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| Die Berufung der Beklagten ist nach der Zulassung durch das Verwaltungsgericht statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie ist jedoch unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte unter Aufhebung des Widerspruchsbescheids der Bundesnetzagentur vom 10.04.2013 im Ergebnis zu Recht verurteilt, die Klägerin erneut dienstlich zu beurteilen. Die ihr erteilte Regelbeurteilung vom 07.11.2012 ist rechtswidrig. Sie hat einen Anspruch auf erneute dienstliche Beurteilung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats. Die Berufung ist deshalb mit dieser Maßgabe zurückzuweisen. |
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| Dienstliche Beurteilungen können von den Verwaltungsgerichten nur eingeschränkt auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft werden. Die maßgebliche Beurteilung darüber, wie Leistungen eines Beamten einzuschätzen sind und ob und in welchem Grad er die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Eignung, Befähigung und fachliche Leistung aufweist, ist ein von der Rechtsordnung dem Dienstherrn bzw. dem für ihn handelnden jeweiligen Beurteiler vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob der Dienstherr den rechtlichen Rahmen und die anzuwendenden Begriffe zutreffend gewürdigt, ob er richtige Sachverhaltsannahmen zugrunde gelegt und ob er allgemein gültige Wertmaßstäbe beachtet und sachfremde Erwägungen unterlassen hat. Soweit der Dienstherr Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob die Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen in Einklang stehen (st. Rspr., vgl. BVerwG, Urteile vom 27.11.2014 - 2 A 10.13 -, BVerwGE 150, 359, vom 21.03.2007 - 2 C 2.06 -, IÖD 2007, 206, und vom 24.11.2005 - 2 C 34.04 -, BVerwGE 124, 356; Beschluss vom 18.06.2009 - 2 B 64.08 -, NVwZ 2009, 1314; Senatsurteil vom 28.09.2010 - 4 S 1655/09 -, Juris, sowie Senatsbeschlüsse vom 25.02.2016, a.a.O., vom 27.10.2015, a.a.O., und vom 12.08.2015, - 4 S 1405/15 -, IÖD 2015, 230, m.w.N.). |
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| An diesen Maßstäben gemessen ist die dienstliche Beurteilung der Klägerin vom 07.11.2012 rechtswidrig. Denn die der Beurteilung zugrunde liegenden Beurteilungsrichtlinien stehen teilweise mit gesetzlichen Regelungen nicht im Einklang. Mit höherrangigem Recht vereinbar sind zwar die Bestimmungen zur Vernichtung von Unterlagen aus dem Beurteilungsverfahren (1.), zum „Vier-Augen-Prinzip“ im Beurteilungsverfahren (2.), zu den Prozentsätzen der Richtwerte für die Notenstufen „X“ und „A“ (3.), zur Ausgestaltung dieser Richtwerte als sog. „weiche“ Quoten (4.) sowie zur Binnendifferenzierung bei den Noten „A“ und „B“ (5.). Auf die Beurteilung der Klägerin durchschlagende Rechtsfehler weisen die Beurteilungsrichtlinien jedoch hinsichtlich der Vorgaben zur Vergleichsgruppenbildung (6.) sowie zur Herleitung (7.) und Begründung (8.) des Gesamturteils der Beurteilungen auf. Soweit die Klägerin darüber hinaus rügt, dass ihr Beurteiler die Teilzeitbeschäftigung nicht erwähnt habe (9.), dass ihr Dienstposten nicht bewertet gewesen sei (10.) und dass der Berichterstatter dem Beurteiler keinen Beurteilungsentwurf, sondern nur eine „Kurzfassung des Leistungsbildes“ vorgelegt habe (11.), zeigt sie keine weitergehenden Fehler der Beurteilungsrichtlinien auf; ob der Beurteiler den Sachverhalt zu diesen Fragen hinreichend aufgeklärt oder insoweit gegen den beurteilungsrechtlichen Grundsatz der Vollständigkeit der Tatsachengrundlagen verstoßen hat, bedarf mangels Entscheidungserheblichkeit keiner weiteren Ermittlungen im Berufungsverfahren. |
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| 1. Die Regelung aus Nr. 5.4 BRL-BMWi über die Vernichtung von Unterlagen aus dem Beurteilungsverfahren steht entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts mit den gesetzlichen Vorgaben in Einklang. Es bedarf daher keiner Vertiefung der Frage, inwiefern aus einer - unterstellt - rechtswidrigen Vernichtung von vorbereitenden Beurteilungsunterlagen allein auf die Rechtswidrigkeit der Beurteilung selbst geschlossen werden könnte. |
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| Nach Nr. 5.4 BRL-BMWi legen die Beurteiler als Ergebnis der Beurteilungskonferenzen für jede Vergleichsgruppe „die Reihung der Beschäftigten einschließlich der Bewertungsvorschläge (fest). Alle sonstigen Unterlagen oder persönliche Aufzeichnungen zu den Beurteilungskonferenzen sind umgehend nach Eröffnung der Beurteilung zu vernichten“. Diese Regelung zur Unterlagenvernichtung ist rechtlich nicht zu beanstanden. |
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| Der allgemeine beurteilungsrechtliche Grundsatz der Vollständigkeit der Tatsachengrundlage fordert von einem Beurteiler, der - wie hier - keinen ausreichenden persönlichen Eindruck von den Leistungen und der Befähigung des zu beurteilenden Beamten hat, sich im Vorfeld der Beurteilung die fehlenden Kenntnisse von anderen Personen zu beschaffen, die die Dienstausübung des Bewerbers aus eigener Anschauung kennen (s. näher dazu BVerwG, Urteile vom 27.11.2014 - 2 A 10.13 -, a.a.O., m.w.N., und vom 27.10.1988 - 2 A 2/87-, Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 12; Senatsbeschluss vom 13.11.2014 - 4 S 1641/14 -, VBlBW 2015, 423, m.w.N.). Wie der Beurteiler den Kontakt zu seinen Informanten im Einzelnen gestaltet, bleibt ihm im Wesentlichen überlassen; in Betracht kommen insoweit vor allem schriftliche oder mündliche Berichte (vgl. Senatsbeschluss vom 12.08.2015, a.a.O., m.w.N.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 24.06.2014 - 6 B 491/14 -, Juris). Die zur Vorbereitung der dienstlichen Beurteilung jeweils eingeholten schriftlichen oder mündlichen Beurteilungsbeiträge müssen dabei weder zur Akte genommen noch in der abschließenden Beurteilung (wörtlich) wiedergegeben werden (Senatsbeschluss vom 12.08.2015, a.a.O.). Die Beurteilungsermächtigung des Dienstherrn wirkt sich insoweit bereits in der Phase der Materialsammlung aus, in der er sich die Grundlagen der dienstlichen Beurteilung verschafft (vgl. hierzu auch BVerwG, Urteile vom 02.04.1981 - 2 C 34.79 -, BVerwGE 62, 135, und vom 26.06.1980 - 2 C 8.78 -, BVerwGE 60, 245; Senatsbeschlüsse vom 25.09.2006 - 4 S 2087/03 -, Juris, und vom 08.03.2011, a.a.O.). |
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| Ist der Beurteiler demnach von Gesetzes wegen grundsätzlich weder verpflichtet, überhaupt schriftliche Unterlagen zur Vorbereitung einer dienstlichen Beurteilung anzufertigen oder einzuholen noch solche Unterlagen gegebenenfalls zu den Akten zu nehmen, begegnet es auch keinen Bedenken, dass die Beklagte in Nr. 5.4 BRL-BMWi die Vernichtung der „Vorberichte“ der Berichterstatter, die im Wesentlichen die Aufgabe von Beurteilungsbeiträgen übernehmen (vgl. Nr. 3.2 BRL-BMWi und Nr. VI BRL-BNetzA 2012), und möglichen anderen vorbereitenden Unterlagen angeordnet hat (Senatsbeschluss vom 25.02.2016, a.a.O.; zust. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 11.03.2016 - 10 A 11019/15.OVG -). Gleiches gilt für etwaige von den Teilnehmern der Beurteilungskonferenzen darin angefertigte Aufzeichnungen. Denn die Teilnehmer sind nicht verpflichtet, überhaupt Protokolle oder andere Unterlagen zu diesen Besprechungen zu erstellen, sondern berechtigt, die Vertraulichkeit der Besprechung zu wahren (vgl. Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, Bd. 2, Teil B, RdNr. 314, m.w.N.). |
