Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 04. Juni 2014 - 16b D 13.707

Der 1966 geborene Beklagte ist Beamter auf Lebenszeit und steht als Polizeiobermeister im Dienst des Klägers. Das Amtsgericht Lübeck verurteilte ihn durch Urteil vom 4. November 2004 wegen Besitzes kinderpornografischer Schriften rechtskräftig zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen und sprach ihn von dem Vorwurf der versuchten Anstiftung zur Vornahme sexueller Handlungen an Kindern frei. Bei einer Durchsuchung seiner Privatwohnung im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren waren Ausdrucke aus der polizeilichen Erkenntnisdatei und dem zentralen Verkehrsinformationssystem gefunden worden, die auf nicht dienstlich veranlasste Ermittlungen des Beklagten im privaten Umfeld seiner ehemaligen Lebensgefährtin zurückgingen; dieses Geschehen war in das Strafverfahren nicht einbezogen worden.

Das behördliche Disziplinarverfahren nahm folgenden Verlauf:

Das am 28. August 2003 wegen des Verdachts der Beleidigung, der Beleidigung auf sexueller Basis sowie des Besitzens und Verbreitens kinder- und tierpornografischer Schriften eingeleitete Disziplinarverfahren wurde durch Verfügung vom 8. September 2003 für die Dauer des Strafverfahrens ausgesetzt. Der Leiter der Polizeiinspektion Lübeck forderte den Beklagten auf, innerhalb von drei Wochen mitzuteilen, ob er im Rahmen des Ermittlungsverfahrens eine Mitbestimmung nach § 51 Abs. 5 Satz 1 MBG Schl.-H. wünsche. Dieser wies in seiner Antwort darauf hin, er müsse sich vor einer Entscheidung mit seinem Rechtsanwalt beraten. Im Juni 2004 wurde das Disziplinarverfahren auf den Vorwurf ausgeweitet, dienstliche Datenbanken zu privaten Zwecken genutzt und die Tochter seiner ehemaligen Lebensgefährtin unsittlich berührt und geküsst zu haben; zugleich wurde es erneut im Hinblick auf das laufende Strafverfahren ausgesetzt. Durch Schreiben vom 26. April 2004 bat die Polizeidirektion Schleswig-Holstein Süd den Beklagten nochmals um Mitteilung, ob er ein Mitbestimmungsverfahren wünsche. Der Beklagte äußerte sich hierzu nicht.

Das Disziplinarverfahren wurde nach Rechtskraft des strafgerichtlichen Urteils ab dem 4. Mai 2005 fortgeführt. Der Leiter der Polizeiinspektion Lübeck legte den Vorgang im Oktober 2005 dem Innenministerium vor, weil er seine Disziplinarbefugnis im Hinblick auf eine etwaige Entfernung aus dem Dienst nicht für ausreichend erachtete. Das Innenministerium wandte sich mit Schreiben vom 7. August 2006 an den Hauptpersonalrat der Polizei und bat unter Vorlage der Disziplinar- und Personalakte um Zustimmung zur Erhebung der Disziplinarklage. In dem Schreiben hieß es, der Beamte habe bisher keine Erklärung zur Frage der Mitbestimmung abgegeben, sodass von der Zuständigkeit des Hauptpersonalrats auszugehen sei. Das Recht auf Einsicht in die Personalakte sei aber auf den Vorsitzenden des Hauptpersonalrats beschränkt.

Der Hauptpersonalrat stimmte am 18. August 2006 der Erhebung der Disziplinarklage nach Beteiligung des örtlichen Personalrats der Polizeidirektion Lübeck ohne Begründung zu.

Der Kläger hat am 29. August 2006 Disziplinarklage wegen des Besitzes kinderpornografischer Schriften und der Verletzung der Pflicht zur Amtsverschwiegenheit erhoben. Der Beklagte hat im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht eingeräumt, kinderpornografische Dateien besessen und unbefugt dienstliche Dateien für private Zwecke abgefragt zu haben. Außerdem hat er innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung der Klage als Verfahrensfehler den Umstand gerügt, dass er der Beteiligung des Personalrats nicht zugestimmt habe, dieser aber dennoch beteiligt worden sei.

Das Verwaltungsgericht hat die Disziplinarklage durch Urteil vom 21. Mai 2007 mit der Begründung abgewiesen, es stehe zwar fest, dass der Beklagte ein Dienstvergehen begangen habe, doch leide das Verfahren wegen der rechtswidrigen Beteiligung des Personalrats an einem schweren Verfahrensfehler. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberverwaltungsgericht das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Sache mit folgender Begründung an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen:

Es sei bereits zweifelhaft, ob ein Verfahrensfehler vorliege. § 51 Abs. 5 Satz 1 MBG Schl.-H. sei restriktiv auszulegen. Der Beklagte habe auf die Anfragen des Klägers nicht reagiert und sich damit nicht auf schützenswerte Belange berufen; auch habe die Verhandlung vor dem Schöffengericht teilweise öffentlich stattgefunden. Deshalb habe der Kläger annehmen dürfen, dass die Einschaltung der Personalvertretung keinen unzumutbaren Eingriff in die Privat- und Intimsphäre des Beklagten darstelle. Selbst wenn ein Verfahrensfehler anzunehmen sei, könne der Beklagte sich darauf nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht berufen. Er habe die Anfragen des Klägers nicht beantwortet, obwohl er hierzu auf Grund seiner beamtenrechtlichen Treuepflicht verpflichtet gewesen sei. Es stelle widersprüchliches Verhalten und damit eine unzulässige Rechtsausübung dar, wenn er nunmehr aus seinem Pflichtenverstoß rechtliche Folgerungen ableite. Nehme man dennoch einen Verfahrensfehler an, ändere dies im Hinblick auf den Rechtsgedanken der §§ 115 LVwG Schl.-H., 46 VwVfG am Ergebnis nichts. Denn wenn der Personalrat im Hinblick auf die fehlende Zustimmung des Beklagten nicht beteiligt worden wäre, wäre es dennoch - und erst recht - zur Erhebung der Disziplinarklage gekommen.

Der Beklagte rügt mit der Revision, das Berufungsgericht habe zu Unrecht das Vorliegen eines wesentlichen Mangels des Disziplinarverfahrens verneint. Er beantragt,

das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 16. Mai 2008 aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Schleswig vom 21. Mai 2007 zurückzuweisen,

hilfsweise,

auf die erforderliche Disziplinarmaßnahme zu erkennen.

Der Kläger beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Er verteidigt das angegriffene Urteil.

Die Revision des Beklagten ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat die Sache im Ergebnis zu Recht (§ 144 Abs. 4 VwGO) an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen. Das Disziplinarverfahren leidet zwar an einem Mangel (1.), doch ist dieser nicht wesentlich und hindert deshalb den Ausspruch einer Disziplinarmaßnahme nicht (2.). Da die hierfür erforderlichen Tatsachen im gerichtlichen Disziplinarverfahren bisher nicht festgestellt worden sind, ist der Hilfsantrag des Beklagten abzuweisen und die Zurückverweisung an das Verwaltungsgericht nicht zu beanstanden (3.).

1. Die Beteiligung des Personalrats im Rahmen der Entscheidung über die Erhebung der Disziplinarklage ohne Zustimmung des Beklagten verstößt gegen § 51 Abs. 5 Satz 1 MBG Schl.-H. und stellt einen Mangel des Disziplinarverfahrens dar.

Nach der gemäß § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG, § 127 Nr. 2 BRRG in beamtenrechtlichen Streitigkeiten revisiblen (Urteil vom 1. Dezember 1982 - BVerwG 2 C 59.81 - BVerwGE 66, 291 = Buchholz 238.37 § 72 PersVG NW Nr. 7; Beschluss vom 15. Dezember 1995 - BVerwG 6 B 63.95 - Buchholz 251.8 § 122 RhPPersVG Nr. 1) Vorschrift des § 51 Abs. 5 Satz 1 MBG Schl.-H. ist die Mitbestimmung von der vorher einzuholenden Zustimmung der Betroffenen abhängig, soweit über die beabsichtigten Maßnahmen hinaus schutzwürdige persönliche Interessen von Beschäftigten berührt sind. Aus dem systematischen Zusammenhang der Vorschrift mit dem Grundsatz der Allzuständigkeit der Personalvertretung (§ 51 Abs. 1 MBG Schl.-H.) und ihrem Zweck einer möglichst umfassenden Mitbestimmung folgt, dass eine restriktive Auslegung der Norm geboten ist. Die Beteiligung des Personalrats im Rahmen der Disziplinarklage darf nur dann auf eine bloße Unterrichtung durch die Dienststelle (§ 51 Abs. 5 Satz 2 MBG Schl.-H.) beschränkt werden, wenn der betroffene Beamte durch das Mitbestimmungsverfahren in seinen schutzwürdigen persönlichen Interessen stärker belastet würde, als dies durch die beabsichtigte Maßnahme selbst bewirkt wird. Der Umstand, dass persönliche Belange etwa durch die Offenlegung disziplinarisch relevanter Verhaltensweisen berührt werden, reicht daher für sich genommen auch dann nicht aus, wenn es sich um besonders gewichtige oder verfassungsrechtlich gewährleistete Rechtspositionen - etwa das Recht auf informationelle Selbstbestimmung - handelt. Hinzukommen muss vielmehr, dass sich aus der Durchführung des Mitbestimmungsverfahrens für den Beamten Belastungen ergeben, die über die durch das Disziplinarverfahren hervorgerufenen Belastungen hinausgehen. Wann dies der Fall ist, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab.

Liegt ein Fall des § 51 Abs. 5 Satz 1 MBG Schl.-H. vor, so ist dem eindeutigen Wortlaut der Norm allerdings zu entnehmen, dass es einer ausdrücklichen Zustimmung des Betroffenen bedarf, die vor der Einleitung des Mitbestimmungsverfahrens eingeholt werden muss. Der Dienstherr ist gehindert, aus dem Verhalten des Beamten oder den Umständen des Falles ein vermutetes Einverständnis abzuleiten; liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 51 Abs. 5 Satz 1 MBG Schl.-H. vor, darf das Mitbestimmungsverfahren ohne ausdrückliche Zustimmung nicht eingeleitet werden. Es besteht auch keine Pflicht des Beamten, sich zu der Durchführung eines Mitbestimmungsverfahrens zu äußern; beantwortet der Beamte eine entsprechende Anfrage nicht, so fehlt es an der Zustimmung und damit an einer nicht ersetzbaren Verfahrensvoraussetzung. Die gegenteilige Auffassung des Berufungsgerichts verletzt revisibles Recht und wird dem Zweck der Vorschrift nicht gerecht. Dies gilt auch für die Annahme des Berufungsgerichts, ein Beamter, der sich trotz entsprechender Aufforderung des Dienstherrn zur Frage der Zustimmung nicht geäußert hat, sei nach Treu und Glauben gehindert, dem Dienstherrn das Fehlen der Zustimmung entgegenzuhalten.

Im vorliegenden Fall ist der Hauptpersonalrat im Rahmen einer auf zwei Vorwürfe - Besitz kinderpornografischer Schriften (§ 184b Abs. 4 n.F. StGB) und Missbrauch dienstlicher Datenbanken zu privaten Zwecken - beschränkten Disziplinarklage beteiligt worden. Durch die Überlassung der Personal- und Disziplinarakten sind dem Personalrat jedoch darüber hinaus die Ermittlungsergebnisse zum Vorwurf der versuchten Anstiftung zum Kindesmissbrauch und zu dem weiteren Vorwurf des Kindesmissbrauchs (§ 176 StGB) zugänglich gemacht worden, obwohl der Beklagte hinsichtlich dieser Vorwürfe freigesprochen bzw. das Strafverfahren vor Anklageerhebung eingestellt worden war. Insbesondere waren in den Akten Abdrucke zahlreicher SMS-Nachrichten enthalten, die der Beklagte mit seiner ehemaligen Lebensgefährtin gewechselt hatte und die sexuelle Fantasien zum Inhalt hatten. Sie bezogen sich ausschließlich auf Vorwürfe, die nicht Gegenstand der beabsichtigten Disziplinarklage waren. Durch die Übermittlung dieser über den Gegenstand der beabsichtigten Maßnahme hinausgehenden Informationen sind schutzwürdige persönliche Interessen des Beklagten berührt worden, da er ein gewichtiges Interesse daran hatte, die Weitergabe seiner für die Disziplinarklage nicht relevanten intimen Fantasien zu verhindern. Unerheblich ist dabei, dass die Akteneinsicht auf den Vorsitzenden des Personalrats beschränkt worden ist und dass die Mitglieder des Personalrats zum Stillschweigen verpflichtet sind (§ 9 Abs. 1 MBG Schl.-H.), da auch eine nur personalratsöffentliche Erörterung derart intimer Informationen ohne Bezug zum Disziplinarverfahren bereits eine schwere Beeinträchtigung schutzwürdiger persönlicher Interessen des Beamten darstellt.

Die Verletzung des § 51 Abs. 5 Satz 1 MBG Schl.-H. stellt einen Mangel des Disziplinarverfahrens dar, denn es handelt sich um die Verletzung von Verfahrensregeln, die im behördlichen Verfahren von Bedeutung sind (vgl. Beschluss vom 18. November 2008 - BVerwG 2 B 63.08 - Buchholz 235.1 § 17 BDG Nr. 1) und Rechte des Beamten nicht nur im Mitbestimmungs-, sondern auch im Disziplinarverfahren berühren (Urteil vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 C 12.04 - BVerwGE 124, 252 <254> = Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 1).

2. Der in der Beteiligung des Personalrats ohne die erforderliche Zustimmung liegende Mangel des Disziplinarverfahrens ist unter den hier gegebenen Umständen jedoch als unwesentlich einzustufen und hindert deshalb den Ausspruch einer Disziplinarmaßnahme nicht.

Nach § 41 Abs. 1 LDG Schl.-H., § 55 Abs. 3 Satz 3 BDG können wesentliche Mängel des behördlichen Disziplinarverfahrens, die der Beamte rechtzeitig gerügt (Abs. 1) und deren Beseitigung der Dienstherr trotz Aufforderung nach § 55 Abs. 3 Satz 1 BDG versäumt hat, zu einer Einstellung des Verfahrens mit der Folge führen, dass die Disziplinargewalt hinsichtlich der betroffenen Vorwürfe verbraucht ist. Führt das Gericht das Mängelbeseitigungsverfahren des § 55 Abs. 3 BDG nicht ordnungsgemäß durch, liegt darin ein Fehler des gerichtlichen Verfahrens (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, Beschluss vom 26. Februar 2008 - BVerwG 2 B 122.07 - Buchholz 235.1 § 55 BDG Nr. 2), der im Revisionsverfahren zu einer Zurückverweisung an das Tatsachengericht führen kann.

Ein Mangel des behördlichen Disziplinarverfahrens ist wesentlich im Sinne des § 55 BDG, wenn sich nicht mit hinreichender Sicherheit ausschließen lässt, dass er sich auf das Ergebnis des gerichtlichen Disziplinarverfahrens ausgewirkt haben kann (vgl. BTDrucks 14/4659 S. 49 zur Abgrenzung wesentlicher Mängel von der Verletzung "bloßer Ordnungsbestimmungen"). Hingegen kommt es für die Frage der Wesentlichkeit eines Mangels weder darauf an, ob er behebbar ist noch darauf, ob und ggf. wie intensiv schutzwürdige - insbesondere grundrechtsbewehrte - Rechtspositionen Betroffener durch den Mangel berührt worden sind. Maßgeblich ist wegen der Funktion des Disziplinarverfahrensrechts, bei der Prüfung und ggf. Ahndung von Dienstvergehen gesetzmäßige Ergebnisse zu erzielen, vielmehr die Ergebnisrelevanz. Nur solche Mängel sind wesentlich und bedürfen einer Korrektur oder führen zur Einstellung des Verfahrens nach § 55 Abs. 3 Satz 3 BDG, bei denen nicht mit hinreichender Sicherheit auszuschließen ist, dass sie das Ergebnis eines fehlerfreien Verfahrens verändert haben könnten; der vom Berufungsgericht herangezogene Rechtsgedanke der §§ 115 LVwG, 46 VwVfG tritt hinter § 41 Abs. 1 LDG Schl.-H., § 55 BDG zurück. Wann ein Mangel in diesem Sinne wesentlich ist, ist eine Frage des Einzelfalles. Bei Mängeln im Zusammenhang mit der Mitwirkung der Personalvertretung sind daher alle konkreten Umstände des Mitbestimmungsverfahrens zu berücksichtigen.

