Bundesgerichtshof Beschluss, 23. Juli 2013 - 3 StR 96/13

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten sowie den nichtrevidierenden Mitangeklagten A. jeweils wegen Computerbetruges in 14 Fällen verurteilt. Gegen den Angeklagten hat es eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verhängt. Hiergegen wendet sich die Revision des Beschwerdeführers , mit der er ein Verfahrenshindernis geltend macht, mehrere Verfahrensbeanstandungen erhebt und die Verletzung materiellen Rechts rügt.

I.

2

1. Das Verfahrenshindernis der sachlichen Unzuständigkeit (§ 338 Nr. 4 i.V.m. § 6 StPO) besteht aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts nicht. Die Verfahrensrügen sind - wie der Generalbundesanwalt ebenfalls zutreffend ausgeführt hat - nicht in der Form des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erhoben und deshalb unzulässig.

3

2. Das Rechtsmittel hat indes mit der Sachrüge Erfolg. Der Schuldspruch wegen Computerbetruges in 14 Fällen hält sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand.

4

a) Nach den Feststellungen des Landgerichts entwickelten der Mitangeklagte A. und der gesondert Verfolgte Av. im Frühjahr 2008 den Plan, mit Hilfe gefälschter Unterlagen auf die Namen fiktiver Personen Mobilfunkverträge abzuschließen, um so die bei Vertragsschluss zur Verfügung gestellten Mobilfunkgeräte zu erlangen. Für diese war ein allenfalls geringes Entgelt sofort zu zahlen; die wesentliche Gegenleistung bestand in der Erfüllung des Mobilfunkvertrages über eine feste Vertragslaufzeit, die A. und Av. , wie von Anfang an geplant, jedoch in keinem Fall erbrachten.

5

Die Verträge wurden in verschiedenen Filialen der DUG-Telekom - sogenannten DUG-Shops - geschlossen, deren verantwortliche "Shop-Manager" - der Angeklagte war einer von ihnen - in den Tatplan eingeweiht waren. Der Mitangeklagte A. erstellte mit Hilfe eines Computerprogramms Dateien, deren Ausdrucke aussahen wie Kopien der Urkunden, die nach den Vorgaben der DUG Telekom bei Vertragsschluss vorzulegen waren; dabei verwendete er erfundene Daten nicht existierender niederländischer Staatsangehöriger. Die Ausdrucke wurden von dem gesondert Verfolgten Av. oder einem anderen Mittäter in die jeweiligen DUG-Shops gebracht. Dort gaben der "Shop-Manager" oder ein anderer in den Tatplan eingeweihter Mitarbeiter die aus den Unterlagen ersichtlichen Daten in das elektronische Antragsformular ein. Dies verstieß gegen die internen Vorgaben der DUG-Telekom, die vorsahen, dass die Kunden selbst in den DUG-Shops vorstellig werden mussten und die angeforderten Urkunden im Original vorzulegen hatten. Das Antragsformular wurde auf elektronischem Wege an ein Rechenzentrum verschickt, in dem es automatisch ausschließlich auf Auffälligkeiten im Sinne unvollständiger oder offensichtlich widersprüchlicher Angaben überprüft wurde. Aus dem Rechenzentrum heraus wurde - ebenfalls automatisiert - eine Anfrage an die Schufa Holding AG gerichtet , ob zu der Person, deren Daten übermittelt wurden, negative Einträge vorlägen. War dies der Fall, wurde der Abschluss eines Mobilfunkvertrages automatisch abgelehnt. Andernfalls wurde an den DUG-Shop, der den Antrag eingereicht hatte, über das genutzte Computersystem die automatische Mitteilung gemacht, dass der Vertrag zustande komme; nach den Vorgaben der DUGTelekom durfte erst zu diesem Zeitpunkt der Vertrag vollzogen und dem Kunden das Mobilfunkgerät ausgehändigt werden. Da die von dem Mitangeklagten A. erstellten Datensätze sämtlich fiktive Personen betrafen, zu denen negative Einträge bei der Schufa Holding AG folglich nicht vorliegen konnten, wurde ein Vertragsschluss in keinem der verfahrensgegenständlichen Fällen abgelehnt.

6

Der Angeklagte war seit einem nicht genau bestimmbaren Zeitpunkt - jedenfalls aber deutlich vor August 2008 - in den Tatplan eingeweiht und wirkte seitdem bewusst und gewollt zusammen mit dem Mitangeklagten A. und dem gesondert Verfolgten Av. an dem Abschluss einer Vielzahl solcher Verträge in maßgeblicher Weise mit. In den 14 ausgeurteilten Fällen zwischen dem 4. August 2008 und dem 31. Januar 2009 gab er in dem DUG-Shop, dessen verantwortlicher "Shop-Manager" er war, entweder selbst die fiktiven Daten in das im EDV-System hinterlegte Antragsformular ein und später die Mobiltelefone an seine Mittäter heraus, oder er veranlasste seine Mitarbeiter, dies zu erledigen ; in jedem Fall stellte er zumindest seine Barcodekarte zur Verfügung, die für die Aktivierung des vor der Herausgabe der Geräte zu durchlaufenden Ausbuchungsvorganges erforderlich war.

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b) Diese Feststellungen tragen die Verurteilung wegen Computerbetruges in 14 Fällen nicht.

8

Der Tatbestand des Computerbetruges gemäß § 263a StGB wurde zur Schließung von Strafbarkeitslücken in das Strafgesetzbuch eingeführt, weil es bei der Manipulation von Datenverarbeitungsvorgängen regelmäßig an der Täuschung und infolgedessen der Erregung eines Irrtums einer natürlichen Person fehlt, was zur Unanwendbarkeit des Betrugstatbestandes nach § 263 StGB führt (Fischer, StGB, 60. Aufl., § 263a Rn. 2 mwN). Bei der Umsetzung dieses Ziels orientierte sich der Gesetzgeber konzeptionell an dem Tatbestand des Betruges, wobei an die Stelle der Täuschung die Tathandlungen des § 263a Abs. 1 StGB treten und mit der Irrtumserregung und dem ungeschriebenen Tatbestandsmerkmal der Vermögensverfügung die Beeinflussung des Ergebnisses eines - vermögenserheblichen - Datenverarbeitungsvorgangs korrespondiert (BT-Drucks. 10/318 S. 19). Aufgrund dieser Struktur- und Wertgleichheit mit dem Betrugstatbestand (vgl. dazu BGH, Beschlüsse vom 21. November 2001 - 2 StR 260/01, BGHSt 47, 160, 162 und vom 20. Dezember 2012 - 4 StR 580/11, NJW 2013, 1017, 1018) entspricht es in Rechtsprechung und Schrifttum einhelliger Auffassung, dass der in tatbestandsmäßiger Weise beeinflusste, vermögensrelevante Datenverarbeitungsvorgang unmittelbar vermögensmindernd wirken muss (BGH, Beschluss vom 22. Januar 2013 - 1 StR 416/12, ZIP 2013, 715, 716; OLG Celle, Beschluss vom 6. Mai 1996 - 3 Ss 21/96, NJW 1997, 1518, 1519; Lenckner/Winkelbauer, CR 1986, 654, 659; MünchKommStGB/Wohlers, 1. Aufl., § 263a Rn. 61; LK/Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 263a Rn. 65 mwN). Daran fehlt es hier:

9

Die Minderung des Vermögens der DUG-Telekom trat vorliegend nicht dadurch ein, dass die erfundenen Daten nicht existierender niederländischer Staatsangehöriger in die elektronischen Antragsformulare eingegeben wurden und über das so manipulierte Ergebnis der automatisierten Anfrage bei der Schufa die elektronische Mitteilung an die DUG-Shops bewirkt wurde, dass der Vertrag zustande komme. Vielmehr kam es zu der Vermögensminderung erst dadurch, dass der Angeklagte oder die von ihm instruierten Mitarbeiter im Anschluss an diese Mitteilung die Mobiltelefone herausgaben. Zwar kann in Fällen , in denen - wie hier - noch weitere Verfügungen vorgenommen werden, das Merkmal der Unmittelbarkeit der Vermögensminderung gleichwohl zu bejahen sein, wenn das Ergebnis des von dem Täter manipulierten Datenverarbeitungsvorgangs ohne eigene Entscheidungsbefugnis und ohne inhaltliche Kontrolle von einer Person lediglich umgesetzt wird (LK/Tiedemann aaO Rn. 67; MünchKommStGB /Wohlers aaO Rn. 62). Eine solche Konstellation ist hier indes schon deshalb nicht gegeben, weil der Angeklagte in jedem der zur Verurteilung gelangten Fälle wusste, dass die vermeintlichen Vertragspartner der DUGTelekom bzw. der von dieser vertretenen Mobilfunkanbieter tatsächlich nicht existierten und dass die Verträge nicht erfüllt werden sollten. Er war bereits vor Ingangsetzen des Datenverarbeitungsvorgangs entschlossen, die Mobiltelefone an seine Mittäter herauszugeben, ohne dass diese eine nennenswerte Gegenleistung erbrachten. Somit lag in jeder Herausgabe jeweils eine eigenverantwortliche Vermögensverfügung des Angeklagten oder seiner Mitarbeiter, mit der allerdings nicht das Ergebnis des vorangegangenen Datenverarbeitungsvorgangs umgesetzt wurde. Vielmehr stand schon vorher fest, dass die Verfügung , die - mit Blick auf die Mitarbeiter - jedenfalls eine Missachtung der internen Vorgaben der DUG-Telekom für das Vorgehen bei Vertragsschlüssen und hinsichtlich des Angeklagten eine bewusste Überschreitung dessen darstellte, was ihm von der DUG-Telekom als "Shop-Manager" gestattet war, durchgeführt werden sollte. Die Beeinflussung des Datenverarbeitungsvorgangs führte also nicht zu einer unmittelbaren Vermögensminderung, sie diente vielmehr in erster Linie der Verschleierung des tatsächlich vermögensmindernd wirkenden, unerlaubten Verhaltens.

II.

10

Die Aufhebung des Urteils wirkt gemäß § 357 StPO auch zugunsten des nichtrevidierenden Mitangeklagten A. , weil dieser wegen der nämlichen Taten ebenfalls wegen Computerbetruges verurteilt worden ist.

III.

11

Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: Da die Gesetzesverletzung, auf die die Staatsanwaltschaft die Strafverfolgung mit Anklageerhebung beschränkt hat, nicht gegeben ist, sind die ausgeschiedenen Teile wieder einzubeziehen (Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl., § 154a Rn. 24 mwN).

12

Der Angeklagte kann sich in den zur Verurteilung gelangten Fällen wegen Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben. Eine Schuldspruchänderung kam insoweit nicht in Betracht, weil - mit Blick auf den rechtlichen Ausgangspunkt des Landgerichts konsequent - bislang Feststellungen zu einer - allerdings nicht fern liegenden - Vermögensbetreuungspflicht des Angeklagten fehlen.

13

Da für den Mitangeklagten A. das Vorliegen einer Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der DUG-Telekom nach den bisherigen Feststellungen nicht in Betracht kommen dürfte, kommt für ihn insoweit allenfalls eine Verurteilung wegen Teilnahme an etwaigen Untreuehandlungen des Angeklagten in Betracht (vgl. Fischer aaO § 25 Rn. 16).

14

Um das Tatunrecht vollständig zu erfassen, könnte bei beiden Angeklagten zudem eine Strafbarkeit wegen Urkundenfälschung - gegebenenfalls gewerbs - und/oder bandenmäßig begangen - zu prüfen sein.

Tolksdorf Schäfer Mayer Gericke Spaniol

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten G. des Betruges und des Computerbetruges in jeweils zwei Fällen und des Betruges in Tateinheit mit Computerbetrug in drei Fällen, den Angeklagten A. der Beihilfe zum banden - und gewerbsmäßigen Betrug in zwei Fällen, des banden- und gewerbsmäßigen Betruges in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Computerbetrug , des banden- und gewerbsmäßigen Computerbetruges in zwei Fällen, des Betruges in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Computerbetrug , und des Computerbetruges und den Angeklagten R. des banden- und gewerbsmäßigen Betruges in fünf Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Computerbetrug, des banden- und gewerbsmäßigen Computerbetruges in drei Fällen und des Betruges schuldig gesprochen. Es hat den Angeklagten G. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren, den Angeklagten A. zu einer solchen von drei Jahren und acht Monaten und den Angeklagten R. zu einer solchen von drei Jahren und elf Monaten verurteilt. Ferner hat es festgestellt , dass gegen den Angeklagten G. wegen eines Geldbetrages in Höhe von 50.000 € und gegen den Angeklagten A. wegen eines Geldbetrages in Höhe von 148.198,04 € lediglich deshalb nicht auf Verfall von Wertersatz erkannt wird, weil Ansprüche Verletzter im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen.

2

Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten jeweils die Verletzung materiellen Rechts. Die Angeklagten G. und R. beanstanden darüber hinaus das Verfahren. Die Rechtsmittel haben den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

A.

3

Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

4

1. Die Angeklagten unterhielten schon einige Jahre vor den hier abgeurteilten Taten enge Kontakte zur Glücks- und Wettspielszene. In diesem Zusammenhang lernten sie unabhängig voneinander zu unterschiedlichen Zeitpunkten den gesondert verfolgten C. kennen, der ebenfalls in großem Umfang auf den Ausgang von Fußballspielen wettete und sich auch mit der Manipulation von Spielen durch Geldzuwendungen an Spieler und Schiedsrichter befasste. Spätestens seit einer zwischen den Angeklagten A. und R. sowie dem gesondert verfolgten C. abgesprochenen Begegnung zwischen Vereinen aus V. und K. am 6. Juni 2009 waren sich diese Beteiligten zumindest stillschweigend darüber einig, in Zukunft eine unbestimmte Anzahl von Wettbetrugstaten zu begehen.

