Sozialgericht Augsburg Urteil, 14. Dez. 2017 - S 11 AS 1200/17

bei uns veröffentlicht am14.12.2017

Gericht

Sozialgericht Augsburg

Tenor

I. Der Beklagte wird verurteilt, über den Widerspruch (Aktenzeichen des Bevollmächtigten:) der Kläger vom 7. Juli 2017 gegen den Bescheid vom 20. Juni 2017 zu entscheiden und bis 31. Januar 2018 dem Bevollmächtigten der Klägerin die Entscheidung hierüber bekannt zu geben.

II. Der Beklagte erstattet den Klägern die notwendigen außergerichtlichen Kosten.

Tatbestand

Streitig ist die Untätigkeit des Beklagten im Zusammenhang mit dem Widerspruch der Kläger vom 07.07.2017 gegen den Bescheid des Beklagten vom 20.06.2017.

Die 1996 geborene Klägerin zu 1. und die 2016 geborene Klägerin zu 2., welche die Tochter der Klägerin zu 1. ist, sind Mitglieder einer Bedarfsgemeinschaft und stehen im laufenden Bezug von Leistungen zur Grundsicherung nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II).

Mit Bescheid vom 20.06.2017 verfügte der Beklagte eine Aufhebung sowie eine Erstattungsforderung gegenüber der Klägerin zu 1. in Höhe von 677,98 € und gegenüber der Klägerin zu 2. in Höhe von 279 €.

Hiergegen legte der Bevollmächtigte der Kläger am 07.07.2017 Widerspruch ein. Zur Begründung wurde vorgetragen, dass das Einkommen des Ehemannes der Klägerin zu 1. sich im März 2017 auf lediglich 717,90 € belaufen habe. Die Nachzahlung des Arbeitslosengeldes für die Zeit vom 20.02.2017 bis 30.04.2017 habe der Ehemann der Klägerin zu 1. erst am 08.05.2017 erhalten.

Am 17.10.2017 hat der Bevollmächtigte Untätigkeitsklage zum Sozialgericht Augsburg erhoben. Der Klage sind das Widerspruchsschreiben vom 07.07.2017 und der dazugehörige Sendebericht beigefügt. Dem Sendebericht vom 07.07.2017 zufolge wurde das Fax von dem Anschluss mit der Nummer 0821/54396692 um 18.27 Uhr an die Nummer 24135220 gesendet, die Übertragung der zwei Seiten dauerte 54 Sekunden, der Sendebericht ist mit einem „OK“ Vermerk versehen.

Der Beklagte hat hierzu vorgetragen, dass eine Untätigkeit des Beklagten nicht vorliege. Dem Bevollmächtigten sei seit April 2017 bekannt, dass der Faxanschluss des Beklagten „08...20“ bis auf Weiteres nicht zu erreichen sei. Dies sei ihm mit Schreiben vom 18.04.2017 mitgeteilt worden. Der Bevollmächtigte schicke Faxe weiterhin an diesen Anschluss, obwohl ihm mitgeteilt worden sei, die Faxe an einen anderen Anschluss zu senden. Der Bevollmächtigte habe keine Empfangsbestätigung bezüglich des Widerspruches erhalten, da dem Beklagten ein Fax mit dem Widerspruch nicht vorliegt. Der Bevollmächtigte habe es vor Erhebung der Untätigkeitsklage unterlassen, beim Beklagten nachzufragen, ob das Fax eingegangen ist.

Das Gericht hat daraufhin mit Schreiben vom 13.11.2017 mit Fristsetzung bis 24.11.2017 und mit Erinnerungsschreiben vom 30.11.2017 um die Übersendung des Empfangsjournals des entsprechenden Faxgeräts des Beklagten gebeten.

Mit Schreiben vom 01.12.2017 hat der Beklagte das Empfangsjournal dem Gericht zugeleitet. Aus diesem ergibt sich insbesondere der Eingang zweier Faxe vom Anschluss des Bevollmächtigten am 07.07.2017 um 18.18 Uhr und 18.25 Uhr mit jeweils zwei Seiten, die Übertragungszeit hat jeweils 56 Sekunden betragen, als „Ergebnis“ ist jeweils „Korrekt“ vermerkt.

Der Bevollmächtigte der Kläger beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, über den Widerspruch der Kläger vom 07.07.2017 gegen den Bescheid des Beklagten vom 20.06.2017 zu entscheiden.

Der Vertreter des Beklagten beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Behördenakten Bezug genommen..

Gründe

I.

Die Klage ist zulässig und begründet.

Streitgegenstand ist die Untätigkeit des Beklagten auf den Widerspruch der Kläger vom 07.07.2017 gegen den Bescheid des Beklagten vom 20.06.2017.

1. Die Klage ist zulässig.

Die Klage ist als Untätigkeitsklage gemäß § 88 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässig, wenn über einen Widerspruch nicht innerhalb von drei Monaten entschieden worden ist. Die Kammer ist nach Würdigung des Ergebnisses der Hauptverhandlung und des Akteninhalts überzeugt davon, dass entgegen des Vortrags des Beklagten eine Untätigkeit vorliegt und die Sperrfrist im Zeitpunkt der Klageerhebung abgelaufen ist.

Eine behördliche Entscheidung durch Bescheid über den vom Klägerbevollmächtigten behaupteten Widerspruch vom 07.07.2017 gegen den Bescheid vom 20.06.2017 liegt unstreitig nicht vor. Eine Weigerung, über einen Antrag oder einen Widerspruch zu entscheiden - wie hier - ist keine sachliche Entscheidung (BSGE 72, 118, 120; 75, 262, 267; Kopp/Schenke § 75 Rn. 6; vgl. aber zum Untätigkeitseinspruch gemäß § 347 Abs. 1 Satz 2 AO: BFH 3.8.05, I R 74/02, BFH/NV 06, 19, und hierzu BVerfG 16.01.2007, 1 BvR 2412/05, HFR 07, 1023).

Ausgehend von einem Zugang des Faxes des Bevollmächtigten am 07.07.2017 beim Beklagten ist die Sperrfrist am 07.10.2017 (vgl. § 64 Abs. 2 Satz 1 SGG) abgelaufen. Sofern eine Anwendbarkeit des § 64 Abs. 3 SGG im Zusammenhang mit dem Ablauf der Sperrfrist bei der Untätigkeitsklage bejaht würde, erfolgte der Fristablauf am 09.10.2017 um 24.00 Uhr. Diese Frage kann vorliegend offen bleiben, da die Untätigkeitsklage erst am 17.10.2017 erhoben wurde, zu diesem Zeitpunkt war die Sperrfrist auf jeden Fall abgelaufen.

Streitig ist vorliegend in erster Linie, ob und wann der Widerspruch des Bevollmächtigten dem Beklagten zugegangen ist.

Ausweislich des Sendeberichts des Bevollmächtigten vom 07.07.2017 zufolge wurde das Fax von dem Anschluss mit der Nummer 0821/54396692 um 18.27 Uhr an die Nummer 24135220 gesendet, die Übertragung der zwei Seiten dauerte 54 Sekunden, der Sendebericht ist mit einem „OK“ Vermerk versehen.

In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bayerischen Landessozialgerichts (BayLSG) bzw. der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Zivilsachen ist sich das Gericht darüber im Klaren, dass ein Sendebericht allein keinen (Anscheins-)Beweis für den Zugang eines Schriftstücks darstellt und somit allenfalls ein Indiz für den Zugang ist. Mit Vorlage des Sendeberichts allein genügt der Bevollmächtigte seiner Beweislast daher nicht. Maßgeblich ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung die Speicherung der gesendeten technischen Signale im Telefaxgerät des Empfängers (in Anknüpfung an BGH, Urteil vom 07.12.1994, VIII ZR 153/93, NJW 1995, 665, Juris Rn. 22; BGHZ 167, 214 ff.).

Andererseits belegt der Sendebericht mit „OK“ Vermerk die Herstellung einer Verbindung zwischen Sende- und Empfangsgerät (BGH, Urteil vom 06.07.2017, IX ZB 73/16, Rn. 11, OLG Koblenz, Beschluss vom 04.07.2013, Az. 3 W 298/13). In der zivilgerichtlichen höchstrichterlichen Rechtsprechung resultiert aus der Vorlage eines Sendeberichts des Absenders mit einem „OK“ Vermerk eine sog. sekundäre Darlegungslast des Empfängers (vgl. OLG Koblenz, a.a.O.), d.h. der Empfänger hat insbesondere das Fax-Empfangsjournal vorzulegen, um darzulegen, dass er entweder zu diesem Zeitpunkt kein Telefax oder ggf. ein Schreiben mit anderem Inhalt von dem Sender des Fax-Schreibens erhalten hat (vgl. OLG Koblenz, a.a.O.). In diesem Zusammenhang darf auch auf den Beschluss des BayLSG, Beschluss vom 17.02.2017 - L 16 AS 859/16 B ER -, Rn. 23, verwiesen werden, wo es heißt:

„b) Zwar erbringt ein Faxsendeprotokoll nicht bereits den vollen Beweis für den Zugang des Beschlusses, für den es nicht auf den Ausdruck des Faxes, sondern allein auf den vollständigen Empfang (d.h. die Speicherung) der gesendeten technischen Signale im Telefaxgerät ankommt (vgl. BGH, Beschluss vom 25.04.2006, IV ZB 20/05). Ein Sendebericht über eine ordnungsgemäß abgelaufene Übertragung indiziert aber jedenfalls einen Zugang beim empfangenden Faxgerät. Bei einem Faxsendebericht, der eine vollständige Übertragung bestätigt, kann generell davon ausgegangen werden, dass die Faxübertragung im Speicher des empfangenden Geräts angekommen ist (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 30.09.2008, 12 U 65/08). Vorliegend gibt es für eine Störung des empfangenden Faxgerätes keinerlei Hinweis. Der Bf hat diesbezüglich auch im Rahmen der Anhörung nichts vorgetragen und beispielsweise die technischen Aufzeichnungen des Empfangsgerätes über die empfangenen Sendungen vorgelegt. Daraus ergibt sich zur Überzeugung des Senats, dass der Beschluss des SG dem empfangenden Faxgerät zugegangen ist.“

Der Beklagte hat im Rahmen der Klagebegründung lediglich vorgetragen, dass dem Bevollmächtigten mit Fax vom 18.04.2017, welches der Klagereplik des Beklagten nicht beigefügt wurde, mitgeteilt worden sei, dass der Faxanschluss „...20“ bis „auf Weiteres“ nicht zu erreichen sei und er aufgefordert worden sei, Faxe an andere Anschlüsse zu senden.

