Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Aug. 2019 - 3 StR 221/18

bei uns veröffentlicht am21.08.2019

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 221/18
vom
21. August 2019
in der Strafsache
gegen
wegen Betruges u.a.
ECLI:DE:BGH:2019:210819B3STR221.18.0

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerdeführerin und des Generalbundesanwalts - zu 1. und 3. auf dessen Antrag - am 21. August 2019 gemäß § 346 Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO einstimmig beschlossen:
1. Der Beschluss der auswärtigen großen Strafkammer des Landgerichts Kleve in Moers vom 12. März 2018, durch den die Revision der Angeklagten gegen das Urteil der auswärtigen großen Strafkammer des Landgerichts Kleve in Moers vom 21. Dezember 2017 als unzulässig verworfen worden ist, wird aufgehoben. 2. Auf die Revision der Angeklagten wird das vorbezeichnete Urteil
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass die Angeklagte in den Fällen II.5., II.6. und II.7. der Urteilsgründe jeweils des versuchten Betruges schuldig ist,
b) aufgehoben aa) im Fall II.10. der Urteilsgründe, bb) im Ausspruch über die Einzelstrafen in den Fällen II.5., II.6., II.7. und II.12. der Urteilsgründe, cc) im Ausspruch über die weitere Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten; jedoch bleiben die jeweils zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat die Angeklagte - unter Freispruch im Übrigen - wegen Betruges in elf Fällen und wegen Urkundenfälschung unter Einbeziehung früher verhängter Einzelstrafen aus zwei Vorverurteilungen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die dagegen gerichtete, auf die allgemeine Sachrüge und eine nicht ausgeführte Verfahrensrüge gestützte Revision der Angeklagten hat das Landgericht mit Beschluss vom 12. März 2018 wegen Versäumung der Revisionsbegründungsfrist nach § 346 Abs. 1 StPO verworfen. Der gegen den Verwerfungsbeschluss gerichtete Antrag der Angeklagten auf Entscheidung des Revisionsgerichts gemäß § 346 Abs. 2 StPO ist begründet. Die Revision der Angeklagten hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.


2
Der Antrag auf Entscheidung des Revisionsgerichts nach § 346 Abs. 2 StPO hat Erfolg. Hierzu hat der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift ausgeführt : "Die Verteidigerin hat bereits mit - fristgerecht erfolgter - Einlegung der Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts gerügt. Zwar enthält dieser Schriftsatz keinen ausdrücklichen Antrag im Sinne des § 344 Abs. 1, § 352 Abs. 1 StPO - eine weitere Begründung der Revision ist innerhalb der Revisionsbegründungsfrist nicht erfolgt -, doch ist dies unschädlich. Eines besonders hervorgehobenen Revisionsantrags bedarf es zumindest im Fall der Einlegung der Revision durch den Angeklagten dann nicht, wenn sich das Begehren des Beschwerdeführers aus der Revisionsbegründung ergibt (BGHR StPO § 344 Abs. 1 Antrag 4; MeyerGoßner /Schmitt, StPO, 61. Aufl. § 344 Rn. 2). In der Erhebung der uneingeschränkten allgemeinen Sachrüge durch den Angeklagten ist regelmäßig die Erklärung zu sehen, dass das Urteil insgesamt angefochten werden soll (BGH, Beschluss vom 07.01.1999 - 4 StR 652/98, BeckRS 1999, 30041154). Die Erhebung der allgemeinen Sachrüge bereits mit Einlegung der Revision führt vorliegend zu keiner anderen Betrachtung."
3
Dem schließt sich der Senat an.

II.


