Bundesgerichtshof Beschluss, 30. Aug. 2016 - 4 StR 203/16

ECLI:ECLI:DE:BGH:2016:300816B4STR203.16.0
bei uns veröffentlicht am30.08.2016

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 203/16
vom
30. August 2016
in der Strafsache
gegen
wegen gewerbs- und bandenmäßigen Computerbetruges u.a.
ECLI:DE:BGH:2016:300816B4STR203.16.0

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 30. August 2016 gemäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen:
1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Essen vom 22. Oktober 2015 wird verworfen.
2. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels und die der Nebenklägerin hierdurch erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten S. T. wegen gewerbsund bandenmäßigen Computerbetruges in Tateinheit mit Verrat von Geschäftsund Betriebsgeheimnissen in 1770 tateinheitlichen Fällen, wobei es in drei Fällen beim Versuch geblieben ist, und wegen Computerbetruges in Tateinheit mit Verrat von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und fünf Monaten verurteilt und eine Verfallsanordnung getroffen. Hiergegen richtet sich seine auf eine nicht ausgeführte Verfahrensrüge und die Sachrüge gestützte Revision. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I.


2
Das Landgericht hat – unter anderem – folgende Feststellungen getroffen :
3
Der Bruder des Angeklagten, A. T. , war seit mehreren Jahren für Hersteller und Betreiber von Glückspielautomaten tätig und beriet diese im Be- reich des Manipulationsschutzes. Hierfür setzte er als „Computerspezialisten“ P. , seinen Schwiegersohn, ein. Der Angeklagte S. T. betrieb seit längerem eigene Spielhallen.
4
Im Verlauf des Jahres 2013 entschlossen sich A. T. und Dr. C. , der Geschäftsführer und dreiprozentige Anteilseigner der Fa. Ca. GmbH, in deren Spielcasinos in Deutschland aufgestellte Geldgewinnspielgeräte der Fa. L. GmbH durch Veränderung an der Software zu manipulieren, um sich auf diese Weise zu bereichern. Hierzu entwickelte der in den Tatplan eingeweihte P. die sog. „Hintertür“, bei der die Ge- rätesoftware so manipuliert war, dass sie die „Hintertür“ bei Eingabe eines „Tagescodes“ öffnete. Hierdurch wurde das bereits vorhandene „Risikospiel“ derart verändert, dass auf die vom Spieler auszuwählende und bei üblichem Spielbetrieb nicht vorhersehbare rote oder schwarze Kartenfarbe mehrmals erneut dieselbe Kartenfarbe erschien und bei deren Betätigung dem „Spieler“ Punkte unter Ausschaltung der normalen Gewinn- und Verlustmöglichkeiten gutgeschrieben wurden, die er sich anschließend ausbezahlen lassen konnte.
5
Die „Hintertür“ wurde zunächst auf die in den Geldgewinnspielgeräten befindlichen CF-Karten mit der Originalsoftware eingefügt. Später wurde die Software auf einen einem USB-Stick ähnlichen „Dongel“ aufgespielt, der in das jeweilige Gerät eingesetzt wurde.
6
Entsprechend ihrem Tatplan – der die hälftige Aufteilung der vereinnahmten Gelder zwischen A. T. und Dr. C. vorsah – wurden mittelsder „Hintertür“ zunächst mit Hilfe der von A. T. eingesetzten „Läufer“ Gelder „erspielt“. Zwischen Mai 2014 und Januar 2015 vereinnahmten sodann die vom Angeklagten S. T. geführten „Läufer“ in 1770 Fällen insgesamt 1.218.420 €; in einem Fall „spielte“ der Angeklagte S. T. selbst und erzielte 1.500 €. Ihm war – unter anderem – „bewusst, dass die Läufer als auch er selbst jeweils unberechtigt ... eine in der Software der Geldgewinnspielautomaten einprogrammierte, nicht allgemein bekannte Manipulationsmöglichkeit zum Zwecke des gewinnoptimierten Spielens ausgenutzt wurde“ (UA S. 55).

II.


7
Das Rechtsmittel des Angeklagten S. T. ist unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Ergänzend zu den Ausführungen des Generalbundesanwalts in der Antragsschrift vom 24. Mai 2016 bemerkt der Senat:
8
1. Die Schuldsprüche wegen (gewerbs- und bandenmäßigen) Computerbetruges weisen keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf.
9
a) Der Tatbestand des Computerbetruges (§ 263a StGB) orientiert sich konzeptionell am Tatbestand des Betruges, wobei an die Stelle der Täuschung die Tathandlungen des § 263a Abs. 1 StGB treten und mit der Irrtumserregung und dem ungeschriebenen Tatbestandsmerkmal der Vermögensverfügung die Beeinflussung des Ergebnisses eines – vermögenserheblichen – Datenverarbeitungsvorgangs korrespondiert. Aufgrund dieser Struktur- und Wertgleichheit der Tatbestände des Betruges und des Computerbetruges erfasst § 263a Abs. 1 StGB in Einschränkung seines Wortlauts nur solche Handlungen, die, würden nicht lediglich maschinell gesteuerte Geschehensabläufe ausgelöst, als Betrug durch täuschungsbedingte Veranlassung der Vermögensverfügung eines – vom Täter zu unterscheidenden – anderen zu bewerten wären (zum Ganzen, BGH, Beschluss vom 23. Juli 2013 – 3 StR 96/13, BGHR StGB § 263a Anwendungsbereich 4, juris Rn. 12 mwN; vgl. auch BGH, Beschluss vom 19. November 2013 – 4 StR 292/13, BGHSt 59, 68, 73, juris Rn. 17; kritisch hierzu etwa Achenbach in Festschrift Gössel, 2002, S. 481).
10
b) Dies zugrunde gelegt, begegnen die Schuldsprüche wegen (gewerbsund bandenmäßigen) Computerbetruges keinen Bedenken.
11
aa) Durch die Manipulationen mittels der „Hintertür“ wurden die Ergebnisse der Datenverarbeitungsvorgänge der Geldspielautomaten beeinflusst.
12
(1) Das Ergebnis des Datenverarbeitungsvorgangs ist beeinflusst, wenn es von dem Ergebnis abweicht, das bei einem ordnungsgemäßen Programmablauf bzw. ohne die Tathandlung erzielt worden wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 12. November 2015 – 2 StR 197/15, NStZ 2016, 338, 339, juris Rn. 18; Tiedemann in: Laufhütte u.a., StGB, Leipziger Kommentar, 12. Aufl., § 263a Rn. 26, 68; SSW-StGB/Hilgendorf, 2. Aufl., § 263a Rn. 28; Lenckner/Winkelbauer , CR 1986, 654, 659; Popp, JuS 2011, 385, 391; Kraatz, Jura 2010, 36, 38 mwN).
13
(2) Dies steht aufgrund der vom Landgericht getroffenen Feststellungen außer Frage. Danach hat die „Hintertür“ den ordnungsgemäßen Ablauf des Programms verändert (vgl. dazu BT-Drucks. 10/318 S. 19 f.), da die entsprechenden Daten in den Datenverarbeitungsvorgang des jeweiligen Geldspielautomaten Eingang gefunden und ihn mitbestimmt haben, indem sie einen „vollautomatisierten Vorgang“ (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Januar 2013 – 1 StR 416/12, BGHSt 58, 119, 127, juris Rn. 31) durch die erzwungene Wiederholung derselben Kartenfarbe beeinflusst haben.
14
bb) Diese Beeinflussung erfolgte „durch unrichtige Gestaltung des Pro- gramms“ (§ 263a Abs. 1 Alt. 1 StGB).
15
(1) Dazu rechnen die sog. Programmmanipulationen (BT-Drucks. 10/318 S. 18), durch die auf die Arbeitsanweisungen für die Datenverarbeitung – also auf das Programm – eingewirkt wird (BT-Drucks. 10/318 S. 20). Eine solche Manipulation durch „Gestaltung des Programms“ umfasst sowohl das Neu- schreiben ganzer Programme oder Programmteile als auch das Hinzufügen, das Verändern und das Löschen einzelner Programmablaufschritte, die Herstellung von Verzweigungen, welche Systemkontrollen umgehen, die Änderung von Bedingungen der Plausibilitätsprüfung und den Einbau sonstiger falscher Funktionen (vgl. Tiedemann aaO § 263a Rn. 28; SSW-StGB/Hilgendorf aaO § 263a Rn. 5; ähnlich Kraatz, Jura 2010, 36, 39 mwN; zur Abgrenzung zur letzten Tatbegehungsmodalität des § 263a Abs. 1 StGB: BT-Drucks. 10/5058 S. 30 (Rechtsausschuss); zur Gesetzesgeschichte auch Achenbach in Festschrift Gössel, 2002, S. 481, 485). Zur „Gestaltung des Programms“ kann sich der Täter mithin auch selbsttätig wirkender Programme bedienen oder Programmmanipulationen vornehmen, die nicht die dem Programm immanenten Programmablaufschritte ändern, sondern die vorhandenen durch nicht vorgesehene überlagern (Tiedemann aaO § 263a Rn. 28 mwN).
16
(2) Auch diese Voraussetzungen sind durch die Verwendung der „Hinter- tür“ erfüllt.
17
Denn sie griff in das Programm der Geldspielautomaten ein, indem sie die „Arbeitsanweisungen“, wie die einzelnen Schritte der Datenverarbeitung ablaufen sollen (Kraatz, Jura 2010, 36, 39 mwN), abänderte (vgl. auch BGH, Beschluss vom 10. November 1994 – 1 StR 157/94, BGHSt 40, 331, 334, juris Rn. 17, zum Leerspielen eines Geldspielautomaten auch SSW-StGB/Hilgendorf aaO § 263a Rn. 22, 25; Tiedemann aaO § 263a Rn. 61 mwN, und KG, Urteil vom 8. Dezember 2014 – (3) 161 Ss 216/13 (160/13), NStZ-RR 2015, 111 f.).
18
(3) Die Gestaltung des Programms durch die Manipulationen war auch „unrichtig“.
19
Dabei bedarf keiner Entscheidung, ob dies objektiv (so für „unrichtige“ Daten etwa BGH, Beschluss vom 22. Januar 2013 – 1 StR 416/12 aaO juris Rn. 26; vgl. auch SSW-StGB/Hilgendorf aaO § 263a Rn. 5) oder subjektiv, also nach dem Willen des Verfügungsberechtigten bzw. des Systembetreibers, zu bestimmen ist (für Letzteres: BT-Drucks. 10/318 S. 20; Lenckner/Winkelbauer, CR 1986, 654, 656; vgl. zum Streitstand etwa Tiedemann aaO § 263a Rn. 29 ff. mwN; zur betrugsspezifischen Auslegung des Tatbestandsmerkmals „unbe- fugt“: BGH, Beschlüsse vom22. Januar 2013 – 1 StR 416/12 aaO juris Rn. 27; vom 20. Dezember 2012 – 4 StR 580/11, BGHR StGB § 263a Anwendungsbereich 3, juris Rn. 59; vom 16. Juli 2015 – 2 StR 15/15, JR 2016, 342, 343, juris Rn. 9, 11 und 16/15, NStZ 2016, 149, 150 f., juris Rn. 10, 12).
20
Denn nach jeder dieser Begriffsbestimmungen war hier das Programm des jeweiligen Geldspielautomaten durch die Manipulation „unrichtig“ gewor- den. Dabei ist ohne Bedeutung, dass mit Dr. C. der Geschäftsführer und zu 3% Anteilseigner der Fa. Ca. GmbH mit den Veränderungen einverstanden war. Nicht anders als hinsichtlich der bei ihm möglicherweise (auch) gegebenen Untreue vermag sein ohne Kenntnis der weiteren Gesellschafter der Fa. Ca. GmbH erklärtes Einverständnis auch den Tatbestand des § 263a StGB nicht auszuschließen. Denn bei einer GmbH, also einer juristi- schen Person, ist diese selbst der Vermögensträger (und ggf. auch der Systembetreiber ). Bei ihr ist oberstes Willensorgan für die Regelung der inneren Angelegenheiten die Gesamtheit ihrer Gesellschafter (BGH, Urteil vom 26. September 2012 – 2 StR 553/11, wistra 2013, 63, 64, juris Rn. 15; Beschluss vom 15. Mai 2012 – 3 StR 118/11, NStZ 2012, 630, 632 f., juris Rn. 30), die in die Manipulationen indes – wie das Landgericht ausdrücklich festgestellt hat – nicht eingeweiht waren (vgl. auch BGH,Beschluss vom 10. November 1994 – 1 StR 157/94, BGHSt 40, 331, 335, juris Rn. 22).
21
cc) Die Tathandlungen haben auch zu einem Vermögensschaden im Sinne des § 263a Abs. 1 StGB geführt und waren von der dort ferner geforderten Bereicherungsabsicht auch des Angeklagten S. T. getragen.
22
(1) Der Vermögensschaden muss grundsätzlich zwar unmittelbar durch das Ergebnis des Datenverarbeitungsvorgangs herbeigeführt worden sein (BT-Drucks. 10/318 S. 19; SSW-StGB/Hilgendorf aaO § 263a Rn. 31; Tiedemann aaO § 263a Rn. 65 mwN), also ohne weitere Handlung des Täters, Opfers oder eines Dritten durch den Datenverarbeitungsvorgang selbst eintreten (BGH, Beschlüsse vom 12. November 2015 – 2 StR 197/15 aaO juris Rn. 18; vom 28. Mai 2013 – 3 StR 80/13, BGHR StGB § 263a Vermögensschaden 1, juris Rn. 8, jeweils mwN). Dabei kann allerdings in Fällen, in denen noch weitere Verfügungen vorgenommen werden, das Merkmal der Unmittelbarkeit der Vermögensminderung gleichwohl zu bejahen sein, wenn das Ergebnis des von dem Täter manipulierten Datenverarbeitungsvorgangs ohne eigene Entscheidungsbefugnis und ohne inhaltliche Kontrolle von einer Person lediglich umgesetzt wird (BGH, Beschlüsse vom 28. Mai 2013 – 3 StR 80/13 aaO juris Rn. 9; vom 19. November 2013 – 4 StR 292/13, BGHSt 59, 68, 74 f., juris Rn. 20; vgl. auch SSW-StGB/Hilgendorf aaO § 263a Rn. 31).
23
So verhält es sich hier. Denn zum einen war bereits mit der Gutschrift der Punkte eine zumindest schadensgleiche Vermögensgefährdung des Spielautomatenbetreibers eingetreten. Zum anderen war deren Einlösung lediglich die im obigen Sinn erfolgte Umsetzung des Ergebnisses des vorangegangenen – manipulierten – Datenverarbeitungsvorgangs.
24
(2) Ohne Bedeutung ist ferner, dass die Geldgewinnspielgeräte und deren Software von der Fa. L. GmbH entwickelt worden waren. Denn unabhängig davon, ob es hierauf aufkommt, bestünde zwischen dieser und der geschädigten Fa. Ca. GmbH ein ausreichendes „Näheverhältnis“ (vgl. zu diesem Erfordernis auch Tiedemann aaO § 263a Rn. 71; SSW-StGB/Hilgendorf aaO § 263a Rn. 32; Lenckner/Winkelmann, CR 1986, 654, 659 f.)
25
(3) Schließlich ist ein Vermögensschaden auch in Höhe der „erspielten“ Geldbeträge eingetreten.
26
Insofern verweist der Senat auf seine Entscheidungen zum Sportwettenbetrug (insbes. den sich auch mit § 263a StGB befassenden Beschluss vom 20. Dezember 2012 – 4 StR 580/11 aaO juris Rn. 57 ff., sowie das Urteil vom 3. März 2016 – 4 StR 496/15, NJW 2016, 1336, 1337, juris Rn. 11 mwN). Da auch den Feststellungen des hier angegriffenen Urteils – jedenfalls in ihrem Gesamtzusammenhang – zu entnehmen ist, dass die Fa. Ca. GmbH die Spiele bei Kenntnis der Manipulationen nicht zugelassen hätte (vgl. dazu auch BGH, Beschluss vom 10. November 1994 – 1 StR 157/94, BGHSt 40, 331, 335, juris Rn. 22; OLG Stuttgart, Urteil vom 12. Mai 2016 – 4 Ss 73/16, juris Rn. 10; Tiedemann aaO § 263a Rn. 61), liegt – auch hier – der Vermögensverlust in Höhe der Differenz zwischen Spieleinsatz und Spielgewinn. Es ist zwar nicht erkennbar, dass die Strafkammer die getätigten Spieleinsätze von den ausbezahlten Beträgen abgezogen hat, jedoch belegen die Feststellungen zweifelsfrei den Eintritt – erheblicher – Vermögensschäden (zur Strafzumessung : unten 3.).
27
(4) Ein – wirksames – Einverständnis des Inhabers des Vermögens liegt aus den oben erörterten Gründen nicht vor (vgl. bb) (3)).
28
dd) Das Landgericht ist rechtsfehlerfrei in den 1770 Fällen auch von einer gewerbs- und bandenmäßigen Tatbegehung und in diesen Fällen sowie hinsichtlich der nicht gewerbs- und bandenmäßig begangenen Einzeltat von einem vorsätzlichen Handeln des Angeklagten ausgegangen. Auch die Annahme von Mittäterschaft begegnet keinen Bedenken. Hierzu verweist der Senat ebenfalls auf die Ausführungen des Generalbundesanwalts in der Antragsschrift vom 24. Mai 2016.
29
2. Auch die Schuldsprüche wegen Verrats von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen (§ 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG) weisen keinen Rechtsfehler auf.
30
Das Landgericht ist zutreffend zunächst davon ausgegangen, dass das Steuerungsprogramm der Geldspielautomaten der Fa. L. GmbH ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis darstellte (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 1994 – 1 StR 157/94, BGHSt 40, 331, 335, juris Rn. 22; OLG Stuttgart, Urteil vom 12. Mai 2016 – 4 Ss 73/16, juris Rn. 11; ferner OLG Celle, Urteil vom 11. April 1989 – 1 Ss 287/88, NStZ 1989, 367; KG, Urteil vom 8. Dezember 2014 – (3) 161 Ss 216/13 (160/13), NStZ-RR 2015, 111 f.; Ernst in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl., 2016, § 17 UWG Rn. 20). Dabei wird der Geheimnischarakter nicht dadurch aufgehoben, dass die Geräte vom Hersteller veräußert wurden (vgl. BayObLG, Urteil vom 28. August 1990 – RReg 4 St 250/89, NStZ 1990, 595 ff.).
31
Dieses Geheimnis haben sich P. und seine Mittäter verschafft und eigennützig bzw. zur Bereicherung Dritter verwertet (vgl. BT-Drucks. 10/5058 S. 41; vgl. auch Ernst in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl., 2016, § 17 UWG Rn. 33). Hierbei handelten sie unbefugt, nämlich entgegen dem Geheimhaltungsinteresse des Geheimnisträgers (vgl. BT-Drucks. 10/5058 S. 41). Eine Einwilligung der Fa. L. GmbH lag nicht vor (vgl. Ernst in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl., 2016, § 17 UWG Rn. 37; Mühlbauer , wistra 2003, 247).
32
Da trotz des einheitlichen Verschaffungsvorgangs die Regelung des § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG in dieser Alternative auf das unbefugte Verwerten, also die wirtschaftliche Nutzung des Geheimnisses (vgl. Ernst in: Ullmann, jurisPKUWG , 4. Aufl., 2016, § 17 UWG Rn. 34) abstellt, liegt das deliktische Handeln in der Verwendung des Geheimnisses, nicht in dessen einheitlichem Verschaffen (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Februar 2014 – 1 StR 15/14, NStZ 2014, 271 f.; Urteil vom 22. November 2013 – 3 StR 162/13, NJW 2014, 1604, 1606).
33
3. Die Strafaussprüche weisen im Ergebnis ebenfalls keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf.
34
Soweit die Strafkammer die „erspielten“ Geldbeträge ohne Abzug der je- weiligen Spieleinsätze der Bestimmung der Vermögensschäden zugrunde gelegt hat, schließt der Senat aus, dass hierauf angesichts dieser im Vergleich zu den „Gewinnen“ geringen Beträge die vom Landgericht festgesetzten Einzel- oder Gesamtstrafen beruhen (entsprechend § 354 Abs. 1 StPO).
Sost-Scheible Roggenbuck Franke
Mutzbauer Quentin