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| Die Regelung zur Unterlagenvernichtung aus Nr. 5.4 BRL-BMWi erschwert den betroffenen Beamten auch nicht in einer mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) unvereinbaren Weise die Rechtsverfolgung. Der Dienstherr kann grundsätzlich frei entscheiden, ob er eine Beurteilung auf einzelne Tatsachen und Vorkommnisse aus dem Beurteilungszeitraum, auf zusammenfassende Werturteile oder auf eine Kombination dieser Elemente stützt (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.09.2015 - 2 C 27.14 -, Juris, Urteil vom 26.06.1980 - 2 C 8.78 -, BVerwGE 60, 245; Senatsurteil vom 09.06.2015 - 4 S 2375/14 -). Erhebt ein Beamter gegen eine solche Beurteilung substantiierte Einwände, kann der Dienstherr diese auch noch im Verwaltungsstreitverfahren (zwar nicht erstmals begründen, aber) erläutern und konkretisieren (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.09.2015 - 2 C 27.14 -, a.a.O.; Senatsurteil vom 21.07.2012 - 4 S 575/12 -, Juris, m.w.N.). Gelingt dem Dienstherrn die Plausibilisierung und entzieht er dem Kläger (Beamten) damit den Klagegrund, kann dem durch entsprechende Prozesserklärungen und eine Kostenentscheidung nach § 155 Abs. 4 VwGO Rechnung getragen werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.09.2015 - 2 C 27.14 -, a.a.O.; Senatsurteil vom 21.07.2012, a.a.O.). Der Beamte wird daher auch mit Blick auf etwaige Kostenrisiken nicht von der Inanspruchnahme effektiven Rechtsschutzes abgehalten, wenn ihm zunächst „nur“ die schriftliche Beurteilung des Dienstherrn, aber keine Beurteilungsbeiträge oder andere vorbereitende Unterlagen vorliegen. Die Unsicherheit, ob es dem Dienstherrn im jeweiligen Einzelfall gelingt, ein etwaiges Plausibilisierungsdefizit zu heilen und Einwände des Beamten auszuräumen, wenn er dazu nicht mehr auf schriftliche Beurteilungsbeiträge oder Unterlagen aus dem Beurteilungsverfahren zurückgreifen kann, begründet infolgedessen nur für den Dienstherrn ein Prozessrisiko. Ob er dieses Risiko durch die Vernichtung der vorbereitenden Unterlagen zu übernehmen bereit ist, bleibt ihm überlassen (Senatsbeschluss vom 25.02.2016, a.a.O.). |
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| 2. Die Beurteilungsrichtlinien der Beklagten stehen auch nicht in Widerspruch zu dem in § 50 Abs. 1 Satz 1 BLV 2009 normierten „Vier-Augen-Prinzip“. |
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| Nach dieser Vorschrift „erfolgen“ die dienstlichen Beurteilungen nach einem einheitlichen Beurteilungsmaßstab „und in der Regel von mindestens zwei Personen“. Mit dieser Vorgabe ist es vereinbar, dass die Beurteilungsrichtlinie des Bundeswirtschaftsministeriums nicht zwei Beurteiler (etwa einen Erst- und Zweitbeurteiler), sondern „nur“ einen Beurteiler und den sog. Berichterstatter vorsieht (vgl. Nr. 5.1 BRL-BMWi). Der Wortlaut des zweiten Halbsatzes des § 50 Abs. 1 Satz 1 BLV 2009 steht dem nicht entgegen (a.A. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 30.10.2015, a.a.O.). Die Vorschrift verlangt nicht, dass zwei „Beurteiler“ die Beurteilung erstellen, sondern nur, dass zwei „Personen“ an deren Erstellung beteiligt sind. Durch dieses Vier-Augen-Prinzip soll, wie der systematische Zusammenhang zum ersten Halbsatz belegt, sichergestellt werden, dass dienstliche Beurteilungen nach objektiven und einheitlichen Maßstäben erstellt werden und infolgedessen vergleichbar sind. Dieser Zweck erfordert es nicht, dass beide an der Erstellung der Beurteilung beteiligte Personen die formale Stellung eines Beurteilers haben. Die Kontroll- und Vereinheitlichungsfunktion kann vielmehr auch dann erreicht werden, wenn ein Beurteiler durch eine zweite Person dergestalt unterstützt wird, dass diese nach Einholung der Informationen zum Leistungsstand des zu beurteilenden Beamten einen Beurteilungsentwurf fertigt und diesen Beurteilungsvorschlag dem Beurteiler gegenüber in einer Beurteilungskonferenz, die der Einhaltung einheitlicher Maßstäbe dient, begründen muss, wie dies in der Beurteilungsrichtlinie des Bundeswirtschaftsministeriums (vgl. Nr. 5.4 BRL-BMWi) vorgesehen ist (ebenso OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 11.03.2016, a.a.O.; Niedersächsisches OVG, Urteil vom 10.02.2015 - 5 LB 100/14 -, Juris; offen gelassen von OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14.06.2012 - OVG 6 S 53.11 -, Juris; a.A. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 30.10.2015, a.a.O.; wohl auch - aber ohne Begründung - Lemhöfer, in: Lemhöfer/Leppek, Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten, § 50 BLV 2009 RdNr. 4). |
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| 3. Die in Nr. 4.3.3 BRL-BMWi enthaltenen Richtwerte für die beiden höchsten Notenstufen stehen mit den gesetzlichen Regelungen ebenfalls in Einklang. |
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| Nach Nr. 4.3.3 BRL-BMWi soll die beste Bewertungsstufe „X“ auf nicht mehr als 5 % der Beschäftigten einer Vergleichsgruppe und die zweitbeste Stufe „A“ auf nicht mehr als 20 % dieser Beschäftigten entfallen. Diese Vorgaben verstoßen nicht gegen § 50 Abs. 2 Satz 1 BLV 2009. Dem steht nicht entgegen, dass nach dieser Bestimmung der Anteil der Beamten einer Vergleichsgruppe bei der höchsten Note 10 % und bei der zweithöchsten Note 20 % nicht überschreiten. § 50 Abs. 2 BLV 2009 lässt es zu, die in Satz 1 genannten Richtwerte in einer Beurteilungsrichtlinie zu unterschreiten. |
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| Innerhalb der durch das einschlägige Gesetzes- und Verordnungsrecht gezogenen Grenzen kann der Dienstherr Verfahren und Inhalt dienstlicher Beurteilungen weitgehend durch Richtlinien festlegen. Er kann nach den Erfordernissen in den einzelnen Verwaltungsbereichen unterschiedliche Beurteilungssysteme einführen, Notenskalen aufstellen und festlegen, welchen Begriffsinhalt die einzelnen Notenbezeichnungen haben (BVerwG, Urteil vom 17.09.2015 - 2 C 27.14 -, a.a.O.; Urteil vom 27.02.2003 - 2 C 16.02 -, Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 10, m.w.N.). Er ist dabei grundsätzlich auch befugt, zur Konkretisierung der von ihm angestrebten Beurteilungsmaßstäbe bei Regelbeurteilungen Richtwerte zu bilden (vgl. BVerwG, Urteile vom 11.12.2008 - 2 A 7.07 -, Buchholz 232.1 § 41a BLV Nr. 2, vom 24.11.2005 - 2 C 34.04 -, BVerwGE 124, 356, vom 26.06.1980 - 2 C 13.79 -, Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 18, vom 13.11.1997 - 2 A 1.97 -, Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 17; Senatsurteil vom 21.03.2013 - 4 S 227/13 -, VBlBW 2013, 306, m.w.N.). Enthält das die Grenze bildende Gesetzes- und Verordnungsrecht keine Bestimmung über den Mindestanteil einer bestimmten Note bezogen auf die Gesamtheit der zu einem Stichtag beurteilten Beamten, sondern gibt es nur Höchstgrenzen vor, ist der Dienstherr grundsätzlich auch nicht gehindert, unterhalb dieser Höchstgrenze zu bleiben. Die Unterschreitung des im Gesetzes- oder Verordnungsrecht vorgegebenen Rahmens bedarf dann auch keiner besonderen Begründung. Innerhalb der gesetzlichen Vorgaben ist der Dienstherr vielmehr auch insoweit grundsätzlich frei, welches Beurteilungsverfahren er wählt (vgl. BVerwG, Urteile vom 11.12.2008, a.a.O., und vom 30.04.1981 - 2 C 8.79 -, Buchholz 232.1 § 40 Nr. 1 m.w.N.; Beschluss vom 31.01.1994 - 2 B 5.92 -, Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 16; Senatsbeschluss vom 25.02.2016, a.a.O.; Senatsurteil vom 21.03.2013, a.a.O.; Niedersächsisches OVG, Urteil vom 10.02.2015, a.a.O., und Beschluss vom 16.05.2013 - 5 ME 92/13 -, NVwZ-RR 2013, 928; Bayerischer VGH, Beschluss vom 02.05.2013 - 6 CE 13.499 -, Juris; Lemhöfer, a.a.O., § 50 BLV 2009 RdNr. 10 m.w.N.). |
