Bundesgerichtshof Beschluss, 27. Nov. 2014 - I ZB 37/14

bei uns veröffentlicht am27.11.2014
vorgehend
Landgericht Oldenburg (Oldenburg), 5 O 1421/11, 28.01.2013
Oberlandesgericht Oldenburg, 6 U 38/13, 15.07.2013

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZB 37/14
vom
27. November 2014
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. November 2014 durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert,
Dr. Koch, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 15. Juli 2013 wird auf Kosten des Klägers als unzulässig verworfen.

Gründe:


1
A. Das Landgericht hat die auf Zahlung von 20.000 € gerichtete Klage des Klägers abgewiesen. Nachdem die innerhalb der Berufungsfrist vom Kläger beantragte Prozesskostenhilfe durch den am 26. März 2013 zugestellten Beschluss des Berufungsgerichts bewilligt worden war, lief die Frist für die Beantragung der Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungsfrist am 9. April 2013 - einem Dienstag - ab. Das mit der Berufungseinlegung verbundene Wiedereinsetzungsgesuch des Klägers ging jedoch erst am Donnerstag, den 11. April 2013 beim Berufungsgericht ein.
2
Nachdem das Berufungsgericht den Kläger auf die Fristversäumung hingewiesen und Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 27. Juni 2013 gewährt hatte, hat der Kläger mit an diesem Tag eingegangenem Schriftsatz Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Beantragung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Berufung beantragt. Zur Begründung hat er vorgetragen, mit der Notierung der Frist sei die in der Kanzlei seines Prozessbevollmächtigten als zuverlässig bekannte und regelmäßig überwachte Rechtsanwaltsfachangestellte A. betraut gewesen. Es habe die allgemeine Anweisung bestanden, Fristen entsprechend in den Fristenkalender zu notieren. Im Falle der Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die Einlegung von Berufungen sei danach eine 14-tägige Wiedereinsetzungsfrist nebst einwöchiger Vorfrist zu notieren. Entsprechend der geltenden Frist sei der Wiedereinsetzungsantrag am 9. April 2013 fertiggestellt worden. Die mit der Ausfertigung des Schriftsatzes betraute Rechtsanwaltsfachangestellte H. sei durch den Prozessbevollmächtigten des Klägers im Wege der Einzelanweisung angewiesen worden, den Schriftsatz vorab per Telefax an das Berufungsgericht zu übersenden und die Frist zu wahren. Daneben habe die allgemeine Anweisung bestanden, fristgebundene Schriftsätze vorab per Telefax beim zuständigen Gericht einzureichen. Frau H. sei als zuverlässige Kraft bekannt, werde regelmäßig überwacht und habe in der Vergangenheit Einzelanweisungen zuverlässig ausgeführt. Gleichwohl sei die Übersendung des Wiedereinsetzungsantrags vorab per Telefax offensichtlich unterblieben.
3
Das Berufungsgericht hat die Berufung nach Vernehmung der Rechtsanwaltsfachangestellte H. als Zeugin durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 1 ZPO verworfen. In den Gründen seiner Entscheidung hat es den Antrag des Klägers zur Wiedereinsetzung in die Frist zur Beantragung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Berufung zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Klägers, mit der er die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses erstrebt und den Wiedereinsetzungsantrag weiterverfolgt.