Im vorliegenden Fall hat die Personalvertretung im Rahmen der Entscheidung über die Erhebung der Disziplinarklage rechtswidrig mitgewirkt und der Klageerhebung zugestimmt. Sie hat diese Entscheidung allerdings nicht begründet, sondern sich auf eine bloße Zustimmung beschränkt. Es kann mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden, dass die beabsichtigte Maßnahme anders ausgefallen wäre, hätte es die rechtswidrige Beteiligung des Hauptpersonalrats nicht gegeben. Denn nach dem maßgeblichen Landesrecht ist die Erhebung der Disziplinarklage in der vorliegenden Konstellation nach bloßer Information der Personalvertretung zulässig, sodass auch bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn eine Disziplinarklage hätte erhoben werden können. Auch lässt sich den vom Berufungsgericht festgestellten tatsächlichen Umständen entnehmen, dass die inhaltsleere Äußerung des Hauptpersonalrats die Entscheidungsfindung des Dienstherrn nicht beeinflusst hat. Ob bzw. unter welchen Umständen ein wesentlicher Verfahrensfehler vorliegt, wenn eine rechtswidrige Personalratsbeteiligung zu einer begründeten Stellungnahme geführt hat oder wenn im umgekehrten Falle die Mitbestimmung rechtswidrig unterblieben ist, muss der Senat aus Anlass des vorliegenden Falles nicht entscheiden.

3. Die rechtswidrige Beteiligung des Hauptpersonalrats steht als unwesentlicher Mangel des Disziplinarverfahrens der Prüfung und ggf. disziplinarischen Ahndung des dem Beklagten vorgeworfenen Dienstvergehens nicht entgegen. Zu diesem Zweck hat das Berufungsgericht das Verfahren zu Recht an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen (§ 130 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Der auf eine Entscheidung in der Sache durch den Senat zielende, im Revisionsverfahren gestellte Hilfsantrag des Beklagten bleibt erfolglos.

Der Senat ist an einer abschließenden eigenen Entscheidung über die Disziplinarklage gehindert, weil die nach § 13 LDG Sch.-H. maßgeblichen Umstände noch aufgeklärt werden müssen (Urteil vom 29. Mai 2008 - BVerwG 2 C 59.07 - Buchholz 235.1 § 70 BDG Nr. 3). Zwar hat der Beklagte den Besitz kinderpornografischer Schriften bzw. Dateien und die unberechtigte Nutzung dienstlicher Datenbanken eingeräumt. Nach § 13 LDG Sch.-H. bedarf es indes der Ermittlung weiterer tatsächlicher Umstände, damit eine Entscheidung über die gegen den Beklagten erhobene Disziplinarklage getroffen werden kann. Wenn das Dienstvergehen festgestellt und nach seiner Schwere einer Disziplinarmaßnahme zugeordnet ist, müssen zusätzlich alle relevanten be- und entlastenden Umstände ermittelt und gewichtet sowie in einem dritten Schritt in Relation zur Schwere des Dienstvergehens bewertet werden (Urteile vom 20. Oktober 2005 a.a.O., vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 und vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08 - juris). In diesem Zusammenhang ist auch die Frage von Bedeutung, ob sich aus der rechtswidrigen Beteiligung der Personalvertretung trotz der ihre Mitglieder treffenden Verschwiegenheitspflicht (§ 9 MBG Schl.-H.) Beeinträchtigungen des Beklagten ergeben haben, die das Maß der disziplinarischen Ahndung beeinflussen könnten. An einer Zurückverweisung an das Verwaltungsgericht war das Berufungsgericht auch unter Berücksichtigung des das Disziplinarverfahren beherrschenden Beschleunigungsgrundsatzes nicht gehindert; ein entsprechender Vorschlag (vgl. BTDrucks 14/4659 S. 51, zu § 66 Abs. 2 des Entwurfs) hat sich im Gesetzgebungsverfahren nicht durchgesetzt (a.a.O. S. 62; BRDrucks 467/1/00 S. 11).

Der 43 Jahre alte Soldat absolvierte nach dem qualifizierten Sekundar-Abschluss I erfolgreich eine Ausbildung zum Kfz-Mechaniker. Im Juni 1988 bewarb er sich für den freiwilligen Dienst in der Bundeswehr und wurde im Februar 1989 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Im Oktober 1997 wurde ihm die Eigenschaft eines Berufssoldaten verliehen. Seine Dienstzeit endet regulär mit Ablauf des März 2024. Der Soldat wurde regelmäßig befördert, zuletzt im März 2004 zum Hauptfeldwebel.

Nach der Wahrnehmung verschiedener Dienstposten bei Einheiten in K. und L. wurde der Soldat zum Juli 1997 zum ... in Kö. und zum Oktober 2006 zur ... in Le. versetzt. Zum Dezember 2009 folgte die Versetzung zum Kraftfahrausbildungszentrum Le., wo der Soldat seither als Militärkraftfahrlehrerfeldwebel Rad eingesetzt wird. Neben zahlreichen Kommandierungen zu Lehrgängen und einigen Kommandierungen zu Dienstleistungen im Inland war der Soldat von Januar bis August 2004 und von Dezember 2006 bis Juni 2007 zur Dienstleistung zum Einsatzverband ISAF in Kabul kommandiert.

Die letzte planmäßige Beurteilung vom 10. Juli 2008 bewertete die Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten im Durchschnitt mit "5,57".

Hauptfeldwebel ... sei ein Soldat, der alle ihm übertragenen Aufgaben unter Zurückstellung persönlicher Belange sehr eigenständig und mit einer weit überdurchschnittlichen Einsatzbereitschaft und einem überragend hohen Maß an persönlicher und familiärer Belastbarkeit wahrnehme. Dabei zeige er als Mitarbeiter der Abteilung III und als Ermittler in der ..., dass er sein Handwerk verstehe, die an ihn gestellten Erwartungen hinsichtlich Fachkenntnissen, praktischem Können sowie Planung und Organisation nicht nur erfülle, sondern überwiegend sogar übertreffe. Teamfähigkeit, Gesprächsbereitschaft und die Fähigkeit, mit Vorgesetzten wie Gleichgestellten gut und konstruktiv zusammen zu arbeiten, seien außergewöhnlich und in besonderer Weise bemerkenswert. So erziele er in allen Aufgabengebieten Ergebnisse, die nicht nur quantitativ, sondern auch qualitativ die Erwartungen ständig überträfen. Bei den Auslandseinsätzen zeige er sich in besonderem Maße engagiert, einsatzbereit und belastbar: Nach einem 6-monatigen Auslandseinsatz im Jahr 2004 habe er sich für 2007 erneut zu einem ISAF-Einsatz gemeldet und sei nach Ausfall eines Kameraden schnell und freiwillig bereit gewesen, seinen Einsatz im Dezember 2006 zwei Monate früher zu beginnen und um diesen Zeitraum zu verlängern. Auch bei diesem Einsatz habe er seine Fähigkeiten tatkräftig und absolut verlässlich bewiesen. Extreme Klimaverhältnisse und die Trennung von der Familie habe er ohne erkennbare Einschränkungen ertragen. Auch über den Dienst hinaus sei anerkannt worden, dass er einen beeindruckenden Leistungswillen zeige, hervorragende Leistungen erbracht habe und damit für alle Kameraden ein Beispiel in Haltung und Pflichterfüllung gewesen sei.

Im Persönlichkeitsprofil war die funktionale Kompetenz als "stärker ausgeprägt" und "bestimmendes Merkmal" bewertet worden, während die geistige und die soziale Kompetenz als "ausgeprägt" und die konzeptionelle Kompetenz als "weniger ausgeprägt" gesehen wurden.

Hauptfeldwebel ... sei ein einsatzfreudiger, hoch motivierter und leistungswilliger Soldat, der sich ohne Einschränkungen aktuellen beruflichen Herausforderungen stelle. Er überzeuge durch seine effektive Teamarbeit, sein loyales Verhalten und seine verlässliche Zuarbeit. Er verfüge über ein breites fachliches Wissen, das er auch lagegerecht erfolgreich anwenden könne. Seine uneingeschränkte Einsatzbereitschaft und uneigennützige Hilfsbereitschaft gegenüber Kameraden und Vorgesetzten machten ihn zu einem beliebten und allseits geschätzten Mitarbeiter. Er sei körperlich uneingeschränkt, voll belastbar und sportlich leistungsfähig. Aktuell bereite er sich für seinen nächsten freiwilligen Auslandseinsatz in Afghanistan Anfang 2009 vor. Er verfüge über ein noch nicht voll ausgeschöpftes Potenzial. Er könne noch weitere Erfahrungen sammeln und sei auch noch steigerungsfähig. Bisher beweise er sein Potenzial für die Förderung bis zur allgemeinen Laufbahnperspektive. Eine Steigerung in Richtung des Spitzendienstgrades Oberstabsfeldwebel sei vorstellbar, bisher aber noch nicht erkennbar. Aus persönlicher und familiärer Sicht erscheine eine weitere Verwendung als Ermittler in Le. angeraten. Zu einem späteren Zeitpunkt sei eine Nutzung seiner Fähigkeiten in der Gruppe ... der Abteilung III vorstellbar.

Der beurteilende Vorgesetzte sah ihn für Verwendungen mit besonderer Spezialisierung "besonders gut geeignet" und für Stabsverwendungen "geeignet".

Der nächsthöhere Vorgesetzte äußerte keine Zweifel an der zutreffenden Beschreibung des Eignungs- und Leistungsbildes des Soldaten durch den Beurteilenden. Er sah eine Entwicklungsprognose bis zur allgemeinen Laufbahnperspektive.

Die Sonderbeurteilung vom 9. Dezember 2011 bewertete die Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten im Durchschnitt mit "5,66".

Im Persönlichkeitsprofil wurde seine funktionale Kompetenz als "stärker ausgeprägt" und "bestimmendes Merkmal" gewertet. Gleichfalls "stärker ausgeprägt" sei die Kompetenz in Menschenführung, während die geistige und die konzeptionelle Kompetenz "ausgeprägt", die soziale Kompetenz "weniger ausgeprägt" seien.

Hauptfeldwebel ... sei ein ruhiger, korrekt arbeitender, gereifter Militärkraftfahrlehrerfeldwebel, der seine Aufgabe lebe und ein sehr gutes Berufsverständnis in seiner täglichen Arbeit dokumentiere. Er richte sich stets an den soldatischen Pflichten aus und übernehme bereitwillig selbstständig Verantwortung. Seine Sportnachweise müsse er noch nachbringen. Er habe eine gute Allgemeinbildung und ein anwendungsbereites Fachwissen. Lernwilligkeit und -fähigkeit habe er sehr deutlich unter Beweis gestellt, vor allem im Fahrschul- und Verwaltungsbereich. Neuem gegenüber sei er sehr aufgeschlossen. Er sei umfassend in der Lage, die Eignungsvoraussetzungen der Fahrschüler zu erkennen und pädagogisch richtig auf seine Unterstellten einzuwirken, um diese zum Lehrgangsziel zu führen. Durch seine offene und direkte Art gelinge es ihm schnell, das Vertrauen seiner Unterstellten zu gewinnen und diese zum Mitdenken und Mithandeln zu motivieren. Er sei ruhig und sachlich im Umgang und geduldig in der fachlichen Ausbildung. Für Kameraden sei er ein kompetenter und verlässlicher Ansprechpartner. Mit Dialogfähigkeit und Verhandlungsgeschick löse er Konfliktsituationen und stelle eine spannungsfreie Zusammenarbeit sicher. Die Persönlichkeit seiner Unterstellten achtend und auf ihre Vorstellungen, Wünsche und Erwartungen eingehend, gelinge es ihm, diese in seine Ausbildungsgruppe zu integrieren. Er erziehe seine Unterstellten zur tatkräftigen Mitarbeit, um eine wirkungsvolle Auftragserfüllung sicherzustellen. Bei Problemen könne er Handlungsalternativen aufzeigen und zielgerichtet umsetzen.

Der beurteilende Vorgesetzte hielt ihn für Lehrverwendungen für "besonders gut geeignet", und für Führungs- und Stabsverwendungen für "gut geeignet".

In der Berufungshauptverhandlung führte sein früherer Disziplinarvorgesetzter Oberstleutnant ... aus, die Leistungen des Soldaten seien immer überdurchschnittlich gewesen. Nach seiner Einschätzung sei der Soldat 2006 auf dem Weg zum Spitzendienstgrad seiner Laufbahn gewesen. Umsicht und Mut des Soldaten im Auslandseinsatz seien besonders hervorzuheben. Die Trennung von der zweiten Ehefrau sei der Grund für das Stolpern im Lebensweg gewesen. In seinen privaten Angelegenheiten lege der Soldat eine gewisse Blauäugigkeit an den Tag und wolle manches nicht wahrhaben. Die dritte Ehefrau sei aber eine starke Persönlichkeit, die den Soldaten lenkend und führend unterstütze.

Der frühere Disziplinarvorgesetzte Hauptmann a.D. ... beschrieb den Soldaten als korrekt auftretend. Nach der Aktivierung seines Fahrlehrerscheins habe er in diesem Bereich gute Arbeit geleistet, die keinen Anlass zu Korrekturen geboten habe. Er ordne ihn im Mittelfeld der Fahrlehrer ein. Von privaten Problemen habe er erst in der Hauptverhandlung vor dem Truppendienstgericht erfahren.

Der gegenwärtige Disziplinarvorgesetzte Oberleutnant H. bestätigte, dass der Soldat gute Ausbildungsergebnisse als Fahrlehrer erziele. Der Soldat sei anpassungsfähig und unscheinbar. Er erledige, was ihm übertragen werde, nicht weniger, aber auch nicht mehr. An einen Berufssoldaten hätte er persönlich aber höhere Anforderungen bezüglich der Einstellung zum Dienst. Eine gewisse Blauäugigkeit und Probleme bei der Übernahme von Verantwortung für sein eigenes Verhalten habe er auch bemerkt.

Der Soldat ist Träger u.a. des Leistungsabzeichens in Gold und der ISAF-Einsatzmedaille in Silber.

Der Auszug aus dem Disziplinarbuch vom 14. September 2012 verweist auf drei Förmliche Anerkennungen aus den Jahren 1995, 2007 und 2008 und eine Verurteilung zu 10 Monaten Freiheitsstrafe auf Bewährung wegen Betruges.

Die Auskunft aus dem Zentralregister vom 10. September 2012 enthält die Eintragung des seit dem 6. Mai 2011 rechtskräftigen Urteils des Amtsgerichts Le. vom 28. April 2011. In diesem wurde gegen den Soldaten wegen gewerbsmäßigen Betruges in 23 Fällen eine Freiheitsstrafe von 10 Monaten auf Bewährung verhängt. Das Urteil betrifft die Vorfälle, die Gegenstand des vorliegenden gerichtlichen Disziplinarverfahrens sind.

Der Soldat ist in dritter Ehe verheiratet und hat aus zweiter Ehe zwei Kinder und ein weiteres Kind mit seiner dritten Ehefrau.

