Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Feb. 2018 - XII ZB 112/17

ECLI:ECLI:DE:BGH:2018:070218BXIIZB112.17.0
bei uns veröffentlicht am07.02.2018
vorgehend
Landgericht Lüneburg, 1 O 13/16, 03.11.2016
Oberlandesgericht Celle, 2 W 1/17, 11.01.2017

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 112/17
vom
7. Februar 2018
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
ZPO § 91 Abs. 1 Satz 1; RVG-VV Nr. 3201 Abs. 1 Nr. 1

a) Maßstab für die Notwendigkeit von Kosten zur Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung im
Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist, ob eine verständige und wirtschaftlich vernünftige
Partei die Kosten auslösende Maßnahme im damaligen Zeitpunkt als sachdienlich ansehen
durfte. Abzustellen ist mithin auf die Sicht der Partei in der konkreten prozessualen Situation
und dann zu beurteilen, ob ein objektiver Betrachter aus diesem Blickwinkel die Sachdienlichkeit
bejahen würde. Die Notwendigkeit bestimmt sich daher aus der "verobjektivierten"
ex-ante-Sicht der jeweiligen Prozesspartei und nicht nach einem rein objektiven Maßstab
(Fortführung des Senatsbeschlusses vom 25. Januar 2017 - XII ZB 447/16 - FamRZ 2017,
643 und Abgrenzung zu BGHZ 209, 120 = FamRZ 2016, 900).

b) Ist dem Berufungsbeklagten mit dem Hinweisbeschluss des Berufungsgerichts nach § 522
Abs. 2 ZPO eine Berufungserwiderungsfrist gesetzt und reicht der Berufungsbeklagte nach
Berufungsrücknahme eine Berufungserwiderung ein, sind die hierdurch entstandenen Kosten
erstattungsfähig im Sinne von § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, wenn er sich bei der Einreichung
in nicht vorwerfbarer Unkenntnis von der Rücknahme der Berufung befunden hat (Abgrenzung
zu BGHZ 209, 120 = FamRZ 2016, 900).

c) Ein Schriftsatz ist bereits eingereicht im Sinne des Ermäßigungstatbestands von Nr. 3201
Abs. 1 Nr. 1 VV RVG, wenn er so auf den Weg gebracht worden ist, dass sein Zugang ausschließlich
von der Tätigkeit Dritter, etwa eines Postbeförderungsunternehmens, abhängig
ist.
BGH, Beschluss vom 7. Februar 2018 - XII ZB 112/17 - OLG Celle
LG Lüneburg
ECLI:DE:BGH:2018:070218BXIIZB112.17.0

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. Februar 2018 durch den Vorsitzenden Richter Dose, die Richter Dr. Günter, Dr. Botur und Guhling und die Richterin Dr. Krüger
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 11. Januar 2017 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Verfahrenswert: 469 €

Gründe:

A.

1
Die Parteien streiten über die Frage der Erstattungsfähigkeit von Rechtsanwaltsgebühren nach einem in Unkenntnis der Berufungsrücknahme gestellten Sachantrag der Berufungsbeklagten.
2
Nach Beendigung der nichtehelichen Lebensgemeinschaft der Parteien machte der Kläger gegen die Beklagte vermögensrechtliche Ausgleichsansprüche geltend. Das Landgericht wiesseine Klage ab. Hiergegen legte der Kläger Berufung ein, die er mit einem am 21. Juli 2016 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz begründete. Diese Berufungsbegründung wurde der Beklagtenvertreterin zusammen mit einem Beschluss des Oberlandesgerichts vom 2. August 2016 am 9. August 2016 zugestellt. Mit diesem wies es auf seine Absicht hin, die Berufung des Klägers durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen. Außerdem setzte es eine Erwiderungsfrist von einem Monat. Mit am 16. August 2016 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz erklärte der Kläger die Rücknahme der Berufung. Ihm wurden mit Beschluss vom gleichen Tag die Kosten des Rechtsmittels auferlegt. Dieser Beschluss wurde der Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 22. August 2016 zusammen mit dem klägerischen Rücknahmeschriftsatz zugestellt. Mit ebenfalls am 22. August 2016 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz vom 19. August 2016 beantragte die Prozessbevollmächtigte der Beklagten, die am 21. Juni 2016 von der Beklagten beauftragt worden war, die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
3
Die Beklagte hat die Festsetzung der ihr im Berufungsverfahren entstandenen Kosten gegen den Kläger in Höhe von insgesamt 1.524,15 € beantragt, die sich aus einer 1,6-Verfahrensgebühr in Höhe von 1.260,80 € sowie der Post- und Telekommunikationspauschale in Höhe von 20 €, jeweils zuzüglich Umsatzsteuer, zusammensetzen.
4
Das Landgericht (Rechtspfleger) hat die vom Kläger an die Beklagte zu erstattenden Kosten unter Ansatz einer 1,1-Verfahrensgebühr auf insgesamt 1.055,29 € festgesetzt. Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten hat das Oberlandesgericht diesen Beschluss abgeändert und die vom Kläger an die Prozessbevollmächtigte der Beklagten, an die die Beklagte ihren Kostenerstattungsanspruch zwischenzeitlich abgetreten hatte, zu erstattenden Kosten antragsgemäß festgesetzt. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner zugelassenen Rechtsbeschwerde.

B.

5
Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

I.

6
Das Oberlandesgericht hat seine in MDR 2017, 300 veröffentlichte Entscheidung wie folgt begründet:
7
Bei den der Beklagten durch Stellung des Sachantrags auf Zurückweisung der Berufung entstandenen Rechtsanwaltskosten handele es sich um notwendige Aufwendungen im Sinne von § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Soweit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Rahmen der Prüfung der Notwendigkeit der geltend gemachten Kosten allein auf die objektive Sicht einer verständigen und wirtschaftlich vernünftigen Partei abgestellt werde, die das Gebot sparsamer Prozessführung im Blick habe, sei dies nicht damit zu vereinbaren , dass es auf die Unkenntnis des Rechtsmittelbeklagten von der Berufungsrücknahme nicht ankommen solle. Denn die Kenntnis von dem Fortbestehen des Rechtsmittels sei dafür entscheidend, welche Maßnahmen die Partei für sachdienlich zu halten habe. Da die mit einem Rechtsmittel überzogene Partei einen Rechtsanwalt beauftragen dürfe und die entstandenen Kosten im Falle ihres Obsiegens vom Gegner erstattet verlangen könne, müssten diese Kosten im Grundsatz auch erstattungsfähig sein. Es erscheine nicht gerechtfertigt, der Partei das volle Kostenrisiko auch für den Fall aufzuerlegen, dass das Rechtsmittel - zu einem von ihr nicht beinflussbaren Zeitpunkt - zurückgenommen werde.
8
Die Ungewissheit, ob ein Rechtsmittel eventuell bereits zurückgenommen sei, könne im Hinblick auf noch im Geschäftsgang befindliche oder erst in Kürze eingehende Rücknahmeschriftsätze durch einen Anruf bei der Geschäftsstelle des Gerichts nicht zuverlässig beseitigt werden. Es erscheine auch nicht zumutbar, der mit einem Rechtsmittel überzogenen Partei die Pflicht aufzuerlegen , sich vor der Fertigung eines Erwiderungsschriftsatzes bei dem Rechtsmittelführer oder dessen Prozessbevollmächtigten zu erkundigen, ob das Rechtsmittel zurückgenommen sei. Dies gelte umso mehr, als es der Rechtsmittelführer selbst in der Hand habe, dem Gegner oder dessen Anwalt die Rücknahme des Rechtsmittels frühzeitig mitzuteilen. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei auch nicht mit den Besonderheiten des Kostenfestsetzungsverfahrens zu rechtfertigen, da es sich bei der Feststellung, wann der Rechtsmittelgegner Kenntnis von der Rücknahme des Rechtsmittels erlangt hat, nicht um eine schwierige, für das auf die formale Prüfung von Kostentatbeständen zugeschnittene Kostenfestsetzungsverfahren ungeeignete Rechtsfrage handele.

II.

