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Bayerisches Landessozialgericht Beschluss, 04. Apr. 2019 - L 7 U 396/16

bei uns veröffentlicht am

04.04.2019

Bayerisches Landessozialgericht Beschluss, 04. Apr. 2019 - L 7 U 396/16

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bayerisches Landessozialgericht Beschluss, 04. Apr. 2019 - L 7 U 396/16

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vorgehend

Sozialgericht Landshut, S 9 U 30/15, 30.09.2016

Gericht

Tenor

I. Die mit gerichtlichem Schreiben vom 25.10.2018 erfolgte Anweisung an die Gerichtssachverständige wird aufgehoben.

II. Die Beweisanordnung vom 12.9.2018 wird wie folgt ergänzt:

1. Dem Ehemann der Klägerin, Herrn C. A., ist es nicht gestattet, während der Exploration anwesend zu sein.

2. Hiervon abweichend ist es, wenn es die Klägerin zuvor ausdrücklich wünscht, dem Ehemann gestattet, die Anamnesefragebögen zusammen mit der Klägerin zu bearbeiten, zu Beginn der Exploration eigene Angaben zu machen und am Ende der Exploration an einem gemeinsamen Gespräch mit der Gerichtssachverständigen und der Klägerin teilzunehmen.

3. Wenn die Klägerin vorab ausdrücklich damit einverstanden ist, ist es der Gerichtssachverständigen gestattet, an den Ehemann fremdanamnestisch ergänzende Fragen zu stellen.

4. Wenn es die Klägerin vorab ausdrücklich wünscht, ist dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin, Herrn Rechtsanwalt B., der nach § 43a Abs. 2 Satz 1 Bundesrechtsanwaltsordnung zur Verschwiegenheit gegenüber Dritten verpflichtet ist, die Anwesenheit während des Untersuchungstermins gestattet. Das Recht auf Anwesenheit beinhaltet keine Beteiligungsrechte, insbesondere kein Fragerecht.

5. Die Erforschung des Willens der Klägerin und die vorherige Einholung des Einverständnisses der Klägerin zu Nrn. 2 bis 4 hat ohne Anwesenheit Dritter zu erfolgen.

6. Video- und technische Tonaufzeichnungen durch die Klägerin, deren Ehemann oder den Prozessbevollmächtigten über den Ablauf des Untersuchungstermins sind nicht zulässig.

III. Im Übrigen werden die Anträge des Bevollmächtigten vom 15.10.2018 und 31.10.2018 abgelehnt.

Gründe

Streitig sind Leistungsansprüche aus der gesetzlichen Unfallversicherung aufgrund des Unfalls vom 10.12.2013.

Mit Beweisanordnung vom 12.9.2018 wurde die Dr. C. zur Gerichtssachverständigen ernannt. Das Gutachten ist nach ambulanter Untersuchung zu erstatten.

Mit Schriftsatz vom 15.10.2018 beantragte der Bevollmächtigte der Klägerin dieser zu gestatten, zur Untersuchung ihren Ehemann als Begleitperson mitzunehmen und die Sachverständige in Kenntnis zu setzen und anzuweisen. Dies gebiete der Grundsatz des fairen Verfahrens und des rechtlichen Gehörs. Mit weiteren Schriftsätzen vom 31.10.2018 begründete er diesen Antrag damit, dass die Klägerin gesundheitlich schwer beeinträchtigt sei. Die Klägerin befürchte, eine erneute und zweifelsohne sehr belastende und anstrengende psychiatrische Begutachtung ohne die unterstützende Anwesenheit des Ehemannes nicht durchstehen zu können. Außerdem sei die Anwesenheit eines Dritten aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes erforderlich. Bei abstrakt immer denkbaren Wahrnehmungsfehlern des Sachverständigen erlaubt es die Hinzuziehung einer Begleitperson, mit Aussicht auf Erfolg einen Zeugenbeweis anzutreten. Falls der Sachverständige nach der Untersuchung zu der begründbaren Auffassung gelangen sollte, dass eine Beeinflussung erfolgt sei und das Untersuchungsergebnis deshalb eine geringere Aussagekraft habe, könne er das in seinem Gutachten darlegen. Die Würdigung hätte dann letztlich das Gericht vorzunehmen.

Die Gerichtssachverständige hat zur Anwesenheit des Ehemannes Stellung genommen (Schreiben vom 24.10.2018). Der Beklagten wurden die Schriftsätze zur Kenntnis gegeben.

II.

Zuständig für diese (Beweis-) Anordnung ist die Berichterstatterin nach §§ 103, 106 Abs. 3 Nr. 5, § 155 Abs. 4 SGG.

Eine bestimmte Form ist für die Anordnungen nach § 106 SGG nicht erforderlich. Ein förmlicher Beschluss ist gleichwohl unschädlich (vgl. Meyer-Ladewig, SGG, Kommentar, 12. Auflage 2017, § 106 Rn 8a).

Nach § 106 Abs. 2 SGG i.V.m. § 155 Abs. 4 SGG hat die Berichterstatterin bereits vor der mündlichen Verhandlung alle Maßnahmen zu treffen, die notwendig sind, um den Rechtsstreit möglichst in einer mündlichen Verhandlung zu erledigen. Welche Maßnahmen zur Aufklärung des Sachverhalts ergriffen werden, steht im Ermessen des Gerichts. Die Aufzählung in § 106 Abs. 3 SGG ist nicht abschließend (vgl. Meyer-Ladewig, a.a.O., § 106 Rn 7).

In Ausübung des der Berichterstatterin eingeräumten Ermessens wird in Ziffer I die erfolgte Anweisung an die Gerichtssachverständige vom 25.10.2018 aufgehoben. Der Prozessbevollmächtigte hat eine Entscheidung und entsprechende Anweisung durch das Gericht ausdrücklich beantragt. Damit verbleibt kein Raum für eine ggf. einvernehmliche Lösung zwischen Klägerin und Gerichtssachverständiger im Untersuchungstermin.

Rechtsgrundlage für Anweisungen an die Gerichtssachverständige ist § 118 Abs. 1 SGG i.V.m. § 404a Abs. 1 und 4 ZPO. Danach hat das Gericht die Tätigkeit des Sachverständigen zu leiten und kann ihm für Art und Umfang seiner Tätigkeit Weisungen erteilen. Dazu gehört auch die Festlegung der Bedingungen, unter denen die Untersuchung zu erfolgen hat (vgl. Meyer-Ladewig, SGG, Kommentar, 12. Auflage 2017, § 118 Rn 11m; Musielak/Voit, ZPO, Kommentar, 14. Auflage 2017, § 404a Rn 2; Zöller, ZPO, Kommentar, 32. Auflage 2018, § 404a Rn 1 und 9; Dirk Bieresborn (Hrsg.), Einführung in die medizinische Sachverständigentätigkeit vor Sozialgerichten, 2015, S. 51; Francke/Gagel/Bieresborn (Hrsg.), Der Sachverständigenbeweis im Sozialrecht, 2. Auflage 2017, § 11 Rn 65; a.A. LSG Baden-Württemberg vom 24.10.2011, L 11 R 4243/10 Rn 35; LSG Niedersachsen-Bremen vom 20.11.2009, L 2 R 516/09 B Rn 12 unter Bezugnahme auf BGH vom 8.8.2002, 3 StR 239/02).

Der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit gilt zumindest in entsprechender Anwendung des § 116 SGG auch für den Sachverständigenbeweis. Zu beachten ist ferner der im Rechtsstaatsprinzip verankerte Grundsatz des fairen Verfahrens (vgl. BVerfG vom 8.10.1974, 2 BvR 747/73).

Ob und unter welchen Umständen ein zu untersuchender Beteiligter ein Recht auf Anwesenheit eines Dritten hat, ist nicht abschließend geklärt und wird von den Gerichten unterschiedlich beantwortet (vgl. zum Meinungsstand u.a. Meyer-Ladewig, a.a.O., § 118 Rn 11m; Dirk Bieresborn, a.a.O., S. 50 f, S. 384 ff; Francke/Gagel/Bieresborn, a.a.O., § 11 Rn 46 ff; ausdrücklich offen gelassen in BGH vom 8.3.2017, XII ZB 507/16, Rn 11). Während einzelne Gerichte ein Recht auf Anwesenheit Dritter auch bei einer psychiatrischen Begutachtung uneingeschränkt bejahen (vgl. OLG Hamm vom 3.2.2015, II-14 UF 135/14; OLG Zweibrücken vom 2.3.2000, 3 W 35/00) bzw. einen generellen Ausschluss mit dem Grundsatz der Parteiöffentlichkeit und dem Gebot des fairen Verfahrens für unvereinbar halten (vgl. LSG Rheinland-Pfalz vom 23.2.2006, L 4 B 33/06 SB; LSG Rheinland-Pfalz vom 20.7.2006, L 5 KR 39/05; LSG Berlin-Brandenburg vom 17.2.2010, L 31 R 1292/09 B), lehnen andere Gerichte wiederum ein solches Recht grundsätzlich ab (vgl. LSG Baden-Württemberg vom 24.10.2011, L 11 R 4243/10 Rn 35; LSG Niedersachsen-Bremen vom 20.11.2009, L 2 R 516/09 B Rn 12 unter Bezugnahme auf BGH vom 8.8.2002, 3 StR 239/02).

Ausgehend von den vom BVerfG in seiner Entscheidung vom 8.10.1974, 2 BvR 747/73 dargelegten allgemeinen Grundsätzen der Rechtsstaatlichkeit ist die Berichterstatterin der Auffassung, dass es zwar allein wegen der fehlenden positiven Normierung ein uneingeschränktes Recht auf Anwesenheit von Dritten bei der medizinischen Begutachtung nicht gibt (vgl. LAG Hamm vom 2.11.2006, 8 Sa 1332/05 Rn 27). Gleichwohl ist das Gericht nach dem Grundsatz des fairen Verfahrens zur Rücksichtnahme gegenüber den Verfahrensbeteiligten in ihrer konkreten Situation verpflichtet. Dies erfordert eine Abwägung im Einzelfall des Persönlichkeitsrechts des Betroffenen mit dem öffentlichen Interesse an einem effizienten Verfahren unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.

Im vorliegenden Fall ist von vornherein nicht auszuschließen, dass durch das besondere Näheverhältnis zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann das Gutachtensergebnis durch dessen Anwesenheit beeinträchtigt wird, so dass der Antrag des Bevollmächtigten auf Anwesenheit des Ehemannes während der gesamten Begutachtung abzulehnen ist. So gehen auch die Leitlinien der Deutschen Rentenversicherung zur medizinischen Begutachtung davon aus, dass der Ablauf der Begutachtung durch die Anwesenheit einer Begleitperson beeinflusst wird. Danach ist aus gutachterlicher Sicht die Anwesenheit einer Begleitperson während der Begutachtung nur selten erforderlich und in der Regel verzichtbar, sie kann sogar dem Zweck der Begutachtung zuwiderlaufen. Bei der gutachterlichen Exploration besteht bei Anwesenheit einer Begleitperson die Gefahr, dass Angaben verfälscht und die Verwertbarkeit des Gutachtens in Frage gestellt wird (vgl. Leitlinie Sozialmedizinische Beurteilung bei psychischen und Verhaltensstörungen, August 2012 (incl. Update 2018), S. 31; LSG Berlin-Brandenburg vom 17.2.2010, L 31 R 1292/09 B, Rn 7). So liegen die Verhältnisse auch hier. Die Gerichtssachverständige ist beauftragt, nicht nur neurologische, sondern auch psychiatrische Diagnosen zu prüfen. Dabei ist auch das psychosoziale Umfeld von Bedeutung, s. Beweisfrage Nummer 4. Es ist nicht auszuschließen, dass die Klägerin in Anwesenheit ihres Ehemannes in eine Situation gerät, in der sie sich genötigt fühlt, unwahre oder unvollständige Angaben zu machen, um ihr Verhältnis zu ihrem Ehemann nicht zu belasten. Auch die Gerichtssachverständige hält die Anwesenheit des Ehemannes während der gesamten Begutachtung für nicht zielführend.

Soweit der Bevollmächtigte darlegt, dass die Klägerin aufgrund ihrer gesundheitlichen Situation befürchtet, die Begutachtung nicht durchzustehen, kann dies insoweit nicht nachvollzogen werden, als es der Klägerin in der ersten Instanz möglich war, sich den Begutachtungen bei drei verschieden Sachverständigen zu unterziehen. Der besonderen Belastungssituation kann auch durch andere Maßnahmen begegnet werden, wie insbesondere durch entsprechende Pausen.