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(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorgangs durch unrichtige Gestaltung des Programms, durch Verwendung unrichtiger oder unvollständiger Daten, durch unbefugte Verwendung von Daten oder sonst durch unbefugte Einwirkung auf den Ablauf beeinflußt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 263 Abs. 2 bis 6 gilt entsprechend.

(3) Wer eine Straftat nach Absatz 1 vorbereitet, indem er

1.
Computerprogramme, deren Zweck die Begehung einer solchen Tat ist, herstellt, sich oder einem anderen verschafft, feilhält, verwahrt oder einem anderen überlässt oder
2.
Passwörter oder sonstige Sicherungscodes, die zur Begehung einer solchen Tat geeignet sind, herstellt, sich oder einem anderen verschafft, feilhält, verwahrt oder einem anderen überlässt,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(4) In den Fällen des Absatzes 3 gilt § 149 Abs. 2 und 3 entsprechend.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 96/13
vom
23. Juli 2013
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
4.
wegen gewerbs- und bandenmäßigen Computerbetrugs u.a.
hier: Revision des Angeklagten K.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers
und des Generalbundesanwalts – zu III. auf dessen Antrag – am
23. Juli 2013 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog, § 357 Satz 1
StPO einstimmig beschlossen:
I. Auf die Revision des Angeklagten K. wird das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 14. September 2012 1. mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit er sowie die Angeklagten G. und E. in den Fällen II. 19 und 21 der Urteilsgründe verurteilt worden sind, 2. in den Schuldsprüchen dahin abgeändert, dass
a) in den Fällen II. 9, 12, 14 bis 17, 22 und 24 bis 29 der Urteilsgründe der Angeklagte K. jeweils der Untreue sowie die Angeklagten G. und E. jeweils der Anstiftung zur Untreue,
b) in den Fällen II. 12, 14, 22, 25 und 26 der Urteilsgründe der Angeklagte S. jeweils der Beihilfe zur Untreue schuldig sind, 3. aufgehoben,
a) soweit es den Angeklagten K. betrifft, in den Aussprüchen über die Einzelstrafen in den Fällen II. 22 und 24 bis 29 der Urteilsgründe sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe,
b) soweit es die Angeklagten G. und E. betrifft, jeweils in den Aussprüchen über die Einzelstrafen in den Fällen II. 9, 12, 14 bis 17, 22 und 24 bis 29 der Urteilsgründe sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe ,
c) soweit es den Angeklagten S. betrifft, in den Aussprüchen über die Einzelstrafen in den Fällen II. 12, 14, 22, 25 und 26 der Urteilsgründe sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe; die jeweils zugehörigen Feststellungen bleiben aufrechterhalten. II. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat verurteilt
2
- den Angeklagten K. wegen Computerbetrugs in sechs Fällen (Fälle II. 9, 12 und 14 bis 17), versuchten Computerbetrugs in zwei Fällen (Fälle II. 19 und 21), gewerbs- und bandenmäßigen Betrugs (Fall II. 22) sowie gewerbs - und bandenmäßigen Computerbetrugs in sechs Fällen (Fälle II. 24 bis 29) zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten,
3
- den Angeklagten G. wegen Computerbetrugs in zehn Fällen (darunter Fälle II. 9, 12 und 14 bis 17), versuchten Computerbetrugs in zwei Fällen (Fälle II. 19 und 21), Betrugs, versuchten Betrugs, gewerbs- und bandenmäßigen Betrugs (Fall II. 22), gewerbs- und bandenmäßigen Computerbetrugs in sechs Fällen (Fälle II. 24 bis 29) sowie Erwerbs einer Schusswaffe und Munition zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten,
4
- den Angeklagten E. wegen Computerbetrugs in acht Fällen (darunter Fälle II. 9, 12 und 14 bis 17), versuchten Computerbetrugs in zwei Fällen (Fälle II. 19 und 21), Betrugs, versuchten Betrugs, gewerbs- und bandenmäßigen Betrugs (Fall II. 22) sowie gewerbs- und bandenmäßigen Computerbetrugs in sechs Fällen (Fälle II. 24 bis 29) zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten,
5
- den Angeklagten S. wegen Beihilfe zum Computerbetrug in vier Fällen (Fälle II. 12, 14, 25 und 26), Beihilfe zum Betrug (Fall II. 22) und Beihilfe zum versuchten Betrug zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat.
6
Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten K. hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Die Entscheidung ist gemäß § 357 Satz 1 StPO auf die Mitangeklagten zu erstrecken, soweit ihre Verurteilung die Beteiligung an den dem Angeklagten K. zur Last gelegten Taten zum Gegenstand hat.
7
1. Die Schuldsprüche in den Fällen II. 9, 12, 14 bis 17, 22 und 24 bis 29 der Urteilsgründe haben keinen Bestand. Schuldig sind in diesen Fällen der Angeklagte K. jeweils der Untreue (§ 266 Abs. 1 Var. 2 StGB) und die Angeklagten G. sowie E. jeweils der Anstiftung hierzu (§ 26 StGB). Der Angeklagte S. hat in den Fällen II. 12, 14, 22, 25 und 26 der Urteilsgründe jeweils Beihilfe (§ 27 StGB) zur Untreue des Angeklagten K. geleistet.
8
a) Nach den Feststellungen kamen die Angeklagten G. und E. überein, sich eine fortlaufende Einnahmequelle dadurch zu verschaffen, dass sie unter Verwendung gefälschter Personalpapiere und Gehaltsbescheinigungen bei Banken die Eröffnung von Konten auf den Namen nicht existenter Personen , in Einzelfällen auch auf den Namen existenter, aber im Wesentlichen einkommensloser Personen beantragten und diese Konten sodann im Rahmen der jeweils eingeräumten Kreditlinie ohne die Absicht späteren Ausgleichs belasteten. Mit der Herstellung der falschen Dokumente befassten sie unter anderem den Angeklagten S. . Im Bemühen um geeignete "Kontaktleute" zu Banken trat E. im Einvernehmen mit G. um die Jahreswende 2010/2011 auch an den Angeklagten K. heran, der als selbständiger Finanzierungsvermittler für die Postbank tätig war und von dieser die Befugnis erhalten hatte, geworbenen Kunden in eigener Zuständigkeit Konten zu eröffnen. Hierzu war er mit einem EDV-System ausgestattet, das nach Eingabe der Kundendaten anhand vorgegebener Parameter die erforderliche Bonität prüfte, das Konto einrichtete, die zu gewährende Kreditlinie berechnete sowie die Erstellung und den Versand der Kontounterlagen, der zugehörigen Karten sowie der PIN veranlasste. Eine Kontrolle der vom Angeklagten K. so in Gang gesetzten Bearbeitungsvorgänge durch Mitarbeiter der Postbank sah die Ablauforganisation nicht vor.
9
Gegen das Versprechen einer Provision in Höhe von jeweils 10 % des bewilligten Kredits erklärte sich der Angeklagte K. gegenüber E. bereit, Konten auch ohne Überprüfung der Identität des im Antrag bezeichneten Kunden zu eröffnen. Dass diese Konten zum Nachteil der Postbank bis zur Höhe der eingeräumten Kreditlinie ohne Aussicht auf Saldoausgleich belastet werden würden, nahm der Angeklagte K. anfangs billigend in Kauf; nach einer gemeinsamen Besprechung des weiteren Vorgehens am 4. März 2011 wusste er dies.
10
Jeweils auf Betreiben von G. und E. sowie auf der Grundlage der von diesen zur Verfügung gestellten falschen Dokumente eröffnete der Angeklagte K. in der Folge zwischen 20. Januar und 19. April 2011 insgesamt 15 Kundenkonten bei der Postbank. In den eingangs genannten insgesamt 13 Fällen belasteten G. und E. die Konten anschließend wie geplant durch Verfügungen zu eigenen Gunsten.
11
b) Danach hat der Angeklagte K. zwar durch Verwendung objektiv unrichtiger Daten auf das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorgangs eingewirkt. Dies erfüllt für sich allein indes noch nicht den Tatbestand des Computerbetrugs nach § 263a Abs. 1 Var. 2 StGB.
12
aa) Der Tatbestand des Computerbetruges gemäß § 263a StGB wurde zur Schließung von Strafbarkeitslücken in das Strafgesetzbuch eingeführt, weil es bei der Manipulation von Datenverarbeitungsvorgängen regelmäßig an der Täuschung und infolgedessen der Erregung eines Irrtums einer natürlichen Person fehlt, was zur Unanwendbarkeit des Betrugstatbestandes nach § 263 StGB führt (BGH, Beschluss vom 28. Mai 2013 – 3 StR 80/13 mwN). Bei der Umsetzung dieses Ziels orientierte sich der Gesetzgeber konzeptionell an dem Tatbestand des Betruges, wobei an die Stelle der Täuschung die Tathandlun- gen des § 263a Abs. 1 StGB treten und mit der Irrtumserregung und dem ungeschriebenen Tatbestandsmerkmal der Vermögensverfügung die Beeinflussung des Ergebnisses eines – vermögenserheblichen – Datenverarbeitungsvorgangs korrespondiert (BT-Drucks. 10/318 S. 19). Aufgrund dieser Strukturund Wertgleichheit der Tatbestände des Betrugs und des Computerbetrugs (vgl. dazu BGH aaO; Beschlüsse vom 20. Dezember 2012 – 4 StR 580/11, NJW 2013, 1017, 1018; vom 21. November 2001 – 2 StR 260/01, BGHSt 47, 160, 162) hält der Senat daran fest, dass § 263a Abs. 1 StGB in Einschränkung seines Wortlauts nur solche Handlungen erfasst, die, würden nicht lediglich maschinell gesteuerte Geschehensabläufe ausgelöst, als Betrug durch täuschungsbedingte Veranlassung der Vermögensverfügung eines – vom Täter zu unterscheidenden – anderen zu bewerten wären (vgl. Fischer, StGB, 60. Aufl., § 263a Rn. 4).
13
bb) Dies ist hier nicht der Fall, denn der Angeklagte K. war nach der Ausgestaltung seiner dienstvertraglichen Beziehungen mit der Postbank berechtigt, selbständig und mit unmittelbarer Wirkung für diese über die Eröffnung eines Kontos zugunsten eines Kunden zu entscheiden. Entschloss sich der Angeklagte, das Konto (auf maschinellem Wege) zu eröffnen, so traf er demnach eine eigenverantwortliche Verfügung namens der Bank und mit Wirkung für diese. Seine Stellung hob sich somit ab von derjenigen einer Person, die lediglich (durch Täuschung) die Verfügung eines in anderem Lager stehenden Dritten veranlasst. Gemessen daran schiede eine Täuschung von Mitarbeitern der Bank selbst dann aus, wenn diese die Vorgabe des Angeklagten, ein Konto einzurichten, im Wege manueller Vorgangsbearbeitung umzusetzen gehabt hätten (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 5. März 2008 – 5 StR 36/08, NStZ 2008, 340). Allein der Umstand, dass der Angeklagte Manipulationen zur Überwindung von Parametern unternommen hat, die ihm die Konteneröffnungen programmtechnisch verwehrt hätten, rechtfertigt keine andere Beurteilung, denn ein Handeln in Abweichung von Vorgaben des Vermögensinhabers bildet gerade den typischen Anwendungsbereich des Untreuetatbestands (§ 266 Abs. 1 StGB).