5

2. a) Insgesamt kam es in der Zeit von April bis November 2009 unter wechselnder Beteiligung der Angeklagten G. , A. und R. sowie der gesondert verfolgten C. und S. und weiterer Personen in mindestens achtzehn Fällen zu manipulierten Wettvertragsabschlüssen. Namentlich die Angeklagten G. und R. trafen persönlich oder über Mittelsmänner die erforderlichen Absprachen mit Spielern oder Schiedsrichtern zur Manipulation des jeweiligen Spielergebnisses. Dabei gingen sie von der Ernsthaftigkeit der gegen Zahlung teilweise hoher Geldbeträge erhaltenen Zusagen aus. Die tatsächliche Bereitschaft der Geldempfänger zur Manipulation konnte indes ebenso wenig sicher festgestellt werden wie deren Einflussnahme auf den Spielverlauf.

6

b) In einer Vielzahl von Fällen platzierten von den Angeklagten beauftragte , nicht eingeweihte Dritte die Wetten. Zumeist wurde zeitgleich eine Vielzahl solcher Personen (sog. Läufer) bei Wettanbietern an verschiedenen Orten mit zeitnahen Wetteinsätzen beauftragt, um bei den Wettanbietern kein Misstrauen zu erregen, die Höchstgrenzen für Einsätze zu umgehen und eine Quotenanpassung vor Wettannahme zu ihren Ungunsten zu verhindern. Dabei wurden die Wetten zumeist in Wettbüros platziert, und zwar entweder durch persönliche Annahme des für einen kommerziellen Wettanbieter handelnden Wettbürobetreibers oder an dort aufgestellten Wettautomaten verschiedener Wetthalter. In anderen Fällen erfolgte die Platzierung bei den Wettanbietern telefonisch oder über das Internet. Nach den Feststellungen waren die Wettautomaten von den Wettspielern selbst zu bedienende, elektronische Wettannahmegeräte , die mit den Hauptcomputern der im europäischen Ausland ansässigen Wettanbieter verbunden waren. Diese gaben ihrerseits die Wettquoten sowie die zulässigen Höchsteinsätze elektronisch vor. Innerhalb der zulässigen Grenzen erfolgte Platzierungen wurden sogleich durch Ausdruck eines Wettbelegs ohne persönliche Gegenprüfung angenommen. Bei Wetten über das Internet wurden die Platzierungen über die Anbieterseiten der Wettanbieter eingegeben und die Einsätze per Kreditkarte übermittelt oder von einem elektronisch aufgeladenen Kundenkonto abgebucht. Bei einzelnen oder kumulierten Einsätzen ab 5.000 € wurden die Wetten vor ihrer Annahme von Mitarbeitern der Wettanbieter zum Zweck der Abwehr von Manipulationen überprüft, in allen anderen Fällen erfolgte die Annahme ohne persönliche Gegenprüfung auf rein elektronischem Wege.

7

c) Bei Wetten mit verbindlichen Quoten lobt der Wettanbieter für das jeweilige Spiel eine bestimmte Wettquote aus, die das Verhältnis von Einsatz und möglichem Gewinn widerspiegelt. Dabei geht der Wettanbieter davon aus, dass sich die Wetteinsätze weitgehend nach den Wahrscheinlichkeiten verteilen werden, mit denen ein bestimmter Spielausgang zu erwarten ist. Die Wettquoten werden nach der zu erwartenden Verteilung der Wetteinsätze kalkuliert und so bemessen, dass „unter dem Strich“ unabhängig von dem Ergebnis des je- weiligen Spiels ein Gewinn verbleibt. Wird auf das Spielergebnis manipulativ eingewirkt, kann der Wettanbieter das betroffene Spiel nicht mehr zuverlässig kalkulieren. Wetten auf bekannt manipulierte Spiele werden daher nicht angenommen.

8

3. In zeitlicher Reihenfolge kam es im Tatzeitraum zu folgenden Manipulationshandlungen und Wettplatzierungen, wobei keiner der Wettanbieter von der Beeinflussung der jeweiligen Spiele Kenntnis hatte:

9

(1) Nach von ihm veranlasster Manipulationsabsprache empfahl der gesondert verfolgte C. den Angeklagten G. und A. das Spiel des Go. gegen den T. vom 17. April 2009 als sicheren Wettgegenstand. G. , der dies in diesem und auch in anderen Fällen als Hinweis auf eine abgesprochene Manipulation verstand, platzierte insgesamt dreizehn Vierer -Kombinationswetten mit einem Gesamteinsatz von 1.250 € an Wettautomaten verschiedener Anbieter, die sämtlich erfolgreich waren und zu einem Wettgewinn von insgesamt 31.587,28 € führten. A. , gleichermaßen über die Manipulation informiert, schloss bei einem privaten Wetthalter mehrere Kombinationswetten unter Einschluss des genannten Spiels ab, die er verlor, da einige der übrigen Partien entgegen der Vorhersage ausgingen (Fall C II. 1).

10

(2) Nach vorangegangener Manipulation des Angeklagten G. durch Gewährung eines finanziellen Vorteils an einen Spieler des O. ging das Spiel dieser Mannschaft gegen den A. vom 17. April 2009 ab- sprachegemäß verloren. Der Angeklagte, der über im Internet geführte Wettkonten des gesondert verfolgten C. fünf Einzelwetten auf dem asiatischen Wettmarkt platziert hatte, erzielte damit einen Gewinn von 124.100 €. Wegen der Höhe der Einsätze waren die Wetten vor der Bestätigung von Mitarbeitern der Wettunternehmen persönlich kontrolliert worden (Fall C II. 2).

11

(3) Das Spiel des Vereins Y. gegen den T. vom 26. April 2009 gewann nach einer Manipulation durch den gesondert verfolgten C. absprachegemäß die Mannschaft aus Y. . Die Angeklagten G. und A. , die nach einer entsprechenden Wettempfehlung durch C. jeweils mehrere Wetten teils bei ausländischen Wettanbietern, teils bei privaten Wetthaltern, aber auch an Wettautomaten platziert hatten, die alle erfolgreich waren, erzielten Wettgewinne in Höhe von 47.800 € für G. und 23.200 € für A. (Fall C II. 3).

12

(4) Weitere Wetten tätigten die Angeklagten G. und A. , nachdem ihnen der gesondert verfolgte C. die Partie Se. gegen Go. vom 30. Mai 2009 empfohlen hatte. Zwei Spieler des Go. hatten sich gegen das Versprechen von Geldzuwendungen bereit erklärt, auf eine Niederlage ihrer Mannschaft hinzuwirken, die auch eintrat. Die ViererKombinationswetten gingen indes sämtlich verloren, da jeweils mindestens eine der übrigen Ergebnisvorhersagen nicht eintraf (Fall C II. 4).

13

(5) Nachdem der Angeklagte R. Spieler des Vereins V. durch Geldzuwendungen dazu veranlasst hatte, auf eine Niederlage ihrer Mannschaft hinzuwirken, unterrichtete er darüber den gesondert verfolgten C. , der über das Internet jeweils zwei sog. Systemwetten „3 aus 4“ auf verschiedene Spiele unter Einschluss der manipulierten Partie von M.

gegen den V. vom 30. Mai 2009 platzierte. Zumindest stillschweigend waren sich R. und C. dahin einig, dass R. im Erfolgsfall eine Beteiligung am Wettgewinn einschließlich der Erstattung der „Bestechungskosten“ erhalten sollte. Entgegen der Absprache endete die Partie mit einem Sieg des V. ; die Wetten gingen insgesamt verloren (Fall C II. 5).

14

(6) Nachdem die Angeklagten A. und R. im Auftrag des C. den manipulationswilligen Spielern des V. verdeutlicht hatten, dass sie den Verlust aus der vorherigen Partie gegen M. durch eine weitere, nunmehr erfolgreiche Manipulation auszugleichen hätten, sahen sich diese Spieler verpflichtet, in der bevorstehenden Begegnung mit dem K. am 6. Juni 2009 auf ihre eigene Niederlage hinzuwirken. Die Partie endete mit 1:0 für die Mannschaft des K. . Neben dem gesondert verfolgten C. platzierte auch der Angeklagte G. bei Wettbürobetreibern persönlich und an Wettautomaten in Kenntnis der manipulativen Hintergründe Kombinationswetten unter Einschluss der genannten Partie, wodurch er einen Wettgewinn in Höhe von 15.100 € erzielte. Die Angeklagten A. und R. wetteten selbst nicht, wussten indes von den Wettverträgen des C. ; R. hoffte im Erfolgsfall auf eine Gewinnbeteiligung (Fall C II. 6).

15

(7) Um den gesondert verfolgten C. bei seiner ins Auge gefassten Manipulation des Spiels des Sp. gegen Ob. vom 2. August 2009 zu unterstützen, nannte der Angeklagte A. dem C. auf entsprechende Nachfrage den Namen eines Wettbürobesitzers, der für C. den Kontakt zu einem manipulationswilligen Spieler des Sp. herstellte. Die erfolgreiche Manipulation erbrachte für C. einen Wettgewinn von insgesamt 87.681,81 €; der Angeklagte A. wettete selbst nicht, rechnete aber mit Wetteinsätzen des C. auf ein manipuliertes Spiel (Fall C II. 7).

16

(8) Das Spiel Al. gegen F. vom 19. September 2009 wurde von dem Angeklagten R. durch eine Absprache mit dem Torwart von Al. zu Lasten seiner eigenen Mannschaft manipuliert. Absprachegemäß unterlag Al. mit 1:0. Der Angeklagte A. platzierte vier Systemwetten an Wettautomaten in Wettbüros und erzielte einen Wettgewinn von insgesamt 13.998,04 €; der Angeklagte R. selbst wettete nicht; ob er am Wettgewinn des A. beteiligt wurde, konnte nicht festgestellt werden (Fall C II. 8).

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(9) Entgegen einer zwischen dem Angeklagten R. und Spielern des Vereins V. getroffenen Absprache, eine Niederlage in dem Spiel gegen M. am 19. September 2009 herbeizuführen, gewann der V. diese Partie mit 1:0. Eine auf dieses Spiel abgeschlossene DreierKombinationswette des Angeklagten A. an einem Wettautomaten ging verloren. R. , der in der Hoffnung auf eine Gewinnbeteiligung auch C. von der Manipulation unterrichtet hatte, wettete selbst nicht und erhielt auch keinen Gewinnanteil (Fall C II. 9).

18

(10) Das Spiel des L. gegen Go. am 26. September 2009 wurde erneut von C. manipuliert; Spieler des Go. hatten gegen Geldzuwendungen zugesagt, auf eine Niederlage der eigenen Mannschaft hinzuwirken. Vor diesem Hintergrund empfahl C. das Spiel den Angeklagten G. und A. als sicheren Wettgegenstand. G. platzierte mindestens elf Vierer-Kombinationswetten unter Einschluss des genannten Spiels über Mittelsmänner bei Wettbetreibern, telefonisch bei den Wetthaltern und auch an Automaten. Er erzielte einen Wettgewinn in Höhe von 102.400 € (Fall C II. 10).

19

(11) In der Erwartung einer Beteiligung an etwaigen Wettgewinnen des C. sowie des Angeklagten A. bewog der Angeklagte R. erneut den Torhüter der Mannschaft Al. , auf eine Niederlage im Spiel gegen den V. A. am 17. Oktober 2009 hinzuwirken. Der V. A. gewann die Partie. Die Angeklagten G. und A. platzierten mehrere Wetten, wobei beide Angeklagten Wettbüros einschalteten und der Angeklagte A. sich darüber hinaus des Einsatzes von Wettautomaten bediente. G. erzielte einen Gewinn in Höhe von 8.400 €, A. einen solchen in Höhe von 14.000 € (Fall C II. 11).

20

(12) Für das Spiel des Sa. gegen V. am 31. Oktober 2009 traf der Angeklagte R. mit dem Mannschaftskapitän des V. eine Absprache dahin, dieser solle gegen Zahlung von mindestens 10.000 € auf die Niederlage seiner Mannschaft hinwirken. Absprachegemäß siegte die Mannschaft aus Sa. mit 3:1, weshalb die Wetten des gesondert verfolgten, von R. in die Manipulation eingeweihten C. erfolgreich waren und einen Wettgewinn in Höhe von 52.400 € erbrachten. R. erhielt von C. 14.000 € als Anteil (Fall C II. 12).

21

(13) In ähnlicher Weise manipulierte der Angeklagte R. das Spiel der U 19-Mannschaften der Vereine Bo. und Bi. am 31. Oktober 2009 dahin, dass Spieler von Bi. auf die Niederlage ihrer Mannschaft hinwirken sollten. Die Mannschaft des Bo. siegte mit 4:0, so dass die Wetten des gesondert verfolgten C. erfolgreich waren. R. wurde u.a. aus dessen Wettgewinn in Höhe von 10.800 € entlohnt (Fall C II. 13).

22

(14) Gegen Zahlung von mindestens 3.000 € erklärte sich der Torwart von Al. gegenüber dem Angeklagten R. bereit, wiederum auf eine Niederlage der eigenen Mannschaft im Spiel gegen St. vom 31. Oktober 2009 hinzuwirken, die auch eintrat. Die von C. über das Internet platzierte Siegwette, die wegen der Höhe des Einsatzes von Mitarbeitern des Wettanbieters überprüft wurde, war erfolgreich und erbrachte einen Gewinn in Höhe von 38.500 €, von dem R. einen Anteil erhielt (Fall C II. 14).

23

(15) Anlässlich der Begegnung zwischen Go. und Va. am 1. November 2009 erreichte der gesondert verfolgte C. durch das Versprechen von Geldzuwendungen die Zusage mehrerer Spieler beider Mannschaften , dass diese sich bereit erklärten, auf einen Sieg von Va. hinzuwirken, wobei in der zweiten Halbzeit drei Tore für Va. fallen sollten. Die Absprache wurde erfüllt. Die für den Angeklagten A. durch Dritte an Wettautomaten platzierten mindestens sechs Vierer-Kombinationswetten waren sämtlich erfolgreich und brachten einen Wettgewinn von 77.800 € ein (Fall C II. 15).

24

(16) Nach einer Absprache des gesondert verfolgten S. , der seinerseits mit C. zusammenwirkte, mit dem Schiedsrichter der Partie Ba. gegen So. am 5. November 2009 über eine Zahlung von 50.000 € ging diese Partie 3:1 für den Ba. aus. Der in die Manipulation eingeweihte Angeklagte A. ließ mindestens sechs Einzelwetten bei Wettbürobetreibern platzieren, die ihm einen Wettgewinn von 19.200 € einbrachten (Fall C II. 16).