Ob und inwieweit es in der Vergangenheit tatsächlich technische Störungen im Zusammenhang mit der Faxnummer 24135220 gab, kann das Gericht vorliegend nicht beurteilen und muss dieses auch nicht, da allein streitgegenständlich ist, ob und wann der Widerspruch vom 07.07.2017 beim Beklagten zugegangen ist.

Ausweislich des Empfangsjournals des Beklagten, welches dem Gericht nach zweimaliger Anforderung von Seiten des Beklagten übermittelt wurde, ergibt sich für die Kammer zweifellos, dass der Widerspruch vom 07.07.2017 vollständig bei dem Beklagten eingegangen ist. Ausweislich dieses Faxjournals wurden zwei Seiten empfangen, als Ergebnis ist „Korrekt“ vermerkt. Ferner ergibt sich eine Übertragungszeit, welcher der des Sendeberichts des Bevollmächtigten im Wesentlichen entspricht (Sendegerät des Bevollmächtigten 54 Sekunden und Empfangsgerät des Beklagten 56 Sekunden). Zwar besteht eine kleine Divergenz von zwei Minuten beim Sende- und Empfangsgerät, was die Uhrzeit der Sendung angeht (18.25 Empfangsgerät und 18.27 Uhr Sendegerät). Diese lässt sich jedoch damit erklären, dass an dem Sende- und Empfangsgerät offensichtlich zwei unterschiedliche Uhrzeiten eingestellt wurden. Hierfür spricht vor allem, dass die am selben Tage vorhergehenden und die nachfolgenden Faxe des Bevollmächtigten, die Gegenstand weiterer gerichtlicher Verfahren im Zusammenhang mit Untätigkeit sind bzw. waren, ebenfalls diese Divergenz von zwei Minuten aufweisen.

Festzuhalten ist daher, dass es für eine Störung des Faxgerätes des Beklagten keine Anhaltspunkte gibt und eine solche von Seiten des Beklagten auch nicht dargelegt wurde und somit aufgrund des Sendeberichts und des Empfangsjournals des Beklagten von einer vollständigen Übermittlung der Daten ausgegangen werden muss.

Die Kammer ist daher davon überzeugt, dass ein Zugang des streitgegenständlichen Widerspruchs am 07.07.2017 erfolgt ist, mit der Konsequenz, dass die Sperrfrist im Zeitpunkt der Klageerhebung abgelaufen ist.

Soweit der Beklagte vorträgt, dass der Bevollmächtigte vorab beim Beklagten hätte nachfragen müssen, ob das Fax eingegangen ist, ist dieser Einwand insofern irrelevant, als eine Sachstandsanfrage an die Behörde keine Zulässigkeitsvoraussetzung der Untätigkeitsklage darstellt (LSG Nordrhein-Westfalen BeckRS 2013, 66656; BeckOK SozR/Hintz SGG § 88 Rn. 2-5a.).

In diesem Zusammenhang erlaubt sich das Gericht auch auf den Beschluss des BGH, vom 01.03.2016 - VIII ZB 57/15 -, Rn. 18, hinzuweisen:

„(..) Trägt der Sendebericht den Vermerk „OK“, kann es einem am Verfahren Beteiligten nicht als schuldhaftes Verhalten angelastet werden, wenn es bei dem elektronischen Übertragungsvorgang dennoch zu - nicht aus dem Sendeprotokoll ersichtlichen - Fehlern kommt (BGH, Beschlüsse vom 17. Januar 2006 - XI ZB 4/05, NJW 2006, 1518 Rn. 15 mwN; vom 11. Dezember 2013 - XII ZB 229/13, a.a.O. Rn. 6; vom 14. Oktober 2010 - V ZB 112/10, a.a.O. Rn. 8). Denn die Wahrscheinlichkeit, dass ein Schriftstück trotz eines mit einem „OK“-Vermerk versehenen Sendeberichts den Empfänger nicht erreicht, ist so gering, dass sich der Rechtsanwalt auf den „OK“-Vermerk verlassen darf (BGH, Beschlüsse vom 28. März 2001 - XII ZB 100/00, a.a.O. unter II 2; vom 11. Dezember 2013 - XII ZB 229/13, a.a.O.). Bestätigt das Sendeprotokoll des verwendeten Telefaxgerätes durch den Vermerk „OK“, gibt es für den Absender regelmäßig keine tragfähigen Anhaltspunkte, dass die Übermittlung dennoch fehlgeschlagen sein könnte, noch hat er Anlass, sich beim Berufungsgericht über den Eingang des Telefaxes zu erkundigen (BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2010 - V ZB 112/10, a.a.O m.w.N).“

An dieser zutreffenden Beurteilung des BGH vermag nach Auffassung des Gerichts auch das behauptete Fax des Beklagten vom 18.04.2017 nichts zu ändern. Selbst wenn der Beklagte am 18.04.2017 ein Fax an den Bevollmächtigten versandt haben sollte und selbst wenn es im April 2017 (oder sogar vorher) technische Probleme gegeben haben sollte, waren diese dem Beklagten offensichtlich bekannt, ansonsten hätte der Beklagte nicht ein entsprechendes Fax verfasst. Unabhängig davon, ob dieses Problem nur bei dem Bevollmächtigten bestanden haben sollte oder nicht, müsste es einer Behörde nach Auffassung der Kammer jedoch möglich sein, innerhalb eines Vierteljahres etwaige technische Probleme mit einem Fax-Gerät in den Griff zu bekommen, insbesondere wenn die entsprechende Faxnummer noch auf den Briefköpfen der Beklagten verwendet und das entsprechende Gerät nicht vom Netz genommen wird. Der Vertreter des Beklagten hat insoweit im Rahmen der mündlichen Verhandlung selbst eingeräumt, dass insoweit ein „gewisses Verschulden“ von Seiten des Beklagten vorliege.

Daher kann es dem Bevollmächtigten nicht vorgeworfen werden, wenn dieser offensichtlich davon ausging, dass das behauptete Fax vom 18.04.2017 nicht mehr relevant war, zumal - wie sich im vorliegenden Fall zeigt - ein Zugang offensichtlich gewährleistet ist.

Die Untätigkeitsklage ist daher zulässig.

2. Die Klage ist auch begründet, da der Beklagte ohne zureichenden Grund nicht über den Widerspruch entschieden hat. Ein sachlicher Grund für die Untätigkeit des Beklagten wurde vom Beklagten nicht vorgetragen und ist auch nicht ersichtlich.

Der Klage war daher vollumfänglich stattzugeben.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und entspricht dem Ausgang des Verfahrens, nachdem der Bevollmächtigte im vollen Umfang obsiegt hat.

Eine Korrektur des Erfolgsprinzips durch Veranlassungsprinzip ist vorliegend nicht geboten.

Zum einen ist der Beklagte trotz umfassender Darlegung der Rechtslage durch das Gericht nicht bereit, eine Verbescheidung des Widerspruchs herbeizuführen und die Untätigkeit somit zu beenden. Zum anderen kann nach Auffassung der Kammer eine etwaige Veranlassung der Untätigkeitsklage von Seiten des Bevollmächtigten auch nicht daraus abgeleitet werden, dass dieser sich vor Erhebung der Klage nicht nach dem Zugang des Widerspruchs erkundigt hat. Eine derartige Anfrage beim Beklagten vor Erhebung der Untätigkeitsklage ist nicht erforderlich. Diesbezüglich darf auf die gerichtlichen Ausführungen und bereits zitierten Beschluss des BGH, Beschluss vom 01.03.2016 - VIII ZB 57/15 -, Rn. 18, verwiesen werden. Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass vorliegend eine Sachstandsfrage ohnehin sinnlos gewesen wäre, da der Beklagte - wie das Ergebnis der mündlichen Verhandlung gezeigt hat - ohnehin nicht gewillt ist bzw. war, über den Widerspruch zu entscheiden. Eine Reduzierung der Kostenquote unter dem Gesichtspunkt der Veranlassung ist auch unter diesem Hintergrund nicht gerechtfertigt.

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(1) Der Lauf einer Frist beginnt, soweit nichts anderes bestimmt ist, mit dem Tag nach der Zustellung oder, wenn diese nicht vorgeschrieben ist, mit dem Tag nach der Eröffnung oder Verkündung. (2) Eine nach Tagen bestimmte Frist endet mit dem Ablauf

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 88


(1) Ist ein Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsakts ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht beschieden worden, so ist die Klage nicht vor Ablauf von sechs Monaten seit dem Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts zulässig. Liegt

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(1) Gegen Verwaltungsakte1.in Abgabenangelegenheiten, auf die dieses Gesetz Anwendung findet,2.in Verfahren zur Vollstreckung von Verwaltungsakten in anderen als den in Nummer 1 bezeichneten Angelegenheiten, soweit die Verwaltungsakte durch Bundesfin

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(1) Gegen Verwaltungsakte

1.
in Abgabenangelegenheiten, auf die dieses Gesetz Anwendung findet,
2.
in Verfahren zur Vollstreckung von Verwaltungsakten in anderen als den in Nummer 1 bezeichneten Angelegenheiten, soweit die Verwaltungsakte durch Bundesfinanzbehörden oder Landesfinanzbehörden nach den Vorschriften dieses Gesetzes zu vollstrecken sind,
3.
in öffentlich-rechtlichen und berufsrechtlichen Angelegenheiten, auf die dieses Gesetz nach § 164a des Steuerberatungsgesetzes Anwendung findet,
4.
in anderen durch die Finanzbehörden verwalteten Angelegenheiten, soweit die Vorschriften über die außergerichtlichen Rechtsbehelfe durch Gesetz für anwendbar erklärt worden sind oder erklärt werden,
ist als Rechtsbehelf der Einspruch statthaft. Der Einspruch ist außerdem statthaft, wenn geltend gemacht wird, dass in den in Satz 1 bezeichneten Angelegenheiten über einen vom Einspruchsführer gestellten Antrag auf Erlass eines Verwaltungsakts ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes binnen angemessener Frist sachlich nicht entschieden worden ist.