14
c) Im Falle II. 22 der Urteilsgründe gilt nichts anderes. Die Bewertung dieser Tat als Betrug (§ 263 Abs. 1 StGB) hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
15
Um sein Handeln zu verschleiern, veranlasste der AngeklagteK. in diesem Falle einen in seinem Büro beschäftigten Auszubildenden, das Konto einzurichten. Dessen Bedenken, allein auf der Grundlage von Kopien der Personalpapiere tätig zu werden, zerstreute er mit dem wahrheitswidrigen Hinweis, die Unterlagen seien "echt", die darin genannte Person existiere.
16
Danach fehlt es bereits an einer Täuschungshandlung im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB, denn der abhängig beschäftigte Auszubildende leitete seine Befugnis zur Eröffnung des Kontos lediglich von der des AngeklagtenK. ab. Veranlasst der Täter dergestalt eine Verfügung durch eine ihm gegenüber weisungsabhängige Person, so kommt es für die Frage des Irrtums nicht auf deren Vorstellungen, sondern ausschließlich auf die des Täters selbst an (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2005 – 3 StR 239/05, NStZ 2006, 623, 624 mwN). Dementsprechend diente der Auszubildende dem Angeklagten K. als gutgläubige Hilfsperson bei einer in mittelbarer Täterschaft begangenen Untreuehandlung.
17
d) Da die rechtsfehlerfreien Feststellungen in den genannten Fällen jeweils eine Verurteilung des Angeklagten K. wegen Untreue, der Angeklagten G. und E. wegen Anstiftung sowie des Angeklagten S. wegen Beihilfe hierzu tragen, ändert der Senat die Schuldsprüche entsprechend ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da sich die Angeklagten bei zutref- fender rechtlicher Bewertung der Taten nicht wirksamer hätten verteidigen können.
18
2. Die Abänderung der Schuldsprüche führt beim Angeklagten K. zur Aufhebung der vom Landgericht aus dem Strafrahmen des § 263 Abs. 5 StGB entnommenen Einzelstrafen (Fälle II. 22 und 24 bis 29). In den Fällen II. 9, 12 und 14 bis 17 der Urteilsgründe kann der Senat dagegen ausschließen, dass das Landgericht, hätte es den Angeklagten K. nicht wegen Computerbetrugs , sondern wegen Untreue verurteilt, die Einzelstrafen milder als geschehen bemessen hätte. Was die Angeklagten G. und E. betrifft, unterliegen demgegenüber sämtliche der in den Fällen II. 9, 12, 14 bis 17, 22 und 24 bis 29 ausgesprochenen Einzelstrafen der Aufhebung, denn zu Gunsten dieser Angeklagter kommt jeweils der Strafmilderungsgrund des § 28 Abs. 1 StGB zum Tragen. Dasselbe gilt, soweit der Angeklagte S. in den Fällen II. 12, 14, 22, 25 und 26 der Urteilsgründe wegen Beihilfe zum Computerbetrug statt wegen Beihilfe zur Untreue verurteilt worden ist. Den Aufhebungen der Einzelstrafen folgt jeweils auch die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs.
19
Die den aufgehobenen Strafaussprüchen zu Grunde liegenden Feststellungen bleiben von dem Fehler in der rechtlichen Bewertung der Taten indes unberührt und haben deshalb Bestand. Der neue Tatrichter kann insoweit ergänzende Feststellungen treffen, die zu den bisherigen nicht in Widerspruch treten.
20
3. Aufzuheben ist das Urteil schließlich, soweit die Angeklagten G. , E. und K. in den Fällen II. 19 und 21 der Urteilsgründe jeweils wegen versuchten Computerbetrugs verurteilt worden sind.
21
Eine Änderung der Schuldsprüche ist dem Senat hier verwehrt. Unter dem Gesichtspunkt der Untreue verbleibt es mangels Eintritts eines Nachteils im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB jeweils beim straflosen Versuch, denn die Postbank sperrte die Konten unmittelbar nach ihrer Einrichtung; zur Versendung der Kontounterlagen, der Karten und der PIN kam es nicht. Soweit die Angeklagten bei der Einrichtung der Konten von gefälschten Urkunden Gebrauch machten (§ 267 Abs. 1 StGB), hat das Landgericht die Verfolgung der Taten in der Hauptverhandlung gemäß § 154a Abs. 2 StPO auf die angenommenen anderen Gesetzesverletzungen beschränkt.
22
Da indes bei den genannten Taten keine Gesetzesverletzungen vorliegen , die über den ausgeschiedenen rechtlichen Gesichtspunkt hinausgehen, wird der neue Tatrichter diesen wieder einzubeziehen und die Sache insoweit neu zu verhandeln und zu entscheiden haben (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Mai 2013 – 3 StR 80/13), sofern er nicht eine Verfahrenseinstellung nach § 154 Abs. 2 StPO für angemessen erachtet.
Becker Pfister Hubert Mayer Spaniol

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorgangs durch unrichtige Gestaltung des Programms, durch Verwendung unrichtiger oder unvollständiger Daten, durch unbefugte Verwendung von Daten oder sonst durch unbefugte Einwirkung auf den Ablauf beeinflußt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 263 Abs. 2 bis 6 gilt entsprechend.

(3) Wer eine Straftat nach Absatz 1 vorbereitet, indem er

1.
Computerprogramme, deren Zweck die Begehung einer solchen Tat ist, herstellt, sich oder einem anderen verschafft, feilhält, verwahrt oder einem anderen überlässt oder
2.
Passwörter oder sonstige Sicherungscodes, die zur Begehung einer solchen Tat geeignet sind, herstellt, sich oder einem anderen verschafft, feilhält, verwahrt oder einem anderen überlässt,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(4) In den Fällen des Absatzes 3 gilt § 149 Abs. 2 und 3 entsprechend.

17
a) Der Tatbestand des § 263a StGB ist betrugsäquivalent auszulegen (BGH, Beschluss vom 28. Mai 2013 – 3 StR 80/13, NStZ 2013, 586, 587). Maßgebend ist deshalb, ob die Handlung des Täters einer Täuschung i.S.d. § 263 Abs. 1 StGB entspricht (BGH, Beschluss vom 21. November 2001 – 2 StR 260/01, BGHSt 47, 160, 163).
18
Auch die tateinheitliche Verurteilung wegen (vollendeten) gewerbs- und bandenmäßigen Computerbetruges hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Es fehlt bereits an der erforderlichen Vermögensminderung, die unmittelbar, das heißt ohne weitere Handlung des Täters, Opfers oder eines Dritten durch den Datenverarbeitungsvorgang selbst eintritt (vgl. auch BGH, Beschluss vom 22. Januar 2013 - 1 StR 416/12, NStZ 2013, 525, 526; Wohlers/Mühlbauer, in: Münchener Kommentar, StGB, 2. Aufl., § 263a Rn. 66 mwN). Abgesehen davon wird das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorgangs nicht beeinflusst, wenn - wie offensichtlich hier - kein abweichendes Ergebnis herbeigeführt wird (vgl. Wohlers/Mühlbauer, in: Münchener Kommentar, aaO, Rn. 18 mwN).
31
(3) Der Täter beeinflusst bei vollautomatisierten Vorgängen durch die Verwendung der unrichtigen Daten auch das Ergebnis eines unmittelbar vermögensrelevanten Datenverarbeitungsvorgangs (vgl. hierzu näher Cornelius in Kilian/Heussen, Computerrecht, 31. Lfg. 2012, Abschn. 1, Teil 10, Kap. 102, § 263a Rn. 74 ff.). Ein solcher liegt jedenfalls vor, wenn und soweit die EDVAnlage der Zahlstelle keine Rückgabe der Rücklastschrift auslöst, und sie mithin die Einlösung der Lastschrift bewirkt.

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorgangs durch unrichtige Gestaltung des Programms, durch Verwendung unrichtiger oder unvollständiger Daten, durch unbefugte Verwendung von Daten oder sonst durch unbefugte Einwirkung auf den Ablauf beeinflußt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 263 Abs. 2 bis 6 gilt entsprechend.

(3) Wer eine Straftat nach Absatz 1 vorbereitet, indem er

1.
Computerprogramme, deren Zweck die Begehung einer solchen Tat ist, herstellt, sich oder einem anderen verschafft, feilhält, verwahrt oder einem anderen überlässt oder
2.
Passwörter oder sonstige Sicherungscodes, die zur Begehung einer solchen Tat geeignet sind, herstellt, sich oder einem anderen verschafft, feilhält, verwahrt oder einem anderen überlässt,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(4) In den Fällen des Absatzes 3 gilt § 149 Abs. 2 und 3 entsprechend.

31
(3) Der Täter beeinflusst bei vollautomatisierten Vorgängen durch die Verwendung der unrichtigen Daten auch das Ergebnis eines unmittelbar vermögensrelevanten Datenverarbeitungsvorgangs (vgl. hierzu näher Cornelius in Kilian/Heussen, Computerrecht, 31. Lfg. 2012, Abschn. 1, Teil 10, Kap. 102, § 263a Rn. 74 ff.). Ein solcher liegt jedenfalls vor, wenn und soweit die EDVAnlage der Zahlstelle keine Rückgabe der Rücklastschrift auslöst, und sie mithin die Einlösung der Lastschrift bewirkt.
57
Die Verurteilung der Angeklagten wegen Computerbetruges (§ 263a StGB) begegnet nur in den Fällen C II. 4, 9 und 17 durchgreifenden rechtlichen Bedenken; im Übrigen weist sie, auch soweit sie tateinheitlich erfolgt ist, keinen die Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf.

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorgangs durch unrichtige Gestaltung des Programms, durch Verwendung unrichtiger oder unvollständiger Daten, durch unbefugte Verwendung von Daten oder sonst durch unbefugte Einwirkung auf den Ablauf beeinflußt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 263 Abs. 2 bis 6 gilt entsprechend.

(3) Wer eine Straftat nach Absatz 1 vorbereitet, indem er

1.
Computerprogramme, deren Zweck die Begehung einer solchen Tat ist, herstellt, sich oder einem anderen verschafft, feilhält, verwahrt oder einem anderen überlässt oder
2.
Passwörter oder sonstige Sicherungscodes, die zur Begehung einer solchen Tat geeignet sind, herstellt, sich oder einem anderen verschafft, feilhält, verwahrt oder einem anderen überlässt,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(4) In den Fällen des Absatzes 3 gilt § 149 Abs. 2 und 3 entsprechend.