25

(17) In dem Bestreben, an möglichen Wettgewinnen des Angeklagten A. und des gesondert verfolgten C. zu partizipieren, erreichte der Angeklagte R. gegen das Versprechen von Geldzuwendungen die Zusage mehrerer Spieler der U 19-Mannschaft des Vereins Bi. , eine Niederlage (mit zwei Toren) in dem Spiel gegen die U 19-Mannschaft des Sc. am 8. November 2009 herbeizuführen. Da R. nicht im erhofften Umfang wetten konnte und einer der manipulationswilligen Spieler nicht zum Einsatz kam, sagte der Angeklagte die Manipulation in der Halbzeitpause ab. Die Mannschaft von Bi. gewann die Partie mit 2:1. Die vor dieser Absage durch R. über das Internet platzierte Wette in Höhe von 300 € darauf, dass die Mannschaft des Sc. das nächste Tor erzielen werde , ging verloren (Fall C II. 17).

26

(18) Der für den Einsatz in der Begegnung der U 21-Mannschaften der S. und G. am 18. November 2009 vorgesehene Schiedsrichter nahm das Angebot des C. an, gegen Zahlung von 20.000 € auf einen Sieg der Mannschaft aus der S. mit einer Differenz von drei Toren hinzuwirken. Die von dem eingeweihten Angeklagten A. bei verschiedenen Wettbürobetreibern platzierten Wetten gingen jedoch verloren, weil die Partie entgegen der Absprache mit einem 1:0-Sieg der S. endete (Fall C II. 18).

B.

I.

27

Den von den Angeklagten G. und R. erhobenen Verfahrensrügen bleibt aus den Gründen der Antragsschriften des Generalbundesanwalts vom 20. Dezember 2011 der Erfolg versagt.

II.

28

Die Verurteilung der Angeklagten wegen Betruges hält nicht in allen Fällen der rechtlichen Nachprüfung stand.

29

1. Das Landgericht ist, soweit es die Angeklagten wegen Betruges verurteilt hat, zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass diese selbst, im mittäterschaftlichen Zusammenwirken oder durch ihre nicht eingeweihten Vermittler (§ 25 Abs. 1 2. Alt. StGB) bei der Abgabe der Wetten gegenüber den Wettanbietern konkludent der Wahrheit zuwider erklärt haben, dass der Verlauf oder der Ausgang der gewetteten Spiele von ihnen nicht beeinflusst worden ist.

30

a) Die Manipulationsfreiheit des Wettgegenstandes gehört zur Geschäftsgrundlage der Wette. Beide Parteien sichern sich daher stillschweigend zu, auf das gewettete Spiel keinen Einfluss genommen zu haben. Dadurch wurde bei den Wettanbietern – jedenfalls in der Form des sachgedanklichen Mitbewusstseins – ein entsprechender Irrtum erregt. Dies entspricht der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165 Tz. 16 ff.; Urteil vom 19. Dezember 1979 – 3 StR 313/79, BGHSt 29, 165, 167 f.; RG, Urteil vom 17. Dezember 1928 – III 1006/28, RGSt 62, 415, 416), die in der Literatur weitgehend Zustimmung gefunden hat (Cramer/Perron in Schönke/Schröder, 28. Aufl., § 263 Tz. 16e; Fischer, 60. Aufl., § 263 Tz. 32; SSW-StGB/Satzger, § 263 Tz. 38; Fasten/Oppermann, JA 2006, 69, 71; Feinendegen, NJW 2007, 787, 788; Gaede, HRRS 2007, 16; Krack, ZIS 2007, 103, 105; Kubiciel, HRRS 2007, 68, 69 f.; Petropoulos/Morozinis, wistra 2009, 254, 255; Reinhart, SpuRt 2007, 52, 53 f.; Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 362 ff.; vgl. auch Maaß, GA 1984, 264, 280 ff.; aus zivilrechtlicher Sicht Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand , S. 471).

31

b) Wie der Senat in seinen Urteilen vom heutigen Tage in den Verfahren 4 StR 55/12 und 4 StR 125/12 bereits ausgeführt hat, hält er an dieser Rechtsprechung fest. Die Erfassung konkludenter Täuschungen ist vom Wortlaut der Vorschrift des § 263 Abs. 1 StGB gedeckt und führt nicht zu einer Entgrenzung des Tatbestandes, sodass im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG keine Bedenken bestehen (vgl. BVerfG, NStZ 2012, 496 Tz. 168). Der Einwand, es liege keine Feststellung von Tatsachen mehr vor, wenn das Vorliegen einer konkludenten Täuschung über die Manipulationsfreiheit des gewetteten Spieles ohne Ermittlung des tatsächlichen Verständnisses der Beteiligten allein aus dem Wesen des Wettvertrages hergeleitet werde, verfängt nicht (Jahn/Maier, JuS 2007, 215, 217; a.A. Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 362 f.; vgl. noch Kraatz, JR 2012, 329, 331). Ob in einer bestimmten Kommunikationssituation neben einer ausdrücklichen auch eine konkludente Erklärung abgegeben worden ist und welchen Inhalt sie hat, bestimmt sich nach dem objektiven Empfängerhorizont, der unter Berücksichtigung der Gesamtumstände und der Verkehrsanschauung festzulegen ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2001 – 4 StR 439/00, NStZ 2001, 430; Urteil vom 10. November 1994 – 4 StR 331/94, BGHR § 263 Abs. 1 Irrtum 10; SSW-StGB/Satzger, § 263 Tz. 37 f.). Wenn der Tatrichter dabei – wie hier – seine Bewertung maßgeblich auf die sich aus dem Wesen des abgeschlossenen Vertrages ergebende Risiko - und Pflichtenverteilung stützt, ist dies revisionsrechtlich bedenkenfrei (vgl. BGH, Urteil vom 14. August 2009 – 3 StR 552/08, BGHSt 54, 69 Tz. 150; MünchKomm-StGB/Hefendehl, § 263 Tz. 86, 93; Kubiciel, HRRS 2007, 68, 69). Auch wird durch die Annahme einer konkludenten Täuschung die für die Strafbarkeit eines Unterlassens erforderliche Feststellung einer Garantenpflicht nicht umgangen (so aber Schild, ZfWG 2006, 213, 216 f.; Schlösser, NStZ 2005, 423, 426). Die Abgabe einer auf den Abschluss eines Rechtsgeschäfts gerichteten Erklärung ist positives Tun, auch wenn sie zugleich als (stillschweigende) Negativerklärung in Bezug auf zu dem Geschäftszweck in Widerspruch stehende Umstände verstanden wird (vgl. NK-StGB/Kindhäuser, § 263 Tz. 110; LKStGB /Tiedemann, 12. Aufl., § 263 Tz. 29; SSW-StGB/Satzger, § 263 Tz. 41). Die Manipulationsfreiheit ist eine notwendige Bedingung für die Durchführbarkeit eines auf ein ungewisses Ereignis ausgerichteten Wettvertrages; sie gehört deshalb zum Inhalt eines in sich schlüssigen (konkludenten) Antrags auf dessen Abschluss (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165 Tz. 27).

32

2. Da nach den Feststellungen die Wettanbieter die Wettverträge nicht abgeschlossen und dementsprechend auch keine Gewinne ausbezahlt hätten, wenn ihnen die Manipulationen der gewetteten Spiele bekannt geworden wären , ist der für die Annahme eines Betruges erforderliche Ursachenzusammenhang zwischen dem bei ihnen eingetretenen täuschungsbedingten Irrtum und der in der Gewinnausschüttung liegenden Vermögensverfügung gegeben (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165, Tz. 34).

33

Der Umstand, dass das Landgericht keine näheren Feststellungen dazu getroffen hat, wer bei den Wettanbietern im konkreten Fall die Wetten angenommen hat und wie die Gewinnauszahlungen veranlasst wurden, steht dem nicht entgegen, weil keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass es im Geschäftsbetrieb der Wettanbieter an irgendeiner Stelle ein Wissen um die Manipulationen gegeben hat und der durch die Täuschung ausgelöste Irrtum über die Manipulationsfreiheit deshalb nicht verfügungsursächlich geworden sein könnte (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 – 3 StR 161/02, NStZ 2003, 313 Tz. 8 f.; Beckemper/Wegner, NStZ 2003, 315, 316). Auch hat das irrtumsbedingte Verhalten auf Seiten der Wettanbieter ohne weitere deliktische Zwischenschritte der Angeklagten zu der Vermögensverfügung geführt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 1991 – 2 StR 421/90, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 29).

34

3. Die Wertung des Landgerichts, die Angeklagten A. und R. hätten in den Fällen C II. 6, 7, 11, 12, 13, 14, 16 und 18 jeweils als Mitglieder einer Bande gewerbsmäßig gehandelt (§ 263 Abs. 5 StGB) und der Angeklagte A. nur in den Fällen C II. 6 und 7 als Gehilfe, ist aus Rechtsgründen ebenfalls nicht zu beanstanden.

35

a) Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz benannten Deliktstyps zu begehen. Ein „gefestigter Bandenwille“ oder ein „Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse“ ist nicht erforderlich. Es steht der Annahme einer Bande deshalb nicht entgegen , wenn deren Mitglieder bei der Tatbegehung ihre eigenen Interessen an einer risikolosen und effektiven Tatausführung sowie Beute- und Gewinnerzielung verfolgen (BGH, Beschluss vom 22. März 2001 – GSSt 1/00, BGHSt 46, 321, 335; Urteil vom 16. November 2006 – 3 StR 204/06, NStZ 2007, 269).

36

b) Das Landgericht hat im angefochtenen Urteil, ausgehend von diesen rechtlichen Grundsätzen, eine zumindest konkludente Bandenabrede zwischen den Angeklagten A. und R. mit dem gesondert verfolgten C. mit zutreffenden Erwägungen dargelegt. Diese bei einem gemeinsamen Treffen im Zusammenhang mit der im Fall C II. 5 misslungenen Manipulation getroffene Abrede war nach den Feststellungen ersichtlich auf eine unbestimmte Vielzahl zukünftiger Betrugstaten zum Nachteil einer Reihe unterschiedlicher Wettanbieter gerichtet. Dass die Angeklagten und der gesondert verfolgte C. in der Absicht dauerhafter Erzielung erheblicher Gewinne handelten, hat die Strafkammer vor dem Hintergrund der großen Zahl manipulierter Wettverträge mit erheblichen Wetteinsätzen in einem Tatzeitraum von lediglich acht Monaten ebenfalls hinreichend belegt.

37

4. Zu Unrecht wendet sich der Angeklagte R. in den Fällen C II. 5, 6, 11, 13 und 14 gegen die Annahme von Mittäterschaft.

38

a) Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, dass sein Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint, er also nicht nur fremdes Tun fördert, ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom Tatrichter auf der Grundlage einer wertenden Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Falles festzustellen (BGH, Urteil vom 20. Januar 1998 – 5 StR 501/97, NStZ-RR 1998, 136 mwN). Lässt das angefochtene Urteil erkennen, dass der Tatrichter die genannten Maßstäbe erkennt und den Sachverhalt vollständig gewürdigt hat, so kann das gefundene Ergebnis vom Revisionsgericht auch dann nicht als rechtsfehlerhaft beanstandet werden, wenn eine andere tatrichterliche Beurteilung möglich gewesen wäre (BGH aaO).

39

b) Danach wird die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte R. habe als Mittäter gehandelt, von den Feststellungen getragen. Die Strafkammer konnte insoweit rechtsfehlerfrei darauf abstellen, dass der Angeklagte mit dem gesondert verfolgten C. zumindest stillschweigend übereingekommen war, in den genannten Fällen die erforderlichen Spielmanipulationen durchzuführen, wofür er von C. jeweils einen Anteil an den Wettgewinnen erhalten sollte.

40

5. Jedoch ist das Landgericht bei der Bestimmung des eingetretenen Vermögensschadens nicht in allen Fällen von einem zutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen.

41

a) In denjenigen Fällen, in denen die Wettanbieter den entsprechend der vereinbarten Quote berechneten Gewinn ausbezahlt und dadurch für sich einen Vermögensverlust in Höhe der Differenz zwischen Wetteinsatz und Wettgewinn herbeigeführt haben, ist das Landgericht ohne Rechtsfehler von einem vollendeten Betrug und einem Schaden in dieser Höhe ausgegangen.

42

(1) Die Tatsache, dass die Wettanbieter schon mit der auf derselben Täuschung beruhenden Eingehung der Wettverträge einenVermögensnachteil erlitten haben (dazu unten II. 5 b), steht, wie die Strafkammer zutreffend ausgeführt hat, einer Schadensbestimmung nach Maßgabe der in der Erfüllungsphase geleisteten Zahlungen nicht entgegen. Die Erfüllung einer täuschungsbedingt eingegangenen, vermögensnachteiligen Verpflichtung vertieft den bereits eingetretenen Schaden. Beide Verfügungen und die durch sie ausgelösten Nachteile bilden zusammen eine Betrugstat (vgl. BGH, Urteil vom 14. August 2009 – 3 StR 552/08, BGHSt 54, 69 Tz. 162 f.; Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165 Tz. 35 f.; Urteil vom 29. Januar 1997 – 2 StR 633/96, NStZ 1997, 542, 543; RG, Urteil vom 17. März 1932 – III 841/31, RGSt 66, 175, 180; LK-StGB/Lackner, 10. Aufl., § 263 Tz. 292 f.; LK-StGB/Tiedemann, 12. Aufl., § 263 Tz. 274; Tenckhoff in FS Lackner, S. 677, 680). Dabei ist für die Schadensfeststellung jedenfalls dann allein auf die Erfüllungsphase abzustellen, wenn – wie hier – die Getäuschten ihre Verpflichtungen aus dem jeweiligen Vertrag restlos erfüllt haben und der mit dem Vertragsschluss ausgelöste Nachteil deshalb vollständig in dem durch die Vertragserfüllung herbeigeführten Schaden enthalten ist (BGH, Beschluss vom 14. April 2011 − 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638 Tz. 12 a.E.; vgl. Klein, Das Verhältnis von Eingehungs- und Erfüllungsbetrug, 2003, S. 178 ff.).

