Bundesgerichtshof Beschluss, 28. Feb. 2013 - I ZB 75/12
vorgehend
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I ZB 75/12
vom
28. Februar 2013
in dem Rechtsstreit
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Februar 2013 durch
die Richter Prof. Dr. Büscher, Pokrant, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Koch und
Dr. Löffler
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg - 3. Zivilsenat - vom 29. August 2012 wird auf Kosten der Beklagten als unzulässig verworfen.
Beschwerdewert: 2.360.000 €
Beschwerdewert: 2.360.000 €
Gründe:
- 1
- I. Das Landgericht hat der von der Klägerin, einem Handelsunternehmen dänischen Rechts, gegen die Beklagte, eine Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht, aus einem "Tradement Transfer Agreement" erhobenen Klage auf Übertragung von Marken, Schadensersatz wegen Nichtentstehens oder Löschung einzelner zu übertragender Marken, Herausgabe von Dokumenten und Zahlung von Vertragsstrafe bis auf einen geringen Teil der Vertragsstrafe stattgegeben; die von der Beklagten gegen die Klägerin erhobene Widerklage auf Auskunftserteilung , Rechnungslegung, Rückruf, Entfernung aus den Vertriebswegen und Vernichtung von Erzeugnissen, Unterlassung sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht der Klägerin hat es abgewiesen.
- 2
- Die Beklagte hat gegen das ihr am 21. Mai 2012 zugestellte Urteil mit Schriftsatz vom 21. Juni 2012, der am 25. Juni 2012 beim Berufungsgericht eingegangen ist, Berufung eingelegt. Mit Schriftsatz vom 28. Juni 2012, der am 2. Juli 2012 beim Berufungsgericht eingegangen ist, hat sie Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Frist zur Einlegung der Berufung beantragt. Sie hat dort unter Vorlage verschiedener eidesstattlicher Versicherungen geltend gemacht, die Versäumung der Berufungsfrist beruhe darauf, dass die langjährige zuverlässige Mitarbeiterin M., der Rechtsanwalt Sch. nach Unterzeichnung der Berufungsschrift am 21. Juni 2012 die Einzelanweisung erteilt habe, den Schriftsatz sogleich an das Berufungsgericht zu faxen, die Umsetzung des Auftrags unterlassen habe. Dies sei bis zum darauffolgenden Tag unbemerkt geblieben, da Rechtsanwalt Sch. nach der Erteilung der Einzelanweisung die Berufungsfrist im Fristenkalender selbst gestrichen habe.
- 3
- Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Berufungsgericht den Antrag der Beklagten, ihr wegen der Versäumung der Frist zur Berufungseinlegung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, als unbegründet zurückgewiesen. Bei dem von der Beklagten vorgetragenen Geschehensablauf beruhe die Fristversäumung auf einem Organisationsverschulden in der Kanzlei ihres Prozessbevollmächtigten, das die Beklagte sich nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen müsse.
- 4
- Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Beklagten, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt.
- 5
- II. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO in Verbindung mit § 238 Abs. 2 Satz 1, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthaft, aber unzulässig. Die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO, die bei einer Rechtsbeschwerde gegen einen den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückweisenden Beschluss - nicht anders als bei einer Rechtsbeschwerde ge- gen einen die Berufung als unzulässig verwerfenden Beschluss (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Januar 2006 - I ZB 64/05, NJW 2006, 1519 Rn. 7; Beschluss vom 3. Februar 2011 - I ZB 74/09, NJW-RR 2011, 702 Rn. 6) - gewahrt sein müssen, sind nicht erfüllt. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist keine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Der angefochtene Beschluss steht in Einklang mit den in ständiger Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an die Sorgfaltspflichten eines Prozessbevollmächtigten. Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert daher entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde keine Entscheidung des Revisionsgerichts gemäß § 574 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 ZPO.
- 6
- 1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen Prozessbevollmächtigte in ihrem Büro eine Ausgangskontrolle schaffen, die zuverlässig gewährleistet, dass die im Fristenkalender vermerkten Fristen erst dann gestrichen oder anderweit als erledigt gekennzeichnet werden, wenn die fristwahrende Maßnahme tatsächlich durchgeführt, ein fristwahrender Schriftsatz also gefertigt und zumindest postfertig gemacht worden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 3. November 2010 - XII ZB 177/10, NJW 2011, 385 Rn. 9; Beschluss vom 17. Januar 2012 - VI ZB 11/11, NJW-RR 2012, 427 Rn. 9). Bei der Übermittlung fristwahrender Schriftsätze per Telefax kommt der Rechtsanwalt seiner Verpflichtung zu einer wirksamen Ausgangskontrolle nur dann nach, wenn er seinem Personal die Weisung erteilt, sich einen Sendebericht ausdrucken zu lassen, auf dieser Grundlage die Vollständigkeit der Übermittlung zu prüfen und die Notfrist erst nach Kontrolle des Sendeberichts zu löschen (BGH, Beschluss vom 7. Juli 2010 - XII ZB 59/10, NJW-RR 2010, 1648 Rn. 12 mwN). Zu einer wirksamen Ausgangskontrolle gehört weiterhin eine Anordnung des Prozessbevollmächtigten, die sicherstellt, dass die Erledigung der fristgebundenen Sachen am Abend eines jeden Arbeitstags anhand des Fristenkalenders überprüft wird (BGH, NJW 2011, 385 Rn. 9; NJW-RR 2012, 427 Rn. 9, jeweils mwN).