9
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. Das Oberlandesgericht hat die der Berufungsbeklagten durch den Antrag auf Zurückweisung der bereits begründeten Berufung entstandenen Kosten trotz der zuvor erfolgten Berufungsrücknahme zutreffend als erstattungsfähig im Sinne von § 91 ZPO angesehen.
10
1. Für die Tätigkeit der Prozessbevollmächtigten der Beklagten in der Berufungsinstanz ist eine 1,6-Verfahrensgebühr nach Nr. 3200 VV RVG angefallen , was - letztlich zu Recht - weder das Oberlandesgericht noch die Rechtsbeschwerde in Zweifel ziehen. Die Verfahrensgebühr ist nicht nach Nr. 3201 Abs. 1 Nr. 1 VV RVG wegen vorzeitiger Beendigung des Auftrags auf 1,1 er- mäßigt. Hierfür hätte der Auftrag der Prozessbevollmächtigten der Beklagten endigen müssen, bevor sie ihren den Sachantrag enthaltenden Schriftsatz eingereicht hatte. Das ist jedoch vorliegend nicht der Fall.
11
a) Der Auftrag konnte in zeitlicher Hinsicht nicht endigen, bevor die Beklagtenvertreterin die Möglichkeit hatte, von der Berufungsrücknahme Kenntnis zu erlangen (vgl. BAG AGS 2013, 98, 100; Feller in Göttlich/Mümmler RVG 6. Aufl. "Verfahrensgebühr" Anm. 4.3; Gerold/Schmidt/Müller-Rabe RVG 23. Aufl. VV 3101 Rn. 12 mwN; Mayer in Mayer/Kroiß RVG 7. Aufl. Nr. 3101 VV Rn. 8). Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts war dies der 22. August 2016, an dem der Beklagtenvertreterin die Berufungsrücknahme mit dem Kostenbeschluss des Oberlandesgerichts zugestellt worden ist. Nicht festgestellt ist hingegen die Uhrzeit dieser Zustellung sowie die Uhrzeit, zu der - ebenfalls am 22. August 2016 - der Schriftsatz der Beklagtenvertreterin bei Gericht eingegangen ist. Mithin ist möglich, dass dieser Eingang zeitlich nach der Zustellung erfolgt ist.
12
b) Das kann hier jedoch dahinstehen. Der Ermäßigungstatbestand in Nr. 3201 Abs. 1 Nr. 1 VV RVG greift nur ein, wenn der Schriftsatz noch nicht eingereicht im Sinne dieser Bestimmung gewesen wäre. Für ein solches Einreichen ist es aber ausreichend, wenn der Schriftsatz so auf den Weg gebracht wird, dass sein Zugang ausschließlich von der Tätigkeit Dritter, etwa eines Postbeförderungsunternehmens, abhängig ist (vgl. AnwK-RVG/Onderka/ N. Schneider 8. Aufl. VV 3101 Rn. 24; Hartung/Römermann/Schons RVG 2. Aufl. VV 3101 Rn. 13 f.; Mayer in Mayer/Kroiß RVG 7. Aufl. RVG Nr. 3101 VV Rn. 12; aA Gerold/Schmidt/Müller-Rabe RVG 23. Aufl. VV 3101 Rn. 17; Hartmann Kostengesetze 47. Aufl. VV 3101 Rn. 12; Riedel/Sußbauer/Ahlmann RVG 10. Aufl. VV 3101 Rn. 10; Hansens in Hansens/Braun/Schneider Praxis des Vergütungsrechts 2. Aufl. Teil 8 Rn. 164; Feller in Göttlich/Mümmler RVG 6. Aufl. "Verfahrensgebühr" Anm. 4.5; KG JurBüro 1985, 1030, 1031 zu § 32 BRAGO; anders wohl auch OLG Brandenburg Beschluss vom 25. August 2009 - 6 W 70/08 - juris Rn. 14).
13
Allerdings weist der Wortlaut der Norm ("eingereicht … hat") eher dahin, dass der Eingang bei Gericht erfolgt sein muss. Denn den zivilprozessualen Vorschriften, die sich - wie etwa §§ 105 Abs. 3 Halbsatz 1, 128 Abs. 2 Satz 2, 130 a Abs. 3, 541 Abs. 1 Satz 1 oder 566 Abs. 2 Satz 1 ZPO - dieses Wortlauts bedienen, liegt ersichtlich dieser Bedeutungsgehalt zugrunde. Der Gesetzgeber wollte mit der Ausnahme zur Regel des § 15 Abs. 4 RVG (vgl. Mayer in Mayer/ Kroiß RVG 7. Aufl. RVG Nr. 3101 VV Rn. 1) jedoch solche Fälle nicht erfassen, in denen der Rechtsanwalt mit der Stellung eines Sachantrags besondere Verantwortung und damit auch ein erhöhtes Haftungsrisiko übernimmt (vgl. BT-Drucks. 15/1971 S. 211 f.). Ob es tatsächlich zu einer solchen Risikoübernahme gekommen ist, kann aber wegen der erforderlichen Kenntnis des Rechtsanwalts von der Beendigung des Auftrags und der daraus folgenden Möglichkeit, dass die nicht ermäßigte Verfahrensgebühr auch noch nach Verfahrensende verdient werden kann, nicht ausschlaggebend sein. Vielmehr muss es darauf ankommen, ob der Rechtsanwalt alles aus seiner Sicht Notwendige unternommen hat. Mit der Übergabe an ein Postbeförderungsunternehmen ist das zu bejahen, weil ihm dann die Einflussnahme darauf, ob und wann der Schriftsatz bei Gericht eingeht, genommen ist. Sähe man das anders, würde das Vergütungsrisiko des Rechtsanwalts im Ergebnis auch von der Auswahl des gewählten Übermittlungsweges - per Briefpost, Fax oder als elektronisches Dokument - abhängen. Das wäre jedoch weder sachgerecht noch ist erkennbar , dass es vom Gesetzgeber gewollt ist.
14
Schließlich ist eine höchstrichterliche Rechtsprechung, die dieser Auslegung von Nr. 3201 Abs. 1 Nr. 1 VV RVG entgegensteht, nicht ersichtlich. Soweit dieser Ermäßigungstatbestand Gegenstand höchstrichterlicher Entscheidungen war, lag dem jeweils nicht die Fallgestaltung zugrunde, dass der Schriftsatz auf den Weg gebracht, aber noch nicht bei Gericht eingegangen war, als der Rechtsanwalt von der Beendigung des Auftrags Kenntnis erhalten konnte (vgl. etwa BGH Beschlüsse vom 8. November 2017 - VII ZB 81/16 - MDR 2018, 58; vom 30. September 2014 - XI ZB 21/13 - ZfSch 2015, 347 und vom 24. Juni 2010 - VII ZB 6/09 - NJW 2010, 3170; BAG AGS 2013, 98).
15
c) Der von der Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 19. August 2016 gefertigte Schriftsatz wurde per Post an das Oberlandesgericht gesandt. Er muss daher vor dem 22. August 2016 so auf den Weg gebracht worden sein, dass sein Eingang bei Gericht ausschließlich von der Tätigkeit Dritter, nämlich des Postbeförderungsunternehmens, abhing. Mithin erfolgte die Einreichung des Schriftsatzes vor Beendigung des Auftrags durch Kenntnisnahme von der Berufungsrücknahme.
16
2. Die 1,6-Verfahrensgebühr ist auch in vollem Umfang erstattungsfähig gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO.
17
a) Nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat die unterliegende Partei - und im Fall des § 516 Abs. 3 ZPO der Berufungskläger - die dem Gegner erwachsenen Kosten zu tragen, soweit diese zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Für die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei regelt § 91 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 ZPO, dass diese in allen Prozessen zu erstatten sind. Die Vorschrift bildet insofern eine Ausnahme, als sie für ihren Anwendungsbereich von der grundsätzlich gebotenen Prüfung der Notwendigkeit entstandener Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung entbindet. Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts gelten stets als zweckentsprechend verursachte Kosten (Senatsbeschluss vom 2. November 2011 - XII ZB 458/10 - FamRZ 2012, 110 Rn. 35 mwN; BGH Beschlüsse vom 20. Mai 2014 - VI ZB 9/13 - NJW 2014, 2285 Rn. 9 mwN und vom 15. Oktober 2013 - XI ZB 2/13 - NJW 2014, 557 Rn. 11; BAG AGS 2013, 98, 100).
18
b) Ob hieraus folgt, dass deshalb nicht nur die Beauftragung eines Rechtsanwalts der Überprüfung ihrer Notwendigkeit entzogen ist, sondern auch die einzelne Maßnahme des Rechtsanwalts, wird unterschiedlich beurteilt (Letzteres bejahend etwa Saenger/Gierl ZPO 7. Aufl. § 91 Rn. 40; wohl auch BAG AGS 2013, 98, 100; BeckOK ZPO/Jaspersen [Stand: 1. Dezember 2017] § 91 Rn. 164; MünchKommZPO/Schulz 5. Aufl. § 91 Rn. 59; Thomas/Putzo/Hüßtege ZPO 38. Aufl. § 91 Rn. 19; aA BAG NJW 2016, 1675 Rn. 22; Musielak/Voit/ Flockenhaus ZPO 14. Aufl. § 91 Rn. 11; offensichtlich auch BGHZ 209, 120 = FamRZ 2016, 900 Rn. 8 ff.).
19
Einigkeit besteht allerdings darin, dass die Erstattungsfähigkeit von Rechtsanwaltsgebühren jedenfalls dort ihre Grenze findet, wo für die Tätigkeit des Rechtsanwalts ausnahmsweise kein Anlass bestand (vgl. etwa Senatsbeschluss vom 1. April 2009 - XII ZB 12/07 - FamRZ 2009, 1047 Rn. 9; BGH Beschluss vom 23. Oktober 2013 - V ZB 143/12 - FamRZ 2014, 196 Rn. 8; BGHZ 166, 117 = NJW 2006, 2260 Rn. 20; BAG AGS 2013, 98, 100; BeckOK ZPO/ Jaspersen [Stand: 1. Dezember 2017] § 91 Rn. 164; MünchKommZPO/Schulz 5. Aufl. § 91 Rn. 60). Denn jede Prozesspartei ist verpflichtet, die Kosten ihrer Prozessführung, die sie im Fall ihres Obsiegens vom Gegner erstattet verlangen will, so niedrig zu halten, wie sich dies mit der Wahrung ihrer berechtigten Belange vereinbaren lässt. Diese Verpflichtung zur Kostenschonung folgt aus dem Prozessrechtsverhältnis und beherrscht als Ausfluss von Treu und Glauben das gesamte Kostenrecht (Senatsbeschluss vom 2. Mai 2007 - XII ZB 156/06 - NJW 2007, 2257 Rn. 12 f.; BGH Beschluss vom 15. Oktober 2013 - XI ZB 2/13 - NJW 2014, 557 Rn. 13; vgl. auch BVerfG NJW 1990, 3072 f.; MünchKommZPO/Schulz 5. Aufl. § 91 Rn. 60; BeckOK ZPO/Jaspersen [Stand: 1. Dezember 2017] § 91 Rn. 165).
20
c) Für die Beantwortung der Frage, ob trotz der vor Einreichung des Schriftsatzes erfolgten Berufungsrücknahme die volle 1,6-Verfahrensgebühr im Kostenfestsetzungsverfahren als erstattungsfähig anzusehen ist, kann offen bleiben, ob eine Prüfung am strengeren Maßstab des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO oder "lediglich" anhand der Grundsätze von Treu und Glauben zu erfolgen hat. Denn aufgrund der Unkenntnis der Beklagtenseite von der Berufungsrücknahme bei Vornahme der Kosten auslösenden Maßnahme ist die Erstattungsfähigkeit jedenfalls gegeben, weil die Einreichung des Schriftsatzes der Beklagten zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO war.
21
aa) Allerdings hat der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs mit Beschluss vom 25. Februar 2016 ausgeführt, die Kosten für die Einreichung eines Schriftsatzes, mit dem die Zurückweisung des - bereits begründeten - Rechtsmittels beantragt wird, seien nicht nach § 91 ZPO erstattungsfähig, wenn der Schriftsatz erst nach Rücknahme der Berufung bei Gericht eingeht. Er stelle dann nämlich keine zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung objektiv erforderliche Maßnahme dar. Auf die (verschuldete oder unverschuldete) Unkenntnis des Rechtsmittelbeklagten von der Berufungsrücknahme komme es nicht an. Denn die subjektive Unkenntnis des Rechtsmittelgegners sei nicht geeignet , die Erstattungsfähigkeit der Kosten für eine objektiv nicht erforderliche Handlung zu begründen (BGHZ 209, 120 = FamRZ 2016, 900 Rn. 9 f. mwN; ebenso OLG Brandenburg Beschluss vom 25. August 2009 - 6 W 70/08 - juris Rn. 14 f.; OLG Düsseldorf NJW-RR 2009, 426, 427; BeckOK ZPO/Jaspersen [Stand: 1. Dezember 2017] § 91 Rn. 165.4; Saenger/Gierl ZPO 7. Aufl. § 91 Rn. 13; Stein/Jonas/Muthorst ZPO 23. Aufl. § 91 Rn. 48; vgl. auch BGH Beschluss vom 23. November 2006 - I ZB 39/06 - NJW-RR 2007, 1575 Rn. 17 zur Einreichung einer Schutzschrift nach Rücknahme des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung).
22
bb) Zu § 80 Satz 1 FamFG hat der Senat hingegen bereits entschieden, dass auch solche Kosten erstattungsfähig sind, die der Antrags- oder Rechtsmittelgegner in nicht vorwerfbarer Unkenntnis von der Rücknahme des Antrags oder Rechtsmittels verursacht hat. Denn wie bei § 162 Abs. 1 VwGO sind auch im Rahmen dieser Vorschrift Aufwendungen als notwendig einzustufen, wenn ein verständiger und wirtschaftlich vernünftiger Beteiligter die Kosten auslösende Maßnahme im Zeitpunkt ihrer Vornahme als sachdienlich ansehen durfte, wobei der Grundsatz sparsamer Verfahrensführung gilt. Maßstab für die Erstattungsfähigkeit ist mithin kein rein objektiver. Vielmehr ist die Frage, ob vom Antrags - oder Rechtsmittelgegner trotz bereits erfolgter Rücknahme verursachte Kosten notwendige Aufwendungen im Sinne des § 80 Satz 1 FamFG sind, nicht aufgrund der objektiven Verfahrenssituation, sondern von diesem "verobjektivierten" Standpunkt aus zu beantworten (Senatsbeschluss vom 25. Januar 2017 - XII ZB 447/16 - FamRZ 2017, 643 Rn. 22 f. mwN).
23
cc) Nichts anderes gilt im Rahmen des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO (so auch etwa BAG AGS 2013, 98, 99 f.; OLG Stuttgart Rpfleger 2017, 364, 365; OLG Saarbrücken AGS 2015, 98, 99 f.; OLG Hamm FamRZ 2013, 1159; OLG Frankfurt FamRZ 2015, 1227, 1228; OLG Hamburg AGS 2013, 441, 442; OLG Köln AGS 2010, 515, 516; MünchKommZPO/Schulz 5. Aufl. § 91 Rn. 114; Zöller/Herget ZPO 32. Aufl. § 91 Rn. 13 "Berufung"; Thomas/Putzo/Hüßtege ZPO 38. Aufl. § 91 ZPO Rn. 21; Hansens ZfS 2016, 287; Elzer MDR 2017, 381).
24
(1) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist - ebenso wie bei §§ 162 Abs. 1 VwGO, 80 Satz 1 FamFG - Maßstab für die Notwendigkeit von Kosten zur Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, ob eine verständige und wirtschaftlich vernünftige Partei die Kosten auslösende Maßnahme im damaligen Zeitpunkt als sachdienlich ansehen durfte (vgl. etwa Senatsbeschluss vom 26. Februar 2014 - XII ZB 499/11 - FamRZ 2014, 747 Rn. 9; BGH Beschlüsse vom 8. November 2017 - VII ZB 81/16 - MDR 2018, 58 Rn. 9; vom 6. November 2014 - I ZB 38/14 - NJW-RR 2015, 761 Rn. 9; vom 4. April 2006 - VI ZB 66/04 - VersR 2006, 1089 Rn. 6; BGHZ 166, 117 = NJW 2006, 2260 Rn. 20 und vom 20. Oktober 2005 - VII ZB 53/05 - NJW 2006, 446 Rn. 12; vgl. auch BGHZ 209, 120 = NJW 2016, 2751 Rn. 8). Abzustellen ist mithin auf die Sicht der Partei in der konkreten prozessualen Situation und dann zu beurteilen, ob ein objektiver Betrachter aus diesem Blickwinkel die Sachdienlichkeit bejahen würde. Hierfür maßgeblich ist der jeweilige Informationsstand der Partei, weil sie nur auf dieser Grundlage die Entscheidung für oder gegen eine Maßnahme treffen kann, nicht aber ein sich hiervon ggf. unterscheidender, alle Informationen umfassender Wissensstand des die Sachdienlichkeit ex post Beurteilenden. Ob eine Maßnahme notwendig im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO war, bestimmt sich daher aus der "verobjektivierten" ex-ante-Sicht der jeweiligen Prozesspartei und nicht nach einem rein objektiven Maßstab (vgl. OLG Saarbrücken AGS 2015, 98, 100; MünchKommZPO/Schulz 5. Aufl. § 91 Rn. 114; Fölsch MDR 2016, 503, 504; Hansens ZfS 2016, 287). Nichts anderes ergibt sich aus der Entscheidung des I. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zu Kosten für eine Schutzschrift , die nach Rücknahme des Antrags auf einstweilige Verfügung eingereicht wurde. Soweit darin ein rein objektiver Maßstab zugrunde gelegt wurde (BGH Beschluss vom 23. November 2006 - I ZB 39/06 - NJW-RR 2007, 1575 Rn. 17), tragen die Ausführungen die Entscheidung nicht, weil die verfahrensgegenständlichen Kosten bereits vor der Rücknahme angefallen waren.
25
Von diesem Maßstab löst sich die Auffassung, die die Erstattungsfähigkeit allein daran scheitern lassen will, dass es der Kosten auslösenden Maßnahme - wegen der zuvor erfolgten Rechtsmittelrücknahme - objektiv nicht bedurfte , ohne danach zu fragen, ob der Rechtsmittelgegner hiervon wusste oder zumindest wissen musste. Sie führt im Ergebnis dazu, dass eine Erstattungsfähigkeit verneint wird, obwohl die Prozesspartei auf der Grundlage aller ihr zur Verfügung stehenden - und ohne Berücksichtigung unverschuldet fehlender - Informationen zu einer bei objektiver, also nicht subjektiv gefärbter Prüfung zutreffenden Beurteilung der Sachdienlichkeit einer Maßnahme gelangt ist. Dies ist auch dem Regelungskonzept des § 91 ZPO systemfremd.
26
(2) Die entgegenstehende Auffassung zieht letztlich - wenn auch unausgesprochen - zur Begründung des Fehlens der Erstattungsfähigkeit ein Verschulden der Prozesspartei heran. Mit der Erwägung, diese könne eine bestehende Ungewissheit über eine eventuelle Rechtsmittelrücknahme durch (telefonische ) Nachfrage beim Prozessgericht (so BGHZ 209, 120 = FamRZ 2016, 900 Rn. 10) bzw. beim Prozessbevollmächtigten des Rechtsmittelführers (so die Rechtsbeschwerde) klären, wird ihr indirekt zum Vorwurf gemacht, eine solche Nachfrage unterlassen zu haben.
27
Das kann jedoch aus zwei Gründen nicht überzeugen. Erstens fehlt es für eine derartige Obliegenheit des Rechtsmittelgegners an einer Rechtsgrundlage. Und zweitens erscheint eine solche Vorgehensweise in mehrerlei Hinsicht wenig praxistauglich. Der Prozessbevollmächtigte des Rechtsmittelgegners müsste - um nicht Leistungen zu erbringen, die im Kostenfestsetzungsverfahren nicht erstattungsfähig sind - regelmäßig schon vor Übernahme des Mandats und dann nochmals vor Absendung des Schriftsatzes nachfragen (vgl. Hansens ZfS 2016, 287, 288). Die Auskunft des Gerichts - so sie denn zu erhalten sein sollte (vgl. etwa Fölsch MDR 2016, 503, 504) - würde immer die Unsicherheit beinhalten, dass die Rechtsmittelrücknahme bereits bei Gericht eingegangen ist, dem Auskunftsgeber aber noch nicht vorliegt, oder zwischen der Auskunft und dem Eingang des eigenen Schriftsatzes das Gericht erreicht (vgl. Hansens ZfS 2016, 287, 288). Schließlich würde es eine erhebliche, nicht gerechtfertigte Zusatzbelastung bei Gerichten und Anwaltskanzleien bedeuten, wenn der Prozessbevollmächtigte regelmäßig vor Mandatsübernahme und Schriftsatzeinreichung Nachfrage halten müsste (vgl. Fölsch MDR 2016, 503, 504). Genau hierzu wäre er aber verpflichtet, wenn er Gefahr liefe, ohne diese Nachfrage Kosten zu verursachen, die sein Mandant jedenfalls im Kostenfestsetzungsverfahren nicht mit Erfolg geltend machen könnte.
28
(3) Eine Rechtfertigung dafür, der kostenbewusst handelnden obsiegenden Partei die Erstattung von angefallenen - und ihrem Rechtsanwalt geschuldeten - Kosten im Kostenfestsetzungsverfahren zu versagen und sie auf den häufig rechtlich nicht tragfähigen Weg der Geltendmachung eines materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruchs (vgl. dazu etwa BGH Beschluss vom 7. Mai 2014 - V ZB 102/13 - NJW 2014, 3247 Rn. 15 mwN) zu verweisen, ist nicht erkennbar. Im Falle des Rechtsmittels hat der Rechtsmittelführer die Ursache dafür gesetzt, dass der Rechtsmittelgegner Maßnahmen zu seiner Rechtsverteidigung ergriffen hat. Durfte er diese in der konkreten Situation für sachdienlich halten, dann sind ihm die Kosten dafür zu erstatten. Schließlich hat er es nicht in der Hand, ob und wann der Rechtsmittelführer sein Rechtsmittel zurücknimmt. Dem Rechtsmittelführer wiederum ist es unbenommen, den Rechtsanwalt des Rechtsmittelgegners oder - sofern sich für diesen noch kein Rechtsanwalt bestellt hat - den Rechtsmittelgegner selbst möglichst umgehend über die Rechtsmittelrücknahme zu informieren (vgl. OLG Frankfurt FamRZ 2015, 1227, 1228). Dass dadurch, wie die Rechtsbeschwerde befürchtet, gegen das Umgehungsverbot des § 12 Abs. 1 BORA verstoßen werden könnte, ist nicht ersichtlich (vgl. dazu Hartung/Scharmer/Hartung Berufs- und Fachanwaltsordnung 6. Aufl. § 12 BORA Rn. 7; Kleine-Cosack Bundesrechtsanwaltsordnung 7. Aufl. § 12 BORA Rn. 13; Zuck in Gaier/Wolf/Göcken Anwaltliches Berufsrecht § 12 BORA Rn. 12).
29
Mit einem solchen Verständnis des Begriffs der Notwendigkeit wird das Kostenfestsetzungsverfahren auch nicht überfrachtet (vgl. Senatsbeschluss vom 25. Januar 2017 - XII ZB 447/16 - FamRZ 2017, 643 Rn. 26). Zwar ist richtig, dass dieses Verfahren auf eine formale Prüfung der Kostentatbestände und auf die Klärung einfacher Rechtsfragen des Kostenrechts zugeschnitten und daher eine typisierende Betrachtungsweise geboten ist (BGHZ 209, 120 = FamRZ 2016, 900 Rn. 11). Ob die Rechtsmittelgegnerseite von der Rechtsmittelrücknahme im maßgeblichen Zeitpunkt Kenntnis hatte, ist jedoch zum einen Tatsachen- und nicht Rechtsfrage und zum anderen in aller Regel - so auch hier - ohne Schwierigkeiten aus der Akte feststellbar.
30
(4) Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Anfrage des Senats mitgeteilt, seine im Beschluss vom 25. Februar 2016 niedergelegte Rechtsauffassung sei wohl teilweise missverstanden worden. Er habe weder auf einen rein objektiven Maßstab noch gar auf ein Verschulden der Prozesspartei abgestellt. Entscheidend sei, ob die konkrete Maßnahme aus der Perspektive einer vernünftigen und sparsamen Partei als objektiv geeignet erscheine. Im entschiedenen Fall habe es daran gefehlt, weil das Berufungsgericht dem Berufungskläger im Rahmen eines Hinweisbeschlusses nach § 522 Abs. 2 ZPO die Rechtsmittelrücknahme anheimgestellt hatte, ohne dem Berufungsgegner eine Frist zur Erwiderung nach § 521 Abs. 2 Satz 1 ZPO zu setzen. Der hier zu entscheidende Fall liege wegen der dem Beklagten gesetzten Frist zur Berufungs- erwiderung anders, so dass auch auf der Grundlage der Rechtsprechung des III. Zivilsenats die Erstattungsfähigkeit der Rechtsanwaltskosten zu bejahen sei.
31
Mit Blick auf diese Antwort fehlt es daher an einer Abweichung in einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage, so dass für eine Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 GVG kein Raum ist (vgl. dazu Senatsbeschluss BGHZ 154, 205 = NJW 2003, 1588, 1594).
32
(5) Das Oberlandesgericht hat rechtlich beanstandungsfrei festgestellt, dass die Beklagtenseite von der Berufungsrücknahme keine Kenntnis hatte und auch nicht haben musste, als die Berufungserwiderung auf den Postweg gebracht wurde.
33
dd) Schließlich steht der Erstattungsfähigkeit der 1,6-Verfahrensgebühr nicht der der Beklagten bekannte Hinweis des Berufungsgerichts nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO entgegen. Dies gilt hier schon deshalb, weil das Berufungsgericht der Beklagten mit der Übersendung des Hinweisbeschlusses eine Frist zur Berufungserwiderung nach § 521 Abs. 2 Satz 1 ZPO gesetzt hatte.
Dose Günter Botur Guhling Krüger
Vorinstanzen:
LG Lüneburg, Entscheidung vom 03.11.2016 - 1 O 13/16 -
OLG Celle, Entscheidung vom 11.01.2017 - 2 W 1/17 -

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Feb. 2018 - XII ZB 112/17

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Feb. 2018 - XII ZB 112/17

Referenzen - Gesetze

Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Feb. 2018 - XII ZB 112/17 zitiert 15 §§.

Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht


(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung um

Zivilprozessordnung - ZPO | § 574 Rechtsbeschwerde; Anschlussrechtsbeschwerde


(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn1.dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder2.das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.§ 542 Ab

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 162


(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens. (2) Die Gebühren und Auslage

Zivilprozessordnung - ZPO | § 522 Zulässigkeitsprüfung; Zurückweisungsbeschluss


(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwer

Gerichtsverfassungsgesetz - GVG | § 132


(1) Beim Bundesgerichtshof werden ein Großer Senat für Zivilsachen und ein Großer Senat für Strafsachen gebildet. Die Großen Senate bilden die Vereinigten Großen Senate. (2) Will ein Senat in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Sena

Zivilprozessordnung - ZPO | § 516 Zurücknahme der Berufung


(1) Der Berufungskläger kann die Berufung bis zur Verkündung des Berufungsurteils zurücknehmen. (2) Die Zurücknahme ist dem Gericht gegenüber zu erklären. Sie erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung

Rechtsanwaltsvergütungsgesetz - RVG | § 15 Abgeltungsbereich der Gebühren


(1) Die Gebühren entgelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die gesamte Tätigkeit des Rechtsanwalts vom Auftrag bis zur Erledigung der Angelegenheit. (2) Der Rechtsanwalt kann die Gebühren in derselben Angelegenheit nur einmal fordern.

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 80 Umfang der Kostenpflicht


Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur Durchführung des Verfahrens notwendigen Aufwendungen der Beteiligten. § 91 Abs. 1 Satz 2 der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 521 Zustellung der Berufungsschrift und -begründung


(1) Die Berufungsschrift und die Berufungsbegründung sind der Gegenpartei zuzustellen. (2) Der Vorsitzende oder das Berufungsgericht kann der Gegenpartei eine Frist zur schriftlichen Berufungserwiderung und dem Berufungskläger eine Frist zur schr

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Feb. 2018 - XII ZB 112/17 zitiert oder wird zitiert von 14 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Feb. 2018 - XII ZB 112/17 zitiert 11 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Beschluss, 02. Nov. 2011 - XII ZB 458/10

bei uns veröffentlicht am 02.11.2011

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 458/10 vom 2. November 2011 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja RVG VV Vorbem. 3 Abs. 3 Alt. 3, Nr. 3104; ZPO § 91 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Die in Vorbem. 3 Abs. 3 A

Bundesgerichtshof Beschluss, 02. Mai 2007 - XII ZB 156/06

bei uns veröffentlicht am 02.05.2007

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 156/06 vom 2. Mai 2007 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO §§ 78 Abs. 6, 91 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 3, § 103 Klagt ein Vermieter rückständigen Mietzins nicht gegen die a

Bundesgerichtshof Beschluss, 15. Okt. 2013 - XI ZB 2/13

bei uns veröffentlicht am 15.10.2013

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZB 2/13 vom 15. Oktober 2013 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 91 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 RVG §§ 13, 17 Nr. 9, VV RVG Nr. 3403 Der dem zweitinstanzlichen Prozessbevol

Bundesgerichtshof Beschluss, 23. Okt. 2013 - V ZB 143/12

bei uns veröffentlicht am 23.10.2013

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 143/12 vom 23. Oktober 2013 in dem Kostenfestsetzungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja RVG §§ 2, 13 i.V.m. Nr. 3200 VV; ZPO § 91 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 ZPO Wird der Antrag auf Zurüc

Bundesgerichtshof Beschluss, 24. Juni 2010 - VII ZB 6/09

bei uns veröffentlicht am 24.06.2010

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZB 6/09 vom 24. Juni 2010 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 91 Abs. 1; RVG-VV Nr. 3200 Beantragt der Berufungsbeklagte nach Einlegung und Begründung des Rechtsmittels

Bundesgerichtshof Beschluss, 08. Nov. 2017 - VII ZB 81/16

bei uns veröffentlicht am 08.11.2017

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZB 81/16 vom 8. November 2017 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 91 Abs. 1 Satz 1, § 522 Abs. 2 Nach Begründung des Rechtsmittels hat der Berufungsbeklagte ein berecht

Bundesgerichtshof Beschluss, 25. Jan. 2017 - XII ZB 447/16

bei uns veröffentlicht am 25.01.2017

Tenor Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des 11. Zivilsenats - zugleich Familiensenat - des Oberlandesgerichts München vom 30. August 2016 aufgehoben.

Bundesgerichtshof Beschluss, 30. Sept. 2014 - XI ZB 21/13

bei uns veröffentlicht am 30.09.2014

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZB21/13 vom 30. September 2014 in dem Rechtsstreit Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. September 2014 durch den Richter Dr. Joeres als Vorsitzenden, die Richter Dr. Ellenberger und Dr. Matthias s

Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Mai 2014 - VI ZB 9/13

bei uns veröffentlicht am 20.05.2014

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI ZB 9/13 vom 20. Mai 2014 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 91 Abs. 2 Satz 1, 103; BGB § 242 Cd a) Ein Kostenfestsetzungsverlangen kann als rechtsmissbräuchlich a

Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Mai 2014 - V ZB 102/13

bei uns veröffentlicht am 07.05.2014

Tenor Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten wird der Beschluss der 2. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 12. Juni 2013 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und

Bundesgerichtshof Beschluss, 26. Feb. 2014 - XII ZB 499/11

bei uns veröffentlicht am 26.02.2014

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 499/11 vom 26. Februar 2014 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 91 Abs. 1 Satz 1; RVG-VV Nr. 1000, 3401 a) Die Kosten eines Unterbevollmächtigten, der für den auswär
3 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Feb. 2018 - XII ZB 112/17.

Bundesgerichtshof Beschluss, 23. Mai 2019 - V ZB 196/17

bei uns veröffentlicht am 23.05.2019

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 196/17 vom 23. Mai 2019 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 91 Abs. 1 Satz 1 Die der beklagten Partei durch die Einreichung einer Anwaltsbestellung nach Klagerückna

Bundesgerichtshof Beschluss, 18. Dez. 2018 - VI ZB 2/18

bei uns veröffentlicht am 18.12.2018

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI ZB 2/18 vom 18. Dezember 2018 in dem Rechtsbeschwerdeverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 91 Abs. 1 Satz 1, § 568 Satz 2 a) Bejaht der Einzelrichter im Beschwerdeverfahren mit sei

Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Apr. 2018 - VI ZB 70/16

bei uns veröffentlicht am 10.04.2018

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI ZB 70/16 vom 10. April 2018 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 91 Abs. 1 Satz 1; RVG-VV Nr. 3201 Zur Ersatzfähigkeit der dem Berufungsbeklagten entstandenen

Referenzen

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn

1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
§ 542 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

(1) Die Gebühren entgelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die gesamte Tätigkeit des Rechtsanwalts vom Auftrag bis zur Erledigung der Angelegenheit.

(2) Der Rechtsanwalt kann die Gebühren in derselben Angelegenheit nur einmal fordern.

(3) Sind für Teile des Gegenstands verschiedene Gebührensätze anzuwenden, entstehen für die Teile gesondert berechnete Gebühren, jedoch nicht mehr als die aus dem Gesamtbetrag der Wertteile nach dem höchsten Gebührensatz berechnete Gebühr.

(4) Auf bereits entstandene Gebühren ist es, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, ohne Einfluss, wenn sich die Angelegenheit vorzeitig erledigt oder der Auftrag endigt, bevor die Angelegenheit erledigt ist.

(5) Wird der Rechtsanwalt, nachdem er in einer Angelegenheit tätig geworden ist, beauftragt, in derselben Angelegenheit weiter tätig zu werden, erhält er nicht mehr an Gebühren, als er erhalten würde, wenn er von vornherein hiermit beauftragt worden wäre. Ist der frühere Auftrag seit mehr als zwei Kalenderjahren erledigt, gilt die weitere Tätigkeit als neue Angelegenheit und in diesem Gesetz bestimmte Anrechnungen von Gebühren entfallen. Satz 2 gilt entsprechend, wenn ein Vergleich mehr als zwei Kalenderjahre nach seinem Abschluss angefochten wird oder wenn mehr als zwei Kalenderjahre nach Zustellung eines Beschlusses nach § 23 Absatz 3 Satz 1 des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes der Kläger einen Antrag nach § 23 Absatz 4 des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes auf Wiedereröffnung des Verfahrens stellt.

(6) Ist der Rechtsanwalt nur mit einzelnen Handlungen oder mit Tätigkeiten, die nach § 19 zum Rechtszug oder zum Verfahren gehören, beauftragt, erhält er nicht mehr an Gebühren als der mit der gesamten Angelegenheit beauftragte Rechtsanwalt für die gleiche Tätigkeit erhalten würde.

9
a) Nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat die unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten , soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Maßstab dafür ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , ob eine verständige und wirtschaftlich vernünftige Partei die kostenauslö- sende Maßnahme im Zeitpunkt ihrer Vornahme als sachdienlich ansehen durfte (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Januar 2006 - III ZB 63/05, BGHZ 166, 117 Rn. 20; Beschluss vom 4. April 2006 - VI ZB 66/04, VersR 2006, 1089 Rn. 6; Beschluss vom 20. Oktober 2005 - VII ZB 53/05, NJW 2006, 446 Rn. 12; Beschluss vom 23. März 2004 - VIII ZB 145/03, FamRZ 2004, 866, juris Rn. 27 m.w.N.).

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZB21/13
vom
30. September 2014
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. September 2014 durch
den Richter Dr. Joeres als Vorsitzenden, die Richter Dr. Ellenberger und
Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde der Klägerin gegen den Beschluss des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 2. Oktober 2013 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 2.161,99 €.

Gründe:

I.

1
Die Parteien streiten im Verfahren der Kostenfestsetzung darum, ob der Beklagten eine 1,6-fache Verfahrensgebühr für das Berufungsverfahren zu erstatten ist.
2
Die Klägerin nahm die Beklagte in erster Instanz erfolglos aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung im Zusammenhang mit der Ablösung von Darlehen in Anspruch. Gegen das klageabweisende landgerichtliche Urteil legte sie am 13. Juli 2012 Berufung ein. Daraufhin bestellte sich am 20. Juli 2012 der Prozessbevollmächtigte der Beklagten für die zweite Instanz und beantragte, die Berufung zurückzuweisen. Die Klägerin begründete ihre Berufung am 17. September 2012. Auf Hinweis des Berufungsgerichts vom 19. Oktober 2012 gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO nahm die Klägerin ihre Berufung mit der Kostenfolge des § 516 Abs. 3 ZPO zurück.
3
Dem Antrag der Beklagten, für das Berufungsverfahren eine 1,6-fache Verfahrensgebühr nach §§ 2, 13 RVG i.V.m. Nr. 3200 VV RVG aus einem Streitwert bis 65.000 € nebst einer Pauschale gemäß Nr. 7002 VV RVG und der Umsatzsteuer auf die Vergütung gemäß Nr. 7008 VV RVG gegen die Klägerin festzusetzen, hat das Landgericht entsprochen. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde der Klägerin hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen.

II.

4
Die Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
5
1. Das Beschwerdegericht (JurBüro 2014, 80 ff.; RPfleger 2014, 228 ff.) hat in seiner Entscheidung ausgeführt, die Beklagte sei berechtigt gewesen, einen Prozessbevollmächtigten zu beauftragen. Entsprechend seien die ihr dadurch entstandenen Kosten in voller Höhe einer 1,6-fachen Verfahrensgebühr von der Klägerin zu ersetzen. Dass die Beklagte einen Sachantrag gestellt habe, bevor die Klägerin ihre Berufung begründet habe, sei ohne Bedeutung, weil die Klägerin anschließend noch eine Begründung eingereicht habe. Gleichfalls bedeutungslos sei der Umstand, dass das Berufungsverfahren nach Vorlage der Berufungsbegründung auf Hinweis des Berufungsgerichts nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO durch Rücknahme erledigt worden sei.
6
2. Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde vergeblich.
7
a) Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) und auch im Übrigen zulässig (§ 575 ZPO). Sie ist insbesondere rechtzeitig eingelegt worden. Die vom Beschwerdegericht verfügte formlose Mitteilung des angefochtenen Beschlusses konnte die Notfrist des § 575 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht in Lauf setzen. Der Zustellungsmangel ist nicht nach § 189 ZPO geheilt, weil eine Heilung nach dieser Vorschrift voraussetzt, dass das Gericht mit Zu- stellungswillen gehandelt hat (BGH, Urteil vom 27. Januar 2011 - VII ZR 186/09, BGHZ 188, 128 Rn. 42). Das vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der Beschwerdeschrift der Sache nach abgegebene Empfangsbekenntnis vermag den mangelnden Zustellungswillen des Gerichts nicht zu ersetzen (BGH, Beschluss vom 31. Juli 2003 - III ZB 58/02, WM 2004, 598, 599). Im Übrigen wäre die Beschwerdefrist selbst dann gewahrt, wenn sich die Klägerin an dieser Angabe festhalten lassen müsste (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juli 2008 - VII ZB 7/08, juris Rn. 7).
8
b) Die Rechtsbeschwerde ist aber in der Sache unbegründet. Zu Recht haben die Vorinstanzen für die Vertretung der Beklagten im Berufungsverfahren die 1,6-fache Verfahrensgebühr nach §§ 2, 13 RVG i.V.m. Nr. 3200 VV RVG als erstattungsfähig angesehen.
9
aa) Der Beklagten sind nach §§ 2, 13 RVG i.V.m. Nr. 3200 VV RVG und Teil 3 Vorbem. 3 Abs. 2 RVG Kosten in Höhe einer 1,6-fachen Verfahrensgebühr für ihren Prozessbevollmächtigten entstanden. Nach Nr. 3201 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VV RVG ermäßigt sich die Verfahrensgebühr zwar bei einer vorzeitigen Beendigung des Auftrags, wozu auch die Beendigung durch Rücknahme der Berufung gehört, auf eine 1,1-fache Gebühr. Hat der Rechtsanwalt aber - wie hier - bereits einen Schriftsatz eingereicht, der Sachanträge enthält, kommt eine vorzeitige Beendigung des Auftrags und damit eine Ermäßigung der Gebühr nicht mehr in Betracht (BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2013 - V ZB 143/12, NJW-RR 2014, 185 Rn. 5 f. mwN). Nr. 3201 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VV RVG ist zudem zu entnehmen, dass allein die Stellung der Sachanträge die volle Verfahrensgebühr auslöst, auch wenn der Schriftsatz des Rechtsmittelgegners keinen Sachvortrag zur Begründung seines Antrags enthält (BGH, Beschluss vom 2. Oktober 2008 - I ZB 111/07, NJW-RR 2009, 859 Rn. 9).
10
bb) Diese Kosten sind der Beklagten nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu erstatten , weil sie zu einer zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Frage, ob aufgewendete Prozesskosten notwendig sind, bestimmt sich grundsätzlich danach, ob eine verständige und wirtschaftlich vernünftige Partei eine die Kosten auslösende Maßnahme im Zeitpunkt ihrer Veranlassung als sachdienlich ansehen durfte. Nach Einreichung der Rechtsmittelbegründung hat der Rechtsmittelgegner ein berechtigtes Interesse daran, mit anwaltlicher Hilfe eine Zurückweisung des Rechtsmittels anzustreben und einen entsprechenden Antrag anzukündigen. Stellt der Rechtsmittelgegner vor Einreichung der Rechtsmittelbegründung einen Zurückweisungsantrag und geht die Rechtsmittelbegründung anschließend ein, ist die Verteidigung bei wertender Betrachtung ebenfalls notwendig. Es liefe auf eine unnötige Förmelei hinaus, vom Rechtsmittelgegner zu fordern, nach Eingang der Rechtsmittelbegründung nochmals einen Schriftsatz mit einem Gegenantrag bei Gericht einzureichen, um die Erstattungsfähigkeit der vollen Verfahrensgebühr herbeizuführen (BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2013 - V ZB 143/12, NJW-RR 2014, 185 Rn. 10). Für die Frage der Erstattungsfähigkeit kommt es mithin nicht auf die zeitliche Reihenfolge der jeweiligen Anträge an.
11
cc) Der Umstand, dass das Berufungsgericht nach Vorlage der Berufungsbegründung nicht in der Sache entschieden hat, weil die Klägerin die Berufung auf Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO zurückgenommen hat, ändert , wie in der höchstrichterlichen Rechtsprechung inzwischen geklärt ist, an der Erstattungsfähigkeit der 1,6-fachen Verfahrensgebühr nichts (BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2013 - V ZB 143/12, NJW-RR 2014, 185 Rn. 11 ff.). Ist die Verteidigung des Rechtsmittelgegners in dem Zeitpunkt notwendig, in dem die Rechtsmittelbegründung eingereicht wird, kann es keinen Unterschied machen, auf welche Weise das Rechtsmittelverfahren später beendet wird. Der von der Rechtsbeschwerde angeführte Beschluss des VIII. Zivilsenats vom 10. November 2009 (VIII ZB 60/09, NJW-RR 2010, 1224 Rn. 10) betraf die anders gelagerte Frage, ob der Berufungsbeklagte nach einem ihm mitgeteilten Hinweis des Berufungsgerichts auf den verspäteten Eingang der Berufungsbegründungsschrift Anlass hatte, innerhalb der mit dem Hinweis verbundenen Stellungnahmefrist kostenauslösende Maßnahmen zu ergreifen. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar.