(2) Abgabenangelegenheiten sind alle mit der Verwaltung der Abgaben einschließlich der Abgabenvergütungen oder sonst mit der Anwendung der abgabenrechtlichen Vorschriften durch die Finanzbehörden zusammenhängenden Angelegenheiten einschließlich der Maßnahmen der Bundesfinanzbehörden zur Beachtung der Verbote und Beschränkungen für den Warenverkehr über die Grenze; den Abgabenangelegenheiten stehen die Angelegenheiten der Verwaltung der Finanzmonopole gleich.

(3) Die Vorschriften des Siebenten Teils finden auf das Straf- und Bußgeldverfahren keine Anwendung.

(1) Der Lauf einer Frist beginnt, soweit nichts anderes bestimmt ist, mit dem Tag nach der Zustellung oder, wenn diese nicht vorgeschrieben ist, mit dem Tag nach der Eröffnung oder Verkündung.

(2) Eine nach Tagen bestimmte Frist endet mit dem Ablauf ihres letzten Tages, eine nach Wochen oder Monaten bestimmte Frist mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche oder des letzten Monats, welcher nach Benennung oder Zahl dem Tag entspricht, in den das Ereignis oder der Zeitpunkt fällt. Fehlt dem letzten Monat der entsprechende Tag, so endet die Frist mit dem Monat.

(3) Fällt das Ende einer Frist auf einen Sonntag, einen gesetzlichen Feiertag oder einen Sonnabend, so endet die Frist mit Ablauf des nächsten Werktags.

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Tenor

Die sofortige Beschwerde des Beklagten zu 2) gegen den Beschluss der 9. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz - Einzelrichter - vom 02. April 2013 (Einstellung der Zwangsvollstreckung nur gegen Sicherheitsleistung) wird als unzulässig verworfen.

Der Beklagte zu 2) hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Gründe

I.

1

Das Landgericht hat mit Teil-Versäumnisurteil vom 25.02.2013 (GA 31 ff.), zugestellt am 27.02.2013 (GA 36), gemäß § 331 Abs. 3 ZPO den Beklagten zu 2) verurteilt, das Anwesen H.-straße 2 in …K. herauszugeben. Mit am 07.03.2013 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 05.03.2013 hat der Beklagte zu 2) hiergegen Einspruch eingelegt (GA 48 ff.). Das Landgericht hat mit Beschluss vom 02.04.2013 (GA 94 ff.) entschieden, die Zwangsvollstreckung  aus dem Teil-Versäumnisurteil des Landgerichts vom 25.02.2013 gegen den Beklagten zu 2) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 14.000,00 € vorläufig einzustellen. Der Beschluss ist den Prozessbevollmächtigten des Beklagten zu 2) am 23.04.2013 gegen Empfangsbekenntnis zugestellt worden (GA 100). Hiergegen wendet sich der Beklagte zu 2) mit seiner am 03.05.2013 (GA 1o4 ff.) bei Gericht eingegangenen Beschwerde. Er beantragt, seine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und die Einstellung der Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung.

II.

2

Die Beschwerde ist gemäß §§ 719 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 707 Abs. 2 S. 2 ZPO nicht statthaft. Danach sind Beschlüsse, die die Einstellung der Zwangsvollstreckung betreffen, nicht anfechtbar (KG, Beschluss vom 11.01.2008 - 12 W 2/08 - MDR 2008, 1356; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 06.12.2005 - 5 W 332/05-97. 5 W 332/05 - OLGR Saarbrücken 2006, 315 f. = NJW-RR 2006, 1579; Thomas/Putzo, 33. Aufl. 2013, § 719 Rn. 12, § 707 Rn. 17). Dies betrifft nicht nur die Konstellation, in der es um die Überprüfung des Ermessens bei der Bestimmung der Sicherheitsleistung geht, sondern auch Fälle, in denen Fälle greifbarer Gesetzeswidrigkeit vorliegen. Zwar hat früher die Rechtsprechung die sofortige Beschwerde gegen Entscheidungen über Anträge auf Einstellung der Zwangsvollstreckung (§§ 707, 719 Abs. 1 ZPO) trotz der eindeutigen und gegenteiligen Regelung in § 707 Abs. 2 S. 2 ZPO in Fällen greifbarer Gesetzeswidrigkeit ausnahmsweise zugelassen. Diese Rechtsprechung ist jedoch angesichts der grundlegenden des Verfahrensrechts durch das am 01.01.2012 in Kraft getretene Zivilreformgesetz und insbesondere das Anhörungsrügengesetz zum 01.01.2005 überholt, weil der Gesetzgeber die von der Rechtsprechung praktizierte Ausnahmebeschwerde nicht in die ZPO übernommen hat (OLG Saarbrücken, aaO, Juris Rn. 10 f.).

3

Soweit der Beklagte zu 2) gegen die Versäumung der Bestellungs- und Verteidigungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt, ist der Beklagte zu 2) gehalten das Rechtsmittel der Berufung gegen das Endurteil einzulegen (Zöller/Greger, ZPO, 29. Auflage 2012, § 238 Rn. 7; Thomas/Putzo, aaO, § 238 Rn. 14).

4

Soweit das Landgericht in seinem Beschluss vom 02.04.2013 ausführt, der Beklagte zu 2) habe nicht glaubhaft gemacht, dass seine Säumnis unverschuldet gewesen sei, denn der Beklagte zu 2) habe nur die Sendebestätigung der Verteidigungsanzeige des am 05.02.2013 gesendeten Fax-Schreibens vorgelegt, es sei jedoch nicht ersichtlich, dass das Fax-Schreiben auch bei Gericht eingegangen sei, bestehen Bedenken hinsichtlich dieser Begründung.

5

Behauptet der Empfänger eines Fax-Schreibens dieses nicht erhalten zu haben, muss er sich das Fax-Ausgangsjournal des Senders entgegenhalten lassen. Das Vorliegen eines „OK-Vermerks“ im Sendebericht belegt das Zustandekommen der Verbindung. Damit steht fest, dass zwischen dem Telefaxgerät des Senders und dem des Empfängers zu der angegebenen Zeit eine Leistungsverbindung bestanden hat (in Anknüpfung an OLG Koblenz, Hinweisbeschluss gemäß vom 17.12.2012 - 2 U 1249/11 - GWR 2013, 110; OLG Karlsruhe, Urteil vom 30.09.2008 - 12 U 65/08 - VersR 2009, 245 = RuS 2008, 505 f. = DB 2008, 2479 f.). Zwar begründet die im Sendebericht mit dem „OK“-Vermerk bezeichnete Übertragung eines Telefaxschreibens keinen Beweis des ersten Anscheins hinsichtlich des Zugangs am Faxgerät des Empfängers, allenfalls ein Indiz. Maßgebend ist die Speicherung der gesendeten technischen Signale im Telefaxgerät des Empfängers (in Anknüpfung an BGH, Urteil vom 07.12.1994 - VIII ZR 153/93 - NJW 1995, 665, Juris Rn. 22; BGHZ 167, 214 ff.). Behauptet der Empfänger der Sendung, diese nicht erhalten zu haben, so obliegt ihm im Rahmen der sekundären Darlegungslast vorzutragen, welches Gerät er an der Gegenstelle betreibt, ob die Verbindung im Speicher des Geräts enthalten ist und ob und auf welcher Weise er eine Dokumentation des Empfangsjournals führt (in Anknüpfung an OLG Frankfurt, Urteil vom 05.03.2010 - 19 U 213/09 - IBR 2010, 267, Juris Rn. 17). Der Adressat ist gehalten, das Fax-Eingangsjournal vorzulegen, um darzulegen, dass er entweder zu diesem Zeitpunkt kein Telefax oder ggf. ein Schreiben mit anderem Inhalt von dem Sender des Fax-Schreibens erhalten hat.

6

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

7

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 12.000,00 € festgesetzt.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IV ZB 20/05
vom
25. April 2006
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
Für die Beurteilung der Rechtzeitigkeit des Eingangs eines per Telefax übersandten
Schriftsatzes kommt es allein darauf an, ob die gesendeten Signale
noch vor Ablauf des letzten Tages der Frist vom Telefaxgerät des Gerichts
vollständig empfangen (gespeichert) worden sind.
BGH, Beschluss vom 25. April 2006 - IV ZB 20/05 - OLG Hamm
LG Hagen
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Wendt, Felsch und
Dr. Franke
am 25. April 2006

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Klägerin wird der Beschluss des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 25. Februar 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 21.815,13 € festgesetzt.

Gründe:


1
I. Die Parteien streiten um die Leistung aus einer von der Klägerin bei der Beklagten genommenen Einbruchdiebstahlversicherung. Die Beklagte beruft sich unter anderem auf Obliegenheitsverletzungen und lehnt eine Eintrittspflicht ab.

2
Das Landgericht wies die Klage ab. Nach form- und fristgerechter Berufungseinlegung und Verlängerung der Frist zur Berufungsbegründung bis einschließlich 14. Juli 2004 übermittelten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin dem Berufungsgericht mit zwei Telefaxsendungen eine siebenseitige Berufungsbegründung nebst Anlagen. Eine erste Telefaxverbindung bestand nach einer Einzelverbindungsübersicht der D. T. am 14. Juli 2004 ab 23:55:40 h mit einer Dauer von vier Minuten 24 Sekunden, also bis am 15. Juli 2004 um 00:00:04 h. Mit ihr wurden die siebenseitige Berufungsbegründung sowie zwei Seiten Anlagen übermittelt. Eine zweite Telefaxverbindung am 15. Juli 2004 ab 00:02:08 h diente der Übermittlung weiterer Anlagen.
3
Das Telefaxgerät des Berufungsgerichts war so eingestellt, dass der Ausdruck einer Telefaxsendung erst nach dem Empfang sämtlicher Seiten der Sendung im Speicher dieses Geräts erfolgte. Das Gerät druckte sortiert aus, die zuletzt gesendete Seite zuerst und die zuerst gesendete Seite zuletzt. Bei der ersten Telefaxsendung wurden demgemäß - nach vollständigem Empfang der gesendeten technischen Signale - zunächst die zweite und die erste Seite der Anlagen, danach die Seite 7 der Berufungsbegründung mit der Wiedergabe der Unterschrift des unterzeichnenden Prozessbevollmächtigten und sodann die weiteren Seiten der Berufungsbegründung von Seite 6 bis Seite 1 gedruckt.
4
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist als unzulässig verworfen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Rechtsbeschwerde.