9
Dies folgt aus der verfassungsrechtlich gebotenen einschränkenden Auslegung des Tatbestands des Computerbetrugs (vgl. Heger in Lackner/Kühl, StGB, 28. Aufl., § 263a Rn. 12). Danach handelt nicht schon derjenige "unbefugt" , der Daten entgegen dem Willen des Berechtigten verwendet oder die verwendeten Daten rechtswidrig erlangt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juni 2005 - 4 StR 550/04, BGHSt 50, 174, 179; a.A. SSW/Hilgendorf, StGB, 2014, § 263a Rn. 14; NK/Kindhäuser, StGB, 4. Aufl., § 263a Rn. 27 zur "subjektiven Auslegung"). Aus der im Verhältnis zum berechtigten Karteninhaber missbräuchlichen Verwendung der Bankkarte mit der Geheimzahl folgt auch keine fehlerhafte Beeinflussung der automatisierten Abläufe (so die "computerspezifische Auslegung"). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Anwendungsbereich des § 263a Abs. 1 Var. 3 StGB unter Berücksichtigung des Zwecks der Vorschrift durch eine Struktur- und Wertgleichheit mit dem Betrugstatbestand bestimmt. Mit § 263a StGB sollte lediglich die Strafbarkeitslücke geschlossen werden, die dadurch entstanden war, dass der Tatbestand des Betruges menschliche Entscheidungsprozesse voraussetzt, die beim Einsatz von EDV-Anlagen fehlen (vgl. Senat, Beschluss vom 21. November 2001 - 2 StR 260/01, BGHSt 47, 160, 162). Das Tatbestandsmerkmal "unbefugt" erfordert danach eine betrugsspezifische Auslegung (Senat, Urteil vom 22. November 1991 - 2 StR 376/91, BGHSt 38, 120, 124; Beschluss vom 21. November 2011 - 2 StR 260/01, BGHSt 47, 160, 163; LK/Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 263a Rn. 16a). Der dabei anzulegende Maßstab ist allerdings auch umstritten.

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorgangs durch unrichtige Gestaltung des Programms, durch Verwendung unrichtiger oder unvollständiger Daten, durch unbefugte Verwendung von Daten oder sonst durch unbefugte Einwirkung auf den Ablauf beeinflußt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 263 Abs. 2 bis 6 gilt entsprechend.

(3) Wer eine Straftat nach Absatz 1 vorbereitet, indem er

1.
Computerprogramme, deren Zweck die Begehung einer solchen Tat ist, herstellt, sich oder einem anderen verschafft, feilhält, verwahrt oder einem anderen überlässt oder
2.
Passwörter oder sonstige Sicherungscodes, die zur Begehung einer solchen Tat geeignet sind, herstellt, sich oder einem anderen verschafft, feilhält, verwahrt oder einem anderen überlässt,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(4) In den Fällen des Absatzes 3 gilt § 149 Abs. 2 und 3 entsprechend.

15
cc) Soweit das Landgericht im Übrigen angenommen hat, für die Gewährung der Gehaltserhöhung, der Ruhegeldzusage und den Abschluss des Aufhebungsvertrages habe kein sachlicher Grund bestanden, geht es ersichtlich davon aus, der Angeklagte habe hierdurch gegen die Pflichten eines ordentlichen Kaufmannes (§ 43 GmbHG) verstoßen und dadurch eine Pflicht im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB verletzt. Auch insoweit hätte sich die Strafkammer aber mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob der Angeklagte als Chief Executive Officer für die H. H. B.V. das Einverständnis (mit der Vermögensschädigung ) erklärt hat. Da der Untreuetatbestand den Zweck hat, das dem Treupflichtigen anvertraute fremde Vermögen zu schützen (vgl. BGHSt 43, 293, 297), sind Verfügungen, die in Übereinstimmung mit dem Vermögensinhaber erfolgen, grundsätzlich nicht pflichtwidrig im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB (BGHSt 50, 331, 342; 54, 52, 57), sofern das Einverständnis nicht aus bestimmten Gründen unwirksam ist (vgl. BGHSt 54, 52, 57 f.; NJW 2012, 2366, 2369). An die Stelle des Vermögensinhabers tritt bei einer GmbH die Gesamtheit ihrer Gesellschafter, die zustimmen müssen (BGH NJW 2012, 2366, 2369). Im vorliegenden Fall stellt die niederländische Holding B.V. als alleinige Gesellschafterin der GmbH die Gesamtheit der Gesellschafter dar. Angesichts dessen hätte das Landgericht erörtern müssen, ob der Angeklagte als Chief Executive Officer für die H. H. B.V. wirksam eine entsprechende Erklärung abgeben konnte. Hätte der Angeklagte dieses Einverständnis als Chief Executive Officer wirksam für die niederländische Holding abgeben können, würde es an einer Untreue zum Nachteil der H. GmbH fehlen; in Betracht käme dagegen - was das Landgericht nicht geprüft hat - eine solche zum Nachteil der H. H. B.V.
30
Ein - wirksames - Einverständnis des Inhabers des zu betreuenden Vermögens schließt bereits die Tatbestandsmäßigkeit aus, weil die Pflichtwidrigkeit des Handelns Merkmal des Untreuetatbestandes ist (BGH, Urteil vom 24. Juni 2010 - 3 StR 90/10, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Missbrauch 7 mwN). Vermögensträgerin ist die GmbH selbst, Vermögensträger sind nicht die einzelnen Gesellschafter. Allerdings tritt an die Stelle des Vermögensinhabers bei juristi- schen Personen deren oberstes Willensorgan für die Regelung der inneren Angelegenheiten (BGH aaO), bei einer GmbH also die Gesamtheit ihrer Gesellschafter (BGH, Urteil vom 27. August 2010 - 2 StR 111/09, BGHSt 55, 266, 278). Indes kann auch diese nicht unbeschränkt in Vermögensverfügungen einwilligen. Vielmehr ist ein Einverständnis nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, an welcher der Senat festhält, bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung ausgeschlossen, wenn unter Verstoß gegen Gesellschaftsrecht die wirtschaftliche Existenz der Gesellschaft gefährdet wird, namentlich durch Beeinträchtigung des Stammkapitals entgegen § 30 GmbHG, durch Herbeiführung oder Vertiefung einer Überschuldung oder durch Gefährdung der Liquidität (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 30. August 2011 - 3 StR 228/11, NStZ-RR 2012, 80; Beschluss vom 31. Juli 2009 - 2 StR 95/09, BGHSt 54, 52, 57 f.; Beschluss vom 30. September 2004 - 4 StR 381/04, NStZRR 2005, 86; Urteil vom 13. Mai 2004 - 5 StR 73/03, BGHSt 49, 147, 157 ff. [zur AG]; Urteil vom 20. Juni 1999 - 1 StR 668/98, NJW 2000, 154, 155; s. auch Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl., § 266 Rn. 20a; MünchKommStGB/Dierlamm, 2006, § 266 Rn. 133 ff.; LK/Rönnau, StGB, 12. Aufl., Vor § 32 Rn. 178; LK/Schünemann, StGB, 11. Aufl., § 266 Rn. 125; ablehnend SK-StGB/Hoyer, § 266 Rn. 70 [Stand: Juli 2010]; S/S-Perron, StGB, 28. Aufl., § 266 Rn. 21b; Fischer, StGB, 59. Aufl., § 266 Rn. 99; SSW-StGB/Saliger, 2009, § 266 Rn. 86). Eine solche Sachlage, die einem wirksamen Einverständnis entgegensteht, ist durch die vom Landgericht getroffenen Feststellungen belegt.

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorgangs durch unrichtige Gestaltung des Programms, durch Verwendung unrichtiger oder unvollständiger Daten, durch unbefugte Verwendung von Daten oder sonst durch unbefugte Einwirkung auf den Ablauf beeinflußt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 263 Abs. 2 bis 6 gilt entsprechend.

(3) Wer eine Straftat nach Absatz 1 vorbereitet, indem er

1.
Computerprogramme, deren Zweck die Begehung einer solchen Tat ist, herstellt, sich oder einem anderen verschafft, feilhält, verwahrt oder einem anderen überlässt oder
2.
Passwörter oder sonstige Sicherungscodes, die zur Begehung einer solchen Tat geeignet sind, herstellt, sich oder einem anderen verschafft, feilhält, verwahrt oder einem anderen überlässt,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(4) In den Fällen des Absatzes 3 gilt § 149 Abs. 2 und 3 entsprechend.

18
Auch die tateinheitliche Verurteilung wegen (vollendeten) gewerbs- und bandenmäßigen Computerbetruges hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Es fehlt bereits an der erforderlichen Vermögensminderung, die unmittelbar, das heißt ohne weitere Handlung des Täters, Opfers oder eines Dritten durch den Datenverarbeitungsvorgang selbst eintritt (vgl. auch BGH, Beschluss vom 22. Januar 2013 - 1 StR 416/12, NStZ 2013, 525, 526; Wohlers/Mühlbauer, in: Münchener Kommentar, StGB, 2. Aufl., § 263a Rn. 66 mwN). Abgesehen davon wird das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorgangs nicht beeinflusst, wenn - wie offensichtlich hier - kein abweichendes Ergebnis herbeigeführt wird (vgl. Wohlers/Mühlbauer, in: Münchener Kommentar, aaO, Rn. 18 mwN).
9
Die Minderung des Vermögens der DUG-Telekom trat vorliegend nicht dadurch ein, dass die erfundenen Daten nicht existierender niederländischer Staatsangehöriger in die elektronischen Antragsformulare eingegeben wurden und über das so manipulierte Ergebnis der automatisierten Anfrage bei der Schufa die elektronische Mitteilung an die DUG-Shops bewirkt wurde, dass der Vertrag zustande komme. Vielmehr kam es zu der Vermögensminderung erst dadurch, dass der Angeklagte oder die von ihm instruierten Mitarbeiter im Anschluss an diese Mitteilung die Mobiltelefone herausgaben. Zwar kann in Fällen , in denen - wie hier - noch weitere Verfügungen vorgenommen werden, das Merkmal der Unmittelbarkeit der Vermögensminderung gleichwohl zu bejahen sein, wenn das Ergebnis des von dem Täter manipulierten Datenverarbeitungsvorgangs ohne eigene Entscheidungsbefugnis und ohne inhaltliche Kontrolle von einer Person lediglich umgesetzt wird (LK/Tiedemann aaO Rn. 67; MünchKommStGB /Wohlers aaO Rn. 62). Eine solche Konstellation ist hier indes schon deshalb nicht gegeben, weil der Angeklagte in jedem der zur Verurteilung gelangten Fälle wusste, dass die vermeintlichen Vertragspartner der DUGTelekom bzw. der von dieser vertretenen Mobilfunkanbieter tatsächlich nicht existierten und dass die Verträge nicht erfüllt werden sollten. Er war bereits vor Ingangsetzen des Datenverarbeitungsvorgangs entschlossen, die Mobiltelefone an seine Mittäter herauszugeben, ohne dass diese eine nennenswerte Gegenleistung erbrachten. Somit lag in jeder Herausgabe jeweils eine eigenverantwortliche Vermögensverfügung des Angeklagten oder seiner Mitarbeiter, mit der allerdings nicht das Ergebnis des vorangegangenen Datenverarbeitungsvorgangs umgesetzt wurde. Vielmehr stand schon vorher fest, dass die Verfügung , die - mit Blick auf die Mitarbeiter - jedenfalls eine Missachtung der internen Vorgaben der DUG-Telekom für das Vorgehen bei Vertragsschlüssen und hinsichtlich des Angeklagten eine bewusste Überschreitung dessen darstellte, was ihm von der DUG-Telekom als "Shop-Manager" gestattet war, durchgeführt werden sollte. Die Beeinflussung des Datenverarbeitungsvorgangs führte also nicht zu einer unmittelbaren Vermögensminderung, sie diente vielmehr in erster Linie der Verschleierung des tatsächlich vermögensmindernd wirkenden, unerlaubten Verhaltens.

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorgangs durch unrichtige Gestaltung des Programms, durch Verwendung unrichtiger oder unvollständiger Daten, durch unbefugte Verwendung von Daten oder sonst durch unbefugte Einwirkung auf den Ablauf beeinflußt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 263 Abs. 2 bis 6 gilt entsprechend.

(3) Wer eine Straftat nach Absatz 1 vorbereitet, indem er

1.
Computerprogramme, deren Zweck die Begehung einer solchen Tat ist, herstellt, sich oder einem anderen verschafft, feilhält, verwahrt oder einem anderen überlässt oder
2.
Passwörter oder sonstige Sicherungscodes, die zur Begehung einer solchen Tat geeignet sind, herstellt, sich oder einem anderen verschafft, feilhält, verwahrt oder einem anderen überlässt,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(4) In den Fällen des Absatzes 3 gilt § 149 Abs. 2 und 3 entsprechend.