4
Die Revision der Angeklagten ist teilweise begründet.
5
1. Ein Verfahrenshindernis besteht nicht. Das Landgericht hat seine sachliche Zuständigkeit auch im Hinblick auf die bezüglich der Fälle II.1., II.2., II.3. und II.4. der Urteilsgründe zu treffenden Rechtsfolgenentscheidungen rechtsfehlerfrei angenommen.
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a) Dem liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:
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Am 18. Februar 2015 verurteilte das Amtsgericht Moers die Angeklagte wegen Betruges in vier Fällen und wegen Urkundenfälschung unter Einbeziehung von Einzelstrafen, die das Amtsgericht Dortmund durch Urteil vom 2. April 2014 gegen die Angeklagte verhängt hatte, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren. Auf die Berufung der Angeklagten erkannte das Landgericht Kleve auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten und verwarf die weitergehende Berufung. Auf die Revision der Angeklagten hob das Oberlandesgericht Düsseldorf mit Beschluss vom 19. Dezember 2016 den Schuldspruch in einem Fall (Fall 5) sowie den gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen auf, verwarf die Revision im Übrigen und verwies die Sache an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Kleve zurück.
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Die daraufhin mit der Sache befasste Berufungsstrafkammer stellte das Verfahren auf Antrag der Staatsanwaltschaft gemäß § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO vorläufig ein, soweit es den Fall 5 betraf. Mit Beschluss vom 20. Juli 2017 legte sie die Sache entsprechend § 225a Abs. 1 StPO der erstinstanzlichen Strafkammer beim Landgericht Kleve zur Übernahme vor. Sie hielt deren Zuständigkeit für begründet, weil das Amtsgericht Moers die Angeklagte zwischenzeitlich durch rechtskräftiges Urteil vom 5. Oktober 2016 wegen Betruges in sechs Fällen unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Dortmund vom 2. April 2014 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und wegen Betruges in drei Fällen, wegen Beihilfe zum Betrug sowie wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in vier Fällen zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt hatte. Die Berufungsstrafkammer sah ihre Strafgewalt (§ 24 Abs. 2 GVG) als überschritten an, weil nunmehr eine Gesamtstrafe unter Einbeziehung der durch die Urteile des Amtsge- richts Dortmund vom 2. April 2014 und des Amtsgerichts Moers vom 5. Oktober 2016 festgesetzten Einzelstrafen zu bilden war, die bereits für sich genommen zu der vom Amtsgerichts Moers verhängten Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren geführt hatten. Mit Beschluss vom 24. August 2017 übernahm die große Strafkammer des Landgerichts Kleve das Verfahren, das die jetzt abgeurteilten Fälle II.1., II.2., II.3. und II.4. der Urteilsgründe zum Gegenstand hatte, und verband es zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung mit demjenigen, das bereits wegen der übrigen nunmehr abgeurteilten Taten bei ihr anhängig war.
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b) Diese Verfahrensweise ist nicht zu beanstanden.
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aa) Es kann offenbleiben, ob die rechtliche Überprüfung der Abgabe eines Verfahrens durch die Berufungsstrafkammer und dessen Übernahme durch eine erstinstanzlich tätige Strafkammer des Landgerichts einer den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügenden Verfahrensrüge bedarf (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Juli 1996 - 5 StR 288/95, BGHSt 42, 205, 211 ff.; Urteil vom 22. April 1997 - 1 StR 701/96, BGHSt 43, 53, 56) oder ob die Überprüfung von Amts wegen vorzunehmen ist, weil die sachliche Zuständigkeit des Landgerichts und damit zugleich die sachliche Zuständigkeit des Revisionsgerichts in Frage steht (BGH, Beschluss vom 12. Dezember 1991 - 4 StR 506/91, BGHSt 38, 172, 176; Urteil vom 27. Februar 1992 - 4 StR 23/92, BGHSt 38, 212). Denn auch bei einer Überprüfung von Amts wegen ergibt sich kein Verfahrenshindernis.
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bb) Gemäß § 6 StPO ist die sachliche Zuständigkeit des zur Urteilsfindung berufenen Strafgerichts in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen. Nach § 269 StPO bleibt das Gericht höherer Ordnung indes im Hauptverfahren aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung und der Prozessökonomie auch dann zur Entscheidung berufen, wenn seine Zuständigkeit tatsächlich nicht gegeben ist. Dieser Norm liegt der Gedanke zugrunde, dass die weitergehende Zuständigkeit des Gerichts höherer Ordnung die dahinter zurückbleibende des Gerichts niederer Ordnung mit einschließt; durch die Verhandlung vor einem an sich unzuständigen höheren Gericht wird der Angeklagte grundsätzlich nicht benachteiligt. Dieser Grundsatz erfährt jedoch eine Einschränkung in Fällen, in denen die unzutreffende Annahme der Zuständigkeit auf sachfremden oder anderen offensichtlich nicht haltbaren Erwägungen beruht, sich die Entscheidung mithin als objektiv willkürlich erweist und dadurch zugleich der Anspruch des Angeklagten auf seinen gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) verletzt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Februar 2009 - 3 StR 439/08, NStZ 2009, 579 f.; Urteile vom 3. Februar 2016 - 2 StR 481/14, NStZ 2017, 240, 241, sowie 2 StR 159/15, NStZ-RR 2016, 220, 221, jeweils mwN). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.
12
(1) Die große Strafkammer des Landgerichts hat das zunächst bei der Berufungsstrafkammer anhängige Verfahren nicht objektiv willkürlich übernommen. Die der Übernahme zugrundeliegenden Erwägungen waren weder sachfremd noch anderweitig offensichtlich unhaltbar, sondern im Gegenteil in der Sache ohne Weiteres nachvollziehbar. Maßgeblich war allein die drohende Überschreitung der Strafgewalt der kleinen Strafkammer bei der nach § 55 StGB grundsätzlich zwingend zu bildenden Gesamtstrafe. Denn die Berufungsstrafkammer hätte die durch die Urteile des Amtsgerichts Dortmund vom 2. April 2014 und des Amtsgerichts Moers vom 5. Oktober 2016 verhängten Einzelstrafen einbeziehen müssen, die das Amtsgericht Moers als solche bereits auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren zurückgeführt hatte.
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(2) Zudem hat sich die Berufungsstrafkammer bei der Vorlage der Sache in entsprechender Anwendung des § 225a Abs. 1 StPO ausdrücklich an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs orientiert, wonach eine solche Verfahrensweise im Interesse der Verfahrensbeschleunigung und der Prozessökonomie zulässig ist (BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2002 - 1 StR 306/02, NStZ 2003, 320); dies entspricht auch der überwiegend im Schrifttum vertretenen Auffassung (vgl. etwa KK-Gmel, StPO, 8. Aufl., § 225a Rn. 4; Radtke/ Hohmann/Britz, StPO, § 225a Rn. 1; SK-StPO/Deiters/Albrecht, 5. Aufl., § 225a Rn. 3; SSW-StPO/Grube, 3. Aufl., § 225a Rn. 4). Der teilweise vertretenen Gegenmeinung , die sich darauf stützt, dass § 323 Abs. 1 StPO für die Vorbereitung der Berufungshauptverhandlung nur auf die Vorschriften des § 214 sowie der §§ 216 bis 225 StPO verweist und es an einer planwidrigen Regelungslücke fehle (vgl. KMR/Eschelbach, StPO, § 225a Rn. 7; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 62. Aufl., § 225a Rn. 2), ist demgegenüber nicht zu folgen. Die unterbliebene Erwähnung von § 225a StPO in § 323 Abs. 1 StPO beruht ersichtlich auf einem bloßen Redaktionsversehen, welches darauf zurückzuführen ist, dass § 323 Abs. 1 StPO mit seinem jetzigen Regelungsgehalt schon in der StPO enthalten war, als § 225a StPO durch das Strafverfahrensänderungsgesetz 1979 vom 5. Oktober 1978 (BGBl. I S. 1645) eingeführt wurde.
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(3) Der Übernahme des Verfahrens durch die große Strafkammer zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung mit dem bei ihr anhängigen Verfahren stand nicht entgegen, dass das erstinstanzliche Urteil bereits in horizontale Teilrechtskraft erwachsen war, soweit es die Schuldsprüche in den vier Fällen betraf, die noch Verfahrensgegenstand waren. Zwar scheidet die Verbindung eines Berufungsverfahrens zu einem erstinstanzlichen Verfahren mit der Folge einer Verfahrensverschmelzung entsprechend § 4 StPO grundsätzlich aus, wenn in dem Berufungsverfahren horizontale Teilrechtskraft eingetreten ist, weil insoweit eine Überführung in ein insgesamt erstinstanzliches Verfahren nicht möglich ist (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1989 - 4 StR 616/89, BGHSt 36, 348, 350 f.; Beschlüsse vom 10. September 1990 - 3 StR 281/90, BGHR StPO § 237 Verbindung 4; vom 18. April 1991 - 4 StR 131/91, juris Rn. 3). In den hier in Rede stehenden Konstellationen, in denen das erstinstanzliche Urteil im Schuldspruch rechtskräftig geworden ist, die Strafgewalt der kleinen Strafkammer jedoch im Hinblick auf eine nunmehr zu bildende Gesamtstrafe nicht ausreicht, ist eine Verfahrensverbindung analog § 4 StPO aber zulässig. Die Teilrechtskraft wird durch die Übernahme des Verfahrens entsprechend § 225 Abs. 3 Satz 1 StPO in solchen Fällen nicht durchbrochen. Sie entfaltet vielmehr innerprozessuale Bindungswirkung (vgl. dazu BGH, Beschlüsse vom 10. Januar 2007 - 5 StR 305/06, BGHSt 51, 202 Rn. 10; vom 20. Juni 2017 - 1 StR 458/16, BGHSt 62, 202 Rn. 12 f.) mit der Folge, dass die übernehmende Strafkammer insoweit nur noch eine Rechtsfolgenentscheidung und die dafür maßgeblichen Feststellungen zu treffen hat. Dementsprechend ist das Landgericht hier verfahren.
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c) Der Senat sieht indes Anlass, auf Folgendes hinzuweisen:
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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Berufungsgericht in Fällen, in denen es - wie hier - seine Strafgewalt im Hinblick auf eine gemäß § 55 StGB zu bildende Gesamtstrafe für nicht ausreichend erachtet, ausnahmsweise nicht zur Bildung einer Gesamtstrafe verpflichtet, sondern kann dies dem Beschlussverfahren gemäß den §§ 460, 462 StPO überlassen. Das ist empfehlenswert, weil dadurch etwaige mit einem Wechsel vom Berufungsverfahren in ein erstinstanzliches Verfahren verbundene Probleme vermieden werden (vgl. BGH, Urteil vom 30. Oktober 1986 - 4 StR 368/86, BGHSt 34, 204, 206 f.; Beschlüsse vom 27. Juni 1989 - 4 StR 236/89, juris Rn. 5; vom 22. Mai 1990 - 4 StR 210/90, BGHSt 37, 42, 44 f.).
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2. Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und deshalb unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).
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3. Die auf die Sachrüge gebotene umfassende Überprüfung des angefochtenen Urteils hat hinsichtlich der Schuldsprüche in den Fällen II.5., II.6. und II.7. (nachfolgend a)) sowie II.10. (unten b)) und bei der Bemessung der Einzelstrafe im Fall II.12. (unten c)) der Urteilsgründe Rechtsfehler zu Lasten der Angeklagten ergeben.
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a) Die Verurteilung der Angeklagten wegen vollendeten Betruges in den Fällen II.5., II.6. und II.7. der Urteilsgründe hat keinen Bestand.
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Nach den Feststellungen der Strafkammer betankte die Angeklagte in den Monaten August und September 2015 insgesamt dreimal bei verschiedenen Tankstellen ihren BMW mit Diesel im Wert von 80 €, 105,62 € und 77,15 €, ohne zu bezahlen. Sie unterzeichnete jeweils ein Schuldanerkenntnis, in dem sie erklärte, den geschuldeten Betrag überweisen zu wollen. Die Angeklagte handelte in allen Fällen unter Vortäuschung ihrer Zahlungsfähigkeit und Zahlungsbereitschaft und hatte von Anfang an nicht vor, die gegen sie entstehenden Forderungen zu begleichen.
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Diese Feststellungen tragen die Bewertung der Taten als vollendeten Betrug nicht. Nach ständiger Rechtsprechung setzt die Annahme der Tatvollendung in Fällen eines sog. Tankbetruges voraus, dass der Täter durch (konkludentes ) Vortäuschen seiner Zahlungsbereitschaft bei einem Tankstellenbeschäftigten einen Irrtum hervorruft, der anschließend zu der schädigenden Vermögensverfügung (Einverständnis mit dem Tankvorgang) führt. Hierfür ist die Feststellung erforderlich, dass der Tankvorgang vom Personal überhaupt bemerkt wurde. Fehlt - wie hier - eine entsprechende Feststellung, ist mangels Irrtumserregung nur ein versuchter Betrug gegeben (vgl. etwa BGH, Urteil vom 5. Mai 1983 - 4 StR 121/83, NJW 1983, 2827; Beschluss vom 13. Januar2016 - 4 StR 532/15, NJW 2016, 1109 Rn. 4).
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Der Senat ändert die betreffenden Schuldsprüche in analoger Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO entsprechend ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen , da sich die geständige Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. Die Schuldspruchänderung entzieht den jeweiligen Einzelstrafen die Grundlage, so dass diese der Aufhebung unterliegen.
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b) Die zu Fall II.10. der Urteilsgründe getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung der Angeklagten wegen Betruges nicht.
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aa) Danach bewarb sich die Angeklagte, die ausgebildete Krankenschwester ist und diesen Beruf in der Vergangenheit bei häufig wechselnden Arbeitgebern ausgeübt hatte, bei der Justizvollzugsanstalt Moers-Kapellen als Krankenpflegerin. Dabei gab die vielfach wegen Betrugstaten vorbestrafte Angeklagte wahrheitswidrig an, nicht vorbestraft zu sein und von 1996 bis 2014 durchgehend in einem Krankenhaus in Frankfurt am Main gearbeitet zu haben. Sie wurde ab dem 2. Mai 2016, befristet bis Ende Februar 2017, in der Justizvollzugsanstalt als Krankenpflegerin eingestellt.
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Das Landgericht hat das Verhalten der Angeklagten als Betrug gewertet, weil die Angeklagte über charakterliche Mängel getäuscht und nur deshalb eine Stelle im öffentlichen Dienst erhalten habe, die derjenigen eines Beamten gleichstehe.
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bb) Diese Bewertung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Feststellungen belegen weder, dass und gegebenenfalls in welcher Höhe der Jus- tizvollzugsanstalt bzw. dem Land Nordrhein-Westfalen ein irrtumsbedingter Vermögensschaden entstanden ist, noch, ob die Angeklagte mit dem erforderlichen Schädigungsvorsatz und in der Absicht rechtswidriger Bereicherung handelte.
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Nach der bisherigen, vom Bundesverfassungsgericht bestätigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass sich unter dem Gesichtspunkt des sog. Anstellungsbetruges gemäß § 263 StGB strafbar machen kann, wer durch wahrheitswidrige Angaben eine Anstellung im öffentlichen Dienst erschleicht (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 18. Februar 1999 - 5 StR 193/98, BGHSt 45, 1 mwN; BVerfG, Beschluss vom 20. Mai 1998 - 2 BvR 1385/95, NJW 1998, 2589). Es kann dahinstehen, ob an den dazu entwickelten Grundsätzen vor dem Hintergrund der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts , wonach die Anforderungen an die Feststellung eines Vermögensschadens gestiegen sind, festgehalten werden kann. Denn hier tragen die Feststellungen schon auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung die Annahme eines Vermögensschadens nicht. Im Einzelnen:
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(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt:
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Der Anstellungsbetrug ist ein Unterfall des Eingehungsbetruges, bei dem der Eintritt eines Vermögensschadens wie auch sonst nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise so zu ermitteln ist, dass ein Vermögensvergleich bezogen auf den Zeitpunkt der Vermögensverfügung, das heißt der Anstellungsentscheidung beziehungsweise des Vertragsschlusses, vorzunehmen ist. Dabei ist der Wert der gegenseitigen Ansprüche zu vergleichen. Wenn der Wert des Anspruchs auf die Leistung des Täuschenden (bei Beamten die Amtsführung, bei Angestellten die zu erbringende Arbeitsleistung) hinter dem Wert der Verpflichtung zur Gegenleistung durch den Getäuschten (Dienstbezüge, Arbeitsentgelt) zu- rückbleibt, erleidet der Getäuschte einen Vermögensschaden. Da die Vertragspflichten bei Vertragsschluss - nicht aber die künftig erbrachten Leistungen im Rahmen der Vertragsführung - gegenüberzustellen sind, handelt es sich um einen aus ex-ante Sicht zu beurteilenden Gefährdungsschaden, der schadensgleich sein muss, um einen Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB zu begründen. Die nach Vertragsschluss erbrachten Leistungen können bei der Beurteilung der Frage, ob bei Vertragsschluss eine Vermögensgefährdung eingetreten war, als Indiz herangezogen werden (BGH, Beschluss vom 18. Februar 1999 - 5 StR 193/98, BGHSt 45, 1, 4 f. mwN). Insoweit bestehen Unterschiede bei der Beurteilung von Beamten (sog. Amtserschleichung) und Angestellten.
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In den eine Beamtenstellung betreffenden Fällen ist im Hinblick auf den Eintritt eines Vermögensschadens zwischen der fehlenden fachlichen Eignung und der fehlenden persönlichen Eignung zu unterscheiden. Täuscht der Beamte über für das Amt rechtlich unerlässliche Anforderungen an die fachliche Qualifikation , die nach Gesetz oder Verwaltungsvorschrift notwendige Voraussetzung für die Anstellung oder eine Beförderung ist, fehlt es regelmäßig an der Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung. Der Beamte gilt als für sein Amt untauglich, auch wenn er zufriedenstellende dienstliche Leistungen erbringt, weil er - unter rechtlichen Gesichtspunkten - keine gleichwertige Gegenleistung für die ihm gewährten Bezüge zu erbringen vermag. Gleiches gilt für falsche Angaben zum Lebensalter und zur Laufbahn, wenn er infolgedessen unberechtigt ein höheres Gehalt erlangt.
31
Täuscht der Beamte hingegen über Umstände seiner persönlichen Eignung , die für das Amt unerlässlich sind, kommt es für das Vorliegen eines Vermögensschadens - wiederum unabhängig von der Qualität der erbrachten Leis- tungen - darauf an, ob die Täuschung Umstände betrifft, die der Einstellung des Täters rechtlich entgegenstehen. Wenn der Beamte wegen fehlender persönlicher Eignung nicht hätte eingestellt werden dürfen oder hätte entlassen werden müssen, ist demgemäß ein Vermögensschaden anzunehmen (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 1999 - 5 StR 193/98, BGHSt 45, 1, 6 f. mwN).
32
Auf private Anstellungsverhältnisse sind die für Beamte entwickelten Maßstäbe grundsätzlich nicht übertragbar (so schon RG, Urteil vom 13. Juli 1939 - 3 D 472/39, RGSt 73, 268). Ein Vermögensschaden wird in solchen Fällen in erster Linie danach bemessen, ob der Angestellte die Leistungen erbringen kann, die nach seiner gehaltlichen Eingruppierung oder dem Anstellungsvertrag von ihm erwartet werden dürfen (BGH, Urteil vom 5. Januar 1951 - 2 StR 29/50, BGHSt 1, 13, 14 f.). Dabei ist es unerheblich, ob der Angestellte von einem Privaten oder von der öffentlichen Hand beschäftigt wird.
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Ausnahmsweise sind die für Beamte entwickelten Grundsätze dann anzuwenden , wenn die dem Dienstverpflichteten gestellten Aufgaben eine besondere Vertrauenswürdigkeit und Zuverlässigkeit erfordern und mit Rücksicht darauf die Bezahlung höher ausfällt oder wenn Anstellung und Höhe der Bezüge - ähnlich wie bei Beamten - eine abgeschlossene Ausbildung voraussetzen oder von Art und Dauer früherer Beschäftigung abhängen (BGH, Urteile vom 21. Juli 1961 - 4 StR 93/61, NJW 1961, 2027, 2028; vom 4. Mai 1962 - 4 StR 71/62, BGHSt 17, 254, 256). Darüber hinaus ist ein Gefährdungsschaden darin zu sehen, dass ein Angestellter erhebliche Vorstrafen wegen Vermögensdelikten verschwiegen hatte und in der neuen Stellung über Vermögen des Arbeitgebers verfügen konnte (BGH, Urteil vom 9. Mai 1978 - 1 StR 104/78, NJW 1978, 2042).
34
Daraus folgt - worauf allerdings die Strafkammer vorliegend abgestellt hat -, dass bei privaten Anstellungsverhältnissen ein Vermögensschaden nicht schon deshalb anzunehmen ist, weil der Getäuschte den Täter ohne die Täuschung nicht eingestellt hätte (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. November 2010 - III-3 RVs 145/10, StV 2011, 734). Da die Angeklagte keine besondere Vertrauensstellung im Hinblick auf das Vermögen ihres Arbeitgebers erlangte, konnten die von ihr verschwiegenen vermögensrechtlichen Vorstrafen einen Vermögensschaden ebenfalls nicht begründen. Zudem ist die vom Landgericht vorgenommene Gleichstellung der Position einer Krankenpflegerin in einer Justizvollzugsanstalt mit einer Beamtenstellung fehlerhaft. Allein der Umstand, dass der Staat hier Arbeitgeber war, rechtfertigt eine solche Gleichstellung gerade nicht. Dass die von der Angeklagten als Krankenpflegerin in der Justizvollzugsanstalt erbrachten Arbeitsleistungen nicht von der geforderten Qualität waren und dies den Schluss zulässt, dass diese Gefahr bereits bei Vertragsschluss bestand, lässt sich den Feststellungen nicht entnehmen und liegt vor dem Hintergrund ihrer Ausbildung und Berufserfahrung als Krankenschwester auch nicht nahe. Aus der besonderen Sensibilität des Anstellungsortes mag sich ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers ergeben haben, dort zur Aufrechterhaltung der nötigen professionellen Distanz zu den Inhaftierten nur unbestrafte Personen anzustellen. Ein Vermögenswert wird dadurch jedoch nicht tangiert. Ebenso wenig stellen das Ansehen der Vollzugsanstalt oder die Lauterkeit ihrer Angestellten einen Vermögenswert dar (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 1962 - 4 StR 71/62, BGHSt 17, 254, 258 f.). Schutzgut des § 263 StGB ist das Vermögen, nicht jedoch die Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers.
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(2) Belegen die Urteilsgründe danach schon auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Annahme eines Vermögensschadens nicht, so gilt dies erst recht vor dem Hintergrund der diesbezüg- lichen neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Danach ist es geboten, den eingetretenen Schaden konkret zu beziffern und darzulegen und dabei dessen primär wirtschaftlichen Charakter im Blick zu behalten. Normative Gesichtspunkte können bei der Bewertung von Schäden zwar berücksichtigt werden, dürfen aber die gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise nicht überlagern oder verdrängen, um dem Charakter des Betruges als Vermögensdelikt gerecht zu werden (BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 2500/09 u.a., BVerfGE 130, 1, 43 f., 47 ff.). Von einfach gelagerten und eindeutigen Fallgestaltungen abgesehen, bedeutet dies, dass der Schaden der Höhe nach zu beziffern und seine Ermittlung in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen darzulegen ist (BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., BVerfGE 126, 170, 211 f.; BGH, Beschluss vom 8. Juni 2011 - 3 StR 115/11, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 75). Daran fehlt es hier.
36
(3) Der Schuldspruch wegen Betruges im Fall II.10. der Urteilsgründe war daher aufzuheben. Der Senat hat die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
37
Im Hinblick auf die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass bei der Ermittlung eines Vermögensschadens in Fällen des Anstellungsbetruges zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen auch die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung in Bedacht zu nehmen sein wird. Danach steht einem Arbeitgeber in Fällen qualitativ mangelhafter Arbeitsleistungen kein Minderungsanspruch in Bezug auf das Arbeitsentgelt gegen den Arbeitnehmer zu (BAG, Urteil vom 6. Juni 1972 - 1 AZR 438/71, BAGE 24, 286, 289; Beschluss vom 18. Juli 2007 - 5 AZN 610/07, BB 2007, 1903). Darüber hinaus hat der Ar- beitgeber bei einem auf arglistiger Täuschung beruhenden und aus diesem Grunde angefochtenen Arbeitsvertrag keinen bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Rückzahlung des Arbeitsentgelts, weil ein von Anfang an unwirksames , aber dennoch in Vollzug gesetztes Dauerschuldverhältnis für die Zeit bis zur Anfechtung als wirksam behandelt wird (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. August 2011 - 15 Sa 980/11, juris Rn. 33 ff.). Dieser Rechtslage würde es widersprechen, dem Arbeitgeber einen Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB zuzubilligen (vgl. Ransiek, Der Vermögensschaden beim Anstellungsbetrug, in: Dogmatik und Praxis des strafrechtlichen Vermögensschadens (2015), S. 285, 288).
38
c) Der Ausspruch über die im Fall II.12. der Urteilsgründe verhängte Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten, welche die Einsatzstrafe für die zweite gebildete Gesamtfreiheitsstrafe darstellt, kann keinen Bestand haben.
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Die Strafkammer hat insoweit festgestellt, dass die Angeklagte im Mai 2016 zum wiederholten Male unter den Personalien ihrer damaligen Schwiegermutter und unter Angabe eines fremden Abbuchungskontos im Internet drei Mobilfunkverträge abschloss. Sie erhielt dadurch drei Smartphones der Marke Galaxy S7, die sie bei ebay verkaufen und von deren Erlös sie für ihren Ehemann eine Reise buchen wollte. Bei Vertragsschluss war sie weder willens noch in der Lage, die Kosten für die Mobilfunkverträge sowie die Smartphones zu zahlen.
40
Diesen Feststellungen ist die Höhe des eingetretenen Vermögensschadens nicht zu entnehmen. Da die konkrete Schadenshöhe beim Betrug den Umfang der Schuld des Täters bestimmt und damit ein bestimmendes Strafzumessungskriterium darstellt, fehlt es an einer tragfähigen Grundlage für die Strafzumessung (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Februar 2014 - 3 StR 347/13, NStZ 2014, 457). Allerdings berührt dieser Mangel den Schuldspruch nicht, weil die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen jedenfalls belegen, dass dem betroffenen Telekommunikationsunternehmen ein bezifferbarer Mindestschaden entstand (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2015 - 3 StR 247/15, NStZ 2016, 343, 344 mwN).
41
d) Die Aufhebung der benannten Einzelstrafen entzieht der unter anderem aus diesen Strafen gebildeten zweiten Gesamtfreiheitsstrafe in Höhe von drei Jahren und sechs Monaten die Grundlage. Diese unterliegt mithin ebenfalls der Aufhebung.
VRiBGH Dr. Schäfer ist Gericke Wimmer wegen Urlaubs gehindert zu unterschreiben. Gericke
Tiemann Hoch

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Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Aug. 2019 - 3 StR 221/18 zitiert 26 §§.

Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss


(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen. (2) Das Revisionsgeric

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht


(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. (2) Di

Strafprozeßordnung - StPO | § 354 Eigene Entscheidung in der Sache; Zurückverweisung


(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erört

Strafgesetzbuch - StGB | § 263 Betrug


(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen

Strafprozeßordnung - StPO | § 154 Teileinstellung bei mehreren Taten


(1) Die Staatsanwaltschaft kann von der Verfolgung einer Tat absehen, 1. wenn die Strafe oder die Maßregel der Besserung und Sicherung, zu der die Verfolgung führen kann, neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Bes

Strafprozeßordnung - StPO | § 344 Revisionsbegründung


(1) Der Beschwerdeführer hat die Erklärung abzugeben, inwieweit er das Urteil anfechte und dessen Aufhebung beantrage (Revisionsanträge), und die Anträge zu begründen. (2) Aus der Begründung muß hervorgehen, ob das Urteil wegen Verletzung einer R

Strafprozeßordnung - StPO | § 265 Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes oder der Sachlage


(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gel

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 101


(1) Ausnahmegerichte sind unzulässig. Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. (2) Gerichte für besondere Sachgebiete können nur durch Gesetz errichtet werden.