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| Nach diesen Maßstäben begegnen die Richtwerte aus Nr. 4.3.3 BRL-BMWi keinen Bedenken. |
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| Nach Satz 1 des § 50 Abs. 2 BLV 2009 soll der Anteil der Beamtinnen und Beamten einer Besoldungsgruppe oder einer Funktionsebene, die beurteilt werden, bei der höchsten Note 10 % und bei der zweithöchsten Note 20 % „nicht überschreiten“. Damit bestimmt das Verordnungsrecht keinen Mindest-anteil einer bestimmten Note bezogen auf die Gesamtheit der zu einem Stichtag beurteilten Beamten, sondern es gibt (als Sollbestimmung) nur Höchstgrenzen vor. Mangels Vorgaben zum Mindestanteil kann ein Dienstherr diese Höchstgrenzen in seinen Beurteilungsrichtlinien durch die Vorgabe von „strengeren“, d.h. kleinere Prozentsätze umfassenden Richtwerten für die Spitzennoten unterschreiten (vgl. Senatsbeschluss vom 25.02.2016, a.a.O., zu § 50 BLV 2013; Niedersächsisches OVG, Urteil vom 10.02.2015, a.a.O., zu § 50 BLV 2009), wie dies in Nr. 4.3.3 BRL-BMWi geschehen ist. |
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| Kein anderes Ergebnis folgt aus Satz 2 des § 50 Abs. 2 BLV 2009. Nach dieser Vorschrift ist „im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit“ eine „Über- oder Unterschreitung“ (der Richtwerte) um jeweils bis zu 5 Prozentpunkte möglich. Der Umstand, dass diese Bestimmung neben einer „Überschreitung“ auch die „Unterschreitung“ von Richtwerten durch die Beurteiler „im Einzelfall“ begrenzt, erlaubt nicht den Schluss, dass der Dienstherr daran gehindert wäre, als Richtliniengeber für die beste Note einen Richtwert von 5 % festzusetzen. Das folgt bereits daraus, dass sich Satz 2 lediglich mit der Frage befasst, in welchem Ausmaß ein einmal festgelegter Richtwert in einer konkreten Beurteilungsrunde „unterschritten“ werden darf, aber nicht die - vorgelagerte - Frage beantwortet, welche Richtwerte der Dienstherr in Richtlinien abstrakt-generell festlegen darf; diese letzte - hier nur interessierende - Frage ist Gegenstand allein des Satzes 1 des § 50 Abs. 2 BLV 2009 (im Ergebnis ebenso OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 11.03.2016, a.a.O.; Niedersächsisches OVG, Urteil vom 10.02.2015, a.a.O., und Beschluss vom 16.05.2013, a.a.O.; Bayerischer VGH, Beschluss vom 02.05.2013, a.a.O.; a.A. VG Augsburg, Beschluss vom 27.05.2013 - Au 2 E 12.1618 - , Juris, und VG Osnabrück, Beschluss vom 18.02.2013 - 3 B 36/12 -, Juris). |
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| Unabhängig davon kommt dem Tatbestandsmerkmal der „Unterschreitung“ in § 50 Abs. 2 Satz 2 BLV 2009 auch deshalb kein maßgebliches Gewicht für die Frage von Richtwertfestsetzungen in Richtlinien zu, weil dieses Tatbestandsmerkmal auf einem redaktionellen Versehen beruhen dürfte. Das zeigt die Entstehungsgeschichte der Norm. Bestimmungen zu Richtwerten für die Notenvergabe wurden durch das Gesetz zur Reform des öffentlichen Dienstrechts vom 24.02.1997 (BGBl. I. 322) mit § 41a BLV in die Bundeslaufbahnverordnung eingefügt. Diese Vorschrift sah vor, dass der Anteil der Beamten einer Besoldungsgruppe oder einer Funktionsebene, die beurteilt werden, bei der höchsten Note 15 % und bei der zweithöchsten Note 35 % nicht überschreiten sollte. Eine Regelung, die sich - wie § 50 Abs. 2 Satz 2 BLV 2009 - ausdrücklich mit Abweichungen im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit befasste, enthielt die Bundeslaufbahnverordnung noch nicht. Das Bundesverwaltungsgericht hatte zu § 41a BLV entschieden, dass der Dienstherr grundsätzlich nicht gehindert ist, unterhalb der dort genannten Höchstgrenzen zu bleiben (vgl. BVerwG, Urteil vom 11.12.2008, a.a.O.). Es besteht kein Anhaltspunkt, dass der Verordnungsgeber an dieser Rechtslage bei der Neufassung der Vorschrift als § 50 Abs. 2 BLV 2009 etwas ändern wollte (ebenso OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 11.03.2016, a.a.O.; wohl auch Lemhöfer, a.a.O., § 50 BLV 2009 RdNr. 10). Ausweislich der Begründung der Verordnung entspricht § 50 Abs. 2 BLV 2009 „im Wesentlichen der Richtwertvorgabe des bisherigen § 41a, die nunmehr als Teil des Beurteilungsverfahrens geregelt wird. Richtwerte dienen der Erzielung eines realistischen und gerechten Beurteilungsergebnisses. Die Reduzierung der Richtwerte für die beiden Spitzennoten auf zehn Prozent bzw. zwanzig Prozent berücksichtigt stärker als bisher den Leistungsgrundsatz.“ Diese auf „strengere“ Richtwerte zielende Begründung bietet kein Grund zu der Annahme, dass der Verordnungsgeber die Dienstherrn nun erstmals daran hindern wollte, die in der Verordnung genannten Richtwerte durch abstrakt-generelle Regelungen zu unterschreiten. Dem entspricht es, dass der Verordnungsgeber die Worte „Über- oder Unterschreitung“ aus § 50 Abs. 2 Satz 2 BLV 2009 in § 50 Abs. 2 Satz 2 BLV 2013 durch das Wort „Überschreitung“ ersetzt hat, wobei er davon ausging, den Verordnungstext insoweit lediglich „klargestellt“ zu haben (Begründung der Ersten Verordnung zur Änderung der Bundeslaufbahnverordnung, Bl. 129 d.A. 4 S 126/15, und dementsprechend die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Bundeslaufbahnverordnung des Bundesministeriums des Innern vom 14.07.2009 - Az.: D 2 - 216 102/48 -, Zu §§ 48 bis 50: „Die Obergrenze für die beiden Spitzennoten nach § 50 Absatz 2 gilt verpflichtend. In den jeweiligen Beurteilungssystemen muss die Richtwertvorgabe eingehalten werden. Die Festsetzung von niedrigeren Richtwerten ist zulässig.“). |
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| 4. Den gesetzlichen Vorgaben widerspricht Nr. 4.3.3 BRL-BMWi entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auch nicht durch eine „absolute Begrenzung der Richtwerte nach oben“. Eine solche Begrenzung enthalten die Richtlinien der Beklagten nicht. |
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| Hat der Dienstherr für die Beurteilung von Beamten Richtwerte vorgegeben, müssen in jedem Fall geringfügige Über- und Unterschreitungen der Richtwerte möglich sein, d.h. den Richtwerten darf nicht die Aufgabe zufallen, zwingend einzuhaltende untere und obere Grenzen zu bezeichnen, weil dies dem Gebot einer individuell gerechten Beurteilung des jeweiligen Beamten zuwider liefe (Senatsbeschluss vom 21.03.2013, a.a.O., zur Zulässigkeit von „weichen Quoten“; Senatsurteil vom 25.09.2012 - 4 S 660/12 -, Juris, m.w.N.). Suggeriert eine Regelung dem Beurteiler per se, er sei gezwungen, auch bei gerechtfertigten Abweichungen nicht entsprechend der tatsächlichen Eignung und Befähigung zu beurteilen, wird dies den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG nicht gerecht (vgl. BVerwG, Urteile vom 13.11.1997, a.a.O., und vom 11.12.2008, a.a.O.; Senatsbeschluss vom 21.03.2013, a.a.O., m.w.N.). Eine dies suggerierende Regelung enthält Nr. 4.3.3 BRL-BMWi allerdings auch nicht. Das folgt bereits daraus, dass der Richtliniengeber in Nr. 1 BRL-BMWi („Geltungsbereich, Rechtsgrundlagen und Ziel der Beurteilungsrichtlinien“) klargestellt hat, dass sich dienstliche Beurteilungen von Beamten auf (u.a.) § 50 BLV „gründen“. Damit kommt hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass die Richtlinien nur den Anspruch haben, die Vorgaben (u.a.) des Verordnungsrechts zu ergänzen, nicht aber, sie zu verdrängen. Dass dies auch für die von § 50 Abs. 2 Satz 2 BLV (2009 und 2013) vorgesehene Möglichkeit der Überschreitung der Richtwerte aus Gründen der Einzelfallgerechtigkeit gilt, kommt in Nr. 4.3.3. BRL-BMWi nochmals zum Ausdruck. Denn dort wird den Beurteilern lediglich vorgegeben, dass auf die ersten beiden Spitzengruppen (X und A) nicht mehr als 5 % bzw. 20 % der Beschäftigten einer Vergleichsgruppe entfallen „sollen“, jedoch nicht, dass sie dies „müssen“ (vgl. Senatsbeschluss vom 25.02.2016, a.a.O.). |
