

1. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Der angefochtene Beschluss verletzt die Klägerin weder in ihrem verfahrensrechtlich gewährleisteten Anspruch auf wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip) noch deren rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Danach darf einer Partei die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht aufgrund von Anforderungen an die Sorgfaltspflichten ihres Prozessbevollmächtigten versagt werden, die nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht verlangt werden und den Parteien den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung eingeräumten Instanz in unzumutbarer , aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschweren (vgl. Senatsbeschluss vom 12. Juni 2012 - VI ZB 54/11, VersR 2012, 1411 Rn. 5 mwN).

6

2. Die angefochtene Entscheidung entspricht der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an die anwaltliche Sorgfaltspflicht in Bezug auf die Übersendung fristgebundener Schriftsätze per Telefax nicht überspannt.

7

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss der Rechtsanwalt bei Versendung von Schriftsätzen per Telefax durch organisatorische Vorkehrungen sicherstellen, dass die Telefaxnummer des ange- schriebenen Gerichts verwendet wird. Hierzu gehört, dass bei der erforderlichen Ausgangskontrolle in der Regel ein Sendebericht ausgedruckt und dieser auf die Richtigkeit der verwendeten Empfängernummer überprüft wird, um nicht nur Fehler bei der Eingabe, sondern auch bereits bei der Ermittlung der Faxnummer oder ihrer Übertragung in den Schriftsatz aufdecken zu können. Die Überprüfung der Richtigkeit der im Sendebericht ausgewiesenen Empfängernummer ist anhand eines aktuellen Verzeichnisses oder einer anderen geeigneten Quelle vorzunehmen, aus dem bzw. der die Faxnummer des Gerichts hervorgeht, für das die Sendung bestimmt ist (vgl. Senatsbeschlüsse vom 27. März 2012 - VI ZB 49/11, NJW-RR 2012, 744 Rn. 7 und vom 12. Juni 2012 - VI ZB 54/11, aaO Rn. 7 mwN). Diese Art der Ausgangskontrolle soll nicht nur Fehler bei der Übermittlung ausschließen, sondern auch die Feststellung ermöglichen, ob der Schriftsatz auch tatsächlich übermittelt worden ist. Eine Notfrist darf erst nach einer solchen Kontrolle des Sendeberichts gelöscht werden (Senatsbeschluss vom 12. Juni 2012 - VI ZB 54/11, aaO; BGH, Beschlüsse vom 16. Juni 1998 - XI ZB 13/98, - XI ZB 14/98, VersR 1999, 996; vom 7. Juli 2010 - XII ZB 59/10, NJW-RR 2010, 1648 Rn. 12, 14). Das Büropersonal muss daher stets angewiesen werden, die angegebene Faxnummer noch einmal auf eine Zuordnung zu dem vom Rechtsanwalt angegebenen Empfangsgericht zu überprüfen, auch dann, wenn eine Kanzleiangestellte die anzuwählende Telefaxnummer des Gerichts aus einem in der Akte befindlichen Schreiben des Gerichts in einen fristgebundenen Schriftsatz überträgt (BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2010 - IX ZB 34/10, NJW 2011, 312 Rn. 10). Sofern den Senatsbeschlüssen vom 13. Februar 2007 - VI ZB 70/06, VersR 2008, 272 und vom 22. Juni 2004 - VI ZB 14/04, VersR 2005, 573 etwas anderes zu entnehmen sein sollte, wird daran nicht festgehalten.

8

b) Die nach dieser Rechtsprechung geforderten Sorgfaltspflichten hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin nicht erfüllt. Das Verschulden ihres Anwalts ist der Klägerin zuzurechnen (§ 85 Abs. 2, § 233 ZPO).