43

(2) Auf die Frage, ob die Manipulationen tatsächlich den Ausgang der betroffenen Spiele beeinflusst haben, kommt es nicht an (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165 Tz. 35 f.; a.A. Saliger/Rönnau/ Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 368; Saliger in FS Samson, S. 455, 460). Entscheidend ist vielmehr, dass die Wettanbieter Wetten auf manipulierte Spiele nicht angenommen hätten. Dass es den Angeklagten in den Fällen, in denen das gewettete Spielergebnis unabhängig von einer Einflussnahme auf den Spielverlauf eintrat, möglich gewesen wäre, den Wettgewinn auch ohne Manipulation und damit auch ohne eine hierauf bezogene Täuschung zu erzielen, ist schon deshalb ohne Belang, weil für die innere Verknüpfung von Täuschung, Irrtum und Vermögensverfügung allein der tatsächliche Verlauf der Willensbildung maßgebend ist (BGH, Urteil vom 24. Februar 1959 – 5 StR 618/58, BGHSt 13, 13, 14 f.; im Ergebnis ebenso Pawlik, Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, 1999, S. 250 f.).

44

(3) Soweit Wetten bei Wetthaltern im Ausland platziert wurden, ist es ferner unerheblich, ob das von dort betriebene Wettgeschäft erlaubt war. Jedenfalls aus wirtschaftlicher Sicht ist auf Seiten der betreffenden ausländischen Wettanbieter eine Schädigung eingetreten (vgl. auch BGH, Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165 Tz. 49).

45

b) In den Fällen C II. 1, 5 und 18 hat das angefochtene Urteil jedoch keinen Bestand. Die Strafkammer hat das Vorliegen eines Vermögensschadens und damit die Voraussetzungen eines vollendeten Betruges nicht hinreichend festgestellt.

46

(1) Das Landgericht ist bei der Beurteilung des Vermögensschadens in den Fällen, in denen es nicht zur Auszahlung von Wettgewinnen kam, weil die Wetten verloren wurden, von den Grundsätzen ausgegangen, die vom 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs zum sog. Quotenschaden entwickelt worden sind. In seinem Urteil vom 15. Dezember 2006 (5 StR 181/06) hat der 5. Strafsenat entschieden, dass bei Wetten mit festen Quoten auf manipulierte Fußballspiele bereits mit Abschluss des Wettvertrages ein vollendeter Betrug zum Nachteil der getäuschten Wettanbieter gegeben ist. Die aufgrund eines bestimmten Risikos ermittelte Quote stelle gleichsam den „Verkaufspreis“ der Wettchance dar. Durch die Manipulationen sei das Wettrisiko erheblich zugunsten der täuschenden Wettkunden verschoben worden. Die bei Vertragsschluss von den Wettanbietern vorgegebene Quote entspreche deshalb nicht mehr dem Risiko, das ihrer Kalkulation zugrunde gelegen habe. Die von dem Wettkunden erkaufte Chance auf den Wettgewinn sei wesentlich mehr wert, als er dafür in Ausnutzung seiner Täuschung bezahlt habe. Für seine jeweiligen Einsätze hätte der Wettkunde bei realistischer Einschätzung des tatsächlichen Wettrisikos einen erheblich geringeren Gewinn erkaufen können. Diese „Quotendifferenz“ stelle bei jedem Vertragsschluss einen nicht unerheblichen Vermögensschaden dar. Dieser Quotenschaden müsse nicht beziffert werden. Es reiche aus, wenn die insoweit relevanten Risikofaktoren gesehen und bewertet werden (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165 Tz. 32 f.; SSW-StGB/Satzger, § 263 Tz. 212; Engländer, JR 2007, 477, 479; Gaede, HRRS 2007, 16, 18; Krack, ZIS 2007, 103, 109; Ostermeier, ZfWG 2007, 253, 260).

47

(2) Auch im vorliegenden Fall bejaht der Senat grundsätzlich einen Vermögensschaden bereits mit Abschluss des Wettvertrags. Allerdings ist die eingetretene Vermögensminderung abweichend zu bestimmen.

48

(aa) Wurde der Getäuschte zum Abschluss eines gegenseitigen Vertrages verleitet (Eingehungsbetrug), sind bei der für die Schadensfeststellung erforderlichen Gesamtsaldierung der Geldwert des erworbenen Anspruchs gegen den Täuschenden und der Geldwert der eingegangenen Verpflichtung miteinander zu vergleichen. Der Getäuschte ist geschädigt, wenn sich dabei ein Negativsaldo zu seinem Nachteil ergibt (st. Rspr. vgl. BGH, Beschluss vom 14. April 2011 – 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638 Tz. 12; Urteil vom 14. August 2009 – 3 StR 552/08, BGHSt 54, 69 Tz. 156; Beschluss vom18. Februar 1999 – 5 StR 193/98, BGHSt 45, 1, 4; Beschluss vom 18. Juli 1961 – 1 StR 606/60, BGHSt 16, 220, 221; LK-StGB/Tiedemann, 12. Aufl., § 263 Tz. 160, 173). Ist der Getäuschte ein Risikogeschäft eingegangen, kommt es für die Bestimmung des Schadens maßgeblich auf die täuschungs- und irrtumsbedingte Verlustgefahr an, die über die vertraglich zu Grunde gelegte hinausgeht (vgl. BGH, Beschluss vom 14. April 2011 – 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638 Tz. 12; Beschluss vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199 Tz. 12 f.; Beschluss vom 23. Februar 1982 – 5 StR 685/81, BGHSt 30, 388, 389 f.; Jaath in FS Dünnebier, S. 583, 591 f.).

49

Auch ein nur drohender, ungewisser Vermögensabfluss kann einen Schaden darstellen, wenn der wirtschaftliche Wert des gefährdeten Vermögens bereits gesunken ist (vgl. Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl., § 263 Tz. 40 ff.; Schuhr, ZStW 123 [2011], 517, 529 f.; Riemann, Vermögensgefährdung und Vermögensschaden, 1989, S. 7). Die bloße Möglichkeit eines Wertverlustes genügt dabei allerdings noch nicht. Auch dürfen die Verlustwahrscheinlichkeiten nicht so diffus sein oder sich in so niedrigen Bereichen bewegen, dass der Eintritt eines realen Schadens ungewiss bleibt. Zur Verhinderung einer tatbestandlichen Überdehnung und zur Wahrung des Charakters des Betrugstatbestandes als Erfolgsdelikt ist der Schaden daher der Höhe nach zu beziffern und nachvollziehbar darzulegen. Bestehen Unsicherheiten, kann ein Mindestschaden unter Beachtung des Zweifelssatzes im Wege einer tragfähigen Schätzung ermittelt werden (BVerfG, NStZ 2012, 496 Tz. 176; NStZ 2010, 626 Tz. 28; BGH, Urteil vom 14. August 2009 – 3 StR 552/08, BGHSt 54, 69 Tz. 163; Beschluss vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199 Tz. 13; LK-StGB/ Tiedemann, 12. Aufl., § 263 Tz. 165 mwN; Kraatz, JR 2012, 329, 332 ff.). Normative Gesichtspunkte können bei der Bewertung des Schadens eine Rolle spielen; sie dürfen die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern oder verdrängen (BVerfG, NStZ 2012, 496 Tz. 176).

50

(bb) Bei Wettverträgen auf Sportereignisse mit verbindlichen Quoten gestehen sich der Wettende und der Wetthalter gegenseitig je einen Anspruch auf einen bestimmten Geldbetrag zu und übernehmen das entsprechende Haftungsrisiko. Beide Ansprüche stehen zueinander im Verhältnis der Alternativität, weil sie mit unterschiedlichen Vorzeichen von dem Eintritt des gewetteten Spielergebnisses oder Spielverlaufs und damit von entgegengesetzten Bedingungen abhängen (vgl. Staudinger/Engel, BGB, Neubearb. 2008, § 762 Tz. 4 f.; MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl., § 762 Tz. 7; Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand , S. 440 ff.). Der Anspruch des Wettenden ist auf den seinen Einsatz entsprechend der vereinbarten Quote übersteigenden Wettgewinn und der Anspruch des Wettanbieters auf ein Behaltendürfen des vorgeleisteten Wetteinsatzes gerichtet. Ihr Geldwert bestimmt sich nach der vereinbarten Höhe (Einsatz x Quote – Einsatz bzw. Einsatz) sowie der Wahrscheinlichkeit des Eintrittes des zur Bedingung gemachten Spielausganges. Wird durch eine nicht offen gelegte Manipulation des Wettenden die Wahrscheinlichkeit erhöht, dass es zu dem von ihm gewetteten Spielausgang kommt, erhöht sich damit auch der Geldwert seines Anspruchs gegen den getäuschten Wettanbieter und das korrespondierende Haftungsrisiko. Zugleich vermindert sich der Geldwert des alternativen Anspruchs des Wettanbieters auf ein Behaltendürfen des Einsatzes. Die getäuschten Wettanbieter haben mithin einen Vermögensschaden erlitten , wenn bei objektiver Betrachtung die von ihnen gegenüber den Angeklagten eingegangene – infolge der Manipulationen mit einem erhöhten Realisierungsrisiko behaftete – Verpflichtung zur Auszahlung des vereinbarten Wettgewinns nicht mehr durch den Anspruch auf den Wetteinsatz aufgewogen wird.

51

(cc) Die Tatsache, dass die beeinträchtigten Ansprüche der Wettanbieter auf ein Behaltendürfen des Wetteinsatzes von dem Nichteintritt des gewetteten Spielergebnisses abhingen, lässt den strafrechtlichen Vermögensschutz nicht entfallen. Auch bedingte Forderungen gehören zum strafrechtlich geschützten Vermögen, wenn mit ihrer Realisierung ernsthaft zu rechnen ist und sie deshalb im Geschäftsverkehr als werthaltig angesehen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Mai 2008 – 4 StR 58/08, NStZ 2008, 627). Dies war hier ersichtlich der Fall.

52

(dd) Soweit die getäuschten Wettanbieter in der Gesamtschau keinen Verlust erlitten haben, weil das auf die betroffenen Spiele entfallene Wettaufkommen die an die Angeklagten auszuschüttenden Gewinne gedeckt hat, steht dies der Annahme eines Vermögensschadens nicht entgegen (a.A. Saliger/ Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 366; Reinhart, SpuRt 2007, 52, 54 f.; Rönnau in FS Rissing-van Saan, S. 517, 528; Saliger in FS Samson, S. 455, 459 f.). Die dem Wettanbieter verbleibenden Wetteinsätze der Wettverlierer stellen im Verhältnis zu den manipulativ agierenden Wettgewinnern keinen unter dem Gesichtspunkt der Schadenskompensation zu berücksichtigenden Ausgleich dar. Kommt es im Zusammenhang mit einer nachteiligen Vermögensverfügung an anderer Stelle zu einem Vermögenszuwachs, scheidet die Annahme eines Vermögensschadens nur dann aus, wenn dieser Vorteil von der Verfügung selbst zeitgleich mit dem Nachteil hervorgebracht worden ist und nicht – wie hier – auf rechtlich selbstständigen Handlungen beruht (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2009 – 4 StR 194/09, NStZ 2010, 330 Tz. 2; Beschluss vom 27. August 2003 – 5 StR 254/03, NStZ 2004, 205 Tz. 2; Urteil vom 23. Mai 2002 – 1 StR 372/01, BGHSt 47, 295, 301 f.; Urteil vom 4. März 1999 – 5 StR 355/98, NStZ 1999, 353, 354; SSW-StGB/Satzger, § 263 Tz. 144).

53

(ee) Die Sache bedarf daher in den genannten Fällen neuer Verhandlung und Entscheidung. Der neue Tatrichter wird dabei – gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe – die Wahrscheinlichkeit eines Wetterfolges und dessen Beeinflussung durch die Manipulationen zu beurteilen und danach den wirtschaftlichen Wert sowohl der bedingten Verbindlichkeit (Zahlung des Wettgewinns), als auch des gegenüberstehenden Anspruchs (Behaltendürfen des Wetteinsatzes ) des getäuschten Wettanbieters zu bestimmen haben. Dabei können die auf dem Wettmarkt für die jeweiligen Spiele anfänglich angebotenen Quoten einen Anhalt für die Bewertung des Wettrisikos vor der Manipulation bieten. Für die Bewertung der Beeinflussung des Wettrisikos durch die Manipulation geben die Zahl und die Bedeutung der beeinflussten Spieler oder sonstigen Teilnehmer einen wesentlichen Anhaltspunkt.

54

Soweit für eine Schadensbestimmung eine Anknüpfung an die Grundsätze zu Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten und drohende Verluste aus schwebenden Geschäften (§ 249 Abs. 1 Satz 1 HGB) in Betracht kommt (vgl. Kozikowski/Schubert in Beck´scher Bilanzkommentar, 8. Aufl., § 249 Tz. 60; Kraatz, JR 2012, 329, 334), wird besonders zu beachten sein, dass es hier um die Ermittlung eines Mindestschadens geht. Betriebswirtschaftliche sowie handels- und gesellschaftsrechtliche Bewertungsverfahren sind in erheblichem Maß von Grundsätzen geprägt (Vorsichtsprinzip), die im Zweifel zur Annahme niedriger Werte und zu einer Überbewertung von Verlustrisiken führen, was ihrer Anwendung auf einen strafrechtlichen Sachverhalt Grenzen setzt (Schuhr, ZStW 123 [2011], 517, 530; Becker, HRRS 2009, 334, 338 f.; Kempf in FS Volk, S. 231, 240 f.; Tiedemann in FS Klug, Bd. II., S. 405, 415).

55

Lassen sich keine belastbaren Aussagen treffen und kann deshalb auch ein Mindestschaden nicht mehr geschätzt werden, scheidet ein Schuldspruch wegen vollendeten Betrugs aus.