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| 5. Den gesetzlichen Vorgaben widerspricht das Beurteilungssystem der Beklagten entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auch nicht durch die Einführung von unzulässigen Richtwerten für die dritte und vierte Notenstufe (a). Die diesbezüglichen Regelungen der Beklagten sind zwar in anderer Hinsicht - wegen einer auf „starre“ Quoten zielenden Formulierung - fehlerhaft; auf diesem Rechtsfehler beruht die angegriffene Beurteilung allerdings nicht (b). |
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| a) In der die Beurteilungsrichtlinie des Bundeswirtschaftsministeriums ergänzenden Beurteilungsrichtlinie der Bundesnetzagentur ist, wie gezeigt, geregelt, dass innerhalb der Beurteilungsstufe A zwischen einem „normalen A“ und einem „herausgehobenen A“ („A+“) differenziert wird. Welche dieser beiden sog. Differenzierungsstufen im Einzelfall vergeben wird, hängt von den Einzelnoten für die Beurteilungsbereiche (Fachkenntnis, Arbeitsqualität und -menge, Arbeitsweise usw.) ab. Für die Beurteilungsstufe B besteht eine ebenso differenzierende Regelung (s. Nr. III.2 BefGrds 2012). Ergänzend hierzu ist vorgesehen, dass die „Gesamtbewertung mit einem herausgehobenen A bzw. herausgehobenen B (…) nur an jeweils 10 % der Beschäftigten der Vergleichsgruppe vergeben werden (darf)“ (Nr. VII.7 BRL-BNetzA 2012). |
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| Diese Regelungen sind rechtlich nicht zu beanstanden, soweit die Beklagte zwischen einem „normalen“ und einem „herausgehobenen“ A bzw. B differenziert und soweit sie für die Zwecke dieser Differenzierung Richtwerte vorsieht. Der Dienstherr ist auch ohne ausdrückliche Ermächtigung im Gesetzes- und Verordnungsrecht grundsätzlich befugt, innerhalb einer Notenstufe Binnendifferenzierungen etwa durch verbale Unterscheidungen („obere Grenze“ o. dgl.) einzuführen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.02.2003, a.a.O.), und in der Wahl und Anzahl der Notenstufen grundsätzlich frei. Er ist deshalb auch im Anwendungsbereich des § 50 Abs. 2 BLV 2009 nicht daran gehindert, über die ersten beiden Notenstufen hinaus auch die weiteren Stufen eines Notensystems mit Richtwerten zu versehen (vgl. Senatsbeschluss vom 25.02.2016, a.a.O, zum insoweit inhaltsgleichen § 50 Abs. 2 BLV 2013; s. zur Zulässigkeit einer „Durchquotierung“ ferner Niedersächsisches OVG, Urteil vom 10.02.2015, a.a.O.; Lemhöfer, a.a.O., § 50 BLV 2009 RdNr. 10, m.w.N.; wohl auch OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 11.03.2016, a.a.O.). |
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| b) Die zitierten Bestimmungen der Bundesnetzagentur zur Differenzierung der Notenstufen A und B sind allerdings in anderer Hinsicht fehlerhaft. Die Bundesnetzagentur hat für die Stufen „A+“ und „B+“ im Ergebnis keine Richtwerte („weiche Quoten“), sondern starre Quoten eingeführt. Denn sie hat den Beurteilern in ihren Richtlinien vorgegeben, dass diese die Prädikate „A+“ bzw. „B+“ nur an 10 % bzw. 20 % der Beschäftigten der „Vergleichsgruppe“ (gemeint in diesem Zusammenhang: der Gruppe der in die Notenstufe A bzw. B fallenden Beschäftigten, vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 30.06.2015, S. 12, im Verfahren 4 S 2060/15) vergeben werden „dürfen“. Diese Formulierung suggeriert dem Beurteiler, er sei gezwungen, auch bei gerechtfertigten Abweichungen nicht entsprechend der tatsächlichen Eignung und Befähigung zu beurteilen („dürfen nicht“), was, wie gezeigt, den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG nicht gerecht wird (vgl. oben unter 4.; Senatsbeschluss vom 25.02.2016, a.a.O.). |
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| Auf diesem Rechtsfehler beruht die dienstliche Beurteilung der Klägerin jedoch nicht. Beurteilungsrichtlinien sind keine Rechtsnormen, sondern - auch wenn sie, wie hier, in eine Dienstvereinbarung gegossen werden - Verwaltungsvorschriften, die eine einheitliche Verwaltungspraxis sicherstellen sollen. Für die Rechtmäßigkeit einer dienstlichen Beurteilung kommt es deshalb unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung nicht entscheidend auf den Wortlaut der Richtlinie, sondern auf die Verwaltungspraxis an (vgl. BVerwG, Urteile vom 17.09.2015 - 2 C 13.14 -, a.a.O., und vom 02.03.2000 - 2 C 7.99 , NVwZ-RR 2000, 621; Senatsurteil vom 25.09.2012, a.a.O.; Sächsisches OVG, Beschluss vom 03.11.2014 - 2 A 114/13 -, Juris). Im vorliegenden Fall hat die Beklagte nach Abschluss des Beschwerdeverfahrens 4 S 2060/15 (vgl. deshalb insoweit noch abweichend Senatsbeschluss vom 25.06.2016, a.a.O.) im vorliegenden Berufungsverfahren unter Vorlage von Beurteilungsspiegeln aus vergangenen Beurteilungsrunden dargelegt, dass sie die in Nr. VI.7 BRL-BNetzA vorgesehenen Richtwerte nicht „starr“ gehandhabt, sondern auch Abweichungen aus Gründen der Einzelfallgerechtigkeit zugelassen hat. Angesichts dieser zu „weichen“ Quoten führenden Verwaltungspraxis führt die rechtsfehlerhafte Formulierung aus der Beurteilungsrichtlinie selbst nicht zur Rechtswidrigkeit der angegriffenen dienstlichen Beurteilung vom 07.11.2012 (im Ergebnis ebenso OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 11.03.2016, a.a.O.). |
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| 6. Zur Rechtswidrigkeit der angegriffenen Beurteilung führende Rechtsfehler weisen die Richtlinien der Beklagten allerdings in den Vorgaben zur Bildung der Vergleichsgruppen für die Richtwerte der Notenstufen „X“ und „A“ auf. |
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| Nach § 50 Abs. 2 Satz 1 BLV 2009 soll der Anteil „der Beamtinnen und Beamten einer Besoldungsgruppe oder einer Funktionsebene, die beurteilt werden,“ die jeweiligen Richtwerte nicht überschreiten. Diesen durch den Verordnungsgeber gezogenen Rahmen für die möglichen Mitglieder einer Vergleichsgruppe hält die Beurteilungsrichtlinie der Bundesnetzagentur nicht ein. Nach der Richtlinie umfasst die für die Beurteilung der Klägerin maßgebliche Vergleichsgruppe alle „Beamtinnen und Beamte der Besoldungsgruppe A 8 sowie Tarifbeschäftigte der Vergütungsgruppe VIb BAT, bzw. entsprechenden Entgeltgruppe“ (Nr. I BRL-BNetzA 2012). Diese Regelung ist zwar nicht wegen der dadurch erreichten Gruppengröße (a) oder wegen ihrer Unvereinbarkeit mit der Beurteilungsrichtlinie des Bundeswirtschaftsministeriums (b), jedoch wegen der laufbahnübergreifenden Ausgestaltung (c) und wegen der Einbeziehung von Tarifbeschäftigten (d) rechtswidrig. |
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| a) Rechtlich unbedenklich ist es, dass die so gebildete Vergleichsgruppe mehrere hundert Beamte umfasst. |