4
B. Das Berufungsgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag mit der Begründung abgelehnt, der Kläger habe nicht glaubhaft gemacht, dass er unverschuldet an der Einhaltung der Wiedereinsetzungsfrist gehindert gewesen sei. Zwar sei die Darstellung des Klägers, wonach sein Prozessbevollmächtigter die sonst zuverlässige Rechtsanwaltsfachangestellte H. im Wege der Einzelanweisung beauftragt habe, den Schriftsatz vorab per Telefax an das Berufungsgericht zu senden, grundsätzlich geeignet, die Wiedereinsetzung zu begründen. Auch habe die Zeugin H. diese Darstellung bestätigt. Die betreffenden Umstände seien jedoch durch die Vernehmung der Zeugin H. nicht glaubhaft gemacht worden, weil erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der Bekundungen der Zeugin gegeben seien.
5
C. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Rechtsbeschwerde hat im Ergebnis keinen Erfolg. Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1, § 238 Abs. 2 Satz 1, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist unzulässig. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
6
I. Im Streitfall sind die Zulässigkeitsvoraussetzungen gemäß § 574 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt.
7
1. Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Zwar hat das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen, der Kläger habe den geltend gemachten Wiedereinsetzungsgrund für die Versäumung der Frist zur Beantragung der Wiedereinsetzung in die Frist zur Einlegung der Berufung nicht glaub- haft gemacht. Zudem hat sich das Berufungsgericht nicht mit allen vom Kläger geltend gemachten Mitteln zur Glaubhaftmachung auseinandergesetzt. Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist jedoch im Ergebnis richtig. Damit fehlt es an der für die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde gemäß § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erforderlichen Entscheidungserheblichkeit der dem Berufungsgericht unterlaufenen Rechtsfehler (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 574 Rn. 13a).
8
a) Eine Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zulässig, wenn die Ablehnung des Wiedereinsetzungsgesuches den Antragsteller in seinem verfassungsrechtlich gewährleisteten Anspruch auf wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip) oder auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Diese Verfahrensgrundrechte gebieten es, den Zugang zu den Gerichten nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren. Dies bedeutet, dass einer Partei die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht aufgrund von Anforderungen an die Sorgfaltspflichten ihres Prozessbevollmächtigten versagt werden darf, die nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht verlangt werden und mit denen er auch unter Berücksichtigung der Entscheidungspraxis des angerufenen Spruchkörpers nicht rechnen musste (vgl. BGH, Beschluss vom 9. April 2008 - I ZB 101/06, NJW-RR 2008, 1288 Rn. 6 mwN).
9
b) Gegen diese Grundsätze verstößt die angefochtene Entscheidung. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die vom Kläger beantragte Wiedereinsetzung nicht versagt und seine Berufung daher nicht verworfen werden.
10
aa) Das Berufungsgericht hat die Anforderungen überspannt, die an die Glaubhaftmachung eines Wiedereinsetzungsgrundes zu stellen sind.
11
(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, die vom Kläger vorgebrachten Umstände seien zwar grundsätzlich geeignet, die Wiedereinsetzung zu begründen. Es fehle jedoch an der Glaubhaftmachung durch die Aussage der als Zeugin vernommenen Rechtsanwaltsfachangestellte H. Nach ihrer Aussage habe die Zeugin gegen die allgemeine Anweisung zum Faxen fristgebundener Schriftsätze, gegen die entsprechende Einzelanweisung des Prozessbevollmächtigten des Klägers, gegen die Anweisung betreffend der Fristenlöschung sowie gegen ihre eigene Praxis verstoßen, Faxaufträge sofort zu erledigen. Für diese bemerkenswerte Häufung von Verfahrensverstößen habe die Zeugin aber keinen plausiblen Grund anzugeben vermocht. Sie habe auf Befragen lediglich erklärt, ein besonders hohes Arbeitsaufkommen oder ähnliches habe an dem Tag nicht geherrscht, nur die allgemein hohe Arbeitsbelastung.
12
(2) Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Es genügt den Anforderungen des § 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO, wenn der Antragsteller einen Geschehensablauf glaubhaft macht, bei dem nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ist. Zur Glaubhaftmachung eines für die Bejahung der Wiedereinsetzung nach diesen Grundsätzen ausreichenden Versehens ist es dagegen nicht erforderlich, zusätzlich Gründe darzulegen und glaubhaft zu machen, die das Versehen erklären können (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Oktober 1998 - X ZB 33/97, NJW-RR 1999, 428, 429; Beschluss vom 16. November 2004 - VIII ZB 32/04, NJW-RR 2005, 1006 f.; Gerken in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 236 Rn. 8; Musielak/Grandel, ZPO, 11. Aufl., § 236 Rn. 5).
13
bb) Die Rechtsbeschwerde rügt zudem mit Recht, dass das Berufungsgericht sich auch nicht mit allen vom Kläger vorgebrachten Mitteln zur Glaubhaftmachung auseinandergesetzt hat.
14
(1) Die Frage, ob die eine Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen im Sinne von § 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO glaubhaft gemacht sind, bestimmt sich nach den zu § 294 ZPO entwickelten Grundsätzen. Danach genügt ein geringerer Grad der richterlichen Überzeugungsbildung; die Behauptung ist glaubhaft gemacht, sofern eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sie zutrifft. Die Feststellung der überwiegenden Wahrscheinlichkeit unterliegt dem Grundsatz der freien Würdigung des gesamten Vorbringens (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2006 - IX ZB 60/06, NJW-RR 2007, 357 Rn. 11 f.). Ihre Überprüfung durch die Rechtsbeschwerde ist darauf beschränkt, ob der Tatrichter sich mit dem Prozessstoff und den Glaubhaftmachungsmitteln umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt und nicht gegen Denk- und Naturgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen hat.
15
(2) Diesen Anforderungen wird der angefochtene Beschluss nicht gerecht. Der Kläger hat sich zur Glaubhaftmachung des zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrags gehaltenen Vortrags auch auf die anwaltliche Versicherung seines Prozessbevollmächtigten gestützt. Mit dieser Versicherung hat sich das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht auseinandergesetzt. Eine anwaltliche Versicherung ist grundsätzlich ein für die Glaubhaftmachung taugliches Mittel (vgl. BGH, Urteil vom 2. November 1988 - IVb ZR 109/87, FamRZ 1989, 373, 374; Beschluss vom 18. Mai 2011 - IV ZB 6/10, NJOZ 2011, 1809 Rn. 11; Musielak/Grandel aaO § 236 Rn. 5; Zöller/Greger, ZPO aaO § 294 Rn. 5). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht regelmäßig kein Anlass, eine durch eine anwaltliche Versicherung bekräftigte Darstellung kritischer zu würdigen, als dies bei eidesstattlich versicherten Angaben erforderlich ist. Von dem als richtig versicherten Vortrag darf ausgegangen werden, solange nicht konkrete Anhaltspunkte es ausschließen, den geschilderten Sachverhalt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für zutreffend zu erachten (BGH, Beschluss vom 18. Januar 1984 - IVb ZB 212/83, VersR 1984, 861; BGH, FamRZ 1989, 373, 374 mwN). Derartige Anhaltspunkte hat das Berufungsgericht im Streitfall nicht festgestellt.