5
II. Das Rechtsmittel hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
6
1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Ein per Telefax übermittelter Schriftsatz sei grundsätzlich erst in dem Zeitpunkt bei Gericht eingegangen , in welchem das Telefaxgerät des Gerichts das Telefaxschreiben ausgedruckt habe. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz sei nur dann zu machen, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass das Telefaxgerät des Gerichts defekt gewesen oder falsch gehandhabt worden sei und die eingehenden Signale deshalb nicht sofort hätten ausgedruckt werden können. Darüber hinaus sei bei rechtzeitiger Telefaxsendung eine Ausnahme geboten, wenn ein Gericht die nachts eingehenden Telefaxsendungen zunächst lediglich speichern und erst am nächsten Morgen ausdrucken lasse. Solche Ausnahmefälle lägen hier jedoch nicht vor. Maßgeblich bleibe daher der Zeitpunkt des Ausdrucks. Da die Frist zur Berufungsbegründung mit Ablauf des 14. Juli 2004 geendet habe und die Berufungsbegründung bis zum Ablauf dieses Tages nicht vollständig ausgedruckt gewesen sei, habe die Klägerin die Berufungsbegründungsfrist versäumt.
7
2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
8
Die a) Rechtsbeschwerde ist gemäß §§ 522 Abs. 1 Satz 4, 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthaft und im Übrigen nach § 575 ZPO zulässig. Die Klägerin hat in der Beschwerdebegründung hinreichend dargetan , dass die Rechtsfrage, ob ein per Telefax übermittelter Schriftsatz bei störungsfreier Übermittlung und störungsfrei ausdruckendem Telefaxgerät des Gerichts erst in dem Zeitpunkt bei Gericht eingegangen ist, in dem das Telefaxgerät des Gerichts ihn vollständig ausgedruckt hat, oder - wie die Rechtsbeschwerde meint - bereits mit dem vollständigen Empfang (Speicherung ) der gesendeten technischen Signale im Telefaxgerät des Gerichts, grundsätzliche Bedeutung hat (§ 575 Abs. 3 Nr. 2 i.V. mit § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Diese kommt einer Rechtsfrage zu, wenn sie entscheidungserheblich , klärungsbedürftig und klärungsfähig ist und sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann (BGHZ 152, 182, 191; 151, 221, 223 m.w.N.).
9
DerEntscheidungserheblichkeitst eht nicht entgegen, dass das Berufungsgericht nicht ausdrücklich (positiv) festgestellt hat, dass die Übermittlung/Speicherung der gesendeten Signale der Seiten 1 bis 7 der Berufungsbegründung, auf die es allein ankommt, im Telefaxgerät des Berufungsgerichts vor Mitternacht abgeschlossen war. Die in der Rechtsbeschwerdeinstanz zu berücksichtigenden unstreitigen weiteren Übermittlungsfakten belegen dies. Die (erste) Telefaxverbindung war am 15. Juli 2004 um 00:00:04 h zu Ende, die mit ihr erfolgte Übermittlung der zwei Seiten Anlagen im Anschluss an die Übermittlung der siebenseitigen Berufungsbegründung hat mindestens fünf Sekunden in Anspruch genommen. Das folgert auch das Berufungsgericht aus den hier gegebenen Umständen. Der entsprechende vollständige Ausdruck kann erst nach Mitternacht erstellt worden sein.