- 7
- 2. Im Streitfall haben diese - nach dem Vortrag der Beklagten in der Kanzlei ihres Prozessbevollmächtigten vorhandenen - Sicherungsmaßnahmen nicht gegriffen, weil Rechtsanwalt Sch. die im Streitfall einzuhaltende Berufungsfrist im Vertrauen darauf im Fristenkalender gestrichen hat, dass die Mitarbeiterin M. den ihr erteilten Auftrag, die unterzeichnete Berufungsschrift sogleich per Telefax an das zuständige Gericht zu übermitteln, fehlerfrei ausführen werde. Das Berufungsgericht hat hierin mit Recht ein schuldhaftes Verhalten von Rechtsanwalt Sch. gesehen, der durch diesen Eingriff in die Büroorganisation eine Fehlerkorrektur durch das Büropersonal verhindert und zudem nicht ausreichend dafür gesorgt hat, dass Fehlerquellen bei der Behandlung der Fristsache möglichst vermieden wurden.
- 8
- Soweit die Rechtsbeschwerde gegenteiliger Ansicht ist, vernachlässigt sie, dass auch eine Einzelanweisung - wie im Streitfall die, die Berufungsschrift per Telefax an das zuständige Gericht zu übermitteln - die gebotene Ausgangskontrolle nicht entbehrlich macht (vgl. BGH, NJW 2006, 1519 Rn. 10; BGH, Beschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 34/07, NJW 2008, 2508 Rn. 12; BGH, NJW-RR 2010, 1648 Rn. 15 f.; BGH, Beschluss vom 15. Juni 2011 - XII ZB 572/10, NJW 2011, 2367 Rn. 13). Die angewiesene Person ist daher auch in einem solchen Fall grundsätzlich anzuweisen, dass die Frist erst nach einer Kontrolle der vollständigen Übermittlung anhand des Sendeprotokolls gestrichen wird (BGH, Beschluss vom 18. Juli 2007 - XII ZB 32/07, NJW 2007, 2778 Rn. 6; BGH, NJW 2008, 2508 Rn. 12). Dass Rechtsanwalt Sch. keine solche Weisung erteilt und zudem die Frist selbst sogleich im Fristenkalender gestrichen hat, hatte zur Folge, dass die insoweit gebotene Ausgangskontrolle weder vom Büropersonal noch von ihm selbst vorgenommen wurde und auch keine Überprüfung der Erledigung der Fristsache am Ende des Tages mehr erfolgte. In diesem Verhalten, mit dem der Prozessbevollmächtigte der Beklagten verhindert hat, dass die zur Sicherung der Fristwahrung vorgesehenen Kontrollschritte abgearbeitet wurden, lag ein für die konkret eingetretene Fristversäumung ursächlich gewordenes Anwaltsverschulden (vgl. BGH, NJW 2006, 1519 Rn. 11 bis 13; BGH, Beschluss vom 11. Februar 2009 - IV ZB 26/08, NJW-RR 2009, 785 Rn. 7; BAG, Urteil vom 19. Juli 2007 - 6 AZR 432/06, NJW 2007, 3021 Rn. 12 bis 14; BGH, Beschluss vom 27. April 2010 - VIII ZB 84/09, NJW-RR 2010, 1076 Rn. 13; NJW-RR 2010, 1648 Rn. 16).
- 9
- 3. Das Berufungsgericht ist mit seiner Entscheidung entgegen dem Vortrag der Rechtsbeschwerde auch nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abgewichen, wonach es auf allgemeine organisatorische Vorkehrungen für die Ausgangskontrolle in einer Anwaltskanzlei nicht mehr ankommt, wenn der Anwalt im Einzelfall eine konkrete Einzelanweisung erteilt hat, die im Falle ihrer Befolgung die Fristsetzung gewährleistet hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Juli 2001 - II ZB 28/00, NJW-RR 2002, 60; Beschluss vom 1. Juli 2002 - II ZB 11/01, NJW-RR 2002, 1289). Der genannte Grundsatz gilt dann nicht, wenn die Einzelanweisung die bestehende Organisation nicht außer Kraft setzt, sondern sich in sie einfügt und nur einzelne Elemente ersetzt, während andere ihre Bedeutung behalten und geeignet sind, Fristversäumnissen entgegenzuwirken. Besteht die Einzelanweisung allein darin, die sofortige Übermittlung eines Schriftsatzes per Telefax zu veranlassen, fehlt es an Regelungen, die eine ordnungsgemäße Ausgangskontrolle überflüssig machen (BGH, Beschluss vom 30. Januar 2007 - XI ZB 5/06, FamRZ 2007, 720 Rn. 6; Beschluss vom 21. Oktober 2010 - IX ZB 73/10, NJW 2011, 458 Rn. 9 f.). So verhält es sich im Streitfall.
- 10
- Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen hat Rechtsanwalt Sch. der Kanzleiangestellten M. lediglich konkret aufgetragen, die Berufungsschrift noch am selben Tag per Telefax an das Berufungsgericht zu sen- den. Diese Einzelanweisung machte eine Kontrolle der Faxübermittlung anhand des ausgedruckten Sendeberichts ebenso wenig entbehrlich wie eine Anweisung , Fristen im Fristenkalender erst dann mit einem Erledigungsvermerk zu versehen, wenn die fristwahrende Handlung tatsächlich erfolgt oder jedenfalls so weit gediehen war, dass von einer fristgerechten Vornahme auszugehen war (vgl. BGH, FamRZ 2007, 720 Rn. 7 mwN).
- 11
- III. Nach allem ist die Rechtsbeschwerde der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen.
Koch Löffler
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 11.05.2012 - 408 HKO 31/11 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 29.08.2012 - 3 U 104/12 -
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(1) Die von dem Bevollmächtigten vorgenommenen Prozesshandlungen sind für die Partei in gleicher Art verpflichtend, als wenn sie von der Partei selbst vorgenommen wären. Dies gilt von Geständnissen und anderen tatsächlichen Erklärungen, insoweit sie nicht von der miterschienenen Partei sofort widerrufen oder berichtigt werden.