Strafgesetzbuch - StGB | § 55 Nachträgliche Bildung der Gesamtstrafe


(1) Die §§ 53 und 54 sind auch anzuwenden, wenn ein rechtskräftig Verurteilter, bevor die gegen ihn erkannte Strafe vollstreckt, verjährt oder erlassen ist, wegen einer anderen Straftat verurteilt wird, die er vor der früheren Verurteilung begangen h

Strafprozeßordnung - StPO | § 346 Verspätete oder formwidrige Einlegung


(1) Ist die Revision verspätet eingelegt oder sind die Revisionsanträge nicht rechtzeitig oder nicht in der in § 345 Abs. 2 vorgeschriebenen Form angebracht worden, so hat das Gericht, dessen Urteil angefochten wird, das Rechtsmittel durch Beschluß a

Strafprozeßordnung - StPO | § 462 Verfahren bei gerichtlichen Entscheidungen; sofortige Beschwerde


(1) Die nach § 450a Abs. 3 Satz 1 und den §§ 458 bis 461 notwendig werdenden gerichtlichen Entscheidungen trifft das Gericht ohne mündliche Verhandlung durch Beschluß. Dies gilt auch für die Wiederverleihung verlorener Fähigkeiten und Rechte (§ 45b d

Strafprozeßordnung - StPO | § 460 Nachträgliche Gesamtstrafenbildung


Ist jemand durch verschiedene rechtskräftige Urteile zu Strafen verurteilt worden und sind dabei die Vorschriften über die Zuerkennung einer Gesamtstrafe (§ 55 des Strafgesetzbuches) außer Betracht geblieben, so sind die erkannten Strafen durch eine

Strafprozeßordnung - StPO | § 4 Verbindung und Trennung rechtshängiger Strafsachen


(1) Eine Verbindung zusammenhängender oder eine Trennung verbundener Strafsachen kann auch nach Eröffnung des Hauptverfahrens auf Antrag der Staatsanwaltschaft oder des Angeklagten oder von Amts wegen durch gerichtlichen Beschluß angeordnet werden.

Gerichtsverfassungsgesetz - GVG | § 24


(1) In Strafsachen sind die Amtsgerichte zuständig, wenn nicht 1. die Zuständigkeit des Landgerichts nach § 74 Abs. 2 oder § 74 a oder des Oberlandesgerichts nach den §§ 120 oder 120b begründet ist,2. im Einzelfall eine höhere Strafe als vier Jahre F

Strafprozeßordnung - StPO | § 6 Prüfung der sachlichen Zuständigkeit


Das Gericht hat seine sachliche Zuständigkeit in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen.

Strafprozeßordnung - StPO | § 352 Umfang der Urteilsprüfung


(1) Der Prüfung des Revisionsgerichts unterliegen nur die gestellten Revisionsanträge und, soweit die Revision auf Mängel des Verfahrens gestützt wird, nur die Tatsachen, die bei Anbringung der Revisionsanträge bezeichnet worden sind. (2) Eine we

Strafprozeßordnung - StPO | § 225a Zuständigkeitsänderung vor der Hauptverhandlung


(1) Hält ein Gericht vor Beginn einer Hauptverhandlung die sachliche Zuständigkeit eines Gerichts höherer Ordnung für begründet, so legt es die Akten durch Vermittlung der Staatsanwaltschaft diesem vor; § 209a Nr. 2 Buchstabe a gilt entsprechend. Das

Strafprozeßordnung - StPO | § 269 Verbot der Verweisung bei Zuständigkeit eines Gerichts niederer Ordnung


Das Gericht darf sich nicht für unzuständig erklären, weil die Sache vor ein Gericht niederer Ordnung gehöre.

Strafprozeßordnung - StPO | § 214 Ladungen durch den Vorsitzenden; Herbeischaffung der Beweismittel


(1) Die zur Hauptverhandlung erforderlichen Ladungen ordnet der Vorsitzende an. Zugleich veranlasst er die nach § 397 Absatz 2 Satz 3, § 406d Absatz 1 und § 406h Absatz 2 Satz 2 erforderlichen Benachrichtigungen vom Termin; § 406d Absatz 4 gilt entsp

Strafprozeßordnung - StPO | § 216 Ladung des Angeklagten


(1) Die Ladung eines auf freiem Fuß befindlichen Angeklagten geschieht schriftlich unter der Warnung, daß im Falle seines unentschuldigten Ausbleibens seine Verhaftung oder Vorführung erfolgen werde. Die Warnung kann in den Fällen des § 232 unterblei

Strafprozeßordnung - StPO | § 237 Verbindung mehrerer Strafsachen


Das Gericht kann im Falle eines Zusammenhangs zwischen mehreren bei ihm anhängigen Strafsachen ihre Verbindung zum Zwecke gleichzeitiger Verhandlung anordnen, auch wenn dieser Zusammenhang nicht der in § 3 bezeichnete ist.

Strafprozeßordnung - StPO | § 225 Einnahme des richterlichen Augenscheins durch beauftragte oder ersuchte Richter


Ist zur Vorbereitung der Hauptverhandlung noch ein richterlicher Augenschein einzunehmen, so sind die Vorschriften des § 224 anzuwenden.

Strafprozeßordnung - StPO | § 323 Vorbereitung der Berufungshauptverhandlung


(1) Für die Vorbereitung der Hauptverhandlung gelten die Vorschriften der §§ 214 und 216 bis 225a. In der Ladung ist der Angeklagte auf die Folgen des Ausbleibens ausdrücklich hinzuweisen. (2) Die Ladung der im ersten Rechtszug vernommenen Zeugen

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Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Aug. 2019 - 3 StR 221/18 zitiert oder wird zitiert von 8 Urteil(en).

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Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Jan. 2007 - 5 StR 305/06

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Nachschlagewerk: ja BGHSt : ja Veröffentlichung : ja IRG § 72 StPO §§ 206a, 353 Abs. 2 Zum Widerruf der Bewilligung von Rechtshilfen durch Überstellung von Unterlagen, wenn diese bereits abschließend verwerttet wurden. BGH, Beschluss vom 10.

Bundesgerichtshof Beschluss, 04. Feb. 2014 - 3 StR 347/13

bei uns veröffentlicht am 04.02.2014

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 S t R 3 4 7 / 1 3 vom 4. Februar 2014 in der Strafsache gegen wegen Betruges u.a. Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen

Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Feb. 2009 - 3 StR 439/08

bei uns veröffentlicht am 19.02.2009

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 439/08 vom 19. Februar 2009 in der Strafsache gegen wegen gefährlicher Körperverletzung u. a. Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführer

Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Dez. 2002 - 1 StR 306/02

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Nachschlagewerk: ja BGHSt: nein Veröffentlichung: ja _________________ StPO § 225a § 225a Abs. 1 bis 3 StPO findet im Berufungsverfahren entsprechende Anwendung. BGH, Beschl. vom 19. Dezember 2002 - 1 StR 306/02 - LG Ulm/Donau BUNDESGERICHTSHOF B

Bundesgerichtshof Beschluss, 08. Juni 2011 - 3 StR 115/11

bei uns veröffentlicht am 08.06.2011

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 115/11 vom 8. Juni 2011 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum Betrug u.a. Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführerin am 8. Juni 2011 gemäß §

Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Juni 2017 - 1 StR 458/16

bei uns veröffentlicht am 20.06.2017

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 458/16 vom 20. Juni 2017 BGHSt: ja BGHR: ja Nachschlagewerk: ja Veröffentlichung: ja ________________________ StPO § 353 Abs. 2 1. Für die Frage, wann Schuldspruch und Strafzumessung so miteinander

Bundesgerichtshof Beschluss, 13. Jan. 2016 - 4 StR 532/15

bei uns veröffentlicht am 13.01.2016

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 532/15 vom 13. Januar 2016 in der Strafsache gegen wegen vorsätzlicher Gefährdung des Straßenverkehrs u.a. ECLI:DE:BGH:2016:130116B4STR532.15.0 Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Gen

Bundesgerichtshof Urteil, 26. Nov. 2015 - 3 StR 247/15

bei uns veröffentlicht am 26.11.2015

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 247/15 vom 26. November 2015 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. wegen Betruges u.a. ECLI:DE:BGH:2015:261115U3STR247.15.0 Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlun

Referenzen

(1) Ist die Revision verspätet eingelegt oder sind die Revisionsanträge nicht rechtzeitig oder nicht in der in § 345 Abs. 2 vorgeschriebenen Form angebracht worden, so hat das Gericht, dessen Urteil angefochten wird, das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig zu verwerfen.

(2) Der Beschwerdeführer kann binnen einer Woche nach Zustellung des Beschlusses auf die Entscheidung des Revisionsgerichts antragen. In diesem Falle sind die Akten an das Revisionsgericht einzusenden; die Vollstreckung des Urteils wird jedoch hierdurch nicht gehemmt. Die Vorschrift des § 35a gilt entsprechend.

(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

(1) Ist die Revision verspätet eingelegt oder sind die Revisionsanträge nicht rechtzeitig oder nicht in der in § 345 Abs. 2 vorgeschriebenen Form angebracht worden, so hat das Gericht, dessen Urteil angefochten wird, das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig zu verwerfen.

(2) Der Beschwerdeführer kann binnen einer Woche nach Zustellung des Beschlusses auf die Entscheidung des Revisionsgerichts antragen. In diesem Falle sind die Akten an das Revisionsgericht einzusenden; die Vollstreckung des Urteils wird jedoch hierdurch nicht gehemmt. Die Vorschrift des § 35a gilt entsprechend.

(1) Der Beschwerdeführer hat die Erklärung abzugeben, inwieweit er das Urteil anfechte und dessen Aufhebung beantrage (Revisionsanträge), und die Anträge zu begründen.

(2) Aus der Begründung muß hervorgehen, ob das Urteil wegen Verletzung einer Rechtsnorm über das Verfahren oder wegen Verletzung einer anderen Rechtsnorm angefochten wird. Ersterenfalls müssen die den Mangel enthaltenden Tatsachen angegeben werden.

(1) Der Prüfung des Revisionsgerichts unterliegen nur die gestellten Revisionsanträge und, soweit die Revision auf Mängel des Verfahrens gestützt wird, nur die Tatsachen, die bei Anbringung der Revisionsanträge bezeichnet worden sind.

(2) Eine weitere Begründung der Revisionsanträge als die in § 344 Abs. 2 vorgeschriebene ist nicht erforderlich und, wenn sie unrichtig ist, unschädlich.

(1) Der Beschwerdeführer hat die Erklärung abzugeben, inwieweit er das Urteil anfechte und dessen Aufhebung beantrage (Revisionsanträge), und die Anträge zu begründen.

(2) Aus der Begründung muß hervorgehen, ob das Urteil wegen Verletzung einer Rechtsnorm über das Verfahren oder wegen Verletzung einer anderen Rechtsnorm angefochten wird. Ersterenfalls müssen die den Mangel enthaltenden Tatsachen angegeben werden.

(1) Die Staatsanwaltschaft kann von der Verfolgung einer Tat absehen,

1.
wenn die Strafe oder die Maßregel der Besserung und Sicherung, zu der die Verfolgung führen kann, neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, nicht beträchtlich ins Gewicht fällt oder
2.
darüber hinaus, wenn ein Urteil wegen dieser Tat in angemessener Frist nicht zu erwarten ist und wenn eine Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, zur Einwirkung auf den Täter und zur Verteidigung der Rechtsordnung ausreichend erscheint.

(2) Ist die öffentliche Klage bereits erhoben, so kann das Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft das Verfahren in jeder Lage vorläufig einstellen.

(3) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat bereits rechtskräftig erkannten Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, wieder aufgenommen werden, wenn die rechtskräftig erkannte Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung nachträglich wegfällt.

(4) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, binnen drei Monaten nach Rechtskraft des wegen der anderen Tat ergehenden Urteils wieder aufgenommen werden.

(5) Hat das Gericht das Verfahren vorläufig eingestellt, so bedarf es zur Wiederaufnahme eines Gerichtsbeschlusses.

(1) Hält ein Gericht vor Beginn einer Hauptverhandlung die sachliche Zuständigkeit eines Gerichts höherer Ordnung für begründet, so legt es die Akten durch Vermittlung der Staatsanwaltschaft diesem vor; § 209a Nr. 2 Buchstabe a gilt entsprechend. Das Gericht, dem die Sache vorgelegt worden ist, entscheidet durch Beschluß darüber, ob es die Sache übernimmt.

(2) Werden die Akten von einem Strafrichter oder einem Schöffengericht einem Gericht höherer Ordnung vorgelegt, so kann der Angeklagte innerhalb einer bei der Vorlage zu bestimmenden Frist die Vornahme einzelner Beweiserhebungen beantragen. Über den Antrag entscheidet der Vorsitzende des Gerichts, dem die Sache vorgelegt worden ist.

(3) In dem Übernahmebeschluß sind der Angeklagte und das Gericht, vor dem die Hauptverhandlung stattfinden soll, zu bezeichnen. § 207 Abs. 2 Nr. 2 bis 4, Abs. 3 und 4 gilt entsprechend. Die Anfechtbarkeit des Beschlusses bestimmt sich nach § 210.

(4) Nach den Absätzen 1 bis 3 ist auch zu verfahren, wenn das Gericht vor Beginn der Hauptverhandlung einen Einwand des Angeklagten nach § 6a für begründet hält und eine besondere Strafkammer zuständig wäre, der nach § 74e des Gerichtsverfassungsgesetzes der Vorrang zukommt. Kommt dem Gericht, das die Zuständigkeit einer anderen Strafkammer für begründet hält, vor dieser nach § 74e des Gerichtsverfassungsgesetzes der Vorrang zu, so verweist es die Sache an diese mit bindender Wirkung; die Anfechtbarkeit des Verweisungsbeschlusses bestimmt sich nach § 210.

(1) In Strafsachen sind die Amtsgerichte zuständig, wenn nicht

1.
die Zuständigkeit des Landgerichts nach § 74 Abs. 2 oder § 74 a oder des Oberlandesgerichts nach den §§ 120 oder 120b begründet ist,
2.
im Einzelfall eine höhere Strafe als vier Jahre Freiheitsstrafe oder die Unterbringung des Beschuldigten in einem psychiatrischen Krankenhaus, allein oder neben einer Strafe, oder in der Sicherungsverwahrung (§§ 66 bis 66b des Strafgesetzbuches) zu erwarten ist oder
3.
die Staatsanwaltschaft wegen der besonderen Schutzbedürftigkeit von Verletzten der Straftat, die als Zeugen in Betracht kommen, des besonderen Umfangs oder der besonderen Bedeutung des Falles Anklage beim Landgericht erhebt.

Eine besondere Schutzbedürftigkeit nach Satz 1 Nummer 3 liegt insbesondere vor, wenn zu erwarten ist, dass die Vernehmung für den Verletzten mit einer besonderen Belastung verbunden sein wird, und deshalb mehrfache Vernehmungen vermieden werden sollten.

(2) Das Amtsgericht darf nicht auf eine höhere Strafe als vier Jahre Freiheitsstrafe und nicht auf die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus, allein oder neben einer Strafe, oder in der Sicherungsverwahrung erkennen.

(1) Der Beschwerdeführer hat die Erklärung abzugeben, inwieweit er das Urteil anfechte und dessen Aufhebung beantrage (Revisionsanträge), und die Anträge zu begründen.

(2) Aus der Begründung muß hervorgehen, ob das Urteil wegen Verletzung einer Rechtsnorm über das Verfahren oder wegen Verletzung einer anderen Rechtsnorm angefochten wird. Ersterenfalls müssen die den Mangel enthaltenden Tatsachen angegeben werden.

Das Gericht hat seine sachliche Zuständigkeit in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen.