16
c) Die Rechtsfehler des Berufungsgerichts sind für die Versagung der Wiedereinsetzung jedoch nicht entscheidungserheblich, weil die vom Kläger vorgetragenen Umstände aus einem anderen Grund nicht ausreichen, die Voraussetzungen des § 234 Abs. 1 ZPO darzulegen und glaubhaft zu machen. Das Berufungsgericht hat die Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungsfrist jedenfalls deshalb zu Recht versagt und die Berufung zu Recht als unzulässig verworfen, weil auch bei Zugrundelegung des Vortrags des Klägers nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Fristversäumung auf einer unzureichend organisierten Ausgangskontrolle im Büro des Prozessbevollmächtigten des Klägers beruht. Dieses Organisationsverschulden seines Prozessbevollmächtigten muss sich der Kläger zurechnen lassen (§ 85 Abs. 2 ZPO).
17
aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen Prozessbevollmächtigte in ihrem Büro eine Ausgangskontrolle schaffen, die zuverlässig gewährleistet, dass die im Fristenkalender vermerkten Fristen erst dann gestrichen oder anderweit als erledigt gekennzeichnet werden, wenn die fristwahrende Maßnahme tatsächlich durchgeführt, der Schriftsatz also gefertigt und abgesandt oder zumindest postfertig gemacht, die weitere Beförderung der ausgehenden Post also organisatorisch zuverlässig vorbereitet worden und nötigenfalls vorab per Telefax übermittelt worden ist (BGH, Beschluss vom 17. Januar 2012 - VI ZB 11/11, NJW-RR 2012, 427 Rn. 9; Beschluss vom 28. Februar 2013 - I ZB 75/12, NJW-RR 2013, 1008 Rn. 6; Beschluss vom 29. Oktober 2013 - X ZB 17/12, GRUR 2014, 102 Rn. 11 - Bergbaumaschine; Beschluss vom 16. Dezember 2013 - II ZB 23/12, juris Rn. 9). Bei der Übermittlung fristwahrender Schriftsätze per Telefax kommt der Rechtsanwalt seiner Verpflichtung zu einer wirksamen Ausgangskontrolle nur dann nach, wenn er seinem Personal die Weisung erteilt, sich einen Sendebericht ausdrucken zu lassen, auf dieser Grundlage die Vollständigkeit der Übermittlung zu prüfen und die Notfrist erst nach Kontrolle des Sendeberichts zu löschen. Diese Ausgangskontrolle dient nicht nur dazu, Fehler bei der Übermittlung auszuschließen. Vielmehr soll damit ebenso die Feststellung ermöglicht werden, ob der Schriftsatz überhaupt übermittelt worden ist (BGH, Beschluss vom 7. Juli 2010 - XII ZB 59/10, NJW-RR 2010, 1648 Rn. 12 und 14; BGH, NJW-RR 2013, 1008 Rn. 6; BGH, Beschluss vom 17. Juli 2013 - XII ZB 115/13, NJW-RR 2013, 1328 Rn. 6). Zu einer wirksamen Ausgangskontrolle gehört weiterhin eine Anordnung des Prozessbevollmächtigten, die sicherstellt, dass die Erledigung der fristgebundenen Sachen am Abend eines jeden Arbeitstags anweisungsgemäß anhand des Fristenkalenders überprüft wird (BGH, NJW-RR 2012, 427 Rn. 9; NJW-RR 2013, 1008 Rn. 6; BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2013 - II ZB 23/12, juris Rn. 9). Der für die Kontrolle zuständige Angestellte ist dabei anzuweisen, Fristen im Kalender grundsätzlich erst zu streichen oder als erledigt zu kennzeichnen, nachdem er sich anhand der Akte vergewissert hat, dass zweifelsfrei nicht mehr zu veranlassen ist (BGH, Beschluss vom 8. Januar 2013 - VI ZB 78/11, NJW-RR 2013, 506 Rn. 10, mwN).
18
bb) Der Begründung des Wiedereinsetzungsantrags des Klägers lässt sich nicht entnehmen, dass im Büro seines Prozessbevollmächtigten eine solche Ausgangskontrolle, die einen gestuften Schutz gegen die Fristversäumung bietet , eingerichtet ist. Es ist nicht glaubhaft gemacht, dass eine allgemeine Anweisung besteht, die im Fristenkalender eingetragene Berufungsfrist erst zu löschen, wenn die weitere - rechtzeitige - Beförderung der ausgehenden Post organisatorisch zuverlässig vorbereitet worden ist beziehungsweise bei Übermittlung per Telefax die Kontrolle des Sendeberichts erfolgt ist. Es wird weiter nicht glaubhaft gemacht, dass die Erledigung der fristgebundenen Sachen am Abend eines jeden Arbeitstags anhand des Fristenkalenders und der Akte da- raufhin überprüft wird, ob zweifelsfrei nichts mehr zu veranlassen ist. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist bei ordnungsgemäß eingerichteter Ausgangskontrolle hätte vermieden werden können, indem entweder die Frist im Fristenkalender schon nicht fälschlich gestrichen oder anderweit als erledigt gekennzeichnet worden wäre oder, sofern die Frist im Fristenkalender nicht als erledigt gekennzeichnet worden wäre, dies bei der abendlichen Ausgangskontrolle aufgefallen wäre.
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2. Die Rechtsbeschwerde ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zulässig, weil das Berufungsgericht unter Hinweis auf § 161 Abs. 1 Nr. 1 ZPO davon abgesehen hat, die Aussage der Zeugin H. zu protokollieren. Die Rechtsbeschwerdebegründung macht insoweit geltend, es sei klärungsbedürftig, ob die Bestimmung des § 161 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, wonach die Aussage eines Zeugen entgegen § 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPO nicht in das Protokoll aufgenommen werden muss, wenn das Endurteil der Revision nicht unterliegt, auch gilt, wenn das Berufungsgericht - wie im Streitfall - durch den mit der Rechtsbeschwerde anfechtbaren Beschluss gemäß § 522 Abs. 1 ZPO entscheidet. Diese Frage ist nicht entscheidungserheblich. Auf die Nachprüfbarkeit der Aussage der Zeugin in der Rechtsbeschwerdeinstanz kommt es für die Glaubhaftmachung im Streitfall nicht an. Die Versagung der Wiedereinsetzung ist unabhängig von der Aussage der Zeugin zu Recht erfolgt, weil der Kläger nicht dargelegt und glaubhaft gemacht hat, dass im Büro seines Prozessbevollmächtigten eine hinreichende Ausgangskontrolle eingerichtet war. Es kann deshalb auch auf sich beruhen, ob die notwendige Protokollierung des Inhalts der Beweisaufnahme im Streitfall als ersetzbar angesehen werden kann, weil sich der Inhalt der Zeugenaussage mit der erforderlichen Klarheit aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung oder dem in der Gerichtsakte befindlichen Vermerk des Berichterstatters ergibt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 1963 - VI ZR 273/62, BGHZ 40, 84, 86; Urteil vom 21. April 1993 - XII ZR 126/91, NJW-RR 1993, 1034; Beschluss vom 24. Juni 2003 - VI ZR 309/02, NJW 2003, 3057, 3058; MünchKomm.ZPO/Wagner, 4. Aufl., § 161 Rn. 8 f.).
20
II. Danach ist die Rechtsbeschwerde gegen den angegriffenen Beschluss als unzulässig zu verwerfen (§ 577 Abs. 1 ZPO). Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Büscher Schaffert Koch
Löffler Schwonke
Vorinstanzen:
LG Oldenburg, Entscheidung vom 28.01.2013 - 5 O 1421/11 -
OLG Oldenburg, Entscheidung vom 15.07.2013 - 6 U 38/13 -