(2) Das Verschulden des Bevollmächtigten steht dem Verschulden der Partei gleich.
(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.
(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass
- 1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, - 2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, - 3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und - 4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.
(1) Das Verfahren über den Antrag auf Wiedereinsetzung ist mit dem Verfahren über die nachgeholte Prozesshandlung zu verbinden. Das Gericht kann jedoch das Verfahren zunächst auf die Verhandlung und Entscheidung über den Antrag beschränken.
(2) Auf die Entscheidung über die Zulässigkeit des Antrags und auf die Anfechtung der Entscheidung sind die Vorschriften anzuwenden, die in diesen Beziehungen für die nachgeholte Prozesshandlung gelten. Der Partei, die den Antrag gestellt hat, steht jedoch der Einspruch nicht zu.
(3) Die Wiedereinsetzung ist unanfechtbar.
(4) Die Kosten der Wiedereinsetzung fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind.
(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn
- 1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder - 2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn
- 1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder - 2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.
(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.
(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.
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Die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO müssen auch bei einer Rechtsbeschwerde vorliegen, die sich gegen einen die Berufung als unzulässig verwerfenden Beschluss richtet (BGHZ 161, 86, 87). Vom Vorliegen dieser Voraussetzungen ist im Streitfall nicht auszugehen. Anders als die Rechtsbeschwerde meint, ist eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht erforderlich. Es liegt weder eine Divergenz zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor noch verletzt die Entscheidung des Berufungsgerichts Verfahrensgrundrechte der Klägerin, namentlich den Grundsatz des rechtlichen Gehörs , den Anspruch auf ein willkürfreies Verfahren (Art. 3 Abs. 1 GG) oder auf wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG i.V. mit dem Rechtsstaatsprinzip
6
III. Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1, § 238 Abs. 2 Satz 1, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 2 ZPO zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert. Der angefochtene Beschluss verletzt den Beklagten in seinen Verfahrensgrundrechten auf rechtliches Gehör und wirkungsvollen Rechtsschutz. Diese gebieten es, den Zugang zu den Gerichten nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren. Dagegen verstößt die angefochtene Entscheidung. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, der Beklagte habe den geltend gemachten Wiedereinsetzungsgrund nicht glaubhaft gemacht. Bei zutreffender Beurteilung ist dem Beklagten die beantragte Wiedereinsetzung in die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zu gewähren.
(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn
- 1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder - 2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn
- 1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder - 2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.
(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.
(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.
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a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen Prozessbevollmächtigte in ihrem Büro eine Ausgangskontrolle schaffen, durch die zuverlässig gewährleistet wird, dass die im Fristenkalender vermerkten Fristen erst dann gestrichen oder anderweit als erledigt gekennzeichnet werden, wenn die fristwahrende Maßnahme tatsächlich durchgeführt, ein fristwahrender Schriftsatz also gefertigt und zumindest postfertig gemacht worden ist. Zu einer wirksamen Ausgangskontrolle gehört eine Anordnung des Prozessbevollmächtigten , die sicherstellt, dass die Erledigung der fristgebundenen Sachen am Abend eines jeden Arbeitstages anhand des Fristenkalenders überprüft wird (Senatsbeschluss vom 11. September 2007 - XII ZB 109/04 - NJW 2007, 3497, 3498 mwN). Von einem für die Fristversäumung ursächlichen anwaltlichen Organisationsverschulden ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auszugehen, wenn nach dem Wiedereinsetzungsvorbringen nicht festgestellt werden kann, dass nur eine bestimmte qualifizierte Fachkraft für die Fristennotierung im Kalender und die Fristenüberwachung verantwortlich ist, sondern es möglich ist, dass mehrere Personen hierfür zuständig sind (Senatsbeschlüsse vom 8. Juli 1992 - XII ZB 55/92 - NJW 1992, 3176 mwN und vom 17. Januar 2007 - XII ZB 166/05 - NJW 2007, 1453; BGH Beschlüsse vom 6. Mai 1999 - VII ZR 396/98 – VersR 2000, 515; vom 6. Februar 2006 - II ZB 1/05 - NJW 2006, 1520, 1521).