Nach der Auskunft der Wehrbereichsverwaltung West vom 17. September 2012 erhielt er im Oktober 2012 Bezüge in Höhe von 3 354, 60 € brutto. Unter Berücksichtigung der gesetzlichen Abzüge, von Pfändungen in Höhe von 1 619,42 € und von Aufrechnungen in Höhe von 150 € wurden ihm tatsächlich 838 € netto ausgezahlt. In der Berufungshauptverhandlung ergänzte der Soldat, das Haus in F. sei zwischenzeitlich zwangsversteigert. Die Restschulden aus diesem Hauskauf beliefen sich noch auf ca. 105 000 €. Eine Tilgung erfolge im Moment nicht. Die hohen Pfändungsbeträge gingen auf seine geschiedene Ehefrau zurück, die angeblich rückständigen Kindesunterhalt in Höhe von etwa 10 000 € geltend mache. Für seine Kinder leiste er Unterhalt. Das gehe noch von den 838 € ab. Er zahle zur Zeit 695 € Miete, werde aber im nächsten Monat umziehen. Dann betrage der Mietzins 540 €. Seine Ehefrau verdiene etwa 1 900 € netto im Monat. Er beabsichtige, ein Privatinsolvenzverfahren einzuleiten, sobald seine Rechtsanwältin in zwei Monaten aus dem Ausland zurückkehre. Die Sozialberatung der Bundeswehr oder eine Schuldnerberatung habe er nicht aufgesucht.

1. Das gerichtliche Disziplinarverfahren ist nach Anhörung des Soldaten mit Verfügung des Befehlshabers des Wehrbereichskommandos III vom 3. Juni 2010 eingeleitet worden. Der Anhörung der Vertrauensperson hat der Soldat widersprochen.

Nachdem der Soldat am 8. Juli 2010 die Gelegenheit zum Schlussgehör bei der Wehrdisziplinaranwaltschaft in E. wahrgenommen hatte, modifizierte der Wehrdisziplinaranwalt die Vorwürfe und beauftragte den Disziplinarvorgesetzten des Soldaten mit Schreiben vom 12. Juli 2010, diesen zu den in der Anlage zum Schreiben übersandten modifizierten Vorwürfen erneut unter Belehrung über das Aussageverweigerungsrecht und das Recht auf Verteidigerkonsultation zu hören. Sollte der Soldat noch einmal ein Schlussgehör in E. wünschen, bitte er den Disziplinarvorgesetzten um Nachricht.

Daraufhin führte der Disziplinarvorgesetzte am 13. Juli 2010 eine Vernehmung durch, in der er dem Soldaten nach Belehrung über das Aussageverweigerungsrecht und das Recht auf Verteidigerkonsultation Gelegenheit gab, zu den modifizierten Vorwürfen der Wehrdisziplinaranwaltschaft Stellung zu nehmen. Der Soldat erklärte in dieser Vernehmung, er verzichte auf die Anhörung der Vertrauensperson und auf eine Befragung eines Verteidigers. Die gegen ihn erhobenen Vorwürfe entsprächen den Tatsachen und er habe dem nichts hinzuzufügen. Der Widerspruch gegen die Anhörung der Vertrauensperson wurde zudem formularmäßig erneut erklärt.

Mit Anschuldigungsschrift vom 22. Juli 2010 hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft daraufhin dem Soldaten ein Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 7, 13 Abs. 1, 17 Abs. 2 Satz 1 SG unter den erschwerenden Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 SG zur Last gelegt.

Die 7. Kammer des Truppendienstgerichts Süd hat den vor dem Truppendienstgericht nicht durch einen Rechtsanwalt verteidigten Soldaten mit Urteil vom 4. Oktober 2011 wegen eines Dienstvergehens in den Dienstgrad eines Feldwebels herabgesetzt.

Auf die Bestellung eines Pflichtverteidigers werde angesichts der geständigen Einlassungen verzichtet. Die Bestellung könnte zu unbilligen Folgen für den Soldaten führen. Er solle nicht in Kosten getrieben werden, die seine angespannte wirtschaftliche Lage verschärfen würden.

Das Zutreffen der Vorwürfe der Anschuldigungsschrift in tatsächlicher Hinsicht ergebe sich aus dem sachgleichen Strafurteil, das die Tat wie folgt beschreibe:

"Der Angeklagte war im Oktober 2005 von Kö. nach Le. versetzt worden und trennungsgeldberechtigt.

Am 01.09.2007 verlegte er seinen Wohnort im Sinne der Trennungsgeldverordnung in die ... ... in ... Le. und gab seinen ursprünglichen Heimatwohnort in ... F., ... auf.

Dennoch beantragte er ab 28.09.2007 bis zum 27.11.2008 sowie rückwirkend für Dezember 2008 nachträglich noch einmal am 26.06.2009 beim ... in Kö. Trennungsgeld und Reisebeihilfen in einem Umfang von insgesamt 9.672,68 EUR und in der Zeit vom 04.05.2009 bis zum 28.10.2009 Trennungsgeld, Mietzuschuss und Reisebeihilfen beim Bundeswehr-Dienstleistungszentrum ... in einer Höhe von insgesamt 6.865,03 EUR, obwohl er wusste, dass er darauf keinen Anspruch hatte.

Die dazu erforderlichen Anträge fertigte er in der ...-Kaserne in Le. aus, unterzeichnete sie unter der Versicherung der Vollständigkeit und Richtigkeit und legte sie auf dem Postwege dem ... in Kö. bzw. dem Bundeswehr-Dienstleistungszentrum in ... vor, wo die jeweiligen Bediensteten - getäuscht über die Richtigkeit der Angaben - die beantragten Beträge zur Zahlung anwiesen.

Im Einzelnen stellt er folgende Anträge:

1. am 28.09.2007 über einen Betrag von 592,86 EUR,

2. am 29.10.2007 über einen Betrag von 599,70 EUR,

3. am 28.11.2007 über einen Betrag von 586,02 EUR,

4. am 07.01.2008 über einen Betrag von 599,70 EUR,

5. am 29.01.2008 über einen Betrag von 599,70 EUR,

6. am 27.02.2008 über ein Betrag von 586,02 EUR,

7. am 31.03.2008 über einen Betrag von 599,70 EUR,

8. am 25.04.2008 über einen Betrag von 579,18 EUR,

9. am 29.05.2008 über einen Betrag von 586,02 EUR,

10. am 01.07.2008 über einen Betrag von 812,86 EUR,

11. am 04.08.2008 über einen Betrag von 599,70 EUR,

12. am 29.08.2008 über einen Betrag von 562,50 EUR,

13. am 29.09.2008 über einen Betrag von 592,86 EUR,

14. am 27.10.2008 über einen Betrag von 599,70 EUR,

15. am 27.11.2008 über einen Betrag von 592,86 EUR,

16. am 04.05.2009 über einen Betrag von 979,70 EUR,

17. am 08.06.2009 über einen Betrag von 265,90 EUR,

18. am 26.06.2009 über einen Betrag von 580,30 EUR,

19. am 27.07.2009 über einen Betrag von 687,24 EUR,

20. am 30.07.2009 über einen Betrag von 637,24 EUR,

21. am 26.08.2009 über einen Betrag von 637,25 EUR,

22. am 01.10.2009 über einen Betrag von 1.059,04 EUR,

23. am 28.10.2009 über einen Betrag von 936,66 EUR,

wodurch er sich insgesamt zu Unrecht 16.537,71 EUR verschaffte.

Der Angeklagte beging die Taten, um sich in dieser Zeit von September 2007 bis Oktober 2009 ein zusätzliches Einkommen für seinen Lebensunterhalt zu sichern, indem er sich aus wiederholter Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang verschafft hat."

An diese Feststellungen sei die Kammer nach § 84 Abs. 1 Satz 1 WDO gebunden. Ein einzelner Zahlendreher in der Angabe des Betrages unter der laufenden Nummer 12 und eine Ungenauigkeit in der Unterscheidung zwischen einer Kommandierung und der Versetzung begründeten keine Zweifel, die einen Lösungsbeschluss nötig machen würden.

Ergänzend gehe die Kammer von Folgendem aus: Bis Oktober 2005 sei der Soldat beim ... in Kö. beschäftigt gewesen und habe ein 1999 erworbenes Eigenheim in F. bis zum Auszug seiner Ehefrau und der Töchter im August 2005 gemeinsam mit diesen bewohnt. Im August 2005 sei der Soldat von der Abteilung Truppendienstliche Aufgaben/Verwaltung des ... schriftlich darauf hingewiesen worden, dass er Änderungen in seinen Wohnverhältnissen schriftlich anzuzeigen habe. In seiner Versetzungsverfügung nach Le. sei ihm keine Umzugskostenvergütung zugesagt worden. Nach der Versetzung habe er eine Wohnung in Le. angemietet und dies dem ... angezeigt. In Le. habe er zum September 2007 seinen einzigen Wohnsitz angemeldet. Zur Trennungsgeldakte sei eine Mitteilung des Personaloffiziers des Feldjägerbataillons ... über seine Wohnanschrift in Le. gelangt. Gleichwohl habe der Soldat in der Folgezeit für 2007 ca. 2 380 € und für 2008 ca. 7 290 € Trennungsgeld bezogen. Diesen Zahlungen lägen entsprechende Forderungsnachweise des Soldaten und Anträge auf Gewährung von Reisebeihilfen für Reisen von Le. nach F. zugrunde, bei denen er jeweils die Richtigkeit seiner Angaben bestätigt habe. In der Folge seiner Kommandierung zum Feldjägerbataillon ... in Le. ab Januar 2009 habe der Soldat durch entsprechende Forderungsnachweise und Anträge beim Bundeswehrdienstleistungszentrum ... weitere Zahlungen von ca. 6 870 € erlangt. Aus einer vom Soldaten eingereichten Bescheinigung über seine erneute Eheschließung im August 2009 und der Beantwortung einer Anfrage des Bundeswehrdienstleistungszentrums beim ehemaligen Vermieter des Soldaten hätten sich Unstimmigkeiten mit den Angaben aus seinen Anträgen ergeben. Drei weitere, am 26. November 2009 unterschriebene Anträge für November und Dezember 2009 seien daher nicht bearbeitet worden. Ein Rückforderungsbescheid des Bundeswehrdienstleistungszentrums vom Mai 2010 über eine Gesamtforderung von ca. 6 870 € sei bestandskräftig geworden. Dem Soldaten sei die Möglichkeit der Ratenzahlung eingeräumt worden. Bestandskräftig sei auch ein Rückforderungsbescheid des ... vom September 2010 über ca. 9 670 € geworden. Auch dort sei Ratenzahlung gewährt worden.

Der Soldat habe damit vorsätzlich ein Dienstvergehen begangen. Er habe gegen die Pflichten verstoßen, treu zu dienen (§ 7 SG), in dienstlichen Angelegenheiten die Wahrheit zu sagen (§ 13 SG) und sich so zu verhalten, dass er der Achtung und dem Vertrauen, die sein Dienst als Soldat fordere, gerecht werde (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG).

Die Schädigung bzw. Gefährdung des Vermögens des Dienstherrn durch einen schweren Vertrauensbruch würden eine empfindliche disziplinare Reaktion fordern. Die Bereicherung zum Nachteil des Dienstherrn sei höchst verwerflich. Die Bundeswehr sei auf die Ehrlichkeit und Zuverlässigkeit ihrer Soldaten beim Umgang mit öffentlichem Geld angewiesen. Erfülle ein Soldat diese Erwartungen nicht, störe er das Vertrauensverhältnis nachhaltig und begründe ernsthafte Zweifel an seiner Zuverlässigkeit, Integrität und Treuebereitschaft. Mit der Pflicht zum treuen Dienen sei eine zentrale Pflicht von hoher Bedeutung verletzt. Nach der Ausbildung des Soldaten und seiner herausgehobenen Vorgesetztenstellung sei von ihm Rechtstreue zu erwarten. Stattdessen habe er sich von einer außergewöhnlichen Bereicherungsabsicht leiten lassen. Die Pflicht zur Wahrung von Achtung und Vertrauen im Dienst habe funktionalen Bezug zur Erfüllung der Aufgaben der Streitkräfte und ihre Verletzung sei daher nicht unbeachtlich. Das Fehlverhalten offenbare Labilität und eine problematische Persönlichkeitsstruktur des Soldaten und belaste das innerdienstliche Vertrauensverhältnis zumal unter Berücksichtigung seiner Funktion als Militärkraftfahrlehrer. Belastend sei, dass der Soldat durch die unzutreffende Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Angaben die Wahrheitspflicht verletzt habe, die im militärischen Bereich hohe Bedeutung habe. Das Fehlverhalten erstrecke sich über mehr als zwei Jahre und habe zu einem Gesamtschaden von über 15 000 € geführt. Um eine Augenblickstat habe es sich wegen der Vielzahl der Tatentschlüsse nicht gehandelt. Auf ein Handeln in einer unverschuldeten, nicht anders behebbaren wirtschaftlichen Notlage könne sich der Soldat nicht berufen. Er habe allerdings nicht aus rücksichtslosem Gewinnstreben oder zur Befriedigung von Luxusbedürfnissen gehandelt, sondern seine Schulden aus Scheidung und Hausbau mindern wollen. Die Kammer halte dem Soldaten seine Einsicht und das Geständnis zugute, die auch zu einer Wiedergutmachung des Schadens durch Ratenzahlungen geführt hätten. Der Soldat lasse sich nicht von taktischen Verzögerungsüberlegungen leiten. Die Dienstgradherabsetzung zum Feldwebel sei aber unumgänglich. Der Soldat habe vorsätzlich wiederholt und mit einer gewissen Dreistigkeit den Dienstherrn geschädigt, auch wenn seine Vorgehensweise insgesamt stümperhaft gewesen sei. Ein gewisses Mitverschulden militärischer Dienststellen liege vor. Von einer Entfernung habe die Kammer wegen des günstigen Persönlichkeitsbildes des Soldaten abgesehen. Diese Einschätzung werde dadurch bestätigt, dass es nach Bekanntwerden der Vorfälle nicht zu einer Wegversetzung oder -kommandierung gekommen sei. Negative Auswirkungen auf den Dienstbetrieb habe das Vergehen nicht gehabt. Die Vorgesetzten des Soldaten hätten das Vertrauen in ihn nicht gänzlich verloren. Das Verbleiben des Soldaten an seiner Dienststelle sei ein Milderungsgrund. Der Soldat habe seine dienstliche Einsatzfreude nicht verloren. Durch die dritte Ehe sei eine charakterliche Stabilisierung eingetreten und es bahne sich eine geläuterte Lebensphase an. Die Gesamtbetrachtung rechtfertige die Belassung des Soldaten im Dienst, mache allerdings die Herabsetzung in den niedrigsten Feldwebeldienstgrad nötig, um einer Bagatellisierung derartiger Fehlverhalten und dem Eindruck vorzubeugen, es lohne sich, den Dienstherrn zu betrügen.

2. Gegen das ihr am 13. Oktober 2011 zugestellte Urteil hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft am 10. November 2011 zu Ungunsten des Soldaten beschränkt auf die Bemessung der Maßnahme Berufung eingelegt.

Es handele sich um ein schweres Vermögensdelikt, das die disziplinarische Höchstmaßnahme fordere. Wegen des Gesamtschadens von 16 537, 71 € wiege das Dienstvergehen ungemein schwer. In schweren Fällen müsse anstelle der Dienstgradherabsetzung auf die Entfernung aus dem Dienstverhältnis erkannt werden. Das Vorgehen sei von erheblicher krimineller Energie über einen längeren Zeitraum geprägt. Generalpräventive Gründe würden eine schärfere Maßnahme fordern. Milderungsgründe seien zum Teil unzutreffend stark zugunsten des Soldaten gewürdigt und zum Teil unzutreffend angenommen worden. Der Schaden in seiner konkreten Höhe sei zwar durch ein gewisses Mitverschulden militärischer Dienststellen verursacht worden. Dies ändere aber nichts am Handlungsunrecht des Soldaten. Es entlaste den Soldaten nicht, dass das Geld nicht für Luxusaufwendungen, sondern für den allgemeinen Lebensunterhalt verwendet worden sei. Die Weiterverwendung des Soldaten als Militärkraftfahrlehrer sei kein Milderungsgrund, sondern bemessungsneutral. Die Wiedergutmachung des Schadens im Wege der Ratenzahlung könne nicht zum Absehen von der Entfernung führen. Der Soldat habe nicht freiwillig, sondern aufgrund bestandskräftiger Bescheide gezahlt, und nicht vor Tatentdeckung den Schaden wieder gut gemacht. Die Zahlungen würden nur einen Teil des Schadens ausgleichen. Das Geständnis sei erst erfolgt, als die Tat im Wesentlichen aufgeklärt gewesen sei, und rechtfertige ein Absehen von der Entfernung daher nicht. Für den Umstand, dass der Soldat sich nicht von taktischen Verzögerungsüberlegungen habe leiten lassen, gelte nichts anderes.