Das Gericht darf sich nicht für unzuständig erklären, weil die Sache vor ein Gericht niederer Ordnung gehöre.

(1) Ausnahmegerichte sind unzulässig. Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden.

(2) Gerichte für besondere Sachgebiete können nur durch Gesetz errichtet werden.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 439/08
vom
19. Februar 2009
in der Strafsache
gegen
wegen gefährlicher Körperverletzung u. a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts
und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 19. Februar 2009 gemäß
§ 349 Abs. 2 StPO einstimmig beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 7. Juli 2008 wird verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

1
Das Landgericht - Schwurgericht - hat den Angeklagten wegen "gefährlicher Körperverletzung in zwei rechtlich zusammentreffenden Fällen, wegen gefährlicher Körperverletzung und wegen Körperverletzung" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Dagegen wendet sich die Revision des Angeklagten, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung materiellen Rechts rügt.
2
Die Revision ist im Wesentlichen aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 26. September 2008 unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der näheren Erörterung bedarf nur die Verfahrensrüge, das Landgericht habe zu Unrecht seine Zuständigkeit angenommen (§ 338 Nr. 4 StPO).
3
I. Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde: Die Staatsanwaltschaft hatte dem Angeklagten die verfahrensgegenständlichen Straftaten in zwei getrennten Anklageschriften zum Amtsgericht Gifhorn - Straf- richter - zur Last gelegt. Der Strafrichter eröffnete in beiden Sachen das Hauptverfahren und bestimmte einen einheitlichen Verhandlungstermin. Am Ende der Hauptverhandlung vom 7. Februar 2008 erließ er gegen den Angeklagten Haftbefehl wegen des dringenden Verdachts der gefährlichen Körperverletzung in zwei Fällen sowie der Körperverletzung und verwies das Verfahren an das Schöffengericht. Nach dem Geschäftsverteilungsplan des Amtsgerichts Gifhorn für das Jahr 2008 war - wie der Senat freibeweislich ermittelt hat - der Strafrichter zugleich der Vorsitzende des einzigen für allgemeine Strafsachen zuständigen Schöffengerichts. Am 13. Februar 2008 hob der Strafrichter den Verweisungsbeschluss an das Schöffengericht wieder auf und legte die Sache durch Vermittlung der Staatsanwaltschaft dem Landgericht Hildesheim - Schwurgericht - gemäß § 225 a Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 StPO zur Übernahme vor, weil jedenfalls in einem der Fälle der hinreichende Verdacht des versuchten Totschlags bestehe. Wiederholte Schläge mit einer Bierflasche auf den Kopf des Opfers seien objektiv geeignet, dessen Tod herbeizuführen; es sei nicht auszuschließen , dass der einschlägig vorbestrafte Angeklagte mit bedingtem Tötungsvorsatz gehandelt habe. Eine Beschwerde gegen diesen Vorlagebeschluss verwarf das Landgericht mit der Begründung als unzulässig, der Strafrichter sei zur Vorlage berechtigt gewesen, weil er den Verweisungsbeschluss an das Schöffengericht zu Recht wieder aufgehoben habe. Dieser sei offensichtlich gesetzeswidrig gewesen, weil die Verweisung vor dem Hintergrund eines im Raum stehenden Vorwurfs des versuchten Totschlags vorgenommen worden und für die Verhandlung über diesen Vorwurf das Schwurgericht ausschließlich zuständig sei. Mit Beschluss vom 1. April 2008 übernahm das Landgericht gemäß § 225 a Abs. 1 Satz 2 StPO das Verfahren.
4
II. Die Rüge ist im Ergebnis unbegründet.
5
Bejaht ein Gericht höherer Ordnung fehlerhaft seine Zuständigkeit, so bleibt die Beanstandung der sachlichen Unzuständigkeit im Revisionsverfahren (§ 338 Nr. 4 StPO) im Hinblick auf die Vorschrift des § 269 StPO regelmäßig ohne Erfolg (Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 338 Rdn. 32 m. w. N.). Dieser Norm liegt der Gedanke zugrunde, dass die weitergehende sachliche Zuständigkeit des Gerichts höherer Ordnung die dahinter zurückbleibende des Gerichts niedrigerer Ordnung mit einschließt; durch die Verhandlung vor einem an sich unzuständigen höheren Gericht wird der Angeklagte grundsätzlich nicht benachteiligt (st. Rspr.; vgl. BGHSt 43, 53, 55 m. w. N.). Dieser Grundsatz erfährt allerdings eine Einschränkung dahin, dass in Fällen, in denen die unzutreffende Annahme der Zuständigkeit auf sachfremden oder anderen offensichtlich nicht haltbaren Erwägungen beruht, wenn also objektive Willkür vorliegt und dadurch der Anspruch des Angeklagten auf seinen gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) verletzt wird, die sachliche Unzuständigkeit des Gerichts höherer Ordnung gleichwohl zur Urteilsaufhebung führt (BGHSt aaO). Dies gilt auch dann, wenn das höherrangige Gericht nicht aufgrund einer Verweisung durch ein Gericht niedrigerer Ordnung (§ 270 StPO), sondern durch eine grundsätzlich unanfechtbare (§ 225 a Abs. 3 Satz 3, § 210 Abs. 1 StPO) und nach § 336 Satz 2 StPO im Revisionsverfahren regelmäßig nicht überprüfbare Übernahmeentscheidung nach § 225 a Abs. 1 Satz 2 StPO (vgl. Meyer-Goßner aaO § 225 a Rdn. 25) mit der Sache befasst wird. Denn in Fällen der objektiv willkürlichen Entziehung des gesetzlichen Richters erfordert die verfassungskonforme Ausgestaltung des Strafverfahrens eine einschränkende Auslegung des § 336 Satz 2 StPO dahin, dass solche Verstöße zumindest revisionsrechtlich überprüfbar sind, weil sonst eine fachgerichtliche Kontrolle überhaupt nicht durchgeführt werden könnte (Frisch in SK-StPO § 336 Rdn. 20 m. w. N.).
6
Hier hat die Schwurgerichtskammer des Landgerichts die Sache jedenfalls nicht in objektiv willkürlicher Weise übernommen; die Verhandlung vor diesem Spruchkörper stellt daher keinen zur Aufhebung des Urteils gemäß § 338 Nr. 4 StPO führenden Rechtsfehler dar.
7
1. Durch die Vorlage des Strafrichters nach § 225 a Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 StPO ist das Schwurgericht zur Entscheidung über die beantragte Übernahme zuständig geworden (vgl. Schlüchter in SK-StPO § 225 a Rdn. 19 f.).
8
a) Allerdings war der Strafrichter für die Vorlegung der Sache an das Schwurgericht nicht mehr zuständig; denn er hatte mit Beschluss vom 7. Februar 2008 das Verfahren gemäß § 270 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 StPO an das Schöffengericht verwiesen, wodurch die Sache dort rechtshängig wurde.
9
Der Verweisungsbeschluss war zwar rechtsfehlerhaft, weil nach Eröffnung des Hauptverfahrens eine Verweisung durch den Strafrichter an das Schöffengericht nicht in Betracht kommt, wenn er im konkreten Fall eine höhere Strafe als zwei Jahre Freiheitsstrafe (vgl. § 25 Nr. 2 GVG) für angemessen erachtet. Der Strafrichter hat nach Zulassung der Anklage die volle Strafgewalt des § 24 Abs. 2 GVG (BGHSt 16, 148; 42, 205, 213; BayObLG NStZ 1985, 470), so dass es sich in diesen Fällen bei dem Schöffengericht im Verhältnis zum Strafrichter nicht um ein Gericht höherer Ordnung im Sinne des § 270 Abs. 1 Satz 1 StPO handelt.
10
Dies ändert indes nichts daran, dass das Verfahren - unabhängig davon, ob die Verweisung für das Schöffengericht trotz ihrer Fehlerhaftigkeit bindend und daher eine Rückgabe an den Strafrichter ausgeschlossen war (vgl. MeyerGoßner aaO § 270 Rdn. 19 f.) - schon aufgrund der mit dem Verweisungsbeschluss verbundenen "Transportwirkung" unmittelbar mit dessen Erlass beim Schöffengericht rechtshängig wurde (BGHSt 45, 58; Meyer-Goßner aaO § 270 Rdn. 18). Das Schöffengericht - und nicht mehr der Strafrichter - war damit für alle folgenden verfahrensrechtlichen Entscheidungen - also insbesondere auch für eine Vorlegung nach § 225 a Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 StPO - zuständig (vgl. Meyer-Goßner aaO § 270 Rdn. 21).
11
b) Die Unzuständigkeit des Strafrichters für die Vorlage der Sache an das Landgericht führte jedoch nicht zur Nichtigkeit des Vorlegungsbeschlusses. Dieser machte das Verfahren daher dort anhängig.
12
Zwar hält es die wohl noch herrschende Meinung (vgl. die Nachweise bei Meyer-Goßner aaO Einl. Rdn. 105) grundsätzlich für möglich, dass eine gerichtliche Entscheidung an derart schwerwiegenden Mängeln leidet, dass sie nicht nur rechtlich fehlerhaft, sondern nichtig und damit unwirksam und unbeachtlich ist. Aber auch nach dieser Auffassung kann dies nur in seltenen Ausnahmefällen dann in Betracht kommen, wenn die Anerkennung einer auch nur vorläufigen Gültigkeit wegen des Ausmaßes und des Gewichts der Fehlerhaftigkeit für die Rechtsgemeinschaft geradezu unerträglich wäre, weil die Entscheidung ihrerseits dem Geist der Strafprozessordnung und wesentlichen Prinzipien der rechtsstaatlichen Ordnung krass widerspricht, und wenn eine derart schwerwiegende Fehlerhaftigkeit offenkundig ist (BGHSt 10, 278, 281; 29, 351, 352 f.; vgl. Meyer-Goßner aaO Einl. Rdn. 105; Kühne in LR, 26. Aufl. Einl. Rdn. 114 ff.; Eb. Schmidt, Lehrkommentar zur StPO Bd. I, 2. Aufl. Rdn. 251 ff.; jew. m. w. N.). Das folgt aus den Erfordernissen der Rechtssicherheit und der ihr dienenden Autorität gerichtlicher Entscheidungen sowie aus der Gesamtstruktur des Strafverfahrens mit seinem zur Korrektur fehlerhafter Entscheidungen bestimmten Rechtsmittelsystem. Denn die Annahme rechtlicher Unbeachtlichkeit einer richterlichen Entscheidung führt dazu, dass jedermann sich in jeder Verfahrensla- ge, auch nach Rechtskraft der Entscheidung, auf deren Unwirksamkeit berufen kann, und zwar auch außerhalb der Ordnung, die das Strafverfahrensrecht mit den ihm eigenen Kontrollmechanismen darstellt (BGHSt 29, 351, 352 f. m. w. N.).
13
Jedenfalls die Bewertung gerichtlicher Zwischenentscheidungen als nichtig scheidet danach wegen der nicht hinnehmbaren Folgen, die dies für die Rechtssicherheit im Verfahren und für die geordnete Rechtspflege begründen würde, generell aus (BGHSt 29, 351, 355; 45, 58, 61 f.; Meyer-Goßner aaO Rdn. 105 b; Felsch NStZ 1996, 163, 165). Bei dem Vorlegungsbeschluss des Strafrichters handelte es sich um eine solche Zwischenentscheidung; seine Bewertung als nichtig kommt daher von vornherein nicht in Betracht. Er litt zudem nicht an einem derart unerträglichen Rechtsfehler, dass er nach den oben genannten Grundsätzen unwirksam gewesen wäre; dies zeigt etwa die Regelung des § 338 Nr. 4 StPO, nach der selbst ein durch ein unzuständiges Gericht erlassenes Urteil allenfalls anfechtbar, nicht aber unbeachtlich ist (vgl. dazu BGHSt 29, 351, 354 f. zu § 338 Nr. 2 StPO).
14
Eine Unwirksamkeit des Vorlegungsbeschlusses liegt auch nicht in dem Sinne vor, dass er den gewünschten Erfolg - die Zuständigkeit des Landgerichts zur Prüfung der Übernahmevoraussetzungen - nicht herbeigeführt hätte. Eine solche Rechtsfolge wird von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes etwa für Verbindungsbeschlüsse, die nicht durch das gemäß § 4 Abs. 2 StPO zuständige Gericht erlassen wurden, angenommen, weil eine die sachliche Zuständigkeit verändernde Verbindung nur durch das zuständige Gericht höherer Ordnung bzw. das gemeinschaftliche obere Gericht herbeigeführt werden kann (BGH NStZ 1996, 47; 2000, 435, 436; 2005, 464; kritisch dazu Felsch NStZ 1996, 163 ff.). Diese Grundsätze sind auf die vorliegende Fallkonstellation aber schon deshalb nicht übertragbar, weil durch den Vorlegungsbeschluss - anders als durch einen Verbindungsbeschluss - die Rechtshängigkeit des Verfahrens und die sachliche Zuständigkeit des vorlegenden Gerichts unberührt bleiben. Diese können vielmehr erst durch den Übernahmebeschluss des Gerichts höherer Ordnung verändert werden, das seine sachliche Zuständigkeit eigenständig zu prüfen hat (Schlüchter in SK-StPO aaO § 225 a Rdn. 19 f.; 30). Werden die Akten - wie hier - zudem im Wege des vorgesehenen, justizförmigen Verfahrens durch Vermittlung der Staatsanwaltschaft vorgelegt, besteht für den Angeklagten auch nicht die Gefahr, wegen derselben Tat zweimal zur Rechenschaft gezogen zu werden (zu diesem Kriterium vgl. Felsch NStZ 1996, 163, 164).
15
2. Die nach alledem zur Prüfung der Übernahme berufene Schwurgerichtskammer beim Landgericht hat in der Sache rechtsfehlerfrei ihre Zuständigkeit für das weitere Verfahren angenommen: Nach den konkreten Umständen des Falles - Angriff durch Schläge mit Bierflaschen auf den Kopf seiner Opfer , einschlägige Vorstrafe des Angeklagten - war die Annahme eines hinreichenden Tatverdachts bezüglich eines die Zuständigkeit des Schwurgerichts gemäß § 74 Abs. 2 Nr. 5, § 74 d GVG begründenden versuchten Tötungsdeliktes jedenfalls vertretbar.
16
Allerdings hat das Landgericht verkannt, dass der Strafrichter für die Aufhebung seines Verweisungsbeschlusses an das Schöffengericht und für die Vorlage des Verfahrens an das Landgericht nicht mehr zuständig war. Dieser sich in dem Übernahmebeschluss fortsetzende Verfahrensfehler begründet jedoch nicht die für eine erfolgreiche Zuständigkeitsrüge nach § 338 Nr. 4 StPO erforderliche objektive Willkür der Übernahmeentscheidung: Jedenfalls dann, wenn - wie hier - der Strafrichter und der für den Vorlagebeschluss - die Entscheidung ergeht in der außerhalb der Hauptverhandlung vorgesehenen Beset- zung (Schlüchter in SK-StPO aaO § 225 a Rdn. 12) - zuständige Vorsitzende des Schöffengerichts personenidentisch sind, ist die Vorgehensweise des Landgerichts, das die Sache nicht zur Vorlage durch das zuständige Schöffengericht an dieses abgegeben hat, zwar formal rechtsfehlerhaft, objektiv aber nicht völlig sachfremd oder offensichtlich unhaltbar. Denn die fehlerhafte Vorlage der Sache durch den Amtsrichter beruhte lediglich auf dessen unzutreffender rechtlicher Beurteilung des Weges, auf dem er den ihm als Strafrichter unterlaufenen Rechtsfehler der Verweisung der Sache an das Schöffengericht korrigieren konnte. Da er mit dem Vorsitzenden des zuständigen Schöffengerichts personenidentisch war, hätte er in dieser Funktion die Sache dem Landgericht gemäß § 225 a Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 StPO vorlegen und damit dasselbe Ergebnis erreichen können. Vor diesem Hintergrund ist eine objektive Willkürlichkeit des Verfahrens nicht gegeben.
Becker Miebach von Lienen Sost-Scheible Schäfer

(1) Die §§ 53 und 54 sind auch anzuwenden, wenn ein rechtskräftig Verurteilter, bevor die gegen ihn erkannte Strafe vollstreckt, verjährt oder erlassen ist, wegen einer anderen Straftat verurteilt wird, die er vor der früheren Verurteilung begangen hat. Als frühere Verurteilung gilt das Urteil in dem früheren Verfahren, in dem die zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen letztmals geprüft werden konnten.