III.

12
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Joeres Ellenberger Matthias Menges Derstadt
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 15.04.2013 - 27 O 2189/09 -
OLG München, Entscheidung vom 02.10.2013 - 11 W 1802/13 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZB 6/09
vom
24. Juni 2010
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
ZPO § 91 Abs. 1; RVG-VV Nr. 3200
Beantragt der Berufungsbeklagte nach Einlegung und Begründung des
Rechtsmittels dessen Zurückweisung, sind die dadurch entstehenden Anwaltsgebühren
auch dann notwendige Kosten der Rechtsverteidigung, wenn das Gericht
noch keine Frist zur Berufungserwiderung gesetzt hat, weil es zunächst ein
Vorgehen nach § 522 Abs. 2 ZPO prüft.
BGH, Beschluss vom 24. Juni 2010 - VII ZB 6/09 - OLG Bamberg
LG Bamberg
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Juni 2010 durch den Vorsitzenden
Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier
und Leupertz

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Klägers wird der Beschluss des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 17. Dezember 2008 aufgehoben. Auf die sofortige Beschwerde des Klägers wird der Beschluss des Landgerichts Bamberg vom 5. November 2008 abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die von dem Beklagten an den Kläger nach dem Beschluss des Oberlandesgerichts Bamberg vom 23. September 2008, AZ.: 3 U 75/08, zu erstattenden außergerichtlichen Kosten zweiter Instanz werden auf 861,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit 10. Oktober 2008 festgesetzt. Der Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittel zu tragen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 263 € festgesetzt.

Gründe:

I.

1
Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger für das Berufungsverfahren trotz Zurückweisungsbeschlusses des Berufungsgerichts nach § 522 Abs. 2 ZPO die Erstattung der vollen anwaltlichen Verfahrensgebühr verlangen kann.
2
Das Landgericht hat der Klage durch Endurteil teilweise stattgegeben. Der Beklagte hat gegen diese Entscheidung Berufung eingelegt und diese begründet. Die Berufungsbegründung wurde dem Kläger am 12. Juni 2008 mit dem Hinweis zugestellt, dass eine Frist zur Berufungserwiderung derzeit nicht gesetzt werde und das Berufungsgericht vorab ein Vorgehen nach § 522 Abs. 2 ZPO prüfe. Der Kläger hat daraufhin mit Schriftsatz vom 17. Juni 2008 (erneut) die Zurückweisung der Berufung beantragt. Das Berufungsgericht hat mit Beschluss vom 1. September 2008 darauf hingewiesen, dass es beabsichtige, die Berufung mit Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, und hat - nachdem eine Stellungnahme des Beklagten nicht erfolgt war - mit Beschluss vom 23. September 2008 entsprechend entschieden.
3
Die nach diesem Beschluss vom Beklagten an den Kläger zu erstattenden Kosten des Berufungsverfahrens hat das Landgericht nicht, wie vom Kläger beantragt, auf 861,60 € (wegen Vorsteuerabzugsberechtigung berichtigt ohne Umsatzsteuer), sondern nur auf 598,60 € festgesetzt, weil es die Gebühren des Prozessbevollmächtigten des Klägers im Berufungsverfahren nicht in Höhe einer 1,6 Verfahrensgebühr (Nr. 3200 RVG-VV), sondern nur in Höhe einer 1,1 Verfahrensgebühr (Nr. 3201 RVG-VV) für erstattungsfähig erachtet hat. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Klägers hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen. Mit seiner vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt der Kläger weiterhin die Festsetzung der Kosten in der von ihm geltend gemachten Höhe.

II.

4
Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet.
5
1. Das Beschwerdegericht ist der Ansicht, die durch den gestellten Antrag auf Zurückweisung der Berufung angefallene 1,6 Verfahrensgebühr nach Nr. 3200 RVG-VV sei nur in Höhe einer 1,1 Verfahrensgebühr nach Nr. 3201 RVG-VV erstattungsfähig, § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Der Antrag sei unmittelbar nach Zustellung der Berufungsbegründung noch nicht erforderlich gewesen, denn das Berufungsgericht habe mit Zustellung der Berufungsbegründung darauf hingewiesen, dass es zunächst keine Frist zur Berufungserwiderung setzen werde, da vorab ein Vorgehen nach § 522 Abs. 2 ZPO geprüft werde. Deshalb seien Kosten auslösende Sachanträge vor Abschluss dieser Prüfung nicht sachdienlich gewesen.
6
2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Beantragt der Berufungsbeklagte nach Einlegung und Begründung des Rechtsmittels dessen Zurückweisung , sind die dadurch entstehenden Anwaltsgebühren auch dann notwendige Kosten der Rechtsverteidigung, wenn das Gericht noch keine Frist zur Berufungserwiderung gesetzt hat, weil es zunächst ein Vorgehen nach § 522 Abs. 2 ZPO prüft.
7
a) Durch den Antrag auf Zurückweisung der Berufung ist nach §§ 2, 13 RVG i.V.m. Nr. 3200 RVG-VV eine nach dem Gegenstandswert von 10.951,95 € zu berechnende 1,6-fache Verfahrensgebühr in Höhe von 841,60 € entstanden. Die 1,6-fache Verfahrensgebühr nach Nr. 3200 RVG-VV entsteht nach Teil 3 Vorbem. 3 Abs. 2 RVG-VV für das Betreiben des Geschäfts. Zum Betreiben des Geschäfts zählt das Einreichen von Schriftsätzen bei Gericht. Der Regelung der Nr. 3201 Satz 1 Nr. 1 RVG ist zudem zu entnehmen, dass allein die Stellung der Sachanträge die volle Verfahrensgebühr auslöst, auch wenn der Schriftsatz keinen Sachvortrag zur Begründung der Anträge enthält.
8
b) Der Senat hat bereits entschieden, dass der nach Eingang der Berufungsbegründung gestellte Antrag auf Zurückweisung der Berufung nicht deshalb als eine nicht zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO angesehen werden kann, weil eine Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO noch nicht ergangen ist (BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2003 - VII ZB 17/03, NJW 2004, 73). Er hat dabei darauf hingewiesen, dass der Berufungsbeklagte ein berechtigtes Interesse daran hat, mit anwaltlicher Hilfe in der Sache frühzeitig zu erwidern und eine vom Berufungsgericht möglicherweise beabsichtigte Zurückweisung der Berufung im Beschlusswege durch eigene zusätzliche Argumente zu fördern. Eine Förderung in diesem Sinne liegt auch vor, wenn der Abweisungsantrag nicht begründet wird und eine inhaltliche Auseinandersetzung mit der Berufungsbegründung nicht erfolgt (BGH, Beschluss vom 2. Oktober 2008 - I ZB 111/07, NJW-RR 2009, 859). Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts spielt es keine Rolle, ob das Berufungsgericht dem Berufungsgegner eine Frist zur Berufungserwiderung gesetzt oder eine solche im Hinblick auf die bevorstehende Prüfung eines Vorgehens des Gerichts nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgestellt hat. Die dieser Verfügung zugrunde liegende Vorstellung des Gerichts, es könne auch ohne eine Stellungnahme des Berufungsbeklagten über eine Zurückweisung der Berufung entscheiden, führt nicht dazu, dass das Interesse des Berufungsbeklagten an einer Mitwirkung im Verfahren entfällt. Im kontradiktorischen Verfahren gebietet es der Anspruch auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG, dem Berufungsbeklagten die Gelegen- heit zu geben, auf eine etwaige Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO durch die Stellung eines Sachantrags und gegebenenfalls eine diesen Antrag unterstützende Begründung Einfluss zu nehmen.
9
c) Aus der vom Beschwerdegericht zitierten Begründung des Regierungsentwurfs zum ZPO-Reformgesetz vom 1. Januar 2002 (BT-Drucks. 14/4722 S. 98) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Die dort zur Begründung des neuen § 522 Abs. 2 ZPO allgemein angesprochene Möglichkeit der kostengünstigen Berufungsrücknahme auf den Hinweis des Gerichts zielt ersichtlich auf die Ersparnis noch nicht entstandener Gebühren durch die mündliche Verhandlung und die Urteilsgebühren ab, ohne dies näher auszuführen. Die Möglichkeit der Rücknahme des Rechtsmittels und damit die Einsparung weiterer Kosten stehen dem Berufungsführer tatsächlich uneingeschränkt offen. Berechtigte Interessen des Berufungsgegners und sein Verfahrensgrundrecht auf Gewährung des Anspruchs auf rechtliches Gehör werden dadurch jedoch nicht eingeschränkt.

III.

10
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz
Vorinstanzen:
LG Bamberg, Entscheidung vom 05.11.2008 - 1 O 394/02 -
OLG Bamberg, Entscheidung vom 17.12.2008 - 3 W 114/08 -

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

(1) Der Berufungskläger kann die Berufung bis zur Verkündung des Berufungsurteils zurücknehmen.

(2) Die Zurücknahme ist dem Gericht gegenüber zu erklären. Sie erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes.

(3) Die Zurücknahme hat den Verlust des eingelegten Rechtsmittels und die Verpflichtung zur Folge, die durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten zu tragen. Diese Wirkungen sind durch Beschluss auszusprechen.

35
5. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kommt es für die Frage, ob eine Terminsgebühr entstanden ist, nicht darauf an, ob es sich um notwendige Kosten im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO handelt. Denn insoweit gilt § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO, wonach die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei in allen Prozessen zu erstatten sind. Die Vorschrift bildet insofern eine Ausnahme, als sie für ihren Anwendungsbereich von der grundsätzlich gebotenen Prüfung der Notwendigkeit entstandener Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung entbindet. Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts gelten "von Rechts wegen als zweckentsprechende Kosten der Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung" (BGH Beschlüsse vom 4. Februar 2003 - XI ZB 21/02 - NJW 2003, 1532 und vom 26. April 2005 - X ZB 17/04 - NJW 2005, 2317; Hüßtege in Thomas/Putzo ZPO 32. Aufl. § 91 Rn. 19; MünchKommZPO/Giebel 3. Aufl. § 91 Rn. 47 mwN auch zur Gegenauffassung; aA OLG Köln JurBüro 2011, 264; HK-ZPO/Gierl 4. Aufl. § 91 Rn. 40).
9
2. Die Erstattungsfähigkeit der den Betrag von 1.178,34 € übersteigenden Rechtsanwaltsgebühren kann auch nicht mit der Begründung verneint werden , dass diese Kosten nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewesen seien. Denn die Ersatzfähigkeit von Rechtsanwaltsgebühren richtet sich nicht nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, sondern nach § 91 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 ZPO. Nach dieser Bestimmung sind die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei in allen Prozessen zu erstatten. Die Norm bildet insofern eine Ausnahme, als sie für ihren Anwendungsbereich von der grundsätzlich gebotenen Prüfung der Notwendigkeit entstandener Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung entbindet. Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts gelten unabhängig von den konkreten Umständen stets als zweckentsprechend verursachte Kosten (vgl. Senatsbeschluss vom 11. September 2012 - VI ZB 59/11, VersR 2013, 207 Rn. 7; BGH, Beschlüsse vom 2. November 2011 - XII ZB 458/10, NJW 2012, 459 Rn. 35; vom 26. April 2005 - X ZB 17/04, NJW 2005, 2317; vom 27. März 2003 - V ZB 50/02, juris Rn. 6; vom 4. Februar 2003 - XI ZB 21/02, NJW 2003, 1532, jeweils mwN; BAG, NJW 2005, 1301, 1302; MünchKommZPO/Schulz, 4. Aufl., § 91 Rn. 59; BeckOK ZPO/Jaspersen, § 104 Rn. 22 [Stand: 15. März 2014], jeweils mwN). Dieser Beurteilung steht der Beschluss des V. Zivilsenats vom 8. Juli 2010 (V ZB 153/09, NJW-RR 2011, 230 Rn. 14) nicht entgegen. Er betraf die klageweise Anfechtung desselben Beschlusses der Wohnungseigentümer durch eine Mehrheit von Anfechtungsklägern, die in Hinblick auf die Notwendigkeit der Prozessverbindung gemäß § 47 WEG und die umfassende Rechtskraftwirkung des § 48 Abs. 3 WEG Sonderregelungen unterworfen und deshalb mit der vorliegenden Fallgestaltung nicht vergleichbar ist (vgl. auch BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2012 - V ZB 58/12, NJW-RR 2013, 337).
11
aa) Grundsätzlich darf der Rechtsmittelgegner bereits vor Begründung des Rechtsmittels einen Rechtsanwalt mit seiner Prozessvertretung beauftragen und im Fall seines Obsiegens nach § 91 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 ZPO die entstandenen Kosten geltend machen (BGH, Beschluss vom 2. Juli 2009 - V ZB 54/09, NJW 2009, 3102 Rn. 10). Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts gelten von Rechts wegen als zweckentsprechende Kosten der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung (vgl. Senatsbeschluss vom 4. Februar 2003 - XI ZB 21/02, NJW 2003, 1532; BGH, Beschluss vom 26. April 2005 - X ZB 17/04, NJW 2005, 2317; Beschluss vom 2. November 2011 - XII ZB 458/10, NJW 2012, 459 Rn. 35).
8
a) Die mit einem Rechtsmittel überzogene Partei darf bereits vor dessen Begründung einen Rechtsanwalt beauftragen und die entstandenen Kosten im Falle ihres Obsiegens nach § 91 Abs. 1 ZPO vom Gegner erstattet verlangen. Allerdings ist ein die 1,6-fache Verfahrensgebühr auslösender Antrag auf Zurückweisung des Rechtsmittels grundsätzlich nicht notwendig, sofern der Rechtsmittelführer noch keinen Antrag und keine Rechtsmittelbegründung eingereicht hat. Denn im Normalfall besteht kein Anlass für den Rechtsmittelgegner , mit der Verteidigungsanzeige seines Prozessbevollmächtigten zugleich den Sachantrag auf Zurückweisung des Rechtsmittels anzukündigen. Der Rechts- mittelgegner kann sich erst nach Vorliegen der Rechtsmittelbegründung mit Inhalt und Umfang des Angriffs auf die Entscheidung der Vorinstanz sachlich auseinandersetzen und durch einen entsprechenden Gegenantrag sowie dessen Begründung das Verfahren fördern. Es ist nicht ersichtlich, welche Prozessförderung von einem Antrag auf Zurückweisung des Rechtsmittels ausgehen könnte, solange mangels einer Rechtsmittelbegründung eine sachgerechte Prüfung des Rechtsmittels nicht möglich ist (BGH, Beschluss vom 1. April 2009 - XII ZB 12/07, NJW 2009, 2220, 2221; Senat, Beschluss vom 2. Juli 2009 - V ZB 54/09, NJW 2009, 3102, 3103; jeweils mwN).
12
b) Jede Prozesspartei ist verpflichtet, die Kosten ihrer Prozessführung, die sie im Falle ihres Sieges vom Gegner erstattet verlangen will, so niedrig zu halten, wie sich dies mit der Wahrung ihrer berechtigten Belange vereinbaren läßt (vgl. BGH, Beschluss vom 15. März 2007 - V ZB 77/06 - zur Veröffentlichung vorgesehen; Zöller/Herget aaO § 91 Rdn. 12). Diese Verpflichtung folgt aus dem Prozessrechtsverhältnis (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juni 2003 - VIII ZB 19/03 - FamRZ 2003, 1461; vgl. auch BVerfG NJW 1990, 3072, 3073).
11
aa) Grundsätzlich darf der Rechtsmittelgegner bereits vor Begründung des Rechtsmittels einen Rechtsanwalt mit seiner Prozessvertretung beauftragen und im Fall seines Obsiegens nach § 91 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 ZPO die entstandenen Kosten geltend machen (BGH, Beschluss vom 2. Juli 2009 - V ZB 54/09, NJW 2009, 3102 Rn. 10). Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts gelten von Rechts wegen als zweckentsprechende Kosten der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung (vgl. Senatsbeschluss vom 4. Februar 2003 - XI ZB 21/02, NJW 2003, 1532; BGH, Beschluss vom 26. April 2005 - X ZB 17/04, NJW 2005, 2317; Beschluss vom 2. November 2011 - XII ZB 458/10, NJW 2012, 459 Rn. 35).