Mit Beschluss vom 8. Mai 2012 ist dem Soldaten für das Berufungsverfahren ein Verteidiger bestellt worden.

Die gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Absatz 2 WDO form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig und begründet.

Das von der Wehrdisziplinaranwaltschaft eingelegte Rechtsmittel ist auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkt eingelegt worden. Der Senat hat daher seiner Entscheidung gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO in Verbindung mit § 327 StPO die Tat- und Schuldfeststellungen sowie die disziplinarrechtliche Würdigung des Truppendienstgerichts zugrunde zu legen. Da das Rechtsmittel zuungunsten des Soldaten durch die Wehrdisziplinaranwaltschaft eingelegt wurde, ist der Senat nicht an das Verschlechterungsverbot (§ 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 331 StPO) gebunden.

1. Das Truppendienstgericht ist zu der Feststellung gelangt, dass dem Soldaten auf der Grundlage von 23 Anträgen auf Trennungsgeld, Mietzuschüsse und Reisekostenbeihilfe aus dem Zeitraum September 2007 bis Oktober 2009 ein Betrag von 16 537, 71 € vom Dienstherrn ausgezahlt wurde, obwohl er wegen der Aufgabe des Familienwohnsitzes in F. im September 2007 hierzu nicht mehr berechtigt war. Dies wusste er nach den Feststellungen des Truppendienstgerichts auch und gab gleichwohl den unzutreffenden Familienwohnsitz unter Versicherung der Richtigkeit der Angaben wahrheitswidrig in den Antragsformularen an. Weiter habe er am 26. November 2009 drei Anträge auf Trennungsgeld bzw. Reisebeihilfe gestellt, die nicht mehr bearbeitet worden seien. Hierin erkennt die Vorinstanz eine vorsätzliche Verletzung der Pflicht zum treuen Dienen nach § 7 SG, der Wahrheitspflicht des § 13 Abs. 1 SG und der Wohlverhaltenspflicht aus § 17 Abs. 2 Satz 1 SG.

Diese Schuldfeststellungen sind eindeutig und widerspruchsfrei und für den Senat damit bindend. Ob die Tat- und Schuldfeststellungen vom Truppendienstgericht rechtsfehlerfrei getroffen wurden, darf vom Senat nicht überprüft werden. Denn bei einer auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkten Berufung wird der Prozessstoff nicht mehr von der Anschuldigungsschrift, sondern nur von den bindenden Tat- und Schuldfeststellungen des angefochtenen Urteils bestimmt.

2. Einer Entscheidung des Senats in der Sache stehen Verfahrenshindernisse oder Verfahrensmängel nicht entgegen.

Von der Beschränkung der Berufung unberührt bleiben die Prüfung der Prozessvoraussetzungen und möglicher Verfahrenshindernisse (Dau, WDO, 5. Aufl. 2009, § 116 Rn. 20). Verfahrensmängel werden bei einer beschränkten Berufung zwar regelmäßig gegenstandslos, soweit sie nicht das gesamte disziplinargerichtliche Verfahren oder den gerichtlichen Verfahrensabschnitt unzulässig machen (so Urteil vom 4. Mai 1988 - BVerwG 2 WD 64.87 - S. 10 des Urteilsabdrucks). Beachtlich sind allerdings Aufklärungs- und Verfahrensmängel von solcher Schwere, dass sie die Grundlage der vom Senat zu treffenden Entscheidung über die Maßnahmebemessung - die tatsächlichen und disziplinarrechtlichen Feststellungen zur Schuld des Soldaten - erschüttern (vgl. Beschlüsse vom 19. August 2009 - BVerwG 2 WD 31.08 - Buchholz 450.2 § 121 WDO 2002 Nr. 1 Rn. 12, 17 - und vom 24. März 2010 - BVerwG 2 WD 10.09 - juris Rn. 12, 15, 17).

a) Der Senat sieht trotz der in der Vorinstanz unterbliebenen Pflichtverteidigerbestellung von einer Aufhebung und Zurückverweisung nach § 121 Abs. 2 WDO ab.

aa) Die unterlassene Pflichtverteidigerbestellung begründet zwar einen schweren Verfahrensfehler.

Nach § 90 Abs. 1 Satz 2 WDO bestellt der Vorsitzende der Truppendienstkammer dem Soldaten, der noch keinen Verteidiger gewählt hat, auf Antrag oder von Amts wegen einen Verteidiger, wenn die Mitwirkung eines solchen geboten erscheint. Ob die Mitwirkung eines Verteidigers geboten ist, beurteilt sich nach der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage (Beschluss vom 7. November 2007 - BVerwG 2 WD 1.07 - BVerwGE 130, 12 <14> Rn. 17 m.w.N.). Von einer hinreichenden Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage ist insbesondere dann auszugehen, wenn die Verhängung der Höchstmaßnahme wahrscheinlich ist (vgl. Dau, WDO, 5. Aufl. 2009, § 90 Rn. 13). Dies wäre der Fall, wenn nach den angeschuldigten Pflichtverletzungen die Höchstmaßnahme Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen ist (Beschluss vom 21. Dezember 2011 - BVerwG 2 WD 26.10). Wenn eine Dienstgradherabsetzung Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen ist, ist die Pflichtverteidigerbestellung jedenfalls dann geboten, wenn das Gewicht der Pflichtverletzung erschwerende Gesichtspunkte von erheblichem Gewicht, insbesondere (zumindest zum Teil) einschlägige Vorbelastungen, hinzukommen (vgl. Urteil vom 19. Januar 2012 - BVerwG 2 WD 5.11 - NZWehrr 2012, 210 <212>).

Hiernach hätte schon deshalb auch in der Vorinstanz ein Pflichtverteidiger bestellt werden müssen, weil die Wehrdisziplinaranwaltschaft die Entfernung aus dem Dienstverhältnis beantragt und dies auch angekündigt hatte. Die Verhängung der Höchstmaßnahme stand zudem nach dem Akteninhalt im Raum. Denn nach der Rechtsprechung des Senats ist für Reisekosten- und Trennungsgeldbetrug zwar grundsätzlich die Degradierung Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen (vgl. z.B. Urteil vom 27. August 2003 - BVerwG 2 WD 5.03 - BVerwGE 119, 1 ff. = juris Rn. 6 bis 8). Allerdings sind die hohe Zahl der Zugriffsakte und die sehr hohe Schadenssumme erschwerende Gesichtspunkte, die auf der zweiten Stufe der Zumessungserwägungen als Grund für die Annahme eines besonderen schweren Falles mit der möglichen Folge der Verhängung der Höchstmaßnahme diskutiert werden müssen. Dass der Soldat sich geständig eingelassen hat und wegen der finanziellen Folgen die Bestellung eines Pflichtverteidigers nicht wünscht, ist kein ausreichender Grund, von der Bestellung abzusehen. Dass die Bestellung eines Pflichtverteidigers wegen der hinreichenden Wahrscheinlichkeit der Verhängung der Höchstmaßnahme geboten ist, ist nicht durch die Schwierigkeit der Sachverhaltsaufklärung begründet. Auf juristischen Beistand ist der Soldat vor diesem Hintergrund angewiesen, weil er zur Wahrung seiner Interessen rechtliche Bewertungen und Tatsachen vortragen müsste, deren Relevanz er ohne Übersicht über die nach der Rechtslage insbesondere im Lichte der Rechtsprechung des Senats relevanten Milderungsgründe nicht ohne Weiteres selbst erkennen kann. Da dem Soldaten die höchstmögliche Maßnahme droht, besteht in besonderer Weise die Notwendigkeit, ihm den juristischen Sachverstand beizuordnen, über den die durch Volljuristen vertretene Wehrdisziplinaranwaltschaft auch verfügt, damit insoweit "Waffengleichheit" besteht. Der beschränkte finanzielle Spielraum des Soldaten rechtfertigt es nicht, ihm eine den rechtsstaatlichen Erfordernissen entsprechende wirksame Verteidigung vorzuenthalten. In diesem Fall sieht die Rechtsordnung über die Möglichkeiten der Stundung oder der Ratenzahlung andere Hilfen vor (vgl. Beschluss vom 10. März 2009 - BVerwG 2 WDB 2.09 - Buchholz 450.2 § 90 WDO 2002 Nr. 1 = juris Rn. 5).

bb) Jedoch hat der Senat nach § 121 Abs. 2 WDO bei Vorliegen eines schweren Verfahrensfehlers das Ermessen, ob er zur nochmaligen Verhandlung an die Vorinstanz zurückverweist oder in der Sache selbst entscheidet. Er gibt dem gegen eine Zurückverweisung sprechenden Beschleunigungsgebot des § 17 Abs. 1 WDO dann Vorrang, wenn sich - wie hier - die unterbliebene Pflichtverteidigung in der Vorinstanz nicht auf die Möglichkeit des Soldaten zu sachgerechter Verteidigung ausgewirkt hat. Dies ist bei einer maßnahmebeschränkten Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft zuungunsten des Soldaten der Fall, wenn auch ein bereits in der Vorinstanz bestellter Pflichtverteidiger keine Möglichkeit gehabt hätte, auf Schuldfeststellungen hinzuwirken, die sich im Hinblick auf die Bemessungsentscheidung für den Soldaten günstiger auswirken würden als die von der Vorinstanz getroffenen Schuldfeststellungen. Da der Soldat nämlich in der Berufungsinstanz einen Pflichtverteidiger hat und damit über die rechtliche Kompetenz verfügt, gegebenenfalls auf die Feststellung von für die Bemessung relevanten zusätzlichen Tatsachen und ihre angemessene Berücksichtigung bei der Bemessung hinzuwirken, kann sich das Unterlassen der Vorinstanz nur insofern auswirken, als der Senat wegen der Beschränkung der Berufung zu eigenen Überprüfungen nicht mehr in der Lage und an tatsächliche und Schuldfeststellungen der Vorinstanz gebunden ist.

Hier ist zu berücksichtigen, dass die den Schluss auf das Dienstvergehen tragenden tatsächlichen Feststellungen auf nach § 84 Abs. 1 Satz 1 WDO bindende Feststellungen eines rechtskräftigen Strafurteils zurückgehen. Im konkreten Fall ist für die Notwendigkeit eines Lösungsbeschlusses nach § 84 Abs. 1 Satz 2 WDO weder etwas ersichtlich noch durch den im Berufungsverfahren bestellten Pflichtverteidiger vorgetragen worden. Der Soldat hat vielmehr auch im Berufungsverfahren und damit anwaltlich beraten die ihm vorgeworfenen Handlungen in tatsächlicher Hinsicht nicht in Abrede gestellt, sich vielmehr darauf berufen, dass sein frühzeitiges umfassendes Geständnis das Verfahren der Ermittlungsbehörde wesentlich erleichtert habe, was zu seinen Gunsten mildernd zu berücksichtigen sei. Dass der Soldat durch 23 Einzeltaten über einen Zeitraum von etwa zwei Jahren im Wege eines gewerbsmäßigen Betruges zulasten seines Dienstherrn einen Schaden von über 15 000 € verursacht hat, ist mithin eine tatsächliche Feststellung, die auch ein bereits in der Vorinstanz bestellter Pflichtverteidiger seiner Verteidigungsstrategie hätte zugrunde legen müssen. Die rechtliche Würdigung dieses Sachverhaltes durch das Truppendienstgericht als Verletzung der Pflichten aus §§ 7, 13 Abs. 1, § 17 Abs. 2 Satz 1 SG ist zutreffend. Daher hätte auch ein schon in der Vorinstanz bestellter Pflichtverteidiger keine Möglichkeit gehabt, durch den Hinweis auf Rechtsfehler eine für den Soldaten günstigere Schuldfeststellung in rechtlicher Hinsicht zu erreichen.

Damit kann im konkreten Fall ausgeschlossen werden, dass ein in der Vorinstanz bestellter Pflichtverteidiger auf für den Soldaten bei der Bemessung der Maßnahme günstigere Schuldfeststellungen hätte hinwirken können. Da die bemessungsrelevanten Erwägungen vom Senat vollumfänglich überprüft werden müssen und dem im Berufungsverfahren bestellten Pflichtverteidiger deshalb kein Vortrag durch die den Senat bindenden Feststellungen der Vorinstanz abgeschnitten ist, ist die unterbliebene Pflichtverteidigerbestellung hier für den Ausgang des Verfahrens nicht erheblich.

Etwas anders folgt auch nicht daraus, dass im gerichtlichen Disziplinarverfahren zusätzlich zum Gegenstand des Strafverfahrens drei versuchte Betrugstaten angeschuldigt worden sind. Denn auch insoweit hat der Soldat die Vorwürfe in tatsächlicher Hinsicht nicht in Abrede gestellt. Die Feststellung eines vorsätzlichen Dienstvergehens in der Form einer Verletzung der § 23 Abs. 1, §§ 7, 13 Abs. 1, § 17 Abs. 2 Satz 1 SG hängt nicht an den im Versuchsstadium stecken gebliebenen Pflichtverletzungen. Diese sind zudem für die Bemessung irrelevant, da die verhängte Maßnahme - wie noch auszuführen ist - schon durch die den Gegenstand des Strafverfahrens bildenden Pflichtverletzungen getragen wird.

b) Eine Entscheidung nach § 121 Abs. 2 WDO ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen § 97 Abs. 3 WDO geboten. Denn dem Sinn und Zweck dieser Norm wurde genügt, auch wenn die durch den Disziplinarvorgesetzten am 13. Juli 2010 zu den modifizierten Vorwürfen der Wehrdisziplinaranwaltschaft durchgeführte Vernehmung nicht ausdrücklich als Schlussgehör bezeichnet war und der Soldat nicht danach gefragt wurde, ob er hierzu nochmals durch den Wehrdisziplinaranwalt in E. angehört werden wolle. Damit fehlt es insofern bereits an einem schweren Verfahrensfehler.

Die in § 97 Abs. 3 Satz 1, 2. Halbs. WDO zwingend vorgesehene Gewährung des Schlussgehörs dient der Sicherstellung eines fairen, rechtsstaatlichen Verfahrens. Dadurch soll sichergestellt werden, dass der Soldat unmittelbar vor der abschließenden Ermessensentscheidung der Einleitungsbehörde, die entweder zur Verfahrenseinstellung (§ 98 Abs. 2 WDO) oder zur Anschuldigung (§ 99 Abs. 1 Satz 1 WDO) führt, zu dem ihm bekannt zu gebenden wesentlichen Ermittlungsergebnis abschließend Stellung nehmen und dabei auch alles das vorbringen kann, wozu er bisher wegen der andauernden Ermittlungen noch nichts sagen konnte oder aus taktischen Erwägungen nichts sagen wollte. Damit und mit dem daran anknüpfenden Recht, weitere Ermittlungen zu beantragen (§ 97 Abs. 3 Satz 2 WDO), soll der Soldat auf die nachfolgende Entscheidung der Einleitungsbehörde effektiv Einfluss nehmen können. Das stellt eine Ausprägung des Grundsatzes dar, dass der Soldat nicht zum bloßen Objekt des gerichtlichen Disziplinarverfahrens gemacht werden darf (vgl. Beschluss vom 21. Dezember 2011 - BVerwG 2 WD 26.10 - juris Rn. 27, 29).