9
Die Minderung des Vermögens der DUG-Telekom trat vorliegend nicht dadurch ein, dass die erfundenen Daten nicht existierender niederländischer Staatsangehöriger in die elektronischen Antragsformulare eingegeben wurden und über das so manipulierte Ergebnis der automatisierten Anfrage bei der Schufa die elektronische Mitteilung an die DUG-Shops bewirkt wurde, dass der Vertrag zustande komme. Vielmehr kam es zu der Vermögensminderung erst dadurch, dass der Angeklagte oder die von ihm instruierten Mitarbeiter im Anschluss an diese Mitteilung die Mobiltelefone herausgaben. Zwar kann in Fällen , in denen - wie hier - noch weitere Verfügungen vorgenommen werden, das Merkmal der Unmittelbarkeit der Vermögensminderung gleichwohl zu bejahen sein, wenn das Ergebnis des von dem Täter manipulierten Datenverarbeitungsvorgangs ohne eigene Entscheidungsbefugnis und ohne inhaltliche Kontrolle von einer Person lediglich umgesetzt wird (LK/Tiedemann aaO Rn. 67; MünchKommStGB /Wohlers aaO Rn. 62). Eine solche Konstellation ist hier indes schon deshalb nicht gegeben, weil der Angeklagte in jedem der zur Verurteilung gelangten Fälle wusste, dass die vermeintlichen Vertragspartner der DUGTelekom bzw. der von dieser vertretenen Mobilfunkanbieter tatsächlich nicht existierten und dass die Verträge nicht erfüllt werden sollten. Er war bereits vor Ingangsetzen des Datenverarbeitungsvorgangs entschlossen, die Mobiltelefone an seine Mittäter herauszugeben, ohne dass diese eine nennenswerte Gegenleistung erbrachten. Somit lag in jeder Herausgabe jeweils eine eigenverantwortliche Vermögensverfügung des Angeklagten oder seiner Mitarbeiter, mit der allerdings nicht das Ergebnis des vorangegangenen Datenverarbeitungsvorgangs umgesetzt wurde. Vielmehr stand schon vorher fest, dass die Verfügung , die - mit Blick auf die Mitarbeiter - jedenfalls eine Missachtung der internen Vorgaben der DUG-Telekom für das Vorgehen bei Vertragsschlüssen und hinsichtlich des Angeklagten eine bewusste Überschreitung dessen darstellte, was ihm von der DUG-Telekom als "Shop-Manager" gestattet war, durchgeführt werden sollte. Die Beeinflussung des Datenverarbeitungsvorgangs führte also nicht zu einer unmittelbaren Vermögensminderung, sie diente vielmehr in erster Linie der Verschleierung des tatsächlich vermögensmindernd wirkenden, unerlaubten Verhaltens.
17
a) Der Tatbestand des § 263a StGB ist betrugsäquivalent auszulegen (BGH, Beschluss vom 28. Mai 2013 – 3 StR 80/13, NStZ 2013, 586, 587). Maßgebend ist deshalb, ob die Handlung des Täters einer Täuschung i.S.d. § 263 Abs. 1 StGB entspricht (BGH, Beschluss vom 21. November 2001 – 2 StR 260/01, BGHSt 47, 160, 163).

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorgangs durch unrichtige Gestaltung des Programms, durch Verwendung unrichtiger oder unvollständiger Daten, durch unbefugte Verwendung von Daten oder sonst durch unbefugte Einwirkung auf den Ablauf beeinflußt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 263 Abs. 2 bis 6 gilt entsprechend.

(3) Wer eine Straftat nach Absatz 1 vorbereitet, indem er

1.
Computerprogramme, deren Zweck die Begehung einer solchen Tat ist, herstellt, sich oder einem anderen verschafft, feilhält, verwahrt oder einem anderen überlässt oder
2.
Passwörter oder sonstige Sicherungscodes, die zur Begehung einer solchen Tat geeignet sind, herstellt, sich oder einem anderen verschafft, feilhält, verwahrt oder einem anderen überlässt,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(4) In den Fällen des Absatzes 3 gilt § 149 Abs. 2 und 3 entsprechend.

57
Die Verurteilung der Angeklagten wegen Computerbetruges (§ 263a StGB) begegnet nur in den Fällen C II. 4, 9 und 17 durchgreifenden rechtlichen Bedenken; im Übrigen weist sie, auch soweit sie tateinheitlich erfolgt ist, keinen die Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf.
11
(2) In den Fällen II.1 und 2 der Urteilsgründe, in denen die Wettanbieter den entsprechend der vereinbarten Quote berechneten Gewinn ausbezahlt und dadurch für sich einen Vermögensverlust in Höhe der Differenz zwischen Wetteinsatz und Wettgewinn herbeigeführt haben, ist jeweils Vollendung mit einem Schaden in dieser Höhe eingetreten (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2012 – 4 StR 580/11, Rn. 63, aaO; vgl. auch zu § 263 StGB BGH, Urteile vom 20. Dezember 2012 – 4 StR 55/12, Rn. 22 ff., BGHSt 58, 102, 108 ff., und 4 StR 125/12, Rn. 35, wistra 2013, 186, 189).

Tenor

Die Revision der Staatsanwaltschaft Tübingen gegen das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 5. November 2015 wird als unbegründet

v e r w o r f e n .

Die Kosten der Revision und die insoweit entstandenen notwendigen Auslagen des Angeklagten trägt die Staatskasse.

Gründe

 
I.
Das Amtsgericht Reutlingen hat den Angeklagten mit Urteil vom 19. November 2014 wegen (gemeinschaftlichen) Computerbetruges zu der Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 40 Euro verurteilt. Auf die hiergegen gerichtete Berufung des Angeklagten hat das Landgericht Tübingen das amtsgerichtliche Urteil am 5. November 2015 „abgeändert“ und den Angeklagten freigesprochen. Hiergegen richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft Tübingen, mit der die Verletzung materiellen Rechts gerügt wird.
II.
Der Freispruch hält sachlich-rechtlicher Prüfung stand, weil sich der Angeklagte nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen nicht wegen Computerbetrugs strafbar gemacht hat.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts begab sich der Angeklagte am 14. Februar 2014 gegen 6:00 Uhr mit einem unbekannt gebliebenen Begleiter zu einer Tankstelle, wo in einem Nebenraum auf drei Glücksspielautomaten das computerprogrammierte Glücksspiel „Roulette 36“ lief.
Aufgrund eines Softwarefehlers dieses Spieles war es durch simultanes Betätigen des Punkteeinsatzbuttons und der Geldrückgabetaste möglich, beim Spiel Punkte einzusetzen bzw. umzubuchen, die regelwidrig nicht vom Einsatz des Punktespeichers abgezogen wurden. Auf diese Weise konnte der Spieler Gewinne in einer Größenordnung erzielen, die bei einem vom Hersteller des Spieles intendierten normalen Spielablauf nicht vorgesehen waren. Für die erlangten Punkte wurde anschließend pro Punkt 0,01 Euro ausbezahlt. Am 13. Februar 2014 erhielt der Spielehersteller von einem Informanten Hinweise über die Fehlfunktion dieses Spiels. Um zu verhindern, dass Spieler diesen Systemfehler ausnutzen, um überhöhte Gewinne zu erzielen, benachrichtigte der Hersteller am Nachmittag des 13. Februar 2014 die Automatenaufsteller über ein unregelmäßiges Gewinnverhalten und empfahl, das Spiel „Roulette 36“ vorsichtshalber schnellst möglich abzuschalten. Auch die Aufstellerin der drei (tatgegenständlichen) Automaten erhielt am Nachmittag des 13. Februar 2014 diese Warnmeldung. Aus organisatorischen Gründen entschied sie sich dafür, die Warnung erst am Folgetag an die Betriebe weiterzuleiten, in welchen sie aufgrund vertraglicher Vereinbarung ihre Automaten aufgestellt hatte.
Die Information über diesen Softwarefehler verbreitete sich „wie ein Lauffeuer über verschiedene Kanäle des Internets auch in Spielerkreisen“, weshalb bis zum 14. Februar 2014 an zahlreichen bundesweit aufgestellten Glücksspielautomaten von Spielern unter Ausnutzung dieses Fehlers zum Teil hohe Gewinne erzielt wurden und den Betreibern der Automaten entsprechende Schäden entstanden.
Grundsätzlich wäre es einem Spieler auch ohne den Systemfehler technisch möglich gewesen, den Automaten in dieser Weise zu bedienen. Allerdings hätte das simultane Drücken der Tastenkombination dann nicht zur Umbuchung bzw. Übertragung der Einsatzpunkte geführt.
In Kenntnis und unter Ausnutzung des Fehlers der Software spielte der Angeklagte entweder allein oder abwechselnd mit seinem Begleiter das Spiel „Roulette 36“, wobei sie innerhalb von weniger als drei Stunden an den drei Spielautomaten Gewinne in Höhe von 360,20 EUR‚ 1519,60 EUR und 1437 EUR erzielten. Unklar blieb, wie der Angeklagte bzw. sein Begleiter Kenntnis von dem Softwarefehler erlangt hatten. Durch ein Software-Update ist der Fehler des Spiels inzwischen behoben.
Das Landgericht hat das Handeln des Angeklagten als nicht strafbar nach § 263a Abs. 1 Fall 4 StGB erachtet und ihn daher aus rechtlichen Gründen freigesprochen.
2. Die Überprüfung des Urteils ergibt keinen durchgreifenden Rechtsfehler. Der angefochtene Freispruch hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung stand.
10 
a) Unbefugt ist die Verwendung von Daten auch bezogen auf die vierte Tatbestandsvariante des § 263a StGB, wenn sie - entsprechend den Grundsätzen der konkludenten Täuschung beim Betrug - gegenüber einer natürlichen Person Täuschungscharakter hätte (BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2012 - 4 StR 580/11, juris Rn. 59). Die Handlung des Täters müsste sich, würde sie gegenüber einem Menschen und nicht einer Maschine erfolgen, als Täuschung im Sinne des § 263 StGB darstellen (KG Berlin, Urteil vom 8. Dezember 2014 - (3) 161 Ss 216/13 (160/13), juris Rn. 10; Perron in Schönke/Schröder, StGB, 29. Auflage, § 263a Rn. 2 mwN). Der Erklärungswert eines Verhaltens beurteilt sich dabei aus den Gesamtumständen der konkreten Situation und wird wesentlich durch den dem Erklärenden bekannten Empfängerhorizont und nach den tatsächlichen Erwartungen der Beteiligten bestimmt. Dies erfordert eine Bewertung des konkret zu beurteilenden Geschäftstyps und der dabei typischen Pflichten- und Risikoverteilung (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2006 - 5 StR 181/06, juris Rn. 20 f.; BGH, Beschluss vom 11. März 2014 - 4 StR 479/13, juris Rn. 6). Ein Glücksspiel ist gerade durch die Unkenntnis von seinem Ausgang gekennzeichnet (Tiedemann in Leipziger Kommentar, StGB, 12. Auflage, § 263a Rn. 21). Zwar kann dementsprechend die Manipulationsfreiheit zu einer auf den Abschluss des Vertrages gerichteten Willenserklärung gehören. So verpflichtet sich der Spieler durch die Betätigung eines Glückspielautomaten konkludent, weder Verlauf noch Resultat des Spieles zu seinen Gunsten zu manipulieren, also keine aktiven Veränderungen am Gegenstand des Vertrages vorzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2006 - 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165 Rn. 22; BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2012 - 4 StR 580/11, juris Rn. 30, 61; BGH, Beschluss vom 11. März 2014 - 4 StR 479/13, juris Rn. 6; Fischer, StGB, 63. Auflage, § 263 Rn. 3). Jedoch hat der Spielvertrag keinen so weitreichenden Inhalt, dass dem Spieler die Art der Tastenbenutzung im Detail vorgeschrieben ist. Der Automatenaufsteller kann sich durch die Gestaltung des Programms davor schützen, dass durch das mögliche Drücken bestimmter Tastenkombinationen nach den Regeln des Spiels nicht vorgesehene Gewinnmöglichkeiten eintreten oder Gutschriften von Spielpunkten erfolgen. Einer rechtsgeschäftlichen Verpflichtung des Vertragspartners, die Tasten nur so zu drücken, wie es dem Plan des Spiels entspricht, und das Drücken von möglichen, aber nach dem Plan des Spiels nicht vorgesehenen Tastenkombinationen zu unterlassen, bedarf es daher nach der typischen Interessenlage und Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien nicht. Vielmehr genügt es, wenn sich der Spieler verpflichtet, den Automaten nur durch das Drücken der vorhandenen Tasten und nicht durch sonstige Eingriffe - wie mechanische Einwirkungen oder Eingriffe in die Geräteelektronik - zu bedienen.
11 
Von der aktiven Manipulation sind die Fälle abzugrenzen, in denen der Spieler durch den Einsatz von Sonderwissen regelwidrig spielt. Der Einsatz überlegenen Sonderwissens ist nur dann strafbar, wenn den Spieler insoweit eine (gedachte) Offenbarungspflicht träfe. Das Vorliegen einer Offenbarungspflicht wird in Anlehnung an die zur Offenkundigkeit eines Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses nach § 17 UWG entwickelten Grundsätze maßgeblich von der Art der Erlangung und dem Verbreitungsgrad der Kenntnisse, die der Spieler einsetzt, bestimmt. Den Spieler trifft danach jedenfalls keine Offenbarungspflicht, wenn das von ihm eingesetzte überlegene Wissen aus allgemein zugänglichen Informationsquellen stammt und damit offenkundig ist (BGH, Urteil vom 20. Juni 1961 - 5 StR 184/61, BGHSt 16, 120). Demgegenüber besteht eine Offenbarungspflicht allerdings dann, wenn der Spieler gezielt spezielles Wissen einsetzt, über das die Allgemeinheit nicht verfügt und welches er rechtswidrig erlangt hat (BGH, Beschluss vom 10. November 1994 - 1 StR 157/94, BGHSt 40, 331; OLG Braunschweig, Urteil vom 12. Oktober 2007 - Ss 64/07, juris Rn. 13). § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG verbietet die Verwertung eines Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses, das durch Geheimnisverrat oder Betriebsspionage erlangt wurde. Ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis ist jede im Zusammenhang mit dem Betrieb stehende Tatsache, die nicht offenkundig ist, sondern nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt ist und nach dem bekundeten, auf wirtschaftlichen Interessen beruhenden Willen des Betriebsinhabers geheim gehalten werden soll (BGH, Urteil vom 26. Februar 2009 - I ZR 28/06 -, NJW 2009, 1420 Rn. 13). Offenkundig sind danach solche Tatsachen, die jederzeit ohne großen Aufwand aus allgemein zugänglichen Quellen zu recherchieren sind (BGH, aaO). Das Steuerungsprogramm eines Geldspielautomaten kann ein Betriebsgeheimnis darstellen (Bayerisches Oberstes Landesgericht, Urteil vom 28. August 1990 - RReg 4 St 250/89, NJW 1991, 438). Nach diesem Maßstab ist überlegenes Spielerwissen dann offenkundig, wenn es allgemein bekannt oder dergestalt beliebigem Zugriff preisgegeben ist, dass für jeden Interessierten die Möglichkeit besteht, sich unter Zuhilfenahme lauterer Mittel ohne größere Schwierigkeiten von diesem Wissen Kenntnis zu verschaffen. Die Offenkundigkeit erfordert nicht, dass jedermann Zugriff hat. Entscheidend sind vielmehr die Kenntnisse und Fähigkeiten der jeweiligen interessierten Fachkreise (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29. Januar 2016 - 2 (6) Ss 318/15 - AK 99/1AK 99/15, juris Rn. 32; Brammsen in Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, 2. Auflage, § 17 Rn. 15; Rengier in Fezer, UWG, 2. Auflage, § 17 Rn. 12; Harte-Bavendamm in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 3. Auflage, § 17 Rn. 3; Ernst in Ullmann, jurisPK-UWG, 3. Auflage, § 17 Rn. 15).
12 
Das bloße Ausnutzen eines offenkundigen Informationsvorsprungs stellt demnach keinen Eingriff in den Vertragsgegenstand des Glücksspieles dar, sondern gehört - vergleichbar mit den Fällen, in denen der Spieler rein geistige Fähigkeiten oder eine besondere Geschicklichkeit nutzt (BGH, Beschluss vom 10. November 1994 - 1 StR 157/94, juris Rn. 22) - zum allgemeinen Geschäftsrisiko des Automatenbetreibers (BGH, Beschluss vom 11. März 2014 - 4 StR 479/13, juris Rn. 7). In diesem Fall werden lediglich bereits bestehende technische Unzulänglichkeiten ausgenutzt (KG Berlin, Urteil vom 8. Dezember 2014 - (3) 161 Ss 216/13 (160/13), juris Rn. 11).
13 
b) Gemessen daran hat das Landgericht das Verhalten des Angeklagten im Ergebnis zu Recht jedenfalls nicht als unbefugte Einwirkung auf den Ablauf gewertet.
14 
Der Vorgehensweise des Angeklagten kommt kein Täuschungswert zu. Ihn traf vorliegend keine Offenbarungspflicht.
15 
Der Angeklagte hat den Vertragsgegenstand nicht aktiv manipuliert. Er hat nicht zum Softwarefehler beigetragen. Aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt sich, dass der Fehler der Spielesoftware von Anfang an innewohnte.
16 
Das Drücken einer nicht vorgesehenen Tastenkombination stellt zwar ein regelwidriges Spielverhalten dar, ist jedoch ohne Eingriffe in den Spielautomaten möglich. Das Landgericht hat auch keine Feststellungen dahingehend treffen können, der Angeklagte habe sich auf rechtswidrigem Wege Kenntnis von dem Softwarefehler verschafft. Dies ergibt sich auch nicht aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen blieb die Art der Kenntniserlangung vielmehr unklar.
17 
Zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt des Bespielens des Geldspielautomaten war die Kenntnis des Softwarefehlers auch nicht mehr auf einen begrenzbaren und bestimmten Personenkreis beschränkt, sondern aus allgemein zugänglichen Quellen erhältlich und daher offenkundig. Das Landgericht hat insoweit rechtsfehlerfrei festgestellt, dass sich die Information über diesen Softwarefehler über verschiedene Kanäle des Internets auch in Spielerkreisen verbreitete, weshalb bundesweit bis zum 14. Dezember 2014 an zahlreichen Glücksspielautomaten unter Ausnutzung dieses Fehlers von Spielern hohe Gewinne erzielt wurden. Der Zeuge S., dessen Angaben die Kammer als „in sich stimmig“ und „überzeugend“ eingeschätzt hat, bezifferte den hierdurch verursachten Gesamtschaden bundesweit mit etwa 3,5 Millionen Euro mit vermutlich noch höherer „Dunkelziffer“. Die Verbreitung des Softwarefehlers sei auch über (das Nachrichtenaustauschportal) WhatsApp erfolgt.
18 
Eine Offenbarungspflicht des Angeklagten ergab sich schließlich auch nicht aus vertraglichen Beziehungen. Eine strafrechtlich relevante Aufklärungspflicht im Rahmen vertraglicher Beziehungen setzt voraus, dass besondere Umstände wie etwa ein besonderes Vertrauensverhältnis oder eine ständige Geschäftsbeziehung vorliegen, was hier nicht gegeben ist. Dem Spielen an einem Glücksspielautomaten liegt vielmehr ein anonymer Leistungsaustausch zugrunde.
19 
c) Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung Feststellungen getroffen werden können, die eine Strafbarkeit des Angeklagten begründen.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 S t R 1 5 / 1 4
vom
27. Februar 2014
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen zu 1. + 3.: unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge u.a.
zu 2.: Hehlerei u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Februar 2014 gemäß
§ 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten B. und N. wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 12. September 2013
a) bezüglich des Angeklagten B.
aa) im Schuldspruch dahingehend geändert, dass der Angeklagte B. im Fall II. 1 der Urteilsgründe wegen Hehlerei in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Schusswaffen und Munition und mit unerlaubtem Verbringen von Schusswaffen in den Geltungsbereich des Waffengesetzes schuldig ist, bb) im Ausspruch über die Einzelstrafen in den Fällen II. 1, 12 und 13 der Urteilsgründe und im Gesamtstrafausspruch aufgehoben, cc) im Ausspruch über den Verfall (von Wertersatz) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit die Anordnung einen Betrag in Höhe von 18.975 Euro übersteigt ,
b) bezüglich des Angeklagten N.
aa) im Schuldspruch dahingehend geändert, dass der Angeklagte N. wegen Hehlerei in Tateinheit mit unerlaub- tem Handeltreiben mit Schusswaffen und Munition und mit unerlaubtem Verbringen von Schusswaffen in den Geltungsbereich des Waffengesetzes schuldig ist, bb) im Strafausspruch aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten B. und N. werden verworfen.
2. Die Revision des Angeklagten O. gegen das vorgenannte Urteil wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass der Schuldspruch wegen tateinheitlich begangenen unerlaubten Verbringens von Munition in den Geltungsbereich des Waffengesetzes entfällt.
Der Angeklagte O. hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