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b) Die vom Berufungsgericht gestellten Anforderungen an die Sorgfaltspflicht eines Prozessbevollmächtigten stehen in Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Danach gehört es zu den Aufgaben des Prozessbevollmächtigten , dafür Sorge zu tragen, dass ein fristgebundener Schriftsatz rechtzeitig erstellt wird und innerhalb der Frist bei dem zuständigen Gericht eingeht. Zu diesem Zweck muss der Prozessbevollmächtigte nicht nur sicherstellen, dass ihm die Akten von Verfahren, in denen Rechtsmittel- oder Rechtsmittelbegründungsfristen laufen, rechtzeitig vorgelegt werden. Er muss vielmehr zusätzlich eine Ausgangskontrolle schaffen, durch die zuverlässig gewährleistet wird, dass fristwahrende Schriftsätze auch tatsächlich rechtzeitig hinausgehen. Da für die Ausgangskontrolle in jedem Anwaltsbüro ein Fristenkalender unabdingbar ist, muss der Rechtsanwalt sicherstellen, dass die im Kalender vermerkten Fristen erst gestrichen werden (oder ihre Erledigung sonst kenntlich gemacht wird), wenn die fristwahrende Maßnahme durchgeführt, der Schriftsatz also gefertigt und abgesandt oder zumindest postfertig gemacht, die weitere Beförderung der ausgehenden Post also organisatorisch zuverlässig vorbereitet worden ist. Schließlich gehört zu einer wirksamen Ausgangskontrolle auch eine Anordnung des Prozessbevollmächtigten, durch die gewährleistet wird, dass die Erledigung der fristgebundenen Sachen am Abend eines jeden Arbeitstages anhand des Fristenkalenders von einer dazu beauftragten Bürokraft überprüft wird (vgl. Senatsbeschlüsse vom 23. Mai 2006 - VI ZB 77/05, VersR 2006, 1563 Rn. 5; vom 12. April 2011 - VI ZB 6/10, aaO, Rn. 7; BGH, Beschluss vom 16. Februar 2010 - VIII ZB 76/09, NJW 2010, 1378 Rn. 7, jeweils mwN). Hätte aufgrund einer Organisationsanweisung im Anwaltsbüro des Prozessbevollmächtigten des Klägers am Abend eines jeden Arbeitstages eine solche Kontrolle anhand des Fristenkalenders stattgefunden, wäre festgestellt worden, dass das Fristverlängerungsgesuch nicht abgesendet worden ist. Mithin ist die unterbliebene Kontrolle, die das Organisationsverschulden begründet, für die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist - unabhängig von der erteilten Einzelanweisung - ursächlich geworden. Das Berufungsgericht hat somit zu Recht ein Organisationsverschulden des Prozessbevollmächtigten des Klägers angenommen, welches der Partei gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zugerechnet wird, und den Wiedereinsetzungsantrag des Klägers gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zurückgewiesen sowie dessen Berufung als unzulässig verworfen. Galke Diederichsen Pauge Stöhr von Pentz
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aa) Der Rechtsanwalt hat in seinem Büro eine Ausgangskontrolle zu schaffen, durch die gewährleistet wird, dass Frist wahrende Schriftsätze rechtzeitig hinausgehen. Bei der Übermittlung per Telefax kommt der Rechtsanwalt dieser Verpflichtung nur dann nach, wenn er seiner Büroangestellten die Weisung erteilt, sich einen Sendebericht ausdrucken zu lassen, auf dieser Grundlage die Vollständigkeit der Übermittlung zu prüfen und die Notfrist erst nach Kontrolle des Sendeberichts zu löschen (BGH Beschlüsse vom 8. Mai 2007 - VIII ZB 128/06 - juris Tz. 7; vom 16. Juni 1998 - IX ZB 13/98, IX ZB 14/98 - VersR 1999, 996; siehe auch Senatsbeschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 34/07 - FamRZ 2008, 1515 Tz. 11).
12
Diese zwingend notwendige Ausgangskontrolle muss sich entweder - für alle Fälle - aus einer allgemeinen Kanzleianweisung oder - in einem Einzelfall - aus einer konkreten Einzelanweisung ergeben. Fehlt es an einer allgemeinen Kanzleianweisung, muss sich die Einzelanweisung, einen Schriftsatz sogleich per Telefax an das Rechtsmittelgericht abzusenden, in gleicher Weise auf die Ausgangskontrolle erstrecken. Die Kanzleiangestellte ist dann zusätzlich anzuweisen , die Frist erst nach einer Kontrolle der vollständigen Übermittlung anhand des Sendeprotokolls zu streichen (Senatsbeschluss vom 18. Juli 2007 - XII ZB 32/07 - FamRZ 2007, 1722, 1723).
13
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt der Rechtsanwalt seiner Pflicht zur wirksamen Ausgangskontrolle fristwahrender Schriftsätze nur dann, wenn er seine Angestellten anweist, nach einer Übermittlung per Telefax anhand des Sendeprotokolls zu prüfen, ob die Übermittlung vollständig und an den richtigen Empfänger erfolgt ist. Erst danach darf die Frist im Fristenkalender gestrichen werden (Senatsbeschlüsse vom 22. September 2010 - XII ZB 117/10 - FamRZ 2010, 2063 Rn. 11 und vom 14. Mai 2008 - XII ZB 34/07 - FamRZ 2008, 1515 Rn. 11 jeweils mwN). Diese zwingend notwendige Ausgangskontrolle muss sich entweder - für alle Fälle - aus einer allgemeinen Kanzleianweisung oder - in einem Einzelfall - aus einer konkreten Einzelanweisung ergeben. Fehlt es an einer allgemeinen Kanzleianweisung, muss sich die Einzelanweisung, einen Schriftsatz sogleich per Telefax an das Rechtsmittelgericht abzusenden, in gleicher Weise auf die Ausgangskontrolle erstrecken. Die Kanzleiangestellte ist dann zusätzlich anzuweisen, die Frist erst nach einer Kontrolle der vollständigen Übermittlung anhand des Sendeprotokolls zu streichen (Senatsbeschlüsse vom 14. Mai 2008 - XII ZB 34/07 - FamRZ 2008, 1515 Rn. 12 und vom 18. Juli 2007 - XII ZB 32/07 - FamRZ 2007, 1722 Rn. 6). Eine konkrete Einzelanweisung des Rechtsanwalts an sein Büropersonal , einen Frist wahrenden Schriftsatz per Telefax zu übersenden, macht die weitere Ausgangskontrolle somit nicht entbehrlich (Senatsbeschluss vom 7. Juli 2010 - XII ZB 59/10 - NJW-RR 2010, 1648 Rn. 12 ff.).