Aus dem engen zeitlichen Zusammenhang der in der Niederschrift ausdrücklich als "Schlussgehör eines beschuldigten Soldaten gemäß § 97 Abs. 3 WDO" bezeichneten Anhörung am 8. Juli 2010 und der Vernehmung vom 13. Juli 2010 konnte der Soldat bereits entnehmen, dass die Ermittlungen vor dem Abschluss standen und die Entscheidung der Einleitungsbehörde über die Einreichung der Anschuldigungsschrift unmittelbar bevorstand. Dass zu "modifizierten Vorwürfen der Wehrdisziplinaranwaltschaft" angehört wurde, verknüpft diese Anhörung zusätzlich mit der vorangegangenen Anhörung, deren Gegenstand die unmodifizierten Vorwürfe waren. Wenn ein Soldat dann - wie hier - auf jeden neuen Vortrag verzichtet, vielmehr ausdrücklich angibt, er "habe dem nichts hinzuzufügen", hat er objektiv und auch aus der Sicht eines juristischen Laien keinen Anlass zu glauben, die bereits unmittelbar vor dem Abschluss stehenden Ermittlungen würden nun neu aufgenommen werden und er würde eine weitere Gelegenheit erhalten, ergänzende Ermittlungen zu beantragen. Dass es zu weiteren Ermittlungen zu diesem Zeitpunkt keinen Anlass gab, wird dadurch bestätigt, dass der Soldat in der Berufungshauptverhandlung auf Nachfrage ausführte, bei einer erneuten Ladung nach E. hätte er dem Wehrdisziplinaranwalt nur nochmals seine Reue deutlich gemacht. Dem Soldaten wurde vor diesem Hintergrund durch den konkreten Ablauf dieses Verfahrens keine Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Entscheidung der Einleitungsbehörde abgeschnitten. Unrechtseinsicht und Reue hatte er bereits zuvor deutlich gemacht. Dies hat auch Niederschlag in der Anschuldigungsschrift gefunden, die ausführt, der Soldat habe gestanden und sein Bedauern zum Ausdruck gebracht, und seine Erleichterung darüber, dass nun alles vorbei, "sprich aufgeflogen sei" ebenso referiert wie seinen Willen zur Wiedergutmachung, sodass kein zu seinen Gunsten sprechender Vortrag bei der Entscheidung über die Einreichung der Anschuldigungsschrift übergangen wurde. Eine Schlussanhörung kann auch durch den Disziplinarvorgesetzten erfolgen (vgl. Dau, WDO, 5. Aufl. 2009 § 97 Rn. 13). Dies ist jedenfalls dann unproblematisch, wenn der Wehrdisziplinaranwalt sich bereits in einer persönlichen Anhörung ein Bild von dem Soldaten gemacht hat.

3. Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist von der von Verfassungs wegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen. Diese besteht ausschließlich darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten ("Wiederherstellung und Sicherung der Integrität, des Ansehens und der Disziplin in der Bundeswehr", vgl. dazu Urteil vom 11. Juni 2008 - BVerwG 2 WD 11.07 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 26 m.w.N. = juris Rn. 23). Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen. Hiernach ist die Verhängung der Höchstmaßnahme geboten.

a) Eigenart und Schwere des Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlungen, d.h. nach der Bedeutung der verletzten Dienstpflichten. Danach wiegt die Verfehlung sehr schwer.

Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sind vor allem durch die Verletzungen der dienstlichen Wahrheitspflicht (§ 13 Abs. 1 SG) gekennzeichnet (vgl. dazu insb. Urteil vom 31. Mai 2011 - BVerwG 2 WD 4.10 - Buchholz 450.2 § 58 WDO 2002 Nr. 6 = juris Rn. 23). Ein Soldat, der gegenüber Vorgesetzten und Dienststellen der Bundeswehr in dienstlichen Angelegenheiten unwahre Erklärungen abgibt, büßt hierdurch allgemein seine Glaubwürdigkeit ein. Die Bedeutung der Wahrheitspflicht (§ 13 Abs. 1 SG) kommt schon darin zum Ausdruck, dass diese - anders als z.B. bei Beamten - für Soldaten gesetzlich ausdrücklich geregelt ist. Eine militärische Einheit kann nicht ordnungsgemäß geführt werden, wenn sich die Führung und die Vorgesetzten nicht auf die Richtigkeit abgegebener Meldungen, Erklärungen und Aussagen Untergebener verlassen können. Denn auf ihrer Grundlage müssen im Frieden und erst recht im Einsatzfall gegebenenfalls Entschlüsse von erheblicher Tragweite gefasst werden (ständige Rechtsprechung, vgl. u.a. Urteil vom 11. Juni 2008 - BVerwG 2 WD 11.07 - m.w.N. § 38 wdo 2002 nr. 26>). Wer als Soldat in dienstlichen Äußerungen und Erklärungen vorsätzlich unrichtige Angaben macht, lässt unmissverständlich erkennen, dass seine Bereitschaft zur Erfüllung der Wahrheitspflicht nicht im gebotenen Umfang vorhanden ist. Eine solche Dienstpflichtverletzung und die daraus folgende Beschädigung seiner persönlichen Integrität haben damit erhebliche Bedeutung für die militärische Verwendungsfähigkeit des Soldaten (vgl. dazu Urteil vom 25. Juni 2009 - BVerwG 2 WD 7.08 - m.w.N. § 38 wdo 2002 nr. 29).

Gewicht verleiht dem Dienstvergehen nicht zuletzt die Verletzung der Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG). Sie gehört zu den zentralen Pflichten eines Soldaten. Ihre Verletzung ist in der Regel schon deshalb von erheblicher Bedeutung. Der besondere Unrechtsgehalt des Dienstvergehens ergibt sich auch daraus, dass der frühere Soldat gegen seine Pflicht zur Loyalität gegenüber der Rechtsordnung, vor allem der Beachtung der Strafgesetze, in erheblichem Umfang verstoßen und kriminelles Unrecht begangen hat; er ist auch entsprechend rechtskräftig verurteilt worden.

Aber auch die Verletzung der Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) wiegt schwer. Die Pflicht zur Wahrung von Achtung und Vertrauen ist kein Selbstzweck, sondern hat funktionalen Bezug zur Erfüllung des grundgesetzmäßigen Auftrages der Streitkräfte und zur Gewährleistung des militärischen Dienstbetriebs. Ein Soldat, insbesondere - wie hier - ein Vorgesetzter, bedarf der Achtung seiner Kameraden und Untergebenen sowie des Vertrauens seiner Vorgesetzten, um seine Aufgaben so zu erfüllen, dass der gesamte Ablauf des militärischen Dienstes gewährleistet ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob eine Beeinträchtigung der Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit tatsächlich eingetreten ist, sondern nur darauf, ob das festgestellte Verhalten dazu geeignet war (stRspr, z.B. Urteile vom 13. Januar 2011 - BVerwG 2 WD 20.09 - juris Rn. 27 m.w.N. und vom 4. Mai 2011 - BVerwG 2 WD 2.10 - juris Rn. 29). Dies war hier der Fall.

Eigenart und Schwere des Dienstvergehens werden hier des Weiteren dadurch bestimmt, dass der Soldat aufgrund seines Dienstgrades als Hauptfeldwebel in einem Vorgesetztenverhältnis stand (§ 1 Abs. 3 Sätze 1 und 2 SG i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 VorgV). Soldaten in Vorgesetztenstellung obliegt eine höhere Verantwortung für die Wahrung dienstlicher Interessen. Wegen seiner herausgehobenen Stellung ist ein Vorgesetzter in besonderem Maße für die ordnungsgemäße Erfüllung seiner Dienstpflichten verantwortlich und unterliegt damit im Falle einer Pflichtverletzung einer verschärften Haftung, da Vorgesetzte in ihrer Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel geben sollen (§ 10 Abs. 1 SG). Dabei ist nicht erforderlich, dass es der Soldat bei seinem Fehlverhalten innerhalb eines konkreten Vorgesetztenverhältnisses an Beispielhaftigkeit hat fehlen lassen. Es reicht das Innehaben einer Vorgesetztenstellung aufgrund des Dienstgrades aus (vgl. Urteile vom 25. Juni 2009 a.a.O. m.w.N., vom 13. Januar 2011 - BVerwG 2 WD 20.09 - juris Rn. 28 und vom 4. Mai 2011 - BVerwG 2 WD 2.10 - juris Rn. 30).

Bestimmend für Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sind schließlich auch die weiteren Tatumstände: Hier fallen die hohe Zahl der Einzelakte und die sehr hohe Gesamtschadenssumme ins Gewicht.

b) Das Dienstvergehen hatte wegen des eingetretenen Vermögensschadens gravierende nachteilige Auswirkungen für den Dienstherrn.

c) Die Beweggründe des Soldaten sind durch finanziellen Eigennutz geprägt und sprechen gegen ihn.

d) Das Maß der Schuld wird durch das vorsätzliche Handeln des voll schuldfähigen Soldaten bestimmt.

Auf Milderungsgründe in den Umständen der Tat (vgl. z.B. Urteil vom 23. September 2008 - BVerwG 2 WD 18.07 - m.w.N.) kann sich der Soldat nicht berufen.

Er hat insbesondere nicht in einer ausweglos erscheinenden, unverschuldeten wirtschaftlichen Notlage gehandelt, die nicht anders zu beheben war. Dieser Milderungsgrund setzt eine Konfliktsituation voraus, in der der Soldat keinen anderen Ausweg als den Zugriff auf Vermögen des Dienstherrn sieht, um den Notbedarf der Familie zu decken, und ist daher nur auf zeitlich begrenztes Fehlverhalten anwendbar. Eine solche Situation liegt dann nicht mehr vor, wenn dies über einen längeren Zeitraum in dem Sinne geschieht, dass eine weitere Einkunftsquelle verwertet wird (Urteil vom 15. März 2012 - BVerwG 2 WD 9.11 - juris Rn. 20 m.w.N.). Bei 23 Einzeltaten über etwa zwei Jahre kann man nicht mehr von zeitlich begrenztem Fehlverhalten sprechen.

Angesichts der Vielzahl der Einzelpflichtverletzungen handelt es sich auch nicht um eine einmalige persönlichkeitsfremde Augenblickstat eines ansonsten tadelfreien und im Dienst bewährten Soldaten.

Auf den Milderungsgrund eines Mitverschuldens von Vorgesetzten in der Form einer mangelhaften Dienstaufsicht kann sich der Soldat ebenfalls nicht berufen. Dieser Milderungsgrund steht einem Soldaten nur dann zur Seite, wenn er der Dienstaufsicht bedarf, z.B. in einer Überforderungssituation, die ein hilfreiches Eingreifen des Vorgesetzten erforderlich macht (vgl. z.B. Urteile vom 13. März 2003 - BVerwG 1 WD 4.03 - Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 2 = juris Rn. 16 und vom 13. Januar 2011 - BVerwG 2 WD 20.09 - juris Rn. 37). Hieran fehlt es, da der vorsätzlich handelnde Soldat wusste, dass er keinen Anspruch auf die beantragten Gelder mehr hatte. Dass er dann aber nicht fortlaufend Anträge stellen, Geld entgegennehmen und für sich verbrauchen kann, hat er auch ohne hilfreiches Eingreifen eines Vorgesetzten erkannt.

Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass es möglich gewesen wäre, den Betrug eher zu erkennen und für die Zukunft zu unterbinden. Dass es einem Betrüger leicht gemacht wird, zum Erfolg zu kommen, begründet keine Besonderheit, die ein normgemäßes Verhalten von ihm nicht mehr erwarten lässt. Dieser Umstand mindert nicht die Schuld, die der Soldat durch das fortgesetzte Handeln und den fortwährend verfolgten, finanziellen Eigennutz auf Kosten des Dienstherrn an den Tag legt.

Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass Vorgesetzten die persönlichen und finanziellen Probleme des Soldaten bekannt waren. Vorgesetzte müssen nicht davon ausgehen, dass ein Soldat einer derartigen Lage durch die Begehung von Straftaten abhilft. Ihnen ist daher auch nicht vorwerfbar, dass sie wegen erheblicher persönlicher Probleme unerlässliche Kontrollmaßnahmen pflichtwidrig unterlassen hätten (vgl. Urteil vom 27. Januar 2004 - BVerwG 2 WD 2.04 - Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 52 = juris LS 3 und Rn. 16).

Der Milderungsgrund des freiwilligen Offenbarens des Fehlverhaltens bzw. der freiwilligen Wiedergutmachung des Schadens (Urteil vom 9. März 1995 - BVerwG 2 WD 1.95 - BVerwGE 103, 217 <218> m.w.N.) greift ebenfalls nicht ein. Freiwillig ist die Offenbarung eines Fehlverhaltens oder die Wiedergutmachung eines Schadens nur, wenn sie ohne äußeren oder inneren zwingenden Anlass erfolgt und wenn das Verhalten des Soldaten erkennbar von Einsicht oder Reue bestimmt ist, sodass deswegen das an sich zerstörte Vertrauen des Dienstherrn in die Zuverlässigkeit und Treuebereitschaft des Soldaten wiederhergestellt werden kann (objektiv nachträgliche Prognose). Hier hat der Soldat erst nach der Entdeckung seines Fehlverhaltens gestanden und in Kenntnis des Umstandes, dass über Urkunden nicht nur der objektive Betrugstatbestand, sondern auch schwerwiegende Indizien für den subjektiven Betrugstatbestand nachweisbar waren. Damit hat er unter dem Druck vorliegender Beweise und nicht mehr freiwillig gehandelt. Den Schaden macht er aufgrund bestandskräftiger Rückforderungsbescheide mithin ebenfalls nicht freiwillig wieder gut.

e) Im Hinblick auf die Zumessungskriterien "Persönlichkeit" und "bisherige Führung" sprechen die durch die vorliegenden Beurteilungen, die Angaben der Leumundszeugen und die förmlichen Anerkennungen ausgewiesenen Leistungen der Vergangenheit für den Soldaten.

Von einer Nachbewährung geht der Senat aber nicht aus. Die Leumundszeugen K. und H. haben erläutert, dass der Soldat auch nach den Vorfällen gute Leistungen als Fahrlehrer erbracht hatte. Dem Soldaten ist zugute zu halten, dass er sich nach der Wiederaufnahme der Tätigkeit als Fahrlehrer nach einem längeren Einsatz auf anderem Gebiet große Mühe gab, an sein hohes Leistungsniveau wieder anzuknüpfen und in diesem Bemühen auch Erfolg hatte. Allerdings ist es zu einer wesentlichen Leistungssteigerung nicht gekommen.

Für ihn sprechen das Geständnis und die Unrechtseinsicht, die überzeugend in der Bereitschaft, den Schaden wieder gut zu machen, zum Ausdruck kommt. Für den Soldaten spricht weiter, dass er - abgesehen von dem hier gegenständlichen Vorfall - strafrechtlich und disziplinarrechtlich nicht vorbelastet ist, auch wenn diesem Umstand kein hohes Gewicht zukommt, da er hiermit nur die Mindesterwartungen des Dienstherrn pflichtgemäß erfüllt und keine besondere, ihn aus dem Kameradenkreis heraushebende Leistung erbracht hat.

f) Nach einer Gesamtwürdigung aller vorgenannten be- und entlastenden Umstände ist im Hinblick auf die Bemessungskriterien des § 38 Abs. 1 WDO und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts die Verhängung der Höchstmaßnahme, die Entfernung aus dem Dienstverhältnis nach § 58 Abs. 1 Nr. 5 WDO, erforderlich.

Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme geht der Senat in seiner gefestigten Rechtsprechung (vgl. Urteil vom 10. Februar 2010 - BVerwG 2 WD 9.09 - juris Rn. 35 ff.) von einem zweistufigen Prüfungsschema aus:

aa) Auf der ersten Stufe bestimmt er im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine Regelmaßnahme für die in Rede stehende Fallgruppe als "Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen". Der Senat zieht in ständiger Rechtsprechung bei vorsätzlicher versuchter oder vollendeter Schädigung des Dienstherrn bzw. Gefährdung des Vermögens des Dienstherrn durch einen Reisekosten- bzw. Trennungsgeldbetrug als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen eine Dienstgradherabsetzung in Betracht (vgl. Urteile vom 27. August 2003 - BVerwG 2 WD 5.03 - BVerwGE 119, 1 ff. = juris Rn. 6 bis 8 sowie vom 11. Juni 2008 - BVerwG 2 WD 11.07 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 26 = juris Rn. 50 jeweils m.w.N.). Hiervon ist auch vorliegend auszugehen.

bb) Auf der zweiten Stufe ist dann zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall im Hinblick auf die in § 38 Abs. 1 WDO normierten Bemessungskriterien und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die die Möglichkeit einer Milderung gegenüber der auf der ersten Stufe in Ansatz gebrachten Regelmaßnahme eröffnen. Dabei ist vor allem angesichts der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie dessen Auswirkungen zu klären, ob es sich angesichts der be- und entlastenden Umstände um einen schweren, mittleren oder leichten Fall der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach "oben" bzw. nach "unten" zu modifizieren. Für die "Eigenart und Schwere des Dienstvergehens" kann z.B. von Bedeutung sein, ob der Soldat eine herausgehobene Dienststellung hatte, einmalig oder wiederholt oder in einem besonders wichtigen Pflichtbereich versagt hat. Bei den Auswirkungen des Fehlverhaltens sind die konkreten Folgen für den Dienstbetrieb sowie schädliche Weiterungen für das Außenbild der Bundeswehr in der Öffentlichkeit zu berücksichtigen. Hinsichtlich des Zumessungskriteriums "Maß der Schuld" hat der Senat neben der Schuldform und der Schuldfähigkeit das Vorliegen von Erschwerungs- und Milderungsgründen in den Tatumständen in Betracht zu ziehen.