I.


1
Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt: Den Angeklagten B. wegen „gewerbsmäßiger Hehlerei in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Schusswaffen und Munition und in weiterer Tateinheit mit unerlaubtem Verbringen von Schusswaffen und Munition in den Geltungsbereich des Waffengesetzes sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zehn Fällen, wobei es sich in sieben Fällen um eine nicht gerin- ge Menge handelte, und wegen Steuerhehlerei in zwei Fällen“ zu einer Ge- samtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten; den Angeklagten N. wegen „gewerbsmäßiger Hehlerei in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Schusswaffen und Munition und in weiterer Tateinheit mit unerlaubtem Verbringen von Schusswaffen und Munition in den Geltungsbereich des Waffenge- setzes“ zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten; den Ange- klagten O. wegen „unerlaubten Verbringens von Schusswaffen und Munition in den Geltungsbereich des Waffengesetzes in Tateinheit mit Beihilfe zur Hehlerei und in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Schusswaffen und Munition sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 24 Fällen, wobei es sich in einem Fall um eine nicht geringe Menge handelte, und wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten. Zudem hat das Landgericht 264,79 Gramm Kokain eingezogen und hinsichtlich des Angeklagten B. einen Betrag in Höhe von 42.400 Euro sowie hinsichtlich des Angeklagten O. einen Betrag in Höhe von 1.070 Euro für verfallen erklärt.

II.


2
Die jeweils mit der Sachrüge begründeten Revisionen der Angeklagten erzielen den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).
3
1. Zum Schuldspruch:
4
a) Der Schuldspruch der gewerbsmäßigen Hehlerei bei den Angeklagten B. und N. wird von den Feststellungen nicht getragen.
5
Gewerbsmäßigkeit bedeutet, dass der Täter die Absicht verfolgt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Die Wiederholungsabsicht des Täters muss sich dabei auf dasjenige Delikt beziehen, dessen Tatbestand durch das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit qualifiziert ist (st. Rspr.; vgl. nur Beschluss vom 2. Februar 2011 – 2 StR 511/10, NStZ 2011, 515, 516).
6
Die Revisionen und der Generalbundesanwalt weisen zutreffend darauf hin, dass – anders als das Landgericht meint – beim einmaligen Sichverschaffen mehrerer gestohlener Gegenstände die Gewerbsmäßigkeit der Hehlerei nicht daraus geschlossen werden kann, dass die Hehlerware anschließend sukzessive nur einzeln verkauft wird (vgl. Reichsgericht, Urteil vom 22. November 1918 – IV 740/18, RGSt 53, 155; BGH, Urteil vom 19. Juni 1952 – 5 StR 491/52; Fischer, StGB, 61. Aufl., Vor § 52 Rn. 61a mwN; vgl. auch [jeweils zu § 146 Abs. 1 StGB] BGH, Beschlüsse vom 1. September 2009 – 3 StR 601/08, NStZ 2010, 148, 149; vom 2. Februar 2011 – 2 StR 511/10, NStZ 2011, 515, 516). Feststellungen dazu, dass die Angeklagten B. und N. neben der festgestellten Tat weitere Hehlereitaten beabsichtigt hätten, was für die Annahme von Gewerbsmäßigkeit trotz einmaliger Tatbegehung ausreichen würde, enthält das Urteil nicht. Weil es sich bei dem Angebot des Kaufs gestohlener Waffen um ein überraschendes einmaliges Angebot handelte, schließt der Senat mit dem Generalbundesanwalt aus, dass insoweit weitere Feststellungen getroffen werden können, die den Schuldspruch der gewerbsmäßigen Hehlerei tragen könnten. Der Schuldspruch war deshalb entsprechend § 354 Abs. 1 StPO bei beiden Angeklagten auf (einfache) Hehlerei zu ändern.
7
Soweit der Generalbundesanwalt meint, bei dem Angeklagten B. könne der Schuldspruch der gewerbsmäßigen Hehlerei gleichwohl bestehen bleiben, weil sich dieser in zwei Fällen wegen (gewerbsmäßig begangener) Steuerhehlerei nach § 374 AO schuldig gemacht hat, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Gemäß § 260 Abs. 1 StGB muss „die Hehlerei“ gewerbsmäßig begangen werden, weshalb sich die Wiederholungsabsicht auf den Tatbestand des § 259 StGB beziehen muss.
8
b) Die Feststellungen tragen den Schuldspruch auch insoweit nicht, als die Angeklagten B. , N. und O. wegen des unerlaubten Verbringens von Munition in den Geltungsbereich des Waffengesetzes verurteilt worden sind, denn sie haben nur Waffen, aber keine Munition von der Schweiz in das Bundesgebiet verbracht. Auch insoweit schließt der Senat aus, dass noch weitergehende Feststellungen getroffen werden können. Der Schuldspruch war deshalb entsprechend § 354 Abs. 1 StPO abzuändern.
9
2. Zum Strafausspruch:
10
a) Die Änderung des Schuldspruchs führt bei den Angeklagten B. und N. zur Aufhebung des entsprechenden Strafausspruchs, weil das Landgericht die Strafe jeweils dem Strafrahmen des § 260 Abs. 1 StGB entnommen hat. Da der Rechtsfehler den Schuldspruch betrifft, ist es dem Senat verwehrt, von sich aus auf die ausgeurteilte Strafe als angemessene Strafe zu erkennen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Juni 2007 – 2 BvR 136/05, 1447/05, BVerfGE 118, 212), auch wenn die in diesen Fällen jeweils verhängten Strafen (drei Jahre und neun Monate bzw. drei Jahre und zwei Monate) angesichts der großen Anzahl von Schusswaffen und deren besonders gefährlicher Verbreitung im kriminellen Milieu eher milde erscheinen.
11
b) Entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts waren zudem zur Klarstellung die vom Landgericht in den Fällen II. 12 und 13 gegen den Angeklagten B. versehentlich verhängten Einzelfreiheitsstrafen aufzuheben. Diese Fälle betreffen alleine den Angeklagten O. , weshalb das Landgericht auch keine Feststellungen zu einer Straftat des Angeklagten B. in diesen Fällen getroffen hat.
12
c) Die Aufhebung der drei Einzelstrafen zieht die Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs bei dem Angeklagten B. nach sich.
13
d) Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es insoweit nicht, weil diese von der Gesetzesverletzung nicht berührt werden (vgl. § 353 Abs. 2 StPO). Das Landgericht kann ergänzende Feststellungen treffen, soweit diese den bisherigen nicht widersprechen.
14
e) Bei dem Angeklagten O. kann der Senat ausschließen, dass sich die geringfügige Änderung des Schuldspruchs auf den Strafausspruch ausgewirkt hat. Im Rahmen der Strafzumessung hat das Landgericht insoweit nur auf die große Anzahl von Schusswaffen, nicht aber auf etwa miteingeführte Munition abgestellt.
15
3. Zur Verfallsentscheidung:
16
Dem Antrag des Generalbundesanwalts folgend hebt der Senat die Verfallsanordnung betreffend den Angeklagten B. mit den zugehörigen Feststellungen auf, soweit diese den Betrag von 18.975 Euro übersteigt. Aus den abgeurteilten Drogengeschäften hat der Angeklagte B. insgesamt einen solchen Betrag als Verkaufserlös erlangt. Bezüglich der darüber hinaus gehenden Summe, die sich aus den Erlösen des Waffenverkaufs und des Verkaufs unverzollter Zigaretten zusammensetzt, hat das Landgericht nicht bedacht, dass insoweit Ansprüche Verletzter einer Verfallsanordnung entgegenstehen (§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB; vgl. BGH, Beschluss vom 28. Mai 2008 – 2 StR 96/08 zur Hehlerei; Beschluss vom 28. Juni 2011 – 1 StR 37/11 zur Steuerhehlerei , jeweils mwN). Das Landgericht wird insoweit zu prüfen haben, ob und inwieweit die Voraussetzungen des § 111i Abs. 2 StPO vorliegen.
Raum Wahl Graf
Jäger Mosbacher