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur Durchführung des Verfahrens notwendigen Aufwendungen der Beteiligten. § 91 Abs. 1 Satz 2 der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens.

(2) Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines Rechtsbeistands, in den in § 67 Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 und 3a genannten Angelegenheiten auch einer der dort genannten Personen, sind stets erstattungsfähig. Soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, sind Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern.

(3) Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt.

Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur Durchführung des Verfahrens notwendigen Aufwendungen der Beteiligten. § 91 Abs. 1 Satz 2 der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des 11. Zivilsenats - zugleich Familiensenat - des Oberlandesgerichts München vom 30. August 2016 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Wert: 202 €

Gründe

I.

1

Der Antragsgegner begehrt die Festsetzung von Anwaltskosten gegen die Antragstellerin.

2

Die miteinander verheirateten Beteiligten leben getrennt. Mitte Juli 2015 beantragte die Antragstellerin beim Amtsgericht, ihr im Wege der einstweiligen Anordnung das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das gemeinsame Kind zu übertragen. Das Amtsgericht bestimmte am 9. September 2015 Termin zur Anhörung auf den 29. September 2015 und verfügte die Zustellung der Antragsschrift an den Antragsgegner, der die Ladung und die Antragsschrift am 12. September 2015 erhielt. Mit am 14. September 2015 beim Amtsgericht eingegangenem Rechtsanwaltsschriftsatz nahm die Antragstellerin den Antrag zurück. In Unkenntnis hiervon beauftragte der Antragsgegner einen Rechtsanwalt mit der Vertretung in dem Verfahren. Dieser reichte - ohne Kenntnis von der Antragsrücknahme zu haben - am 23. September 2015 beim Amtsgericht einen Schriftsatz ein, mit dem dem Antrag entgegengetreten und dessen Zurückweisung beantragt wurde. Mit Beschluss vom 16. Dezember 2015 erlegte das Amtsgericht der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens auf.

3

Mit Antrag vom 20. Januar 2016 hat der Antragsgegner um Festsetzung seiner Rechtsanwaltskosten in Höhe von 201,71 € ersucht. Dem hat das Amtsgericht entsprochen. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr auf Zurückweisung des Kostenfestsetzungsantrags gerichtetes Begehren weiter.

II.

4

Die zulässige Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

5

1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß §§ 85 FamFG, 104 Abs. 3 Satz 1, 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Ihrer Statthaftigkeit steht nicht entgegen, dass dem angefochtenen Beschluss ein Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zugrunde liegt, in dem die Rechtsbeschwerde wegen des durch § 70 Abs. 4 FamFG begrenzten Instanzenzugs auch im Fall ihrer Zulassung ausgeschlossen ist. Diese Begrenzung gilt nicht für das Kostenfestsetzungsverfahren, das als selbständige Folgesache mit einem eigenen Rechtsmittelzug ausgestattet ist (vgl. BGH Beschluss vom 20. November 2012 - VI ZB 1/12 - NJW 2013, 1369 Rn. 5 mwN; Keidel/Meyer-Holz FamFG 19. Aufl. § 70 Rn. 48a; vgl. auch Senatsbeschlüsse vom 30. September 2015 - XII ZB 635/14 - FamRZ 2015, 2147 Rn. 6 mwN und vom 11. September 2013 - XII ZA 54/13 - FamRZ 2013, 1878 Rn. 7 mwN).

6

2. Das Oberlandesgericht hat seine in FamRZ 2017, 138 veröffentlichte Entscheidung wie folgt begründet:

7

Nach der Kostengrundentscheidung im Beschluss des Amtsgerichts habe die Antragstellerin die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Festzusetzen seien die im Sinne von § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO notwendigen Aufwendungen. Gemäß § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO seien dabei die Gebühren des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei grundsätzlich zu erstatten und damit einer Überprüfung auf Notwendigkeit entzogen.

8

Zwar habe der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 25. Februar 2016 (BGHZ 209, 120 = FamRZ 2016, 900) ausgesprochen, entscheidend sei darauf abzustellen, ob die kostenauslösende Maßnahme objektiv erforderlich sei, so dass es auf eine Unkenntnis des Rechtsmittelgegners von einer Berufungsrücknahme nicht ankomme. Folgte man dem auch in der vorliegenden Konstellation und stellte daher auf die Rücknahme des Antrags ab, hätte der Antragsgegner die zweifelsfrei angefallenen Anwaltskosten selbst zu tragen.

9

Diese einer Mindermeinung entsprechende Rechtsansicht sei jedoch von der Begründung wie auch insbesondere von der Wertung her nicht einleuchtend bzw. tragbar. Sie widerspreche der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und der ganz herrschenden Meinung, nach der die Aufwendungen für einen in derartigen Fällen zur Rechtsverteidigung eingeschalteten Anwalt erstattungsfähig seien, wenn bei dessen Beauftragung bzw. Tätigkeit weder der Beklagte noch der Anwalt Kenntnis von einer zwischenzeitlich erfolgten Rücknahme der Klage oder des Rechtsmittels gehabt hätten. Der Ausgangspunkt des Bundesgerichtshofs sei bereits sprachlich unklar. Entscheidend sei aber, dass nach der Wertung des Bundesgerichtshofs die mit einer Klage oder einem Rechtsmittel überzogene Partei das volle Kostenrisiko tragen solle für den Fall, dass diese Prozesshandlungen zu einem von ihr nicht beeinflussbaren Zeitpunkt zurückgenommen würden. Die vom Bundesgerichtshof vertretene Ansicht, eine bestehende Ungewissheit könne durch eine (telefonische) Nachfrage bei Gericht rasch und problemlos geklärt werden, erscheine bedenklich und praxisfremd.

10

Richtig sei demnach, mit dem Bundesarbeitsgericht nur auf die Sichtweise einer wirtschaftlich denkenden und das Gebot der Kostengeringhaltung beachtenden Partei abzustellen. Wisse diese unverschuldet nichts von einer zwischenzeitlichen Rücknahme, sei Erstattungsfähigkeit anzunehmen.

11

3. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

12

Bereits der rechtliche Ausgangspunkt des Oberlandesgerichts ist unzutreffend. Denn dieses hat die Erstattungsfähigkeit der vom Antragsgegner geltend gemachten Rechtsanwaltskosten auf der Grundlage von § 91 ZPO geprüft, der im vorliegenden Fall jedoch nicht anwendbar ist.

13

Gegenstand des Ausgangsverfahrens ist mit der elterlichen Sorge eine Kindschaftssache nach § 151 Nr. 1 FamFG. Anders als in Ehesachen und Familienstreitsachen, für die § 113 Abs. 1 ZPO anstelle der §§ 80 ff. FamFG die entsprechende Geltung der Kostenbestimmungen in §§ 91 ff. ZPO anordnet, richten sich in Kindschaftssachen als Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit die Kosten nach den §§ 80 ff. FamFG. Der - auch vom Oberlandesgericht zitierte - § 85 FamFG ordnet lediglich für die Kostenfestsetzung die entsprechende Anwendung der §§ 103 bis 107 ZPO an.

14

Ob die streitgegenständlichen Kosten von der Kostengrundentscheidung des Amtsgerichts, nach der die Antragstellerin die Kosten des Verfahrens zu tragen hat, erfasst sind, bestimmt sich vorliegend gemäß § 80 Satz 1 FamFG, wonach Kosten - neben den Gerichtskosten - die zur Durchführung des Verfahrens notwendigen Aufwendungen der Beteiligten sind. § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO, den das Oberlandesgericht zur Begründung der Notwendigkeit der Rechtsanwaltskosten herangezogen hat, ist nicht einschlägig, weil § 80 Satz 2 FamFG nicht auf ihn verweist. Vielmehr erfordert die Bejahung der Notwendigkeit die auf einer einzelfallbezogenen Prüfung beruhende Feststellung, dass die Hinzuziehung eines Anwalts notwendig war (vgl. Schneider NZFam 2016, 1198). An einer solchen Feststellung fehlt es bislang.

15

4. Der angefochtene Beschluss ist daher aufzuheben und die Sache ist an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO), weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO).

16

a) Die vom Antragsgegner begehrte Festsetzung der Rechtsanwaltskosten ist vorliegend nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die kostenauslösenden Maßnahmen erst erfolgten, als der für die begehrte Übertragung der elterlichen Sorge nach §§ 1671 Abs. 1 Satz 1 BGB, 51 Abs. 1 Satz 1 FamFG erforderliche Antrag bereits wirksam (§ 22 Abs. 1 FamFG) und nach § 22 Abs. 2 FamFG mit verfahrensbeendender Wirkung zurückgenommen war.

17

aa) Die vom Oberlandesgericht kritisierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zum Umfang der Kostenerstattungspflicht im Rahmen des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO ergangen. Nach dieser Norm hat die unterliegende Partei - und gemäß § 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO im Falle der Berufungsrücknahme der Berufungskläger - dem Gegner die diesem erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Notwendig in diesem Sinne sind danach nur Kosten für solche Maßnahmen, die im Zeitpunkt ihrer Vornahme objektiv erforderlich und geeignet zur Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung erscheinen. Das ist vom Standpunkt einer verständigen und wirtschaftlich vernünftigen Partei aus zu beurteilen, wobei grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Vornahme der kostenverursachenden Handlung abzustellen ist (BGHZ 209, 120 = FamRZ 2016, 900 Rn. 8 mwN; vgl. auch BGH Beschluss vom 23. November 2006 - I ZB 39/06 - NJW-RR 2007, 1575 Rn. 17 mwN).

18

Auf dieser Grundlage hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass im Berufungsverfahren die Kosten für die Einreichung eines Schriftsatzes, mit dem die Zurückweisung des - bereits begründeten - Rechtsmittels beantragt wird, dann nicht erstattungsfähig sind, wenn dieser erst nach Rücknahme der Berufung bei Gericht eingeht. Denn die Einreichung einer Berufungserwiderung nach Rücknahme des Rechtsmittels stellt keine zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung im Sinne von § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO objektiv erforderliche Maßnahme dar. Auf die (verschuldete oder unverschuldete) Unkenntnis des Rechtsmittelbeklagten von der Berufungsrücknahme kommt es nicht an. Die subjektive Unkenntnis des Rechtsmittelgegners ist nämlich nicht geeignet, die Erstattungsfähigkeit der Kosten für eine objektiv nicht erforderliche Handlung wie die Stellung eines Zurückweisungsantrags nach Rücknahme der Berufung zu begründen. Die Frage, ob dem Rechtsmittelgegner ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch zusteht, bleibt davon unberührt (BGHZ 209, 120 = FamRZ 2016, 900 Rn. 9 f. mwN; vgl. auch BGH Beschluss vom 23. November 2006 - I ZB 39/06 - NJW-RR 2007, 1575 Rn. 17 zur Einreichung einer Schutzschrift nach Rücknahme des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung).

19

bb) Dies wird von Teilen der Rechtsprechung und der Literatur anders gesehen (vgl. etwa BAG AGS 2013, 98, 100; OLG Saarbrücken JurBüro 2015, 190 f.; OLG Frankfurt FamRZ 2015, 1227, 1228; OLG Hamburg AGS 2013, 441, 442; OLG Hamm FamRZ 2013, 1159; Fölsch MDR 2016, 503 f.; Hansens ZfS 2016, 287 f.; vgl. auch Schneider NZFam 2016, 1198; Mayer FD-RVG 2016, 381533; Hk-ZPO/Wöstmann 7. Aufl. § 516 Rn. 11). Die Kostenerstattung richte sich nämlich grundsätzlich nicht nach einem streng objektiven Maßstab, sondern danach, ob eine verständig und kostenbewusst handelnde Partei die konkrete Maßnahme im Zeitpunkt ihrer Vornahme als sachdienlich ansehen dürfe. Neben einem Hinweis auf die Vorschrift des § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO, nach der die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei in allen Prozessen zu erstatten sind, wird unter anderem auch darauf verwiesen, dass nur durch Annahme der Erstattungsfähigkeit den berechtigten Interessen des Gegners an einer adäquaten Rechtsverteidigung Rechnung getragen werden könne. Zudem habe es der Kläger bzw. Rechtsmittelführer selbst in der Hand, den Gegner durch frühzeitige Mitteilung der Rücknahme bösgläubig zu machen.

20

cc) Welcher dieser zu § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO vertretenen Auffassungen zu folgen ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Jedenfalls im Rahmen des § 80 Satz 1 FamFG können auch nach Antrags- oder Rechtsmittelrücknahme entstandene Kosten des Antrags- oder Rechtsmittelgegners erstattungsfähig sein.

21

(1) Erstattungsfähige Kosten sind nach § 80 Satz 1 FamFG neben den Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) die zur Durchführung des Verfahrens notwendigen Aufwendungen der Beteiligten. § 80 Satz 2 FamFG verweist für letztere auf § 91 Abs. 1 Satz 2 ZPO (notwendige Reisen und Zeitversäumnis durch notwendige Terminswahrnehmung), nicht aber auf die Regelung des § 91 Abs. 2 ZPO zu Rechtsanwaltskosten. Der Wortlaut der Vorschrift unterscheidet sich von § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, gibt aber ebenso wie dieser auf die Frage, inwieweit für die Notwendigkeit von Kosten ein objektiver Maßstab anzulegen ist, keine eindeutige Antwort.