56

(ff) Eine Divergenzvorlage nach § 132 Abs. 2 GVG ist nicht erforderlich, weil der 5. Strafsenat die in seinem Urteil vom 15. Dezember 2006 (5 StR 181/06, BGHSt 51, 165 Tz. 32 f.) vertretene Auffassung, dass der eingetretene Vermögensschaden nicht beziffert werden müsse, mit Beschluss vom 13. April 2012 (5 StR 442/11, NJW 2012, 2370 Tz. 7) aufgegeben und mit Rücksicht auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Dezember 2011 (2 BvR 2500/09 u.a., NStZ 2012, 496 Tz. 176) entschieden hat, dass es im Fall der Annahme eines Eingehungsbetrugs einer ausreichenden Beschreibung und Bezifferung der täuschungsbedingten Vermögensschäden bedarf.

III.

57

Die Verurteilung der Angeklagten wegen Computerbetruges (§ 263a StGB) begegnet nur in den Fällen C II. 4, 9 und 17 durchgreifenden rechtlichen Bedenken; im Übrigen weist sie, auch soweit sie tateinheitlich erfolgt ist, keinen die Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf.

58

1. Im Grundsatz zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die Angeklagten die Tatmodalität des unbefugten Verwendens von Daten im Sinne des § 263a Abs. 1 StGB verwirklicht haben, indem sie selbst oder über dritte Personen an elektronischen Wettautomaten der verschiedenen Wettanbieter oder bei von den Wettanbietern nicht überprüften Internetwetten mit einem Einsatz von unter 5.000 € auf Fußballspiele setzten, deren Manipulation ihnen auf der Grundlage von den Wetthaltern nicht zugänglichem Sonderwissen bekannt war.

59

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Anwendungsbereich dieser Tatmodalität unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Zwecks der Vorschrift durch die Struktur- und Wertgleichheit mit dem Betrugstatbestand bestimmt. Mit § 263a StGB sollte (lediglich) die Strafbarkeitslücke geschlossen werden, die dadurch entstanden war, dass der Tatbestand des Betruges menschliche Entscheidungsprozesse voraussetzt, die beim Einsatz von EDV-Anlagen fehlen (BGH, Beschluss vom 21. November 2001 – 2 StR 260/01, BGHSt 47, 160, 162 mN zu den Gesetzesmaterialien). Das Tatbestandsmerkmal „unbefugt“ erfordert daher eine betrugsspezifische Ausle- gung (BGH, Urteil vom 22. November 1991 – 2 StR 376/91, BGHSt 38, 120, 124; Beschluss vom 21. November 2011 – 2 StR 260/01, BGHSt 47, 160, 163). Unbefugt ist die Verwendung der Daten dann, wenn sie gegenüber einer natür- lichen Person Täuschungscharakter hätte (BGH aaO; vgl. auch LK-StGB/ Tiedemann/Valerius, 12. Aufl., § 263a Tz. 44; Fischer, StGB, 60. Aufl., § 263a Tz. 11, jeweils mwN; krit. NK-StGB/Kindhäuser, 3. Aufl., § 263a Tz. 25 f.). Diese Voraussetzung ist insbesondere dann gegeben, wenn – entsprechend den Grundsätzen der konkludenten Täuschung beim Betrug – die Befugnis des Täters typischerweise zur Grundlage des betreffenden (Rechts-)Geschäfts gehört und nach der Verkehrsanschauung als selbstverständlich vorhanden vorausgesetzt wird (Tiedemann/Valerius und Fischer, jeweils aaO; Lackner/ Kühl, StGB, 27. Aufl., § 263a Tz. 13).

60

b) Gemessen daran ist die Wertung des Landgerichts, das Verhalten der Angeklagten bei Abschluss von Wettverträgen über Wettautomaten oder im Internet mit Einsätzen unter 5.000 € stelle eine unbefugte Verwendung von Daten im Sinne des § 263a Abs. 1 StGB dar, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

61

aa) Die für das Tatbestandsmerkmal der unbefugten Verwendung von Daten erforderliche Täuschungsäquivalenz ergibt sich aus den Ausführungen unter B. II. 1 zur konkludenten Täuschung im Rahmen des Betrugstatbestandes. Wie dort näher ausgeführt, haben die Angeklagten, soweit der Abschluss der Wettverträge gegenüber den Wettanbietern persönlich erfolgte, konkludent der Wahrheit zuwider erklärt, dass der Verlauf und das Resultat der jeweils gewetteten Spiele von ihnen nicht beeinflusst worden ist. Die Manipulationsfreiheit gehört als notwendige Bedingung zum Inhalt des Antrags auf den jeweiligen Vertragsabschluss. Dementsprechend ist die Benutzung eines Datenverarbeitungssystems , hier in Gestalt der von den Wettanbietern zur Verfügung gestellten und von den Wettern allein zu bedienenden Wettautomaten oder die nicht überprüfte Wette über das Internet, unter Verheimlichung manipulationsbezogenen Sonderwissens täuschungsäquivalent.

62

bb) Dass in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die für die Anwendbarkeit des Tatbestandes des Computerbetruges erforderliche Täuschungsäquivalenz nur hinsichtlich solcher Tatsachen bejaht worden ist, die von dem jeweiligen elektronischen Datenverarbeitungssystem auch geprüft werden und der Tatbestand nur bezüglich gefälschter, manipulierter oder durch verbotene Eigenmacht erlangter Daten erfüllt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 21. November 2001 – 2 StR 260/01, BGHSt 47, 160, 163), steht, wie die Strafkammer zutreffend ausgeführt hat, der Anwendbarkeit dieser Strafvorschrift hier nicht entgegen. Dabei kann dahinstehen, ob diese für den Fall des Missbrauchs von Scheckkarten entwickelten Grundsätze uneingeschränkt auf die vorliegende Fallkonstellation zu übertragen sind. Dagegen spricht insbesondere, dass es nicht um mögliches strafbares Verhalten im Rahmen einer bereits bestehenden Vertragsbeziehung geht, sondern um die Erschleichung eines Vertragsabschlusses (zu dieser Unterscheidung Fischer, StGB, 60. Aufl., § 263a Tz. 11). Das Landgericht hat indes festgestellt, dass der Wille der Wettanbieter, Wetten auf manipulierte Spiele gar nicht oder jedenfalls nicht zu den gegebenen Wettquoten zuzulassen, in den Datenverarbeitungsprogrammen durch die Festlegung von Höchstgrenzen für Wetteinsätze oder durch eine persönliche Kontrolle bei Überschreitung bestimmter Einsatzhöhen seinen Ausdruck gefunden hat. Jedenfalls damit ist die Täuschungsäquivalenz hinreichend dargetan.

63

2. Auf dieser Grundlage ist die Verurteilung der Angeklagten A. und R. in den Fällen, in denen es zur Auszahlung von Wettgewinnen kam, wegen banden- und gewerbsmäßigen Computerbetrugs aus den unter B. II. 3 und 4 dargelegten Gründen nicht zu beanstanden. Gleiches gilt für die Verurteilung des Angeklagten R. als Mittäter. Hingegen hat die Verurteilung der Angeklagten G. und A. im Fall C II. 4 sowie die Verurteilung des Angeklagten R. in den Fällen C II. 9 und 17 keinen Bestand, da die Strafkammer auch in diesen Fällen nicht erfolgreicher Wetten bei der Prüfung, ob und in welcher Höhe ein Vermögensschaden eingetreten ist, einen unzutreffenden rechtlichen Ansatzpunkt gewählt hat. Insoweit gelten die Ausführungen unter B. II. 5 auch hier, da der Schadensbegriff des § 263a StGB dem des § 263 StGB entspricht (SSW-StGB/Hilgendorf, § 263a Tz. 30).

IV.

64

Die Teilaufhebung der Schuldsprüche zieht die Aufhebung der Aussprüche über die Gesamtstrafe nach sich.

65

Die hinsichtlich der Angeklagten G. und A. ergangenen, jeweils für sich genommen rechtsfehlerfreien Anordnungen über die Rückgewinnungshilfe gemäß § 111i Abs. 2 StPO bleiben von der Teilaufhebung der Schuldsprüche unberührt. Das Landgericht hat seiner Berechnung insoweit lediglich die den Angeklagten effektiv zugeflossenen Wettgewinne zu Grunde gelegt.

Mutzbauer Roggenbuck Cierniak
Franke Quentin

Gründe:

I.

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Verschaffens von falschen amtlichen Ausweisen, Gebrauchmachens einer falschen Urkunde in acht Fällen , davon in Tateinheit mit Betrug in fünf (tatsächlich sechs) Fällen, Betrugs in sechs Fällen, Computerbetrugs in zwei Fällen und Miûbrauchs von Scheckund Kreditkarten in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die Revision der Angeklagten, mit der sie die Verletzung materiellen Rechts rügt, hat in dem aus dem Beschluûtenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

II.

Die Angeklagte verschaffte sich Ende 1999 einen gefälschten Personalausweis und eröffnete unter Täuschung über ihre Identität bei vier Kreditinstituten jeweils ein Konto, wobei sie beabsichtigte, die Konten insbesondere unter Verwendung der erlangten Kreditkarten, ec-cards und Schecks zu überziehen, ohne die Salden auszugleichen, um sich oder ihrem Freund einen Vermögensvorteil zu verschaffen. In der Folgezeit hob sie zumeist unter Einsatz der Karten in mehreren Fällen, u. a. auch an Geldautomaten Geld ab, löste Euroschecks über die Garantiesumme ein und verwendete eine der ec-cards in Geschäften zur Bezahlung im Lastschriftverfahren, wodurch ein Schaden von insgesamt ca. DM 23.000,-- entstand. Zudem erhielt sie unter Täuschung über ihre Identität und Rückzahlungswilligkeit von einer Bank einen Kredit über DM 20.000,--, der ihr in bar ausgezahlt wurde.

III.

1. Das Urteil des Landgerichts hält in den Fällen II.10. und 12. rechtlicher Überprüfung nicht stand. In diesen Fällen hat die Angeklagte jeweils unter Verwendung der zuvor durch Täuschung von der Postbank erlangten ec-card und PIN-Nummer an Geldautomaten - von im Urteil nicht näher bezeichneten Kreditinstituten - Bargeld abgehoben. Das Landgericht hat die Angeklagte insoweit wegen Computerbetrugs gemäû § 263 a StGB jeweils in Tatmehrheit zu dem bereits bei der Erlangung der ec-card begangenen Betrugs (Fall II.4.) verurteilt. Dies begegnet in mehrfacher Hinsicht durchgreifenden Bedenken:
a) Der Einsatz der ec-card an den Geldautomaten zur Bargeldbeschaffung durch die Angeklagte erfüllt bei der gegebenen Sachlage die Voraussetzungen des § 263 a StGB nicht. Der hier allein in Betracht kommende Fall der unbefugten Verwendung von Daten (§ 263 a Abs. 1 3. Alt. StGB) liegt nicht vor. Von § 263 a Abs. 1 3. Alt. StGB erfaût werden nach allgemeiner Ansicht Abhebungen an einem Geldautomaten durch einen Nichtberechtigten, der eine gefälschte, manipulierte oder mittels verbotener Eigenmacht erlangte Karte verwendet (vgl. BGHSt 38, 120, 121; OLG Stuttgart NJW 1988, 981, 982; Cramer in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 263 a Rdn. 11 m.w.N.; Tröndle /Fischer, StGB 50. Aufl. § 263 a Rdn. 8 a). Nichtberechtigt in diesem Sinne war die Angeklagte jedoch nicht. Sie hat die ec-card von der Postbank zur Verwendung erhalten. Berechtigter Karteninhaber ist aber auch derjenige, der die Überlassung der Karte unter Täuschung über seine Identität vom Kartenaussteller erlangt hat (BGHR StGB § 266 b
Abs. 1 Konkurrenzen 2; BGH wistra 1993, 183, 184; Tröndle/Fischer aaO § 263 a Rdn. 8 a; Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 266 b Rdn.

7).