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(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn1.dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder2.das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.§ 542 Ab

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(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwer

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(1) Das Rechtsbeschwerdegericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Rechtsbeschwerde an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Rechtsbeschwerde a

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(1) Die von dem Bevollmächtigten vorgenommenen Prozesshandlungen sind für die Partei in gleicher Art verpflichtend, als wenn sie von der Partei selbst vorgenommen wären. Dies gilt von Geständnissen und anderen tatsächlichen Erklärungen, insoweit sie

Zivilprozessordnung - ZPO | § 234 Wiedereinsetzungsfrist


(1) Die Wiedereinsetzung muss innerhalb einer zweiwöchigen Frist beantragt werden. Die Frist beträgt einen Monat, wenn die Partei verhindert ist, die Frist zur Begründung der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Rechtsbeschw

Zivilprozessordnung - ZPO | § 294 Glaubhaftmachung


(1) Wer eine tatsächliche Behauptung glaubhaft zu machen hat, kann sich aller Beweismittel bedienen, auch zur Versicherung an Eides statt zugelassen werden. (2) Eine Beweisaufnahme, die nicht sofort erfolgen kann, ist unstatthaft.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 238 Verfahren bei Wiedereinsetzung


(1) Das Verfahren über den Antrag auf Wiedereinsetzung ist mit dem Verfahren über die nachgeholte Prozesshandlung zu verbinden. Das Gericht kann jedoch das Verfahren zunächst auf die Verhandlung und Entscheidung über den Antrag beschränken. (2) A

Zivilprozessordnung - ZPO | § 236 Wiedereinsetzungsantrag


(1) Die Form des Antrags auf Wiedereinsetzung richtet sich nach den Vorschriften, die für die versäumte Prozesshandlung gelten. (2) Der Antrag muss die Angabe der die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen enthalten; diese sind bei der Antragste

Zivilprozessordnung - ZPO | § 160 Inhalt des Protokolls


(1) Das Protokoll enthält 1. den Ort und den Tag der Verhandlung;2. die Namen der Richter, des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle und des etwa zugezogenen Dolmetschers;3. die Bezeichnung des Rechtsstreits;4. die Namen der erschienenen Parteien, Neben

Zivilprozessordnung - ZPO | § 161 Entbehrliche Feststellungen


(1) Feststellungen nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 und 5 brauchen nicht in das Protokoll aufgenommen zu werden, 1. wenn das Prozessgericht die Vernehmung oder den Augenschein durchführt und das Endurteil der Berufung oder der Revision nicht unterliegt;2. sow

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(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn

1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
§ 542 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

(1) Das Verfahren über den Antrag auf Wiedereinsetzung ist mit dem Verfahren über die nachgeholte Prozesshandlung zu verbinden. Das Gericht kann jedoch das Verfahren zunächst auf die Verhandlung und Entscheidung über den Antrag beschränken.

(2) Auf die Entscheidung über die Zulässigkeit des Antrags und auf die Anfechtung der Entscheidung sind die Vorschriften anzuwenden, die in diesen Beziehungen für die nachgeholte Prozesshandlung gelten. Der Partei, die den Antrag gestellt hat, steht jedoch der Einspruch nicht zu.

(3) Die Wiedereinsetzung ist unanfechtbar.

(4) Die Kosten der Wiedereinsetzung fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind.

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn

1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
§ 542 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

6
1. Die nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4, § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist zulässig. Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 ZPO) geboten. Der angefochtene Beschluss verletzt die Klägerin in ihrem verfassungsrechtlich gewährleisteten Anspruch auf wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG i.V. mit dem Rechtsstaatsprinzip), und auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Danach darf der Zugang zu einer in der Verfahrensordnung vorgesehenen Instanz nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden (BVerfG, Kammerbeschl. v. 14.12.2001 - 1 BvR 1009/01, NJW-RR 2002, 1004; BGHZ 151, 221, 227; BGH, Beschl. v. 9.11.2005 - XII ZB 270/04, FamRZ 2006, 192). Dies bedeutet, dass einer Partei die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht aufgrund von Anforderungen an die Sorgfaltspflichten ihres Prozessbevollmächtigten versagt werden darf, die nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht verlangt werden und mit denen er auch unter Berücksichtigung der Entscheidungspraxis des angerufenen Spruchkörpers nicht rechnen musste (BVerfG NJW-RR 2002, 1004).

(1) Die Form des Antrags auf Wiedereinsetzung richtet sich nach den Vorschriften, die für die versäumte Prozesshandlung gelten.

(2) Der Antrag muss die Angabe der die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen enthalten; diese sind bei der Antragstellung oder im Verfahren über den Antrag glaubhaft zu machen. Innerhalb der Antragsfrist ist die versäumte Prozesshandlung nachzuholen; ist dies geschehen, so kann Wiedereinsetzung auch ohne Antrag gewährt werden.

(1) Wer eine tatsächliche Behauptung glaubhaft zu machen hat, kann sich aller Beweismittel bedienen, auch zur Versicherung an Eides statt zugelassen werden.

(2) Eine Beweisaufnahme, die nicht sofort erfolgen kann, ist unstatthaft.

11
Schon an jeglicher Glaubhaftmachung der vorgetragenen Tatsachen fehlte es hier. Sie war nicht deshalb entbehrlich, weil in dem Wiedereinsetzungsantrag eine eigene Schilderung von Vorgängen durch den Prozessbevollmächtigten des Klägers enthalten war. Zwar kann die Schilderung von Vorgängen durch einen Rechtsanwalt die mitgeteilten Tatsachen in gleicher Weise glaubhaft machen, wie dies sonst durch eine eidesstattliche Versicherung der Fall ist, wenn der Anwalt die Richtigkeit seiner Angaben unter Bezugnahme auf seine Standespflichten anwaltlich versichert (BGH, Urteil vom 2. November 1988 - IVb ZR 109/87, FamRZ 1989, 373 unter 4 a; Beschluss vom 18. Januar 1984 - IVb ZB 112/83, VersR 1984, 861 unter a; Zöller/Greger, ZPO 28. Aufl. § 294 Rn. 5; Musielak/Huber, ZPO 8. Aufl. § 294 Rn. 4). Eine derartige besondere Versicherung lag aber nicht vor.

(1) Die Wiedereinsetzung muss innerhalb einer zweiwöchigen Frist beantragt werden. Die Frist beträgt einen Monat, wenn die Partei verhindert ist, die Frist zur Begründung der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Rechtsbeschwerde einzuhalten.

(2) Die Frist beginnt mit dem Tag, an dem das Hindernis behoben ist.

(3) Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist an gerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.

(1) Die von dem Bevollmächtigten vorgenommenen Prozesshandlungen sind für die Partei in gleicher Art verpflichtend, als wenn sie von der Partei selbst vorgenommen wären. Dies gilt von Geständnissen und anderen tatsächlichen Erklärungen, insoweit sie nicht von der miterschienenen Partei sofort widerrufen oder berichtigt werden.