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 StR 162/13
vom
22. November 2013
Nachschlagewerk: ja - nur zu B. I. der Gründe
BGHSt: ja - nur zu B. I. der Gründe
Veröffentlichung: ja - nur zu B. I. der Gründe
___________________________________
Bei Verlegung des ordentlichen Sitzungstages ist für die Entbindung des Hauptschöffen
von der Dienstleistung seine Verhinderung am tatsächlichen Sitzungstag,
nicht diejenige an dem als ordentlichen Sitzungstag bestimmten Tag maßgeblich.
BGH, Urteil vom 22. November 2013 - 3 StR 162/13 - LG Hannover
in der Strafsache
gegen
wegen Betruges u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom
22. August 2013 in der Sitzung am 22. November 2013, an denen teilgenommen
haben:
Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Schäfer
als Vorsitzender,
die Richter am Bundesgerichtshof
Hubert,
Mayer,
Gericke,
Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Spaniol
als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt in der Verhandlung am 22. August 2013
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 19. Dezember 2012 mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben,
a) in den Fällen II. 9, 12 bis 14, 20, 21, 23, 24, 27 bis 30, 36, 39 und 43 der Urteilsgründe im Schuld- und Strafausspruch,
b) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe und
c) in den Fällen II. 1 bis 31 sowie 33 bis 44 der Urteilsgründe, soweit das Landgericht eine Entscheidung gemäß § 111i Abs. 2 StPO unterlassen hat.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die Revision des Angeklagten gegen das vorbezeichnete Urteil wird verworfen.
Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Inverkehrbringens von Falschgeld in 43 Fällen, davon in 28 Fällen in Tateinheit mit "gewerbsmäßigem" Betrug sowie in 15 Fällen in Tateinheit mit versuchtem "gewerbsmäßigen" Betrug , und wegen versuchten Inverkehrbringens von Falschgeld in Tateinheit mit versuchtem "gewerbsmäßigen" Betrug zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihrer zuungunsten des Angeklagten eingelegten und vom Generalbundesanwalt vertretenen Revision, dass der Angeklagte in den 15 Fällen des vollendeten Inverkehrbringens tateinheitlich lediglich wegen versuchten und nicht wegen vollendeten Betrugs verurteilt worden ist. Zudem rügt sie, dass eine Entscheidung nach § 111i Abs. 2 StPO unterblieben ist. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg, die Revision des Angeklagten ist unbegründet.
2
Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:
3
Der Angeklagte erhielt von einem Schuldner einen erheblichen Bargeldbetrag , unter dem sich neben echtem Geld auch Falschgeld mit einer sehr hohen Fälschungsqualität im Nennwert von 20.000 € befand. Nachdem der Angeklagte dies erkannt hatte, wollte er den Schaden nicht hinnehmen und entschloss sich daher, das Falschgeld unter anderem bei Reisen nach Deutschland sukzessive in Verkehr zu bringen. Dies tat er sodann in der Zeit vom 20. November 2008 bis zum 25. April 2012 in Berlin, Köln und Hannover, indem er bei Bareinkäufen insgesamt 45 gefälschte 200-Euro-Scheine zur Bezahlung von Waren hingab, um dadurch diese und das Wechselgeld zu erhalten, was ihm in all diesen Fällen auch gelang. In einem weiteren Fall versuchte er dies.
4
A. Revision der Staatsanwaltschaft
5
I. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist wirksam auf die Schuldsprüche , die die Verurteilung wegen Inverkehrbringens von Falschgeld in 15 Fällen in Tateinheit mit versuchtem "gewerbsmäßigen" Betrug betreffen, die Gesamtstrafe und die unterbliebene Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO in den Fällen II. 1 bis 31 sowie 33 bis 44 der Urteilsgründe beschränkt. Zwar ergibt sich dies nicht aus dem Revisionsantrag. Allerdings folgt aus der Revisionsbegründung , dass die Revisionsführerin das angefochtene Urteil nur hinsichtlich der genannten Punkte für rechtsfehlerhaft hält (vgl. zur entsprechenden Auslegung der Revision BGH, Urteil vom 15. Mai 2013 - 1 StR 476/12, NStZ-RR 2013, 279, 280 mwN).
6
II. Die Verurteilung des Angeklagten wegen - tateinheitlich mit vollendetem Inverkehrbringen von Falschgeld begangenen - versuchten ("gewerbsmäßigen" ) Betruges in 15 Fällen hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Insoweit beruht die Annahme des Landgerichts, die vom Angeklagten tateinheitlich begangenen Betrugstaten seien lediglich versucht, auf einer unzureichenden rechtlichen Prüfung und Würdigung der Feststellungen.
7
Das Landgericht hat seine Annahme, in diesen 15 Fällen sei hinsichtlich des Betruges Vollendung nicht eingetreten, in zwei Fällen (Fälle II. 12 und 36 der Urteilsgründe) darauf gestützt, dass sich die Kassierer keine bewussten Gedanken über die Echtheit des 200-Euro-Scheines gemacht hätten und deshalb "kein Irrtum eingetreten" sei. In den übrigen 13 Fällen (Fälle II. 9, 13, 14, 20, 21, 23, 24, 27 bis 30, 39 und 43) hat es diese Annahme damit begründet, dass die beteiligten Kassierer nicht oder überhaupt keine Zeugen dieser Taten ermittelt werden konnten und deshalb das Vorliegen eines - von dem Angeklagten durch Täuschung erregten - tatbestandlichen Irrtums im Sinne von § 263 StGB nicht nachzuweisen sei. Diese Annahmen zeigen auf, dass die Strafkammer einen zu strengen Maßstab an das Vorliegen des Tatbestandmerkmals "Irrtum" angelegt und die Anforderungen an ihre Überzeugungsbildung überspannt hat; sie sind mithin zugunsten des Angeklagten rechtsfehlerhaft.
8
1. Ein - durch die Täuschungshandlung erregter oder unterhaltener - Irrtum im Sinne des Betrugstatbestandes ist jeder Widerspruch zwischen einer subjektiven Vorstellung (des Getäuschten) und der Wirklichkeit (vgl. LK/Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 77 ff. mwN). Das gänzliche Fehlen einer Vorstellung begründet für sich allein keinen Irrtum. Allerdings kann ein solcher auch in den Fällen gegeben sein, in denen die täuschungsbedingte Fehlvorstellung in der Abweichung eines "sachgedanklichen Mitbewusstseins" von den tatsächlichen Umständen besteht. Danach ist insbesondere der Bereich gleichförmiger, massenhafter oder routinemäßiger Geschäfte von als selbstverständlich angesehenen Erwartungen geprägt, die zwar nicht in jedem Einzelfall bewusst aktualisiert werden, jedoch der vermögensrelevanten Handlung als hinreichend konkretisierte Tatsachenvorstellung zugrunde liegen (vgl. LK/Tiedemann, aaO Rn. 79). Diese Grundsätze hätte das Landgericht in den vorbezeichneten Fällen in seine Prüfung eines tatbestandlichen Irrtums der kassierenden Personen einbeziehen müssen.
9
2. In den Einzelfällen, in denen die Kassierer oder Tatzeugen nicht ermittelt werden konnten, kommt hinzu, dass das Landgericht die Anforderungen an die beweisrechtliche Grundlage der Feststellung eines täuschungsbedingten Irrtums im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB verkannt hat. Zwar ist in den Urteilsgründen grundsätzlich festzustellen und darzulegen, welche irrigen Vorstellungen die Person hatte, die die Verfügung getroffen hat (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 - 3 StR 161/02, NJW 2003, 1198, 1199 f.); danach wird es regelmäßig erforderlich sein, die irrende Person zu ermitteln und in der Haupt- verhandlung über die tatrelevante Vorstellung zu vernehmen. Allerdings gilt dies nicht ausnahmslos. Vielmehr kann in Fällen eines normativ geprägten Vorstellungsbildes des Verfügenden die Vernehmung weniger Zeugen genügen; wenn deren Angaben das Vorliegen eines Irrtums (in den sie betreffenden Fällen ) belegen, kann auf die Erregung eines Irrtums auch bei anderen Verfügenden geschlossen werden. In der Regel kann das Gericht auch aus Indizien auf einen Irrtum schließen. In diesem Zusammenhang kann etwa eine Rolle spielen , ob der Verfügende ein eigenes Interesse daran hatte oder im Interesse eines anderen verpflichtet war, sich von der Wahrheit der Behauptungen des Täters zu überzeugen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. Februar 2013 - 1 StR 263/12, NStZ 2013, 422, 423; vom 9. Juni 2009 - 5 StR 394/08, NStZ 2009, 506, 507; Urteil vom 17. Juli 2009 - 5 StR 394/08, wistra 2009, 433, 434). Wenn keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Verfügende kollusiv mit dem täuschenden Täter zusammengearbeitet oder aus einem sonstigen Grund Kenntnis von der Täuschung erlangt hatte und der durch die Täuschung erregte Irrtum deshalb nicht verfügungsursächlich geworden sein könnte, können sogar nähere Feststellungen dazu, wer verfügt hat, entbehrlich sein (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 - 4 StR 55/12, NJW 2013, 883, 885).
10
So verhält es sich hier. Da an einer Kasse beschäftigte Mitarbeiter eines Unternehmens schon aufgrund ihrer arbeitsvertraglichen Verpflichtung den Antrag eines Kunden auf Abschluss eines Kaufvertrages zurückweisen müssen, wenn der Kunde seiner Zahlungspflicht nicht sofort oder nicht vollständig nachkommt , es sich vorliegend um sehr gut gefälschte 200-Euro-Scheine handelte und auch sonst keine Anhaltspunkte für eine bewusste Entgegennahme von Falschgeld durch die Kassierenden gegeben sind, liegt auch in diesen Fällen - selbst wenn die Verfügenden keine konkrete Erinnerung an den jeweiligen Vorgang mehr hatten oder diese sowie andere Tatzeugen nicht ermittelt wer- den konnten - das Vorliegen eines Irrtums nahe. Dies hat das Landgericht nicht bedacht.
11
3. Die Einheitlichkeit der Tat steht in den vorbezeichneten Fällen der Aufrechterhaltung der - für sich rechtsfehlerfreien - tateinheitlichen Verurteilung des Angeklagten wegen Inverkehrbringens von Falschgeld entgegen (vgl. Meyer -Goßner, StPO, 56. Aufl., § 353 Rn. 7a), so dass die Sache insoweit insgesamt der neuen Verhandlung und Entscheidung bedarf.
12
III. Das angefochtene Urteil kann weiterhin nicht bestehen bleiben, soweit das Landgericht es unterlassen hat, in den Fällen II. 1 bis 31 und 33 bis 44 über eine Feststellung gemäß § 111i Abs. 2 StPO zu entscheiden. Dabei kommt es auf die Frage, inwieweit die Beanstandung der Nichtanwendung des § 111i Abs. 2 StPO einer Verfahrensrüge bedarf (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 2013 - 5 StR 306/12, NJW 2013, 950, 951), nicht an, da jedenfalls der Revisionsbegründung eine solche Rüge, welche die Voraussetzungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erfüllen würde, entnommen werden kann.
13
Nach den Urteilsgründen hat der Angeklagte in 43 Fällen aus seinen Taten Waren und Wechselgeld erlangt im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB. Da der Anordnung des Verfalls nach den Feststellungen die Ansprüche der jeweils Geschädigten entgegenstehen, hätte das Landgericht in Ausübung seines ihm insoweit zustehenden pflichtgemäßen Ermessens darüber entscheiden müssen , ob es die für das weitere Verfahren erforderlichen Feststellungen nach § 111i Abs. 2 StPO trifft. Hierzu verhält sich das Urteil jedoch weder ausdrücklich noch ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe, dass das Landgericht die Voraussetzungen einer solchen Entscheidung geprüft und von dem ihm zustehenden Ermessen in der Art und Weise Gebrauch gemacht hat, dass es eine entsprechende Anordnung nicht treffen wollte. Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Ausnahmefalles, in dem das Gericht von einer Anordnung nach § 111i Abs. 2 StPO absehen durfte oder musste, sind vorliegend nicht ersichtlich (vgl. BT-Drucks. 16/700 S. 16; BGH, Urteil vom 17. Juni 2009 - 2 StR 195/09, juris Rn. 4; Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl., § 111i Rn. 8 mwN).
14
B. Revision des Angeklagten
15
I. Mit der Verfahrensrüge beanstandet der Angeklagte - im Ergebnis erfolglos -, dass die Strafkammer hinsichtlich eines Schöffen nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen sei (§ 338 Nr. 1 StPO).
16
1. Der Rüge liegt im Wesentlichen der folgende Verfahrensgang zugrunde :
17
Der Vorsitzende bestimmte mit Verfügung vom 24. September 2012 Termin zur Hauptverhandlung auf Donnerstag, den 4. Oktober 2012 und verfügte , dass "die Schöffen des 05.10.12" zu laden seien. Der für den ordentlichen Sitzungstag am Freitag, den 5. Oktober 2012 heranzuziehende Hauptschöffe , der Schöffe Q. , hatte bereits im Dezember 2011 schriftlich mitgeteilt , dass er drei vorgesehene Termine als Schöffe nicht wahrnehmen könne, da er sich an diesen im Urlaub befinden werde; zu diesen Terminen gehörte auch der 5. Oktober 2012. Auf eine Mitteilung seiner Serviceeinheit entschied der Vorsitzende daraufhin, dass der Schöffe von der Dienstleistung gem. § 54 GVG befreit werde. Darauf wurde der von der Schöffengeschäftsstelle als nächstbereiter Hilfsschöffe festgestellte Schöffe B. geladen. Diesen befreite der Vorsitzende ebenfalls von der Dienstleistung, da der Hilfsschöffe mitgeteilt hatte, dass er sich vom 2. bis 6. Oktober 2012 im Krankenhaus befinden werde. Der danach geladene nächstbereite Hilfsschöffe, der Schöffe M. , nahm schließlich an der Hauptverhandlung - neben der weiteren, regulär für den ordentlichen Sitzungstag vom 5. Oktober 2012 heranzuziehende (Haupt-) Schöffin - teil.