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| Wie sich aus § 50 Abs. 2 Satz 3 BLV 2009 ergibt, scheidet die Heranziehung von Richtwerten dann aus, wenn dafür „zu geringe Fallzahlen“, d.h. zu wenige Beamte innerhalb der zu vergleichenden Gruppe vorhanden sind. Der Verordnungsgeber hat damit eine gewisse Mindestgröße der Gruppe vorgegeben (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26.05.2009 - 1 WB 48.07 -, BVerwGE 134, 59; Senatsurteil vom 06.05.2014, a.a.O.; Schnellenbach/Bodanowitz, a.a.O., RdNr. 414). Eine zahlenmäßige „Obergrenze“ sieht diese Regelung hingegen nicht vor. Die Richtwerte können ihre Verdeutlichungsfunktion zwar für den einzelnen Beurteiler nur entfalten, wenn sie auf eine für ihn noch überschaubare Gruppe bezogen sind. Denn nur wenn er die dienstlichen Leistungen aller Mitglieder der Gruppe kennt, ist es ihm möglich, diejenigen Beamten zu benennen, die die beste, zweitbeste usw. Untergruppe bilden (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 04.12.2013 - 2 B 60.12 -, RiA 2014, 133, und vom 25.10.2011 - 1 WB 51.10 -, BVerwGE 141, 113; Urteil vom 24.11.2005, a.a.O.; Senatsurteil vom 06.05.2014, a.a.O.). Eine „Überschaubarkeit“ in diesem Sinne setzt jedoch nicht voraus, dass der Beurteiler alle Beamten persönlich kennen oder kennenlernen können muss (vgl. oben 1.). Maßgeblich ist vielmehr, ob das Beurteilungsverfahren so ausgestaltet ist, dass der Beurteiler in die Lage versetzt wird, die Leistungen der zu beurteilenden Beamten zu erfahren und zueinander ins Verhältnis zu setzen. Das in den Richtlinien der Beklagten angelegte Beurteilungsverfahren mit ermittelnden und referierenden Berichterstattern und - im vorliegenden Fall mehrtägigen - Beurteilungskonferenzen ist seiner Struktur nach dazu geeignet, den Beurteilern einen solchen Wissensstand zu vermitteln (vgl. etwa Senatsurteil vom 06.05.2014, a.a.O., zu einer knapp 200 Beamte umfassenden Vergleichsgruppe). |
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| Ob die Bundesnetzagentur diesen rechtlich unbedenklichen Rahmen im vorliegenden Einzelfall aus dem Jahr 2012 fehlerfrei ausgeschöpft hat, bedarf, da die angefochtene Beurteilung jedenfalls aus anderen Gründen rechtswidrig ist, im vorliegenden Berufungsverfahren keiner weiteren Ermittlungen. Der Senat hat allerdings wie das Verwaltungsgericht erhebliche Zweifel, ob es tatsächlich gelingen kann, das Leistungsbild von 391 Personen im Rahmen einer nur dreitägigen Konferenz durch Berichterstatter realistisch vorzutragen, zu erörtern, individuell zu beurteilen und zu vergleichen. |
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| b) Rechtlich unerheblich ist es, dass die Bundesnetzagentur bei der Bildung der genannten Vergleichsgruppe in ihrer Beurteilungsrichtlinie (Nr. I BRL-BNetzA 2012), bei der nur auf das Statusamt („Bes.-Gr. A 8“) abgestellt wurde, die Vorgaben aus der Beurteilungsrichtlinie des Bundeswirtschaftsministeriums zur Vergleichsgruppenbildung wohl nicht eingehalten hat, nach der die Vergleichsgruppen „grundsätzlich“ durch diejenigen Beschäftigten gebildet werden, „denen Aufgaben vergleichbarer Schwierigkeit und vergleichbaren Umfangs übertragen worden sind und die sich im selben statusrechtlichen Amt befinden“ (Nr. 4.2 BRL-BMWi). Denn ein etwaiger Verstoß der Beurteilungsrichtlinie der Bundesnetzagentur gegen die Beurteilungsrichtlinie des Bundeswirtschaftsministeriums führt als bloße Verletzung eines Innenrechtssatzes allein auch insoweit nicht zur Rechtswidrigkeit der dienstlichen Beurteilung, solange die von jener Beurteilungsrichtlinie abweichende Verwaltungspraxis - wie hier geschehen - einheitlich gehandhabt wird. |
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| c) Die Bundesnetzagentur hat bei ihrer Vergleichsgruppenbildung allerdings nicht nur gegen eine Verwaltungsvorschrift, sondern auch gegen materielles Gesetzesrecht verstoßen. Denn aus dem Verordnungsrecht ergibt sich, dass eine Vergleichsgruppe in dem Sinne „homogen“ zusammengesetzt sein muss, dass für alle Gruppenmitglieder im Wesentlichen dieselben Anforderungen an Eignung, Befähigung und fachliche Leistung gelten. Denn nur dann können diese Beurteilungskriterien bei den einzelnen Beamten miteinander verglichen und in eine bestimmte Rangfolge nach der Notenskala gebracht werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.11.2005, a.a.O.). An der gebotenen Homogenität der Vergleichsgruppe fehlt es hier. |
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| Der Verordnungsgeber hat die Zusammensetzung von Vergleichsgruppen auf die Beamten „einer Besoldungsgruppe oder einer Funktionsebene“ beschränkt (§ 50 Abs. 2 Satz 1 BLV 2009). Das Bundesverwaltungsgericht stellt allerdings mit Blick auf die erforderliche Vergleichbarkeit der Anforderungen auf die „Gruppe der Beamten derselben Laufbahn und desselben Statusamtes“ ab (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.11.2005, a.a.O.; ebenso Bayerischer VGH, Urteil vom 07.05.2014 - 3 BV 12.2594 -, RiA 2014, 277; Schnellenbach/Bodanowitz, a.a.O., RdNr. 414; wohl auch Lemhöfer, a.a.O., § 50 BLV 2009 RdNr. 9 vgl. auch Senatsurteil vom 06.05.2014, a.a.O.). Damit ist es nicht zu vereinbaren, dass die Bundesnetzagentur in die Vergleichsgruppe sämtliche Beamte der Bes.-Gr. A 8 einbezogen hat, ohne dabei in den Richtlinien oder, wie die Klägerin unbestritten vorgetragen hat, zumindest in der Verwaltungspraxis zwischen den Laufbahnen des technischen und des nicht-technischen Dienstes zu unterscheiden. |
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| Die Bildung von „irregulären“, d.h. nicht gänzlich homogenen Vergleichsgruppen kann zwar ausnahmsweise zulässig sein, wenn dies „im Interesse einer umfassenden Beurteilungsregelung schwer verzichtbar erscheint und (…) die Praxis bei der Handhabung der Richtwerte in Bezug auf diese Fallgruppe in einer den Abweichungen vom Modell korrespondierenden Weise flexibel gestaltet wird“ (Schnellenbach/Bodanowitz, a.a.O.). Für das Vorliegen eines solchen Ausnahmefalls ist hier jedoch nichts vorgetragen oder sonst ersichtlich. |
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| d) Unabhängig davon ist die gebildete Vergleichsgruppe auch deshalb rechtswidrig, weil die Beklagte darin neben Beamten (der Bes.-Gr. A 8) auch Tarifbeschäftigte (der vergleichbaren Vergütungs- bzw. Entgeltgruppe) einbezogen hat. Das ist jedenfalls in der gewählten Form mit § 50 Abs. 2 Satz 1 BLV 2009 nicht zu vereinbaren. |
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| Diese Vorschrift gibt, wie gezeigt, vor, dass die Richtwerte auf den „Anteil der Beamtinnen und Beamten einer Besoldungsgruppe oder einer Funktionsebene, die beurteilt werden,“ zu beziehen sind. Auf die Festlegung solcher Richtwerte hat die Bundesnetzagentur aber im Ergebnis verzichtet. Das zeigt der vorliegende Fall. Die Vergleichsgruppe, in die die Klägerin einbezogen wurde, umfasste 570 Personen, davon 546 Beamte und 24 Tarifbeschäftigte. Die Richtlinien der Beklagten sehen für die Spitzennote „X“ einen Richtwert von 5 % vor. Die Note sollte also ungefähr an 28 bis 29 Personen vergeben werden. Wie viele Personen davon Beamte und wie viele Arbeitnehmer sein sollen, hat der Dienstherr den Beurteilern nicht vorgegeben. Die von der Bundesnetzagentur gewählte Regelungstechnik lässt es daher zu, dass 29 Beamte die Spitzennote erhalten. Es ist aber ebenso gut möglich, dass die Beurteiler alle 24 Tarifbeschäftigten und nur 5 Beamte mit einem „X“ bewerten. Im ersten Fall hätten die Beurteiler innerhalb der Gruppe der Beamten eine Quote von über 5 % erreicht (29 / 546 x 100), im zweiten Fall eine solche von unter 1 % (5 / 546 x 100). Beide Ergebnisse wären mit den in der Beurteilungsrichtlinie genannten Richtwerten vereinbar. Das zeigt, dass die Richtlinien den Beurteilern tatsächlich keine Richtwerte für die Verteilung der Noten innerhalb der Gruppe der Beamten benannt hat. Dieses Defizit wiegt umso schwerer, als der „Richtwertkorridor“ (hier unter 1 % bis über 5 %) nicht normativ bestimmt ist, sondern von den tatsächlichen - von Fall zu Fall schwankenden - Umständen jeder Beurteilungsrunde, namentlich der Anzahl der zu beurteilenden Beamten einerseits und Arbeitnehmer andererseits sowie deren Leistungsstärke abhängt. |