(2) Das Verschulden des Bevollmächtigten steht dem Verschulden der Partei gleich.

9
b) Die vom Berufungsgericht gestellten Anforderungen an die Sorgfaltspflicht eines Prozessbevollmächtigten stehen in Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Danach gehört es zu den Aufgaben des Prozessbevollmächtigten , dafür Sorge zu tragen, dass ein fristgebundener Schriftsatz rechtzeitig erstellt wird und innerhalb der Frist bei dem zuständigen Gericht eingeht. Zu diesem Zweck muss der Prozessbevollmächtigte nicht nur sicherstellen, dass ihm die Akten von Verfahren, in denen Rechtsmittel- oder Rechtsmittelbegründungsfristen laufen, rechtzeitig vorgelegt werden. Er muss vielmehr zusätzlich eine Ausgangskontrolle schaffen, durch die zuverlässig gewährleistet wird, dass fristwahrende Schriftsätze auch tatsächlich rechtzeitig hinausgehen. Da für die Ausgangskontrolle in jedem Anwaltsbüro ein Fristenkalender unabdingbar ist, muss der Rechtsanwalt sicherstellen, dass die im Kalender vermerkten Fristen erst gestrichen werden (oder ihre Erledigung sonst kenntlich gemacht wird), wenn die fristwahrende Maßnahme durchgeführt, der Schriftsatz also gefertigt und abgesandt oder zumindest postfertig gemacht, die weitere Beförderung der ausgehenden Post also organisatorisch zuverlässig vorbereitet worden ist. Schließlich gehört zu einer wirksamen Ausgangskontrolle auch eine Anordnung des Prozessbevollmächtigten, durch die gewährleistet wird, dass die Erledigung der fristgebundenen Sachen am Abend eines jeden Arbeitstages anhand des Fristenkalenders von einer dazu beauftragten Bürokraft überprüft wird (vgl. Senatsbeschlüsse vom 23. Mai 2006 - VI ZB 77/05, VersR 2006, 1563 Rn. 5; vom 12. April 2011 - VI ZB 6/10, aaO, Rn. 7; BGH, Beschluss vom 16. Februar 2010 - VIII ZB 76/09, NJW 2010, 1378 Rn. 7, jeweils mwN). Hätte aufgrund einer Organisationsanweisung im Anwaltsbüro des Prozessbevollmächtigten des Klägers am Abend eines jeden Arbeitstages eine solche Kontrolle anhand des Fristenkalenders stattgefunden, wäre festgestellt worden, dass das Fristverlängerungsgesuch nicht abgesendet worden ist. Mithin ist die unterbliebene Kontrolle, die das Organisationsverschulden begründet, für die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist - unabhängig von der erteilten Einzelanweisung - ursächlich geworden. Das Berufungsgericht hat somit zu Recht ein Organisationsverschulden des Prozessbevollmächtigten des Klägers angenommen, welches der Partei gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zugerechnet wird, und den Wiedereinsetzungsantrag des Klägers gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zurückgewiesen sowie dessen Berufung als unzulässig verworfen. Galke Diederichsen Pauge Stöhr von Pentz
6
1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen Prozessbevollmächtigte in ihrem Büro eine Ausgangskontrolle schaffen, die zuverlässig gewährleistet, dass die im Fristenkalender vermerkten Fristen erst dann gestrichen oder anderweit als erledigt gekennzeichnet werden, wenn die fristwahrende Maßnahme tatsächlich durchgeführt, ein fristwahrender Schriftsatz also gefertigt und zumindest postfertig gemacht worden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 3. November 2010 - XII ZB 177/10, NJW 2011, 385 Rn. 9; Beschluss vom 17. Januar 2012 - VI ZB 11/11, NJW-RR 2012, 427 Rn. 9). Bei der Übermittlung fristwahrender Schriftsätze per Telefax kommt der Rechtsanwalt seiner Verpflichtung zu einer wirksamen Ausgangskontrolle nur dann nach, wenn er seinem Personal die Weisung erteilt, sich einen Sendebericht ausdrucken zu lassen, auf dieser Grundlage die Vollständigkeit der Übermittlung zu prüfen und die Notfrist erst nach Kontrolle des Sendeberichts zu löschen (BGH, Beschluss vom 7. Juli 2010 - XII ZB 59/10, NJW-RR 2010, 1648 Rn. 12 mwN). Zu einer wirksamen Ausgangskontrolle gehört weiterhin eine Anordnung des Prozessbevollmächtigten, die sicherstellt, dass die Erledigung der fristgebundenen Sachen am Abend eines jeden Arbeitstags anhand des Fristenkalenders überprüft wird (BGH, NJW 2011, 385 Rn. 9; NJW-RR 2012, 427 Rn. 9, jeweils mwN).
11
Zu den daraus resultierenden Pflichten gehört unter anderem die Pflicht, durch geeignete Organisation der Fristenkontrolle sicherzustellen, dass eine im Fristenkalender vermerkte Frist erst dann gestrichen oder in anderer Weise als erledigt gekennzeichnet wird, wenn die fristgebundene Maßnahme durchgeführt , der fristwahrende Schriftsatz also rechtzeitig vor Ablauf der Frist postfertig gemacht und nötigenfalls vorab per Telefax übermittelt worden ist (BGH, Beschluss vom 23. Januar 2013 - XII ZB 559/12, NJW-RR 2013, 572 Rn. 6 mwN). Der Anwalt muss darüber hinaus durch allgemeine Anweisungen sicherstellen, dass sein Büropersonal nicht eigenmächtig im Fristenkalender eingetragene Fristen ändert oder löscht. Dies gilt insbesondere dann, wenn eine außergewöhnliche Verfahrensgestaltung Anlass zur Prüfung gibt, ob die bereits eingetragenen Fristen maßgeblich bleiben oder nicht (BGH, Beschluss vom 20. September 2007 - I ZB 108/05, AnwBl 2007, 869 Rn. 5 mwN).
9
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen Prozessbevollmächtigte in ihrem Büro eine Ausgangskontrolle schaffen, die zuverlässig gewährleistet, dass die im Fristenkalender vermerkten Fristen erst dann gestrichen oder anderweit als erledigt gekennzeichnet werden, wenn die fristwahrende Maßnahme tatsächlich durchgeführt, der Schriftsatz also gefertigt und abgesandt oder zumindest postfertig gemacht, die weitere Beförderung der ausgehenden Post also organisatorisch zuverlässig vorbereitet worden und nötigenfalls vorab per Telefax übermittelt worden ist (BGH, Beschluss vom 17. Januar 2012 - VI ZB 11/11, NJW-RR 2012, 427 Rn. 9; Beschluss vom 28. Februar 2013 - I ZB 75/12, NJW-RR 2013, 1008 Rn. 6; Beschluss vom 29. Oktober 2013 - X ZB 17/12, Rn. 11). Bei der Übermittlung fristwahrender Schriftsätze per Telefax kommt der Rechtsanwalt seiner Verpflichtung zu einer wirksamen Ausgangskontrolle nur dann nach, wenn er seinem Personal die Weisung erteilt, sich einen Sendebericht ausdrucken zu lassen, auf dieser Grundlage die Vollständigkeit der Übermittlung zu prüfen und die Notfrist erst nach Kontrolle des Sendeberichts zu löschen. Diese Ausgangskontrolle dient nicht nur dazu, Fehler bei der Übermittlung auszuschließen. Vielmehr soll damit ebenso die Feststellung ermöglicht werden, ob der Schriftsatz überhaupt übermittelt worden ist (BGH, Beschluss vom 7. Juli 2010 - XII ZB 59/10, NJW-RR 2010, 1648 Rn. 12 und 14; Beschluss vom 28. Februar 2013 - I ZB 75/12, NJWRR 2013, 1008 Rn. 6; Beschluss vom 17. Juli 2013 - XII ZB 115/13, NJWRR 2013, 1328 Rn. 6). Zu einer wirksamen Ausgangskontrolle gehört weiterhin eine Anordnung des Prozessbevollmächtigten, die sicherstellt, dass die Erledigung der fristgebundenen Sachen am Abend eines jeden Arbeitstags anhand des Fristenkalenders überprüft wird (BGH, Beschluss vom 17. Januar 2012 - VI ZB 11/11, NJW-RR 2012, 427 Rn. 9; Beschluss vom 28. Februar 2013 - I ZB 75/12, NJW-RR 2013, 1008 Rn. 6).