Die Berichterstatterin hält allerdings die Anwesenheit des Ehemannes zu Beginn der Exploration mit der Möglichkeit, eigene Angaben zu machen, die gemeinsame Bearbeitung der Anamnesefragebögen, die Beantwortung von einzelnen Fragen zur Anamnese, soweit dies der Klägerin selbst nicht mehr erinnerlich ist, sowie die Beteiligung an einem Abschlussgespräch für unbedenklich, sofern die Klägerin dies jeweils ausdrücklich vorab wünscht bzw. einverstanden ist.

Die Berichterstatterin hält auch die Anwesenheit ihres Prozessbevollmächtigten während der Begutachtung für unbedenklich. Das Verhältnis der Klägerin zu ihrem Prozessbevollmächtigten ist mit dem zu ihrem Ehemann von vornherein nicht vergleichbar und ist nicht Gegenstand der Begutachtung. Zudem ist der Prozessbevollmächtigte zur Verschwiegenheit gegenüber Dritten, somit auch gegenüber ihrem Ehemann, gesetzlich verpflichtet. Die Anwesenheit des Prozessbevollmächtigten setzt allerdings die Äußerung eines entsprechenden Wunsches vor Beginn der Begutachtung voraus.

Der Antrag auf Video- und Tonaufzeichnungen der Untersuchung war abzulehnen. Hierfür fehlt eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage. Selbst in einer öffentlichen Verhandlung sind Ton- und Filmaufnahmen nur unter bestimmten Voraussetzungen ausnahmsweise zulässig, vgl. § 169 GVG. Außerdem sind derartige Aufzeichnungen, die im Anschluss an die Begutachtung allein dem Gericht zur entsprechenden Würdigung zur Verfügung gestellt werden sollen, mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör, das der Beklagten ebenso wie der Klägerin uneingeschränkt zusteht, nicht zu vereinbaren.

Dieser Beschluss ist als prozessleitende Verfügung gemäß § 172 Abs. 2 SGG unanfechtbar.

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Bayerisches Landessozialgericht Beschluss, 04. Apr. 2019 - L 7 U 396/16 zitiert 12 §§.

Lastenausgleichsgesetz - LAG

SGG

Das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amts wegen; die Beteiligten sind dabei heranzuziehen. Es ist an das Vorbringen und die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden.

(1) Gegen die Entscheidungen der Sozialgerichte mit Ausnahme der Urteile und gegen Entscheidungen der Vorsitzenden dieser Gerichte findet die Beschwerde an das Landessozialgericht statt, soweit nicht in diesem Gesetz anderes bestimmt ist. (2) Pro

(1) Der Vorsitzende hat darauf hinzuwirken, daß Formfehler beseitigt, unklare Anträge erläutert, sachdienliche Anträge gestellt, ungenügende Angaben tatsächlicher Art ergänzt sowie alle für die Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts wesentlich

(1) Der Rechtsanwalt darf keine Bindungen eingehen, die seine berufliche Unabhängigkeit gefährden. (2) Der Rechtsanwalt ist zur Verschwiegenheit verpflichtet. Diese Pflicht bezieht sich auf alles, was ihm in Ausübung seines Berufes bekanntgeworde

(1) Der Vorsitzende kann seine Aufgaben nach den §§ 104, 106 bis 108 und 120 einem Berufsrichter des Senats übertragen. (2) Der Vorsitzende entscheidet, wenn die Entscheidung im vorbereitenden Verfahren ergeht, 1. über die Aussetzung und das Ruhe

(1) Das Gericht hat die Tätigkeit des Sachverständigen zu leiten und kann ihm für Art und Umfang seiner Tätigkeit Weisungen erteilen. (2) Soweit es die Besonderheit des Falles erfordert, soll das Gericht den Sachverständigen vor Abfassung der Bew

Die Beteiligten werden von allen Beweisaufnahmeterminen benachrichtigt und können der Beweisaufnahme beiwohnen. Sie können an Zeugen und Sachverständige sachdienliche Fragen richten lassen. Wird eine Frage beanstandet, so entscheidet das Gericht.

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Bundesrechtsanwaltsordnung - BRAO | § 43a Grundpflichten

(1) Der Rechtsanwalt darf keine Bindungen eingehen, die seine berufliche Unabhängigkeit gefährden.

(2) Der Rechtsanwalt ist zur Verschwiegenheit verpflichtet. Diese Pflicht bezieht sich auf alles, was ihm in Ausübung seines Berufes bekanntgeworden ist. Dies gilt nicht für Tatsachen, die offenkundig sind oder ihrer Bedeutung nach keiner Geheimhaltung bedürfen. Der Rechtsanwalt hat die von ihm beschäftigten Personen in Textform zur Verschwiegenheit zu verpflichten und sie dabei über die strafrechtlichen Folgen einer Pflichtverletzung zu belehren. Zudem hat er bei ihnen in geeigneter Weise auf die Einhaltung der Verschwiegenheitspflicht hinzuwirken. Den von dem Rechtsanwalt beschäftigten Personen stehen die Personen gleich, die im Rahmen einer berufsvorbereitenden Tätigkeit oder einer sonstigen Hilfstätigkeit an seiner beruflichen Tätigkeit mitwirken. Satz 4 gilt nicht für Referendare und angestellte Personen, die im Hinblick auf die Verschwiegenheitspflicht den gleichen Anforderungen wie der Rechtsanwalt unterliegen. Hat sich ein Rechtsanwalt mit anderen Personen, die im Hinblick auf die Verschwiegenheitspflicht den gleichen Anforderungen unterliegen wie er, zur gemeinschaftlichen Berufsausübung zusammengeschlossen und besteht zu den Beschäftigten ein einheitliches Beschäftigungsverhältnis, so genügt auch der Nachweis, dass eine andere dieser Personen die Verpflichtung nach Satz 4 vorgenommen hat.

(3) Der Rechtsanwalt darf sich bei seiner Berufsausübung nicht unsachlich verhalten. Unsachlich ist insbesondere ein Verhalten, bei dem es sich um die bewußte Verbreitung von Unwahrheiten oder solche herabsetzenden Äußerungen handelt, zu denen andere Beteiligte oder der Verfahrensverlauf keinen Anlaß gegeben haben.

(4) Der Rechtsanwalt darf nicht tätig werden, wenn er einen anderen Mandanten in derselben Rechtssache bereits im widerstreitenden Interesse beraten oder vertreten hat. Das Tätigkeitsverbot gilt auch für Rechtsanwälte, die ihren Beruf gemeinschaftlich mit einem Rechtsanwalt ausüben, der nach Satz 1 nicht tätig werden darf. Ein Tätigkeitsverbot nach Satz 2 bleibt bestehen, wenn der nach Satz 1 ausgeschlossene Rechtsanwalt die gemeinschaftliche Berufsausübung beendet. Die Sätze 2 und 3 sind nicht anzuwenden, wenn die betroffenen Mandanten der Tätigkeit des Rechtsanwalts nach umfassender Information in Textform zugestimmt haben und geeignete Vorkehrungen die Einhaltung der Verschwiegenheit des Rechtsanwalts sicherstellen. Ein Tätigkeitsverbot nach Satz 1, das gegenüber einer Berufsausübungsgesellschaft besteht, entfällt, wenn die Voraussetzungen des Satzes 4 erfüllt sind. Soweit es für die Prüfung eines Tätigkeitsverbots nach Satz 1 oder Satz 2 erforderlich ist, dürfen der Verschwiegenheitspflicht unterliegende Tatsachen einem Rechtsanwalt auch ohne Einwilligung des Mandanten offenbart werden.

(5) Absatz 4 Satz 1 gilt entsprechend für die Tätigkeit als Referendar im Vorbereitungsdienst im Rahmen der Ausbildung bei einem Rechtsanwalt. Absatz 4 Satz 2 ist nicht anzuwenden, wenn dem Tätigkeitsverbot nach Absatz 4 Satz 1 eine Tätigkeit als Referendar nach Satz 1 zugrunde liegt.

(6) Absatz 4 Satz 1 gilt entsprechend für ein berufliches Tätigwerden des Rechtsanwalts außerhalb des Anwaltsberufs, wenn für ein anwaltliches Tätigwerden ein Tätigkeitsverbot nach Absatz 4 Satz 1 bestehen würde.

(7) Der Rechtsanwalt ist bei der Behandlung der ihm anvertrauten Vermögenswerte zu der erforderlichen Sorgfalt verpflichtet. Fremde Gelder sind unverzüglich an den Empfangsberechtigten weiterzuleiten oder auf ein Anderkonto einzuzahlen.

(8) Der Rechtsanwalt ist verpflichtet, sich fortzubilden.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 103

Das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amts wegen; die Beteiligten sind dabei heranzuziehen. Es ist an das Vorbringen und die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 106

(2) Der Vorsitzende hat bereits vor der mündlichen Verhandlung alle Maßnahmen zu treffen, die notwendig sind, um den Rechtsstreit möglichst in einer mündlichen Verhandlung zu erledigen.

(3) Zu diesem Zweck kann er insbesondere

1.: um Mitteilung von Urkunden sowie um Übermittlung elektronischer Dokumente ersuchen,
2.: Krankenpapiere, Aufzeichnungen, Krankengeschichten, Sektions- und Untersuchungsbefunde sowie Röntgenbilder beiziehen,
3.: Auskünfte jeder Art einholen,
4.: Zeugen und Sachverständige in geeigneten Fällen vernehmen oder, auch eidlich, durch den ersuchten Richter vernehmen lassen,
5.: die Einnahme des Augenscheins sowie die Begutachtung durch Sachverständige anordnen und ausführen,
6.: andere beiladen,
7.: einen Termin anberaumen, das persönliche Erscheinen der Beteiligten hierzu anordnen und den Sachverhalt mit diesen erörtern.

(4) Für die Beweisaufnahme gelten die §§ 116, 118 und 119 entsprechend.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 155

(1) Der Vorsitzende kann seine Aufgaben nach den §§ 104, 106 bis 108 und 120 einem Berufsrichter des Senats übertragen.

(2) Der Vorsitzende entscheidet, wenn die Entscheidung im vorbereitenden Verfahren ergeht,

1.: über die Aussetzung und das Ruhen des Verfahrens;
2.: bei Zurücknahme der Klage oder der Berufung, Verzicht auf den geltend gemachten Anspruch oder Anerkenntnis des Anspruchs, auch über einen Antrag auf Prozesskostenhilfe;
3.: bei Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache, auch über einen Antrag auf Prozesskostenhilfe;
4.: über den Streitwert;
5.: über Kosten.

In dringenden Fällen entscheidet der Vorsitzende auch über den Antrag nach § 86b Abs. 1 oder 2.

(3) Im Einverständnis der Beteiligten kann der Vorsitzende auch sonst anstelle des Senats entscheiden.

(4) Ist ein Berichterstatter bestellt, so entscheidet dieser anstelle des Vorsitzenden.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 106

(2) Der Vorsitzende hat bereits vor der mündlichen Verhandlung alle Maßnahmen zu treffen, die notwendig sind, um den Rechtsstreit möglichst in einer mündlichen Verhandlung zu erledigen.

(3) Zu diesem Zweck kann er insbesondere

1.: um Mitteilung von Urkunden sowie um Übermittlung elektronischer Dokumente ersuchen,
2.: Krankenpapiere, Aufzeichnungen, Krankengeschichten, Sektions- und Untersuchungsbefunde sowie Röntgenbilder beiziehen,
3.: Auskünfte jeder Art einholen,
4.: Zeugen und Sachverständige in geeigneten Fällen vernehmen oder, auch eidlich, durch den ersuchten Richter vernehmen lassen,
5.: die Einnahme des Augenscheins sowie die Begutachtung durch Sachverständige anordnen und ausführen,
6.: andere beiladen,
7.: einen Termin anberaumen, das persönliche Erscheinen der Beteiligten hierzu anordnen und den Sachverhalt mit diesen erörtern.

(4) Für die Beweisaufnahme gelten die §§ 116, 118 und 119 entsprechend.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 155

(1) Der Vorsitzende kann seine Aufgaben nach den §§ 104, 106 bis 108 und 120 einem Berufsrichter des Senats übertragen.