Der Miûbrauch einer ec-card oder einer Kreditkarte durch einen berechtigten Karteninhaber, der - wie hier – Geld am Bankomaten in der Absicht abhebt , einen ihm damit gewährten Kredit nicht zurückzuzahlen, ist hingegen nicht nach § 263 a StGB strafbar. Denn der berechtigte Karteninhaber handelt nicht “unbefugt” im Sinne von § 263 a Abs. 1 3. Alt. StGB.
Die Auslegung des Merkmals der “unbefugten” Datenverwendung ist allerdings nicht unstreitig (vgl. zum Streitstand Tiedemann in LK 11. Aufl. § 263 a Rdn. 41 f. m.w.N.). Nach der gesetzgeberischen Intention ist der Anwendungsbereich dieser Tatbestandsalternative durch die Struktur- und Wertgleichheit mit dem Betrugstatbestand bestimmt. Mit § 263 a StGB sollte die Strafbarkeitslücke geschlossen werden, die dadurch entstanden war, daû der Tatbestand des Betrugs menschliche Entscheidungsprozesse voraussetzt, die bei dem Einsatz von EDV-Anlagen fehlen. Eine Ausdehnung der Strafbarkeit darüberhinaus war nicht beabsichtigt (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität [2. WiKG], BTDrucks. 10/318 S. 19; Bericht des Rechtsausschusses, BTDrucks. 10/5058 S. 30). Dem entspricht eine betrugsnahe oder betrugsspezifische Auslegung, wie sie auch von der überwiegenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung vertreten wird (so schon BGHSt 38, 120 f.; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1998, 137; Cramer aaO Rdn. 11, 19; Lackner/Kühl, StGB 24. Aufl. § 263 a Rdn. 13; Günther in SK-StGB § 263 a Rdn. 18; Tröndle/Fischer aaO § 263 a Rdn. 8; Bernsau, Der Scheck- und Kreditkartenmiûbrauch durch
den berechtigten Karteninhaber S. 167 f.,174). Danach ist nur eine solche Verwendung von Daten "unbefugtº, die täuschungsäquivalent ist. Ob allerdings eine Betrugsäquivalenz für die Abhebung von Geld am Geldautomaten mit der Abhebung am Schalter gegeben ist, ist ebenfalls streitig (bejahend Lackner /Kühl aaO § 263 a Rdn. 14; Tiedemann aaO Rdn. 51; Tröndle/Fischer aaO § 263 a Rdn. 8 a; ablehnend Günther aaO § 263 a Rdn. 19; Zielinski, Anmerkung zu BGHSt 38, 120 in CR 1992, 221 f. - jeweils m.w.N. -). Bejaht wird eine Betrugsäquivalenz insbesondere mit der Begründung, daû in beiden Fällen von einer schlüssigen Miterklärung auszugehen sei, daû das Konto gedeckt oder ein gewährter Kredit zurückgezahlt werde. Dabei wird aber zur Begründung der Täuschungsqualität der Abhebung am Geldautomaten auf einen fiktiven Bankangestellten abgestellt, der die Interessen der Bank umfassend wahrzunehmen hat. Zu Recht wird demgegenüber darauf hingewiesen, daû eine Vergleichbarkeit nur mit einem Schalterangestellten angenommen werden kann, der sich mit den Fragen befaût, die auch der Computer prüft (Altenhain JZ 1997, 752, 758). Der Computer prüft aber nicht die Bonität des berechtigten Karteninhabers, sondern lediglich, ob sich dieser im Rahmen des Verfügungsrahmens bewegt.
Für die hier vertretene Auffassung spricht zudem, daû der Gesetzgeber durch das 2. WiKG vom 15. Mai 1986 zugleich mit § 263 a StGB auch § 266 b StGB eingeführt hat. Diese Vorschrift stellt ein auf den berechtigten Karteninhaber beschränktes Sonderdelikt dar (BTDrucks. 10/5058 S. 32), das die vertragswidrige Bargeldbeschaffung mit einer gegenüber §§ 263, 263 a StGB geringeren Strafe bedroht. § 266 b StGB geht daher auch als lex specialis dem nach der bisherigen Rechtsprechung beim Einsatz einer ec-card als Scheck-
karte im eigentlichen Sinne verwirklichten § 263 StGB (vgl. BGHSt 24, 386, 388) vor (BGH NStZ 1987, 120; Tröndle/Fischer aaO § 266 b Rdn. 9). Erfaûte man den Miûbrauch der Scheckkarte als Codekarte am Gel dautomaten durch ihren berechtigten Inhaber als Computerbetrug nach § 263 a StGB, führte dies zu erheblichen Wertungswidersprüchen im Hinblick auf die unterschiedlichen Strafrahmen von § 263 a und § 266 b StGB und die fehlende Versuchsstrafbarkeit bei § 266 b StGB.
b) Der miûbräuchliche Einsatz der Scheckkarte zur Barabhebung an Geldautomaten ist bei Benutzung eines Automaten eines dritten Kreditinstituts nach § 266 b StGB strafbar (OLG Stuttgart NJW 1988, 981, 982; BayObLGSt 1997, 75, 77; Lenckner/Perron aaO § 266 b Rdn. 8; Maurach/Schroeder/ Maiwald, Strafrecht BT 8. Aufl. § 45 IV Rdn. 74; Kindhäuser in NK-StGB § 263 a Rdn. 46; aA Gribbohm in LK 11. Aufl. § 266 b Rdn. 10, 11). Allerdings hatte der Gesetzgeber bei der Schaffung dieses Tatbestands den Fall vor Augen, daû der Scheckkarteninhaber unter Verwendung der Karte und unter Ausnutzung der damit verbundenen Garantiefunktion Waren kauft und Dienstleistungen in Anspruch nimmt, obwohl er weiû, daû das Kreditinstitut seine Rechnungen zu bezahlen hat, er aber zur Erstattung der Auslagen nicht in der Lage sein wird (BTDrucks. 10/5058 S. 32). Im Wirtschaftsleben wird der Euroscheck über diese Zwecke hinaus aber auch vielfach zur Bargeldbeschaffung , etwa durch Bareinlösungen bei anderen Kreditinstituten verwendet. Auch diese keineswegs zweckwidrige Verwendung von Euroschecks (vgl. BGHZ 122, 156 f.) wird vom Tatbestand des § 266 b StGB erfaût, wenn der Scheckkarteninhaber zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist.
Die Verwendung der ec-card zur Barabhebung am Geldautomaten einer Drittbank ist damit vergleichbar. Allerdings wird in diesen Fällen die Karte nicht in ihrer eigentlichen Funktion als Scheckkarte eingesetzt, sondern lediglich als Codekarte (quasi als ªSchlüsselº) zur Abhebung am Automaten verwendet. Dementsprechend folgt auch eine Zahlungsverpflichtung der kartenausgebenden Bank gegenüber der Drittbank nicht aus der Garantiefunktion der ec-card. Eine Gleichbehandlung mit der Bareinlösung eines ec-Schecks bei einem anderen als dem bezogenen Kreditinstitut ist aber deshalb gerechtfertigt, weil auch in diesen Fällen das kartenausgebende Institut im Sinne von § 266 b StGB zu einer Zahlung ªveranlaûtº wird. Die Zahlungsverpflichtung des kartenausgebenden Instituts ergibt sich dabei derzeit aus den ªVereinbarungen für das Deutsche ec-Geldautomatensystemº vom 1. Juli 1993, ªden Richtlinien für das Deutsche ec-Geldautomatensystemº und den ªBedingungen für den ecServiceº. Danach zieht das automatenbetreibende Institut den von seinem Geldautomaten ausgezahlten Betrag per Lastschrift bei dem kartenausgebenden Institut ein, wobei eine Rückgabe der Lastschrift wegen Widerspruchs, fehlender Deckung oder aus anderen Gründen im Sinne des Abkommens über den Lastschriftverkehr nicht möglich ist (Göûmann in Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrecht 2. Aufl. § 54 Rdn. 1, 16). Damit erlangt das auszahlende Institut durch eine Handlung des Scheckkarteninhabers einen Anspruch gegenüber dem kartenausgebenden Institut, der dem aus einem Garantievertrag jedenfalls vergleichbar ist. Daû ein Garantievertrag im technischen Sinne erforderlich ist, läût sich weder dem Gesetzestext noch dem Gesetzeszweck entnehmen (vgl. auch Baier ZRP 2001, 454 f.).
c) Hingegen werden von § 266 b StGB vertragswidrige Bargeldabhebungen des Berechtigten an einem Geldautomaten des Kreditinstituts, das die
Karte selbst ausgegeben hat, nicht erfaût (BayObLGSt 1997, 75, 77; Lenckner /Perron aaO Rdn. 8; Zielinski aaO S. 227). Denn der Tatbestand des § 266 b StGB setzt ein Drei-Partner-System voraus, in dem der Aussteller der Karte dem Dritten, dessen Leistungen der Inhaber der Karte in Anspruch nimmt, Erfüllung (jedenfalls im weiteren Sinne) garantiert (BGHSt 38, 281, 282 ff. zur Kundenkarte; BayObLGSt 1997, 75, 77). Selbst wenn der Wortlaut der Vorschrift eine Auslegung des Merkmals ªzur Zahlung veranlassenº im Sinne einer bloû tatsächlichen Verursachung einer Zahlung nicht zwingend ausschlieût (so aber BGHSt 38, 281, 282; anders Ranft NStZ 1993, 185 f.; Otto JZ 1992, 1139 f.), spricht jedenfalls die Gesetzgebungsgeschichte gegen eine solche Auslegung und damit gegen die Einbeziehung des Zwei-Partner-Systems in den § 266 b StGB. Zwar wird im Bericht des Rechtsausschusses zu § 266 b StGB neben dem Drei-Partner-System auch das Zwei-Partner-System zumindest erläuternd erwähnt. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte aber § 266 b StGB - wie ausgeführt - die Fälle erfassen , in denen der Täter die Karte gebraucht, obwohl er weiû, daû das Kreditinstitut seine Rechnungen zu bezahlen hat (BTDrucks. 10/5058 S. 32). Dies ist im Zwei-Personen-Verhältnis jedoch nicht der Fall, weil dabei keine Zahlungsverpflichtung des kartenausgebenden Instituts entsteht. Die Karte wird insoweit nicht in ihrer Garantiefunktion (auch nicht im weiteren Sinne) verwendet. Daû der Gesetzgeber gerade auf die durch die Handlung des Karteninhabers begründete Zahlungsverpflichtung abgestellt hat, lassen die Ausführungen zum Begriff der Scheckkarte erkennen. Mit der Formulierung ªdie ihm durch die Überlassung einer Scheckkarte ... eingeräumte Möglichkeit, den Aussteller zu einer Zahlung zu veranlassenº sollte gerade auf die Garantiefunktion Bezug genommen werden (BTDrucks. 10/5058 S. 32).
Eine Ausweitung auf Auszahlungen im Zwei-Partner-System ist auch vom Zweck der Vorschrift, den der Gesetzgeber in dem Schutz der Funktionsfähigkeit des Zahlungsverkehrs sieht (vgl. BTDrucks. 10/5058 S. 32), nicht gedeckt (BGHSt 38, 281, 284). Denn bei Abhebungen am Geldautomaten (oder am Schalter) der Hausbank wird die Karte lediglich zur technischen Erleichterung des Auszahlungsvorgangs verwendet, ohne daû eine Zahlungsverpflichtung des Instituts entsteht. Vielmehr hat es das kartenausstellende Kreditinstitut selbst in der Hand, die Bonität ihres Kunden durch geeignete technische Kontrollmaûnahmen zu überprüfen und eine Auszahlung des Geldes bei Benutzung seines Geldautomaten zu verweigern (Zielinski aaO S. 228). Dies führt allerdings dazu, daû der bloûe vertragswidrige Einsatz der Karten an eigenen Geldautomaten des kartenausgebenden Kreditinstituts in vielen Fällen - da auch eine Bestrafung nach §§ 242, 246 StGB nicht in Betracht kommt, weil das Kreditinstitut das Eigentum an den Geldscheinen an den berechtigten Kontoinhaber übertragen will (vgl. BGHSt 35, 152, 162 f.) - straflos bleiben wird. Abgesehen davon, daû in Fällen wie dem vorliegenden aber schon eine Strafbarkeit wegen Betrugs bei der Erlangung der ec-card zu bejahen ist, wobei die Abhebungen am Geldautomaten jedenfalls zu einer Vertiefung des Betrugsschadens führen, muû es dem Gesetzgeber überlassen bleiben , etwaige Strafbarkeitslücken zu füllen. 2. Da im Urteil die Kreditinstitute nicht festgestellt worden sind, deren Geldautomaten die Angeklagte benutzt hat, bedarf es zur Beurteilung einer Strafbarkeit nach § 266 b StGB weiterer Aufklärung. Die Aufhebung des Urteils in den Fällen II.10. und 12. - wobei die lediglich ergänzungsbedürftigen Feststellungen aufrechterhalten bleiben können - führt auch zur Aufhebung der
- rechtlich an sich nicht zu beanstandenden - Verurteilung im Fall II. 4. der Urteilsgründe. Insoweit hat die Angeklagte unter Vorlage des gefälschten Personalausweises und Täuschung über ihre Zahlungswilligkeit bei der Postbank die Eröffnung eines Kontos sowie die Übergabe von Schecks und einer Kreditkarte erreicht. Zudem hat sie - wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt - auch die in den Fällen II.10. und 12. eingesetzte ec-card erlangt. Sie ist daher vom Landgericht zu Recht wegen Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung verurteilt worden. Der Betrug war mit der Aushändigung der Schecks und der ec-card sowie der Kreditkarte an die zahlungsunwillige Angeklagte vollendet, da dadurch eine konkrete Vermögensgefährdung eingetreten ist (vgl. BGHSt 33, 244, 246; BGHR StGB § 266 b Abs. 1 Konkurrenzen 2; BGH bei Dallinger MDR 1953, 21; zur Kreditkarte BGH wistra 1993, 183, 184). Die Frage, welcher Vermögensschaden durch diesen Betrug eingetreten ist und wie das Verhältnis eines etwa bei den Abhebungen begangenen Scheckkartenmiûbrauchs zu dem vorangegangen Betrug zu beurteilen ist, steht jedoch im untrennbaren Zusammenhang mit den Fällen 10. und 12.. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:
a) Sollte der neue Tatrichter aufgrund der zulässigen ergänzenden Feststellungen dazu kommen, daû die Angeklagte in den Fällen II.10. und 12. (oder zumindest in einem dieser Fälle) an einem Geldautomaten eines dritten Kreditinstituts Geld abgehoben und sich somit nach § 266 b StGB strafbar gemacht hat, bestünde zwischen dem Betrug bei der Erlangung der Scheckkarte (Fall II.4.) und dem Miûbrauch der Karte durch deren Einsatz Tateinheit (vgl. BGHR StGB § 266 b Abs. 1 Konkurrenzen 2; Tröndle/Fischer aaO § 266 b
Rdn. 9; offengelassen BGH wistra 1993, 183, 184; aA Tatmehrheit: Lackner/ Kühl aaO § 266 b Rdn. 9; Bernsau aaO S. 133). Ein Zurücktreten des § 266 b StGB als mitbestrafte Nachtat (so Lenckner/Perron aaO Rdn. 14) scheidet bei dieser Fallgestaltung aus, da § 266 b StGB über das Vermögen hinaus auch die Funktionsfähigkeit des bargeldlosen Zahlungsverkehrs schützt; dieser wird jedoch erst mit der miûbräuchlichen Benutzung der Scheckkarte tangiert (BGH wistra 1993, 183, 184). Die gegebenenfalls mehrfachen Vergehen des § 266 b StGB durch den Einsatz der Karte werden durch die jeweils vorliegende Tateinheit mit der bei der Erlangung der Karte begangenen Betrugstat ebenfalls zur Tateinheit verklammert.
b) Sollte der Tatrichter aufgrund der ergänzenden Feststellungen dazu kommen, daû die Angeklagte in den Fällen II.10. und 12. an Geldautomaten der Postbank abgehoben hat, wäre in der Auszahlung des Geldes lediglich die Beendigung des bereits mit der Kontoeröffnung und Erlangung der ec-card vollendeten Betrugs zu sehen. Der dadurch bereits eingetretene Schaden wäre bei einer späteren Auszahlung des Geldes durch die Postbank lediglich vertieft worden. Mehrere Handlungen während eines Gesamtablaufs, die ebenso wie die erste Täuschung nur auf die Herbeiführung des vom Täter von vornherein ins Auge gefaûten endgültigen Erfüllungsschadens gerichtet sind, haben rechtlich keine selbständige Bedeutung, so daû insoweit nur von einer Betrugstat auszugehen ist (Lackner in LK 10. Aufl. § 263 Rdn. 292; vgl. auch BGHR StGB § 263 Abs. 1 Konkurrenzen 9 zum Verhältnis Eingehungs- Erfüllungsbetrug). 3. Hinsichtlich der übrigen Fälle war der Schuldspruch wie aus dem Tenor ersichtlich zu ändern.
a) Das Verschaffen eines falschen amtlichen Ausweises gemäû § 276 StGB im Fall II.1. stellt hier keine rechtlich selbständige Tat dar. Vielmehr tritt
es hinter der Urkundenfälschung durch Gebrauchmachen von dem Ausweis - u.a. im Fall II.2. - als subsidiär zurück (BGHR StGB § 276 Konkurrenzen 1), so daû der Schuldspruch insoweit entfällt.
b) Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehen die abgeurteilten Fälle II.3., 5., 8. und 13. bis 17. nicht in Tatmehrheit zueinander. Die Angeklagte hat sich vielmehr des Betrug in Tateinheit mit Urkundenfälschung in zwei rechtlich zusammentreffenden Fällen und mit Miûbrauch von Scheck- und Kreditkarten in vier rechtlich zusammentreffenden Fällen schuldig gemacht. aa) Im Fall II.3. hat die Angeklagte unter Vorlage des gefälschten Personalausweises und Täuschung über ihre Zahlungswilligkeit bei der Sparda-Bank ein Konto eröffnet und die Einräumung eines Überziehungskredits erlangt. Sie ist insoweit vom Landgericht wegen Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung verurteilt worden. Da sie bei der Kontoeröffnung vergessen hatte, auch Schecks und eine ec-card zu beantragen, suchte sie etwa zwei Wochen später erneut die Sparda-Bank auf. Dabei legte sie gefälschte Gehaltsabrechnungen vor und erhielt eine ec-card und Euroschecks ausgehändigt (Fall II.5.). Die Auffassung der Kammer, die damit verwirklichte Urkundenfälschung stehe zu Fall II.3. in Tatmehrheit, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Vielmehr ist hinsichtlich der abgeurteilten Fälle II.3. und 5. Tateinheit gegeben, weil die Angeklagte schon bei der Kontoeröffnung beabsichtigt hatte, eine eccard und Euroschecks zu erlangen, um damit Abhebungen tätigen zu können. Die beiden Urkundenfälschungen in den Fällen II.3. und 5. werden daher durch die vorliegende einheitliche Betrugstat, die bereits mit der Täuschung bei der Kontoeröffnung begonnen hat, zu Tateinheit verklammert (vgl. BGHR StGB § 266 b Abs. 1 Konkurrenzen 2).
bb) Auch im Fall II.8. ist ein - gegenüber dem bereits mit der Kontoeröffnung und Inempfangnahme der ec-card und Schecks begangenen - als selbständig zu bewertender Betrug nicht gegeben. Aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt sich, daû die Angeklagte in diesem Fall von dem bei der Sparda-Bank eröffneten Konto am Schalter einer Filiale der SpardaBank die Auszahlung von DM 4.400,-- erreicht hat. Danach lag in der Auszahlung aber lediglich die Beendigung des bereits mit der Täuschung bei der Kontoeröffnung begonnen Betrugs. Dabei kann offenbleiben, ob der Betrug schon durch die Einräumung eines Überziehungskredits vollendet war (ablehnend BGH StV 1989, 199 f. zur Kundenkarte; offengelassen BGHSt 15, 24, 26). Denn jedenfalls lag mit der - von der Angeklagten von vornherein beabsichtigten - Aushändigung der Schecks und der ec-card an die zahlungsunwillige Angeklagte ein vollendeter Betrug vor, da dadurch eine konkrete Vermögensgefährdung eingetreten ist (BGHSt 33, 244, 246; BGHR StGB § 266 b Abs. 1 Konkurrenzen 2; BGH bei Dallinger MDR 1953, 21; zur Kreditkarte BGH wistra 1993, 183, 184), der durch die spätere Auszahlung des Geldes bei der Filiale der Sparda-Bank lediglich vertieft worden ist. cc) In den Fällen II.13. bis 16. hat das Landgericht die Angeklagte zu Recht wegen Miûbrauchs von Scheck- und Kreditkarten gemäû § 266 b StGB verurteilt. Sie hat insoweit jeweils bei Drittbanken die im Fall II.5. erlangten Euroschecks der Sparda-Bank unter Verwendung der ec-card über die Garantiesumme von DM 400,-- eingelöst, wobei sie von Anfang an vor hatte, die anfallenden Belastungen auf ihrem Konto nicht auszugleichen. Für die Strafbarkeit nach § 266 b StGB kommt es dabei nicht darauf an, ob die Angeklagte durch die Einlösung der Schecks den ihr bei der Kontoeröffnung gewährten Überzie-
hungskredit überschritten hat. Die Vorschrift zielt vielmehr gerade auch auf diejenigen Fälle ab, in denen der dem Karteninhaber vertraglich vorgegebene Rahmen nicht überschritten wird, er diesen Rahmen aber nicht ausschöpfen darf, weil er zur Ausgleichung der aufgelaufenen Schuldsalden am Fälligkeitstermin nicht in der Lage sein wird (Ranft JuS 1988, 673, 678). Die Annahme von Tatmehrheit in den Fällen II.13. bis 16. ist hingegen rechtlich zu beanstanden, da die Angeklagte bereits die Aushändigung der Scheckkarte durch eine Betrugstat erlangt hatte. Zwischen der Betrugstat bei Erlangung der Karte und dem Miûbrauch der Karte durch deren Einsatz besteht jedoch Tateinheit (s.o. III. 3)b)aa)). Steht aber danach bei der hier gegebenen Sachlage jeder Miûbrauch der Scheckkarte in Tateinheit mit der bei ihrer Erlangung begangenen Betrugstat, so verklammert der Betrug auch die mehrfachen Vergehen nach § 266 b StGB in den Fällen II.13. bis 16. zu Tateinheit. dd) Hingegen kommt eine Verurteilung nach § 266 b StGB im Fall II.17. nicht in Betracht. Denn hier hat sich die Angeklagte unter Vorlage von zwei im Fall II.5. erlangten Euroschecks und der ec-card DM 800,-- von der SpardaBank , also dem kartenausgebenden Kreditinstitut selbst, auszahlen lassen. Der vorgelegte Scheck ist insoweit lediglich als Bankscheck anzusehen, mit dem die Angeklagte eine Auszahlung vom eigenen Konto begehrt und für den die Garantiefunktion der Scheckkarte keine Rolle spielt. Auch insoweit kommt dem bei der Auszahlung verwirklichten Betrug gegenüber der Sparda-Bank keine selbständige Bedeutung zu. Er stellt sich als eine Tat mit Fall II.3./5. dar, da die Angeklagte bereits bei der Kontoeröffnung beabsichtigt hat, dieses durch Abhebungen zu überziehen, ohne den Saldo
auszugleichen. Die Abhebung ist daher lediglich als Beendigung des Betrugs anzusehen (vgl. auch BGHR StGB § 266 b Abs. 1 Konkurrenzen 2).
c) Hingegen ist die Verurteilung wegen tatmehrheitlich begangenen Betrugs in den Fällen II.18. bis 22. rechtlich nicht zu beanstanden. Insoweit hat die Angeklagte die ec-card im Lastschriftverfahren (sog. POZ-System: Point of sale ohne Zahlungsgarantie) eingesetzt. Dabei übernimmt die kartenausgebende Bank keine Garantie für die Zahlung. Vielmehr erteilt der Karteninhaber durch seine Unterschrift lediglich eine Einzugsermächtigung, so daû der Geschäftspartner das Risiko der Nichteinlösung trägt (BGHSt 46, 146, 148, 150). Der Schaden ist daher in diesen Fällen nicht bei der kartenausgebenden Bank, sondern bei dem jeweiligen Geschäftspartner, also einem Dritten eingetreten, so daû eine rechtlich selbständige Tat mit gesondert strafwürdigem Unrecht vorliegt. Die Angeklagte hat sich demnach in den Fällen II.9., 11., 19., 21. und 22. des Betruges, in den Fällen II.6., 7., 18. und 20. des Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung, im Fall II.2. der Urkundenfälschung und in den Fällen II.3., 5., 8. und 13. bis 17. e i n e s Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung (in zwei rechtlich zusammentreffenden Fällen) und mit Miûbrauch von Scheck- und Kreditkarten (in vier rechtlich zusammentreffenden Fällen) schuldig gemacht. § 265 StPO steht der Änderung des Schuldspruchs nicht entgegen, da auszuschlieûen ist, daû sich die geständige Angeklagte gegen den Tatvorwurf anders als geschehen hätte verteidigen können. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung der in den Fällen II.1., 3., 5., 8. sowie 13. bis 17. verhängten Einzelstrafen. Da die Aufhebung
der Strafaussprüche lediglich durch die Veränderung der Konkurrenzverhältnisse bedingt ist, können die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten bleiben. Der Senat schlieût aus, daû die Höhe der übrigen Einzelstrafen in den Fällen II.2., 6., 7., 9., 11. sowie 18. bis 22. von den Rechtsfehlern beeinfluût ist. Jähnke Detter Bode Otten Elf