12
aa) Der Rechtsanwalt hat in seinem Büro eine Ausgangskontrolle zu schaffen, durch die gewährleistet wird, dass Frist wahrende Schriftsätze rechtzeitig hinausgehen. Bei der Übermittlung per Telefax kommt der Rechtsanwalt dieser Verpflichtung nur dann nach, wenn er seiner Büroangestellten die Weisung erteilt, sich einen Sendebericht ausdrucken zu lassen, auf dieser Grundlage die Vollständigkeit der Übermittlung zu prüfen und die Notfrist erst nach Kontrolle des Sendeberichts zu löschen (BGH Beschlüsse vom 8. Mai 2007 - VIII ZB 128/06 - juris Tz. 7; vom 16. Juni 1998 - IX ZB 13/98, IX ZB 14/98 - VersR 1999, 996; siehe auch Senatsbeschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 34/07 - FamRZ 2008, 1515 Tz. 11).
6
1. Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Rechtsanwalt in seinem Büro eine Ausgangskontrolle zu schaffen, durch die gewährleistet wird, dass fristwahrende Schriftsätze rechtzeitig hinausgehen. Bei der Übermittlung per Telefax kommt der Rechtsanwalt dieser Verpflichtung nur dann nach, wenn er seinen Büroangestellten die Weisung erteilt, sich einen Sendebericht ausdrucken zu lassen, auf dieser Grundlage die Vollständigkeit der Übermittlung zu prüfen und die Notfrist erst nach Kontrolle des Sendeberichts zu löschen. Diese Ausgangskontrolle dient nicht nur dazu, Fehler bei der Übermittlung auszuschließen. Vielmehr soll damit ebenso die Feststellung ermöglicht werden, ob der Schriftsatz überhaupt übermittelt worden ist (Senatsbeschluss vom 7. Juli 2010 - XII ZB 59/10 - NJW-RR 2010, 1648 Rn. 12 und 14; siehe auch Senatsbeschluss vom 15. Juni 2011 - XII ZB 572/10 - NJW 2011, 2367 Rn. 13).
9
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen Prozessbevollmächtigte in ihrem Büro eine Ausgangskontrolle schaffen, die zuverlässig gewährleistet, dass die im Fristenkalender vermerkten Fristen erst dann gestrichen oder anderweit als erledigt gekennzeichnet werden, wenn die fristwahrende Maßnahme tatsächlich durchgeführt, der Schriftsatz also gefertigt und abgesandt oder zumindest postfertig gemacht, die weitere Beförderung der ausgehenden Post also organisatorisch zuverlässig vorbereitet worden und nötigenfalls vorab per Telefax übermittelt worden ist (BGH, Beschluss vom 17. Januar 2012 - VI ZB 11/11, NJW-RR 2012, 427 Rn. 9; Beschluss vom 28. Februar 2013 - I ZB 75/12, NJW-RR 2013, 1008 Rn. 6; Beschluss vom 29. Oktober 2013 - X ZB 17/12, Rn. 11). Bei der Übermittlung fristwahrender Schriftsätze per Telefax kommt der Rechtsanwalt seiner Verpflichtung zu einer wirksamen Ausgangskontrolle nur dann nach, wenn er seinem Personal die Weisung erteilt, sich einen Sendebericht ausdrucken zu lassen, auf dieser Grundlage die Vollständigkeit der Übermittlung zu prüfen und die Notfrist erst nach Kontrolle des Sendeberichts zu löschen. Diese Ausgangskontrolle dient nicht nur dazu, Fehler bei der Übermittlung auszuschließen. Vielmehr soll damit ebenso die Feststellung ermöglicht werden, ob der Schriftsatz überhaupt übermittelt worden ist (BGH, Beschluss vom 7. Juli 2010 - XII ZB 59/10, NJW-RR 2010, 1648 Rn. 12 und 14; Beschluss vom 28. Februar 2013 - I ZB 75/12, NJWRR 2013, 1008 Rn. 6; Beschluss vom 17. Juli 2013 - XII ZB 115/13, NJWRR 2013, 1328 Rn. 6). Zu einer wirksamen Ausgangskontrolle gehört weiterhin eine Anordnung des Prozessbevollmächtigten, die sicherstellt, dass die Erledigung der fristgebundenen Sachen am Abend eines jeden Arbeitstags anhand des Fristenkalenders überprüft wird (BGH, Beschluss vom 17. Januar 2012 - VI ZB 11/11, NJW-RR 2012, 427 Rn. 9; Beschluss vom 28. Februar 2013 - I ZB 75/12, NJW-RR 2013, 1008 Rn. 6).
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aa) Die vom Berufungsgericht insoweit gestellten Anforderungen an die Sorgfaltspflicht eines Prozessbevollmächtigten stehen in Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Danach gehört es zu den Aufgaben des Prozessbevollmächtigten, dafür Sorge zu tragen, dass ein fristgebundener Schriftsatz rechtzeitig erstellt wird und innerhalb der Frist bei dem zuständigen Gericht eingeht. Zu diesem Zweck muss der Prozessbevollmächtigte nicht nur sicherstellen, dass ihm die Akten von Verfahren, in denen Rechtsmittel- oder Rechtsmittelbegründungsfristen laufen, rechtzeitig vorgelegt werden. Er muss vielmehr zusätzlich eine Ausgangskontrolle schaffen, durch die zuverlässig gewährleistet wird, dass fristwahrende Schriftsätze auch tatsächlich rechtzeitig hinausgehen. Da für die Ausgangskontrolle in jedem Anwaltsbüro ein Fristenkalender unabdingbar ist, muss der Rechtsanwalt sicherstellen, dass die im Kalender vermerkten Fristen erst gestrichen werden (oder ihre Erledigung sonst kenntlich gemacht wird), wenn die fristwahrende Maßnahme durchgeführt, der Schriftsatz also gefertigt und abgesandt oder zumindest postfertig gemacht, die weitere Beförderung der ausgehenden Post also organisatorisch zuverlässig vorbereitet worden ist (vgl. Senatsbeschlüsse vom 23. Mai 2006 - VI ZB 77/05, VersR 2006, 1563 Rn. 5; vom 12. April 2011 - VI ZB 6/10, aaO, Rn. 7; vom 17. Januar 2012 - VI ZB 11/11, aaO, Rn. 9). Dabei ist der für die Kontrolle zuständige Angestellte anzuweisen, Fristen im Kalender grundsätzlich erst zu streichen oder als erledigt zu kennzeichnen, nachdem er sich anhand der Akte vergewissert hat, dass zweifelsfrei nichts mehr zu veranlassen ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 14. März 1996 - III ZB 13/96, VersR 1996, 1298; vom 6. November 2001 - XI ZB 11/01, BGHR ZPO § 233 Ausgangskontrolle 17; vom 11. September 2007 - XII ZB 109/04, NJW 2007, 3497 Rn. 13).