10
b) Die Rechtsbeschwerde ist begründet.
11
aa) Das Berufungsgericht hat zutreffend erkannt, dass nach bisheriger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und überwiegender Ansicht in der Literatur ein per Telefax übermittelter Schriftsatz grundsätzlich erst in dem Zeitpunkt bei Gericht eingegangen ist, in welchem das Telefaxgerät des Gerichts ihn vollständig ausgedruckt hat (BGH, Beschlüsse vom 4. Mai 1994 - XII ZB 21/94 - NJW 1994, 2097 unter II 2; vom 19. April 1994 - VI ZB 3/94 - NJW 1994, 1881 unter II 2 a; vom 12. Dezember 1990 - XII ZB 64/90 - VersR 1991, 894 unter 2 b; zum Fernschreiben vgl. BGHZ 105, 40, 42 f. u. 45; 101, 276, 279 f.; vgl. ferner BGH, Urteil vom 7. Dezember 1994 - VIII ZR 153/93 - NJW 1995, 665 unter II 3 b bb aaa; Albers in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 63. Aufl. § 519 Rdn. 4 und 10; Ball in Musielak, ZPO 4. Aufl. § 519 Rdn. 22; Feiber in MünchKomm zur ZPO, 2. Aufl. § 233 Rdn. 104; Gerken in Wieczorek/Schütze, ZPO 3. Aufl. § 519 Rdn. 20; Leipold in Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 130 Rdn. 56; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO 27. Aufl. § 129 Rdn. 13; Zimmermann, ZPO 7. Aufl. § 519 Rdn. 8; offen geblieben in BGH, Beschluss vom 24. Juli 2003 - VII ZB 8/03 - NJW 2003, 3487 unter II 2 b). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz wird zugelassen , wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass das Telefaxgerät des Gerichts defekt war oder falsch gehandhabt wurde und deswegen die eingehenden Signale nicht oder nicht sofort (vollständig) ausgedruckt werden konnten, wenn also die Ursache für den Mangel der Lesbarkeit oder (der Vollständigkeit) des Ausdrucks in der Sphäre des Gerichts gelegen hat; was vom Empfangsgerät eines Gerichts aufgenommen und infolge eines Fehlers im Gerät oder bei dessen Bedienung nicht oder nicht sofort (vollständig) ausgedruckt worden sei, müsse aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit und des Vertrauensschutzes so behandelt werden, als habe das Gerät es ordnungsgemäß ausgedruckt und als sei es auf diese Weise in die Verfügungsgewalt des Gerichts gelangt (BGH, Beschlüsse vom 4. Mai 1994 aaO; vom 19. April 1994 aaO unter II 2 a und b; vom 12. Dezember 1990 aaO; BGHZ 105, 40, 42 ff.; BGH, Urteil vom 14. März 2001 - XII ZR 51/99 - NJW 2001, 1581 unter 2 b; vgl. ferner BGH, Urteil vom 7. Dezember 1994 aaO; BGH, Beschluss vom 23. November 2004 - XI ZB 4/04 - NJW-RR 2005, 435 unter II 2; Albers, aaO; Ball, aaO; Gerken, aaO; Reichold, aaO; Zimmermann, aaO). In diesen Fällen wird schon bei vollständigem Empfang der gesendeten Signale im Telefaxgerät des Gerichts vor Fristablauf von einer rechtzeitigen Übermittlung des Schriftsatzes ausgegangen.
12
bb) Von dieser Rechtsprechung ist der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofes mit seinem Beschluss vom 9. November 2004 (5 StR 380/04) nicht abgewichen. Er hat darin einen Beschluss des Landgerichts Hamburg "aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts" aufgehoben. Der Generalbundesanwalt hatte zunächst dargelegt, dass eine per Telefax übermittelte Rechtsmittelbegründungsschrift grundsätzlich erst in dem Zeitpunkt zugegangen sei, in dem sie im Telefaxgerät des Gerichts ausgedruckt worden sei. Gleichwohl hatte er im konkreten Fall die von der Verteidigerin des Angeklagten per Telefax übermittelte (342 Seiten umfassende) Revisionsbegründungsschrift für fristgerecht eingegangen gehalten, nachdem die gesendeten Signale von den über einen Internspeicher verfügenden Telefaxgeräten des Landgerichts noch am letzten Tag der Frist vollständig empfangen worden waren, der Ausdruck des Schriftsatzes ab Blatt 90 jedoch erst am Folgetag nach Wie- derauffüllen der Papierfächer der beiden Geräte abgeschlossen werden konnte. Bei Papiermangel liege zwar - anders als in den Fällen des Papierstaus - keine technische Störung der Empfangsgeräte, wohl aber eine andere Verzögerung bei der Entgegennahme rechtzeitig in den Gewahrsam des Gerichts gelangter fristwahrender Schriftsätze vor, deren Ursache allein in der Sphäre des Gerichts zu finden sei (Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 2. September 2004 - 5 StR 380/04 - S. 2 ff. unter Hinweis auf BVerfG NJW 1986, 244 = BVerfGE 69, 381, 385 f.; vgl. ferner Maul in Karlsruher Kommentar zur StPO, 5. Aufl. § 43 Rdn. 19; Meyer-Goßner, StPO 48. Aufl. Vor § 42 Rdn. 18; Pfeiffer, StPO 5. Aufl. § 43 Rdn. 2).
13
cc) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wird vom Bundesfinanzhof geteilt. Auch nach seiner Auffassung ist ein dem Gericht per Telefax übermittelter Schriftsatz, wenn der Ausdruck nicht durch einen Fehler in der Funktion oder bei der Bedienung des Telefaxgeräts des Gerichts verzögert wurde, in dem Zeitpunkt eingegangen, in dem er vom Telefaxgerät des Gerichts vollständig ausgedruckt worden ist (BFH/NV 2004, 519 f.; BFH/NV 2004, 358; BFH/NV 1992, 532 f.; vgl. ferner BFHE 186, 491, 492 f.). In den vom Bundesfinanzhof entschiedenen Fällen waren jedoch nicht nur der Ausdruck, sondern auch der (vollständige) Empfang (Speicherung) der übermittelten Signale jeweils erst nach Fristablauf abgeschlossen, so dass es bei seinen Entscheidungen auf die hier entscheidungserhebliche Rechtsfrage (letztlich) nicht angekommen war.
14
dd) Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG NJW 1996, 2857 unter B I) und das Bundesarbeitsgericht (BAGE 90, 329, 331 f.) stellen demgegenüber auch bei nicht durch technische Störungen oder Bedienungsfeh- ler verzögertem Ausdruck für die Beurteilung der Rechtzeitigkeit des Eingangs eines per Telefax übersandten Schriftsatzes allein darauf ab, ob die gesendeten Signale noch vor Ablauf des letzten Tages der Frist vom Telefaxgerät des Gerichts vollständig empfangen (gespeichert) wurden. Dass der Ausdruck des Empfangenen bei Gericht (teilweise) erst nach Fristablauf erfolgt, wird nicht als erheblich angesehen. Auch diese Ansicht hat in der Literatur (Greger in Zöller, ZPO 25. Aufl. § 167 Rdn. 9; Gummer/Heßler in Zöller, ZPO 25. Aufl. § 519 Rdn. 18 d; von Albedyll in Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/von Albedyll, VwGO 3. Aufl. § 57 Rdn. 16) Zustimmung gefunden.
15
ee) Der Senat gibt der letzteren Ansicht den Vorzug.
16
aaa)Diebisherige, grundsätzlich auf den Zeitpunkt des Ausdrucks abstellende Rechtsprechung wird den technischen Gegebenheiten der Telekommunikation nicht mehr gerecht. Sie geht zurück auf zwei Verfahren , in denen sich Parteien zur Wahrung von Fristen eines Fernschreibers bedient hatten (BGHZ 101, 276 ff.; 105, 40 ff.). Mit diesem Kommunikationsmittel wurde es dem rechtsuchenden Bürger ermöglicht, “auf einem schnellen und in der Regel sicheren Wege durch die Übermittlung von Signalen fristgebundene Eingaben an Behörden und Gerichte zu richten, die zeitgleich mit ihrem Eingeben beim Empfänger eingehen und dort ebenso zeitgleich wie eingegeben ausgedruckt werden“ (BGHZ 105, 40, 42).
17
Von “Eingabe“ und Ausdruck stets zu ein und demselben Zeitpunkt kann bei Telefaxgeräten heutiger Art jedoch nicht (mehr) ausgegangen werden. Sie sind regelmäßig mit verschiedenen Empfangseinstellungen ausgestattet und lassen sich vom jeweiligen Benutzer unterschiedlich programmieren. Man kann sie etwa so einstellen, dass der Ausdruck nicht während, sondern erst nach der (kompletten) Übertragung der Daten erfolgt. Je nach Einstellung können die Geräte dann unmittelbar nach Abschluss der Datenübertragung mit dem Ausdruck beginnen oder aber - bei entsprechendem Speicherchip - zunächst mehrere hundert “Seiten“ empfangen, speichern und sie Stunden oder sogar erst Tage später ausdrucken. In der gerichtlichen Praxis wird von diesen Möglichkeiten auch Gebrauch gemacht. So werden beispielsweise beim Oberlandesgericht München nächtlich eingehende Telefaxsendungen regelmäßig erst am nächsten Morgen ausgedruckt (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Mai 2004 - II ZB 22/03 - NJW 2004, 2525 unter II 1). Das ist sinnvoll, weil dadurch ein möglicher Papierstau, der mehrstündige Unterbrechungen der Telefaxverbindung und hieraus resultierende Wiedereinsetzungsverfahren zur Folge haben kann (vgl. BGH, Beschluss vom 23. November 2004 - XI ZB 4/04 - NJW-RR 435 ff.; Senatsurteil vom 2. Oktober 1991 - IV ZR 68/91 - NJW 1992, 244 f.), nicht stundenlang unbemerkt bleibt.
18
liegt Es auf der Hand, dass ein solcher gewollter Aufschub des Ausdrucks der Partei nicht zum Nachteil gereicht (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Mai 2004 aaO). In Anbetracht der mittlerweile zur Verfügung stehenden vielfältigen Möglichkeiten, den Zeitpunkt des Ausdrucks eingegangener Telefaxsendungen auch bei Gericht den Bedürfnissen entsprechend zu variieren, erscheint es angezeigt, diesen Zeitpunkt bei der Beurteilung, ob ein per Telefax übermitteltes Dokument fristgerecht oder verspätet bei Gericht eingegangen ist, generell nicht mehr heranzuziehen und stattdessen auf den Zeitpunkt des vollständigen Empfangs (Speicherung ) der gesendeten technischen Signale im Telefaxgerät des Gerichts abzustellen. Dieser Zeitpunkt lässt sich in aller Regel zuverlässig bestimmen - wie hier mittels Einzelverbindungsübersicht des in Anspruch genommenen Dienstleisters D. T. , deren Zeitangaben mangels entgegenstehender Feststellungen der gesetzlichen Zeit im Sinne des Zeitgesetzes entsprechen (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juli 2003 aaO unter II 2 c und d) - und unterscheidet sich auch dadurch von demjenigen des Ausdrucks, der mitunter - wie im vorliegenden Fall - nicht einmal erfasst wird.
19
bbb) Dies steht im Einklang mit der fortschreitenden technischen Entwicklung, wie sie auch in der Zivilprozessordnung bereits berücksichtigt worden ist. Seit 1. August 2001 gibt § 130a ZPO der Bundesregierung und den Landesregierungen die Möglichkeit, elektronische Dokumente im Verkehr mit den Gerichten zuzulassen. Nach § 130a Abs. 3 ZPO ist ein elektronisches Dokument eingereicht, sobald die für den Empfang bestimmte Einrichtung des Gerichts es aufgezeichnet hat. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll hierfür derjenige Zeitpunkt maßgebend sein, in dem diese Einrichtung den “Schriftsatz“ gespeichert hat - und nicht der Zeitpunkt des Ausdrucks (BT-Drucks. 14/4987, S. 24; Greger, aaO § 130a Rdn. 6; Stadler in Musielak, ZPO 4. Aufl. § 130a Rdn. 5).
20
Telefax und Computerfax fallen zwar nach überwiegend vertretener Ansicht (Dästner, NJW 2001, 3469 f.; Leipold, aaO § 130a Rdn. 5; Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 63. Aufl. § 129 Rdn. 44 u. § 130a Rdn. 1; Greger, aaO Rdn. 2; a.A. Peters in MünchKomm zur ZPO, 2. Aufl. § 130a Rdn. 2) nicht unter § 130a ZPO, weil die Gerichte bei der Schaffung der Vorschrift im Jahre 2001 bereits flächendeckend über Telekopieeinrichtungen verfügten und der Gesetzgeber nicht hinter bereits bestehende Übermittlungsmöglichkeiten zurückgehen oder diese Einschränkungen unterwerfen wollte (Dästner, aaO). Die Vorschrift erfasst daher nur solche elektronischen Dokumente wie z.B. E-Mails, deren Empfang und weitere Bearbeitung besondere technische und organisatorische Vorbereitungen bei den Gerichten erfordert (BT-Drucks. 14/5561, S. 20). Auf der anderen Seite ist jedoch zu beachten, dass auch bei Telefax und Computerfax Dokumente auf elektronischem Wege übermittelt werden, es sich also auch hier (im weiteren Sinne) um elektronische Dokumente handelt (vgl. BT-Drucks. 14/4987, S. 19; BT-Drucks. 14/5561 aaO; GmS-OBG BGHZ 144, 160 ff.; BGH, Urteil vom 10. Mai 2005 - XI ZR 128/04 - NJW 2005, 2086 ff.). Vor diesem Hintergrund vermag nicht zu überzeugen, dass es für die Bestimmung des Eingangszeitpunkts bei der Übermittlung durch Telefax (weiterhin) grundsätzlich auf den Ausdruck im Telefaxgerät des Gerichts ankommen soll, während man bei der Übermittlung durch E-Mail nicht auf den Ausdruck am Computer (der Geschäftsstelle) des Gerichts abstellt, sondern stets bereits die Speicherung im von Seiten des Gerichts dafür vorgesehenen Gerät genügen lässt.
21
ccc) Richtig ist zwar, dass erst dann, wenn ein Ausdruck vorliegt, das Gericht in der Lage ist, “von dem Inhalt des Schriftsatzes Kenntnis zu nehmen“ (BGH, Beschluss vom 4. Mai 1994 aaO unter II 2). Auch vermag die elektronische Speicherung der Nachricht im Telefaxgerät des Gerichts nicht an die Stelle der Schriftform (vgl. § 130 Nr. 6 ZPO) zu treten (so zutreffend Gerken aaO). Beides gibt aber keine Veranlassung, für die Bestimmung des Eingangszeitpunktes weiterhin an dem Zeitpunkt des vollständigen Ausdrucks durch das Telefaxgerät des Gerichts festzuhalten.
22
(1) Im Störungsfall - d.h. bei einem Fehler in der Funktion oder der Bedienung des Telefaxgeräts des Gerichts und einer dadurch bedingten Verzögerung des Ausdrucks - haben diese Erwägungen ihre Maßgeblichkeit ohnehin “aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit und des Vertrauensschutzes“ (BGH, Beschluss vom 4. Mai 1994 aaO; BGHZ 105, 40, 45) bereits eingebüßt.
23
(2) Auch im Normalfall kann das Gericht bei der Übermittlung eines Schriftsatzes über einen von ihm eingerichteten Briefkasten nicht ohne weiteres von dem Inhalt des Schriftsatzes Kenntnis nehmen. Der Schriftsatz muss vielmehr zuerst aus dem Briefkasten herausgeholt und in der Regel muss zunächst auch erst noch ein Briefumschlag entfernt werden, ehe das Gericht vom Inhalt des Schriftsatzes Kenntnis nehmen und die Einhaltung der Form (§ 130 Nr. 6 ZPO) überprüfen kann. Gleichwohl ist anerkannt, dass für die Fristwahrung schon der rechtzeitige Einwurf des Schriftsatzes in den Briefkasten des Gerichts genügt (BGHZ 80, 62, 63 f.; BGH, Beschluss vom 21. Juni 2004 - II ZB 18/03 - NJW-RR 2005, 75 unter II 2). Entnahme aus dem Briefkasten und Entfernen des Briefumschlages zählen bereits zur Weiterbearbeitung des Schriftsatzes durch das Gericht. Dem entspricht es, den Ausdruck durch ein Telefaxgerät des Gerichts ebenfalls lediglich als gerichtsinterne Weiterbearbeitung eines bereits im elektronischen Briefkasten - dem Speicher - eingegangenen Dokuments zu begreifen (vgl. Gummer/Heßler, aaO).