Hier bewegt sich der Umfang des eingetretenen Schadens in einem fünfstelligen Eurobereich. Er ist damit besonders hoch. Hinzu kommt, dass bei einer - strafrechtlich als gewerbsmäßig gewürdigten - über etwa zwei Jahre regelmäßig wiederholten Handlung von einer erheblichen kriminellen Energie ausgegangen werden muss. Wer sich auf diese Weise fortlaufend über die finanziellen Interessen des Dienstherrn aus Eigennutz hinwegsetzt, offenbart damit erhebliche Charaktermängel. Jedenfalls die Kombination eines besonders hohen Schadens und eines fortgesetzten Handelns über einen längeren Zeitraum rechtfertigt die Annahme, dass das Vertrauen in die persönliche Integrität und dienstliche Zuverlässigkeit eines Soldaten objektiv nicht nur schwer beschädigt, sondern zerstört ist. Damit ist die Annahme eines besonders schweren Falles mit der Folge der Entfernung aus dem Dienst gerechtfertigt.

Die für den Soldaten sprechenden Aspekte erreichen demgegenüber kein ausreichendes Gewicht, um bei der Gesamtabwägung noch vom Fortbestehen eines Restes an Vertrauen in den Soldaten zu sprechen.

Dies gilt namentlich für die guten Leistungen der Vergangenheit (Urteil vom 16. Juni 2011 - BVerwG 2 WD 11.10 - juris Rn. 40 unter Hinweis auf das Urteil vom 13. Januar 2011 - BVerwG 2 WD 20.09 - juris Rn. 51 m.w.N). Von der Höchstmaßnahme ist nicht deshalb abzugehen, weil ein Soldat weit überdurchschnittliche Leistungen aufweist, er fachlich gleichsam unentbehrlich erscheint und auch nach dem Dienstvergehen außergewöhnliche Leistungen erbringt. Die persönliche Integrität eines Soldaten steht gleichberechtigt neben dem Erfordernis der fachlichen Qualifikation, sodass gravierende Defizite an der persönlichen Integrität, die bei objektiver Betrachtung zu einem endgültigen Vertrauensverlust des Dienstherrn führen müssen, auch nicht durch fachliche Kompetenz ausgeglichen werden können. Wenn dies schon für herausragende Spitzenleistungen gilt, gilt es erst recht für die hier nur nachgewiesenen konstant guten Leistungen. Es würde auch für eine - hier allerdings schon faktisch nicht nachgewiesene - Nachbewährung gelten. Ist das Vertrauensverhältnis endgültig zerstört, besteht für eine Nachbewährung kein Raum mehr.

Unrechtseinsicht und Reue des Soldaten sind auch nicht geeignet, das einmal zerstörte Vertrauen wieder zum Entstehen zu bringen, weil sie erst nach der Entdeckung der Tat und vor dem Hintergrund der vorliegenden Beweismittel bekundet wurden und deshalb - wie ausgeführt - nicht das Gewicht von Milderungsgründen in den Umständen der Tat erreichen. Dasselbe gilt für die Bereitschaft zur Wiedergutmachung des Schadens, die auf der Grundlage bestandskräftiger Rückforderungsbescheide erfolgt.

Gegen den vollständigen Vertrauensverlust spricht auch nicht der Umstand, dass der Soldat nicht vorläufig des Dienstes enthoben oder wegversetzt worden ist. Nach der ständigen Senatsrechtsprechung hängt die Beantwortung der Frage nach der erforderlichen fortbestehenden Vertrauenswürdigkeit eines Soldaten nicht entscheidend von den Erwägungen und Entscheidungen der jeweiligen Einleitungsbehörde oder der Einschätzung der unmittelbaren Vorgesetzten ab. Ob das Vertrauen in die Zuverlässigkeit und persönliche Integrität des betroffenen Soldaten erschüttert oder gar zerstört ist, ist nach einem objektiven Maßstab, also aus der Perspektive eines objektiv und vorurteilsfrei den Sachverhalt betrachtenden Dritten zu prüfen und zu bewerten (Urteile vom 28. April 2005 - BVerwG 2 WD 25.04 - NZWehrr 2007, 28 <31> = juris Rn. 20 und vom 16. Dezember 2010 - BVerwG 2 WD 43.09 - NZWehrr 2012, 122 <125> = juris Rn. 48). Da hier aus den genannten Gründen objektiv die Vertrauensgrundlage zerstört wurde, kommt es nicht darauf an, ob und warum konkrete Vorgesetzte eine Grundlage für einen weiteren Einsatz des Soldaten sahen.

Weder § 16 Abs. 1 WDO noch § 17 Abs. 2 bis 4 WDO stehen der Verhängung der Höchstmaßnahme entgegen.

Die Verhängung einer milderen Disziplinarmaßnahme ist auch nicht mit Rücksicht auf die sachgleiche strafrechtliche Verurteilung des Soldaten geboten. Steht im Einzelfall - wie hier - § 16 WDO der Zulässigkeit des Ausspruchs einer Disziplinarmaßnahme nicht entgegen, ist die Art oder Höhe einer Kriminalstrafe oder sonstigen Strafsanktion für die Gewichtung der Schwere des sachgleichen Dienstvergehens regelmäßig nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Strafverfahren und Disziplinarverfahren verfolgen unterschiedliche Zwecke. Die Kriminalstrafe unterscheidet sich nach Wesen und Zweck grundlegend von der Disziplinarmaßnahme. Während erstere neben Abschreckung und Besserung der Vergeltung und Sühne für begangenes Unrecht gegen den allgemeinen Rechtsfrieden dient, ist die disziplinarische Ahndung darauf ausgerichtet, unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes einen geordneten und integren Dienstbetrieb aufrechtzuerhalten oder wiederherzustellen, indem sie denjenigen, der die ihm obliegenden Dienstpflichten schuldhaft verletzt hat, entweder durch eine erzieherische Maßnahme zu künftig pflichtgemäßem Verhalten mahnt oder ihn aus dem Dienstverhältnis entfernt bzw. die sonst gebotene Höchstmaßnahme ausspricht (vgl. Urteile vom 13. Januar 2011 - BVerwG 2 WD 20.09 - juris, m.w.N. und vom 4. Mai 2011 - BVerwG 2 WD 2.10 - juris Rn. 51).

Da die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft erfolgreich ist, sind die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 WDO dem Soldaten aufzuerlegen. Es besteht kein Anlass, ihn aus Billigkeitsgründen (§ 139 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 WDO) ganz oder teilweise davon oder von den ihm in dem Berufungsverfahren erwachsenen notwendigen Auslagen (§ 140 Abs. 3 Satz 3 WDO) zu entlasten.

Die Urteile des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 22. September 2010 und des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 6. Dezember 2004 werden aufgehoben.

Der Beklagte wird in das Amt eines Polizeiobermeisters (Besoldungsgruppe A 8 BBesO) versetzt.

Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Der 1958 geborene Beklagte steht als Polizeihauptmeister im Dienst der Klägerin. Mit rechtskräftigem Urteil vom 17. April 2002 wurde er zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Er hatte am 13. Mai 2001 außerdienstlich vor seinem Anwesen zwei Personen wegen ihres Fahrverhaltens zur Rede gestellt, beleidigt und mit der nicht geladenen Waffe bedroht. Das sachgleiche Disziplinarverfahren wurde im Hinblick auf das Strafurteil mit Verfügung vom 26. Juni 2002 unter Feststellung einer an sich verwirkten langfristigen Kürzung der Dienstbezüge wegen Maßnahmeverbots eingestellt.

Gegenstand der Disziplinarklage ist der durch Urteil vom 19. März 2003 rechtskräftig festgestellte Sachverhalt, nach dem der Beklagte am 4. Dezember 2002 einen 50-€-Schein aus der Geldbörse eines Kollegen in der Absicht, diesen für sich zu behalten, entnahm. Die Geldbörse mit weiterem Bargeld befand sich im unverschlossenen Aktenkoffer des Kollegen, den dieser im Umkleideraum seiner Hundertschaft abgestellt hatte. Der Beklagte wurde wegen des Diebstahls zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen verurteilt; die Strafaussetzung zur Bewährung aus dem Urteil vom 17. April 2002 wurde nicht widerrufen.

Im sachgleichen Disziplinarklageverfahren hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 6. Dezember 2004 den Beklagten um zwei Ämter in das Eingangsamt eines Polizeimeisters zurückgestuft. Das Berufungsgericht hat den Beamten mit Beschluss vom 10. November 2006 aus dem Beamtenverhältnis entfernt. Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Entscheidung durch Urteil vom 25. Oktober 2007 - BVerwG 2 C 43.07 - aufgehoben und die Sache zur Verhandlung und erneuten Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Das Berufungsgericht habe nicht ohne mündliche Verhandlung entscheiden dürfen, weil § 130a VwGO im Disziplinarklageverfahren nicht anwendbar sei. Zudem weise die Maßnahmebemessung Rechtsfehler auf.

Mit dem angegriffenen Urteil hat das Berufungsgericht den Beamten aus dem Dienst entfernt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Der Kollegendiebstahl ziehe im Falle der Geringwertigkeit des entwendeten Betrags nach seiner Schwere im Regelfall eine Zurückstufung nach sich. Weitere anerkannte Milderungsgründe oder sonstige mildernde Umstände von insgesamt vergleichbarem Gewicht lägen nicht vor. Demgegenüber falle erschwerend ins Gewicht, dass der Beklagte sich das vorhergehende Disziplinarverfahren und die strafgerichtliche Verurteilung nicht zur Warnung habe dienen lassen. Ein Beamter, der der Versuchung nicht widerstehen könne, eine zufällig unbewachte und unverschlossene Tasche eines Kollegen zu öffnen und aus dem darin vorgefundenen Geldbeutel Geld zu entwenden, und sich eine zeitnah vorangegangene Bestrafung bei noch laufender Bewährungsfrist nicht zur abschreckenden Warnung dienen lasse, sei nicht mehr tragbar.

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Revision. Er beantragt,

die Urteile des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 22. September 2010 und des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 6. Dezember 2004 aufzuheben und eine mildere Disziplinarmaßnahme zu bestimmen.

Die Klägerin beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Die Revision des Beklagten ist begründet. Das Berufungsurteil verletzt Bundesrecht, nämlich § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4, Abs. 2 Satz 1 BDG (§ 69 BDG, § 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Der Senat macht nach Anhörung der Verfahrensbeteiligten von der ihm gesetzlich eröffneten Möglichkeit Gebrauch, die Disziplinarmaßnahme auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts abschließend zu bestimmen (§ 70 Abs. 1, § 65 Abs. 1 Satz 1, § 60 Abs. 2 BDG).

Das Revisionsgericht hat bei der Anwendung des revisiblen Rechts auf den festgestellten Sachverhalt (§ 137 Abs. 2 VwGO, § 69 BDG) grundsätzlich dieselben Befugnisse und Entscheidungsmöglichkeiten, die das Berufungsgericht im Falle einer Zurückverweisung hätte. Das Bundesdisziplinargesetz enthält insoweit, anders als etwa § 82 Abs. 3 Satz 2 DRiG, keine Einschränkungen. Vielmehr gilt die Regelung des § 60 Abs. 2 Satz 2 BDG, die den Verwaltungsgerichten die Befugnis zur Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme überträgt, gemäß § 70 Abs. 1, § 65 Abs. 1 Satz 1 BDG auch für das Revisionsverfahren (Urteile vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 Rn. 26, vom 24. Mai 2007 - BVerwG 2 C 25.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 4 Rn. 27 und vom 29. Mai 2008 - BVerwG 2 C 59.07 - Buchholz 235.1 § 70 BDG Nr. 3 Rn. 25).

Das Bundesverwaltungsgericht kann von der ihm danach zustehenden, durch die Rechtsmittelanträge eingeschränkten Befugnis jedoch nur Gebrauch machen, wenn es aufgrund der gemäß § 137 Abs. 2 VwGO, § 69 BDG bindenden tatsächlichen Feststellungen des Berufungsurteils eine gesetzeskonforme, d.h. den Anforderungen des § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG genügende Bemessungsentscheidung treffen kann. Es kann weder Tatsachen berücksichtigen, die nicht festgestellt sind, noch die Richtigkeit der festgestellten Tatsachen nachprüfen. Daher kann das Bundesverwaltungsgericht über die Disziplinarklage nur dann abschließend entscheiden, wenn das Berufungsurteil alle wesentlichen bemessungsrelevanten Gesichtspunkte enthält. Ansonsten muss es gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO, § 70 Abs. 2 BDG aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden (Urteile vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - a.a.O. Rn. 27, vom 24. Mai 2007 a.a.O. Rn. 28 und vom 29. Mai 2008 a.a.O. Rn. 26).

Die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsurteils reichen für die Maßnahmebemessung gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4, Abs. 2 Satz 1 BDG aus. Die Beteiligten sind hierzu gehört worden; sie haben keine Einwendungen erhoben (zur Erforderlichkeit einer vorherigen Anhörung: Urteil vom 29. Mai 2008 a.a.O. Rn. 33).

Der Senat kommt im Rahmen seiner Bemessungsentscheidung nach § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4, Abs. 2 Satz 1 BDG zu dem Ergebnis, dass der Beklagte grundsätzlich eine Zurückstufung in das Eingangsamt seiner Laufbahn verwirkt hat. Dabei sieht er die Vorbelastung als gravierend ins Gewicht fallenden erschwerenden Umstand an, jedoch würdigt er, anders als das Berufungsgericht, die freiwillige Wiedergutmachung und Entschuldigung als entlastenden Umstand von beachtlichem Gewicht. Aufgrund der von Verfassungs wegen gebotenen Berücksichtigung der unangemessen langen Verfahrensdauer wird der Kläger jedoch nur in das Amt eines Polizeiobermeisters (BesGr. A 8 BBesO) zurückgestuft.

1. Welche Disziplinarmaßnahme im Einzelfall erforderlich ist, richtet sich gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG nach der Schwere des Dienstvergehens unter angemessener Berücksichtigung der Persönlichkeit des Beamten und des Umfangs der durch das Dienstvergehen herbeigeführten Vertrauensbeeinträchtigung. Der Bedeutungsgehalt dieser gesetzlichen Begriffe ist in der Rechtsprechung des Senats geklärt (Urteil vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 C 12.04 - BVerwGE 124, 252 <258 ff.> = Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 1 S. 5; seitdem stRspr; vgl. zuletzt Urteil vom 28. Februar 2013 - BVerwG 2 C 62.11 - Rn. 39 ff., zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung Buchholz vorgesehen). Danach müssen die sich aus § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG ergebenden Bemessungskriterien mit dem ihnen im Einzelfall zukommenden Gewicht ermittelt und in die Entscheidung eingestellt werden. Dieses Erfordernis beruht letztlich auf dem im Disziplinarverfahren geltenden Schuldprinzip und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Übermaßverbot). Die gegen den Beamten ausgesprochene Disziplinarmaßnahme muss unter Berücksichtigung aller belastenden und entlastenden Umstände des Einzelfalls in einem gerechten Verhältnis zur Schwere des Dienstvergehens und zum Verschulden des Beamten stehen (vgl. grundlegend Urteil vom 20. Oktober 2005 a.a.O. S. 258 f. bzw. S. 5; stRspr).

a) Wie § 13 Abs. 1 Satz 2 BDG durch die Verwendung des Wortes "insbesondere" zum Ausdruck bringt, ist die Schwere des Dienstvergehens maßgebendes Bemessungskriterium für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme. Dies bedeutet, dass das festgestellte Dienstvergehen nach seiner Schwere einer der im Katalog des § 5 BDG aufgeführten Disziplinarmaßnahme zuzuordnen ist. Für die Bestimmung der Schwere des Dienstvergehens hat die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts generelle Maßstäbe für einzelne Fallgruppen entwickelt (Urteile vom 20. Oktober 2005 a.a.O. S. 258 f. bzw. S. 6 und vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - a.a.O. Rn. 20; zuletzt vom 28. Juli 2011 - BVerwG 2 C 16.10 - BVerwGE 140, 185 = Buchholz 235.2 LDisziplinarG Nr. 18, jeweils Rn. 29 und vom 28. Februar 2013 a.a.O. Rn. 39 f.).