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a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt der Rechtsanwalt seiner Pflicht zur wirksamen Ausgangskontrolle fristwahrender Schriftsätze nur dann, wenn er seine Angestellten anweist, nach einer Übermitt- lung per Telefax anhand des Sendeprotokolls zu überprüfen, ob die Übermittlung vollständig und an den richtigen Empfänger erfolgt ist. Erst danach darf die Frist im Fristenkalender gestrichen werden (Senatsbeschlüsse vom 20. Juli 2005 - XII ZB 68/05 - FamRZ 2005, 1534 f. und vom 10. Mai 2006 - XII ZB 267/04 - FamRZ 2006, 1104, 1005 f.; BGH Beschluss vom 10. Oktober 2006 - XI ZB 27/05 - NJW 2007, 601 f.). Diese zwingend notwendige Ausgangskontrolle muss sich entweder - für alle Fälle - aus einer allgemeinen Kanzleianweisung oder - in einem Einzelfall - aus einer konkreten Einzelanweisung ergeben. Fehlt es an einer allgemeinen Kanzleianweisung, muss sich die Einzelanweisung , einen Schriftsatz sogleich per Telefax an das Rechtsmittelgericht abzusenden , in gleicher Weise auf die Ausgangskontrolle erstrecken. Die Kanzleiangestellte ist dann zusätzlich anzuweisen, die Frist erst nach einer Kontrolle der vollständigen Übermittlung anhand des Sendeprotokolls zu streichen. Eine diesen Anforderungen genügende Anordnung der Ausgangskontrolle hat weder der Prozessbevollmächtigte des Beklagten noch dessen Kanzleiangestellte vorgetragen oder glaubhaft gemacht. Denn eine Anweisung, die Frist im Kalender erst nach einer Überprüfung des Sendeberichts zu löschen, ergibt sich hier nach dem Vortrag des Beklagten weder aus einer allgemeinen Kanzleianweisung noch aus einer konkreten Anweisung seines Prozessbevollmächtigten.
7
Darauf, ob die in der Kanzlei des Klägervertreters insoweit praktizierte Ausgangskontrolle den Anforderungen der Rechtsprechung generell genügte (BGH, Beschluss vom 26. Januar 2006 - I ZB 64/05 - NJW 2006, 1519 unter III 1 m.w.N.; Senatsbeschlüsse vom 11. Oktober 2000 - IV ZB 17/00 - VersR 2001, 85 unter II 1 b und vom 20. Dezember 2006 - IV ZB 25/06 - FamRZ 2007, 1637 unter II 2 c, jeweils m.w.N.), kommt es im Streitfall nicht an. Denn der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat schuldhaft in das in seiner Kanzlei praktizierte System der Ausgangskontrolle eingegriffen und damit die Fristversäumung verursacht. Er hat die Löschung der Frist im Kalender hier selbst veranlasst, ohne sich von der ordnungsgemäßen Absendung des Telefax-Schreibens zu überzeugen. Dies begründet ebenso ein eigenes Verschulden des Prozessbevollmächtigten wie der Umstand, dass sich dieser auf die von seiner Büroleiterin auf Nachfrage erteilte Auskunft über die - angebliche - Absendung des Telefax verließ. Der Rechtsanwalt kann zwar die Ausgangskontrolle auf zuverlässiges Büropersonal übertragen und braucht sie nicht selbst vorzunehmen (BGH, Beschluss vom 23. März 1995 - VII ZB 19/94 - NJW 1995, 2105 unter II 2). Übernimmt er sie aber im Einzelfall selbst, muss er auch selbst für eine wirksame Kontrolle Sorge tragen (BGH, Beschluss vom 26. Januar 2006 aaO unter III 2).
13
Insoweit unterscheidet sich die vorliegende Fallgestaltung in einem wesentlichen Punkt von der Sachverhaltskonstellation, mit der sich der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der vom Berufungsgericht angeführten Entscheidung zu befassen hatte (vgl. Beschluss vom 11. Februar 2009 - IV ZB 26/08, NJW-RR 2009, 785). Im dortigen Fall wurde die Fristversäumung dadurch ausgelöst , dass die Kanzleikraft einen fristgebundenen Schriftsatz in der Postmappe übersehen hatte. Wenn die Mitarbeiterin - dem bislang praktizierten System der Ausgangskontrolle folgend - für die Streichung der Frist verantwortlich geblieben wäre, hätte sie zuvor überprüfen müssen, ob ihr ein Ausdruck über eine erfolgreiche Telefaxübermittlung vorlag. Da der Rechtsanwalt die Löschung der Frist selbst übernommen, sich aber nicht zuvor von der erfolgten Absendung überzeugt und damit eine Lücke im Kontrollsystem geschaffen hatte , trug er schuldhaft zur Fristversäumung bei. Vorliegend steht jedoch ein anderes Fehlverhalten des Büropersonals (Missdeutung der Angaben auf dem Sendeprotokoll) in Rede. Die bis dahin als zuverlässig geltende Kanzleikraft hatte den Schriftsatz - wenn auch nicht vollständig - abgesandt und anschließend das Sendeprotokoll ausgedruckt und überprüft. Die zur Löschung der Frist erforderlichen Prüfungsschritte wurden also, wenn auch fehlerhaft, von einer ausgebildeten Kraft vorgenommen. Bei dieser Sachlage durfte sich der Prozessbevollmächtigte des Beklagten darauf verlassen, dass die geschulte Anwaltsgehilfin die übertragene Versendung der Berufungsbegründung ordnungsgemäß ausgeführt und den Inhalt des Sendeprotokolls richtig gedeutet hatte (Senatsbeschluss vom 20. Oktober 2009, aaO, Tz. 17; vgl. ferner BGH, Beschluss vom 26. Januar 2006, aaO; jeweils m.w.N.).
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
II ZB 28/00
vom
2. Juli 2001
in dem Rechtsstreit
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 2. Juli 2001 durch den
Vorsitzenden Richter h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger,
Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und Kraemer
beschlossen:
Auf die sofortige Beschwerde des Klägers wird der Beschluß des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 26. Juni 2000 aufgehoben.
Dem Kläger wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist gewährt.
Beschwerdewert: 350.000,-- DM
Dem Kläger wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist gewährt.