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aa) Es entspricht zwar der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. Senatsbeschluss vom 17. April 2012 - VI ZB 50/11, NJW-RR 2012, 1084 Rn. 17 mwN), dass der Rechtsanwalt Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Faxversand fristgebundener Schriftsätze grundsätzlich dem geschulten und zuverlässigen Kanzleipersonal eigenverantwortlich überlassen darf. Es trifft auch zu, dass es nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für den Ausschluss des einer Partei zuzurechnenden Verschuldens ihres Anwalts (§ 85 Abs. 2, § 233 ZPO) auf allgemeine organisatorische Vorkehrungen bzw. Anweisungen für die Fristwahrung in einer Anwaltskanzlei nicht mehr ankommt, wenn der Rechtsanwalt einer Kanzleiangestellten, die sich bisher als zuverlässig erwiesen hat, eine konkrete Einzelanweisung erteilt, die bei Befolgung die Fristwahrung gewährleistet hätte (vgl. Senatsbeschlüsse vom 20. September2011 - VI ZB 23/11, VersR 2011, 1544 Rn. 8; vom 12. Juni 2012 - VI ZB 54/11, aaO Rn. 9 mwN). Im Streitfall erfüllt die von der Klägerin vorgetragene und durch die eidesstattliche Versicherung der Kanzleiangestellten glaubhaft gemachte Einzelanweisung die Anforderungen der Rechtsprechung aber nicht. Es ist nicht einmal vorgetragen, dass die Kanzleiangestellte angewiesen worden sei, nach Übersendung des Fristverlängerungsantrags den Sendebericht auszudrucken und diesen auf die Richtigkeit der verwendeten Empfängernummer (hier also des Berufungsgerichts) anhand eines aktuellen Verzeichnisses oder einer anderen geeigneten Quelle zu überprüfen und die Notfrist erst zu löschen, wenn eine solche Überprüfung erfolgt ist.

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bb) Eine allgemeine Büroanweisung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin, aus der sich eine Anordnung hinsichtlich der Prüfungspflichten der Büroangestellten nach Übermittlung fristgebundener Schriftsätze per Telefax ergibt, ist ebenfalls nicht vorgetragen. Eine solche lässt sich auch nicht der eidesstattlichen Versicherung der Büroangestellten entnehmen. Einen Hinweis des Berufungsgerichts nach § 139 ZPO, dass es den Vortrag als unzureichend ansieht, war insoweit entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht erforderlich. Dem Wiedereinsetzungsantrag lässt sich auch nicht ansatzweise entnehmen, dass die Anforderungen der Rechtsprechung erfüllt worden sind, so dass ein Hinweis zur Präzisierung oder Klarstellung einer zuvor bereits vorgetragenen Tatsache nicht veranlasst war (vgl. Senatsbeschluss vom 12. Juni 2012 - VI ZB 54/11, aaO Rn. 11).

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cc) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist das Unterlassen einer entsprechenden Ausgangskontrolle auch ursächlich geworden. Hätte die Kanzleiangestellte einen Sendebericht ausgedruckt und entsprechend den Anforderungen der Rechtsprechung überprüft, ob die richtige Telefaxnummer und das richtige Gericht ausgewählt wurden, so hätte ihr auffallen können und müssen , dass das Telefax nicht an das Kammergericht übersandt worden ist. Dann hätte sie ihren Fehler entdecken können, weil es für eine zuverlässige Büroangestellte offensichtlich ist, dass ein Schriftsatz zur Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist an das Berufungsgericht übersandt werden muss, und zusätzlich gemäß dem Vorbringen ihres Prozessbevollmächtigten eine entsprechende Einzelanweisung vorlag.

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c) Entgegen dem Vorbringen der Rechtsbeschwerde ist kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass eine wirksame Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist seitens des Berufungsgerichts erfolgt ist. Soweit die Rechtsbeschwerde dies aus der Verfügung des Vorsitzenden Richters vom 5. Juli 2012, die den handschriftlichen Vermerk enthält "Begründungsfrist verlängert", ableiten will, beachtet sie nicht, dass diese Verfügung vor Eingang der Akten vom Landgericht erfolgte. Bereits mit Verfügung vom 12. Juli 2012 wies der Vorsitzende Richter darauf hin, nach Eingang der Akten sei festgestellt worden, dass der Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist an das Landgericht gerichtet worden sei. Galke Zoll Wellner Pauge Stöhr

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 22.02.2012 - 36 O 185/09 -
KG Berlin, Entscheidung vom 27.09.2012 - 20 U 118/12 -