(2) Der Vorsitzende entscheidet, wenn die Entscheidung im vorbereitenden Verfahren ergeht,

1.: über die Aussetzung und das Ruhen des Verfahrens;
2.: bei Zurücknahme der Klage oder der Berufung, Verzicht auf den geltend gemachten Anspruch oder Anerkenntnis des Anspruchs, auch über einen Antrag auf Prozesskostenhilfe;
3.: bei Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache, auch über einen Antrag auf Prozesskostenhilfe;
4.: über den Streitwert;
5.: über Kosten.

In dringenden Fällen entscheidet der Vorsitzende auch über den Antrag nach § 86b Abs. 1 oder 2.

(3) Im Einverständnis der Beteiligten kann der Vorsitzende auch sonst anstelle des Senats entscheiden.

(4) Ist ein Berichterstatter bestellt, so entscheidet dieser anstelle des Vorsitzenden.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 106

(2) Der Vorsitzende hat bereits vor der mündlichen Verhandlung alle Maßnahmen zu treffen, die notwendig sind, um den Rechtsstreit möglichst in einer mündlichen Verhandlung zu erledigen.

(3) Zu diesem Zweck kann er insbesondere

1.: um Mitteilung von Urkunden sowie um Übermittlung elektronischer Dokumente ersuchen,
2.: Krankenpapiere, Aufzeichnungen, Krankengeschichten, Sektions- und Untersuchungsbefunde sowie Röntgenbilder beiziehen,
3.: Auskünfte jeder Art einholen,
4.: Zeugen und Sachverständige in geeigneten Fällen vernehmen oder, auch eidlich, durch den ersuchten Richter vernehmen lassen,
5.: die Einnahme des Augenscheins sowie die Begutachtung durch Sachverständige anordnen und ausführen,
6.: andere beiladen,
7.: einen Termin anberaumen, das persönliche Erscheinen der Beteiligten hierzu anordnen und den Sachverhalt mit diesen erörtern.

(4) Für die Beweisaufnahme gelten die §§ 116, 118 und 119 entsprechend.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 118

(1) Soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, sind auf die Beweisaufnahme die §§ 358 bis 363, 365 bis 378, 380 bis 386, 387 Abs. 1 und 2, §§ 388 bis 390, 392 bis 406 Absatz 1 bis 4, die §§ 407 bis 444, 478 bis 484 der Zivilprozeßordnung entsprechend anzuwenden. Die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Weigerung nach § 387 der Zivilprozeßordnung ergeht durch Beschluß.

(2) Zeugen und Sachverständige werden nur beeidigt, wenn das Gericht dies im Hinblick auf die Bedeutung des Zeugnisses oder Gutachtens für die Entscheidung des Rechtsstreits für notwendig erachtet.

(3) Der Vorsitzende kann das Auftreten eines Prozeßbevollmächtigten untersagen, solange die Partei trotz Anordnung ihres persönlichen Erscheinens unbegründet ausgeblieben ist und hierdurch der Zweck der Anordnung vereitelt wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 404a Leitung der Tätigkeit des Sachverständigen

(1) Das Gericht hat die Tätigkeit des Sachverständigen zu leiten und kann ihm für Art und Umfang seiner Tätigkeit Weisungen erteilen.

(2) Soweit es die Besonderheit des Falles erfordert, soll das Gericht den Sachverständigen vor Abfassung der Beweisfrage hören, ihn in seine Aufgabe einweisen und ihm auf Verlangen den Auftrag erläutern.

(3) Bei streitigem Sachverhalt bestimmt das Gericht, welche Tatsachen der Sachverständige der Begutachtung zugrunde legen soll.

(4) Soweit es erforderlich ist, bestimmt das Gericht, in welchem Umfang der Sachverständige zur Aufklärung der Beweisfrage befugt ist, inwieweit er mit den Parteien in Verbindung treten darf und wann er ihnen die Teilnahme an seinen Ermittlungen zu gestatten hat.

(5) Weisungen an den Sachverständigen sind den Parteien mitzuteilen. Findet ein besonderer Termin zur Einweisung des Sachverständigen statt, so ist den Parteien die Teilnahme zu gestatten.

Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 24. Okt. 2011 - L 11 R 4243/10

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Konstanz vom 30. August 2010 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten.

Tatbestand

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob dem Kläger auf Grundlage seines Antrags vom 8. November 2006 gegen die Beklagte ein Anspruch auf Gewährung einer Rente wegen voller bzw teilweiser Erwerbsminderung, auch bei Berufsunfähigkeit, zusteht.

Der am ... Januar 1958 geborene Kläger siedelte - nach seinen Angaben im Rentenantrag - am 1. Januar 1965 aus der Türkei in die Bundesrepublik Deutschland über. Er absolvierte ab 1974 eine Ausbildung zum Kfz-Mechaniker und war anschließend bis Mai 2001 als Schlosser, Verzahner, Dreher und Schichtführer beschäftigt. Zuletzt war er als Fertigungsprüfer (QS-Fachkraft) versicherungspflichtig beschäftigt. Nachdem der Kläger seit dem 2. November 2005 arbeitsunfähig geschrieben war, wurde er zum 30. Juni 2007 gekündigt. Seither ist er arbeitsunfähig geschrieben bzw. arbeitslos. Ihm wurde mit Wirkung zum 13. April 2007 ein GdB von 50 zuerkannt. Vom 8. November 2001 bis zum 7. November 2006 wurden mehr als drei Jahre Pflichtbeiträge für eine versicherte Beschäftigung oder aufgrund des Bezugs von Lohnersatzleistungen iS des § 3 Satz 1 Nr 3 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI) entrichtet; insgesamt sind Beitragszeiten von mehr als fünf Jahren vorhanden (Versicherungsverlauf vom 10. November 2006).

Stationäre Maßnahmen zur medizinischen Rehabilitation erbrachte die Beklagte vom 10. Mai 2005 bis zum 31. Mai 2005 (F.-Klinik Bad B.) sowie vom 21. Juni 2006 bis zum 1. Juli 2006 (B.-Klinik Ü.). Aus dem dortigen Entlassbericht vom 30. Juni 2006 ergibt sich, dass beim Kläger ein akutes rechtsseitiges Schmerzsyndrom L5 bei sequestriertem intraforaminal gelegenem Bandscheibenprolaps L5/S1 rechts besteht. Nach einer Bandscheibenoperation befand sich der Kläger vom 14. August 2006 bis zum 4. September 2006 wiederum auf Kosten der Beklagten in einer stationären Maßnahme zur medizinischen Rehabilitation, nun in der Reha-Klinik S. D.. Der dortige Entlassbericht vom 7. September 2006 führt aus, der Kläger leide an anhaltenden Lumboischialgien rechts bei Zustand nach Bandscheibenoperation L5/S1 am 20. Juli 2006 sowie an Adipositas mit einem BMI von 33 mit kombinierter Fettstoffwechselstörung. Er wurde dort für Tätigkeiten in seinem Beruf als Kontrollarbeiter sowie für mittelschwere Tätigkeiten unter Beachtung qualitativer Leistungseinschränkungen betreffend die Arbeitshaltung und den Bewegungs-/ Haltungsapparat als für sechs Stunden und mehr täglich leistungsfähig angesehen.

Am 8. November 2006 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Gewährung einer Rente wegen Erwerbsminderung, die diese mit Bescheid vom 10. November 2006 ablehnte. Seinen Widerspruch vom 17. November 2006, mit dem er geltend gemacht hatte, er sei nicht in der Lage, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens sechs Stunden täglich erwerbstätig zu sein und sich nicht ordnungsgemäß über einen längeren Zeitraum aufrecht halten zu können, wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 22. Februar 2007 zurück. Der Kläger sei noch in der Lage, mittelschwere Arbeiten des allgemeinen Arbeitsmarktes ohne längere Wirbelsäulenzwangshaltung und ohne häufiges Bücken mindestens sechs Stunden täglich auszuüben. Auch eine Tätigkeit als Fertigungsprüfer sei ihm mindestens sechs Stunden täglich möglich.

Am 9. März 2007 hat der Kläger beim Sozialgericht Konstanz (SG) Klage erhoben und sein Begehren weiter verfolgt. Das SG hat Beweis erhoben durch schriftliche Befragung der den Kläger behandelnden Ärzte Dr. E., Dr. K. und Prof. Dr. K./ Dr. T. als sachverständige Zeugen sowie durch Einholung von Gutachten auf nervenärztlichem Fachgebiet bei Dr. M. und Dr. H.. Wegen des Inhalts und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf Blatt 42 bis 55, 59 bis 68, 73 bis 86, 108 bis 127, 205 bis 221, 240 bis 267 sowie 289 bis 293 der SG-Akten Bezug genommen.

Der Internist und Hausarzt Dr. E. hat in seiner Auskunft vom 18. Juni 2007 mitgeteilt, ergänzend zu den in der Reha-Klinik S. erhobenen Befunden komme noch ein Restlesslegs-Syndrom hinzu, zudem bestünden häufig Kopfschmerzen und ventrikuläre Extrasystolen. Diese zusätzlichen Gesundheitsstörungen seien aber nicht als so gravierend einzustufen, dass sie die berufliche Tätigkeit wesentlich beeinträchtigten. Aus hausärztlicher Sicht sei der Kläger nicht arbeitsfähig. In seiner ergänzenden Stellungnahme vom 7. November 2007 hat Dr. E. ausgeführt, die Einschränkung des Leistungsvermögens des Klägers sei auf das neurologisch-orthopädische Krankheitsbild zurückzuführen.

Der Arzt für Neurologie und Psychiatrie Dr. K. hat unter dem Datum des 17. Juli 2007 und 4. Januar 2008 mitgeteilt, dem Kläger sei auch die Durchführung leichterer Arbeiten bis unter drei Stunden nicht möglich.

Dr. M. hat in seinem nervenfachärztlichen Gutachten vom 6. November 2008 eine undifferenzierte Somatisierungsstörung und ein chronisches Schmerzsyndrom der LWS bei Zustand nach Nucleoplastie L 4/5, rechts und subligamentärer Nucleotomie L5/S1 rechts festgestellt. Der Kläger könne seine letzte Tätigkeit in einem zeitlichen Umfang von drei bis unter sechs Stunden täglich absolvieren, leichte Tätigkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt könne er unter Berücksichtigung qualitativer Einschränkungen mindestens sechs Stunden täglich ausüben. Der Gutachter hat auch mitgeteilt, der Kläger simuliere bewusst kognitive Störungen, um sein Rentenbegehren durchzusetzen.

Nachdem sich der Kläger vom 15. September 2009 bis zum 8. Dezember 2009 in stationärer Behandlung in der Klinik für Psychiatrie und Psychotherapie W. befunden hatte, haben Prof. Dr. K./ Dr. T. in ihrer Stellungnahme vom 11. Januar 2010 ausgeführt, die damals bestehende depressive Systematik mit Schlafstörungen, Grübelneigung und schlechter Konzentration wirke sich erheblich aus. Momentan sei der Kläger nicht in der Lage, Tätigkeiten im Beruf oder leichte Tätigkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt zu verrichten. Ein Ziel der psychotherapeutischen Behandlung sei, wieder einer Tätigkeit nachgehen zu können.

Dr. H. hat in seinem nervenärztlichen Gutachten vom 4. Mai 2010 festgestellt, der Kläger leide an einer Entwicklung körperlicher Symptome aus psychischen Gründen, einer undifferenzierten Somatisierungsstörung, an einem Lumbalsyndrom nach operiertem Bandscheibenvorfall LW- 5/SW-1 rechts 07/06 ohne eindeutig manifeste radikuläre Symptomatik sowie einem Verdacht auf ein Schlafapnoesyndrom. Unter Berücksichtigung qualitativer Leistungseinschränkungen seien dem Kläger Tätigkeiten als Fertigungskontrolleur und auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt vollschichtig zumutbar. Es lägen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Umstellungsfähigkeit für andere Tätigkeiten eingeschränkt sei. Dr. H. hat unter dem 5. August 2010 eine ergänzende Stellungnahme vorgelegt.

Der Kläger hat beide Gutachter, Dr. M. und Dr. H., wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Das SG hat dies mit Beschlüssen vom 11. Februar 2009 bzw. 27. Juli 2010 zurückgewiesen.