Für die Fallgruppe der Zugriffsdelikte, d.h. für die Veruntreuung dienstlich anvertrauter Gelder und Güter, ist die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis grundsätzlich Richtschnur für die Maßnahmebestimmung, wenn die veruntreuten Beträge oder Werte insgesamt die Schwelle der Geringwertigkeit deutlich übersteigen. Der Kollegendiebstahl ist hinsichtlich seiner Schwere der Veruntreuung amtlich anvertrauter Gelder vergleichbar (Urteile vom 20. Oktober 2005 a.a.O. S. 260 ff., vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - a.a.O. Rn. 21 und - BVerwG 2 C 30.05 - Rn. 30 § 108 abs. 1 vwgo nr. 50>, vom 15. Oktober 2007 - BVerwG 2 C 43.07 - Rn. 19 § 65 bdg nr. 2>, vom 29. Mai 2008 - BVerwG 2 C 59.07 - Rn. 21 § 70 bdg nr. 3>; zuletzt vom 23. Februar 2012 - BVerwG 2 C 38.10 - NVwZ-RR 2012, 479 ff., zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung Buchholz vorgesehen, Rn. 12, stRspr).

Danach ist für den nach § 57 Abs. 1 Satz 1 BDG bindend festgestellten Kollegendiebstahl aufgrund der Geringwertigkeit des entwendeten Geldbetrages von 50 € die Zurückstufung nach § 9 BDG Richtschnur für die Maßnahmebemessung.

b) Davon ausgehend kommt es für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme darauf an, ob Erkenntnisse zum Persönlichkeitsbild des Beamten und zum Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung nach § 13 Abs. 1 Satz 3 und 4 BDG im Einzelfall derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als die durch die Schwere indizierte Maßnahme geboten ist (Urteile vom 20. Oktober 2005 a.a.O. S. 259 f. bzw. S. 6, vom 3. Mai 2007- BVerwG 2 C 9.06 - a.a.O. Rn. 20, zuletzt vom 28. Juli 2011 - BVerwG 2 C 16.10 - a.a.O. Rn. 29, vom 28. Februar 2013 - BVerwG 2 C 3.12 - Rn. 26 f. = NVwZ 2013, 1087 und - BVerwG 2 C 62.11 - NVwZ-RR 2013, 693 juris Rn. 39; stRspr). Deshalb dürfen die nach der Schwere des Dienstvergehens angezeigten Regeleinstufungen nicht schematisch angewandt werden.

Je schwerwiegender das Dienstvergehen oder die mit ihm einhergehende Vertrauensbeeinträchtigung ist, umso gewichtiger müssen die sich aus dem Persönlichkeitsbild ergebenden mildernden Umstände sein, um gleichwohl eine andere Maßnahme zu rechtfertigen (stRspr; Urteile vom 20. Oktober 2005 a.a.O. S. 261 ff. bzw. S. 7 ff., vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - a.a.O. Rn. 21 ff.; vom 24. Mai 2007 - BVerwG 2 C 25.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 4 Rn. 22 und vom 28. Februar 2013 a.a.O. Rn. 40; zuletzt Urteile vom 28. Februar 2013 - BVerwG 2 C 3.12 - a.a.O. Rn. 33 und - BVerwG 2 C 62.11 - a.a.O. Rn. 46). Umgekehrt können Gesichtspunkte des Persönlichkeitsbildes oder eine besondere Vertrauensbeeinträchtigung die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis rechtfertigen, obwohl diese Maßnahme nach der Schwere des Dienstvergehens für sich genommen nicht indiziert ist.

Das Bemessungskriterium "Umfang der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit" gemäß § 13 Abs. 1 Satz 4 BDG erfordert eine Würdigung des Fehlverhaltens des Beamten im Hinblick auf seinen allgemeinen Status, seinen Tätigkeitsbereich innerhalb der Verwaltung und seine konkret ausgeübte Funktion (Urteil vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 30.05 - Rn. 24 § 108 abs. 1 vwgo nr. 50). maßstab ist hierbei, in welchem umfang die allgemeinheit dem beamten noch vertrauen in eine zukünftig pflichtgemäße amtsausübung entgegenbringen kann, wenn ihr das dienstvergehen einschließlich der belastenden und entlastenden umstände bekannt würde (grundlegend urteil vom 20. oktober 2005 a.a.o. s. 260 bzw. s. 7, seitdem strspr; zuletzt urteil vom 28. februar 2013 - bverwg 2 c 62.11 - a.a.o. rn. 56). die prüfung, ob der betreffende beamte im beamtenverhältnis verbleiben darf, hat sich auf sein amt als ganzes und nicht nur auf einen begrenzten tätigkeitsbereich (amt im funktionellen sinne) zu beziehen (urteil vom 22. mai 1996 - bverwg 1 d 72.95 - buchholz 232 § 54 satz 3 bbg nr. 6 s. 17 m.w.n.).

Die Stellung als Polizeibeamter kann sich für die Bewertung außerdienstlichen Verhaltens erschwerend auswirken, wenn ein Bezug zur Dienstausübung des Beamten gegeben ist (stRspr; vgl. z.B. Beschlüsse vom 21. Dezember 2010 - BVerwG 2 B 29.10 - Buchholz 232 § 77 BBG Nr. 32 Rn. 5 ff., vom 25. Mai 2012 - BVerwG 2 B 133.11 - NVwZ-RR 2012, 607 Rn. 9 m.w.N. und vom 5. April 2013 - BVerwG 2 B 79.11 - juris Rn. 4 ff.). Entsprechendes gilt für innerdienstliche Pflichtverletzungen, die unter Ausnutzung der dienstlichen Stellung begangen werden (vgl. Urteile vom 23. Februar 2012 - BVerwG 2 C 38.10 - NVwZ-RR 2012, 479 ff. Rn. 16 und vom 28. Februar 2013 - BVerwG 2 C 3.12 - a.a.O. Rn. 31 ff., 36). Dagegen hängt die disziplinarische Bewertung eines Kollegendiebstahls nicht davon ab, welcher Laufbahn oder welchem Verwaltungszweig der Beamte angehört oder welche dienstlichen Aufgaben er wahrnimmt. Der Kollegendiebstahl ist hinsichtlich seiner Schwere im Grundsatz deshalb der Veruntreuung amtlich anvertrauter Gelder vergleichbar, weil der Dienstherr sich auch hier auf die Ehrlichkeit seiner Bediensteten verlassen können muss. Ein Diebstahl zum Nachteil eines Kollegen belastet das Betriebsklima und stört den Arbeitsfrieden und damit letztlich die Funktionsfähigkeit der Verwaltung in schwerwiegender Weise (stRspr; zuletzt Urteil vom 29. Mai 2008 - BVerwG 2 C 59.07 - Rn. 21 § 70 bdg nr. 3> m.w.N.). Insofern macht es keinen Unterschied, ob ein Polizeibeamter oder ein Beamter aus einem anderen Verwaltungszweig seine Kollegen bestiehlt.

Das Persönlichkeitsbild nach § 13 Abs. 1 Satz 3 BDG erfasst die persönlichen Verhältnisse des Beamten und sein sonstiges dienstliches Verhalten vor, bei und nach dem Dienstvergehen. Insbesondere sind frühere disziplinarische oder strafrechtliche Verfehlungen, deren Berücksichtigung bei der Maßnahmebemessung kein rechtliches Hindernis entgegensteht, in die Würdigung einzubeziehen. Dies beruht darauf, dass - anders als im Strafrecht - mit einer Disziplinarmaßnahme nicht eine einzelne Tat bestraft wird. Gegenstand der disziplinarrechtlichen Betrachtung und Wertung ist die Frage, welche Disziplinarmaßnahme in Ansehung der gesamten Persönlichkeit des Beamten geboten ist, um die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes und die Integrität des Berufsbeamtentums möglichst ungeschmälert aufrechtzuerhalten (Urteile vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 30.05 - Rn. 25 § 108 abs. 1 vwgo nr. 50>, - BVerwG 2 C 9.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 Rn. 16 und vom 23. Februar 2012 - BVerwG 2 C 38.10 - NVwZ-RR 2012, 479 <481>; stRspr). Aus einer Vorbelastung kann geschlossen werden, dass sich der Beamte eine vorherige strafgerichtliche oder disziplinarische Sanktionierung nicht hat zur Mahnung dienen lassen.

Die Berücksichtigung einer Vorbelastung als erschwerender Umstand bei der Maßnahmebemessung nach § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG scheidet aus, wenn ein Verwertungsverbot eingreift. Dies bestimmt sich für strafrechtliche Verurteilungen nach den Tilgungsvorschriften des Bundeszentralregistergesetzes. Danach kann die erste strafrechtliche Verurteilung nicht mehr im Revisionsverfahren berücksichtigt werden (vgl. § 51 Abs. 1 BZRG). Für disziplinare Vorbelastungen gelten die Verwertungsverbotsregelungen des § 16 BDG. Absatz 4 der Vorschrift erfasst diejenigen Disziplinarvorgänge, die - wie hier - nicht zur Verhängung einer Disziplinarmaßnahme geführt haben. Die Frist für das Verwertungsverbot und die Tilgungspflicht beträgt bei erwiesenen Dienstvergehen zwei Jahre (§ 16 Abs. 4 Satz 2 Alt. 2 BDG). Aufgrund der Einleitung des neuen, hier streitgegenständlichen Disziplinarverfahrens vor Ablauf der Frist, hat diese Frist noch nicht geendet (§ 16 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 BDG). Das Gewicht einer Vorbelastung hängt vor allem von der dafür rechts- oder bestandskräftig ausgesprochenen Disziplinarmaßnahme und vom zeitlichen Abstand zur neuen Verfehlung ab.

Danach fällt das außerdienstliche Fehlverhalten des Beklagten vom 13. Mai 2001 erheblich zum Nachteil des Beklagten ins Gewicht. Es handelt sich um eine rechtskräftig abgeurteilte Straftat, für die die Klägerin eine Kürzung der Dienstbezüge (§ 8 BDG) für verwirkt hielt. Vor allem aber beging der Beklagte den Kollegendiebstahl am 13. Dezember 2002 nicht einmal ein halbes Jahr nach Beendigung des ersten Disziplinarverfahrens.

Als durchgreifende Entlastungsgründe kommen vor allem die Milderungsgründe in Betracht, die in der Rechtsprechung des Disziplinarsenats des Bundesverwaltungsgerichts zu den Zugriffsdelikten entwickelt worden sind. Diese Milderungsgründe erfassen typisierend Beweggründe oder Verhaltensweisen des Beamten, die regelmäßig Anlass für eine noch positive Persönlichkeitsprognose geben. Zum einen tragen sie existenziellen wirtschaftlichen Notlagen sowie körperlichen oder psychischen Ausnahmesituationen Rechnung, in denen ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und daher nicht mehr vorausgesetzt werden kann. Zum anderen erfassen sie ein tätiges Abrücken von der Tat, insbesondere durch die freiwillige Wiedergutmachung des Schadens oder die Offenbarung des Fehlverhaltens jeweils vor drohender Entdeckung (Urteil vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 30.05 - Rn. 31 § 108 abs. 1 vwgo nr. 50>).

Unter Geltung der Bemessungsvorgaben gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG ist es nicht mehr möglich, diese Milderungsgründe als abschließenden Kanon der bei Zugriffsdelikten allein beachtlichen Entlastungsgründe anzusehen (vgl. Urteil vom 20. Oktober 2005 a.a.O. S. 262 ff. bzw. S. 8 f., seitdem stRspr). Vielmehr gelten auch hier die dargestellten Anforderungen an die prognostische Gesamtwürdigung. Demnach dürfen entlastende Gesichtspunkte bei Zugriffsdelikten nicht deshalb unberücksichtigt bleiben, weil sie für das Vorliegen eines solchen Milderungsgrundes ohne Bedeutung sind oder nicht ausreichen, um dessen Voraussetzungen - im Zusammenwirken mit anderen Umständen - zu erfüllen. Die Milderungsgründe bieten jedoch Vergleichsmaßstäbe für die Bewertung, welches Gewicht entlastenden Gesichtspunkten in der Summe zukommen muss, um eine Fortsetzung des Beamtenverhältnisses in Betracht ziehen zu können. Generell gilt, dass deren Gewicht umso größer sein muss, je schwerer das Dienstvergehen aufgrund der Höhe des Schadens, der Anzahl und Häufigkeit der Zugriffshandlungen, der Begehung von "Begleitdelikten" und anderer belastender Gesichtspunkte im Einzelfall wiegt (Urteil vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 30.05 - Rn. 32 § 108 abs. 1 vwgo nr. 50>).

Einen Aspekt des Persönlichkeitsbildes stellt die tätige Reue dar, wie sie durch die Offenbarung des Fehlverhaltens oder die freiwillige Wiedergutmachung des Schadens jeweils noch vor der drohenden Entdeckung zum Ausdruck kommt (Urteil vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 30.05 - Rn. 23). Der anerkannte Milderungsgrund der freiwilligen Offenbarung greift nicht ein, wenn der Beamte das Dienstvergehen deshalb offenbart, weil er damit rechnet, dass gegen ihn ermittelt wird. Durch die freiwillige Offenbarung zeigt der Beamte, dass er sein Fehlverhalten bereut und aus innerer Einsicht entschlossen ist, sich künftig rechtstreu zu verhalten. Sein Persönlichkeitsbild im Sinne von § 13 Abs. 1 Satz 3 BDG erscheint in einem günstigeren Licht, sodass die Erwartung gerechtfertigt ist, die von ihm verursachte Ansehensschädigung könne wettgemacht werden. Mit dem Zweck des Milderungsgrundes der freiwilligen Offenbarung lässt sich nicht vereinbaren, den in die Tat umgesetzten Persönlichkeitswandel generell für unbeachtlich zu erklären. Vielmehr führt die Umkehr des Beamten aus freien Stücken selbst bei schwerwiegenden innerdienstlichen Pflichtenverstößen regelmäßig zur Bestimmung einer Disziplinarmaßnahme, die um eine Stufe niedriger liegt als die durch die Schwere des Dienstvergehens indizierte Maßnahme. Dies gilt nur dann nicht, wenn dem Milderungsgrund erschwerende Umstände von ganz erheblichem Gewicht gegenüberstehen (zum Ganzen zuletzt: Urteil vom 28. Juli 2011 - BVerwG 2 C 16.10 - BVerwGE 140, 185 = Buchholz 235.2 LDisziplinarG Nr. 18, jeweils ab Rn. 37 m.w.N.).