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| Eine solche auf eindeutige „Beamtenrichtwerte“ verzichtende Regelung ist schon mit dem Wortlaut des § 50 Abs. 2 Satz 1 BLV 2009 nicht zu vereinbaren, der Richtwerte bezogen auf den „Anteil der Beamtinnen und Beamten (…), die beurteilt werden,“ verlangt. Die von der Bundesnetzagentur gewählte Regelungstechnik verfehlt darüber hinaus auch den Sinn und Zweck dieser Regelung. Die von § 50 Abs. 2 Satz 1 BLV 2009 vorgeschriebenen Richtwerte für „Beamtenbeurteilungen“ dienen als Mittel, um auszudrücken, in welchem Maße der beurteilte Beamte den Anforderungen gerecht wird bzw. sie übertrifft. Wortsinn und begriffliche Umschreibung der Noten (hier z.B. „X - regelmäßig herausragende Leistungen“) können für sich allein noch unterschiedliche Auffassungen darüber zulassen, inwieweit eine geringe Unterschreitung oder Überschreitung der zu stellenden Anforderungen noch innerhalb des mit dem Ausdruck „regelmäßig herausragende Leistungen“ bezeichneten Rahmens liegen. Die ergänzende Angabe beispielsweise, dass nach dem Notengefüge insgesamt zu etwa 5 % die Spitzennote zu erwarten ist, verdeutlicht den gewollten Maßstab (vgl. BVerwG, Urteile vom 24.11.2005, a.a.O., und vom 26.06.1980 - 2 C 13.79 -, Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 18). Die Funktion, den Aussagegehalt einer Note in dieser Weise zu konkretisieren und zu verdeutlichen (BVerwG, Urteile vom 24.11.2005, a.a.O.), können die Richtwerte bei der von der Bundesnetzagentur gewählten Regelungstechnik jedoch nicht mehr erfüllen, weil sie den Beurteilern gerade nicht erläutert, zu wie viel Prozent nach dem Notengefüge etwa die Spitzennote innerhalb der beurteilten Beamten zu erwarten ist. |
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| Ohne Erfolg bleibt der (nicht weiter erläuterte) Einwand der Beklagten, eine „Gleichbehandlung“ der Tarifbeschäftigten mit den Beamten erscheine vor dem Hintergrund „der sich auch aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Chancengleichheit bei der beruflichen Entwicklung im öffentlichen Dienst (…) geboten“ (Schriftsatz vom 15.07.2013, S. 5 = Bl. 69 f. d. VG-Akte). Der Einwand führt nicht weiter. Der Dienstherr kann zwar unter Umständen Stellen ausschreiben, auf die sich sowohl Beamte als auch Arbeitnehmer bewerben können; in einem solchen Fall muss er für die Auswahl sicherstellen, dass die Leistungen der Bewerber - wie auch sonst - nach einheitlichen Maßstäben bewertet werden (vgl. BAG, Urteil vom 21.01.2003 - 9 AZR 72/02 -, BAGE 104, 295; Hessisches LAG, Urteil vom 23.04.2010 - 19/3 Sa 47/09 -, EzTöD 100 § 2 TVöD-AT Auswahlverfahren Nr. 6, m.w.N.). Das Bestreben, eine möglichst weitgehende Vergleichbarkeit von Beurteilungen von Beamten und Arbeitnehmer zu erreichen, rechtfertigt es aber nicht, auf die Verwendung von Richtwerten zu verzichten, die sich auf den Vergleich der Beamten untereinander beziehen und innerhalb dieser Gruppe ihren Verdeutlichungszweck erfüllen können. Denn die Verwendung von zwecktauglichen „Beamtenrichtwerten“ wird von § 50 Abs. 2 Satz 1 BLV zwingend vorgeschrieben. |
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| 7. Mit höherrangigem Recht nicht zu vereinbaren sind ferner die Vorgaben aus Nr. 5.4 BRL-BMWi zur Bildung der Gesamtbewertung der dienstlichen Beurteilungen. |
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| Das abschließende Gesamturteil einer dienstlichen Beurteilung ist durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen bestenauswahlbezogenen Gesichtspunkte zu bilden (BVerwG, Urteil vom 17.09.2015, a.a.O.; Beschluss vom 25.10.2011 - 2 VR 4.11 -, Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 m.w.N.). Dem werden die Richtlinien der Beklagten nicht gerecht. |
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| Nach Nr. 5.4 BRL-BMWi werden die Leistung, Befähigung und Eignung der Beschäftigten der Vergleichsgruppe ausgehend von den Vorschlägen der Berichterstatter in der Beurteilungskonferenz „ausführlich erörtert, um den Beurteilenden einen umfassenden Eindruck der zu beurteilenden Personen zu vermitteln“ (a.a.O., RdNr. 63). „Die zu Beurteilenden werden sodann innerhalb der Vergleichsgruppe nach ihrem Leistungsbild in eine Reihung gebracht, aus der sich die beabsichtigten Gesamtbewertungen unter Berücksichtigung der Richtwerte entnehmen lassen“ (a.a.O., RdNr. 64). Diese Formulierung legt die Annahme nahe, dass die Beurteiler die Gesamtnote („Gesamtbewertung“) nicht aus den Einzelkriterien der Beurteilung, also aus einer Würdigung der Ergebnisse zur „Fachkenntnis“, zur „Arbeitsqualität und -menge“ usw., sondern aus der „Reihung“, also aus dem Platz ableiten sollen, den der Beamte in der Reihung einnimmt. Die Beklagte hat in ihrem schriftsätzlichen Vortrag bestätigt, dass diese in den Richtlinien angelegte Vorgehensweise auch ihrer Verwaltungspraxis entspricht (vgl. Schriftsatz vom 15.09.2014, S. 2 = Bl. 138 d. VG-Akte: „Aus der Gesamtreihung und der zugeteilten Quote ergeben sich dann die Noten“). Sie ermittelt also nicht, wie geboten, eine (vorläufige) Gesamtnote aus den Einzelkriterien, um anschließend zu kontrollieren, ob bei den so ermittelten Noten die Richtwerte im Wesentlichen eingehalten werden, sondern sie nimmt - umgekehrt - eine Reihung der Beamten vor und vergibt danach die Noten gemäß den vorhandenen „Quoten“. Das ist mit den genannten Vorgaben zur Gesamtnotenermittlung nicht vereinbar und verkennt zudem, wie das Verwaltungsgericht zu Recht herausgestellt hat, die Funktion von Richtwerten. |
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| 8. Den gesetzlichen Vorgaben widersprechen die Beurteilungsrichtlinien der Beklagten ferner dadurch, dass sie die Verwendung eines Beurteilungsvordrucks (auch sog. Beurteilungsbogen, vgl. Nr. 4.3.2 BRL-BMWi) vorschreiben, der vorgibt, dass bei der Gesamtbewertung die zutreffende Bewertungsstufe „durch Ankreuzen zu markieren ist“ (Vordruck, S. 5), aber keine verbale Begründung vorsieht (a). Die angegriffene Beurteilung enthält dieser Vorgabe entsprechend keine verbale Begründung des Gesamturteils und ist auch deshalb rechtswidrig (b). |
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| a) Nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der Senat angeschlossen hat (Senatsbeschlüsse vom 29.03.2016 - 4 S 142/16 - und vom 25.02.2016 - 4 S 2060/15 -), bedarf das Gesamturteil einer dienstlichen Beurteilung - im Unterschied zu den Einzelbewertungen - in der Regel einer gesonderten Begründung, um erkennbar zu machen, wie es aus den Einzelbegründungen hergeleitet wird (näher hierzu und zum Folgenden BVerwG, Urteile vom 17.09.2015 - 2 C 27.14 -, a.a.O., vom 17.09.2015 - 2 C 13.14 -, und vom 17.09.2015 - 2 C 15.14 -, jeweils Juris, m.w.N.). |