Das SG hat auch Beweis erhoben durch schriftliche Befragung des letzten Arbeitgebers des Klägers. Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf Blatt 152 bis 159 der SG-Akte Bezug genommen. In seiner schriftlichen Stellungnahme vom 26. Mai 2009 hat der Arbeitgeber mitgeteilt, der Kläger sei als (Fertigungsprüfer) QS-Fachkraft beschäftigt gewesen. Ein Mitarbeiter ohne Vorkenntnisse müsste drei bis sechs Monate angelernt werden, um diese Tätigkeit ausführen zu können. Der Kläger sei nach EG 6 des Lohntarifvertrags der Metall- und Elektroindustrie in Süd-Württemberg-Hohenzollern entlohnt worden; die Einstufung berufe auf der betrieblichen Bedeutung der Tätigkeit.

Mit Gerichtsbescheid vom 30. August 2010 hat das SG die Klage abgewiesen. Eine rentenrelevante quantitative Einschränkung der Leistungsfähigkeit für Tätigkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt lasse sich aus den Erkrankungen des Klägers nicht ableiten. Dieser könne unter Beachtung qualitativer Einschränkungen noch leichte Tätigkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt im Umfang von mindestens sechs Stunden am Tag im Rahmen einer Fünf-Tage-Woche ausüben. Auch ein Anspruch auf Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung bei Berufsunfähigkeit bestehe nicht. Die festgestellten Leistungseinschränkungen beeinträchtigten die Ausübung der letzten Tätigkeit nicht. Aber auch im Übrigen bestünde kein Anspruch auf Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung bei Berufsunfähigkeit, denn der Kläger habe seinen Ausbildungsberuf nicht aus gesundheitlichen Gründen aufgegeben und zuletzt in einer kurzfristig angelernten Tätigkeiten gearbeitet. Der Kläger sei somit breit auf den allgemeinen Arbeitsmarkt verweisbar. Derartige Tätigkeiten könne er noch mindestens sechsstündig verrichten.

Gegen den seinem Prozessvertreter am 6. September 2010 zugestellten Gerichtsbescheid hat der Kläger am 8. September 2010 beim Landessozialgericht Baden-Württemberg (LSG) Berufung eingelegt. Bei seinem früheren Arbeitgeber sei er tariflich als Facharbeiter eingestuft gewesen. Seine Tätigkeit habe eine zweijährige Ausbildung erfordert, weshalb er nicht auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt verweisbar sei. Er könne auch weder stehende noch sitzende Tätigkeiten ausüben und leide sowohl unter gravierenden orthopädischen, neurologischen als auch internistischen Einschränkungen. Letzteres betreffe etwa eine Harninkontinenz, aber auch Hypertonie und Adipositas mit Fettwechselstörung. Das Kurzzeitgedächtnis sowie die Konzentrationsfähigkeit seien stark eingeschränkt. Nach den Auskünften der behandelnden Ärzte sei er tatsächlich nicht mehr arbeitsfähig bzw. erwerbsfähig. Auch seine Lebensgefährtin könne bestätigen, dass er die angegebenen gesundheitlichen Einschränkungen tatsächlich aufweise. Er sei nicht mehr in der Lage, seinen Alltag zu organisieren.

Das SG habe es unterlassen, die benannten Ärzte als Zeugen persönlich anzuhören. Insoweit liege ein Verfahrensfehler vor. Das SG habe auch zu Unrecht die Aussage der behandelnden Ärzte komplett übergangen. Zumindest hätte das SG ein Obergutachten einholen müssen. Gegen die Gutachten von Dr. M. und Dr. H. seien umfangreiche Einwendungen erhoben. So habe zB Dr. M. seinen Sitz am selben Ort wie der Zeuge Dr. K., weshalb eine Konkurrenzsituation bestehe, sodass Grund Dr. M. schon aus diesem nicht mit der notwendigen Unbefangenheit habe arbeiten können. Nach Aussage von Dr. K. bestehe ein gespanntes Verhältnis. Dr. H. weise keine Eignung für orthopädische Feststellungen auf, habe aber dennoch entsprechende Ausführungen getätigt. Auch habe die entsprechende Untersuchung lediglich 20 Minuten gedauert, was für eine ausreichende Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Klägers nicht ausreichend sei. Zudem habe Dr. H. in seinem Gutachten unsauber gearbeitet. Auch auf ein Gespräch mit der Lebensgefährtin des Klägers, Frau L., im Anschluss an die Untersuchung sei verzichtet worden. Dr. H. hätte zumindest einen Dolmetscher für die türkische Sprache hinzuziehen müssen. Auch bedeute die Verweigerung einer Zuziehung einer Begleitperson bei der psychiatrischen Begutachtung einen Verstoß gegen das faire Verfahren. Denn die Zuziehung sei zwingend notwendig gewesen, um eine abschließende Beurteilung erstellen zu können. Weiter hätte das SG auch ein internistisches Gutachten einholen und den Kläger persönlich anhören müssen. Im Übrigen sei ein Gerichtsbescheid nur bei klarer Sach- und Rechtslage zulässig. Dem stehe aber hier schon die Fülle der zu berücksichtigenden Tatsachen entgegen.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Konstanz vom 30. August 2010 sowie den Bescheid der Beklagten vom 10. November 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22. Februar 2007 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm eine Rente wegen voller, hilfsweise teilweiser Erwerbsminderung, auch bei Berufsunfähigkeit, ab 1. November 2006 zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend. Zu den vom Kläger - auch aus dem Verfahren S 1 SB 1760/10 (dort insbesondere eine Stellungnahme von Dr. K. vom 10. März 2011) - vorgelegten ärztlichen Unterlagen hat die Beklagte ausgeführt, lediglich Dr. K. gehe von einer Demenz, die er schon seit dem Jahr 2008 wiederhole, aus. Alle anderen Gutachter und gutachterlichen Zeugenauskünfte hätten diese Diagnose nicht bestätigen können. Aufgrund dessen spreche weiterhin nichts gegen die von Dr. H. vertretene Leistungseinschätzung.

Der Kläger ist mit Schreiben vom 26. Oktober 2010 auf § 109 SGG hingewiesen worden. Nach Ablauf der bis 25. November 2010 gesetzten Frist zur Antragstellung und Zahlung eines Kostenvorschusses hat der Kläger zwar Dr. K. als Gutachter benannt, eine Zahlung ist jedoch nicht eingegangen. Dem Klägervertreter ist noch eine ergänzende Frist zur Stellungnahme bis 10. März 2011 eingeräumt worden; eine Stellungnahme hierzu bzw. eine Zahlung ist auch in diesem Zeitraum nicht erfolgt. Mit Schriftsatz vom 28. März 2011 hat der Kläger das Attest des Dr. K. vom 10. März 2011 vorgelegt. Danach leide der Kläger an einer sich schicksalhaft verschlechternden schweren seelischen Störung vom Typ einer frontotemporalen Demenz und sei der Berentung zuzuführen. Hierzu hat sich die Beklagte unter Vorlage einer sozialmedizinischen Stellungnahme ihres Ärztlichen Dienstes vom 13. August 2011 geäußert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Vorbringens der Beteiligten - insbesondere der vom Kläger vorgelegten ärztlichen Unterlagen - wird auf die Akte des Senats sowie die beigezogenen Akten des SG und der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.

Die Berufung ist gemäß §§ 143, 144, 151 Abs 1 SGG statthaft und zulässig, aber unbegründet. Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen.

Gegenstand der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 iVm Abs 4 SGG) des Klägers ist der die Gewährung einer Rente wegen voller und wegen teilweiser Erwerbsminderung, auch bei Berufsunfähigkeit, ablehnende Bescheid der Beklagten vom 10. November 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22. Februar 2007. Dieser Bescheid ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Gewährung einer Rente wegen Erwerbsminderung.

Nach § 159 Abs 1 Nr 2 SGG kann der Senat die angefochtene Entscheidung des SG aufheben und die Sache an das SG zurückverweisen, wenn das Verfahren an einem wesentlichen Mangel leidet. Ob diese Voraussetzung hier erfüllt ist, lässt der Senat ebenso offen wie die Frage, ob das SG durch Gerichtsbescheid hätte entscheiden dürfen. Zum einen hat der Kläger auf die Hinweise des SG, wonach eine Entscheidung durch Gerichtsbescheid beabsichtigt sei, nicht die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung geltend gemacht und zum anderen hatte der Kläger Gelegenheit, sich vor dem Senat mündlich zu äußern. Eine Zurückverweisung käme deshalb selbst dann nicht in Betracht, wenn das SG nicht durch Gerichtsbescheid hätte entscheiden dürfen. Von der Möglichkeit, sich vor dem Senat in der mündlichen Verhandlung zu äußern, hat der Kläger keinen Gebrauch gemacht und vielmehr schon im Voraus (Fax vom 21. Oktober 2011) mitgeteilt, nicht zur Verhandlung zu erscheinen.

Der geltend gemachte Anspruch auf Rente wegen voller bzw teilweiser Erwerbsminderung richtet sich für die Zeit bis 31. Dezember 2007 nach § 43 SGB VI in der ab 1. Januar 2001 geltenden Fassung und für die anschließende Zeit nach § 43 SGB VI in der ab 1. Januar 2008 geltenden Fassung des Art 1 Nr 12 RV-Altersgrenzenanpassungsgesetz vom 20. April 2007 (BGBl I, 554). Dies folgt aus § 300 Abs 1 SGB VI. Danach sind die Vorschriften des SGB VI von dem Zeitpunkt ihres Inkrafttretens an auf einen Sachverhalt oder Anspruch auch dann anzuwenden, wenn bereits vor diesem Zeitpunkt der Sachverhalt oder Anspruch bestanden hat. Die (aufgehobenen) Bestimmungen der §§ 43, 44 SGB VI in der bis zum 31. Dezember 2000 geltenden Fassung finden keine Anwendung, da im vorliegenden Fall ein Rentenbeginn vor dem 1. Januar 2001 nicht in Betracht kommt (§ 302b Abs 1 SGB VI).

Versicherte haben nach § 43 Abs 2 Satz 1 SGB VI Anspruch auf Rente wegen voller Erwerbsminderung und nach § 43 Abs 1 Satz 1 SGB VI Anspruch auf Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze, wenn sie voll bzw. teilweise erwerbsgemindert sind (Nr 1), in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der Erwerbsminderung drei Jahre Pflichtbeiträge für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit haben (Nr 2) und vor Eintritt der Erwerbsminderung die allgemeine Wartezeit erfüllt haben (Nr 3). Voll erwerbsgemindert sind nach § 43 Abs 2 Satz 2 SGB VI Versicherte, die wegen Krankheit oder Behinderung auf nicht absehbare Zeit außer Stande sind, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarkts mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein. Teilweise erwerbsgemindert sind nach § 43 Abs 1 Satz 2 SGB VI Versicherte, die wegen Krankheit oder Behinderung auf nicht absehbare Zeit außer Stande sind, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarkts mindestens sechs Stunden täglich erwerbstätig zu sein. Sowohl für die Rente wegen teilweiser als auch für die Rente wegen voller Erwerbsminderung ist Voraussetzung, dass die Erwerbsfähigkeit durch Krankheit oder Behinderung gemindert sein muss. Entscheidend ist darauf abzustellen, in welchem Umfang ein Versicherter durch Krankheit oder Behinderung in seiner körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit beeinträchtigt wird und in welchem Umfang sich eine Leistungsminderung auf die Fähigkeit, erwerbstätig zu sein, auswirkt. Bei einem Leistungsvermögen, das dauerhaft eine Beschäftigung von mindestens sechs Stunden täglich bezogen auf eine Fünf-Tage-Woche ermöglicht, liegt keine Erwerbsminderung im Sinne des § 43 Abs 1 und Abs 2 SGB VI vor. Wer noch sechs Stunden unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarkts arbeiten kann, ist nicht erwerbsgemindert; dabei ist die jeweilige Arbeitsmarktlage nicht zu berücksichtigen (§ 43 Abs 3 SGB VI).