Einer Selbstanzeige, die der Beamte aus Furcht vor Entdeckung abgibt, kommt naturgemäß ein geringeres Gewicht als einer freiwilligen Offenbarung zu. Hier muss davon ausgegangen werden, dass der Beamte weniger aus innerer Einsicht als vielmehr in dem Bestreben tätig wird, die nachteiligen Folgen seines Fehlverhaltens so gering wie möglich zu halten. Daher hängt es vom Hinzutreten weiterer, dem Persönlichkeitsbild zuzuordnenden mildernden Umständen ab, welches Gewicht diesem Verhalten beizumessen ist. Dieses Gewicht erhöht sich, wenn der Beamte nach der Selbstanzeige aus Furcht vor Entdeckung den Schaden alsbald ausgeglichen hat. Gleiches gilt, wenn der Beamte durch seine Mitwirkung die Aufklärung des Dienstvergehens ermöglicht oder erheblich vereinfacht hat (zum Ganzen: Urteil vom 28. Juli 2011 a.a.O. Rn. 38 f. m.w.N.).

Danach ist das hier vom Beklagten gezeigte Verhalten nicht unbeachtlich, auch wenn es nicht den anerkannten Milderungsgrund der freiwilligen Offenbarung erfüllt. Zwar war bereits die Tat entdeckt, der Täter war aber noch nicht ermittelt worden, als sich der Beklagte dem geschädigten Kollegen gegenüber offenbart hat. Insofern ist von Bedeutung, dass durch die Mitwirkung des Beamten die Aufklärung des Dienstvergehens vereinfacht wird. Dies ist bei einem Geständnis zu einem frühen Zeitpunkt, d.h. bevor die vom Berufungsgericht aufgezeigten Ermittlungsmaßnahmen bereits angelaufen sind, der Fall. Der Beklagte hat außerdem den Schaden "alsbald" ausgeglichen und sich beim Geschädigten entschuldigt. Er hatte das Geld noch vor der Aufdeckung seiner Täterschaft zurückgesandt. Dies alles lässt sein Persönlichkeitsbild im Sinne von § 13 Abs. 1 Satz 3 BDG in einem günstigeren Licht erscheinen.

c) Nach alledem hält es der Senat für erforderlich, aber noch ausreichend, den Beklagten in das Eingangsamt seiner Laufbahn, d.h. um zwei Ämter, zurückzustufen.

Die Schwere des Kollegendiebstahls indiziert die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis nicht, weil dem Beklagten der Milderungsgrund der Geringfügigkeit der entwendeten Sache zugute kommt. Demnach käme die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis nur in Betracht, wenn die außerdienstliche Bedrohung, die als Vorbelastung zum Nachteil des Beklagten in die Gesamtwürdigung nach § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG einzubeziehen ist, nicht durch das ihm gut zu bringende Nachtatverhalten kompensiert wird. Wie dargelegt, ist die Vorbelastung erheblich. Dies folgt aus der als angemessen erachteten Kürzung der Dienstbezüge und dem engen zeitlichen Zusammenhang mit der neuerlichen gravierenden Dienstpflichtverletzung.

Dem steht gegenüber, dass der Beklagte den Geldschein zurückgegeben und sich später gegenüber dem Geschädigten offenbart hat, bevor die Tat entdeckt war. Zwar reicht dies nicht aus, um den anerkannten Milderungsgrund der freiwilligen Offenbarung zu erfüllen. Das Verhalten lässt jedoch Gesichtspunkte des Persönlichkeitsbildes erkennen, die die Einschätzung rechtfertigen, das Vertrauen, der Beklagte werde sich künftig inner- und außerdienstlich einwandfrei verhalten, sei noch nicht zerstört, sondern nur stark erschüttert.

Der Senat gewichtet damit das Nachtatverhalten anders als das Berufungsgericht, das mildernden Umständen außerhalb des Anwendungsbereichs der freiwilligen Offenbarung eine zu geringe Bedeutung beigemessen hat. Die Verwaltungsgerichte müssen bei der Gesamtwürdigung offen dafür sein, dass mildernden Umständen im Einzelfall auch dann ein beachtliches Gewicht für die Maßnahmebemessung zukommen kann, wenn sie zur Erfüllung eines so genannten anerkannten Milderungsgrundes nicht ausreichen. Sie dürfen nicht als nebensächlich oder geringfügig zurückgestellt werden, ohne dass sie in Bezug zur Schwere des Dienstvergehens und belastenden Gesichtspunkten gesetzt werden.

2. Der Zurückstufung um ein Amt, die hier wegen der unangemessen langen Dauer des Disziplinarverfahrens angemessen ist, steht nicht das Verschlechterungsverbot nach §§ 129, 141 Satz 1 VwGO entgegen, das nach § 3 BDG auch für Disziplinarklageverfahren gilt. Es wirkt sich als Beschränkung der grundsätzlich uneingeschränkten Befugnis des Rechtsmittelgerichts aus, die Disziplinarmaßnahme zu bestimmen (vgl. Urteil vom 28. Februar 2013 - BVerwG 2 C 3.12 - a.a.O. Rn. 24). Das Rechtsmittelgericht darf nach §§ 129, 141 Satz 1 VwGO nur eine Disziplinarmaßnahme festsetzen, die sich innerhalb des Rahmens hält, der durch den Antrag des Rechtsmittelführers bestimmt wird (§ 64 Abs. 1 Satz 4 BDG).

Zwar konnte unter der Geltung der Bundesdisziplinarordnung aufgrund des Verweises in § 25 Satz 1 BDO auf die Vorschriften der Strafprozessordnung auch bei zu Lasten des Beamten eingelegten Berufungen des Bundesdisziplinaranwalts zugunsten des Beamten entschieden werden (vgl. § 301 StPO; dazu z.B. Urteil vom 11. März 1997 - BVerwG 1 D 68.95 - juris Rn. 7). Dies ist aber nach Inkrafttreten des Bundesdisziplinargesetzes nicht mehr möglich. Das Bundesdisziplinargesetz hat das Disziplinarrecht verfahrensrechtlich von der Bindung an das Strafprozessrecht gelöst und stattdessen eng an das Verwaltungsverfahrens- und Verwaltungsprozessrecht angelehnt (BTDrucks 14/4659, S. 33). Sinnfällig wird dies durch die Streichung des § 25 BDO und die zeitgleiche Einfügung der Verweisung in § 3 BDG auf die ergänzend anzuwendenden Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes und der Verwaltungsgerichtsordnung. Auf Regelungen der Strafprozessordnung wird nur noch punktuell in den Fällen verwiesen, in denen auf sie nicht verzichtet werden kann (BTDrucks 14/4659 S. 34 f.; vgl. zum Ganzen auch Urteil vom 24. September 2009 - BVerwG 2 C 80.08 - BVerwGE 135, 24 = Buchholz 235.1 § 55 BDG Nr. 4, jeweils Rn. 15).

Vorliegend hat nur die Klägerin gegen das erstinstanzliche Urteil Berufung eingelegt, das den Beklagten um zwei Ämter zurückgestuft hatte. Allerdings ist hier eine Durchbrechung des Verschlechterungsverbots zugunsten des Beklagten geboten, um den Vorgaben von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und der Grundfreiheiten (EMRK) Rechnung zu tragen. Die unangemessen lange Dauer des Disziplinarverfahrens muss zu einer Herabsetzung der Disziplinarmaßnahme auf eine Zurückstufung um ein Amt führen.

Nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird.

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR), dessen Rechtsprechung über den jeweils entschiedenen Fall hinaus Orientierungs- und Leitfunktion für die Auslegung der EMRK hat, entnimmt Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK einen Anspruch auf abschließende gerichtliche Entscheidung innerhalb angemessener Zeit. Die Angemessenheit der Dauer des Verfahrens ist aufgrund einer Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung der Schwierigkeit des Falles, des Verhaltens der Parteien, der Vorgehensweise der Behörden und Gerichte sowie der Bedeutung des Verfahrens für die Parteien zu beantworten. Dies gilt auch für Disziplinarverfahren. Sie müssen innerhalb angemessener Zeit, d.h. ohne schuldhafte Verzögerungen, unanfechtbar abgeschlossen sein. Dabei sind behördliches und gerichtliches Verfahren als Einheit zu betrachten (vgl. nur EGMR, Urteil vom 16. Juli 2009 - 8453/04 - NVwZ 2010, 1015 <1017>).

Für die innerstaatlichen Rechtsfolgen einer unangemessen langen Verfahrensdauer im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK ist zu beachten, dass diese Bestimmung nur Verfahrensrechte einräumt. Diese dienen der Durchsetzung und Sicherung des materiellen Rechts; sie sind aber nicht darauf gerichtet, das materielle Recht zu ändern. Daher kann eine unangemessen lange Verfahrensdauer nicht dazu führen, dass den Verfahrensbeteiligten eine Rechtsstellung zuwächst, die ihnen nach dem innerstaatlichen materiellen Recht nicht zusteht. Vielmehr kann sie für die Sachentscheidung in dem zu lange dauernden Verfahren nur berücksichtigt werden, wenn das materielle Recht dies vorschreibt oder zulässt. Ob diese Möglichkeit besteht, ist durch die Auslegung der entscheidungserheblichen materiellrechtlichen Normen und Rechtsgrundsätze zu ermitteln. Bei dieser Auslegung ist das Gebot der konventionskonformen Auslegung im Rahmen des methodisch Vertretbaren zu berücksichtigen (Urteil vom 28. Februar 2013 - BVerwG 2 C 3.12 - a.a.O. Rn. 50; Beschluss vom 16. Mai 2012 - BVerwG 2 B 3.12 - NVwZ-RR 2012, 609 Rn. 12).

Daraus folgt für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme nach einem unangemessen lange dauernden Disziplinarverfahren:

Ergibt die Gesamtwürdigung aller be- und entlastenden Umstände nach Maßgabe des § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG, dass wegen eines schwerwiegenden Dienstvergehens die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis geboten ist, so lässt sich der Verbleib im Beamtenverhältnis allein aufgrund einer unangemessen langen Verfahrensdauer nicht mit dem Zweck der Disziplinarbefugnis, nämlich dem Schutz der Integrität des Berufsbeamtentums und der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung, vereinbaren. Diese Schutzgüter und der Grundsatz der Gleichbehandlung schließen es aus, dass ein Beamter, der durch gravierendes Fehlverhalten im öffentlichen Dienst untragbar geworden ist, weiterhin Dienst leisten und als Repräsentant des Dienstherrn hoheitliche Befugnisse ausüben kann, weil das gegen ihn geführte Disziplinarverfahren unangemessen lange gedauert hat. Das von dem Beamten zerstörte Vertrauen kann nicht durch Zeitablauf und damit auch nicht durch eine verzögerte disziplinarrechtliche Sanktionierung schwerwiegender Pflichtenverstöße wiederhergestellt werden.

Ergibt die Gesamtwürdigung dagegen, dass eine pflichtenmahnende Disziplinarmaßnahme ausreichend ist, steht fest, dass der Beamte im öffentlichen Dienst verbleiben kann. Hier kann das disziplinarrechtliche Sanktionsbedürfnis gemindert sein, weil die mit dem Disziplinarverfahren verbundenen beruflichen und wirtschaftlichen Nachteile positiv auf den Beamten eingewirkt haben. Unter dieser Voraussetzung kann eine unangemessen lange Verfahrensdauer bei der Bestimmung der Disziplinarmaßnahme aus Gründen der Verhältnismäßigkeit mildernd berücksichtigt werden (zum Ganzen: BVerfG, Beschluss vom 4. Oktober 1977 - 2 BvR 80/77 - BVerfGE 46, 17 <28 f.>; Kammerbeschluss vom 9. August 2006 - 2 BvR 1003/05 - DVBl 2006, 1372 <1373>; BVerwG, Urteile vom 22. Februar 2005 - BVerwG 1 D 30.03 - juris Rn. 80, vom 8. Juni 2005 - BVerwG 1 D 3.04 - juris Rn. 27 und vom 29. März 2012 - BVerwG 2 A 11.10 - juris Rn. 84 f.; Beschlüsse vom 13. Oktober 2005 - BVerwG 2 B 19.05 - Buchholz 235.1 § 15 BDG Nr. 2 Rn. 8, vom 26. August 2009 - BVerwG 2 B 66.09 - juris Rn. 11, vom 16. Mai 2012 a.a.O. Rn. 9 f. und vom 28. Februar 2013 - BVerwG 2 C 3.12 - a.a.O. Rn. 53 f.).

Da nach der Gesamtwürdigung der Beklagte im Dienst verbleibt, ist nach diesen Maßstäben die unangemessen lange Verfahrensdauer von mittlerweile über 11 1/2 Jahren zu seinen Gunsten zu berücksichtigen. Die Verfahrensverzögerungen beruhten nicht auf einem Verhalten des Beamten, sondern auf der Behandlung des Verfahrens durch die Gerichte und sind daher als unangemessen anzusehen. Es liegt auf der Hand, dass die mit dem Disziplinarverfahren verbundenen beruflichen und wirtschaftlichen Nachteile bei einer dermaßen langen Verfahrensdauer zu einer erheblichen Belastung des Beklagten geführt und positiv auf ihn eingewirkt haben. Eine bloße Verkürzung des Beförderungsverbots nach § 9 Abs. 3 BDG genügt nicht, um diese Belastungen auszugleichen, sondern bei der Maßnahmebemessung ist aus Gründen der Verhältnismäßigkeit von einer Zurückstufung um zwei Stufen auf eine solche um nur eine Stufe zurückzugehen.

Das Verschlechterungsverbot nach §§ 129, 141 Satz 1 VwGO, § 3 BDG hindert die Berücksichtigung einer unangemessenen langen Verfahrensdauer bei der Bestimmung der Disziplinarmaßnahme zugunsten des Beamten nicht, wenn sie erst nach Ablauf einer Rechtsmittelfrist eintritt. Hier kann dem Beamten nicht zum Nachteil gereichen, dass er eine pflichtenmahnende Disziplinarmaßnahme akzeptiert hat. Er konnte bei seiner Entscheidung, kein Rechtsmittel einzulegen, nicht wissen, dass sich die verhängte Maßnahme wegen der Dauer des vom Dienstherrn betriebenen Rechtsmittelverfahrens als überzogen erweisen würde. In derartigen Fällen ist es nicht nur konventionsrechtlich, sondern auch verfassungsrechtlich geboten, eine Ausnahme vom Verschlechterungsverbot und der dadurch herbeigeführten Teilrechtskraft zuzulassen.

Der Schutz vor unangemessen langer Verfahrensdauer ist nicht nur im Konventionsrecht verankert, er folgt auch aus dem Recht auf ein faires rechtsstaatliches Verfahren und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Daraus folgt, dass der Ablauf und insbesondere die Dauer des Disziplinarverfahrens wegen ihrer Auswirkungen auf den Beamten bei der Bestimmung der Disziplinarmaßnahme in den Blick genommen werden müssen, wenn das materielle Disziplinarrecht dies zulässt (zur Berücksichtigung rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerungen im Strafverfahren vgl. zuletzt BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. April 2013 - 2 BvR 2567/10 - juris Rn. 16; vgl. auch Kammerbeschluss vom 21. Januar 2004 - 2 BvR 1471/03 - BVerfGK 2, 239 Rn. 29, 31; stRspr).

Eine unangemessen lange Dauer des Disziplinarverfahrens vermindert das disziplinarrechtliche Sanktionsbedürfnis, weil anzunehmen ist, dass das Verfahren selbst den Betroffenen belastet. Die nachteiligen Wirkungen können der Sanktion gleichkommen (vgl. speziell zum Disziplinarverfahren BVerfG, Beschlüsse vom 4. Oktober 1977 - 2 BvR 80/77 - BVerfGE 46, 17 <29>, vom 8. September 1993 - 2 BvR 1517/92 - NVwZ 1994, 574 und vom 9. August 2006 - 2 BvR 1003/05 - BVBl 06, 1372). In Folge des Zeitablaufs veränderte Lebensumstände können Wirkungen, die von einer staatlichen Sanktion für das künftige Leben des Betroffenen zu erwarten sind, verstärken.

Im vorliegenden Fall musste der Beklagte nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils nicht damit rechnen, dass es anschließend noch fast neun Jahre bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung dauern würde. Für ihn bestand auch kein Anlass, selbst ein Rechtsmittel gegen die erstinstanzliche Entscheidung einzulegen, weil zum damaligen Zeitpunkt die auf eine Zurückstufung in das Eingangsamt lautende Bemessungsentscheidung nicht zu beanstanden war.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.