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| Eine dienstliche Beurteilung ist an den Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu orientieren, damit sie die Grundlage für nachfolgende Auswahlentscheidungen darstellen kann. Wie die einzelnen Auswahlkriterien zu gewichten sind, gibt Art. 33 Abs. 2 GG nicht unmittelbar vor. Im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens ist es daher Sache des Dienstherrn, festzulegen, welches Gewicht er den einzelnen Merkmalen beimessen will. Das abschließende Gesamturteil ist durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen bestenauswahlbezogenen Gesichtspunkte zu bilden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.10.2011 - 2 VR 4.11 -, Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50, m.w.N.). Diese Gewichtung bedarf schon deshalb einer Begründung, weil nur so die Einhaltung gleicher Maßstäbe gewährleistet und das Gesamturteil nachvollzogen und einer gerichtlichen Überprüfung zugeführt werden kann. Gesamturteil und Einzelbewertungen einer dienstlichen Beurteilung müssen in dem Sinne miteinander übereinstimmen, dass sich das Gesamturteil nachvollziehbar und plausibel aus den Einzelbewertungen herleiten lässt. Dies erfordert keine Folgerichtigkeit nach rechnerischen Gesetzmäßigkeiten, etwa in der Art, dass die Gesamtwertung das arithmetische Mittel aus den Einzelnoten sein muss. Vielmehr ist umgekehrt die rein rechnerische Ermittlung des Gesamturteils ohne eine entsprechende Rechtsgrundlage sogar unzulässig. Sie verbietet sich bei dienstlichen Beurteilungen, bei denen die Bildung eines Gesamturteils vorgesehen ist, mit dem die Einzelwertungen in einer nochmaligen eigenständigen Wertung zusammengefasst werden. Denn bei der Bildung des Gesamturteils wird die unterschiedliche Bedeutung der Einzelbewertungen durch eine entsprechende Gewichtung berücksichtigt (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.03.2007 - 2 C 2.06 -, Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 27, m.w.N.). Ein individuelles Begründungserfordernis für das Gesamturteil rechtfertigt sich darüber hinaus auch aus dessen besonderer Bedeutung als primär maßgebliche Grundlage bei einem späteren Leistungsvergleich in einem an Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden Auswahlverfahren (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, BVerwGE 147, 20). Dies gilt insbesondere bei Bewerbern mit im Wesentlichen gleichem Gesamturteil. Denn hier muss der Dienstherr im Auswahlverfahren die für das Beförderungsamt wesentlichen Einzelaussagen der dienstlichen Beurteilungen weiter vergleichen und die Auswahl der Gesichtspunkte, auf die bei gleicher Eignung abgestellt werden soll, begründen (BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102). Die Anforderungen an die Begründung für das Gesamturteil in der dienstlichen Beurteilung sind dabei umso geringer, je einheitlicher das Leistungsbild bei den Einzelbewertungen ist. Gänzlich entbehrlich ist eine Begründung für das Gesamturteil jedoch nur dann, wenn im konkreten Fall eine andere Note nicht in Betracht kommt, weil sich die vergebene Note - vergleichbar einer Ermessensreduzierung auf Null - geradezu aufdrängt (vgl. BVerwG, Urteile vom 17.09.2015 - 2 C 27.14 -, vom 17.09.2015 - 2 C 13.14 -, und vom 17.09.2015 - 2 C 15.14 -, jeweils a.a.O.). |
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| Mit diesen Grundsätzen sind die Beurteilungsrichtlinien der Beklagten, wie sie zuletzt selbst einräumt, nicht vereinbar. Denn sie sehen generell kein Begründungserfordernis für das Gesamturteil („Gesamtbewertung“, s. S. 5 des Vordrucks), sondern ein bloßes Ankreuzen der Note vor. |
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| b) Die angegriffene Beurteilung enthält dieser Richtlinienvorgabe entsprechend ebenfalls keine verbale Begründung des Gesamturteils und ist deshalb rechtswidrig. |
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| Das Fehlen der Begründung ist im vorliegenden Fall auch nicht etwa unbeachtlich, weil sich im Fall der Klägerin eine Gesamtnote im oben genannten Sinne aufgedrängt hätte. Dem steht schon entgegen, dass die Bewertung der einzelnen Leistungsmerkmale unterschiedlich ausgefallen ist und in sieben Fällen in die Note A und in zwölf Fällen in die Note B mündete. Der Umstand allein, dass die mit B bewerteten Merkmale überwiegen, führt nicht zu einer Ermessensreduzierung auf Null vergleichbaren Situation. Denn eine solche Annahme liefe auf eine Herleitung der Gesamtnote nach rein rechnerischen Grundsätzen hinaus, die, wie gezeigt (oben a), unzulässig wäre. |
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| Ohne Erfolg hält die Beklagte dem entgegen, eine solche Begründung sei hier ausnahmsweise doch entbehrlich gewesen, weil eine Gesamtbewertung mit „B+“ oder besser nach den „Beförderungsgrundsätzen“ der Bundesnetzagentur (Nr. III.2.c BefGrds 2012) „ganz offensichtlich“ ausgeschieden sei, weil eine Gesamtbewertung mit „B“ danach nur dann ein „B+“ sei, wenn die fünf ersten Bewertungsbereiche im Durchschnitt der darin enthaltenen Einzelkriterien einem „A“ entsprächen und keiner der Bereiche einem „C“ entspreche, und die Beurteilung der Klägerin diese Voraussetzungen nicht erfülle (vgl. in diesem Sinne OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 11.03.2016, a.a.O.). Der Einwand verfängt nicht. Denn eine solche Argumentation läuft wiederum darauf hinaus, die Gesamtbewertung nach rein arithmetischen Methoden zu ermitteln. Das kommt auch in den „Beförderungsgrundsätzen“ selbst zum Ausdruck. Diese stellen für die Prüfung, ob ein „herausgehobenes“ A oder B vorliegt, eigene Berechnungs- und Rundungsregeln auf und erläutern sogar, dass bei dem Zählen der Einzelnoten erforderlichenfalls „kaufmännisch“ zu runden sei (vgl. Nr. III.2.c BefGrds 2012, dort auch Fn. 2). |
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| 9. Soweit die Klägerin die Begründung ihrer Beurteilung auch deshalb rügt, weil die Beklagte darin nicht erwähnt hat, dass sie in Teilzeit und zeitweise an einem Telearbeitsplatz gearbeitet hatte, zeigt sie damit keinen weiteren Rechtsfehler der Beurteilungsrichtlinien auf (a). Ob der Beurteiler diese Besonderheiten der Tätigkeit der Klägerin wegen der fehlenden Angabe in der Beurteilung inhaltlich übersehen hat und die Beurteilung deshalb rechtswidrig ist, wie die Klägerin sinngemäß behauptet, bedarf keiner Entscheidung (b). |
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| a) Die Beurteilungsrichtlinien der Beklagten verpflichten die Beurteiler nicht dazu, in einer Beurteilung ausdrücklich zu vermerken, ob ein Beamter in Teilzeit tätig war. Dementsprechend enthält die Begründung der Beurteilung der Klägerin auch keine diesbezüglichen Angaben. Beides ist rechtlich nicht zu beanstanden. |
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| Dienstliche Beurteilungen können auf verschiedene Art und Weise inhaltlich gestaltet und abgefasst werden. Innerhalb des normativ gezogenen Rahmens obliegt es, wie gezeigt, grundsätzlich der Entscheidung des Dienstherrn, wie er die ihm aufgegebene Aussage zu den Beurteilungsmerkmalen gestalten und begründen will. Tatsächliche Grundlagen, auf denen Werturteile in der Beurteilung beruhen, sind dabei nicht notwendig in die dienstliche Beurteilung aufzunehmen. Dem Dienstherrn obliegt es zwar darzulegen, dass er von einem „richtigen Sachverhalt“ ausgegangen ist. Dies kann jedoch grundsätzlich auch noch im Verwaltungsstreitverfahren geschehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.09.2015 - 2 C 27.14 -, a.a.O., und bereits oben 1. und 3. m.w.N.). |