Nach dem Ergebnis der vom SG durchgeführten Beweisaufnahme sowie unter Berücksichtigung der im Verwaltungsverfahren aber auch im Berufungsverfahren vorliegenden und auch der vom Kläger vorgelegten ärztlichen Unterlagen steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Kläger im Wesentlichen an nervenärztlichen sowie orthopädischen Erkrankungen leidet. Bei ihm besteht eine undifferenzierte Somatisierungsstörung und der Verdacht auf Vorliegen eines Schlafapnoesyndroms. Daneben bestehen Wirbelsäulenbeschwerden. Diese Erkrankungen bedingen beim Kläger jedoch keine rentenrelevante quantitative Einschränkung der Leistungsfähigkeit für Tätigkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt. Er ist damit nach Überzeugung des Senats noch in der Lage, ohne unmittelbare Gefährdung der Gesundheit, leichte Tätigkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt mindestens sechs Stunden an fünf Tagen pro Woche zu verrichten. Die bei ihm vorliegenden Erkrankungen bedingen jedoch qualitative Leistungseinschränkungen. So ist der Kläger nach Überzeugung des Senats nicht mehr in der Lage, körperlich mittelschwere und schwere Tätigkeiten sowie Tätigkeiten, die verbunden sind mit Zwangshaltungen, dem Ersteigen von Treppen oder Leitern, ständig gebückten Haltungen, ständigem Heben und Tragen von Lasten ohne mechanische Hilfsmittel und besonderen Anforderungen an die psychische Belastbarkeit, zu verrichten. Zu meiden sind auch Tätigkeiten, die unter Einwirkung von Kälte, Zugluft und Nässe oder anderen widrigen Witterungsbedingungen auszuüben sind.

Diese beim Kläger bestehenden qualitativen Leistungseinschränkungen, die sämtliche nicht ungewöhnlich sind, lassen für sich allein nicht ernstliche Zweifel daran aufkommen, dass der Kläger nicht mehr wettbewerbsfähig in einem Betrieb einsetzbar ist. Aus ihnen ergeben sich damit weder schwere spezifische Leistungsbehinderungen noch stellen die qualitativen Leistungseinschränkungen eine Summierung ungewöhnlicher Leistungseinschränkungen (vgl. BSG, Urteil vom 11. März 1999 - B 13 RJ 71/97 R) dar. Der Kläger ist dabei auch in der Lage, täglich viermal eine Wegstrecke von 500 Metern innerhalb von jeweils 20 Minuten zu Fuß zurückzulegen sowie öffentliche Verkehrsmittel zu Hauptverkehrszeiten zweimal am Tag zu benutzen. Auch ist eine nicht planbare oder häufig eintretende Arbeitsunfähigkeit, die auf gesundheitlichen Gründen beruht, nicht zu erwarten.

Mit dem festgestellten Leistungsvermögen ist der Kläger nicht erwerbsgemindert (§ 43 Abs 3 SGB VI); er hat keinen Anspruch auf Rente wegen teilweiser bzw voller Erwerbsminderung. Der Senat schließt sich - nach eigener Prüfung - den zutreffenden Feststellungen und Ausführungen des SG sowie dessen Beweiswürdigung an und weist die Berufung aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung zurück; auf die Darstellung der Entscheidungsgründe wird insoweit verzichtet (§ 153 Abs 2 SGG). Auch aus den im Berufungsverfahren vorgelegten Unterlagen, insbesondere auch des zuletzt beigebrachten Attests von Dr. K. vom 10. März 2011, ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine weitergehende Einschränkung der Erwerbsfähigkeit.

Der Kläger bringt zu Unrecht vor, das SG habe die Auskünfte der behandelnden Ärzte „komplett übergangen“. Das SG hat sich sachlich und inhaltlich zutreffend mit den Auskünften der behandelnden Ärzte auseinander gesetzt, ist diesen jedoch in der Sache nicht gefolgt. Seine abweichende Überzeugung hat das SG auf die Gutachten von Dr. M. und Dr. H. gestützt und diese ausführlich begründet. Auch nach eigener Prüfung schließt sich der Senat diesen zutreffenden Ausführungen und der Beweiswürdigung des SG an.

Der Senat konnte die Gutachten von Dr. M. und Dr. H. verwerten. Soweit der Kläger gegen diese Gutachten Einwendungen erhoben hat, so hat sich bereits das SG damit auseinandergesetzt; auf dessen zutreffenden Ausführungen nimmt der Senat Bezug. Soweit der Klägervertreter vorträgt, der Gutachter Dr. M. habe seinen Sitz am Ort des behandelnden Arztes Dr. K., weshalb eine Konkurrenzsituation bestehe, und Dr. K. mitgeteilt habe, es bestünden Spannungen, so rechtfertigt dies nicht, das Gutachten von Dr. M. unberücksichtigt zu lassen. Denn alleine der gleiche Ort als Sitz ärztlicher Praxen ist nicht geeignet, vernünftigerweise subjektives Misstrauen in die Neutralität des Gutachters zu begründen, denn in Konkurrenz stehen alle Ärzte (desselben Fachgebiets). Dies gilt auch, soweit Dr. K. (nur einseitige) Spannungen empfindet.

Soweit der Kläger meint, Dr. H. habe einen türkischsprachigen Dolmetscher beiziehen müssen, so geht auch dieser Einwand fehl. Anhaltspunkte dafür, dass eine Verständigung mit dem seit dem 1. Januar 1965 in der Bundesrepublik lebenden Kläger nicht möglich ist, bestehen bereits nach der Auskunft des behandelnden Arztes Dr. K. vom 10. Juli 2007 nicht. Dieser hatte ausdrücklich bestätigt, dass der Kläger keine Schwierigkeiten habe, die deutsche Sprache zu verstehen, zu sprechen, zu lesen und zu schreiben.

Auch soweit der Kläger ausführt, Dr. H. habe dessen Lebensgefährtin vernehmen müssen, jedenfalls habe diese als Begleitperson bei der Begutachtung zugelassen werden müssen, so greift auch dieser Einwand nicht. Denn die fachliche Durchführung der Untersuchung ist zunächst Sache des Sachverständigen. Das Gericht darf ihm grundsätzlich keine fachlichen Weisungen darüber erteilen, auf welchem Weg er das Gutachten zu erarbeiten hat (LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 20. November 2009 - L 2 R 516/09 B = juris Rdnr 12). Wenn es ein Sachverständiger für erforderlich hält, die Untersuchung in Abwesenheit dritter Personen vorzunehmen, weil er die Verfälschung des Ergebnisses der Exploration befürchtet, bewegt er sich (vorbehaltlich besonderer Umstände etwa in Form von nicht anders angemessen überwindbarer Kommunikationsschwierigkeiten des Probanden) im Bereich seiner Fachkompetenz (LSG aaO). Es besteht kein wissenschaftlicher Standard, der die Anwesenheit Dritter bei Gutachten der vorliegenden Art vorsieht (LSG aaO mw Hinweisen). Gerade bei der Erhebung und Bewertung entsprechender psychischer Begleitumstände ist es aber von besonderer Bedeutung, dass sich der Sachverständige einen möglichst unmittelbaren und ungestörten Eindruck zB von den Schmerzerfahrungen des Probanden und von seinem Umgang mit den Schmerzen verschaffen kann (LSG aaO Rdnr 15). Dementsprechend wird auch in der Fachliteratur empfohlen, im Regelfall keine Teilnahme von Angehörigen am gutachterlichen Gespräch zuzulassen (LSG aaO mwN). Das gilt umso mehr, als die Beurteilung von Art und Ausmaß gesundheitlicher Beeinträchtigungen ausschließlich der ärztlichen Kompetenz obliegt, die auch die Lebensgefährtin des Klägers nicht vermitteln kann. Besondere Umstände, die hier die Anwesenheit der Lebensgefährtin des Klägers zwingend erforderlich machten, liegen hier nicht vor. Denn für die medizinischen Feststellungen hinsichtlich demenzieller Störungen, Störungen des Kurzzeitgedächtnisses oder der Konzentrationsfähigkeit aber auch von Inkontinenz war der Gutachter nicht auf die Auskünfte der Lebensgefährtin angewiesen. Auch zur Feststellung, ob Einschränkungen der Alltagskompetenz bestehen, brauchte es der Auskünfte der Lebensgefährtin nicht; derartiges konnte der Kläger selbst dem Gutachter mitteilen, der dessen Auskünfte zu bewerten hatte. Im Übrigen wäre und war der Gutachter auch ohne Anwesenheit der Lebensgefährtin in der Lage gewesen, die vorhandenen Erkrankungen und Leistungseinschränkungen auf dem von ihm zu begutachtenden Fachgebiet festzustellen. Der Kläger war auch nicht aus gesundheitlichen Gründen oder Gründen der Kommunikation auf eine Begleitung oder Betreuung angewiesen.

Der Verwertung des Gutachtens von Dr. H. steht auch nicht entgegen, dass dieser Gutachter kein Orthopäde ist. Welche rein orthopädischen Erkrankungen der Facharzt für Neurologie, Facharzt für Psychiatrie, Sozialmedizin, Rehabilitationsmedizin, klinische Geriatrie und spezielle Schmerztherapie Dr. H. nicht in der Lage war zu beurteilen, erschießt sich dem Senat nicht. Denn das einzige orthopädische und rentenrechtlich relevante Leiden des Klägers, dessen Lumbalsyndrom, betrifft vor allem auch das neurologische Fachgebiet, wofür Dr. H. Facharzt ist, aber auch das Fachgebiet der Rehabilitationsmedizin, für das Dr. H. ebenfalls ausgebildet ist.

Auch die vom Kläger selbst genannten Erkrankungen, wie sie auch teilweise von Dr. D. und Dr. E. berichtet wurden, nämlich Übergewicht, Schlafstörungen, Hypertonie (eine solche konnte aber nicht objektiviert werden) und Adipositas mit Fettwechselstörung führen nicht zu einer rentenrechtlich relevanten, also zeitlichen Leistungsminderung. Insoweit haben nicht einmal die behandelnden Ärzte diese Erkrankungen als ausschlaggebend für ihre Leistungseinschätzung erachtet. Auch eine Störung des Kurzzeitgedächtnisses sowie der Konzentrationsfähigkeit konnten die Gutachter nicht objektivieren. Vielmehr darf im Anschluss an die Ausführungen von Dr. M. und Dr. H. eine bewusste Simulation angenommen werden. Derartiges bewusstes simulatives Verhalten bestätigen auch die Ärzte der Klinik für Psychiatrie und Psychotherapie W., die den Kläger während des dortigen stationären Aufenthalts beobachtet hatten und das Nichtübereinstimmen von Verhalten im Klinikbereich und außerhalb der Klinik beschrieben.

Auch die Ausführungen von Dr. K. konnten den Senat nicht von einem rentenrechtlich relevant eingeschränkten Leistungsvermögen überzeugen. Dr. K. hatte zuletzt eine Pick’sche Hirnatrophie sowie eine frontotemporale Demenz attestiert (vgl. Schreiben an das SG im Verfahren S 1 SB 1760/10 vom 10. März 2011, vorgelegt vom Kläger ). Diese Annahmen lassen sich nach Überzeugung des Senats nicht aus den mitgeteilten Befunden entnehmen und konnten auch nicht durch andere Ärzte erhärtet werden. Da Dr. K. - entgegen den anderen Ärzten - schon seit 2008 eine Demenz für gegeben hält, ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass sich nach der Stellungnahme von Prof. Dr. K./Dr. T. und der Begutachtung durch Dr. H. keine rentenrechtlich relevante Änderung der Erkrankungen sowie des Leistungsvermögens ergeben haben. Maßgeblich ist insoweit nicht die Diagnosestellung, sondern die Antwort auf die Frage, ob und in welchem zeitlichen Umfang mit den vorhandenen Erkrankungen und Behinderungen arbeitstäglich noch mindestens leichte Tätigkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt verrichtet werden können. Für diese Einschätzung durch den Senat sind schlüssige - auch medizinische - Darlegungen erforderlich. Diese hat der Senat im Gegensatz zu den Ausführungen der Ärzte Dr. E., Dr. K. und auch Dr. D. in den Gutachten von Dr. M. und Dr. H. gefunden. Insbesondere der erhobene Tagesablauf (vgl. Gutachten Dr M.) und die Angaben des Klägers gegenüber Dr. H., seinen Haushalt selbst zu versorgen, zeugen davon, dass der Kläger noch leichte Tätigkeiten verrichten kann. Weshalb die Erwerbsfähigkeit dauerhaft auf unter sechs Stunden arbeitstäglich (an fünf Tagen pro Woche) gesunken sein sollte, konnte keiner der behandelnden Ärzte schlüssig darlegen. Gerade auch die Ärzte der Klinik für Psychiatrie und Psychotherapie W. konnten nur für die Dauer der Behandlung eine kurzfristige Prognose abgeben, haben aber eine dauerhafte Erwerbseinschränkung nicht bestätigt. Diese Leistungseinschränkung konnte von Dr. H. nicht als dauerhaft, also sechs Monate übersteigend, bestätigt werden, sodass diese nicht zu einer Erwerbsminderung im Sinne des SGB VI führt.