(2) Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen (§ 11 Abs. 1 Nr. 8), auf die in der früheren Entscheidung erkannt war, sind aufrechtzuerhalten, soweit sie nicht durch die neue Entscheidung gegenstandslos werden.

(1) Hält ein Gericht vor Beginn einer Hauptverhandlung die sachliche Zuständigkeit eines Gerichts höherer Ordnung für begründet, so legt es die Akten durch Vermittlung der Staatsanwaltschaft diesem vor; § 209a Nr. 2 Buchstabe a gilt entsprechend. Das Gericht, dem die Sache vorgelegt worden ist, entscheidet durch Beschluß darüber, ob es die Sache übernimmt.

(2) Werden die Akten von einem Strafrichter oder einem Schöffengericht einem Gericht höherer Ordnung vorgelegt, so kann der Angeklagte innerhalb einer bei der Vorlage zu bestimmenden Frist die Vornahme einzelner Beweiserhebungen beantragen. Über den Antrag entscheidet der Vorsitzende des Gerichts, dem die Sache vorgelegt worden ist.

(3) In dem Übernahmebeschluß sind der Angeklagte und das Gericht, vor dem die Hauptverhandlung stattfinden soll, zu bezeichnen. § 207 Abs. 2 Nr. 2 bis 4, Abs. 3 und 4 gilt entsprechend. Die Anfechtbarkeit des Beschlusses bestimmt sich nach § 210.

(4) Nach den Absätzen 1 bis 3 ist auch zu verfahren, wenn das Gericht vor Beginn der Hauptverhandlung einen Einwand des Angeklagten nach § 6a für begründet hält und eine besondere Strafkammer zuständig wäre, der nach § 74e des Gerichtsverfassungsgesetzes der Vorrang zukommt. Kommt dem Gericht, das die Zuständigkeit einer anderen Strafkammer für begründet hält, vor dieser nach § 74e des Gerichtsverfassungsgesetzes der Vorrang zu, so verweist es die Sache an diese mit bindender Wirkung; die Anfechtbarkeit des Verweisungsbeschlusses bestimmt sich nach § 210.

Nachschlagewerk: ja
BGHSt: nein
Veröffentlichung: ja
_________________
§ 225a Abs. 1 bis 3 StPO findet im Berufungsverfahren entsprechende Anwendung.
BGH, Beschl. vom 19. Dezember 2002 - 1 StR 306/02 - LG Ulm/Donau

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 306/02
vom
19. Dezember 2002
in der Strafsache
gegen
wegen versuchten Mordes u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Dezember 2002 beschlossen
:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts
Ulm vom 15. Mai 2002 wird als unbegründet verworfen, da die
Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung
keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Ergänzend bemerkt der Senat:
Nachdem in der Berufungsinstanz bemerkt worden war, daß der
Angeklagte aufgrund der beim Schöffengericht angeklagten Tat
auch des Mordversuchs hinreichend verdächtig ist, hat die kleine
Strafkammer das Verfahren nicht gemäß § 328 Abs. 2 StPO in der
Berufungshauptverhandlung durch Urteil - unter Aufhebung der
Entscheidung des Schöffengerichts - an die Schwurgerichtskammer
verwiesen; sie hat vielmehr in entsprechender Anwendung
von § 225a Abs. 1 StPO vor Beginn der Berufungshauptverhandlung
beschlossen, die Sache dem Schwurgericht vorzulegen, das
sie übernommen hat. Diese Verfahrensweise beanstandet die Revision
vergebens. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist von der Art und
Weise der Übertragung des Verfahrens an das sachlich zuständige
Schwurgericht nicht berührt. Außerdem durfte die kleine Strafkammer
so verfahren. § 225a StPO ist im Berufungsverfahren
entsprechend anwendbar (Tolksdorf in KK 4. Aufl. § 225a Rdn. 4;
Pfeiffer StPO 4. Aufl. § 225a Rdn. 2; SK-Schlüchter StPO § 225a
Rdn. 4; Hegmann NStZ 2000, 574, 575; a.A. Kleinknecht/MeyerGoßner
StPO 45. Aufl. § 225a Rdn. 2; KMR-Eschelbach StPO
§ 225a Rdn. 7; LR-Gollwitzer StPO 25. Aufl. § 225a Rdn. 6, wenn
- wie hier - bereits das Erstgericht seine Zuständigkeit zu Unrecht
bejaht hat). Dafür spricht die Prozeßökonomie. Gründe von Gewicht
, die dagegen streiten, sind nicht ersichtlich. Zwar kann gegen
das - grundsätzlich bindende - Verweisungsurteil (§ 328
Abs. 2 StPO) Revision eingelegt werden (BGHSt 26, 106). Diese
Möglichkeit entfällt im Beschlußverfahren gemäß § 225a StPO.
Aber auch der Vorlagebeschluß unterliegt einer Überprüfung
, da erst das höherrangige Gericht, dem vorgelegt wird,
- ungebunden - über den Übergang der Sache entscheidet
(§ 225a Abs. 1 Satz 2 StPO). Weiter zwingt das - nicht rechtskräftige
- Urteil des unzuständigen Gerichts nicht zum Verfahren gemäß
§ 328 Abs. 2 StPO. Das Urteil der ersten Instanz wird mit
dem Übernahmebeschluß (§ 225a Abs. 1 Satz 2 StPO) gegenstandslos.
Eines förmlichen Ausspruchs über seine Aufhebung
bedarf es hier ebensowenig wie etwa bei der Einstellung eines
Verfahrens gemäß §§ 153, 153a StPO in der Berufungsinstanz.
Auch der Aufhebung eines erstinstanzlichen Urteils in der Ent-
scheidung gemäß § 328 Abs. 2 StPO kommt nur klarstellende
Wirkung zu. Unterbleibt sie versehentlich, so ist dies unschädlich
(BGHSt 21, 245, 247).
Nack Wahl Boetticher
Schluckebier Hebenstreit

(1) Für die Vorbereitung der Hauptverhandlung gelten die Vorschriften der §§ 214 und 216 bis 225a. In der Ladung ist der Angeklagte auf die Folgen des Ausbleibens ausdrücklich hinzuweisen.

(2) Die Ladung der im ersten Rechtszug vernommenen Zeugen und Sachverständigen kann nur dann unterbleiben, wenn ihre wiederholte Vernehmung zur Aufklärung der Sache nicht erforderlich erscheint. Sofern es erforderlich erscheint, ordnet das Berufungsgericht die Übertragung einer als Tonaufzeichnung zur Akte genommenen Vernehmung gemäß § 273 Abs. 2 Satz 2 in ein Protokoll an. Wer die Übertragung hergestellt hat, versieht diese mit dem Vermerk, dass die Richtigkeit der Übertragung bestätigt wird. Der Staatsanwaltschaft, dem Verteidiger und dem Angeklagten ist eine Abschrift des Protokolls zu erteilen. Der Nachweis der Unrichtigkeit der Übertragung ist zulässig. Das Protokoll kann nach Maßgabe des § 325 verlesen werden.

(3) Neue Beweismittel sind zulässig.

(4) Bei der Auswahl der zu ladenden Zeugen und Sachverständigen ist auf die von dem Angeklagten zur Rechtfertigung der Berufung benannten Personen Rücksicht zu nehmen.

(1) Die zur Hauptverhandlung erforderlichen Ladungen ordnet der Vorsitzende an. Zugleich veranlasst er die nach § 397 Absatz 2 Satz 3, § 406d Absatz 1 und § 406h Absatz 2 Satz 2 erforderlichen Benachrichtigungen vom Termin; § 406d Absatz 4 gilt entsprechend. Die Geschäftsstelle sorgt dafür, dass die Ladungen bewirkt und die Mitteilungen versandt werden.

(2) Ist anzunehmen, daß sich die Hauptverhandlung auf längere Zeit erstreckt, so soll der Vorsitzende die Ladung sämtlicher oder einzelner Zeugen und Sachverständigen zu einem späteren Zeitpunkt als dem Beginn der Hauptverhandlung anordnen.

(3) Der Staatsanwaltschaft steht das Recht der unmittelbaren Ladung weiterer Personen zu.

(4) Die Staatsanwaltschaft bewirkt die Herbeischaffung der als Beweismittel dienenden Gegenstände. Diese kann auch vom Gericht bewirkt werden.

(1) Hält ein Gericht vor Beginn einer Hauptverhandlung die sachliche Zuständigkeit eines Gerichts höherer Ordnung für begründet, so legt es die Akten durch Vermittlung der Staatsanwaltschaft diesem vor; § 209a Nr. 2 Buchstabe a gilt entsprechend. Das Gericht, dem die Sache vorgelegt worden ist, entscheidet durch Beschluß darüber, ob es die Sache übernimmt.

(2) Werden die Akten von einem Strafrichter oder einem Schöffengericht einem Gericht höherer Ordnung vorgelegt, so kann der Angeklagte innerhalb einer bei der Vorlage zu bestimmenden Frist die Vornahme einzelner Beweiserhebungen beantragen. Über den Antrag entscheidet der Vorsitzende des Gerichts, dem die Sache vorgelegt worden ist.

(3) In dem Übernahmebeschluß sind der Angeklagte und das Gericht, vor dem die Hauptverhandlung stattfinden soll, zu bezeichnen. § 207 Abs. 2 Nr. 2 bis 4, Abs. 3 und 4 gilt entsprechend. Die Anfechtbarkeit des Beschlusses bestimmt sich nach § 210.

(4) Nach den Absätzen 1 bis 3 ist auch zu verfahren, wenn das Gericht vor Beginn der Hauptverhandlung einen Einwand des Angeklagten nach § 6a für begründet hält und eine besondere Strafkammer zuständig wäre, der nach § 74e des Gerichtsverfassungsgesetzes der Vorrang zukommt. Kommt dem Gericht, das die Zuständigkeit einer anderen Strafkammer für begründet hält, vor dieser nach § 74e des Gerichtsverfassungsgesetzes der Vorrang zu, so verweist es die Sache an diese mit bindender Wirkung; die Anfechtbarkeit des Verweisungsbeschlusses bestimmt sich nach § 210.

(1) Für die Vorbereitung der Hauptverhandlung gelten die Vorschriften der §§ 214 und 216 bis 225a. In der Ladung ist der Angeklagte auf die Folgen des Ausbleibens ausdrücklich hinzuweisen.

(2) Die Ladung der im ersten Rechtszug vernommenen Zeugen und Sachverständigen kann nur dann unterbleiben, wenn ihre wiederholte Vernehmung zur Aufklärung der Sache nicht erforderlich erscheint. Sofern es erforderlich erscheint, ordnet das Berufungsgericht die Übertragung einer als Tonaufzeichnung zur Akte genommenen Vernehmung gemäß § 273 Abs. 2 Satz 2 in ein Protokoll an. Wer die Übertragung hergestellt hat, versieht diese mit dem Vermerk, dass die Richtigkeit der Übertragung bestätigt wird. Der Staatsanwaltschaft, dem Verteidiger und dem Angeklagten ist eine Abschrift des Protokolls zu erteilen. Der Nachweis der Unrichtigkeit der Übertragung ist zulässig. Das Protokoll kann nach Maßgabe des § 325 verlesen werden.

(3) Neue Beweismittel sind zulässig.

(4) Bei der Auswahl der zu ladenden Zeugen und Sachverständigen ist auf die von dem Angeklagten zur Rechtfertigung der Berufung benannten Personen Rücksicht zu nehmen.

(1) Hält ein Gericht vor Beginn einer Hauptverhandlung die sachliche Zuständigkeit eines Gerichts höherer Ordnung für begründet, so legt es die Akten durch Vermittlung der Staatsanwaltschaft diesem vor; § 209a Nr. 2 Buchstabe a gilt entsprechend. Das Gericht, dem die Sache vorgelegt worden ist, entscheidet durch Beschluß darüber, ob es die Sache übernimmt.

(2) Werden die Akten von einem Strafrichter oder einem Schöffengericht einem Gericht höherer Ordnung vorgelegt, so kann der Angeklagte innerhalb einer bei der Vorlage zu bestimmenden Frist die Vornahme einzelner Beweiserhebungen beantragen. Über den Antrag entscheidet der Vorsitzende des Gerichts, dem die Sache vorgelegt worden ist.

(3) In dem Übernahmebeschluß sind der Angeklagte und das Gericht, vor dem die Hauptverhandlung stattfinden soll, zu bezeichnen. § 207 Abs. 2 Nr. 2 bis 4, Abs. 3 und 4 gilt entsprechend. Die Anfechtbarkeit des Beschlusses bestimmt sich nach § 210.

(4) Nach den Absätzen 1 bis 3 ist auch zu verfahren, wenn das Gericht vor Beginn der Hauptverhandlung einen Einwand des Angeklagten nach § 6a für begründet hält und eine besondere Strafkammer zuständig wäre, der nach § 74e des Gerichtsverfassungsgesetzes der Vorrang zukommt. Kommt dem Gericht, das die Zuständigkeit einer anderen Strafkammer für begründet hält, vor dieser nach § 74e des Gerichtsverfassungsgesetzes der Vorrang zu, so verweist es die Sache an diese mit bindender Wirkung; die Anfechtbarkeit des Verweisungsbeschlusses bestimmt sich nach § 210.

(1) Eine Verbindung zusammenhängender oder eine Trennung verbundener Strafsachen kann auch nach Eröffnung des Hauptverfahrens auf Antrag der Staatsanwaltschaft oder des Angeklagten oder von Amts wegen durch gerichtlichen Beschluß angeordnet werden.

(2) Zuständig für den Beschluß ist das Gericht höherer Ordnung, wenn die übrigen Gerichte zu seinem Bezirk gehören. Fehlt ein solches Gericht, so entscheidet das gemeinschaftliche obere Gericht.

Das Gericht kann im Falle eines Zusammenhangs zwischen mehreren bei ihm anhängigen Strafsachen ihre Verbindung zum Zwecke gleichzeitiger Verhandlung anordnen, auch wenn dieser Zusammenhang nicht der in § 3 bezeichnete ist.

(1) Eine Verbindung zusammenhängender oder eine Trennung verbundener Strafsachen kann auch nach Eröffnung des Hauptverfahrens auf Antrag der Staatsanwaltschaft oder des Angeklagten oder von Amts wegen durch gerichtlichen Beschluß angeordnet werden.

(2) Zuständig für den Beschluß ist das Gericht höherer Ordnung, wenn die übrigen Gerichte zu seinem Bezirk gehören. Fehlt ein solches Gericht, so entscheidet das gemeinschaftliche obere Gericht.

Ist zur Vorbereitung der Hauptverhandlung noch ein richterlicher Augenschein einzunehmen, so sind die Vorschriften des § 224 anzuwenden.