Beschwerdewert: 350.000,-- DM
Gründe:
I. Der Kläger hat gegen das - seine Herausgabeklage aus Eigentum abweisende - Urteil des Landgerichts rechtzeitig Berufung eingelegt. Am 2. Mai 2000, dem letzten Tag der Berufungsbegründungsfrist, ging ein 43 Seiten umfassender Teil seiner Berufungsbegründung, die aus 57 Seiten bestehen sollte, per Telefax ohne Unterschrift bei dem Berufungsgericht ein, das den Kläger am nächsten Tag über die Unvollständigkeit und die Versäumung der Berufungs-
begründungsfrist informierte. Er hat mit seinem rechtzeitig eingereichten Wiedereinsetzungsgesuch vorgetragen, sein Prozeßbevollmächtigter habe am 2. Mai 2000 die Kanzleiangestellte G. angewiesen, den fertiggestellten und unterzeichneten Schriftsatz sofort per Telefax an das Oberlandesgericht zu senden und sich durch einen Telefonanruf über den dortigen Eingang des vollständigen Schriftsatzes zu vergewissern. Sie habe versehentlich die letzten zwölf Seiten des in mehreren "Chargen" übermittelten Schriftsatzes nicht übersandt und den Kontrollanruf unterlassen.
Das Berufungsgericht hat das Wiedereinsetzungsgesuch zurückgewiesen , weil es keine Darlegungen zur Behandlung der Sache im Fristenkalender enthalte und zu einer ordnungsgemäßen Büroorganisation die Anweisung gehöre , die Frist im Fristenkalender erst nach Vergewisserung über die vollständige Übermittlung des Telefax zu streichen, damit ein etwaiges Versäumnis bei der pflichtgemäßen Kontrolle des Fristenkalenders vor Dienstschluß bemerkt und noch rechtzeitig behoben werden könne. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Klägers.
II. Das Rechtsmittel hat Erfolg.
Grundsätzlich trifft einen Anwalt zwar die Verpflichtung, seinen Mitarbeitern für die Übersendung von Telefaxen die allgemeine Weisung zu erteilen, einen Einzelnachweis über den Sendevorgang auszudrucken, ihn zu prüfen und erst dann die Frist im Fristenkalender zu löschen (BGH, Beschl. v. 16. Juni 1998 - XI ZB 13 u. 14/98, VersR 1999, 996). Statt dessen genügt für eine wirksame Ausgangskontrolle aber auch die allgemeine Anweisung, die Frist erst nach telefonischer Rückfrage beim Empfänger zu streichen (BGH, Beschl. v.
24. Januar 1996 - XII ZB 4/96, VersR 1996, 1125). Die Überprüfung des Sendeberichts kann also durch einen Kontrollanruf ersetzt werden, zu dem der Prozeßbevollmächtigte des Klägers seine Kanzleiangestellte konkret angewiesen hat. Ist - wie hier - im Einzelfall eine konkrete Anweisung erteilt worden, die bei Befolgung die Fristwahrung sichergestellt hätte, so kommt es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts auf sonstige allgemeine organisatorische Vorkehrungen für die Ausgangskontrolle in einer Anwaltskanzlei nicht mehr an (vgl. BGH, Beschl. v. 6. Juli 2000 - VII ZB 4/00, NJW 2000, 28, 23 m.N.; v. 11. Februar 1998 - XII ZB 184/97, NJW-RR 1998, 787; v. 13. April 1997 - XII ZB 56/97, NJW 1997, 1930; v. 26. September 1995 - XI ZB 13/95, NJW 1996, 130; BAG, Urt. v. 9. Januar 1990 - 3 AZR 528/89, NJW 1990, 2707). Ein Rechtsanwalt darf grundsätzlich darauf vertrauen, daß eine bisher zuverlässige Angestellte eine konkrete Anweisung befolgt (vgl. BGH, Beschl. v. 6. Juli 2000 aaO m.N.). Ein niemals völlig auszuschließendes Versagen der konkret Angewiesenen bleibt dabei außer Betracht. Da im vorliegenden Fall bei Befolgung der Anweisung des Prozeßbevollmächtigten des Klägers eine Fristversäumung praktisch ausgeschlossen gewesen wäre und er in Anbetracht seiner Weisung zu "sofortiger" Erledigung
des relativ einfachen Auftrags mit einem Vergessen oder Versehen der Kanzleiangestellten nicht rechnen mußte, kommt es hier auf zusätzliche allgemeine Maßnahmen zur Ausgangskontrolle (Fristenkalender) nicht an. Dem Umstand, daß der zu übermittelnde Schriftsatz sehr umfangreich und deshalb in mehreren "Chargen" zu übermitteln war, kommt dabei entscheidendes Gewicht nicht zu.
Röhricht Hesselberger Goette
Kurzwelly Kraemer
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
II ZB 11/01
vom
1. Juli 2002
in Sachen
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
ZPO § 233 Fd
Auf allgemeine organisatorische Anordnungen zur Fristwahrung in einer Anwaltskanzlei
kommt es nicht an, wenn der Anwalt eine Angestellte mit der Telefaxübermittlung
eines eilbedürftigen Schriftsatzes konkret beauftragt und sich
über die Ausführung des Auftrags durch Nachfrage vergewissert. Das gilt jedenfalls
dann, wenn die Angestellte zusätzlich allgemein angewiesen ist, die
Telefaxübermittlung jeweils anhand des (auszudruckenden) Sendeberichts zu
kontrollieren.
BGH, Beschluß vom 1. Juli 2002 - II ZB 11/01 - OLG Karlsruhe
LG Karlsruhe
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 1. Juli 2002 durch den
Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger,
Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und Kraemer
beschlossen:
Auf die sofortige Beschwerde des Klägers wird der Beschluß des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 15. Mai 2001 aufgehoben.
Dem Kläger wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist gewährt.