Selbst wenn Dr. H. einzelne Angaben des Klägers unsauber aufgenommen haben sollte, stünde dies nicht der Richtigkeit des Gutachtens entgegen. Denn die insoweit vorgetragenen Aspekte (Aufenthalt in W., Einnahme von Opiaten) sind jeweils nicht tragend geworden für die gutachterliche Einschätzung der Leistungsfähigkeit durch Dr. H.. Im Übrigen finden sich gerade hinsichtlich der wesentlichen Befunde und Einschätzungen - auch gerade was das Simulationsverhalten des Klägers angeht - Übereinstimmungen zwischen den Gutachten von Dr. M. und Dr. H. als auch den Ausführungen von Prof. Dr. K./Dr. T..

Dass Dr. H. sich nur 20 Minuten dem Kläger gewidmet und diesen untersucht haben sollte, ließ sich auch anhand der ergänzenden Stellungnahme von Dr. H. nicht feststellen. Nur am Rande sei erwähnt und ohne, dass sich der Senat darauf stützen musste, dass der Kläger selbst in seinem Kostenerstattungsantrag eine Reise- und Begutachtungszeit angegeben hatte (13:00 Uhr bis 19:30 Uhr), die die von Dr. H. angegebene Untersuchungszeit von 16:15 Uhr bis 18:00 Uhr bestätigt, sodass sich auch insoweit der klägerische Vortrag nicht stützen lässt.

Ein zusätzliches - von Amts wegen eingeholtes - Gutachten auf internistischem oder orthopädischem Fachgebiet war ebenso wenig erforderlich, wie sonstige Ermittlungen. Denn Anhaltspunkte für rentenrechtlich relevante Erkrankungen auf internistischem oder orthopädischem Fachgebiet, die - in orthopädischer Hinsicht - über das von Dr. H. festgestellte Leiden hinaus gehen, liegen nicht vor. Auch ergeben sich solche nicht aus den vom Kläger vorgelegten Unterlagen des Dr. K. oder des Internisten und Lungenarztes Dr. D.. Ermittlungen ins Blaue hinein sind aber gerade nicht auf Staatskosten durchzuführen. Insbesondere ist die Einholung eines Obergutachtens - wie vom Klägervertreter gefordert - nicht erforderlich. Denn die vorliegenden Gutachten von Dr. M. und Dr. H. haben in Zusammenwirken mit den aus den von den behandelnden Ärzten mitgeteilten Befunden dem Senat die für die richterliche Überzeugungsbildung notwendigen sachlichen Grundlagen vermittelt (§ 118 Abs 1 Satz 1 SGG, § 412 Abs 1 ZPO). Die Gutachten gehen von zutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen aus, enthalten keine unlösbaren inhaltlichen Widersprüche und geben keinen Anlass, an der Sachkunde oder Unparteilichkeit der Gutachter zu zweifeln; weitere Beweiserhebungen waren daher von Amts wegen nicht mehr erforderlich. Einen allgemeinen Anspruch auf Überprüfung eines Sachverständigengutachtens durch ein „Obergutachten“ sehen die Prozessordnungen - auch das SGG - nicht vor (BSG, Beschluss vom 23. Mai 2006 - B 13 RJ 272/05 B - juris).

Auch waren die behandelnden Ärzte nicht vom Senat persönlich als Zeugen zu vernehmen, denn diese hatten bereits schriftlich und umfassend Auskunft erteilt. Aber selbst wenn deren Auskünfte als richtig unterstellt würden, müsste sich der Senat im Rahmen der Beweiswürdigung mit diesen Ausführungen wie auch mit den Gutachten von Dr. M. und Dr. H. auseinander setzen. Insoweit konnte sich aber der Senat anhand der Gutachten von Dr. M. und Dr. H. von der arbeitstäglich noch mindestens sechsstündigen Leistungsfähigkeit des Klägers für leichte Tätigkeiten überzeugen.

Auch ein Gutachten nach § 109 SGG war nicht einzuholen, denn der Kläger hat die Antragsfrist nach § 109 SGG verstreichen lassen, ohne dass der vom Senat angeforderte Kostenvorschuss für das Gutachten entrichtet worden war. Nunmehr verzögert die Zulassung des Antrags nach § 109 Abs 1 SGG die Erledigung des Rechtsstreits. Der Antrag wurde auch aus grober Nachlässigkeit nicht früher vorgebracht, die Zahlung aus grober Nachlässigkeit nicht früher getätigt. Grobe Nachlässigkeit liegt vor, wenn jede nach sorgfältiger Prozessführung erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen ist und nicht getan wird, was jedem einleuchten muss (Hessisches LSG, Urteil vom 4. Mai 2011 - L 6 AL 86/10 - juris Rdnr 24). Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn trotz zweimaligem ausdrücklichem Hinweis durch den früheren Berichterstatter der Antrag nicht innerhalb der eingeräumten Frist gestellt wird bzw die Zahlung nicht rechtzeitig geleistet wird. Aus diesen Gründen macht der Senat von dem ihm gem § 109 Abs 2 SGG eingeräumten Ermessen pflichtgemäß Gebrauch und lehnt unter Berücksichtigung auch der Interessen des Klägers die Einholung eines Gutachtens nach § 109 SGG bei Dr. K. ab.

Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf eine Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung bei Berufsunfähigkeit (§ 240 SGB VI). Anspruch auf Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung haben gemäß § 240 Abs 1 SGB VI in den ab 1. Januar 2001 geltenden Fassungen (zuletzt geändert durch Art 1 Nr 61 des RV-Altersgrenzenanpassungsgesetzes) bei Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen auch Versicherte, die vor dem 2. Januar 1961 geboren und berufsunfähig sind. Berufsunfähig sind gemäß § 240 Abs 2 SGB VI Versicherte, deren Erwerbsfähigkeit wegen Krankheit oder Behinderung im Vergleich zur Erwerbsfähigkeit von körperlich, geistig und seelisch gesunden Versicherten mit ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen Kenntnissen und Fähigkeiten auf weniger als sechs Stunden gesunken ist. Der Kreis der Tätigkeiten, nach dem die Erwerbsfähigkeit von Versicherten zu beurteilen ist, umfasst alle Tätigkeiten, die ihren Kräften und Fähigkeiten entsprechen und ihnen unter Berücksichtigung der Dauer und des Umfangs ihrer Ausbildung sowie ihres bisherigen Berufs und der besonderen Anforderungen ihrer bisherigen Berufstätigkeit zugemutet werden können. Zumutbar ist gemäß § 240 Abs 2 Satz 3 SGB VI stets eine Tätigkeit, für die die Versicherten durch Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben mit Erfolg ausgebildet oder umgeschult worden sind. Berufsunfähig ist gemäß § 240 Abs 2 Satz 4 SGB VI nicht, wer eine zumutbare Tätigkeit mindestens sechs Stunden täglich ausüben kann; dabei ist die jeweilige Arbeitsmarktlage nicht zu berücksichtigen. Deshalb besteht ein Anspruch auf Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung bei Berufsunfähigkeit nicht bereits dann, wenn der bisherige Beruf (Hauptberuf) nicht mehr ausgeübt werden kann, sondern erst, wenn der Versicherte nicht auf eine zumutbare andere Tätigkeit verwiesen werden kann. Das Gesetz verlangt dazu, einen zumutbaren beruflichen Abstieg in Kauf zu nehmen.

Der Kläger kann nach Überzeugung des Senats seine zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Fertigungsprüfer (QS-Fachkraft) noch mindestens sechs Stunden arbeitstäglich verrichten. Der Arbeitgeber hat die Anforderungen an die Tätigkeit beschrieben (1/3 Gehen, 1/3 Stehen, 1/3 Sitzen, Zweischichtbetrieb, kein Heben/Tragen von Lasten, kein häufiges Bücken/Knien/Hocken, keine häufige Überkopfhaltung, kein Benutzen von Leitern/Gerüsten, keine Tätigkeit im Freien/unter Zugluft/starkem Lärm/Staub/Rauch/Abgasen, kein Akkord, keine besonderen geistigen Anforderungen/besondere Konzentrationsfähigkeit). Mit dem zuvor festgestellten Leistungsvermögen kann der Kläger diese Tätigkeit noch mindestens sechs Stunden an fünf Tagen pro Woche ausüben.

Aber selbst wenn der Kläger hierzu nicht mehr in der Lage wäre, wäre er nicht berufsunfähig. Der Kläger hat seinen erlernten Beruf (Kfz-Mechaniker) nicht aus gesundheitlichen Gründen aufgegeben und der letzte Arbeitgeber hat bestätigt, dass die Anlernzeit der letzten Tätigkeit drei bis sechs Monate betragen hat. Eine dreijährige Ausbildung war für die konkrete Tätigkeit des Klägers unstreitig nicht erforderlich gewesen. Soweit die dem Kläger gewährte Vergütung auf einer Lohngruppe (Lohngruppe 6) beruhte, die nach dem einschlägigen Tarifvertrag eine zweijährige Berufsausbildung und eine mindestens einjährige Berufserfahrung voraussetzt, wird damit eine abstrakte, den Senat bindende tarifliche Zuordnung der Tätigkeit zu einer Facharbeitertätigkeit nicht vorgenommen. Vielmehr wurde der Kläger anhand seines bisherigen beruflichen Werdegangs vom Arbeitgeber und nicht anhand seiner konkreten Tätigkeit und deren Erfordernisse bestimmter Ausbildungen bzw Kenntnisse tariflich eingestuft. Wurde der Kläger auch hinsichtlich der Entlohnung als Angelernter im unteren Bereich eingestuft, ist dieser als Angelernter im unteren Bereich auf sämtliche auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt vorkommenden Tätigkeiten verweisbar. Derartige leichte Tätigkeiten kann der Kläger aber - wie oben dargelegt - arbeitstäglich noch sechs Stunden und mehr verrichten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Dabei hat der Senat im Rahmen seines Ermessens insbesondere berücksichtigt, dass die Klägerin in beiden Instanzen ohne Erfolg geblieben ist.

Die Revision wird nicht zugelassen, da Gründe für die Zulassung nicht vorliegen (§ 160 Nr. 1 und 2 SGG).

Gründe

Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.

Die Berufung ist gemäß §§ 143, 144, 151 Abs 1 SGG statthaft und zulässig, aber unbegründet. Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Dabei hat der Senat im Rahmen seines Ermessens insbesondere berücksichtigt, dass die Klägerin in beiden Instanzen ohne Erfolg geblieben ist.

Die Revision wird nicht zugelassen, da Gründe für die Zulassung nicht vorliegen (§ 160 Nr. 1 und 2 SGG).

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 116

Bundesgerichtshof Beschluss, 08. März 2017 - XII ZB 507/16

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

XII ZB 507/16

vom

8. März 2017

in der Betreuungssache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

FamFG § 280

Der Verwertbarkeit eines Sachverständigengutachtens in einer Betreuungssache

steht nicht entgegen, dass der Sachverständige den Verfahrensbevollmächtigten

des Betroffenen nicht vom Termin zur Untersuchung oder Befragung

des Betroffenen benachrichtigt hat.

BGH, Beschluss vom 8. März 2017 - XII ZB 507/16 - LG Landshut

AG Eggenfelden

ECLI:DE:BGH:2017:080317BXIIZB507.16.0

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. März 2017 durch den Vorsitzenden Richter Dose und die Richter Dr. Klinkhammer, Schilling, Dr. Nedden-Boeger und Guhling
beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der 6. Zivilkammer des Landgerichts Landshut vom 7. Oktober 2016 wird zurückgewiesen. Das Verfahren der Rechtsbeschwerde ist gerichtskostenfrei. Wert: 5.000 €

Gründe:

I.

1: Gegenstand des Verfahrens ist die betreuungsgerichtliche Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts.

2: Die 1922 geborene Betroffene leidet an einem demenziellen Syndrom. Für sie wurde 2014 eine rechtliche Betreuung eingerichtet und eine Berufsbetreuerin bestellt. Die Betreuung umfasst den Aufgabenkreis Vermögenssorge, Gesundheitsfürsorge, Aufenthaltsbestimmung, Wohnungsangelegenheiten, Organisation der ambulanten Versorgung, Haus- und Grundstücksangelegenheiten , Entgegennahme, Öffnen und Anhalten der Post und Entscheidung über den Fernmeldeverkehr sowie Vertretung gegenüber Behörden, Versicherungen, Renten- und Sozialleistungsträgern.