10
aa) Mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11. November 2004 ist horizontale Teilrechtskraft eingetreten, weil hierin der gesamte Schuldspruch bestätigt worden ist. Zugleich hat der Senat die Feststellungen zu den der Verurteilung zugrunde liegenden Geldflüssen aufrechterhalten. Infolge der hieraus sich für das Landgericht ergebenden Bindungswirkung waren Beweiserhebungen zu den aufrechterhaltenen Feststellungen nicht mehr zulässig (vgl. § 353 Abs. 2 StPO). Deshalb hat sich für das Landgericht nicht mehr die Frage gestellt, ob die im Wege der Rechtshilfe erlangten Beweismittel verwertet werden dürfen. Eine solche Verwertung würde nämlich eine zulässige Beweiserhebung voraussetzen, die hier dem Landgericht aufgrund der Teilrechtskraft und der daraus resultierenden Bindungswirkung gerade verschlossen war.
12
Eine Bindung des neuen Tatgerichts an das insoweit teilweise aufgehobene Urteil besteht in der Regel hinsichtlich festgestellter Sachverhaltsumstände , in denen die gesetzlichen Merkmale der dem Angeklagten zur Last gelegten Straftat gefunden worden sind und an solche Bestandteile der Sachverhaltsschilderung , aus denen das frühere Tatgericht im Rahmen der Beweiswürdigung seine Überzeugung von der Schuld des Angeklagten abgeleitet hat. Hierunter sollen solche Umstände fallen, die das Tatgeschehen im Sinne eines geschichtlichen Vorgangs näher beschreiben, zum Beispiel die Umstände schildern, die der Tatausführung das entscheidende Gepräge gegeben haben (BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2015 – 3 StR 363/15, StV 2017, 520; Urteil vom 12. Juni 2014 – 3 StR 139/14, NStZ 2015, 182; Beschluss vom 29. September 2009 – 3 StR 301/09, NStZ-RR 2010, 74; Urteil vom 30. November 2005 – 5 StR 344/05, NStZ-RR 2006, 317; Beschlüsse vom 17. November 1998 – 4 StR 528/98, StV 1999, 417 und vom 11. Dezember 1986 – 1 StR 574/86, BGHR StPO § 353 Abs. 2 Teilrechtskraft 1; Urteil vom 14. Januar 1982 – 4StR 642/81, BGHSt 30, 340; Beschluss vom 17. Dezember 1971 – 2 StR 522/71, BGHSt 24, 274; enger BGH, Urteil vom 6. Mai 1981 – 2 StR 105/81: Umstand bezieht sich auch auf den Schuldspruch; BGH, Urteil vom 24. März 1981 – 1 StR 688/80, NStZ 1981, 448: untrennbar mit dem Schuldspruch verbunden ; vgl. auch LR/Franke, StPO, 26. Aufl., § 353 Rn. 29 ff.). Es kann von den Schuldspruch lediglich illustrierenden, ihn aber nicht beeinflussenden Tatsachen gesprochen werden (vgl. Bruns, Teilrechtskraft und innerprozessuale Bindungswirkung des Strafurteils, 1961, S. 58, 81 ff. mwN und mit einer kritischen Darstellung der die Bindungswirkung ausweitenden Entwicklung der Rechtsprechung).

(1) Die §§ 53 und 54 sind auch anzuwenden, wenn ein rechtskräftig Verurteilter, bevor die gegen ihn erkannte Strafe vollstreckt, verjährt oder erlassen ist, wegen einer anderen Straftat verurteilt wird, die er vor der früheren Verurteilung begangen hat. Als frühere Verurteilung gilt das Urteil in dem früheren Verfahren, in dem die zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen letztmals geprüft werden konnten.

(2) Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen (§ 11 Abs. 1 Nr. 8), auf die in der früheren Entscheidung erkannt war, sind aufrechtzuerhalten, soweit sie nicht durch die neue Entscheidung gegenstandslos werden.

Ist jemand durch verschiedene rechtskräftige Urteile zu Strafen verurteilt worden und sind dabei die Vorschriften über die Zuerkennung einer Gesamtstrafe (§ 55 des Strafgesetzbuches) außer Betracht geblieben, so sind die erkannten Strafen durch eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung auf eine Gesamtstrafe zurückzuführen.

(1) Die nach § 450a Abs. 3 Satz 1 und den §§ 458 bis 461 notwendig werdenden gerichtlichen Entscheidungen trifft das Gericht ohne mündliche Verhandlung durch Beschluß. Dies gilt auch für die Wiederverleihung verlorener Fähigkeiten und Rechte (§ 45b des Strafgesetzbuches), die Aufhebung des Vorbehalts der Einziehung und die nachträgliche Anordnung der Einziehung eines Gegenstandes (§ 74f Absatz 1 Satz 4 des Strafgesetzbuches), die nachträgliche Anordnung der Einziehung des Wertersatzes (§ 76 des Strafgesetzbuches) sowie für die Verlängerung der Verjährungsfrist (§ 79b des Strafgesetzbuches).

(2) Vor der Entscheidung sind die Staatsanwaltschaft und der Verurteilte zu hören. Das Gericht kann von der Anhörung des Verurteilten in den Fällen einer Entscheidung nach § 79b des Strafgesetzbuches absehen, wenn infolge bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, daß die Anhörung nicht ausführbar ist.

(3) Der Beschluß ist mit sofortiger Beschwerde anfechtbar. Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen den Beschluß, der die Unterbrechung der Vollstreckung anordnet, hat aufschiebende Wirkung.

(1) Der Beschwerdeführer hat die Erklärung abzugeben, inwieweit er das Urteil anfechte und dessen Aufhebung beantrage (Revisionsanträge), und die Anträge zu begründen.

(2) Aus der Begründung muß hervorgehen, ob das Urteil wegen Verletzung einer Rechtsnorm über das Verfahren oder wegen Verletzung einer anderen Rechtsnorm angefochten wird. Ersterenfalls müssen die den Mangel enthaltenden Tatsachen angegeben werden.

4
b) Diese Feststellungen tragen nicht die Verurteilung wegen vollendeten Betrugs. Nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist von einem Tanken an einer Selbstbedienungstankstelle auszugehen. In derartigen Fällen setzt die Annahme der Tatvollendung voraus, dass der Täter durch (konkludentes ) Vortäuschen seiner Zahlungsbereitschaft bei dem Kassenpersonal einen entsprechenden Irrtum hervorruft, der anschließend zu der schädigenden Vermögensverfügung (Einverständnis mit dem Tankvorgang) führt. Mangels Irr- tumserregung liegt jedoch kein vollendeter Betrug vor, wenn das Betanken des Fahrzeugs vom Kassenpersonal überhaupt nicht bemerkt wird. In einem solchen Fall ist vielmehr regelmäßig vom Tatbestand des versuchten Betrugs auszugehen , wenn das Bestreben des Täters – wie im vorliegenden Fall – von Anfang an darauf gerichtet war, das Benzin unter Vortäuschung einer nicht vorhandenen Zahlungsbereitschaft an sich zu bringen, ohne den Kaufpreis zu entrichten (BGH, Urteil vom 5. Mai 1983 – 4 StR 121/83, NJW 1983, 2827; Beschluss vom 19. Dezember 2012 – 4 StR 497/12, StV 2013, 511 mwN). Da das Landgericht trotz des Geständnisses des Angeklagten und unter Heranziehung der Lichtbilder der Überwachungskamera keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob der Tankvorgang vom Kassenpersonal bemerkt wurde, geht der Senat zugunsten des Angeklagten davon aus, dass dies nicht der Fall war; er ändert den Schuldspruch in versuchten Betrug ab. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der geständige Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.

(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.

(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.

(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.

(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.

(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden ist.

(2) Ebenso ist zu verfahren, wenn

1.
sich erst in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Strafbarkeit erhöhen oder die Anordnung einer Maßnahme oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge rechtfertigen,
2.
das Gericht von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will oder
3.
der Hinweis auf eine veränderte Sachlage zur genügenden Verteidigung des Angeklagten erforderlich ist.

(3) Bestreitet der Angeklagte unter der Behauptung, auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein, neu hervorgetretene Umstände, welche die Anwendung eines schwereren Strafgesetzes gegen den Angeklagten zulassen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten oder die zu den in Absatz 2 Nummer 1 bezeichneten gehören, so ist auf seinen Antrag die Hauptverhandlung auszusetzen.

(4) Auch sonst hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen die Hauptverhandlung auszusetzen, falls dies infolge der veränderten Sachlage zur genügenden Vorbereitung der Anklage oder der Verteidigung angemessen erscheint.

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat,
2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen,
3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt,
4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder
5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.

(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.

(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.

(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).

(7) (weggefallen)

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 115/11
vom
8. Juni 2011
in der Strafsache
gegen
wegen Beihilfe zum Betrug u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und der Beschwerdeführerin am 8. Juni 2011 gemäß § 349 Abs. 4
StPO einstimmig beschlossen:
Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 24. September 2010, soweit es sie betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Beihilfe zum Betrug in Tateinheit mit "Urkundenfälschung" (aus den Gründen ergibt sich: in Tateinheit mit Beihilfe zur Urkundenfälschung) in zwei Fällen zu einer Jugendstrafe von einem Jahr verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Weiter hat es der Angeklagten zur Auflage gemacht, 400 Stunden gemeinnützige Arbeit nach Weisung der Jugendgerichtshilfe abzuleisten. Es hat festgestellt, dass die Angeklagte aus den Taten 39.700 € erlangt hat, dem Verfall von Wert- ersatz aber Ansprüche Verletzter im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen. Hiergegen wendet sich die Angeklagte mit der auf eine Verfahrensrüge und die Beanstandung der Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg. Auf die Verfahrensrüge kommt es daher nicht an.
2
1. Das Landgericht hat die Verurteilung der Angeklagten auf folgende Feststellungen gestützt:
3
Der Ehemann der Angeklagten hatte sich entschlossen, sich in den Besitz von Kraftfahrzeugen gehobener Fahrzeugklassen zu bringen, um sie unter Vorlage unechter Urkunden zu veräußern.
4
In Ausführung dieses Entschlusses mietete er am 4. März 2009 durch Vorspiegeln seiner tatsächlich nicht vorhandenen Absicht, das Kraftfahrzeug ordnungsgemäß zurückzugeben, bei einem gewerblichen Vermieter einen Pkw der Marke Daimler Benz 350S im Wert von 55.000 €. Er ließ sich von einem Dritten passende unechte Zulassungsbescheinigungen auf gestohlenen Blankoformularen herstellen. Am 13. März 2009 verkaufte er das Fahrzeug weiter. Die Angeklagte unterstützte ihren Ehemann in Kenntnis der Herkunft des Kraftfahrzeugs bei den Verkaufsgesprächen, indem sie dem Käufer und dessen Ehefrau suggerierte, sie und ihr Ehemann lebten in guten finanziellen Verhältnissen und seien rechtmäßig im Eigenbesitz des Fahrzeugs. Der Käufer, dem sie den Pkw überließen, zahlte einen Kaufpreis in Höhe von 39.100 €.
5
Der Ehemann der Angeklagten mietete in weiterer Umsetzung seines Tatentschlusses am 23. März 2009 ein Kraftfahrzeug der Marke Porsche Carre- ra im Wert von 68.550 €. Am 26. März 2009 verkaufte er den Pkw aneinen Dritten. Die Angeklagte, die über den Tatentschluss ihres Ehemanns informiert war, unterstützte ihn bei den Verkaufsverhandlungen, indem sie dem Käufer im Verein mit ihrem Ehemann zunächst am Telefon und anschließend anlässlich einer persönlichen Begegnung vorspiegelte, der zweite Schlüssel des Kraftfahrzeugs könne dem Käufer nicht überlassen werden, weil sie ihn zuhause vergessen habe. Der Käufer, dem der Pkw übergeben wurde, zahlte einen Kaufpreis von 57.000 €.
6
2. Die getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen Beihilfe zum Betrug in Tateinheit mit Beihilfe zur Urkundenfälschung in zwei Fällen nicht; sie sind zum objektiven Tatbestand der Betrugstaten unzureichend. Es fehlen Angaben zu Art und Höhe des den Käufern der Kraftfahrzeuge entstandenen Schadens. Eine Schädigung der Käufer in Höhe des vollen von ihnen entrichteten Kaufpreises, auf den das Landgericht jeweils Bezug nimmt, setzte voraus, dass sie im Gegenzug kein Eigentum an den Kraftfahrzeugen erlangten. Dazu, insbesondere zu den Voraussetzungen des § 932 Abs. 2 BGB unter besonderer Berücksichtigung des Gutglaubenserwerbs von Kraftfahrzeugen bei Vorlage unechter Zulassungsbescheinigungen (BGH, Urteil vom 23. Mai 1966 - VIII ZR 60/64, BB 1966, 720 f.; OLG München, Urteil vom 26. Mai 2011 - 23 U 434/11, juris Rn. 20 ff.; MünchKommBGB/Oechsler, 5. Aufl., § 932 Rn. 56), legt das Landgericht nichts dar.
7
Dies entzieht nicht nur dem Strafausspruch, sondern bereits dem Schuldspruch die Grundlage. Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts kann dieser nicht deswegen bestehen bleiben, weil bei den Käufern auch im Falle ihres gutgläubigen Eigentumserwerbs wegen des nicht unerheblichen Prozessrisikos jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der schadensgleichen Vermögensgefährdung ein Betrugsschaden eingetreten sei (BGH, Urteil vom 8. Mai 1990 - 1 StR 52/90, JR 1990, 517, 518; Beschluss vom 15. Januar 2003 - 5 StR 525/02, wistra 2003, 230 f.). Denn nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Vermögensnachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB, die in gleicher Weise für das Merkmal des Vermögensschadens nach § 263 Abs. 1 StGB relevant ist, ist es im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG erforderlich, eigenständige Feststellungen zum Vorliegen des Vermögensschadens zu treffen, um so dieses Tatbestandsmerkmal von den übrigen Tatbestandsmerkmalen des § 263 Abs. 1 StGB so- wie die Fälle des versuchten von denen des vollendeten Betruges hinreichend deutlich abzugrenzen. Nur so lässt sich auch eine tragfähige Aussage zur Stoffgleichheit zwischen der vom Opfer erlittenen Vermögenseinbuße und dem vom Täter erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteil treffen. Von einfach gelagerten und eindeutigen Fallgestaltungen abgesehen bedeutet dies, dass der Schaden der Höhe nach zu beziffern und seine Ermittlung in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen darzulegen ist (BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., BVerfGE 126, 170, 211 f.).
8
Daran fehlt es hier. Weder ist ersichtlich, nach welchen wirtschaftlich nachvollziehbaren Maßstäben ein bezifferbarer Vermögensschaden allein in dem Bestehen eines zivilrechtlichen Prozessrisikos liegen kann, wenn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme im Strafverfahren feststeht oder nicht ausschließbar ist, dass der getäuschte Käufer gutgläubig Eigentum an dem Fahrzeug erworben hat, noch werden Parameter für die Berechnung der Höhe eines solchen Schadens erkennbar.
9
3. Aufgrund der unzureichenden Feststellungen unterliegt das landgerichtliche Urteil der Aufhebung, soweit es die Angeklagte betrifft, ohne dass es noch auf die Rügen der Revision betreffend die Anwendung der § 17 Abs. 2, § 8 Abs. 2 Satz 1 JGG und den Angriff gegen die der Revision unterliegende (BGH, Beschluss vom 17. Februar 2010 - 2 StR 524/09, BGHSt 55, 62 Rn. 7 ff.) Entscheidung nach § 111i Abs. 2 StPO ankäme. Auf die Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts wird insoweit hingewiesen. Von der Aufhebung nicht betroffen ist die in den Gründen des landgerichtlichen Urteils enthaltene Entscheidung nach § 101 Abs. 7 Satz 2 bis 4 StPO, die einer Überprüfung lediglich auf sofortige Beschwerde zugänglich (BGH, Beschluss vom 24. Juni 2009 - 4 StR 188/09, BGHSt 54, 30 ff.) und nicht Gegenstand der Revision der Angeklagten ist. Eine Erstreckung der Aufhebung auf den wegen anderer Taten verurteilten Mitangeklagten scheidet aus, § 357 Satz 1 StPO.
10
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO das Landgericht nicht hindert, aufgrund der neu zu treffenden Feststellungen zu einer Verschärfung des Schuldspruchs zu gelangen. Das Landgericht wird - gegebenenfalls nach Erteilung eines entsprechenden Hinweises nach § 265 Abs. 1 StPO - das der Angeklagten zur Last gelegte Tun unter dem Gesichtspunkt der Hehlerei nach § 259 Abs. 1 StGB in der Variante der Absatzhilfe zu untersuchen haben.
Becker RiBGH Hubert ist erkrankt Schäfer und daher gehindert zu unterschreiben. Becker Mayer Menges

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat,
2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen,
3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt,
4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder
5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.