(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn

1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
§ 542 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

(1) Feststellungen nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 und 5 brauchen nicht in das Protokoll aufgenommen zu werden,

1.
wenn das Prozessgericht die Vernehmung oder den Augenschein durchführt und das Endurteil der Berufung oder der Revision nicht unterliegt;
2.
soweit die Klage zurückgenommen, der geltend gemachte Anspruch anerkannt oder auf ihn verzichtet wird, auf ein Rechtsmittel verzichtet oder der Rechtsstreit durch einen Vergleich beendet wird.

(2) In dem Protokoll ist zu vermerken, dass die Vernehmung oder der Augenschein durchgeführt worden ist. § 160a Abs. 3 gilt entsprechend.

(1) Das Protokoll enthält

1.
den Ort und den Tag der Verhandlung;
2.
die Namen der Richter, des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle und des etwa zugezogenen Dolmetschers;
3.
die Bezeichnung des Rechtsstreits;
4.
die Namen der erschienenen Parteien, Nebenintervenienten, Vertreter, Bevollmächtigten, Beistände, Zeugen und Sachverständigen und im Falle des § 128a den Ort, von dem aus sie an der Verhandlung teilnehmen;
5.
die Angabe, dass öffentlich verhandelt oder die Öffentlichkeit ausgeschlossen worden ist.

(2) Die wesentlichen Vorgänge der Verhandlung sind aufzunehmen.

(3) Im Protokoll sind festzustellen

1.
Anerkenntnis, Anspruchsverzicht und Vergleich;
2.
die Anträge;
3.
Geständnis und Erklärung über einen Antrag auf Parteivernehmung sowie sonstige Erklärungen, wenn ihre Feststellung vorgeschrieben ist;
4.
die Aussagen der Zeugen, Sachverständigen und vernommenen Parteien; bei einer wiederholten Vernehmung braucht die Aussage nur insoweit in das Protokoll aufgenommen zu werden, als sie von der früheren abweicht;
5.
das Ergebnis eines Augenscheins;
6.
die Entscheidungen (Urteile, Beschlüsse und Verfügungen) des Gerichts;
7.
die Verkündung der Entscheidungen;
8.
die Zurücknahme der Klage oder eines Rechtsmittels;
9.
der Verzicht auf Rechtsmittel;
10.
das Ergebnis der Güteverhandlung.

(4) Die Beteiligten können beantragen, dass bestimmte Vorgänge oder Äußerungen in das Protokoll aufgenommen werden. Das Gericht kann von der Aufnahme absehen, wenn es auf die Feststellung des Vorgangs oder der Äußerung nicht ankommt. Dieser Beschluss ist unanfechtbar; er ist in das Protokoll aufzunehmen.

(5) Der Aufnahme in das Protokoll steht die Aufnahme in eine Schrift gleich, die dem Protokoll als Anlage beigefügt und in ihm als solche bezeichnet ist.