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in 79 Fällen jeweils in Tateinheit mit Untreue zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Seine hiergegen gerichtete Revision hat mit der Sachrüge den aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist seine Revision aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte, der als selbständiger Handelsvertreter eine Versicherungsagentur betrieb, berechtigt , Versicherungsfälle bis zu 1.600 Euro eigenverantwortlich zu regulieren. In diesem Zusammenhang veranlasste der Angeklagte in 79 Fällen durch fingierte Schadensfälle, dass Zahlungen auf von ihm benannte Konten erfolgten.

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2. Diese Feststellungen des Landgerichts tragen die Verurteilung wegen tateinheitlichen Betrugs in 79 Fällen nicht. Eine Idealkonkurrenz zwischen Untreue und Betrug setzt voraus, dass der Täter im Rahmen einer schon bestehenden Vermögensbetreuungspflicht die Vermögensschädigung des zu betreuenden Vermögens durch eine Täuschungshandlung bewirkt hat (BGH wistra 2007, 302, 303; 1991, 218, 219 m.w.N.; vgl. auch BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 10). Zwar kann im vorliegenden Fall wegen der dem Angeklagten eingeräumten Regulierungsbefugnis von einer Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 StGB ausgegangen werden; die Annahme eines hierzu in Tateinheit stehenden Betruges begegnet jedoch durchgreifenden Bedenken.

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a) Eine betrügerische Handlung des Angeklagten kommt nur durch die von ihm vorgenommene Einreichung fingierter Schadensfälle bei seiner Versicherung in Betracht. Dem Angeklagten war eine eigene Regulierungszuständigkeit für Versicherungsfälle bis 1.600 Euro eingeräumt. Sämtliche Einzelfälle lagen betragsmäßig unter dieser Grenze. Wenn das Landgericht neben einer treupflichtwidrigen Vermögensverfügung zugleich einen Betrug zu Lasten der Versicherung annimmt, hätte es darstellen müssen, welcher Mitarbeiter sich aufgrund einer Täuschungshandlung des Angeklagten in einem Irrtum befunden und deshalb die vom Angeklagten abgeforderten Gelder überwiesen hat. Unter diesem Gesichtspunkt hätte das Landgericht die Einreichung der Schadensunterlagen bei der Versicherung würdigen müssen. Hierzu hat es allerdings keine näheren Feststellungen getroffen.

5

Bestehen innerhalb eines Unternehmens entsprechende Kompetenzspielräume für die sachliche Entscheidung, werden die mit der kassenmäßigen Umsetzung betrauten Mitarbeiter in der Regel nur noch die formellen Voraussetzungen einer Prüfung unterziehen, mithin also die Punkte, ob die Anweisung vom Angeklagten herrührt und er sich innerhalb des ihm zugewiesenen Verfügungsrahmens gehalten hat. Aus seiner Befugnis, bis zu einer Betragsobergrenze selbständig regulieren zu dürfen, ergibt sich nämlich, dass die Schadensabwicklung nicht von der Genehmigung oder Überprüfung einer anderen Stelle abhängig gemacht werden sollte. Hierfür spricht auch, wenn – was nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsfeststellungen auf der Hand liegt – die Anweisung nicht von der Schadensabteilung, sondern von der Vertriebsabteilung der Versicherung, die ihm als Versicherungsvertreter übergeordnet war, vollzogen wurde. Besteht eine Trennung zwischen Auszahlungs- und Entscheidungszuständigkeit – dies gilt bei einem privatwirtschaftlich organisierten Betrieb ebenso wie bei einer Behörde –, wird den mit den Kassenaufgaben betrauten Mitarbeiter nur interessieren, ob der für die Sachentscheidung Zuständige die sachliche und rechnerische Richtigkeit einer Forderung festgestellt und die Auszahlung des geschuldeten Betrages angeordnet hat (BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 9; BGH NStZ 1997, 281; vgl. aber auch BGH wistra 2007, 302, 303).

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b) Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts, der eine standardisierte rudimentäre Plausibilitätsprüfung genügen lässt, reicht die bloße formale Kontrolle, ob die Obergrenze nicht überschritten wurde, für die Annahme einer irrtumsbedingten Verfügung im Sinne eines Betrugs nach § 263 StGB nicht aus. Denn diese Prüfung bezieht sich nicht auf die sachliche Richtigkeit der eingereichten Rechnung, sondern lediglich auf die Kontrolle der formalen Entscheidungskompetenz des Angeklagten. Abgesehen davon, dass er hierüber nicht getäuscht hat, sondern lediglich über die inhaltliche Richtigkeit des zur Regulierung angewiesenen Schadensbetrags, ist insoweit jedenfalls kein Irrtum im Sinne des § 263 StGB hervorgerufen worden. Der Verfügende wird sich nämlich nur Gedanken darüber machen, was von seiner Prüfungsaufgabe umfasst ist (BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 9; BGH NStZ 2005, 157, 158; vgl. auch BGHSt 51, 165, 168). Diese bezieht sich ersichtlich allein auf die Einhaltung der Grenzen, die für die Regulierungszuständigkeit des Angeklagten maßgeblich sind. Da der Angeklagte diese nicht überschritten hat, liegt keine Irrtumserregung im Sinne des § 263 StGB auf Seiten der Versicherung vor, weil deren Mitarbeiter jenseits dessen sich keine Vorstellung gemacht haben.