(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.

(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.

(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).

(7) (weggefallen)

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat,
2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen,
3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt,
4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder
5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.

(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.

(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.

(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).

(7) (weggefallen)

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 S t R 3 4 7 / 1 3
vom
4. Februar 2014
in der Strafsache
gegen
wegen Betruges u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers
und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am
4. Februar 2014 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 14. Mai 2013 im Strafausspruch aufgehoben ; jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung schuldig gesprochen und ihn unter Einbeziehung der Strafen aus zwei vorangegangenen Verurteilungen zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt, von der "wegen überlanger Verfahrensdauer" drei Monate als vollstreckt gelten. Dagegen wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner auf die in allgemeiner Form erhobene Rüge der Verletzung materiellen Rechts.
Das Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg, im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Die Überprüfung des Urteils hat zum Schuldspruch im Ergebnis keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Die von einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung getragenen Feststellungen belegen, dass sich der Angeklagte wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung schuldig gemacht hat.
3
a) Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte die zuständigen Mitarbeiter der Sparkasse D. nicht darüber in Kenntnis setzte, dass seine Verhandlungen über den von ihm geplanten Kauf eines Unternehmensteils , mit dem er sich selbständig machen wollte, im Juli 2007 gescheitert waren, sondern weiterhin den Eindruck erweckte, der Abschluss dieses - teilweise von der Sparkasse zu finanzierenden - Geschäfts stehe unmittelbar bevor. Im November 2007 ließ er sich zunächst - angeblich zur Leistung einer Anzahlung - die Überziehung eines Kontos in Höhe von 178.500 € genehmigen und im Dezember 2007 - nach Vorlage eines von ihm gefälschten Kaufvertrages - die weitere Überziehung um 1.011.500 €, welche angeblich der Restzahlung des von der Sparkasse finanzierten Teils des Kaufpreises diente. Die Negativsalden der beiden Konten sollten später mit den Auszahlungsbeträgen aus noch abzuschließenden Darlehensverträgen verrechnet werden. Tatsächlich verwendete der Angeklagte den an ihn ausgezahlten Betrag in Höhe von insgesamt 1.190.000 € teils für private Zwecke, insbesondere aber zum Erwerb eines anderen Unternehmens, das sich - dem Angeklagten bekannt - in einer kritischen wirtschaftlichen Lage befand und offene Verbindlichkeiten in Höhe von über 2 Mio. € aufwies. Der Angeklagte war sich der "sehr großen Ge- fahr" bewusst, dass der tatsächlich von ihm getätigte Unternehmenskauf ein wirtschaftlicher Misserfolg werden würde und er die ihm zur Verfügung gestellten Beträge nicht würde zurückzahlen können. Gleichwohl verschwieg er diese Risiken, die sich in der Folgezeit verwirklichten; der Angeklagte zahlte nichts an die Sparkasse zurück, diese konnte allerdings aus der Verwertung von Sicher- heiten Erlöse in Höhe von ca. 88.000 € erzielen.
4
b) Danach ergeben sich keine Zweifel hinsichtlich des Vorliegens einer Urkundenfälschung nach § 267 Abs. 1 StGB sowie - mit Blick auf den Tatbestand des Betrugs nach § 263 Abs. 1 StGB - der Merkmale der Täuschung, des Irrtums sowie der Vermögensverfügung. Angesichts der im Verhältnis zur Darlehenssumme geringen Höhe, in der die Verwertung von Sicherheiten Erlöse erbracht hat, schließt der Senat aus, dass der Wert dieser Sicherheiten, der - sollten sie zu diesem Zeitpunkt bereits ausgereicht worden sein - zur Feststellung des Schadens zum Stichtag der Zahlungen zu ermitteln und mit den ausgezahlten Beträgen zu saldieren gewesen wäre, letztere vollständig hätte kompensieren und damit den Minderwert des Rückzahlungsanspruchs der Sparkasse bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise voll hätten abdecken können (vgl. BGH, Urteil vom 6. Februar 1996 - 1 StR 705/95, StV 1997, 416, 417). Mit Blick auf die sich aus den Entnahmen zu privaten Zwecken ergebende teilweise Zahlungsunwilligkeit und im Übrigen - aufgrund der festgestellten wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten und des von ihm übernommenen, hoch verschuldeten Unternehmens - jedenfalls zu bejahende Zahlungsunfähigkeit ist danach sicher davon auszugehen, dass der Sparkasse bereits bei Auszahlung der Darlehensbeträge an den Angeklagten ein Schaden entstanden ist. Auch die weiteren Voraussetzungen des Betrugstatbestandes sind gegeben.
5
2. Der Strafausspruch kann indes insoweit keinen Bestand haben, als die Strafkammer für die verfahrensgegenständliche Tat des Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung eine Einzelfreiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten verhängt hat. Denn die Strafkammer hat - wie dargelegt - die konkrete Schadenshöhe, die beim Betrug den Schuldumfang bestimmt und damit ein ganz wesentliches Strafzumessungskriterium darstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Februar 1999 - 4 StR 626/98, NStZ 1999, 244, 245), nicht ermittelt. Ausdrücklich teilt sie die Schadenshöhe, von der sie ausgegangen ist, in den Urteilsgründen nicht mit. Soweit sie möglicherweise von den ausgezahlten Beträgen lediglich die Verwertungserlöse abgezogen und so den Schaden berechnet hat, wäre dies schon deshalb rechtsfehlerhaft, weil es nicht darauf ankommt , was aus den Sicherheiten später erlöst werden konnte, sondern darauf, welchen Wert sie im Zeitpunkt der schädigenden Vermögensverfügung hatten. Dieser Zeitpunkt ist für die bei der Schadensberechnung vorzunehmende Saldierung der Vermögenswerte der maßgebliche; spätere Entwicklungen haben für die strafrechtliche Beurteilung außer Betracht zu bleiben (st. Rspr.; s. etwa BGH, Beschlüsse vom 18. Juli 1961 - 1 StR 606/60, BGHSt 16, 220, 221; vom 23. Februar 1982 - 5 StR 685/81, BGHSt 30, 388, 389 f.; Urteil vom 14. August 2009 - 3 StR 552/08, BGHSt 54, 69, 122).
6
Da der Senat - schon in Ermangelung von Feststellungen, worum es sich bei den Sicherheiten handelte und wann diese ausgereicht wurden - nicht ausschließen kann, dass die vom Angeklagten bestellten im Zeitpunkt der Auszahlungen an ihn tatsächlich einen höheren Wert als den späteren Verwertungserlös hatten und deshalb möglicherweise von einer niedrigeren - betrugsbedingten - Schadenssumme auszugehen ist, beruht der Einzelstrafenausspruch auf diesem Rechtsfehler.
7
Die Aufhebung der Einzelfreiheitsstrafe, die gleichzeitig die Einsatzstrafe dargestellt hat, bedingt auch die Aufhebung der - für sich betrachtet rechtsfehlerfrei gebildeten - Gesamtfreiheitsstrafe.
8
3. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
9
Auch wenn der förmliche Darlehensvertrag zwischen dem Angeklagten und der Sparkasse erst zu einem späteren Zeitpunkt geschlossen werden sollte , stellte die Auszahlung der verfahrensgegenständlichen Geldbeträge, die vom Angeklagten zurückgezahlt werden sollten, ein Darlehen im Sinne von § 488 Abs. 1 BGB dar. Die Darlehensgewährung ist ein Risikogeschäft. Der betrugsbedingte Vermögensschaden ist deshalb bei diesen Fallgestaltungen durch die Bewertung des täuschungsbedingten Risikoungleichgewichts zu ermitteln , für dessen Berechnung maßgeblich ist, ob und in welchem Umfang die das Darlehen ausreichende Bank ein höheres Ausfallrisiko trifft, als es bestanden hätte, wenn die risikobestimmenden Faktoren vom Täter zutreffend angegeben worden wären (BGH, Beschluss vom 13. April 2012 - 5 StR 442/11, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 76 mwN). Mit Blick darauf wird das neue Tatgericht auch das Ausfallrisiko zu ermitteln haben, das die Sparkasse bei Finanzierung des ursprünglich geplanten Unternehmenskaufs eingegangen wäre.
10
Der festzustellende Schaden, der hier mithin in einer erhöhten Verlustwahrscheinlichkeit zu sehen ist, muss grundsätzlich nachvollziehbar dargelegt werden und es ist ein Mindestschaden zu beziffern (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 2500/09, 1857/10, BVerfGE 130, 1, 48 f.). Hierbei können die banküblichen Bewertungsansätze für Wertberichtigungen Anwendung finden (BGH aaO).
Becker Schäfer Mayer
Gericke Spaniol

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 StR 247/15
vom
26. November 2015
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
4.
wegen Betruges u.a.
ECLI:DE:BGH:2015:261115U3STR247.15.0