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VI ZR 309/02
vom
24. Juni 2003
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht deshalb vor, weil das Urteil des
Berufungs(kollegial)gerichts von einem Richter unterzeichnet ist, der an der mündlichen
Verhandlung und der Urteilsfällung nicht beteiligt war; denn die falsche Unterschrift
kann gemäß § 319 ZPO nachträglich durch die richtige ersetzt werden.
Die Voraussetzungen, unter denen gemäß § 161 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Feststellungen
nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 und 5 ZPO (hier: die Ausführungen eines Sachverständigen)
nicht in das Protokoll aufgenommen werden müssen, liegen nicht vor, wenn das in
dem Rechtsstreit zu erlassende Urteil des Berufungsgerichts der Nichtzulassungsbeschwerde
nach § 544 ZPO unterliegt.
BGH, Beschluß vom 24. Juni 2003 – VI ZR 309/02 – OLG Düsseldorf
LG Krefeld
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Juni 2003 durch die Vorsitzende
Richterin Dr. Müller, den Richter Wellner, die Richterin Diederichsen
und die Richter Stöhr und Zoll

beschlossen:
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 1. August 2002 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Streitwert: 35.000

Gründe:


Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ist statthaft und in förmlicher Hinsicht nicht zu beanstanden (§ 544 Abs. 1, 2 ZPO). In der Sache hat sie keinen Erfolg, weil die Klägerin keinen Grund für die Zulassung der Revision dargelegt hat (§ 544 Abs. 2 Satz 3, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). 1. Nach dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht waren daran beteiligt die Richter B., S. und T.. Dies weist auch der Urteilseingang aus. Ausweislich der dem Revisionsgericht vorliegenden Urteilsausfertigung ist das Urteil an letzter Stelle aber nicht von dem Richter T., sondern von der Richterin S.-B. unterschrieben worden. Der Mangel der Unterschrift nötigt indes nicht zu einer Zulassung der Revision, weil die falsche Unterschrift nach § 319 ZPO nachträglich durch die
richtige ersetzt werden kann, und zwar auch nach Einlegung der Revision (BGHZ 18, 350, 354 ff.; Senatsbeschluß vom 6. Dezember 1988 - VI ZB 27/88 - NJW 1989, 1156, 1157; BGH, Urteil vom 26. November 1997 - VIII ZR 322/96 - NJW-RR 1998, 1065). Eine Rücksendung der Akten zwecks Berichtigung vor einer Entscheidung des Senats über die Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht erforderlich. 2. Das Berufungsgericht hat in der mündlichen Verhandlung den Sachverständigen Prof. F. vernommen. Es hat von der Protokollierung von dessen Äußerungen „gemäß § 161 Abs. 1 Nr. 1 ZPO abgesehen“. Mit dieser Begründung durfte zwar von der Protokollierung nicht abgesehen werden. Nach § 161 Abs. 1 Nr. 1 ZPO muß die Aussage eines Sachverständigen dann nicht nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPO in das Protokoll aufgenommen werden, wenn das Prozeßgericht die Vernehmung durchgeführt hat und das Endurteil der Berufung oder der Revision nicht unterliegt. Die letzte Voraussetzung lag hier nicht vor, weil eine Revision jedenfalls im Fall der Zulassung auf eine Nichtzulassungsbeschwerde hin in Betracht kommt (vgl. Zöller /Stöber, ZPO, 23. Aufl., § 161 Rdn. 3). Dies nötigt aber nicht zur Zulassung der Revision. Grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO kommt der Sache entgegen der in der Beschwerdebegründung vertretenen Auffassung nicht zu. Die grundsätzliche Notwendigkeit der Protokollierung ergibt sich aus dem Gesetz. Außerdem wirkt sich der Mangel der Protokollierung auf die Überprüfbarkeit des angegriffenen Urteils durch das Revisionsgericht hier nicht aus (dazu nachfolgend). Daß ein solcher Mangel nicht der für die Anwendung des § 295 ZPO vorauszusetzenden Parteidisposition unterliegt, hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden (vgl. BGH, Urteile vom 18. Septem-
ber 1986 - I ZR 179/84 - NJW 1987, 1200 f. und vom 12. Mai 1993 - XII ZR 174/92 - BGHR ZPO § 543 Abs. 2, Tatbestand, fehlender, 10). Die Revision ist auch nicht deshalb zuzulassen, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Dabei kann dahinstehen, ob ein Mangel der Protokollierung, der dazu führt, daß die tatsächlichen Grundlagen der Entscheidung für das Revisionsgericht nicht in vollem Umfang ersichtlich sind, die Zulassung der Revision stets als erforderlich erscheinen lassen muß. Unter den vorliegenden Umständen kommt es darauf nicht an. Denn die an sich notwendige Protokollierung des Inhalts der Beweisaufnahme kann als ersetzbar angesehen werden, wenn er sich mit der erforderlichen Klarheit aus dem Tatbestand oder den Entscheidungsgründen des Urteils ergibt (vgl. BGHZ 40, 84, 86; BGH, Urteil vom 18. September 1986 - I ZR 179/84 - aaO). Dies ist hier der Fall. Entgegen der in der Beschwerdebegründung vertretenen Ansicht läßt sich dem angegriffenen Urteil entnehmen, welche Äußerungen der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung zu den vom Berufungsgericht als entscheidungserheblich angesehenen Punkten gemacht hat. Dabei ist auch deutlich zwischen der Wiedergabe der Äußerungen des Sachverständigen und der daran anschließenden Würdigung des Berufungsgerichts, die weitere Gesichtspunkte einbezieht, unterschieden.
3. Weitere Rügen werden mit der Beschwerde nicht vorgebracht. Sie ist danach mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Müller Wellner Diederichsen Stöhr Zoll

(1) Das Rechtsbeschwerdegericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Rechtsbeschwerde an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Rechtsbeschwerde als unzulässig zu verwerfen.

(2) Der Prüfung des Rechtsbeschwerdegerichts unterliegen nur die von den Parteien gestellten Anträge. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die geltend gemachten Rechtsbeschwerdegründe nicht gebunden. Auf Verfahrensmängel, die nicht von Amts wegen zu berücksichtigen sind, darf die angefochtene Entscheidung nur geprüft werden, wenn die Mängel nach § 575 Abs. 3 und § 574 Abs. 4 Satz 2 gerügt worden sind. § 559 gilt entsprechend.

(3) Ergibt die Begründung der angefochtenen Entscheidung zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

(4) Wird die Rechtsbeschwerde für begründet erachtet, ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen. § 562 Abs. 2 gilt entsprechend. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Gerichts erfolgen, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat. Das Gericht, an das die Sache zurückverwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde liegt, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(5) Das Rechtsbeschwerdegericht hat in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung der Entscheidung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Rechts auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist. § 563 Abs. 4 gilt entsprechend.

(6) Die Entscheidung über die Rechtsbeschwerde ergeht durch Beschluss. § 564 gilt entsprechend. Im Übrigen kann von einer Begründung abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)