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| Nach diesen Grundsätzen begründet es keinen Rechtsfehler, dass der Beurteiler der Klägerin den Beschäftigungsumfang und -ort nicht bereits in der Beurteilung schriftlich dargelegt hat. Denn eine normative Vorgabe, welche die Beklagte dazu verpflichtet hätte, diese von der Klägerin hervorgehobenen Umstände bereits in der Beurteilung auszusprechen, besteht nicht. Eine dahingehende Rechtsgrundlage ergibt sich entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht aus § 50 Abs. 4 BLV 2009. Nach dieser Vorschrift soll das Ergebnis eines Beurteilungsdurchgangs den Beurteilten in Form eines Notenspiegels in geeigneter Weise bekannt gegeben werden (Satz 1). Hierbei soll der Anteil an Frauen, Männern, Teilzeit- und Telearbeitskräften und schwerbehinderten Menschen jeweils gesondert ausgewiesen werden, wenn die Anonymität der Beurteilungen gewahrt bleibt (Satz 2). Der Wortlaut dieser Vorschrift begründet keine Verpflichtung, die genannten Kriterien über den Notenspiegel hinaus auch in den einzelnen Beurteilungen selbst „auszuweisen“. Eine dahingehende Verpflichtung lässt sich auch aus dem Zweck der Bestimmung nicht ableiten. Der vorgeschriebene Notenspiegel dient der Transparenz der Beurteilungsverfahren und soll Benachteiligungen der in Satz 1 genannten Beschäftigtengruppen verhindern (vgl. Lemhöfer, a.a.O., § 50 BLV 2009 RdNr. 27). Das setzt zwar voraus, dass der Dienstherr diese Beschäftigtengruppen zutreffend erfasst und im Notenspiegel nennt. Dazu ist es aber, wie die Beklagte zu Recht geltend macht, nicht erforderlich, die der Personalverwaltung aus den Personalakten bzw. Personalaktendatenbeständen bereits bekannten Daten in den einzelnen Beurteilungen nochmals zu erwähnen. |
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| b) Ob der Beurteiler der Klägerin, wie sie sinngemäß weiter geltend macht, gegen den Grundsatz der Vollständigkeit der Tatsachengrundlagen (vgl. hierzu oben 1.) dadurch verstoßen hat, dass er wegen der fehlenden Angaben in der Beurteilung auch inhaltlich übersehen hat, dass sie im Beurteilungszeitraum in Teilzeit und an einem Telearbeitsplatz tätig war, bedarf keiner Entscheidung. Die Beklagte hat diese Behauptung bestritten und zum Beweis des Gegenteils das Zeugnis des Beurteilers, Abteilungsleiter S., und des Berichterstatters, Außenstellenleiter S., angeboten. Dahingehende Ermittlungen sind mangels Entscheidungserheblichkeit nicht mehr geboten, da die Klägerin bereits aus den oben (unter 6. bis 8.) genannten Gründen einen Anspruch auf eine neue Beurteilung für den streitigen Beurteilungszeitraum hat. |
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| 10. Soweit die Klägerin rügt, dass sie im Beurteilungszeitraum auf einem ohne Stellenbewertung gebündelten Dienstposten eingesetzt gewesen sei, zeigt sie auch damit allein keinen für die Rechtmäßigkeit ihrer Beurteilung maßgeblichen Gesichtspunkt auf (a). Ob der Beurteiler die von ihr auf dem Dienstposten ausgeübten Tätigkeiten und deren Schwierigkeit hinreichend aufgeklärt hat oder - wie sie behauptet - nicht, bedarf keiner Entscheidung (b). |
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| a) Die dienstliche Beurteilung ist nicht deshalb rechtsfehlerhaft, weil die Klägerin auf einem Dienstposten verwendet wurde, der im Beurteilungszeitraum gebündelt mehreren Ämtern zugeordnet war. Die Frage, ob die Dienstpostenbündelung zu Recht oder zu Unrecht erfolgt ist, ist ebenfalls ohne Bedeutung für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Bewertung der auf einem solchen Dienstposten erbrachten Leistungen in einer dienstlichen Beurteilung. Auch für einen auf einem gebündelten Dienstposten verwendeten Beamten müssen dienstliche Beurteilungen erstellt werden; bewertet werden die tatsächlich erbrachten Leistungen des Beamten - unabhängig davon, ob die Anforderungen des Dienstpostens unter-, gleich- oder höherwertig im Hinblick auf sein Statusamt sind und unabhängig davon, ob ihm dieser Dienstposten rechtsfehlerfrei übertragen worden ist oder nicht. Die auf dem Dienstposten erbrachten Leistungen sind allein am Maßstab des Statusamtes des Beamten zu messen (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 04.10.2012 - 2 BvR 1120/12 -, BVerfGK 20, 77, vom 11.05.2011 - 2 BvR 764/11 -, BVerfGK 18, 423, und vom 20.03.2007 - 2 BvR 2470/06 -, BVerfGK 10, 474; BVerwG, Urteil vom 17.09.2015 - 2 C 27.14 -, a.a.O., und Beschluss vom 20.06.2013, a.a.O.). Weist ein Dienstposten Besonderheiten auf, ist dies bei der Leistungsbewertung zu berücksichtigen (BVerwG, Urteil vom 17.09.2015 - 2 C 27.14 -, a.a.O., und Beschluss vom 20.06.2013, a.a.O.). |
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| b) Ob der Beurteiler der Klägerin zu diesen Besonderheiten ihres Dienstpostens hinreichende Informationen eingeholt hat, bedarf keiner Entscheidung. Die Klägerin bestreitet dies, die Beklagte ist auch dem mit dem genannten Beweisangebot entgegengetreten. Auch insoweit bedarf es jedoch mangels Entscheidungserheblichkeit keiner Ermittlungen im Berufungsverfahren. |
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| 11. Gleiches gilt für die sinngemäße Behauptung der Klägerin, ihr Berichterstatter habe mit dem von ihm erstellten „Vorentwurf“ den Beurteiler nicht hinreichend über ihren Leistungsstand unterrichtet. |
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| Der Senat hat für die im Jahr 2014 erstellte Regelbeurteilung bereits entschieden, dass der Berichterstatter mit der Erstellung der bloßen „Kurzfassung des Leistungsbildes“ zwar gegen die Vorgaben der Beurteilungsrichtlinie des Bundeswirtschaftsministeriums zur Erstellung von Beurteilungsentwürfen verstoßen hat, dass aus diesem - bei allen Beurteilungen einheitlich begangenen - Verstoß gegen die Verwaltungsvorschrift allein aber nicht die Rechtswidrigkeit der Beurteilung folgt und dass die Klägerin im Eilverfahren nicht glaubhaft gemacht hat, dass der Berichterstatter zugleich gegen Gesetzesrecht, namentlich gegen den Grundsatz der Vollständigkeit der Tatsachengrundlagen verstoßen hat (s. näher Senatsbeschluss vom 15.06.2016, a.a.O.). Für die im vorliegenden Berufungsverfahren angegriffene Beurteilung gilt dies in gleicher Weise. Sachverhaltsermittlungen zu der insoweit offenen und zwischen den Beteiligten umstrittenen Frage, welche Informationen der Berichterstatter dem Beurteiler im Jahr 2012 im Einzelnen in der „Kurzfassung“ gegeben und in der Beurteilungskonferenz ergänzend referiert hat, bedarf es mangels Entscheidungserheblichkeit nicht (vgl. bereits oben 6.a). |
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| Beschluss vom 15. Juni 2016 |
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| Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gemäß § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,-- EUR festgesetzt (in Anlehnung an Nr. 10.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31.05./01.06.2012 und am 18.07.2013 beschlossenen Änderungen). |
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| Der Beschluss ist unanfechtbar. |
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