22

(2) Die Vorschrift des § 80 Satz 1 FamFG ist nicht § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, sondern § 162 Abs. 1 VwGO nachgebildet (vgl. BT-Drucks. 16/6308 S. 215). Dieser regelt, dass Kosten die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens sind. Ob Aufwendungen der Beteiligten notwendig im Sinne des § 162 Abs. 1 VwGO sind, bestimmt sich nicht nach der subjektiven Auffassung der Beteiligten, sondern danach, ob ein verständiger Beteiligter, der bemüht ist, die Kosten so niedrig wie möglich zu halten, in gleicher Weise seine Interessen wahrgenommen hätte. Abzustellen ist dabei auf den Zeitpunkt der die Aufwendungen verursachenden Handlung; ohne Belang ist, ob sich die Handlung im Prozessverlauf nachträglich als unnötig herausstellt (BVerwG Rpfleger 2008, 666, 667; NJW 2000, 2832; NJW 1964, 686; BeckOK VwGO/Kunze [Stand: 1. Oktober 2016] § 162 Rn. 51 mwN; Kopp/Schenke VwGO 22. Aufl. § 162 Rn. 3; Kugele VwGO § 162 Rn. 4; Neumann in Sodan/Ziekow VwGO 4. Aufl. § 162 Rn. 11). Maßgeblich ist mithin die "verobjektivierte" Sicht eines verständigen Beteiligten (Wysk in Wysk VwGO 2. Aufl. § 162 Rn. 11), nicht ein rein objektiver Maßstab (BVerwG NJW 1964, 686; Eyermann/Schmidt VwGO 14. Aufl. § 162 Rn. 3). Folgerichtig wird - soweit ersichtlich - die Frage, ob Rechtsanwaltsgebühren nach § 162 VwGO auch dann erstattungsfähig sein können, wenn der Rechtsanwalt einen Schriftsatz einreicht, ohne die bereits erfolgte Rücknahme zu kennen oder kennen zu müssen, bejaht (vgl. VGH Mannheim NVwZ-RR 1998, 342 f.; Olbertz in Schoch/Schneider/Bier VwGO [Stand: Juni 2016] § 162 Rn. 46).

23

(3) Nichts anderes gilt für § 80 Satz 1 FamFG. Auch im Rahmen dieser Vorschrift sind Aufwendungen der Beteiligten als notwendig anzusehen, wenn ein verständiger und wirtschaftlich vernünftiger Beteiligter die Kosten auslösende Maßnahme im Zeitpunkt ihrer Vornahme als sachdienlich ansehen durfte, wobei der Grundsatz sparsamer Verfahrensführung gilt (vgl. OLG Brandenburg FamRZ 2015, 1743 f.; BeckOK FamFG/Nickel [Stand: 1. Dezember 2016] § 80 Rn. 7; Horndasch/Viefhues FamFG 3. Aufl. § 80 Rn. 21; Kemper/Schreiber Familienverfahrensrecht 3. Aufl. § 80 FamFG Rn. 35; Prütting/Helms/Feskorn FamFG 3. Aufl. § 80 Rn. 3a; Hk-ZPO/Kemper 7. Aufl. § 80 FamFG Rn. 5; Wittenstein in Bahrenfuss FamFG 2. Aufl. § 80 Rn. 9; Zöller/Feskorn ZPO 31. Aufl. § 80 FamFG Rn. 3; so zu § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch BGHZ 166, 117 = NJW 2006, 2260 Rn. 20 und BGH Beschluss vom 16. Oktober 2002 - VIII ZB 30/02 - FamRZ 2003, 441, 443). Soweit in Rechtsprechung und Literatur sprachlich hiervon abweichend darauf abgestellt wird, dass die Kosten nach der allgemeinen Verkehrsauffassung objektiv aufzuwenden sein müssten (vgl. OLG Nürnberg FamRZ 2012, 735; Keidel/Zimmermann FamFG 19. Aufl. § 80 Rn. 5; MünchKommFamFG/Schindler 2. Aufl. § 80 Rn. 10; Müther in Bork/Jacoby/Schwab FamFG 2. Aufl. § 80 Rn. 6), begründet dies keinen sachlichen Unterschied. Denn die allgemeine Verkehrsauffassung steht insoweit für den „verobjektivierten“ Standpunkt des verständigen und wirtschaftlich vernünftigen Beteiligten. Maßstab für die Erstattungsfähigkeit nach § 80 Satz 1 FamFG ist mithin kein rein objektiver. Die Frage, ob vom Antrags- oder Rechtsmittelgegner trotz bereits erfolgter Rücknahme verursachte Kosten notwendige Aufwendungen im Sinne des § 80 Satz 1 FamFG sind, ist nicht aufgrund der objektiven Verfahrenssituation, sondern von diesem "verobjektivierten" Standpunkt aus zu beantworten.

24

(a) Den Kostenbestimmungen der §§ 80 ff. FamFG liegt ein anderes Regelungskonzept als den §§ 91 ff. ZPO zugrunde. Während nach der Zivilprozessordnung die Kostenlast regelmäßig dem jeweiligen Obsiegen oder Unterliegen folgt, haben die §§ 80 ff. FamFG in viel stärkerem Maße den Einzelfall und dabei, wie § 81 Abs. 2 FamFG belegt, subjektive Elemente der schuldhaften Kostenverursachung im Blick. Dies gewinnt nicht nur für die Kostengrundentscheidung, sondern auch für das Verständnis des Begriffs der Notwendigkeit in § 80 Satz 1 FamFG Bedeutung. Darf ein Beteiligter nach den Informationen, die ihm zur Verfügung stehen oder zumindest stehen müssten, bei verständiger und wirtschaftlich vernünftiger, eine sparsame Verfahrensführung berücksichtigenden Herangehensweise davon ausgehen, dass eine Maßnahme sachdienlich ist, so erwächst ihm aus der Vornahme der Maßnahme kein Vorwurf. So aber verhält es sich, wenn er als Antrags- oder Rechtsmittelgegner davon ausgeht und ausgehen darf, sich in einem Verfahren zur Wehr setzen zu müssen. Eine Rücknahme, die er weder kennt noch kennen muss, hat hierauf keinen Einfluss. Veranlasser ist vielmehr letztlich allein der Antragsteller oder Rechtsmittelführer.

25

Jedenfalls im Rahmen des § 80 FamFG wäre es im Gegenteil systemfremd und auch unbillig, dem Antrags- oder Rechtsmittelgegner, der auf den Rücknahmezeitpunkt keinen Einfluss hat, einen verfahrensrechtlichen Kostenerstattungsanspruch zu versagen, wenn er bei Verursachung der Kosten auch vom Standpunkt eines verständigen und wirtschaftlich vernünftigen, auf Kostengeringhaltung bedachten Beteiligten von der Notwendigkeit dieser Kosten ausgehen durfte.

26

(b) Zu keinem anderen Ergebnis führt bei § 80 FamFG die Überlegung, bei der Prüfung der Notwendigkeit einer bestimmten Maßnahme im Kostenfestsetzungsverfahren, das auf eine formale Prüfung der Kostentatbestände und auf die Klärung einfacher Rechtsfragen des Kostenrechts zugeschnitten ist, sei eine typisierende Betrachtungsweise geboten. Vor diesem Hintergrund sei es wenig sinnvoll, das Verfahren durch eine übermäßige Differenzierung der Voraussetzungen für die Erstattungsfähigkeit und insbesondere durch die - unter Umständen aufwändige - Prüfung subjektiver Kriterien ("unverschuldete Unkenntnis" von Beteiligtem und Verfahrensbevollmächtigtem) zu belasten (vgl. BGHZ 209, 120 = FamRZ 2016, 900 Rn. 11; BGH Beschluss vom 23. November 2006 - I ZB 39/06 - NJW-RR 2007, 1575 Rn. 17). Im Kostenfestsetzungsverfahren nach § 85 FamFG, §§ 103 bis 107 ZPO muss ohnehin stets eine Einzelfallprüfung danach erfolgen, ob notwendige Aufwendungen im Sinne des § 80 FamFG vorliegen. Dies gilt auch für Rechtsanwaltskosten, weil es an einer § 91 Abs. 2 ZPO entsprechenden Norm fehlt. Die für den Ausnahmefall der vor Kostenverursachung erfolgten Rücknahme erforderliche Prüfung, ob eine unverschuldete Unkenntnis des Antrags- oder Rechtsmittelgegners vorliegt, bedeutet in diesem Zusammenhang keine Überfrachtung des Kostenfestsetzungsverfahrens.

27

b) Der Senat kann die Notwendigkeit der vom Antragsgegner geltend gemachten Rechtsanwaltskosten nicht selbst beurteilen. Insoweit fehlt es bereits an ausreichenden Feststellungen zur Schwierigkeit der Sache (vgl. etwa OLG Nürnberg FamRZ 2012, 735; Keidel/Zimmermann FamFG 19. Aufl. § 80 Rn. 28; MünchKommFamFG/Schindler 2. Aufl. § 80 Rn. 11; Schulte-Bunert/Weinreich/Keske FamFG 5. Aufl. § 80 Rn. 50). Diese wird das Oberlandesgericht nun zu treffen haben.

Dose      

        

Klinkhammer      

        

Schilling

        

Botur      

        

Guhling      

        

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens.

(2) Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines Rechtsbeistands, in den in § 67 Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 und 3a genannten Angelegenheiten auch einer der dort genannten Personen, sind stets erstattungsfähig. Soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, sind Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern.

(3) Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

9
Für die Vergleichsberechnung zwischen den fiktiven Reisekosten des Hauptbevollmächtigten und den durch die Beauftragung des Unterbevollmächtigten zur Terminsvertretung entstandenen Kosten ist - anders als die Rechtsbeschwerde meint - nicht auf eine ex post-Betrachtung abzustellen. Maßgeblich ist vielmehr, ob eine verständige und wirtschaftlich denkende Partei die kostenauslösende Maßnahme ex ante als sachdienlich ansehen durfte. Dabei darf die Partei ihr berechtigtes Interesse verfolgen und die zur vollen Wahrnehmung ihrer Belange erforderlichen Maßnahmen ergreifen. Sie trifft lediglich die Obliegenheit , unter mehreren gleichgearteten Maßnahmen die kostengünstigere auszuwählen (BGH Beschlüsse vom 10. Juli 2012 - VIII ZB 106/11 - NJW 2012, 2888 Rn. 8 mwN und vom 11. November 2003 - VI ZB 41/03 - NJW-RR 2004, 430).
9
a) Nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat die unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten , soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Maßstab dafür ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , ob eine verständige und wirtschaftlich vernünftige Partei die kostenauslö- sende Maßnahme im Zeitpunkt ihrer Vornahme als sachdienlich ansehen durfte (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Januar 2006 - III ZB 63/05, BGHZ 166, 117 Rn. 20; Beschluss vom 4. April 2006 - VI ZB 66/04, VersR 2006, 1089 Rn. 6; Beschluss vom 20. Oktober 2005 - VII ZB 53/05, NJW 2006, 446 Rn. 12; Beschluss vom 23. März 2004 - VIII ZB 145/03, FamRZ 2004, 866, juris Rn. 27 m.w.N.).

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten wird der Beschluss der 2. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 12. Juni 2013 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Festsetzung weiterer 187,42 € abgelehnt worden ist.

Auf die sofortige Beschwerde des Klägers werden unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der 2. Kostenfestsetzungsbeschluss des Amtsgerichts Chemnitz vom 4. Oktober 2011 abgeändert und die den Beklagten von dem Kläger zu erstattenden Kosten auf 312, 37 € festgesetzt.

Die Kosten der Rechtsmittelverfahren tragen die Beklagten zu 75% und der Kläger zu 25%.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 1.141,92 €.

Gründe

I.

1

Der Kläger focht mehrere Beschlüsse der Wohnungseigentümergemeinschaft an, der die Parteien angehören. Die Beklagten ließen sich durch die Verwalterin der Anlage vertreten, die dafür eine Sondervergütung von 75 € je Stunde erhalten sollte. Die Klage war nur teilweise erfolgreich. In dem rechtskräftigen Urteil wurden dem Kläger 70 % der Kosten des Rechtsstreits auferlegt.

2

Die Beklagten haben beantragt, als zu erstattende Kosten des Rechtsstreits 19,35 Arbeitsstunden der Verwaltung zu dem vereinbarten Stundensatz (= 1.451,25 € netto) und Aufwendungen für vier Schreiben der Verwaltung an die Beklagten (= 69,90 € netto) nebst Mehrwertsteuer entsprechend der Kostenquote des Urteils festzusetzen. Das Amtsgericht hat dem Antrag entsprochen. Auf die sofortige Beschwerde des Klägers hat das Landgericht die zu erstattenden Kosten auf 124,95 € festgesetzt. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde möchten die Beklagten die Wiederherstellung der Kostenfestsetzung durch das Amtsgericht erreichen.

II.

3

Das Beschwerdegericht hält den Festsetzungsantrag für weitgehend unbegründet. Die geltend gemachten Auslagen für Briefe der Verwaltung an die Beklagten beträfen deren interne Kommunikation. Kosten hierfür seien nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht erstattungsfähig. Die Sondervergütung sei ebenfalls nicht zu erstatten. Es handele sich um allgemeinen Prozessaufwand, der nicht ersatzfähig sei. Ersatzfähig seien nur die Kosten für die Wahrnehmung des Gerichtstermins durch die Verwalterin. Ob den Beklagten ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch gegen den Kläger zustehe, sei im Kostenfestsetzungsverfahren nicht zu prüfen.

III.

4

Diese Erwägungen treffen im Wesentlichen zu. Das Beschwerdegericht hat lediglich übersehen, dass die Beklagten sich nicht nur bei einem, sondern bei zwei Gerichtsterminen durch die Verwalterin der Wohnungseigentümergemeinschaft haben vertreten lassen und Erstattung auch für die Wahrnehmung des zweiten Termins verlangen können.

5

1. Ein prozessualer Kostenerstattungsanspruch, dessen vereinfachter Geltendmachung das Kostenfestsetzungsverfahren nach § 104 ZPO dient, steht den Beklagten nur hinsichtlich der Kosten der Vertretung bei den Gerichtsterminen in dem vorausgegangenen Klageverfahren zu. Nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann die (teilweise) obsiegende Partei von der (teilweise) unterlegenen Partei im Umfang der in der Kostengrundentscheidung festgelegten Erstattungspflicht Ersatz der zur Rechtsverfolgung oder - wie hier - Rechtsverteidigung notwendigen Kosten verlangen.

6

a) aa) Zu diesen Kosten gehört der allgemeine Aufwand für die Prozessführung nicht. Das ergibt sich mittelbar aus § 91 Abs. 1 Satz 2 ZPO, wonach der erstattungsberechtigten Partei nicht jeder Zeitaufwand für die Prozessführung, sondern nur derjenige ersetzt wird, der für die Wahrnehmung von Gerichtsterminen und die Anreise zu diesen Terminen entsteht (Musielak/Lackmann, ZPO, 11. Aufl., § 91 Rn. 39). Der Aufwand für die Durchsicht der Schriftsätze des Gegners und die Reaktion hierauf ist dagegen nicht erstattungsfähig (BGH, Urteil vom 9. März 1976 - VI ZR 98/75, BGHZ 66, 112, 114; KG, MDR 1985, 414 f.; OLG Stuttgart, Justiz 2000, 87; OLG Naumburg, NJW-RR 2012, 430, 432; ähnlich BSG, Urteil vom 24. April 1996, 5 RJ 44/95, juris Rn. 16 f.; weitere Einzelheiten bei Zöller/Herget, ZPO, 30. Aufl., § 91 Rn. 13 Stichwort ‚allgemeiner Prozessaufwand‘). Das gilt auch dann, wenn die Partei einen Dritten mit dieser Aufgabe betraut (OLG Köln, MDR 2012, 1491, 1492; OLG Koblenz, NJW-RR 2012, 916, 917 aE für nicht gesondert erstattungsfähige Sachaufklärung durch einen Rechtsanwalt). Etwas anderes gilt nach § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO, wenn die Partei mit der Prozessführung einen Rechtsanwalt beauftragt, und nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO für die Beauftragung Dritter mit Aufgaben, die die Partei nicht selbst wahrnehmen kann, für die Prozessführung aber durchführen lassen muss, wie z.B. die Einholung eines Sachverständigengutachtens (OLG Köln, MDR 2012, 1491, 1492).

7

bb) Danach ist hier nur der Zeitaufwand erstattungsfähig, den die Verwalterin auf die Wahrnehmung der Gerichtstermine verwandt hat. Der im Übrigen geltend gemachte Zeitaufwand betrifft die allgemeine Prozessführung der Beklagten und ist unabhängig davon nicht erstattungsfähig, ob sie ihn selbst betrieben oder damit die Verwaltung beauftragt haben.

8

Für den ersten Gerichtstermin hat das Beschwerdegericht den Beklagten einen Aufwand von zwei Stunden zu jeweils 75 € zuzüglich Mehrwertsteuer zu der in der Kostengrundentscheidung festgelegten Quote von 70 % zuerkannt. Das ist nicht zu beanstanden. Die Beklagten haben zwar dargelegt, dass die Verwalterin für diesen Termin 4,5 Stunden angesetzt hat. Dieser Zeitaufwand umfasst aber nicht nur den eigentlichen Gerichtstermin, sondern auch die Vorbereitung auf den Termin und die Abfassung des Berichts an die Beklagten über den Termin. Beides ist nicht erstattungsfähig. Den erstattungsfähigen Aufwand hat das Beschwerdegericht nach § 287 ZPO mit zwei Stunden geschätzt. Diese Schätzung ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nur eingeschränkt überprüfbar und in diesem Rahmen nicht zu beanstanden.