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 12. November 2015 in der Sitzung am 26. November 2015, an denen teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Becker, die Richter am Bundesgerichtshof Pfister, Dr. Schäfer, Gericke, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Spaniol als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwältin - in der Verhandlung - als Verteidigerin des Angeklagten K. , Rechtsanwalt und Rechtsanwalt - in der Verhandlung - als Verteidiger des Angeklagten A. , Justizobersekretärin - in der Verhandlung - als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, Justizamtsinspektor - bei der Verkündung - als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 12. Dezember 2014 mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben
a) in den gesamten Strafaussprüchen;
b) in den Aussprüchen über das Absehen von der Verfallsanordnung gemäß § 111i Abs. 2 StPO.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.
Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten K. unter Freisprechung im Übrigen wegen Betruges in 27 Fällen und wegen versuchten Betruges in 13 Fällen , jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt, den Angeklagten A. wegen Betruges in 17 Fällen und wegen versuchten Betruges in zehn Fällen, jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten, den Angeklagten Al. wegen Betruges in elf Fällen und wegen versuchten Betruges in vier Fällen, jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung , zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren sowie den Angeklagten Ak. wegen Betruges in 14 Fällen und wegen versuchten Betruges in sieben Fällen, jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung, ebenfalls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren. Darüber hinaus hat es festgestellt, dass gegen die Angeklagten wegen Geldbeträgen in unterschiedlicher Höhe nur deshalb nicht auf Verfall von Wertersatz erkannt werde, weil Ansprüche der Verletzten entgegenstünden. Dagegen wenden sich die jeweils auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten; die Beschwerdeführer Al. und Ak. - letzterer ohne nähere Ausführungen - beanstanden zudem das Verfahren. Die Rechtsmittel haben den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Erfolg, im Übrigen sind sie unbegründet.
2
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts traten die Angeklagten an nicht kreditwürdige Personen heran, um diesen gegen hohe Provisionen und unter Täuschung der die Darlehen ausreichenden Banken gleichwohl Ratenkredite zu vermitteln. In insgesamt 42 Fällen stellten die Angeklagten für die potentiellen Kreditnehmer arbeitsteilig und in wechselnder Beteiligung unter Vorlage gefälschter Verdienstbescheinigungen und anderer Urkunden bei verschiedenen Banken Anträge auf Abschluss von Darlehensverträgen mit Beträ- gen zwischen 5.000 € und 20.000 €. In 14 der 42 Fälle traten bei der Prüfung der eingereichten Unterlagen durch Bankmitarbeiter Unstimmigkeiten auf, so dass es nicht zum Vertragsschluss und in der Folge auch nicht zur Auszahlung der Darlehensvaluta kam; in den übrigen Fällen wurden die Kreditanträge angenommen und die Darlehensbeträge ausgekehrt. Die Angeklagten veranlassten daraufhin die Kreditnehmer in diesen Fällen, die Beträge in bar abzuheben und ließen sich die vereinbarte Provision - in der Regel mindestens 5 % pro beteiligtem Angeklagten - auszahlen. Dabei handelten sie in der Absicht, sich durch die fortgesetzte Begehung solcher Taten eine dauernde Einnahmequelle von einigem Umfang zu schaffen bzw. zu erhalten. Die Strafkammer hat nicht zweifelsfrei aufklären können, ob die jeweiligen Kreditnehmer hinsichtlich der betrügerischen Erlangung der Darlehen gut- oder bösgläubig waren.
3
Die Banken hätten die - überwiegend schon nach kurzer Zeit notleidend gewordenen - Verträge nicht geschlossen und die Darlehen nicht gewährt, wenn sie über die tatsächlichen Einkommens- und sonstigen Verhältnisse der Kreditnehmer zutreffend informiert worden wären. Den erlittenen Vermögensschaden hat das Landgericht nach Vernehmung von Bankmitarbeitern zuden jeweiligen bankinternen Bewertungsmaßstäben mit 75 % der ausgezahlten Darlehenssumme beziffert, denn jedenfalls in dieser Höhe sei der erlangte Rückzahlungsanspruch aufgrund der nicht vorhandenen Bonität der Kreditnehmer weniger wert als ein solcher, bei dem die angegebenen Einkommensverhältnisse tatsächlich zugetroffen hätten.
4
2. Den von den Angeklagten Al. und Ak. erhobenen Verfahrensrügen bleibt aus den in den Antragsschriften des Generalbundesanwalts genannten Gründen der Erfolg versagt.
5
3. Die auf die Sachrügen veranlasste umfassende Überprüfung des Urteils hat zu den jeweiligen Schuldsprüchen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Die Strafaussprüche haben hingegen keinen Bestand.
6
a) Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, ist in jedem Einzelfall die Absicht der Angeklagten, sich in stoffgleicher Weise rechtswidrig zu bereichern, durch die Urteilsgründe belegt. Auch die konkurrenzrechtliche Beurteilung der Taten insbesondere mit Blick auf die Urkundsdelikte begegnet aus den Gründen der Antragsschriften keinen durchgreifenden Bedenken.
7
b) Die durch die Strafkammer vorgenommene Bestimmung des Vermögensschadens , den die Banken durch die Hingabe der Darlehen erlitten bzw. in den Fällen, in denen es beim Versuch blieb, nach dem Tatplan der Angeklagten erlitten hätten, erweist sich hingegen nicht durchweg als rechtsfehlerfrei. Im Einzelnen:
8
aa) Vermögensschaden beim Betrug ist die Vermögensminderung infolge der Täuschung, also der Unterschied zwischen dem Wert des Vermögens vor und nach der täuschungsbedingten Vermögensverfügung. Die Grundsätze, die beim Betrug durch Abschluss eines Vertrags gelten, nach denen für den Vermögensvergleich maßgeblich auf den jeweiligen Wert der beiderseitigen Vertragsverpflichtungen abzustellen ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 18. Juli 1961 - 1 StR 606/60, BGHSt 16, 220, 221; Urteil vom 20. Februar 1968 - 5 StR 694/67, BGHSt 22, 88, 89; Beschlüsse vom 18. Februar 1999 - 5 StR 193/98, BGHSt 45, 1, 4; vom 13. November 2007 - 3 StR 462/07, NStZ 2008, 96, 98; jeweils mwN), sind bei Kreditverträgen mit der Maßgabe zu berücksichtigen , dass durch die Ausreichung des Darlehens auf Seiten der Bank bereits ein Vermögensabfluss in Höhe des Kreditbetrages eintritt. Ob und in welchem Umfang dadurch ein Vermögensschaden entsteht, ist durch einen Vergleich dieses Betrages mit dem Wert des Rückzahlungsanspruchs des Darlehensgläubigers zu ermitteln. Dieser wird - bei grundsätzlich gegebener Zahlungswilligkeit des Schuldners - maßgeblich durch dessen Bonität und den Wert gegebenenfalls gestellter Sicherheiten bestimmt. Ein etwaiger Minderwert des Rückzahlungsanspruchs ist nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu ermitteln (st.
Rspr.; siehe etwa BGH, Beschlüsse vom 29. Januar 2013 - 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711, 712; vom 20. Mai 2014 - 4 StR 143/14, wistra 2014, 349, 350; jeweils mwN) und nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschlüsse vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/09 u.a., BVerfGE 126, 170, 229; vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 2500/09 u.a., BVerfGE 130, 1, 47 f.) konkret festzustellen und zu beziffern. Dabei können bankübliche Bewertungsansätze für die Wertberichtigung Anwendung finden (BGH, Beschlüsse vom 13. April 2012 - 5 StR 442/11, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 76 mwN; vom 4. Februar 2014 - 3 StR 347/13, NStZ 2014, 457, 458). Sofern eine genaue wertmäßige Bezifferung des dem Getäuschten zustehenden Gegenanspruchs nicht möglich ist, sind Mindestfeststellungen zu treffen, um den täuschungsbedingten Minderwert und den insofern eingetretenen wirtschaftlichen Schaden unter Beachtung des Zweifelssatzes zu schätzen; normative Gesichtspunkte können bei der Bewertung von Schäden berücksichtigt werden, sofern sie die gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise nicht überlagern oder verdrängen (BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 2500/09 u.a., BVerfGE 130, 1, 48).
9
Auf der Grundlage dieser allgemeinen Grundsätze ist weiter in den Blick zu nehmen, dass es sich bei der Darlehensgewährung stets um ein Risikogeschäft handelt (MüKoStGB/Hefendehl, 2. Aufl., § 263 Rn. 631 mwN); das (Kredit -)Risiko bedarf selbständiger wirtschaftlicher Bewertung (LK/Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 212). Der betrugsbedingte Vermögensschaden ist deshalb durch die Bewertung des täuschungsbedingten Risikoungleichgewichts zu ermitteln, für dessen Berechnung maßgeblich ist, ob und in welchem Umfang die das Darlehen ausreichende Bank ein höheres Ausfallrisiko trifft, als es bestanden hätte, wenn die risikobestimmenden Faktoren vom Täter zutreffend angegeben worden wären (BGH, Beschlüsse vom 13. April 2012 - 5 StR 442/11, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 76 mwN; vom 4. Februar 2014 - 3 StR 347/13, NStZ 2014, 457).
10
bb) Nach diesen Maßgaben sind allerdings die Schuldsprüche wegen Betruges revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Insoweit gilt:
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In Fällen, in denen aufgrund der Gesamtheit der getroffenen Feststellungen evident ist, dass dem Geschädigten schon im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein bezifferbarer Mindestschaden entstanden war, vermögen etwaige Mängel der Schadensbezifferung allein den Rechtsfolgenausspruch zu berühren (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Februar 2014 - 3 StR 347/13, NStZ 2014, 457 mit krit. Anm. Becker, NStZ 2014, 458; vgl. insoweit auch BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 2500/09 u.a., BVerfGE 130, 1, 47, wonach ein Schuldspruch wegen Betruges lediglich erfordert, dass eine den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügende Bezifferung des Schadens sicher möglich ist; siehe auch BGH, Beschlüsse vom 29. Januar 2013 - 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711, 712 f.; vom 20. Mai 2014 - 4 StR 143/14, wistra 2014, 349, 350; vom 2. September 2015 - 5 StR 314/15, juris Rn. 24). So verhält es sich hier: In allen ausgeurteilten Fällen wurden die Vermögensverhältnisse der Kreditnehmer in einem Maße positiver dargestellt, als sie tatsächlich waren, dass sich das die Banken treffende Risiko, die ausgereichten Darlehen nicht zurückgezahlt zu bekommen, gegenüber der Situation, in der die Einkommensverhältnisse zutreffend angegeben worden wären, jeweils signifikant erhöhte bzw. in den Fällen, in denen es beim Versuch blieb, erhöht hätte. Darin liegt in jedem Einzelfall ein sicher bezifferbarer Mindestschaden.
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cc) Soweit die durch die Strafkammer vorgenommene Schadensbezifferung auch der Feststellung des Schuldumfangs dient und damit für die Straf- zumessung von Bedeutung ist, stellt sie sich hingegen im Ergebnis als rechtsfehlerhaft dar.
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(1) Das Landgericht hat die dargelegten, maßgeblichen Grundsätze zur Schadensermittlung allerdings nicht prinzipiell verkannt. Es hat sie vielmehr den als Zeugen vernommenen Bankmitarbeitern vorgegeben, die sie zur Höhe des durch die Täuschungen jeweils bewirkten Vermögensschadens befragt hat. Diese Zeugen haben jeweils nach Rückfrage in den zuständigen Finanzcontrolling -Abteilungen ihrer Banken auf der Grundlage einer eigens für das vorliegende Verfahren vorgenommenen Bewertung des Ausfallrisikos den Wert der Rückzahlungsansprüche mit maximal 20 % der Darlehenssumme - teilweise auch nur mit 14,5 % oder noch einem niedrigeren Prozentsatz - angegeben. Die Strafkammer hat hierauf nach dem Zweifelssatz einen Sicherheitsaufschlag vorgenommen und den Wert des Rückzahlungsanspruchs jeweils auf 25 % der ausgereichten bzw. beantragten Darlehnssumme geschätzt; sie hat mithin den Vermögensschaden mit 75 % des jeweiligen Darlehensbetrages beziffert.
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(2) Soweit die Revisionen mit urteilsfremdem Vortrag zu belegen versuchen , dass die vernommenen Bankmitarbeiter bei der Bestimmung des Ausfallrisikos von falschen Maßstäben ausgegangen seien, insbesondere eine unzutreffende ex-post-Bewertung des Rückzahlungsanspruches vorgenommen hätten , können sie damit im Revisionsverfahren keinen Erfolg haben; die diesbezüglichen Darlegungen der Strafkammer in den Urteilsgründen sind auch nicht aus sich heraus durchgreifend rechtsfehlerhaft, weil sie die Heranziehung eines falschen Maßstabs nahe legen würden. Vielmehr hat das Landgericht in der Beweiswürdigung ausdrücklich hervorgehoben, dass es - rechtlich zutreffend - auf den maßgeblichen Zeitpunkt der Darlehensgewährung abgestellt hat.
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(3) Auch bedurfte es, um den einfachrechtlichen Anforderungen an die Schadensfeststellung - und damit letztlich auch den verfassungsgerichtlichen Vorgaben - zu genügen, keines für jeden Darlehensnehmer vorzunehmenden Einzelvergleichs in dem Sinne, dass jeweils das Ausfallrisiko, das bestanden hätte, wenn die vorgetäuschten Einkommensverhältnisse zutreffend gewesen wären, mit demjenigen, das sich aufgrund der tatsächlich schlechteren, im Einzelnen zu ermittelnden Einkommensverhältnisse ergab, gegenüberzustellen war. Dies folgt schon daraus, dass das übliche, jeder Darlehenshingabe innewohnende Risiko regelmäßig in den Konditionen des jeweiligen Vertrages berücksichtigt wird; der Minderwert des ungesicherten Rückzahlungsanspruchs wird so durch den im jeweils vereinbarten Zinssatz enthaltenen Risikozuschlag ausgeglichen (Bockelmann, ZStW 79 [1967], 28, 37; MüKoStGB/Hefendehl aaO, § 263 Rn. 632; LK/Tiedemann aaO, § 263 Rn. 212). Angesichts dessen begegnet die Vorgehensweise des Landgerichts, den Rückzahlungsanspruch bei einem nicht durch Täuschung erschlichenen Kreditvertrag mit 100 % des ausgereichten Darlehensbetrages zu bewerten, keinen durchgreifenden Bedenken.
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(4) Die Bezifferung des Wertes des aufgrund der Täuschung bei Vertragsschluss erlangten Rückzahlungsanspruchs mit lediglich 25 % des Nominalwertes erweist sich hier hingegen als zu pauschal und deswegen als durchgreifend rechtsfehlerhaft, wodurch die Angeklagten auch beschwert sein können.
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Aus den Bekundungen der Bankmitarbeiter ergibt sich, dass diese bzw. die von ihnen vertretenen Banken ihre jeweiligen Forderungen nicht in jedem Einzelfall bewerteten. Es mag vor dem Hintergrund, dass es sich bei den hier in Rede stehenden Konsumentenkrediten um ein Massengeschäft handelt, bankenüblichen Bewertungsmaßstäben entsprechen, die sich aus solchen Verträgen ergebenden Ansprüche dergestalt zu bestimmen, dass in den Fällen, in denen der Vertragsschluss und/oder die Darlehensausreichung durch falsche Angaben des Darlehensnehmers erschlichen wurden, generalisierend entweder der Wert des Rückzahlungsanspruches mit einem bestimmten Prozentsatz oder aber umgekehrt der Minderwert mit einem prozentualen Anteil vom Nominalwert des Darlehensbetrages angegeben wird.
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Wenn auch - wie dargelegt - solche Wertansätze bei der Bestimmung der Höhe des Vermögensschadens Anwendung finden können und die Beachtung der genannten Grundsätze zur Schadensermittlung - entgegen der Auffassung der Revisionen - die Tatgerichte nicht dazu zwingt, zur Bestimmung des Minderwerts eines auf einer Täuschung beruhenden Rückzahlungsanspruchs stets ein Sachverständigengutachten etwa eines Wirtschaftsprüfers einzuholen, darf nicht aus dem Blick geraten, dass der jeweilige Einzelfall besondere Umstände aufweisen kann, die eine abweichende, für den jeweiligen Angeklagten günstigere Beurteilung zu rechtfertigen oder zumindest nahezulegen vermögen. So verhält es sich jedenfalls in einigen Fällen hier:
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Im Fall 26 der Urteilsgründe hat die Strafkammer ausdrücklich festgestellt , dass die Kreditnehmerin, zu deren Einkommens- und Vermögensverhältnissen das Landgericht - mit Ausnahme der pauschalen Einstufung als "nicht kreditwürdige Person" - keine näheren Feststellungen getroffen hat, das Darlehen durch regelmäßige Ratenzahlung bis zum Abschluss der Hauptverhandlung und damit über mehr als neun Monate ordnungsgemäß bediente. Dies lässt es als möglich erscheinen, dass sie doch in der Lage war, ein Darlehen in der ausgereichten Höhe zumindest teilweise zurückzuzahlen, was mit der pauschalen Annahme eines Schadens in Höhe von 75 % des ausgereichten Kre- ditbetrages nicht ohne Weiteres in Einklang gebracht werden kann. Gleiches gilt für die Fälle 25 und 27 der Urteilsgründe, in denen dieselbe Kreditnehmerin ein weiteres Darlehen erhielt bzw. der Angeklagte K. ein weiteres beantragte , zumal die Strafkammer hinsichtlich des ausgereichten nicht einmal festgestellt hat, ob die fälligen Raten gezahlt wurden.
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Ähnlich stellen sich die Fälle 30 bis 33 der Urteilsgründe dar, in denen es in drei Fällen zur Ausreichung von Darlehen kam - ein viertes wurde nicht ausgezahlt , weil die darlehensgebende Bank die Täuschung durch einen Anruf bei der Hausbank des Kreditnehmers aufdeckte: Insoweit hat das Landgericht zwar festgestellt, dass der Kreditnehmer - in unbenannter Höhe - Sozialleistungen nach dem SGB II erhielt; gleichwohl wurde eines der drei ausgereichten Darlehen jedenfalls bis zum Abschluss der Beweisaufnahme und damit über ein Jahr lang ordnungsgemäß bedient (Fall 30 der Urteilsgründe). Eine sich daraus möglicherweise ergebende - teilweise - Leistungsfähigkeit des Kreditnehmers, die der pauschalierend angenommenen Bewertung des Rückzahlungsanspruches mit lediglich 25 % des jeweiligen Nominalbetrages entgegenstehen könnte , hätte die Strafkammer jedenfalls erörtern müssen, zumal auch hier in einem weiteren Fall (Fall 33 der Urteilsgründe) nicht festgestellt ist, ob die Darlehensraten bedient wurden.
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In den Fällen 40 und 41 der Urteilsgründe erhielt der selbständig tätige Kreditnehmer, der über stark schwankende Einkünfte zwischen 1.500 und 5.000 € monatlich verfügte, ein Darlehen über 10.000 € ausgezahlt; ein weiteres über 5.000 € wurde lediglich beantragt. Insoweit hat das Landgerichtzwar festgestellt, dass mehrere Gespräche des Kreditnehmers mit Banken erfolglos verlaufen waren, weil diese ihn gleichwohl für nicht kreditwürdig hielten. Angesichts der im Verhältnis zu den potentiellen monatlichen Einkünften und der weiter mitgeteilten wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Schuldners (Barver- fügungen über 55.000 € in einem Zeitraum von zehn Monaten) nicht übermäßig hohen Darlehensbeträge erscheint auch in diesen Fällen die Annahme eines Schadens in Höhe von 75 % der Nominalbeträge der Darlehen nicht - jedenfalls nicht ohne nähere Darlegungen - nachvollziehbar.
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Die dargestellten Fälle lassen besorgen, dass die Strafkammer der Auffassung war, allein auf der Grundlage der generalisierenden Schadensberechnung der Bankmitarbeiter entscheiden zu können, ohne Besonderheiten der jeweiligen Einzelfälle in den Blick zu nehmen (gegen eine Schadensberechnung auf der Grundlage einer typisierten Schadensberechnung auch BGH, Beschluss vom 19. August 2015 - 1 StR 334/15, juris Rn. 5). Angesichts der auch in den übrigen Fällen nicht erschöpfenden Feststellungen kann der Senat nicht ausschließen, dass auch insoweit den geschilderten Fällen vergleichbare Besonderheiten vorgelegen haben könnten, die zu einer differenzierten Schadenbestimmung oder jedenfalls zu weiteren Erörterungen Anlass gegeben hätten.
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Das Beruhen des Strafausspruchs auf dem aufgezeigten Rechtsfehler kann hier auch nicht mit Blick auf die konkrete Strafzumessung verneint werden. Das Landgericht hat die Strafen zwar nach den von ihr zugrunde gelegten Mindestschäden gestaffelt bestimmt und dabei - revisionsrechtlich grundsätzlich unbedenklich - für Schäden bis 5.000 €, zwischen 5.000 und 10.000 € und zwischen 10.000 und 20.000 € jeweils auf die gleichen Einzelstrafen erkannt. Dies lässt es nicht fernliegend erscheinen, dass die Strafkammer auch bei richtiger Rechtsanwendung in einer Mehrzahl von Fällen auf die gleichen Einzelstrafen erkannt hätte. Da der aufgezeigte Rechtsfehler indes die Grundlagen der Schadensberechnung betrifft, kann der Senat in keinem der Einzelfälle ausschließen, dass nicht doch eine niedrigere Einzelstrafe verhängt worden wäre und hat den Strafausspruch deshalb insgesamt mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
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4. Auch die Aussprüche über das Absehen von der Verfallsanordnung gemäß § 111i Abs. 2 StPO können keinen Bestand haben, weil das Landgericht - wozu es vorrangig gehalten gewesen wäre - nicht festgestellt hat, in welchem Umfang der Wert des von den Angeklagten Erlangten noch in ihrem Vermögen vorhanden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 18. März 2015 - 3 StR 644/14, wistra 2015, 270). Die Strafkammer hat zudem in einigen Fällen schon keine Feststellungen zur Höhe des Erlangten getroffen, weil unklar bleibt, ob die Angeklagten auch insoweit eine Provision ausgezahlt bekamen. Um dem neuen Tatrichter widerspruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen, hat der Senat deshalb die Entscheidung über das Absehen von der Verfallsanordnung insgesamt aufgehoben.
Becker RiBGH Pfister ist in den Schäfer Ruhestand getreten und daher gehindert zu unterschreiben. Becker Gericke Spaniol