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c) Denkbar wäre ein Betrug allerdings insoweit, als der Angeklagte die fingierten Unterlagen erstellt hat, um im Falle einer versicherungsinternen Revision nicht aufgedeckt zu werden. Insoweit läge zwar sowohl eine betrugsrelevante Täuschungshandlung als auch eine entsprechende Irrtumserregung nach § 263 StGB vor. Eine Strafbarkeit diesbezüglich wegen Betrugs ist jedoch ausgeschlossen, weil sich eine dementsprechende Betrugshandlung als mitbestrafte Nachtat darstellen würde. Hierbei geht es nämlich um die Sicherung der bereits durch die Anweisung erlangten Gelder (vgl. BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 10; § 266 Abs. 1 Treubruch 1; BGH NStZ 2004, 568, 570).

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3. Es ist auszuschließen, dass in einer neuen Hauptverhandlung noch Feststellungen getroffen werden, welche die Grundlage für einen wie vom Landgericht ausgeurteilten Schuldspruch bilden könnten. Der Senat ändert daher den Schuldspruch selbst und lässt die tateinheitliche Verurteilung wegen Betrugs in 79 Fällen wegfallen. Dies führt zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Höhe der Strafen durch die Annahme der Verletzung zweier Strafgesetze beeinflusst worden ist. Das Landgericht hat den tateinheitlichen Verstoß gegen § 263 StGB sogar ausdrücklich strafschärfend gewürdigt.

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4. Die Feststellungen können aufrechterhalten werden, weil sie von dem Subsumtionsfehler nicht berührt sind. Der neue Tatrichter wird aber Gelegenheit haben, Feststellungen zu der von der Verteidigung behaupteten Verfahrensverzögerung zu treffen. Immerhin ist auffällig, dass gegen den geständigen Angeklagten erst drei bis vier Jahre nach Tatbegehung Anklage erhoben wurde. Im Rahmen einer schwerpunktmäßigen Erklärung hierzu kann in einem neuen Urteil die Mitteilung angezeigt sein, wann die Taten des Angeklagten entdeckt wurden und seit wann er sich geständig eingelassen hat.

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Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten sowie den nichtrevidierenden Mitangeklagten A. jeweils wegen Computerbetruges in 14 Fällen verurteilt. Gegen den Angeklagten hat es eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verhängt. Hiergegen wendet sich die Revision des Beschwerdeführers , mit der er ein Verfahrenshindernis geltend macht, mehrere Verfahrensbeanstandungen erhebt und die Verletzung materiellen Rechts rügt.

I.

2

1. Das Verfahrenshindernis der sachlichen Unzuständigkeit (§ 338 Nr. 4 i.V.m. § 6 StPO) besteht aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts nicht. Die Verfahrensrügen sind - wie der Generalbundesanwalt ebenfalls zutreffend ausgeführt hat - nicht in der Form des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erhoben und deshalb unzulässig.

3

2. Das Rechtsmittel hat indes mit der Sachrüge Erfolg. Der Schuldspruch wegen Computerbetruges in 14 Fällen hält sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand.

4

a) Nach den Feststellungen des Landgerichts entwickelten der Mitangeklagte A. und der gesondert Verfolgte Av. im Frühjahr 2008 den Plan, mit Hilfe gefälschter Unterlagen auf die Namen fiktiver Personen Mobilfunkverträge abzuschließen, um so die bei Vertragsschluss zur Verfügung gestellten Mobilfunkgeräte zu erlangen. Für diese war ein allenfalls geringes Entgelt sofort zu zahlen; die wesentliche Gegenleistung bestand in der Erfüllung des Mobilfunkvertrages über eine feste Vertragslaufzeit, die A. und Av. , wie von Anfang an geplant, jedoch in keinem Fall erbrachten.

5

Die Verträge wurden in verschiedenen Filialen der DUG-Telekom - sogenannten DUG-Shops - geschlossen, deren verantwortliche "Shop-Manager" - der Angeklagte war einer von ihnen - in den Tatplan eingeweiht waren. Der Mitangeklagte A. erstellte mit Hilfe eines Computerprogramms Dateien, deren Ausdrucke aussahen wie Kopien der Urkunden, die nach den Vorgaben der DUG Telekom bei Vertragsschluss vorzulegen waren; dabei verwendete er erfundene Daten nicht existierender niederländischer Staatsangehöriger. Die Ausdrucke wurden von dem gesondert Verfolgten Av. oder einem anderen Mittäter in die jeweiligen DUG-Shops gebracht. Dort gaben der "Shop-Manager" oder ein anderer in den Tatplan eingeweihter Mitarbeiter die aus den Unterlagen ersichtlichen Daten in das elektronische Antragsformular ein. Dies verstieß gegen die internen Vorgaben der DUG-Telekom, die vorsahen, dass die Kunden selbst in den DUG-Shops vorstellig werden mussten und die angeforderten Urkunden im Original vorzulegen hatten. Das Antragsformular wurde auf elektronischem Wege an ein Rechenzentrum verschickt, in dem es automatisch ausschließlich auf Auffälligkeiten im Sinne unvollständiger oder offensichtlich widersprüchlicher Angaben überprüft wurde. Aus dem Rechenzentrum heraus wurde - ebenfalls automatisiert - eine Anfrage an die Schufa Holding AG gerichtet , ob zu der Person, deren Daten übermittelt wurden, negative Einträge vorlägen. War dies der Fall, wurde der Abschluss eines Mobilfunkvertrages automatisch abgelehnt. Andernfalls wurde an den DUG-Shop, der den Antrag eingereicht hatte, über das genutzte Computersystem die automatische Mitteilung gemacht, dass der Vertrag zustande komme; nach den Vorgaben der DUGTelekom durfte erst zu diesem Zeitpunkt der Vertrag vollzogen und dem Kunden das Mobilfunkgerät ausgehändigt werden. Da die von dem Mitangeklagten A. erstellten Datensätze sämtlich fiktive Personen betrafen, zu denen negative Einträge bei der Schufa Holding AG folglich nicht vorliegen konnten, wurde ein Vertragsschluss in keinem der verfahrensgegenständlichen Fällen abgelehnt.

6

Der Angeklagte war seit einem nicht genau bestimmbaren Zeitpunkt - jedenfalls aber deutlich vor August 2008 - in den Tatplan eingeweiht und wirkte seitdem bewusst und gewollt zusammen mit dem Mitangeklagten A. und dem gesondert Verfolgten Av. an dem Abschluss einer Vielzahl solcher Verträge in maßgeblicher Weise mit. In den 14 ausgeurteilten Fällen zwischen dem 4. August 2008 und dem 31. Januar 2009 gab er in dem DUG-Shop, dessen verantwortlicher "Shop-Manager" er war, entweder selbst die fiktiven Daten in das im EDV-System hinterlegte Antragsformular ein und später die Mobiltelefone an seine Mittäter heraus, oder er veranlasste seine Mitarbeiter, dies zu erledigen ; in jedem Fall stellte er zumindest seine Barcodekarte zur Verfügung, die für die Aktivierung des vor der Herausgabe der Geräte zu durchlaufenden Ausbuchungsvorganges erforderlich war.

7

b) Diese Feststellungen tragen die Verurteilung wegen Computerbetruges in 14 Fällen nicht.

8

Der Tatbestand des Computerbetruges gemäß § 263a StGB wurde zur Schließung von Strafbarkeitslücken in das Strafgesetzbuch eingeführt, weil es bei der Manipulation von Datenverarbeitungsvorgängen regelmäßig an der Täuschung und infolgedessen der Erregung eines Irrtums einer natürlichen Person fehlt, was zur Unanwendbarkeit des Betrugstatbestandes nach § 263 StGB führt (Fischer, StGB, 60. Aufl., § 263a Rn. 2 mwN). Bei der Umsetzung dieses Ziels orientierte sich der Gesetzgeber konzeptionell an dem Tatbestand des Betruges, wobei an die Stelle der Täuschung die Tathandlungen des § 263a Abs. 1 StGB treten und mit der Irrtumserregung und dem ungeschriebenen Tatbestandsmerkmal der Vermögensverfügung die Beeinflussung des Ergebnisses eines - vermögenserheblichen - Datenverarbeitungsvorgangs korrespondiert (BT-Drucks. 10/318 S. 19). Aufgrund dieser Struktur- und Wertgleichheit mit dem Betrugstatbestand (vgl. dazu BGH, Beschlüsse vom 21. November 2001 - 2 StR 260/01, BGHSt 47, 160, 162 und vom 20. Dezember 2012 - 4 StR 580/11, NJW 2013, 1017, 1018) entspricht es in Rechtsprechung und Schrifttum einhelliger Auffassung, dass der in tatbestandsmäßiger Weise beeinflusste, vermögensrelevante Datenverarbeitungsvorgang unmittelbar vermögensmindernd wirken muss (BGH, Beschluss vom 22. Januar 2013 - 1 StR 416/12, ZIP 2013, 715, 716; OLG Celle, Beschluss vom 6. Mai 1996 - 3 Ss 21/96, NJW 1997, 1518, 1519; Lenckner/Winkelbauer, CR 1986, 654, 659; MünchKommStGB/Wohlers, 1. Aufl., § 263a Rn. 61; LK/Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 263a Rn. 65 mwN). Daran fehlt es hier:

9

Die Minderung des Vermögens der DUG-Telekom trat vorliegend nicht dadurch ein, dass die erfundenen Daten nicht existierender niederländischer Staatsangehöriger in die elektronischen Antragsformulare eingegeben wurden und über das so manipulierte Ergebnis der automatisierten Anfrage bei der Schufa die elektronische Mitteilung an die DUG-Shops bewirkt wurde, dass der Vertrag zustande komme. Vielmehr kam es zu der Vermögensminderung erst dadurch, dass der Angeklagte oder die von ihm instruierten Mitarbeiter im Anschluss an diese Mitteilung die Mobiltelefone herausgaben. Zwar kann in Fällen , in denen - wie hier - noch weitere Verfügungen vorgenommen werden, das Merkmal der Unmittelbarkeit der Vermögensminderung gleichwohl zu bejahen sein, wenn das Ergebnis des von dem Täter manipulierten Datenverarbeitungsvorgangs ohne eigene Entscheidungsbefugnis und ohne inhaltliche Kontrolle von einer Person lediglich umgesetzt wird (LK/Tiedemann aaO Rn. 67; MünchKommStGB /Wohlers aaO Rn. 62). Eine solche Konstellation ist hier indes schon deshalb nicht gegeben, weil der Angeklagte in jedem der zur Verurteilung gelangten Fälle wusste, dass die vermeintlichen Vertragspartner der DUGTelekom bzw. der von dieser vertretenen Mobilfunkanbieter tatsächlich nicht existierten und dass die Verträge nicht erfüllt werden sollten. Er war bereits vor Ingangsetzen des Datenverarbeitungsvorgangs entschlossen, die Mobiltelefone an seine Mittäter herauszugeben, ohne dass diese eine nennenswerte Gegenleistung erbrachten. Somit lag in jeder Herausgabe jeweils eine eigenverantwortliche Vermögensverfügung des Angeklagten oder seiner Mitarbeiter, mit der allerdings nicht das Ergebnis des vorangegangenen Datenverarbeitungsvorgangs umgesetzt wurde. Vielmehr stand schon vorher fest, dass die Verfügung , die - mit Blick auf die Mitarbeiter - jedenfalls eine Missachtung der internen Vorgaben der DUG-Telekom für das Vorgehen bei Vertragsschlüssen und hinsichtlich des Angeklagten eine bewusste Überschreitung dessen darstellte, was ihm von der DUG-Telekom als "Shop-Manager" gestattet war, durchgeführt werden sollte. Die Beeinflussung des Datenverarbeitungsvorgangs führte also nicht zu einer unmittelbaren Vermögensminderung, sie diente vielmehr in erster Linie der Verschleierung des tatsächlich vermögensmindernd wirkenden, unerlaubten Verhaltens.

II.

10

Die Aufhebung des Urteils wirkt gemäß § 357 StPO auch zugunsten des nichtrevidierenden Mitangeklagten A. , weil dieser wegen der nämlichen Taten ebenfalls wegen Computerbetruges verurteilt worden ist.

III.

11

Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: Da die Gesetzesverletzung, auf die die Staatsanwaltschaft die Strafverfolgung mit Anklageerhebung beschränkt hat, nicht gegeben ist, sind die ausgeschiedenen Teile wieder einzubeziehen (Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl., § 154a Rn. 24 mwN).

12

Der Angeklagte kann sich in den zur Verurteilung gelangten Fällen wegen Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben. Eine Schuldspruchänderung kam insoweit nicht in Betracht, weil - mit Blick auf den rechtlichen Ausgangspunkt des Landgerichts konsequent - bislang Feststellungen zu einer - allerdings nicht fern liegenden - Vermögensbetreuungspflicht des Angeklagten fehlen.

13

Da für den Mitangeklagten A. das Vorliegen einer Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der DUG-Telekom nach den bisherigen Feststellungen nicht in Betracht kommen dürfte, kommt für ihn insoweit allenfalls eine Verurteilung wegen Teilnahme an etwaigen Untreuehandlungen des Angeklagten in Betracht (vgl. Fischer aaO § 25 Rn. 16).

14

Um das Tatunrecht vollständig zu erfassen, könnte bei beiden Angeklagten zudem eine Strafbarkeit wegen Urkundenfälschung - gegebenenfalls gewerbs - und/oder bandenmäßig begangen - zu prüfen sein.

Tolksdorf Schäfer Mayer Gericke Spaniol