9

Zu beanstanden ist aber, dass das Berufungsgericht den Beklagten nicht auch die Kosten für die Wahrnehmung des zweiten - umfangreicheren - Gerichtstermins in dem Verfahren zuerkannt hat. Diese Kosten sind nach § 91 Abs. 1 Satz 2 ZPO ebenso zu ersetzen wie die Kosten für die Wahrnehmung des ersten Termins. Der Senat schätzt sie nach § 287 ZPO auf drei Stunden. Die Verwalterin hat hierfür 3,5 Stunden angesetzt. Darin ist aber auch die Vorbereitung auf den Termin enthalten. Der Aufwand hierfür ist nicht erstattungsfähig. Ihn schätzt der Senat auf eine halbe Stunde, da die Verwalterin nach der Vorbereitung auf den ersten Termin schon weitgehend vorbereitet war und der zweite Termin nach dem Protokoll umfangreicher war als der erste. Damit sind den Beklagten weitere drei Stunden zu je 75 € zuzüglich Mehrwertsteuer im Umfang der Kostenquote von 70 % zu erstatten.

10

b) Nicht erstattungsfähig sind die Kosten der Unterrichtung der einzelnen beklagten Wohnungseigentümer durch die Verwalterin. Sie stellen Kosten der internen Kommunikation dar, die nach der Rechtsprechung des Senats grundsätzlich nicht erstattungsfähig sind (Senat, Beschluss vom 14. Mai 2009 - V ZB 172/08, NJW 2009, 2135 Rn. 11). Eine Ausnahme hat der Senat für die Kosten der Erstunterrichtung in dem Fall anerkannt, dass die Verwaltung der Wohnungseigentümergemeinschaft von der erhobenen Klage selbst betroffen ist oder zu befürchten ist, sie werde die Wohnungseigentümer nicht ordnungsgemäß unterrichten (Senat, Beschluss vom 14. Mai 2009 - V ZB 172/08, NJW 2009, 2135 Rn. 12). Diese Ausnahmefälle liegen hier nicht vor.

11

2. An diesem Ergebnis änderte es nichts, wenn den Beklagten gegen den Kläger ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch zustünde. Dieser ist, wie das Beschwerdegericht zutreffend angenommen hat, im Kostenfestsetzungsverfahren nicht zu berücksichtigen und deshalb auch nicht zu prüfen. Ihn müssten die Beklagten gesondert einklagen.

12

a) Die Frage ist allerdings umstritten. Teilweise wird angenommen, ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch sei im Kostenfestsetzungsverfahren zu berücksichtigen (KG, NJW-RR 1989, 329, 330; OLG Frankfurt/Main, WuM 1990, 457, 458; LG Nürnberg-Fürth, ZWE 2010, 282 f.; Riecke/Schmid/Abramenko, WEG, 3. Aufl., § 50 Rn. 7; wohl auch Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, WEG, 10. Aufl., § 28 Rn. 221). Nach anderer Ansicht, der das Beschwerdegericht folgt, ist das nicht der Fall (OLG Koblenz, NJW-RR 2002, 719; OLG Brandenburg, JurBüro 2009, 143, 144; LG Köln, ZWE 2012, 59; Zöller/Herget, ZPO, 30. Aufl., § 104 Rn. 21 Stichwort ‚materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch‘).

13

b) Der Senat entscheidet die Frage im zweiten Sinne.

14

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind materiell-rechtliche Einwände gegen den prozessualen Kostenerstattungsanspruch im Kostenfestsetzungsverfahren grundsätzlich nicht zu berücksichtigen; vielmehr sind diese vorrangig mit der Vollstreckungsgegenklage geltend zu machen (BGH, Beschlüsse vom 22. November 2006 - IV ZB 18/06, NJW-RR 2007, 422 Rn. 8 und vom 9. Dezember 2009 - XII ZB 79/06, NJW-RR 2010, 718 Rn. 9). Die Feststellung zwischen den Parteien streitiger Tatsachen und die Entscheidung komplizierter Rechtsfragen ist in diesem Verfahren nicht vorgesehen und mangels der dafür notwendigen verfahrensrechtlichen Instrumente auch nicht sinnvoll möglich (Senat, Beschluss vom 23. März 2006 - V ZB 189/05, NJW 2006, 1962 Rn. 4). Nur Einwände, die keine Tatsachenaufklärung erfordern und sich mit den im Kostenfestsetzungsverfahren zur Verfügung stehenden Mitteln ohne weiteres klären lassen, können ausnahmsweise auch im Kostenfestsetzungsverfahren erhoben und beschieden werden (Senat, Beschluss vom 23. März 2006 - V ZB 189/05, aaO; BGH, Beschlüsse vom 22. November 2006 - IV ZB 18/06, NJW-RR 2007, 422 Rn. 9 und vom 9. Dezember 2009 - XII ZB 79/06, NJW-RR 2010, 718 Rn. 10). Dementsprechend ist auch die Aufrechnung im Kostenfestsetzungsverfahren nur zu berücksichtigen, wenn über den Bestand und die Höhe der Gegenforderung und die Aufrechnungslage kein Streit besteht (Musielak/Lackmann, ZPO, 11. Aufl., § 104 Rn. 9). Für die Berücksichtigung eines materiellen Kostenerstattungsanspruchs im Kostenfestsetzungsverfahren gilt nichts anderes.

15

bb) Der von den Beklagten geltend gemachte materielle Kostenerstattungsanspruch ist danach nicht berücksichtigungsfähig. Ohne Tatsachenaufklärung lässt sich hier nur feststellen, dass der Kläger eine teilweise unbegründete Klage erhoben hat. Die Erhebung einer nicht oder nur teilweise begründeten Klage allein löst indessen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keinen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch aus; es hat vielmehr mit der Kostenfolge der §§ 91, 92 und 97 ZPO sein Bewenden (Senat, Urteil vom 16. Januar 2009 - V ZR 133/08, BGHZ 179, 238 Rn. 12 mwN). Dass er unabhängig hiervon Pflichten verletzt und dadurch einen Schadensersatzanspruch ausgelöst hat (dazu Senat, Urteil vom 16. Januar 2009 - V ZR 133/08, BGHZ 179, 238 Rn. 17 und Beschluss vom 17. Oktober 2013 - V ZB 28/13, juris Rn. 10) oder dass er wohnungseigentumsrechtlich zur Tragung von Kosten verpflichtet ist (dazu Senat, Beschluss vom 17. November 2011 - V ZB 134/11, NJW 2012, 1152 Rn. 9), hat der Kläger nicht eingeräumt. Diese Frage lässt sich deshalb nur in einem ordentlichen Klageverfahren klären. Sie ist darum im Kostenfestsetzungsverfahren nicht zu prüfen.

16

3. Den Beklagten sind deshalb über den bereits zuerkannten Betrag hinaus nur 70 % weiterer drei Stunden für die Vertretung im zweiten Gerichtstermin zu je 75 € zuzüglich Mehrwertsteuer zu erstatten. Das sind 70 % von (225 € zuzüglich 42,75 € Mehrwertsteuer =) 267,75 €, mithin 187,42 €. Zusammen mit den bereits zuerkannten 124,95 € ergibt sich ein festzusetzender Erstattungsbetrag von 312,37 €.

IV.

17

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO.

Stresemann                     Lemke                        Schmidt-Räntsch

                   Brückner                  Weinland

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des 11. Zivilsenats - zugleich Familiensenat - des Oberlandesgerichts München vom 30. August 2016 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Wert: 202 €

Gründe

I.

1

Der Antragsgegner begehrt die Festsetzung von Anwaltskosten gegen die Antragstellerin.

2

Die miteinander verheirateten Beteiligten leben getrennt. Mitte Juli 2015 beantragte die Antragstellerin beim Amtsgericht, ihr im Wege der einstweiligen Anordnung das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das gemeinsame Kind zu übertragen. Das Amtsgericht bestimmte am 9. September 2015 Termin zur Anhörung auf den 29. September 2015 und verfügte die Zustellung der Antragsschrift an den Antragsgegner, der die Ladung und die Antragsschrift am 12. September 2015 erhielt. Mit am 14. September 2015 beim Amtsgericht eingegangenem Rechtsanwaltsschriftsatz nahm die Antragstellerin den Antrag zurück. In Unkenntnis hiervon beauftragte der Antragsgegner einen Rechtsanwalt mit der Vertretung in dem Verfahren. Dieser reichte - ohne Kenntnis von der Antragsrücknahme zu haben - am 23. September 2015 beim Amtsgericht einen Schriftsatz ein, mit dem dem Antrag entgegengetreten und dessen Zurückweisung beantragt wurde. Mit Beschluss vom 16. Dezember 2015 erlegte das Amtsgericht der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens auf.

3

Mit Antrag vom 20. Januar 2016 hat der Antragsgegner um Festsetzung seiner Rechtsanwaltskosten in Höhe von 201,71 € ersucht. Dem hat das Amtsgericht entsprochen. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr auf Zurückweisung des Kostenfestsetzungsantrags gerichtetes Begehren weiter.

II.

4

Die zulässige Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

5

1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß §§ 85 FamFG, 104 Abs. 3 Satz 1, 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Ihrer Statthaftigkeit steht nicht entgegen, dass dem angefochtenen Beschluss ein Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zugrunde liegt, in dem die Rechtsbeschwerde wegen des durch § 70 Abs. 4 FamFG begrenzten Instanzenzugs auch im Fall ihrer Zulassung ausgeschlossen ist. Diese Begrenzung gilt nicht für das Kostenfestsetzungsverfahren, das als selbständige Folgesache mit einem eigenen Rechtsmittelzug ausgestattet ist (vgl. BGH Beschluss vom 20. November 2012 - VI ZB 1/12 - NJW 2013, 1369 Rn. 5 mwN; Keidel/Meyer-Holz FamFG 19. Aufl. § 70 Rn. 48a; vgl. auch Senatsbeschlüsse vom 30. September 2015 - XII ZB 635/14 - FamRZ 2015, 2147 Rn. 6 mwN und vom 11. September 2013 - XII ZA 54/13 - FamRZ 2013, 1878 Rn. 7 mwN).

6

2. Das Oberlandesgericht hat seine in FamRZ 2017, 138 veröffentlichte Entscheidung wie folgt begründet:

7

Nach der Kostengrundentscheidung im Beschluss des Amtsgerichts habe die Antragstellerin die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Festzusetzen seien die im Sinne von § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO notwendigen Aufwendungen. Gemäß § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO seien dabei die Gebühren des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei grundsätzlich zu erstatten und damit einer Überprüfung auf Notwendigkeit entzogen.

8

Zwar habe der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 25. Februar 2016 (BGHZ 209, 120 = FamRZ 2016, 900) ausgesprochen, entscheidend sei darauf abzustellen, ob die kostenauslösende Maßnahme objektiv erforderlich sei, so dass es auf eine Unkenntnis des Rechtsmittelgegners von einer Berufungsrücknahme nicht ankomme. Folgte man dem auch in der vorliegenden Konstellation und stellte daher auf die Rücknahme des Antrags ab, hätte der Antragsgegner die zweifelsfrei angefallenen Anwaltskosten selbst zu tragen.

9

Diese einer Mindermeinung entsprechende Rechtsansicht sei jedoch von der Begründung wie auch insbesondere von der Wertung her nicht einleuchtend bzw. tragbar. Sie widerspreche der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und der ganz herrschenden Meinung, nach der die Aufwendungen für einen in derartigen Fällen zur Rechtsverteidigung eingeschalteten Anwalt erstattungsfähig seien, wenn bei dessen Beauftragung bzw. Tätigkeit weder der Beklagte noch der Anwalt Kenntnis von einer zwischenzeitlich erfolgten Rücknahme der Klage oder des Rechtsmittels gehabt hätten. Der Ausgangspunkt des Bundesgerichtshofs sei bereits sprachlich unklar. Entscheidend sei aber, dass nach der Wertung des Bundesgerichtshofs die mit einer Klage oder einem Rechtsmittel überzogene Partei das volle Kostenrisiko tragen solle für den Fall, dass diese Prozesshandlungen zu einem von ihr nicht beeinflussbaren Zeitpunkt zurückgenommen würden. Die vom Bundesgerichtshof vertretene Ansicht, eine bestehende Ungewissheit könne durch eine (telefonische) Nachfrage bei Gericht rasch und problemlos geklärt werden, erscheine bedenklich und praxisfremd.

10

Richtig sei demnach, mit dem Bundesarbeitsgericht nur auf die Sichtweise einer wirtschaftlich denkenden und das Gebot der Kostengeringhaltung beachtenden Partei abzustellen. Wisse diese unverschuldet nichts von einer zwischenzeitlichen Rücknahme, sei Erstattungsfähigkeit anzunehmen.

11

3. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

12

Bereits der rechtliche Ausgangspunkt des Oberlandesgerichts ist unzutreffend. Denn dieses hat die Erstattungsfähigkeit der vom Antragsgegner geltend gemachten Rechtsanwaltskosten auf der Grundlage von § 91 ZPO geprüft, der im vorliegenden Fall jedoch nicht anwendbar ist.

13

Gegenstand des Ausgangsverfahrens ist mit der elterlichen Sorge eine Kindschaftssache nach § 151 Nr. 1 FamFG. Anders als in Ehesachen und Familienstreitsachen, für die § 113 Abs. 1 ZPO anstelle der §§ 80 ff. FamFG die entsprechende Geltung der Kostenbestimmungen in §§ 91 ff. ZPO anordnet, richten sich in Kindschaftssachen als Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit die Kosten nach den §§ 80 ff. FamFG. Der - auch vom Oberlandesgericht zitierte - § 85 FamFG ordnet lediglich für die Kostenfestsetzung die entsprechende Anwendung der §§ 103 bis 107 ZPO an.

14

Ob die streitgegenständlichen Kosten von der Kostengrundentscheidung des Amtsgerichts, nach der die Antragstellerin die Kosten des Verfahrens zu tragen hat, erfasst sind, bestimmt sich vorliegend gemäß § 80 Satz 1 FamFG, wonach Kosten - neben den Gerichtskosten - die zur Durchführung des Verfahrens notwendigen Aufwendungen der Beteiligten sind. § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO, den das Oberlandesgericht zur Begründung der Notwendigkeit der Rechtsanwaltskosten herangezogen hat, ist nicht einschlägig, weil § 80 Satz 2 FamFG nicht auf ihn verweist. Vielmehr erfordert die Bejahung der Notwendigkeit die auf einer einzelfallbezogenen Prüfung beruhende Feststellung, dass die Hinzuziehung eines Anwalts notwendig war (vgl. Schneider NZFam 2016, 1198). An einer solchen Feststellung fehlt es bislang.

15

4. Der angefochtene Beschluss ist daher aufzuheben und die Sache ist an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO), weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO).

16

a) Die vom Antragsgegner begehrte Festsetzung der Rechtsanwaltskosten ist vorliegend nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die kostenauslösenden Maßnahmen erst erfolgten, als der für die begehrte Übertragung der elterlichen Sorge nach §§ 1671 Abs. 1 Satz 1 BGB, 51 Abs. 1 Satz 1 FamFG erforderliche Antrag bereits wirksam (§ 22 Abs. 1 FamFG) und nach § 22 Abs. 2 FamFG mit verfahrensbeendender Wirkung zurückgenommen war.

17

aa) Die vom Oberlandesgericht kritisierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zum Umfang der Kostenerstattungspflicht im Rahmen des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO ergangen. Nach dieser Norm hat die unterliegende Partei - und gemäß § 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO im Falle der Berufungsrücknahme der Berufungskläger - dem Gegner die diesem erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Notwendig in diesem Sinne sind danach nur Kosten für solche Maßnahmen, die im Zeitpunkt ihrer Vornahme objektiv erforderlich und geeignet zur Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung erscheinen. Das ist vom Standpunkt einer verständigen und wirtschaftlich vernünftigen Partei aus zu beurteilen, wobei grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Vornahme der kostenverursachenden Handlung abzustellen ist (BGHZ 209, 120 = FamRZ 2016, 900 Rn. 8 mwN; vgl. auch BGH Beschluss vom 23. November 2006 - I ZB 39/06 - NJW-RR 2007, 1575 Rn. 17 mwN).