3: Die Betreuerin hat im Februar 2016 angeregt, einen Einwilligungsvorbehalt anzuordnen, und dies damit begründet, dass die Betroffene Unterschriften leiste, obwohl sie möglicherweise nicht mehr geschäftsfähig sei. Der vorinstanzliche Verfahrensbevollmächtigte der Betroffenen habe ohne Rücksprache mit der Betreuerin den bestehenden Heimvertrag gekündigt. Die Betreuungsbehörde hat sich der Anregung der Betreuerin angeschlossen.

4: Das Amtsgericht hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens einen Einwilligungsvorbehalt hinsichtlich der Vermögenssorge angeordnet. Das Landgericht hat die Beschwerde der anwaltlich vertretenen Betroffenen zurückgewiesen. Dagegen richtet sich deren Rechtsbeschwerde, mit der sie den Wegfall des Einwilligungsvorbehalts erstrebt.

II.

5: Die Rechtsbeschwerde bleibt ohne Erfolg.

6: 1. Das Landgericht hat die Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts hinsichtlich des Vermögens als gemäß § 1903 Abs. 1 Satz 1 BGB geboten angesehen. Es bestehe eine erhebliche Gefahr für das Vermögen der Betroffenen. Sie leide nach den Ausführungen des Sachverständigen an einem demenziellen Syndrom mit erheblich eingeschränkten kognitiv-mnestischen Funktionen. Sie erinnere sich nicht einmal daran, jemals einen Rechtsanwalt beauftragt zu haben, und befolge kritiklos alles, was ihr eine Frau D. sage, deren Bestellung zur Betreuerin in einem vorangegangenen Verfahren abgelehnt worden sei. Frau D. habe ihr nach Angaben der Betreuerin Rechnungen gestellt und gegenüber dem Amtsrichter Gedanken hinsichtlich ihrer Beteiligung am Erbe der Betroffenen geäußert. Aus der Sicht des Sachverständigen sei die Betroffene nicht geschäftsfähig. Sie leiste kritiklos Unterschriften, ohne sich über deren Konsequenzen klar zu sein, so dass wegen der bestehenden großen Gefahr einer Selbstschädigung die Voraussetzungen zur Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts bestünden.

7: Das Sachverständigengutachten sei auch verwertbar. Insbesondere sei das Recht der Betroffenen auf Anwesenheit einer Vertrauensperson nicht verletzt worden. Der Wunsch, dass Frau D. anwesend sein solle, sei von der Betroffenen selbst zunächst nicht geäußert worden. Dies sei erst dann der Fall gewesen, als Frau D. im Lauf der Begutachtung erschienen und der Sachverständige vom Verfahrensbevollmächtigten telefonisch darüber belehrt worden sei, dass eine Vertrauensperson anwesend sein dürfe. Über welchen Zeitraum Frau D. anwesend gewesen sei, sei unerheblich, ein Teil der Begutachtung sei sogar in ihrem Beisein wiederholt worden.

8: 2. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand.

9: a) Ohne Erfolg bleibt die von der Rechtsbeschwerde erhobene Verfahrensrüge , dass das Sachverständigengutachten deswegen nicht verwertbar sei, weil eine Anwesenheit des Verfahrensbevollmächtigten an der Untersuchung nicht ermöglicht worden sei.

10: Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist die zur persönlichen Anhörung des Betroffenen ergangene Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsbeschlüsse vom 9. November 2011 - XII ZB 286/11 - FamRZ 2012, 104 Rn. 25 und vom 19. Oktober 2016 - XII ZB 331/16 - FamRZ 2017, 131 Rn. 7 mwN) auf die Exploration durch einen Sachverständigen nicht übertragbar. Die Anwesenheit des Verfahrensbevollmächtigten bei der gerichtlichen Anhörung des Betroffenen dient der Wahrung des rechtlichen Gehörs vor Erlass einer Entscheidung. Demgegenüber besteht im förmlichen Beweisverfahren nach §§ 280 Abs. 1 Satz 1, 30 FamFG iVm § 411 Abs. 3 und 4 ZPO die Möglichkeit der Beteiligten, sich zu dem Gutachten zu äußern und eine Ergänzung oder Erläuterung zu beantragen (vgl. Zöller/Greger ZPO 31. Aufl. § 411 Rn. 4a, 5a mwN). Es ist demnach weder gesetzlich vorgeschrieben noch aus übergeordneten Erwägungen der Wahrung des rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG geboten, dass der Sachverständige von sich aus den Verfahrensbevollmächtigten des Betroffenen von einem Explorationstermin benachrichtigt oder ihn zu einer Teilnahme an der Untersuchung einlädt.

11: Ob und unter welchen Umständen der Betroffene die Anwesenheit seines Verfahrensbevollmächtigten, eines Beistands oder einer Vertrauensperson aus eigener Initiative verlangen kann (vgl. OLG Zweibrücken FamRZ 2000, 1441 sowie BVerfG NJW 1975, 103 zum Rechtsbeistand eines Zeugen), kann im vorliegenden Fall offen bleiben. Denn der Sachverständige hat auf ein entsprechendes Verlangen des Verfahrensbevollmächtigten die Anwesenheit der Frau D. gestattet, was auch die Rechtsbeschwerde als insoweit ausreichend ansieht. Dass der Verfahrensbevollmächtigte, mit dem der Sachverständige während der Exploration telefonierte, vom Sachverständigen auch seine eigene Anwesenheit verlangt habe, wird von der Rechtsbeschwerde nicht geltend gemacht. Dass sich die Betroffene selbst an die Person ihres Verfahrensbevollmächtigten nicht erinnert hat, und das Landgericht daraus - wie die Rechtsbeschwerde meint, zu Unrecht - einen fehlenden Wunsch der Betroffenen hergeleitet habe, dass dieser anwesend sein sollte, ist daher schon nicht entscheidungserheblich.

12: b) Die Rechtsbeschwerde rügt weiter zu Unrecht, dass das Landgericht für den angeordneten Einwilligungsvorbehalt eine abstrakte Vermögensgefährdung habe ausreichen lassen und auch eine Geschäftsunfähigkeit keine hinrei- chende Bedingung für die Anordnung des Einwilligungsvorbehalts bezüglich des Vermögens darstelle.

13: Denn die auf die Angaben der Betreuerin zurückgehenden Anhaltspunkte für eine konkrete Vermögensgefährdung sind vom Landgericht im Hinblick auf das bisherige Verhalten der Betroffenen, etwa bezüglich des Heimvertrags, wie auch deren kritiklose Haltung gegenüber der Frau D. hinlänglich festgestellt worden. In Anbetracht dessen erscheint die Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts sogar als dringend notwendig.

14: c) Die weiteren von der Rechtsbeschwerde gerügten Verfahrensmängel hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet. Auch im Übrigen ist die angegriffene Entscheidung nicht zu beanstanden und hält den weitergehenden Angriffen der Rechtsbeschwerde stand. Von einer weiteren Begründung der Entscheidung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen (§ 74 Abs. 7 FamFG).

Dose Klinkhammer Schilling Nedden-Boeger Guhling
Vorinstanzen:
AG Eggenfelden, Entscheidung vom 07.07.2016 - XVII 539/14 -
LG Landshut, Entscheidung vom 07.10.2016 - 65 T 2331/16 -

Oberlandesgericht Hamm Beschluss, 15. Feb. 2016 - 14 UF 135/14

Tenor

Auf die Beschwerde des Vaters und Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengerichts – Bochum vom 30.6.2014 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Umgang des Antragsgegners mit den beiden betroffenen Kindern wird – mit Ausnahme von Kontakten durch Briefverkehr und sonstige schriftliche Fernkommunikationsmittel – für die Dauer von zwei Jahren ausgeschlossen.

Die gerichtlichen Kosten beider Instanzen haben die beteiligten Elternteile je zur Hälfte zu tragen. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 6.000 € festgesetzt.

Gründe:

Die zulässige Beschwerde führt in der Sache zu der aus der Beschlussformel ersichtlichen Abänderung.

Der angefochtene Beschluss konnte aus mehreren Gründen keinen Bestand haben.

Zum einen ist das Amtsgericht von dem Votum der von ihm bestellten Sachverständigen Dipl.-Psych. A, dem Vater durch einen Umgangspfleger organisierte und begleitete Umgänge einzuräumen, zu dessen Lasten abgewichen, indem es lediglich briefliche Kontakte zugelassen hat. Dabei hat es nicht dargelegt, warum es selbst über die notwendige familienpsychologische Sachkunde verfüge, um die Abweichung zu begründen (vgl. BGH NJW 1997, 1446; BVerfG FamRZ 2009, 399, Juris-Rn. 52). Jedenfalls wegen dieser beabsichtigten Abweichung hätte es einer ergänzenden Befragung der Sachverständigen bedurft, beispielsweise im Rahmen einer mündlichen Anhörung im Termin, wie sie das Amtsgericht ursprünglich auch selbst beabsichtigt und durch die Terminsverfügung vom 21.3.2014 angeordnet hatte. Dass bei der Verlegung des zunächst anberaumten Termins die Umladung der Sachverständigen versehentlich unterblieben ist und die Sachverständige folglich in dem stattgefundenen Termin nicht anwesend war, konnte keinen Grund darstellen, die Sache nunmehr ohne ihre ergänzende Anhörung zu entscheiden.

Zum zweiten hat das Amtsgericht den Ausschluss des persönlichen Umgangs zwischen dem Antragsgegner und den Kindern nicht mit einer Befristung versehen, was zur Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (vgl. BVerfG FamRZ 2013, 361, Juris-Rn. 34) indes grundsätzlich erforderlich ist, wenngleich es auch ausreichend sein kann, wenn ein Zeitraum, nach dem eine erneute Prüfung des Umgangsrechts begehrt werden kann, aus den Entscheidungsgründen erkennbar ist (vgl. BVerfG FamRZ 2006, 1005, Juris-Rn. 10; Palandt/Götz, BGB, 75. Aufl. 2016, Rn. 36 zu § 1684), hier ggf. aufgrund der Formulierung, „bei einem vernünftig ablaufenden brieflichen Kontakt“ könnten die Kinder in den nächsten 6 Monaten „durchaus wieder so weit Vertrauen“ zum Antragsgegner fassen, dass sodann die Möglichkeit von begleiteten Kontakten geprüft werden könne.

Zum dritten schließlich fehlt es an einer Feststellung der Tatbestandsvoraussetzungen für die Einrichtung einer Umgangspflegschaft, nämlich einer dauerhaften oder wiederholten erheblichen Verletzung der Wohlverhaltenspflichten (§ 1684 Abs. 3 S. 3 i. V. m. Abs. 2 S. 1 BGB). Ob überdies durch den Umstand, dass der Umgangspfleger im vorliegenden Fall einen brieflichen Umgang überwachen sollte, das durch Art. 10 Abs. 1 GG gewährleistete Briefgeheimnis berührt wäre, kann dahingestellt bleiben.

Nach dem Ergebnis der vom Senat ergänzten Beweisaufnahme ist die amtsgerichtliche Regelung allerdings durch eine Regelung zu ersetzen, durch die der Antragsgegner im Ergebnis stärker beschwert ist, nämlich durch einen Ausschluss des persönlichen Umgangs, der erst nach Ablauf von 2 Jahren einer erneuten Überprüfung zugänglich ist. Dies ist im vorliegenden Fall zulässig, weil im Umgangsverfahren von Amts wegen die nach materiellem Recht gebotene Regelung zu treffen ist, das Umgangsrecht dem Senat mit der Beschwerde auch in vollem Umfang angefallen ist, und schließlich, anders als in Familienstreitsachen (vgl. § 117 Abs. 2 i. V. m. § 528 ZPO), das Verschlechterungsverbot nicht gilt.

Der Ausschluss des persönlichen Umgangs des Antragsgegners mit den betroffenen Kindern in Abänderung des Vergleichs vom 30.11.2010 beruht auf den §§ 1684 Abs. 4 S. 1, 2, § 1696 Abs. 1 S. 1 BGB. Er ist zur Abwendung einer ansonsten eintretenden Kindeswohlgefährdung, d. h. einer Gefährdung der seelischen oder körperlichen Entwicklung (vgl. BVerfG FamRZ 2008, 494, Juris-Rn. 17 m. w. N.), und damit zugleich aus triftigen, das Wohl der Kinder nachhaltig berührenden Gründen erforderlich.