Beschwerdewert: 56.187,54 DM = 28.728,23 ?
Dem Kläger wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist gewährt.
Beschwerdewert: 56.187,54 DM = 28.728,23 ?
Gründe:
I. Der Kläger begehrt (in einem gesellschaftsrechtlichen Rechtsstreit) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist (§ 516 a.F. ZPO), die am 21. März 2001 abgelaufen ist. Das Original seiner Berufungsschrift vom 20. März 2001, das am 22. März 2001 bei dem Berufungsgericht einging, enthält den Hinweis auf ein (angeblich) vorab versandtes Telefax , über dessen Nichteingang die Geschäftsstelle den Prozeßbevollmächtigten des Klägers am 30. März 2001 informierte. Der Kläger hat zur Begründung sei-
nes Wiedereinsetzungsgesuchs, das am 5. April 2001 einging, vorgetragen, sein Prozeûbevollmächtigter habe die von ihm unterzeichnete Berufungsschrift am 20. März 2001 seiner Büroleiterin unter Hinweis auf den bevorstehenden Fristablauf mit der Bitte übergeben, den Schriftsatz vorab per Fax an das Oberlandesgericht zu übermitteln und ihn anschlieûend beim täglichen Gerichtsgang dort abzugeben. Alle Mitarbeiter der Kanzlei seien angewiesen, ausgehende Telefaxe auf ordnungsgemäûe Übersendung anhand des Sendeprotokolls zu überprüfen und dieses dem Schriftsatz beizuheften. Die Büroleiterin sei zwar erst seit Januar 2001 in dieser Kanzlei, davor aber in einer anderen Anwaltskanzlei tätig gewesen und ihren Aufgaben stets zuverlässig und gewissenhaft nachgekommen, wie sich auch aus dem Zeugnis ihres früheren Arbeitgebers (des Prozeûbevollmächtigten des Beklagten) ergebe. Hinzu komme, daû sie dem Prozeûbevollmächtigten des Klägers am 20. März 2001 auf nochmalige Nachfrage erklärt habe, daû das Telefax übermittelt worden sei. Tatsächlich habe sie - entsprechend ihrer eidesstattlichen Versicherung - den Schriftsatz in das Faxgerät eingelegt und die Nummer des Oberlandesgerichts eingegeben, sich dann aber wegen eines Telefonats kurz entfernen müssen. Bei ihrer Rückkehr habe sie einen Sendebericht vorgefunden und zu den Akten genommen, den sie entgegen ihrer Übung nicht genau nachgeprüft habe, so daû ihr nicht aufgefallen sei, daû offenbar eine Kollegin inzwischen das Faxgerät benutzt und den dafür erstellten Sendebericht liegengelassen habe. Sie wisse nicht, wie es dazu habe kommen können. Ihr sei so etwas noch nie passiert; sie sei immer darauf bedacht, alles akkurat und sofort zu erledigen. Am Abend habe sie dann, wie der Prozeûbevollmächtigte des Klägers weiter ausführt, das Original des Schriftsatzes versehentlich nicht zu den für den Gerichtsgang, sondern zu den für den Postversand bestimmten Schriftsätzen gegeben.
Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers durch Beschluû unter Zurückweisung des Wiedereinsetzungsgesuchs als unzulässig verworfen, weil der Kläger eine wirksame Ausgangskontrolle in der Kanzlei seines Prozeûbevollmächtigten nicht dargetan, insbesondere nicht vorgetragen habe, daû das Kanzleipersonal angewiesen worden sei, die im Fristenkalender einzutragende Notfrist erst nach Kontrolle des Sendeberichts zu löschen, um sicherzustellen, daû die Nichterledigung einer Fristsache bei der vor Büroschluû durchzuführenden Kontrolle des Fristenkalenders noch rechtzeitig bemerkt werde. Ein weiterer Organisationsmangel liege darin, daû keine Vorkehrungen gegen die alternierende Benutzung des Faxgerätes durch zwei Kanzleiangestellte, wie hier, getroffen worden seien.