24
Die Senate des Bundesgerichtshofs haben auf Nachfrage mitgeteilt , dass sie an einer eventuell entgegenstehenden Rechtsprechung nicht festhalten.
25
ff) Die Klägerin hat mithin die Berufungsbegründungsfrist gewahrt. Der angefochtene Beschluss muss deshalb aufgehoben werden. Das gilt auch, soweit ihr Wiedereinsetzung in den vorigen Stand versagt worden ist, weil die Klägerin den Wiedereinsetzungsantrag lediglich hilfsweise für den Fall der Unzulässigkeit der Berufung gestellt hat; dieser Fall ist aber nicht eingetreten (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. Dezember 2005 - XII ZB 33/05 - zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, unter II 2; vom 24. Juli 2003 aaO unter IV; vom 22. Oktober 1997 - VIII ZB 32/97 - NJW 1998, 1155 unter II 2).
Terno Dr. Schlichting Wendt
Felsch Dr. Franke
Vorinstanzen:
LG Hagen, Entscheidung vom 25.02.2004 - 2 O 397/03 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 25.02.2005 - 20 U 98/04 -

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 6. März 2008 - 2 O 421/07 - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt geändert:

Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Zwangsvollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

 
I.
Die Klägerin begehrt vom Beklagten die Zahlung von Krankenversicherungsbeiträgen für den Zeitraum vom 01.04.2007 bis 31.12.2007 aus einer zum 01.06.2003 genommenen Krankenversicherung.
Der Beklagte nahm zum 01.01.2007 eine Tätigkeit als Angestellter auf und wurde dadurch pflichtversichertes Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse. Er trägt vor, den Versicherungsvertrag durch Telefaxschreiben vom 17.12.2006 unter Hinweis auf seine zum 01.01.2007 eintretende gesetzliche Krankenversicherungspflicht „mit sofortiger Wirkung“ gekündigt zu haben. Die Klägerin stellt den Zugang des Telefaxschreibens in Abrede.
Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen im angefochtenen Urteil vom 06.03.2008 Bezug genommen wird, soweit sie mit den hier getroffenen tatsächlichen Feststellungen nicht in Widerspruch stehen, hat der Klage stattgegeben. Dagegen richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er seinen erstinstanzlich gestellten Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Die Klägerin tritt der Berufung entgegen und verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze der Parteien in beiden Instanzen nebst Anlagen sowie auf den Inhalt der gerichtlichen Verfügungen und Sitzungsprotokolle Bezug genommen. Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen W vom 01.09.2008, auf dessen Inhalt ebenfalls Bezug genommen wird, und durch Vernehmung der Zeugin H. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 16.09.2008 verwiesen.
II.
Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet und führt zur Abweisung der Klage. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:
1. Der Beklagte hat den bestehenden Versicherungsvertrag wirksam durch Telefaxschreiben vom 17.12.2006 gekündigt. Entgegen der Vorinstanz ist der Senat - sachverständig beraten - davon überzeugt, dass das Telefaxschreiben vom 17.12.2006 der Klägerin am 18.12.2006 gegen 1.46 Uhr zugegangen ist. Dabei lässt der Senat offen, ob es am Empfangsgerät der Klägerin zu einem Ausdruck des Schreibens gekommen ist.
a) Der Bundesgerichtshof hatte in seiner früheren Rechtsprechung mehrfach ausgesprochen, dass ein durch Telefax übermittelter Schriftsatz grundsätzlich erst in dem Zeitpunkt bei Gericht eingegangen ist, in welchem das Telefaxgerät des Gerichts ihn vollständig ausgedruckt hat (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 1994 - VIII ZR 153/93 - NJW 1995, 665 unter II 3 b bb aaa; Beschlüsse vom 4. Mai 1994 - XII ZB 21/94 - NJW 1994, 2097 unter II 2; vom 19. April 1994 - VI ZB 3/94 - NJW 1994, 1881 unter II 2 a; vom 12. Dezember 1990 - XII ZB 64/90 - VersR 1991, 894 unter 2 b). Diese den technischen Gegebenheiten der Telekommunikation nicht mehr gerecht werdende Auffassung hat der Bundesgerichtshof jedoch inzwischen aufgegeben. Für den Eingang eines per Telefax übermittelten Dokuments stellt er nunmehr auf den vollständigen Empfang (Speicherung) der gesendeten technischen Signale im Telefaxgerät des Gerichts ab (BGHZ 167, 214, 219 f., 223).
b) Es liegt nicht fern, diese Grundsätze auch auf die Zugangsproblematik im Privatrechtsverkehr zu übertragen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 1994 aaO). Dem folgt der Senat zumindest dann, wenn es sich beim Empfänger wie hier um eine Aktiengesellschaft handelt, die zu den Kaufleuten zählt (§§ 1, 6 HGB, 3 Abs. 1 AktG). Zumindest ihnen ist im geschäftlichen Verkehr ein Signalzugang als Zugang im Sinne des § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB jedenfalls dann zuzurechnen, wenn wie hier konkrete Anhaltspunkte dafür, dass ein (ordnungsgemäßer) Ausdruck des Schreibens aus von der Klägerin nicht zu vertretenden Gründen gescheitert sein könnte, weder vorgetragen noch ersichtlich sind. Denn damit ist das Telefaxschreiben - entsprechend den allgemeinen Grundsätzen (vgl. nur Palandt/Heinrichs/Ellenberger, BGB, 67. Auflage 2008, § 130 Rn. 5) - so in ihren Empfangsbereich gelangt, dass sie die Möglichkeit hatte, vom Inhalt der enthaltenen Willenserklärung Kenntnis zu nehmen.
c) Die Überzeugung dafür, dass der Beklagte das Kündigungsschreiben vom 17.12.2006 an die Klägerin gesendet hat und die gesendeten technischen Signale am 18.12.2006 gegen 1.46 Uhr vollständig im Telefaxgerät der Klägerin angekommen sind, hat der Senat kumulativ anhand der Aussage der Zeugin H, des „OK“-Vermerks auf dem zugehörigen Sendebericht und den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen W in seinem Gutachten vom 01.09.2008 gewonnen.
10 
Die Zeugin H hat zur Überzeugung des Senats bestätigt, dass der Beklagte das - in Ablichtung in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 18.12.2007 zur Akte gegebene - Kündigungsschreiben von ihrem Telefaxanschluss aus versandt hat. Ihr Freund - der Beklagte - sei ein Nachtarbeiter. Es sei am letzten Sonntag vor Weihnachten 2006 gewesen. Als sie schon habe zu Bett gehen wollen, habe ihr ihr Freund erklärt, dass er noch einen Brief an die Krankenversicherung schreiben müsse. Sie sei dann noch aufgeblieben und habe gesehen, wie er eine Faxvorlage verfasst und ausgedruckt habe. Sie habe sich das kurz angesehen und gemeint, dass das so sicher in Ordnung gehe. Sie sei dann zwar nicht daneben gestanden, als ihr Freund das Telefaxgerät bedient habe, sondern habe sich für das Bett fertig gemacht. Als ihr Freund dann auch ins Bett gekommen sei, habe er ihr jedoch erklärt, dass die Faxübertragung geklappt und er sich auch einen Sendebericht ausgedruckt habe. Der Senat hält diese Angaben für wahr. Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugin haben sich nicht ergeben.
11 
Das Vorliegen eines „OK“-Vermerks im Sendebericht belegt das Zustandekommen der Verbindung (BGH, Beschluss vom 23. Oktober 1995 - II ZB 6/95 - MDR 1996, 99 (Leitsatz 2) und in juris unter Tz. 8). Infolgedessen steht aufgrund des vom Beklagten vorgelegten Sendeprotokolls fest, dass zwischen dem von ihm benutzten Telefaxgerät der Zeugin H und dem von ihm angewählten Telefaxgerät der Klägerin am 18.12.2006 zwischen 1.45 Uhr und 1.46 Uhr eine Leitungsverbindung bestanden hat.
12 
Die Wahrscheinlichkeit, dass die Übermittlung der Telefaxnachricht trotz Vorliegens eines Sendeberichts mit „OK“-Vermerk an Leitungsstörungen, die zum Abbruch der Verbindung geführt haben könnten und die nach dem Grundgedanken des § 120 BGB in den Risikobereich des Beklagten gefallen wären (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 05.03.2008 - 4 U 132/07 - veröffentlicht in juris - unter Tz. 22), gescheitert sein könnte, bewertet der Sachverständige W mit 0%. Diesem eindeutigen Ergebnis schließt sich der Senat an. Aufgrund des Ablaufs der Kommunikation bei den hier verwendeten Geräten kann bei einem „OK“-Vermerk generell davon ausgegangen werden, dass die Faxübertragung im Speicher des empfangenden Geräts angekommen ist. In Anbetracht dessen, dass die vom Sachverständigen realitätsgerecht nachgestellte Übertragung des Kündigungsschreibens vom 17.12.2006 per Telefax nach einer Übertragungsdauer von 38 Sekunden erfolgreich abgeschlossen war und der Übertragungsvorgang nach dem vom Beklagten vorgelegten Sendebericht 39 Sekunden gedauert hat, hat der Senat keinen Zweifel, dass die Seite nicht nur „mindestens in großen Teilen“, sondern vollständig in das Empfangsgerät der Klägerin übertragen wurde und nach § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB zugegangen ist.
13 
Welche Bedeutung einem Empfangsjournal hier gegebenenfalls zugekommen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 1994 aaO unter II 3 c), konnte der Senat nicht prüfen, weil die Klägerin Telefaxeingänge nicht dokumentiert bzw. archiviert.
14 
2. Durch die Kündigung vom 17.12.2006 ist ein (etwaiger) Prämienanspruch der Klägerin mit Wirkung vom 01.01.2007, dem Tag des Eintritts der gesetzlichen Krankenversicherungspflicht des Beklagten, nach den §§ 178h Abs. 2 Sätze 1 und 2, 178o VVG a.F. entfallen (vgl. BGH, Urteil vom 3. November 2004 - IV ZR 214/03 - VersR 2005, 66 vor 1 und unter 2 d). Der Klägerin stehen daher für den Zeitraum vom 01.04.2007 bis 31.12.2007 Krankenversicherungsbeiträge nicht zu.
III.
15 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit stützt sich auf die §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Frage des Zugangs eines per Telefax übermittelten Dokuments beim Empfänger zuzulassen.