18
In der Hauptverhandlung rügte der Verteidiger noch vor Vernehmung des Angeklagten zur Sache die vorschriftswidrige Besetzung des Gerichts hinsichtlich des Schöffen M. und trug vor, dass die Entbindung des Hauptschöffen Q. sich als objektiv willkürliche Richterentziehung darstelle, weil dieser am 4. Oktober 2012 gar nicht verhindert gewesen sei. Diesen Besetzungseinwand wies die Strafkammer als unbegründet zurück und führte zur Begründung unter anderem aus, dass für den 4. Oktober 2012 die Schöffen zu laden gewesen seien, die "hätten geladen werden müssen, wenn der 5.10.2012 - wie ursprünglich geplant - der erste ordentliche Sitzungstag gewesen wäre". Wegen der Verhinderung des Schöffen Q. (und des Hilfsschöffen B. ) am 5. Oktober 2012 sei der Hilfsschöffe M. zu laden gewesen. Dessen Bestellung sowie die Entbindung des Hauptschöffen Q. von der Mitwirkung an der Hauptverhandlung durch den Vorsitzenden seien mit Blick auf den Vermerk der Geschäftsstelle über die Verhinderung des Hauptschöffen Q. im Übrigen jedenfalls nicht willkürlich erfolgt.
19
2. Die Verfahrensbeanstandung bleibt ohne Erfolg. Das erkennende Gericht war nicht vorschriftswidrig im Sinne des § 338 Nr. 1 StPO besetzt; denn der mitwirkende Hilfsschöffe M. war aufgrund der vorangegangenen Entbindung des Hauptschöffen sowie der - nicht beanstandeten - Entbindung des zunächst heranzuziehenden weiteren Hilfsschöffen der zur Mitwirkung berufene Richter. Die auf § 54 GVG gestützte Entscheidung des Vorsitzenden, den Hauptschöffen Q. von der Dienstleistung am 4. Oktober 2012 zu entbinden , beruhte zwar auf einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab, war indes jedenfalls nicht willkürlich.
20
Im Einzelnen:
21
a) Die - bislang in Rechtsprechung und Literatur noch nicht geklärte - Frage, ob bei Verlegung des ordentlichen Sitzungstages die Verhinderung des Hauptschöffen an diesem oder an dem - infolge der Verlegung an einem anderen Tag stattfindenden - tatsächlichen Sitzungstag für seine Entbindung von der Dienstleistung maßgebend ist, ist dahin zu entscheiden, dass für die Entbindung des ("Haupt-") Schöffen von der Dienstleistung seine Verhinderung am tatsächlichen Sitzungstag, nicht diejenige an dem als ordentlichen Sitzungstag bestimmten Tag maßgeblich ist. Dies beruht auf folgenden Erwägungen:
22
Die Verlegung des Beginns einer ordentlichen, gemäß § 45 Abs. 1 GVG bestimmten Sitzung auf einen anderen Tag führt dazu, dass die gemäß § 77 GVG im Voraus für den verlegten ordentliche Sitzungstag bestimmten Hauptschöffen heranzuziehen sind; anders als bei der unzulässigen Anberaumung einer außerordentlichen Sitzung, zu der gemäß §§ 47, 77 Abs. 1 GVG die zur Mitwirkung berufenen Schöffen aus der Hilfsschöffenliste herangezogen werden , wird hierdurch der Angeklagte nicht seinem gesetzlichen Richter entzogen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 5. November 1957 - 1 StR 254/57, BGHSt 11, 54 ff.). Demnach gebührt allgemein der Mitwirkung der Hauptschöffen der Vorrang vor der Heranziehung von Hilfsschöffen (BGH, Urteil vom 14. Juli 1995 - 5 StR 532/94, BGHSt 41, 175, 177). Dieser Grundsatz spricht bereits dafür, den Hauptschöffen, der lediglich an dem ursprünglich festgestellten ordentlichen Sitzungstag, nicht aber an dem tatsächlich bestimmten, vom ordentlichen Sitzungstermin abweichenden Tag verhindert ist, zu der Sitzung heranzuziehen. Zudem ist der Schöffe an dem durch die Verlegung des Sitzungstages bestimmten, die Stelle des ordentlichen Sitzungstages einnehmenden ("neuen") Sitzungstag gerade nicht an der Dienstleistung gehindert im Sinne von § 54 Abs. 1 Satz 2 GVG. Schließlich wäre bei Verlegung des ordentlichen Sitzungstages die (zusätzliche) Berücksichtigung der Verhinderung eines Schöffen an diesem Tag nicht praxisgerecht: Zum einen müsste zur Feststellung des gesetzlichen Richters regelmäßig geprüft werden, ob der Schöffe (auch) an dem ursprünglichen ordentlichen Sitzungstag verhindert ist, und zwar auch dann, wenn an diesem Tag tatsächlich gar keine Sitzung stattfindet; zum anderen wäre der Schöffe im Sinne des § 54 Abs. 1 GVG verhindert, wenn er am ordentlichen Sitzungstag, an dem tatsächlich keine Sitzung stattfindet, nicht aber am tatsächlichen Sitzungstag an der Dienstleistung gehindert ist. Die Verhinderung am ordentlichen Sitzungstag als maßgebend anzusehen, hätte bei strikter Beachtung schließlich zur Folge, dass der Schöffe, der zwar am verlegten neuen Sitzungstag, nicht aber am ordentlichen Sitzungstag verhindert ist, zur Mitwirkung berufen und heranzuziehen wäre. Da dieser Schöffe indes seine Dienstleistung wegen Verhinderung tatsächlich nicht erbringen könnte, wäre eine dem Grundsatz des gesetzlichen Richters genügende, vorschriftsmäßige Gerichtsbesetzung jedenfalls an dem neuen Sitzungstag nicht möglich.
23
Vorsorglich ist darauf hinzuweisen, dass von den vorstehenden Maßstäben , nach denen für die Gerichtsbesetzung die Verhinderung eines Schöffen am tatsächlichen und nicht (auch) am ordentlichen Sitzungstag maßgeblich ist, die Rechtsprechung zur ordnungsgemäßen Gerichtsbesetzung bei einer (vorherigen ) Entbindung eines am Sitzungstag tatsächlich nicht (mehr) verhinderten Schöffen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 2. Juni 1981 - 5 StR 175/81, BGHSt 30, 149, 151; Beschluss vom 20. August 1982 - 2 StR 401/82, StV 1983, 11) nicht berührt wird.
24
b) Soweit die Entbindungsentscheidung demgegenüber auf der Verhinderung des Schöffen nicht am tatsächlichen, sondern am ursprünglichen Sitzungstag beruht, hat dies gleichwohl in der hier gegebenen Konstellation keine ordnungswidrige Besetzung der Kammer zur Folge; denn der Schöffe, der wirk- sam von seiner Dienstleistung entbunden ist (§ 54 Abs. 1, § 77 Abs. 1 GVG), ist infolge seiner Entbindung nicht mehr der gesetzliche Richter. An seine Stelle tritt gemäß §§ 49, 77 Abs. 1 GVG derjenige Hilfsschöffe, der an bereitester Stelle auf der Schöffenliste steht (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juni 1981 - 5 StR 175/81, BGHSt 30, 149, 151; Beschluss vom 20. August 1982 - 2 StR 401/82, StV 1983, 11; Kissel/Mayer, GVG, 7. Aufl., § 54 Rn. 18). Die Entbindungsentscheidung selbst ist gemäß § 54 Abs. 3 Satz 1, § 77 Abs. 1 GVG unanfechtbar und unterliegt daher nicht der Prüfung des Revisionsgerichts (§ 336 Satz 2 Alt. 1 StPO). Die auf der Entbindungsentscheidung beruhende Gerichtsbesetzung kann somit grundsätzlich nicht nach § 338 Nr. 1 StPO mit der Revision gerügt werden. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Entscheidung objektiv willkürlich und der verfassungsrechtliche Grundsatz des gesetzlichen Richters nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, § 16 Satz 2 GVG verletzt ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 3. März 1982 - 2 StR 32/82, BGHSt 31, 3, 5; vom 22. Juni 1982 - 1 StR 249/81, NStZ 1982, 476; vom 23. Januar 2002 - 5 StR 130/01, BGHSt 47, 220, 222; s. auch BGH, Urteil vom 22. Dezember 2000 - 3 StR 378/00, BGHSt 46, 238, 241; BT-Drucks. 8/976, S. 66; LR/Gittermann, StPO, 26. Aufl., § 54 GVG Rn. 19 f.).
25
Angesichts der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung von § 54 Abs. 3 Satz 1 GVG, § 336 Satz 2 Alt. 1 StPO kommt eine Richtigkeitsprüfung über den Willkürmaßstab hinaus nicht in Betracht und ist auch verfassungsrechtlich nicht erforderlich. So wird das Bundesverfassungsgericht durch die grundrechtsähnliche Gewährleistung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht zu einem Kontrollorgan , das jeden einem Gericht unterlaufenden, die Zuständigkeit des Gerichts berührenden Verfahrensfehler korrigieren müsste. Es beanstandet die fehlerhafte Auslegung von Zuständigkeitsnormen nur, wenn sie bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich und offensichtlich unhaltbar sind (BVerfG, Beschluss vom 16. Februar 2005 - 2 BvR 581/03, NJW 2005, 2689, 2690). Etwas anderes gilt lediglich in dem - hier nicht gegebenen - Fall, dass nicht die Auslegung und Anwendung der Zuständigkeitsregel, sondern die Verfassungsmäßigkeit der der Rechtsanwendung zugrunde liegenden Zuständigkeitsregel (etwa eines Geschäftsverteilungsplans ) selbst zu prüfen ist (BVerfG aaO; BVerfG, Beschluss vom 23. Mai 2012 - 2 BvR 610/12 u.a., NJW 2012, 2334, 2335 mwN).
26
c) Daran gemessen hält die Entbindung des Hauptschöffen Q. der rechtlichen Prüfung stand. Die Entscheidung, der am ordentlichen Sitzungstag verhinderte Hauptschöffe sei (auch) am vorverlegten Sitzungstag, dem 4. Oktober 2012, an der Dienstleistung gehindert, stellt keine nicht mehr vertretbare , objektiv willkürliche Rechtsauslegung dar. Dies ergibt sich bereits daraus , dass die hier zugrundeliegende Rechtsfrage vor der Entscheidung des Senats noch nicht geklärt war und in der Sache unterschiedliche Ansichten nicht unvertretbar waren. So ist etwa auch der Generalbundesanwalt davon ausgegangen, dass für die Frage der Verhinderung auf den ursprünglichen ordentlichen Sitzungstag abzustellen sei, da bei einem Sitzungsbeginn an diesem Tag die Kammer mit dem Hilfsschöffen ordnungsgemäß besetzt gewesen wäre und bei einer Vorverlegung nichts anderes gelten könne.
27
Auf die Frage, ob die Entscheidung des Vorsitzenden auch deshalb nicht willkürlich war, weil er den Schöffen aufgrund des Vermerks der Geschäftsstelle entbunden hat, kommt es danach nicht mehr an.
28
II. Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Sachrüge hat ebenfalls keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.
29
Entgegen der Auffassung der Revision sind insbesondere die konkurrenzrechtlichen Bewertungen des Urteils nicht zu beanstanden. Tateinheit zwischen Inverkehrbringen von Falschgeld und Betrug ist angesichts der - von der Revision selbst erkannten - unterschiedlichen Schutzrichtung der beiden Tatbestände möglich (vgl. auch BGH, Urteile vom 27. September 1977 - 1 StR 374/77, juris Rn. 44 mwN; vom 10. Mai 1983 - 1 StR 98/83, BGHSt 31, 380 ff.) und vorliegend durch die Feststellungen auch belegt.
30
Dass der Angeklagte das Falschgeld in einem Akt erhalten hat und sich dazu entschloss, es sukzessive in Verkehr zu bringen, führt nicht zu einer einzigen Tat. Ein einheitlicher Gesetzesverstoß setzt in der hier gegebenen Konstellation voraus, dass der Täter sich das Geld in der Absicht verschafft, es später abzusetzen, und er diese Absicht später verwirklicht (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2011 - 3 StR 51/11, NStZ 2011, 516 f. mwN). Da der Angeklagte bei Erhalt des Falschgeldes ohne Vorsatz handelte, lag zu diesem Zeitpunkt noch keine tatbestandliche Handlung vor, welche die späteren Absatzhandlungen zu einer einzigen Tat verbinden könnte. Auch eine natürliche Handlungseinheit ist nicht gegeben, da es an einem dafür erforderlichen engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhang zwischen den sich über mehr als drei Jahre hinziehenden einzelnen Handlungen fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 29. März 2012 - 3 StR 422/11, StV 2013, 382, 383 mwN).
31
Schließlich begegnet die Annahme einer - indes als Regelbeispiel eines besonders schweren Falles des Betruges nicht in die Urteilsformel aufzunehmenden - gewerbsmäßigen Begehungsweise gemäß § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 StGB keinen Bedenken; denn der Angeklagte wollte sich nach den Feststellungen ersichtlich durch wiederholte Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer verschaffen. Anders als in Fällen des § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB, in denen es bei einem einheitlichen Verschaffungsvorgang an der Absicht wiederholter Tatbegehung fehlen kann (s. dazu etwa BGH, Beschluss vom 1. September 2009 - 3 StR 601/08, NJW 2009, 3798), liegt das deliktische Handeln hier allein in der Wei- tergabe, nicht in dem einheitlichen Verschaffen des Falschgeldes. Daher ist nicht auf die einheitliche Besitzerlangung, sondern auf die beabsichtigte mehrfache Abgabe an gutgläubige Dritte abzustellen. Schäfer Hubert Mayer Gericke Spaniol

(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.

(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.

(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.

(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.

(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.