II. Die gemäû §§ 519 b Abs. 2, 577 Abs. 2 ZPO a.F. zulässige sofortige Beschwerde ist begründet.
1. Das Berufungsgericht übersieht, daû es nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes für den Ausschluû des einer Partei zuzurechnenden Verschuldens ihres Anwalts (§§ 85 Abs. 2, 233 ZPO a.F.) an der Fristversäumung auf allgemeine organisatorische Vorkehrungen bzw. Anweisungen für die Fristwahrung in einer Anwaltskanzlei dann nicht mehr ankommt, wenn der Rechtsanwalt einer Kanzleiangestellten, die sich bisher als zuverlässig erwiesen hat, eine konkrete Einzelanweisung erteilt, die bei Befolgung die Fristwahrung gewährleistet hätte (vgl. Sen.Beschl. v. 2. Juli 2001 - II ZB 28/00, NJW-RR 2002, 60; BGH, Beschl. v. 6. Juli 2000 - VII ZB 4/00, NJW 2000, 2823). So liegt der Fall hier, da der Prozeûbevollmächtigte des Klägers seine Büroleiterin auf den bevorstehenden Fristablauf hingewiesen und ihr die Übermittlung der Berufungsschrift per Telefax sowie durch Abgabe bei dem Oberlandesgericht konkret aufgetragen hatte. Da darüber hinaus - nach den glaub-
haft gemachten Angaben des Klägers - in der Kanzlei seines Prozeûbevollmächtigten die allgemeine Anweisung bestand und praktiziert wurde, die ordnungsgemäûe Faxübermittlung anhand des Sendeprotokolls zu überprüfen und dieses dem Schriftstück beizuheften, brauchte der Prozeûbevollmächtigte des Klägers hierauf nicht nochmals hinzuweisen. Die grundsätzliche Verpflichtung eines Anwalts, durch allgemeine Anweisung eine Ausgangskontrolle bei Telefaxen in der von dem Berufungsgericht dargestellten Weise zu gewährleisten (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 19. November 1997 - VIII ZB 33/97, VersR 1998, 607; v. 16. Juni 1998 - XI ZB 13 u. 14/98, VersR 1999, 996), wurde im vorliegenden Fall schon dadurch ersetzt, daû der Prozeûbevollmächtigte sich durch konkrete Nachfrage über die Ausführung des speziellen Auftrags vergewissert hat, wozu er an sich nicht verpflichtet gewesen wäre (vgl. BGH, Beschl. v. 6. Juli 2000 aaO). Auf das Ergebnis dieser konkreten Ausgangskontrolle durfte der Prozeûbevollmächtigte sich verlassen. Mit dem vorliegenden Zusammentreffen unglücklicher Umstände muûte er nicht rechnen. Er hat die Zuverlässigkeit seines Personals in der Behandlung von Fristsachen gemäû der vorgelegten eidesstattlichen Versicherung stichprobenartig überwacht. Eine darüber hinausgehende Überwachung, wie sie die Beschwerdegegnerin gegenüber einer neu eingestellten Büroleiterin fordert, hätte sich hier nicht auswirken können, weil es sich um das erstmalige Versagen einer Angestellten handelte, der "so etwas noch nie passiert ist". Da einer Partei nur ein Eigenverschulden ihres Anwalts an der Fristversäumung im Rahmen des § 233 ZPO zuzurechnen ist und die Faxübermittlung eines Schriftsatzes, die der Prozeûbevollmächtigte des Klägers als gesichert ansehen durfte, zur Fristwahrung grundsätzlich ausreicht, können dem Kläger auch daraus keine Nachteile erwachsen, daû die Angestellte seines Anwalts dessen überobligationsmäûiger Anweisung, den Originalschriftsatz ebenfalls fristgerecht zu übermitteln, nicht nachgekommen ist.
2. Ebensowenig liegt - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - ein Organisationsverschulden des Anwalts darin, daû er seinem Personal nicht durch generelle Anweisung untersagt hat, die von einem Mitarbeiter in das Faxgerät eingelegten Schriftstücke zwecks Versendung eines anderen Schriftstücks zu entnehmen, bevor die Übermittlung der zuerst eingelegten Schriftstücke gewährleistet ist. Abgesehen davon, daû ein Anwalt nicht Vorsorge für alle irgendwie denkbaren Eventualitäten treffen kann und muû, wird einem Kontrollverlust bei alternierender Benutzung des Faxgerätes bereits durch die allgemeine Anweisung entgegengewirkt, daû jeder Mitarbeiter den Erfolg der von ihm vorzunehmenden Faxübermittlungen anhand des Sendeberichts zu überprüfen und diesen dem zugehörigen Schriftsatz beizuheften hat. Bei Befolgung dieser Anweisung hätte es zu dem Versäumnis nicht kommen können, das dem Kläger daher nicht zuzurechnen ist.
3. Da sonach dem Kläger Wiedereinsetzung in die Berufungsfrist zu gewähren ist, ist die Verwerfung der Berufung durch das Oberlandesgericht gegenstandslos (vgl. Sen.Beschl. v. 24. Juli 2000 - II ZB 20/99, NJW 2000, 3284/86). Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin hat der Kläger die
Berufung mit Schriftsatz vom 23. Mai 2001 rechtzeitig (innerhalb der durch Verfügung vom 19. April 2001 verlängerten Begründungsfrist) begründet.
Röhricht Hesselberger Goette
Kraemer Münke
6
Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde weicht die angegriffene Entscheidung von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Verschulden eines Prozessbevollmächtigten bei Vorliegen einer konkreten Einzelweisung nicht ab. Allerdings ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, daß es auf allgemeine organisatorische Regelungen für die Fristwahrung nicht entscheidend ankommt, wenn im Einzelfall konkrete Anweisungen vorliegen, deren Befolgung die Fristwahrung sichergestellt hätte (vgl. Senatsbeschluss vom 26. September 1995 - XI ZB 13/95, NJW 1996, 130; BGH, Beschlüsse vom 11. Februar 2003 - VI ZB 38/02, NJW-RR 2003, 935 m.w.Nachw. und vom 29. Juli 2004 - III ZB 27/04, BGH-Report 2005, 44, 45 f.). Wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, gilt etwas anderes nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber dann, wenn die Einzelweisung nicht die bestehende Organisation außer Kraft setzt, sondern sich darin einfügt und nur einzelne Elemente ersetzt, während andere ihre Bedeutung behalten und geeignet sind, Fristversäumnissen entgegenzuwirken. Besteht die Einzelweisung nur darin, die sofortige Übermittlung per Telefax zu veranlassen, so fehlt es an Regelungen, die eine ordnungsgemäße Ausgangskontrolle überflüssig machen (Senatsbeschluss vom 3. Mai 2005 - XI ZB 41/04, Umdruck S. 5; BGH, Beschlüsse vom 23. Oktober 2003 - V ZB 28/03, NJW 2004, 367, 369 und vom 26. Januar 2006 - I ZB 64/05, NJW 2006, 1519 f.). So liegt der Fall hier.
9
aa) Eine konkrete Einzelanweisung kann den Rechtsanwalt dann nicht von einer unzureichenden Büroorganisation entlasten, wenn sie die bestehende Organisation nicht außer Kraft setzt, sondern sich darin einfügt und vorhandene Organisationsmängel nicht beseitigt (vgl. BGH, Beschl. v. 25. Juni 2009 - V ZB 191/08, NJW 2009, 3036 Rn. 9).
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)