18

Auf dieser Grundlage hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass im Berufungsverfahren die Kosten für die Einreichung eines Schriftsatzes, mit dem die Zurückweisung des - bereits begründeten - Rechtsmittels beantragt wird, dann nicht erstattungsfähig sind, wenn dieser erst nach Rücknahme der Berufung bei Gericht eingeht. Denn die Einreichung einer Berufungserwiderung nach Rücknahme des Rechtsmittels stellt keine zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung im Sinne von § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO objektiv erforderliche Maßnahme dar. Auf die (verschuldete oder unverschuldete) Unkenntnis des Rechtsmittelbeklagten von der Berufungsrücknahme kommt es nicht an. Die subjektive Unkenntnis des Rechtsmittelgegners ist nämlich nicht geeignet, die Erstattungsfähigkeit der Kosten für eine objektiv nicht erforderliche Handlung wie die Stellung eines Zurückweisungsantrags nach Rücknahme der Berufung zu begründen. Die Frage, ob dem Rechtsmittelgegner ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch zusteht, bleibt davon unberührt (BGHZ 209, 120 = FamRZ 2016, 900 Rn. 9 f. mwN; vgl. auch BGH Beschluss vom 23. November 2006 - I ZB 39/06 - NJW-RR 2007, 1575 Rn. 17 zur Einreichung einer Schutzschrift nach Rücknahme des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung).

19

bb) Dies wird von Teilen der Rechtsprechung und der Literatur anders gesehen (vgl. etwa BAG AGS 2013, 98, 100; OLG Saarbrücken JurBüro 2015, 190 f.; OLG Frankfurt FamRZ 2015, 1227, 1228; OLG Hamburg AGS 2013, 441, 442; OLG Hamm FamRZ 2013, 1159; Fölsch MDR 2016, 503 f.; Hansens ZfS 2016, 287 f.; vgl. auch Schneider NZFam 2016, 1198; Mayer FD-RVG 2016, 381533; Hk-ZPO/Wöstmann 7. Aufl. § 516 Rn. 11). Die Kostenerstattung richte sich nämlich grundsätzlich nicht nach einem streng objektiven Maßstab, sondern danach, ob eine verständig und kostenbewusst handelnde Partei die konkrete Maßnahme im Zeitpunkt ihrer Vornahme als sachdienlich ansehen dürfe. Neben einem Hinweis auf die Vorschrift des § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO, nach der die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei in allen Prozessen zu erstatten sind, wird unter anderem auch darauf verwiesen, dass nur durch Annahme der Erstattungsfähigkeit den berechtigten Interessen des Gegners an einer adäquaten Rechtsverteidigung Rechnung getragen werden könne. Zudem habe es der Kläger bzw. Rechtsmittelführer selbst in der Hand, den Gegner durch frühzeitige Mitteilung der Rücknahme bösgläubig zu machen.

20

cc) Welcher dieser zu § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO vertretenen Auffassungen zu folgen ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Jedenfalls im Rahmen des § 80 Satz 1 FamFG können auch nach Antrags- oder Rechtsmittelrücknahme entstandene Kosten des Antrags- oder Rechtsmittelgegners erstattungsfähig sein.

21

(1) Erstattungsfähige Kosten sind nach § 80 Satz 1 FamFG neben den Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) die zur Durchführung des Verfahrens notwendigen Aufwendungen der Beteiligten. § 80 Satz 2 FamFG verweist für letztere auf § 91 Abs. 1 Satz 2 ZPO (notwendige Reisen und Zeitversäumnis durch notwendige Terminswahrnehmung), nicht aber auf die Regelung des § 91 Abs. 2 ZPO zu Rechtsanwaltskosten. Der Wortlaut der Vorschrift unterscheidet sich von § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, gibt aber ebenso wie dieser auf die Frage, inwieweit für die Notwendigkeit von Kosten ein objektiver Maßstab anzulegen ist, keine eindeutige Antwort.

22

(2) Die Vorschrift des § 80 Satz 1 FamFG ist nicht § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, sondern § 162 Abs. 1 VwGO nachgebildet (vgl. BT-Drucks. 16/6308 S. 215). Dieser regelt, dass Kosten die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens sind. Ob Aufwendungen der Beteiligten notwendig im Sinne des § 162 Abs. 1 VwGO sind, bestimmt sich nicht nach der subjektiven Auffassung der Beteiligten, sondern danach, ob ein verständiger Beteiligter, der bemüht ist, die Kosten so niedrig wie möglich zu halten, in gleicher Weise seine Interessen wahrgenommen hätte. Abzustellen ist dabei auf den Zeitpunkt der die Aufwendungen verursachenden Handlung; ohne Belang ist, ob sich die Handlung im Prozessverlauf nachträglich als unnötig herausstellt (BVerwG Rpfleger 2008, 666, 667; NJW 2000, 2832; NJW 1964, 686; BeckOK VwGO/Kunze [Stand: 1. Oktober 2016] § 162 Rn. 51 mwN; Kopp/Schenke VwGO 22. Aufl. § 162 Rn. 3; Kugele VwGO § 162 Rn. 4; Neumann in Sodan/Ziekow VwGO 4. Aufl. § 162 Rn. 11). Maßgeblich ist mithin die "verobjektivierte" Sicht eines verständigen Beteiligten (Wysk in Wysk VwGO 2. Aufl. § 162 Rn. 11), nicht ein rein objektiver Maßstab (BVerwG NJW 1964, 686; Eyermann/Schmidt VwGO 14. Aufl. § 162 Rn. 3). Folgerichtig wird - soweit ersichtlich - die Frage, ob Rechtsanwaltsgebühren nach § 162 VwGO auch dann erstattungsfähig sein können, wenn der Rechtsanwalt einen Schriftsatz einreicht, ohne die bereits erfolgte Rücknahme zu kennen oder kennen zu müssen, bejaht (vgl. VGH Mannheim NVwZ-RR 1998, 342 f.; Olbertz in Schoch/Schneider/Bier VwGO [Stand: Juni 2016] § 162 Rn. 46).

23

(3) Nichts anderes gilt für § 80 Satz 1 FamFG. Auch im Rahmen dieser Vorschrift sind Aufwendungen der Beteiligten als notwendig anzusehen, wenn ein verständiger und wirtschaftlich vernünftiger Beteiligter die Kosten auslösende Maßnahme im Zeitpunkt ihrer Vornahme als sachdienlich ansehen durfte, wobei der Grundsatz sparsamer Verfahrensführung gilt (vgl. OLG Brandenburg FamRZ 2015, 1743 f.; BeckOK FamFG/Nickel [Stand: 1. Dezember 2016] § 80 Rn. 7; Horndasch/Viefhues FamFG 3. Aufl. § 80 Rn. 21; Kemper/Schreiber Familienverfahrensrecht 3. Aufl. § 80 FamFG Rn. 35; Prütting/Helms/Feskorn FamFG 3. Aufl. § 80 Rn. 3a; Hk-ZPO/Kemper 7. Aufl. § 80 FamFG Rn. 5; Wittenstein in Bahrenfuss FamFG 2. Aufl. § 80 Rn. 9; Zöller/Feskorn ZPO 31. Aufl. § 80 FamFG Rn. 3; so zu § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch BGHZ 166, 117 = NJW 2006, 2260 Rn. 20 und BGH Beschluss vom 16. Oktober 2002 - VIII ZB 30/02 - FamRZ 2003, 441, 443). Soweit in Rechtsprechung und Literatur sprachlich hiervon abweichend darauf abgestellt wird, dass die Kosten nach der allgemeinen Verkehrsauffassung objektiv aufzuwenden sein müssten (vgl. OLG Nürnberg FamRZ 2012, 735; Keidel/Zimmermann FamFG 19. Aufl. § 80 Rn. 5; MünchKommFamFG/Schindler 2. Aufl. § 80 Rn. 10; Müther in Bork/Jacoby/Schwab FamFG 2. Aufl. § 80 Rn. 6), begründet dies keinen sachlichen Unterschied. Denn die allgemeine Verkehrsauffassung steht insoweit für den „verobjektivierten“ Standpunkt des verständigen und wirtschaftlich vernünftigen Beteiligten. Maßstab für die Erstattungsfähigkeit nach § 80 Satz 1 FamFG ist mithin kein rein objektiver. Die Frage, ob vom Antrags- oder Rechtsmittelgegner trotz bereits erfolgter Rücknahme verursachte Kosten notwendige Aufwendungen im Sinne des § 80 Satz 1 FamFG sind, ist nicht aufgrund der objektiven Verfahrenssituation, sondern von diesem "verobjektivierten" Standpunkt aus zu beantworten.

24

(a) Den Kostenbestimmungen der §§ 80 ff. FamFG liegt ein anderes Regelungskonzept als den §§ 91 ff. ZPO zugrunde. Während nach der Zivilprozessordnung die Kostenlast regelmäßig dem jeweiligen Obsiegen oder Unterliegen folgt, haben die §§ 80 ff. FamFG in viel stärkerem Maße den Einzelfall und dabei, wie § 81 Abs. 2 FamFG belegt, subjektive Elemente der schuldhaften Kostenverursachung im Blick. Dies gewinnt nicht nur für die Kostengrundentscheidung, sondern auch für das Verständnis des Begriffs der Notwendigkeit in § 80 Satz 1 FamFG Bedeutung. Darf ein Beteiligter nach den Informationen, die ihm zur Verfügung stehen oder zumindest stehen müssten, bei verständiger und wirtschaftlich vernünftiger, eine sparsame Verfahrensführung berücksichtigenden Herangehensweise davon ausgehen, dass eine Maßnahme sachdienlich ist, so erwächst ihm aus der Vornahme der Maßnahme kein Vorwurf. So aber verhält es sich, wenn er als Antrags- oder Rechtsmittelgegner davon ausgeht und ausgehen darf, sich in einem Verfahren zur Wehr setzen zu müssen. Eine Rücknahme, die er weder kennt noch kennen muss, hat hierauf keinen Einfluss. Veranlasser ist vielmehr letztlich allein der Antragsteller oder Rechtsmittelführer.

25

Jedenfalls im Rahmen des § 80 FamFG wäre es im Gegenteil systemfremd und auch unbillig, dem Antrags- oder Rechtsmittelgegner, der auf den Rücknahmezeitpunkt keinen Einfluss hat, einen verfahrensrechtlichen Kostenerstattungsanspruch zu versagen, wenn er bei Verursachung der Kosten auch vom Standpunkt eines verständigen und wirtschaftlich vernünftigen, auf Kostengeringhaltung bedachten Beteiligten von der Notwendigkeit dieser Kosten ausgehen durfte.

26

(b) Zu keinem anderen Ergebnis führt bei § 80 FamFG die Überlegung, bei der Prüfung der Notwendigkeit einer bestimmten Maßnahme im Kostenfestsetzungsverfahren, das auf eine formale Prüfung der Kostentatbestände und auf die Klärung einfacher Rechtsfragen des Kostenrechts zugeschnitten ist, sei eine typisierende Betrachtungsweise geboten. Vor diesem Hintergrund sei es wenig sinnvoll, das Verfahren durch eine übermäßige Differenzierung der Voraussetzungen für die Erstattungsfähigkeit und insbesondere durch die - unter Umständen aufwändige - Prüfung subjektiver Kriterien ("unverschuldete Unkenntnis" von Beteiligtem und Verfahrensbevollmächtigtem) zu belasten (vgl. BGHZ 209, 120 = FamRZ 2016, 900 Rn. 11; BGH Beschluss vom 23. November 2006 - I ZB 39/06 - NJW-RR 2007, 1575 Rn. 17). Im Kostenfestsetzungsverfahren nach § 85 FamFG, §§ 103 bis 107 ZPO muss ohnehin stets eine Einzelfallprüfung danach erfolgen, ob notwendige Aufwendungen im Sinne des § 80 FamFG vorliegen. Dies gilt auch für Rechtsanwaltskosten, weil es an einer § 91 Abs. 2 ZPO entsprechenden Norm fehlt. Die für den Ausnahmefall der vor Kostenverursachung erfolgten Rücknahme erforderliche Prüfung, ob eine unverschuldete Unkenntnis des Antrags- oder Rechtsmittelgegners vorliegt, bedeutet in diesem Zusammenhang keine Überfrachtung des Kostenfestsetzungsverfahrens.

27

b) Der Senat kann die Notwendigkeit der vom Antragsgegner geltend gemachten Rechtsanwaltskosten nicht selbst beurteilen. Insoweit fehlt es bereits an ausreichenden Feststellungen zur Schwierigkeit der Sache (vgl. etwa OLG Nürnberg FamRZ 2012, 735; Keidel/Zimmermann FamFG 19. Aufl. § 80 Rn. 28; MünchKommFamFG/Schindler 2. Aufl. § 80 Rn. 11; Schulte-Bunert/Weinreich/Keske FamFG 5. Aufl. § 80 Rn. 50). Diese wird das Oberlandesgericht nun zu treffen haben.

Dose      

        

Klinkhammer      

        

Schilling

        

Botur      

        

Guhling      

        

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

(1) Die Berufungsschrift und die Berufungsbegründung sind der Gegenpartei zuzustellen.

(2) Der Vorsitzende oder das Berufungsgericht kann der Gegenpartei eine Frist zur schriftlichen Berufungserwiderung und dem Berufungskläger eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme auf die Berufungserwiderung setzen. § 277 gilt entsprechend.

(1) Beim Bundesgerichtshof werden ein Großer Senat für Zivilsachen und ein Großer Senat für Strafsachen gebildet. Die Großen Senate bilden die Vereinigten Großen Senate.

(2) Will ein Senat in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Senats abweichen, so entscheiden der Große Senat für Zivilsachen, wenn ein Zivilsenat von einem anderen Zivilsenat oder von dem Großen Zivilsenat, der Große Senat für Strafsachen, wenn ein Strafsenat von einem anderen Strafsenat oder von dem Großen Senat für Strafsachen, die Vereinigten Großen Senate, wenn ein Zivilsenat von einem Strafsenat oder von dem Großen Senat für Strafsachen oder ein Strafsenat von einem Zivilsenat oder von dem Großen Senat für Zivilsachen oder ein Senat von den Vereinigten Großen Senaten abweichen will.

(3) Eine Vorlage an den Großen Senat oder die Vereinigten Großen Senate ist nur zulässig, wenn der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, auf Anfrage des erkennenden Senats erklärt hat, daß er an seiner Rechtsauffassung festhält. Kann der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, wegen einer Änderung des Geschäftsverteilungsplanes mit der Rechtsfrage nicht mehr befaßt werden, tritt der Senat an seine Stelle, der nach dem Geschäftsverteilungsplan für den Fall, in dem abweichend entschieden wurde, zuständig wäre. Über die Anfrage und die Antwort entscheidet der jeweilige Senat durch Beschluß in der für Urteile erforderlichen Besetzung; § 97 Abs. 2 Satz 1 des Steuerberatungsgesetzes und § 74 Abs. 2 Satz 1 der Wirtschaftsprüferordnung bleiben unberührt.

(4) Der erkennende Senat kann eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung dem Großen Senat zur Entscheidung vorlegen, wenn das nach seiner Auffassung zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist.

(5) Der Große Senat für Zivilsachen besteht aus dem Präsidenten und je einem Mitglied der Zivilsenate, der Große Senate für Strafsachen aus dem Präsidenten und je zwei Mitgliedern der Strafsenate. Legt ein anderer Senat vor oder soll von dessen Entscheidung abgewichen werden, ist auch ein Mitglied dieses Senats im Großen Senat vertreten. Die Vereinigten Großen Senate bestehen aus dem Präsidenten und den Mitgliedern der Großen Senate.

(6) Die Mitglieder und die Vertreter werden durch das Präsidium für ein Geschäftsjahr bestellt. Dies gilt auch für das Mitglied eines anderen Senats nach Absatz 5 Satz 2 und für seinen Vertreter. Den Vorsitz in den Großen Senaten und den Vereinigten Großen Senaten führt der Präsident, bei Verhinderung das dienstälteste Mitglied. Bei Stimmengleichheit gibt die Stimme des Vorsitzenden den Ausschlag.

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

(1) Die Berufungsschrift und die Berufungsbegründung sind der Gegenpartei zuzustellen.

(2) Der Vorsitzende oder das Berufungsgericht kann der Gegenpartei eine Frist zur schriftlichen Berufungserwiderung und dem Berufungskläger eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme auf die Berufungserwiderung setzen. § 277 gilt entsprechend.