(1) Ist ein Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsakts ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht beschieden worden, so ist die Klage nicht vor Ablauf von sechs Monaten seit dem Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts zulässig. Liegt ein zureichender Grund dafür vor, daß der beantragte Verwaltungsakt noch nicht erlassen ist, so setzt das Gericht das Verfahren bis zum Ablauf einer von ihm bestimmten Frist aus, die verlängert werden kann. Wird innerhalb dieser Frist dem Antrag stattgegeben, so ist die Hauptsache für erledigt zu erklären.

(2) Das gleiche gilt, wenn über einen Widerspruch nicht entschieden worden ist, mit der Maßgabe, daß als angemessene Frist eine solche von drei Monaten gilt.

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Außerdem hat er sicherzustellen, dass vor Streichung der Frist im Fristenkalender eine Ausgangskontrolle erfolgt. Hierfür genügt es im Falle der Übermittlung eines fristgebundenen Schriftsatzes per Fax aber, wenn ein vom Faxgerät des Absenders ausgedrucktes Sendeprotokoll die ordnungsgemäße Übermittlung an den Adressaten belegt und dieses vor Fristablauf zur Kenntnis genommen wird. Trägt der Sendebericht den Vermerk "OK", kann es einem am Verfahren Beteiligten nicht als schuldhaftes Verhalten angelastet werden, wenn es bei dem elektronischen Übertragungsvorgang dennoch zu - nicht aus dem Sendeprotokoll ersichtlichen - Fehlern kommt (BGH, Beschlüsse vom 17. Januar 2006 - XI ZB 4/05, NJW 2006, 1518 Rn. 15 mwN; vom 11.Dezember 2013 - XII ZB 229/13, aaO Rn. 6; vom 14. Oktober 2010 - V ZB 112/10, aaO Rn. 8). Denn die Wahrscheinlichkeit, dass ein Schriftstück trotz eines mit einem "OK"Vermerk versehenen Sendeberichts den Empfänger nicht erreicht, ist so gering, dass sich der Rechtsanwalt auf den "OK"-Vermerk verlassen darf (BGH, Beschlüsse vom 28. März 2001 - XII ZB 100/00, aaO unter II 2; vom 11. Dezember 2013 - XII ZB 229/13, aaO). Bestätigt das Sendeprotokoll des verwendeten Telefaxgerätes durch den Vermerk "OK", gibt es für den Absender regelmäßig keine tragfähigen Anhaltspunkte, dass die Übermittlung dennoch fehlgeschlagen sein könnte, noch hat er Anlass, sich beim Berufungsgericht über den Eingang des Telefaxes zu erkundigen (BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2010 - V ZB 112/10, aaO mwN).
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Entgegen b) der Ansicht des Berufungsgerichts hat der Kläger auch hinreichend dargelegt, dass ihn kein Verschulden an der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist trifft. Mit Schriftsatz vom 3. November 2004 hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers vorgetragen, dass aufgrund der von ihm selbst vorgenommenen Überprüfung des Vorgangs zwei Sendeberichte die ordnungsgemäße Übermittlung der Berufungsbegründung per Telefax belegten. Ferner hat er dargelegt, dass der Versendungsvorgang in seiner Kanzlei erst dann abgeschlossen sei, wenn Sendeberichte mit dem Vermerk "Ok" vorlägen. Aus diesem Vortrag ergibt sich eine ordnungsgemäße Ausgangskontrolle. Wird eine Rechtsmittelschrift per Telefax eingelegt, genügt für die Ausgangskontrolle , dass ein vom Faxgerät des Absenders ausgedrucktes Sendeprotokoll die ordnungsgemäße Übermittlung belegt und vor Fristablauf zur Kenntnis genommen wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 28. Februar 2002 - VII ZB 28/01, NJW-RR 2002, 999, 1000 und vom 21. Juli 2004 - XII ZR 27/03, NJW 2004, 3490, 3491; jeweils m.w.Nachw.). Kommt es beim elektronischen Übertragungsvorgang zu Fehlern, die aus dem Sendeprotokoll nicht ersichtlich sind, können sie einer Partei nicht als schuldhaftes Verhalten angelastet werden.
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Für die Ausgangskontrolle genügt es, wenn ein vom Faxgerät des Absenders ausgedrucktes Sendeprotokoll die ordnungsgemäße Übermittlung an den Adressaten belegt und dieses vor Fristablauf zur Kenntnis genommen wird. Trägt der Sendebericht den Vermerk "OK", kann es einem am Verfahren Betei- ligten nicht als schuldhaftes Verhalten angelastet werden, wenn es bei dem elektronischen Übertragungsvorgang dennoch zu Fehlern kommt (BGH Beschluss vom 17. Januar 2006 - XI ZB 4/05 - NJW 2006, 1518, 1519). Denn die Wahrscheinlichkeit, dass ein Schriftstück trotz eines mit einem "OK"-Vermerk versehenen Sendeprotokolls den Empfänger nicht erreicht, ist jedenfalls so gering , dass sich der Rechtsanwalt auf den "OK"-Vermerk verlassen darf (Senatsbeschluss vom 28. März 2001 - XII ZB 100/00 - VersR 2002, 1045, 1046).

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 100/00
vom
28. März 2001
in dem Rechtsstreit
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. März 2001 durch den
Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die Richter Dr. Hahne, Sprick, Weber
-
Monecke und Prof. Dr. Wagenitz

beschlossen:
Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten wird der Beschluß des 22. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 20. März 2000 aufgehoben. Beschwerdewert: 24.624 DM.

Gründe:

I.

Gegen das ihr am 1. September 1999 zugestellte Urteil des Landgerichts , durch das sie zur Zahlung von 24.624,45 DM nebst Zinsen verurteilt wurde, legte die Beklagte am 1. Oktober 1999 Berufung ein. Mit Schriftsatz vom 29. Oktober 1999, im Original bei Gericht eingegangen am 5. November 1999, beantragte sie, die Frist zur Berufungsbegründung um einen Monat zu verlängern, und begründete die Berufung am 1. Dezember 1999.
Die Beklagte macht geltend, den aus einer Seite bestehenden Antrag auf Verlängerung der Frist zur Begründung der Berufung rechtzeitig am 29. Oktober 1999 per Fax an das Gericht übermittelt zu haben, und beruft sich insoweit auf ein Sendeprotokoll des Faxgerätes ihres Prozeßbevollmächtigten, demzufolge an diesem Tag um 16.50 Uhr eine Seite bei einer Übermittlungsdauer von 38 Sekunden an den Faxanschluß der Briefannahmestelle des Kammergerichts versandt wurde; die Spalte "Ergebnis" des Sendeprotokolls weist den Vermerk "OK" aus. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist ein entsprechendes Fax vom dortigen Faxgerät weder gespeichert noch ganz oder teilweise ausgedruckt worden. Das Journal dieses Faxgerätes weist für 16.49 Uhr - mit einer Dauer von 23 Sekunden - eine Verbindung mit dem Faxgerät des Prozeßbevollmächtigten der Beklagten aus, der die laufende Dateinummer 223 zugeordnet ist. Die Anzahl der Seiten ist darin mit "1" angegeben. In der Rubrik "Komm." ist anstelle des üblichen OK-Vermerks die Zahl "495" ausgewiesen, was nach der Bedienungsanleitung dieses Geräts bedeutet, daß die Telefonverbindung unterbrochen wurde. In der Rubrik "Diagnose" ist der Code 0050270577000 angegeben. Bei kurz zuvor übermittelten Schriftätzen von einer Seite Umfang sind Übermittlungsdauern zwischen 27 und 47 Sekunden verzeichnet. Mit Verfügung vom 29. Dezember 1999, die dem Prozeßbevollmächtigten der Beklagten am 10. Januar 2000 zuging, wies das Kammergericht auf die fehlgeschlagene Übermittlung vom 29. Oktober 1999 hin. Am 14. Januar 2000 beantragte die Beklagte daraufhin vorsorglich, ihr Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Berufung zu gewähren; dieser Schriftsatz enthält zugleich eine eidesstattliche Versicherung ihres Prozeßbe-
vollmächtigten, die dieser unterschrieben hat. Der nachstehende Wiedereinsetzungsantrag ist an der dafür vorgesehenen Stelle am Ende des Schriftsatzes nicht unterzeichnet. Das Kammergericht verwarf die Berufung mangels rechtzeitiger Begründung durch Beschluß als unzulässig und wies den Wiedereinsetzungsantrag mit der Begründung zurück, die zweiwöchige Antragsfrist des § 234 Abs. 1 ZPO sei nicht gewahrt. Spätestens seit dem 1. Dezember 1999 sei die Unkenntnis von der Versäumung der Frist nicht mehr unverschuldet gewesen, weil der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten an diesem Tage anläßlich der Fertigung der Berufungsbegründung habe erkennen können und müssen, daß die Frist auf seinen Antrag vom 29. Oktober 1999 hin bislang nicht verlängert worden war. Angesichts dieses ungewöhnlichen Umstandes habe er auch dann, wenn das ihm vorliegende Sendeprotokoll keine Unregelmäßigkeiten erkennen ließ, auf den rechtzeitigen Eingang seines Fristverlängerungsantrages nicht mehr vertrauen dürfen, sondern sich durch Nachfrage bei Gericht vergewissern müssen. Bei entsprechender Nachfrage hätte er innerhalb einer Woche erfahren , daß sein Fax nicht eingegangen sei. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde, mit der die Beklagte geltend macht, ihr Antrag auf Fristverlängerung sei rechtzeitig eingegangen, und hilfsweise ihren Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand weiterverfolgt.

II.

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses.
1. Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß es einer Entscheidung über den Fristverlängerungsantrag nicht bedurfte und die Berufung sogleich als unzulässig zu verwerfen war, wenn dieser Antrag erst nach Ablauf der Frist zur Begründung der Berufung bei Gericht eingegangen war. Hiervon durfte das Berufungsgericht indes nicht ausgehen, wie die sofortige Beschwerde zu Recht rügt. Zwar ist ein fristwahrender Schriftsatz, der per Fax übermittelt wird, grundsätzlich erst in dem Zeitpunkt eingegangen, in dem er vom Empfangsgerät des Gerichts ausgedruckt wird. Wenn jedoch Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß die abgesandten Signale im Empfangsgerät des Gerichts vollständig eingegangen sind und ihr Ausdruck nur infolge eines Fehlers oder fehlerhafter Handhabung des Empfangsgerätes nicht zu einem Ausdruck geführt haben, ist der Zugang zu fingieren (vgl. BVerfG NJW 1996, 2857; BGHZ 105, 40, 44 ff.). Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Inhalt des übermittelten Schriftsatzes - wie hier anhand des am 5. November 1999 bei Gericht eingegangenen Originals - anderweit einwandfrei zu ermitteln ist (vgl. BGH, Beschluß vom 19. April 1994 - VI ZB 3/94 - NJW 1994, 1881 f.). Es ist bereits fraglich, ob allein der Umstand, daß ein Faxausdruck des Verlängerungsantrages nicht zu den Akten gelangt ist, die von der sofortigen Beschwerde angegriffene Feststellung des Berufungsgerichts zu tragen vermag , ein Ausdruck dieses Schriftsatzes habe nicht stattgefunden. Zumindest aber die weitere Feststellung, wegen einer Unterbrechung der Telefonverbindung seien die übermittelten Daten im Empfangsgerät nicht gespeichert worden , findet in dem hierfür allein angeführten Empfangsjournal keine ausreichende Stütze.
Es mag dahinstehen, worauf es zurückzuführen ist, daß das Sendeprotokoll eine Verbindungsdauer von 38 Sekunden, das Empfangsjournal hingegen nur eine solche von 23 Sekunden ausweist. Jedenfalls läßt die Verbindungsdauer darauf schließen, daß in dieser Zeit Daten vom Sendegerät zum Empfangsgerät übermittelt wurden. Da ausweislich des Empfangsjournals andere Schriftsätze von einer Seite Umfang bei vergleichbarer Übermittlungsdauer vollständig eingegangen sind, kann auch nicht ausgeschlossen werden, daß der Verlängerungsantrag vollständig, das heißt zumindest einschließlich der Unterschrift des Rechtsanwalts, eingegangen war, bevor die Telefonverbindung abbrach. Der Umstand, daß der Übermittlung laut Empfangsjournal die laufende Dateinummer 223 zugewiesen wurde, deutet ferner darauf hin, daß das Empfangsgerät über einen internen Speicher verfügt und die übermittelten Daten darin einige Zeit lang abrufbar bereitstanden. Zwar trägt im Grundsatz der Berufungskläger die Beweislast dafür, daß sein fristwahrender Schriftsatz rechtzeitig bei Gericht eingegangen ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 1977 - VIII ZR 286/75 - VersR 1977, 721; Zöller/ Gummer, ZPO 22. Aufl. § 518 Rdn. 20 m.w.N.). Gemäß § 519 b Abs. 1 ZPO hat das Berufungsgericht jedoch von Amts wegen zu prüfen, ob die Frist eingehalten ist. Prüfung von Amts wegen in diesem Sinne bedeutet zwar nicht, daß uneingeschränkt der Untersuchungsgrundsatz gilt und der entscheidungserhebliche Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln ist. Das Berufungsgericht muß aber alle aus dem Akteninhalt ersichtlichen Anhaltspunkte prüfen und würdigen , die für die Entscheidung der Frage von Bedeutung sein können, ob der fristwahrende Schriftsatz rechtzeitig eingegangen ist oder nicht (vgl. Senatsurteil vom 14. März 2001 - XII ZR 51/99 -, unveröffentlicht; BGH, Beschlüsse vom
19. April 1994 aaO und vom 25. Oktober 1979 - III ZB 13/79 - VersR 1980, 90 f., jeweils m.N.). Das Berufungsgericht hätte daher - erforderlichenfalls durch Nachfrage beim Hersteller des Empfangsgerätes - aufklären müssen, ob und in welchem Umfang bis zur Unterbrechung der Verbindung eingegangene Daten im Empfangsgerät gespeichert werden und gegebenenfalls noch abrufbar sind, ob das verwendete Empfangsgerät in einem solchen Fall die eingegangenen Daten ausdruckt oder nicht, und welche Bedeutung der im Journal ausgewiesene Diagnosecode hat. 2. Da das Berufungsgericht diesen entscheidungserheblichen Fragen nicht nachgegangen ist, kann die angefochtene Entscheidung keinen Bestand haben. Da die aufzuklärenden Fragen tatsächlicher Art sind und am besten an Ort und Stelle geklärt werden können, ist es zweckmäßig, die weitere Sachaufklärung und Entscheidung dem Berufungsgericht zu übertragen und die Sache deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (vgl. Senatsurteil vom 14. März 2001 aaO; BGH, Beschluß vom 25. Oktober 1979 aaO S. 91). Für den Fall, daß sich die Frage des rechtzeitigen Eingangs des vollständigen Fristverlängerungsantrages nicht aufklären läßt, weist der Senat für die dann erneut zu prüfende Frage der Wiedereinsetzung vorsorglich auf Bedenken gegen die Auffassung des Berufungsgerichts hin, die Sorgfaltspflicht des Prozeßbevollmächtigten der Beklagten hätte es erfordert, bei Fertigung der Berufungsbegründung am 1. Dezember 1999 angesichts des noch nicht beschiedenen Verlängerungsantrages bei Gericht nachzufragen, ob dieser rechtzeitig eingegangen sei. Wird ein erstmaliger, mit ausreichender Begründung versehener Verlängerungsantrag mit einfacher Post so rechtzeitig abgesandt, daß mit seinem fristwahrenden Eingang bei Gericht zu rechnen ist, besteht re-
gelmäßig - ebenso wie bei der Einlegung eines Rechtsmittels - keine Sorgfaltspflicht des Rechtsanwalts, sich nach dem rechtzeitigen Eingang zu erkundigen (vgl. BGH, Beschluß vom 2. Februar 1983 - VIII ZB 1/83 - NJW 1983, 1471). Dies gilt ebenso, wenn sich sein Vertrauen auf den rechtzeitigen und ordnungsgemäßen Eingang des Schriftsatzes auf ein entsprechendes FaxSendeprotokoll mit OK-Vermerk stützt. Die Wahrscheinlichkeit, daß ein Schriftstück ungeachtet eines solchen Sendeprotokolls den Empfänger nicht erreicht hat, ist jedenfalls so gering, daß sich dem Rechtsanwalt diese Möglichkeit auch dann nicht aufdrängen muß, wenn er nach Ablauf eines Monats noch keine Nachricht darüber erhalten hat, ob seinem Verlängerungsantrag stattgegeben wurde. Blumenröhr Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz
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Für die Ausgangskontrolle genügt es, wenn ein vom Faxgerät des Absenders ausgedrucktes Sendeprotokoll die ordnungsgemäße Übermittlung an den Adressaten belegt und dieses vor Fristablauf zur Kenntnis genommen wird. Trägt der Sendebericht den Vermerk "OK", kann es einem am Verfahren Betei- ligten nicht als schuldhaftes Verhalten angelastet werden, wenn es bei dem elektronischen Übertragungsvorgang dennoch zu Fehlern kommt (BGH Beschluss vom 17. Januar 2006 - XI ZB 4/05 - NJW 2006, 1518, 1519). Denn die Wahrscheinlichkeit, dass ein Schriftstück trotz eines mit einem "OK"-Vermerk versehenen Sendeprotokolls den Empfänger nicht erreicht, ist jedenfalls so gering , dass sich der Rechtsanwalt auf den "OK"-Vermerk verlassen darf (Senatsbeschluss vom 28. März 2001 - XII ZB 100/00 - VersR 2002, 1045, 1046).

(1) Das Gericht hat im Urteil zu entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beteiligten einander Kosten zu erstatten haben. Ist ein Mahnverfahren vorausgegangen (§ 182a), entscheidet das Gericht auch, welcher Beteiligte die Gerichtskosten zu tragen hat. Das Gericht entscheidet auf Antrag durch Beschluß, wenn das Verfahren anders beendet wird.

(2) Kosten sind die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten.

(3) Die gesetzliche Vergütung eines Rechtsanwalts oder Rechtsbeistands ist stets erstattungsfähig.

(4) Nicht erstattungsfähig sind die Aufwendungen der in § 184 Abs. 1 genannten Gebührenpflichtigen.

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Außerdem hat er sicherzustellen, dass vor Streichung der Frist im Fristenkalender eine Ausgangskontrolle erfolgt. Hierfür genügt es im Falle der Übermittlung eines fristgebundenen Schriftsatzes per Fax aber, wenn ein vom Faxgerät des Absenders ausgedrucktes Sendeprotokoll die ordnungsgemäße Übermittlung an den Adressaten belegt und dieses vor Fristablauf zur Kenntnis genommen wird. Trägt der Sendebericht den Vermerk "OK", kann es einem am Verfahren Beteiligten nicht als schuldhaftes Verhalten angelastet werden, wenn es bei dem elektronischen Übertragungsvorgang dennoch zu - nicht aus dem Sendeprotokoll ersichtlichen - Fehlern kommt (BGH, Beschlüsse vom 17. Januar 2006 - XI ZB 4/05, NJW 2006, 1518 Rn. 15 mwN; vom 11.Dezember 2013 - XII ZB 229/13, aaO Rn. 6; vom 14. Oktober 2010 - V ZB 112/10, aaO Rn. 8). Denn die Wahrscheinlichkeit, dass ein Schriftstück trotz eines mit einem "OK"Vermerk versehenen Sendeberichts den Empfänger nicht erreicht, ist so gering, dass sich der Rechtsanwalt auf den "OK"-Vermerk verlassen darf (BGH, Beschlüsse vom 28. März 2001 - XII ZB 100/00, aaO unter II 2; vom 11. Dezember 2013 - XII ZB 229/13, aaO). Bestätigt das Sendeprotokoll des verwendeten Telefaxgerätes durch den Vermerk "OK", gibt es für den Absender regelmäßig keine tragfähigen Anhaltspunkte, dass die Übermittlung dennoch fehlgeschlagen sein könnte, noch hat er Anlass, sich beim Berufungsgericht über den Eingang des Telefaxes zu erkundigen (BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2010 - V ZB 112/10, aaO mwN).