Wie die im Termin mündlich ergänzten Ausführungen der psychologischen Sachverständigen X ergeben haben, besteht bei dem aktuell 14jährigen Kind bzw. Jugendlichen P ein seit Jahren beständiger Wille, keine persönlichen Kontakte mit dem Antragsgegner zu pflegen. Würden in dem für die Beurteilung maßgeblichen jetzigen Zeitpunkt entgegen diesem Willen Umgangskontakte gleich welchen Umfangs angeordnet, wären bei P gravierende psychische Schädigungen bin hin zu einem Zusammenbruch die Folge. Bezüglich des aktuell 11jährigen Kindes M, die ebenfalls persönliche Kontakte mit dem Antragsgegner ablehnt, hat die Sachverständige zunächst ausgeführt, sie könne die durch die Anordnung solcher Kontakte zu erwartenden schädigenden Folgen nicht sicher angeben. Auf Nachfrage des Senats vermochte sie jedoch eine Wahrscheinlichkeit im Bereich von etwa 50 % dafür zu benennen, dass ein über die Pubertätszeit und damit über mehrere Jahre anhaltendes aggressives Verhalten die Folge sein könne. Angesichts der Schwere einer derartigen Folge muss auch dieser Wahrscheinlichkeitsgrad als hinreichende Gefahr für die seelische Entwicklung des Kindes angesehen werden, zumal bereits die Missachtung des ernsthaft geäußerten Willens in einem Alter von 11 Jahren als solche eine negative Beeinflussung des Kindeswohls darstellt. Dass ein ernsthafter, autonomer und stabiler, den Umgang ablehnender Kindeswille einen hinreichend gewichtigen Grund für einen Umgangsausschluss darstellen kann, ist auch verfassungsgerichtlich anerkannt (vgl. BVerfG FamRZ 2013, 361, Juris-Rn. 31).

Mildere Maßnahmen als einen persönlichen Umgangsausschluss, durch den die genannten Gefahren vermieden werden könnten, konnte die Sachverständige nicht benennen. Sie hielt zwar eine Mediation oder alternativ eine Familientherapie, die der Anbahnung von Umgangskontakten vorzuschalten wären, für aussichtsreich, um bei den Eltern und insbesondere dem umgangsberechtigten Vater Verhaltensänderungen zu bewirken, die sodann in einem zweiten Schritt eine behutsame Umgangsanbahnung ohne Schäden ermöglichen könnten. Bei beiden Maßnahmen handelt es jedoch nicht um Hilfen, die im Wege einer familiengerichtlichen Entscheidung angeordnet werden können. Bei einer zwangsweise angeordneten therapeutischen Maßnahme würde es sich um einen unzulässigen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht handeln (vgl. BVerfG FamRZ 2011, 179, Juris-Rn. 13 ff.); die zwangsweise Anordnung einer Mediation würde die allgemeine Handlungsfreiheit beeinträchtigen, ist aber jedenfalls im Umkehrschluss aus § 156 Abs. 1 S. 3 FamFG, wonach lediglich die Teilnahme an einem einmaligen Informationsgespräch über Mediation o. ä. angeordnet werden kann, unzulässig.

Soweit die Sachverständige noch in ihrem schriftlichen Gutachten jedenfalls in Bezug auf P ausdrücklich ausgeführt hatte, ein vollständiger Umgangsausschluss sei dem Kindeswohl nicht dienlich, ist dies vor dem Hintergrund der als realistisch erachteten Alternative zu sehen, ihn durch eine vorherige Veränderung der Situation, eben durch eine Mediation oder ähnliches, vermeiden zu können. Nachdem der Sachverständigen dann aber im Termin die rechtliche Situation vorgegeben worden war, die eine Anordnung solcher Maßnahmen nicht zulässt, hat auch sie für den Jetztzeitpunkt die Anordnung von Umgängen wegen der zu befürchtenden Schäden für nicht vertretbar gehalten, was in der Sache die Notwendigkeit eines Ausschlusses bedeutet. Dabei ist ihren Ausführungen in dem schriftlichen Gutachten zugleich zu entnehmen, dass sie sich der damit verbundenen Nachteile für die Vater-Kind-Beziehung selbstverständlich bewusst war. Auch aus der Sicht des Senats ist es aber ohne weiteres nachvollziehbar und selbstverständlich, dass diese Nachteile gegenüber der Gefahr einer jahrelangen Verhaltensauffälligkeit (bei M) oder gar einer mit Gewissheit zu erwartenden schweren psychischen Schädigung bis hin zum Zusammenbruch (bei P) als das kleinere Übel hinzunehmen sind.

Die Ernsthaftigkeit der Ablehnung von Kontakten durch die Kinder wird durch die Ausführungen in dem schriftlichen Gutachten, insbesondere auch durch die Wiedergabe der Telefonkontakte und der Verhaltensweisen der Kinder im Zusammenhang hiermit (S. 31-33 des Gutachtens), unterstrichen. Die Sachverständige hat im Termin zur Überzeugung des Senats dargelegt, dass weitergehende Kontaktbeobachtungen, nämlich in Gestalt von unmittelbar persönlichen Zusammentreffen, gerade an der ernsthaft ablehnenden Haltung der Kinder gescheitert seien, wobei sie solche Zusammentreffen an verschiedenen Orten vorgeschlagen habe.

Auch eine nachvollziehbare Motivation für die ablehnende Haltung der Kinder ergibt sich aus dem Sachverständigengutachten, nämlich die Beiträge des Verhaltens des Antragsgegners zu dem erheblichen Konfliktverhältnis zwischen den Eltern, welches die Kinder seit der Trennung und damit inzwischen über mehrere Jahre hinweg miterleben müssen. Der Antragsgegner müsse „noch lernen, dass aus seiner Sicht vernünftiges und für ihn begründetes Verhalten bei seinen Kindern einen anderen, eher negativen Stellenwert hat“ (S. 34 des Gutachtens). Dieses Verhalten des Antragsgegners bedürfe der Veränderung (S. 37 des Gutachtens). Dass die Verhaltensweisen und Äußerungen des Antragsgegners bei den Empfängern bzw. betroffenen Personen vielfach als negativ und herabsetzend empfunden werden, ist für den Senat nach dem Akteninhalt, aber auch nach seinem persönlichen Eindruck im Termin ohne weiteres nachvollziehbar. So verwendete er im Rahmen seiner Anhörung einmal zur Beschreibung des Umstandes, dass die Kinder ihren gewöhnlichen Aufenthalt bei der Antragstellerin haben, den völlig unangemessenen Ausdruck, dass sie dort „gehalten“ würden, was nicht nur den Senatsmitgliedern, sondern auch der Sachverständigen unmittelbar negativ aufgefallen ist.

Hingegen haben sich Anhaltspunkte dafür, dass die ablehnende Haltung der Kinder gegenüber dem Antragsgegner auf einer Beeinflussung durch die Antragstellerin beruhen und damit nicht autonom ist, nicht ergeben. Die Sachverständige hat die Antragstellerin im Gegenteil als sehr unterstützend und positiv auf die Kinder einwirkend beschrieben. Soweit der Antragsgegner im Zusammenhang mit behaupteten Beeinflussungen eine mangelnde Bindungstoleranz der Antragstellerin aufzeigen will, wäre eine solche für die Entscheidung ohnehin unerheblich, weil es nicht um eine sorgerechtliche Frage geht, sondern lediglich um sein Umgangsrecht. Dieses könnte von vornherein nicht als „Sanktion“ für eine etwaige Bindungsintoleranz des betreuenden Elternteiles eingeräumt oder erweitert werden, weil es sich hierbei nicht um ein Kindeswohlkriterium handeln würde.

Dass die Ablehnung von persönlichen Umgangskontakten durch beide Kinder in dem ca. halbjährigen Zeitraum seit der Begutachtung nicht mehr oder nicht mehr in der Ernsthaftigkeit vorhanden sei, vermochte die Sachverständige z. B. aus der vom Vater vorgelegten E-Mail Ps vom 7.1.2016 nicht herzuleiten, auch wenn sie diese als positiv bewertete. Das ist auch nachvollziehbar, weil die Bereitschaft zu schriftlicher Kommunikation nicht auf eine Bereitschaft zu persönlichen Kontakten schließen lässt. Der Senat hat schließlich in der persönlichen Anhörung der Kinder am Terminstag selbst den übereinstimmenden Eindruck gewonnen, dass sich an der ablehnenden Haltung der Kinder und deren Ernsthaftigkeit nichts geändert hat. Dass ein gewisser Zeitraum zwischen der letzten Exploration durch einen Sachverständigen und der gerichtlichen Entscheidung liegt, ist im übrigen unvermeidbar, weil das Gutachten gefertigt, dem Gericht übersandt, durch dieses durchgearbeitet, ein Verhandlungstermin angesetzt und schließlich das rechtliche Gehör der Beteiligten durch die Gewährung von Stellungnahmefristen gewahrt werden muss. Eine tagesaktuelle sachverständige Beurteilung ist daher niemals möglich.

Die in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 9.2.2016 enthaltenen Ausführungen einschließlich der privatgutachterlichen Stellungnahme der Diplom-Psychologin L hat der Senat vollumfänglich zur Kenntnis genommen; sie veranlassen ihn jedoch nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Die dort erhobenen Einwände gegen einen Umgangsausschluss waren sämtlich bereits Gegenstand der Erörterung mit der Sachverständigen im Termin, deren Ergebnis in Verbindung mit den übrigen getroffenen Feststellungen zu der obigen Beurteilung durch den Senat geführt hat. Angesichts dessen vermag die abweichende Wertung der Privatgutachterin, wonach die mit einem Umgangsausschluss verbundenen Nachteile schwerer wögen als die mit angeordneten Umgangskontakten verbundenen Auswirkungen, den Senat nicht zu überzeugen. Insbesondere die Einschätzung der Sachverständigen bezüglich der Autonomie und Ernsthaftigkeit des Umgangskontakte ablehnenden Kindeswillens sowie ihre Prognose bezüglich der bei den Kindern zu befürchtenden Schäden, welche jeweils auf eigenen Untersuchungen und Eindrücken beruhen, wird durch die privatgutachterliche Stellungnahme, der solche Untersuchungen und Eindrücke nicht zugrundeliegen, nicht erschüttert.

Zur Dauer des notwendigen Umgangsausschlusses konnte die Sachverständige auf Befragen keine näheren Angaben machen. Da es für die Aussicht, dass es in Zukunft doch durch eine Mediation oder Therapie zu einer Situationsveränderung kommt, an dem erforderlichen Einvernehmen der Elternteile fehlt, kann eine solche Veränderung auch nicht prognostiziert werden. Um außerdem die Kinder der mit dem Umgangsrechtsverfahren – neben dem ebenfalls stattgefundenen Sorgerechtsverfahren – verbundenen Unsicherheit möglichst nicht schon bald erneut auszusetzen, hält der Senat eine Befristung des Umgangsausschlusses von 2 Jahren für geboten, angemessen und auch verhältnismäßig.

Dass der Umgangsausschluss nur persönliche Zusammentreffen sowie Telefonkontakte betrifft, nicht hingegen auch schriftliche Kontakte, ergibt sich aus dem bereits jetzigen problemlosen Stattfinden solcher Kontakte, das eine Kindeswohlgefährdung ausschließt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 FamFG. Insbesondere ist nicht aufgrund des Umstandes, dass die Beschwerde im Ergebnis sogar zu einer Verschlechterung für den Antragsteller geführt hat, eine volle Auferlegung der Kosten auf ihn geboten. Die Voraussetzungen der Regelbeispiele des § 81 Abs. 2 FamFG oder ein diesen vergleichbarer Fall liegen nicht vor. Die Beschwerde hatte aus den oben unter 1. dargelegten Erwägungen durchaus Aussicht auf Erfolg. Das letztendliche Ergebnis beruhte auf der erst in der Beschwerdeinstanz abgeschlossenen Beweisaufnahme. Andererseits ist auch keine Niederschlagung der für die ursprüngliche Sachverständige Dipl.-Psych. A angefallenen Auslagen gemäß § 81 Abs. 1 S. 2 FamFG geboten. Die erstinstanzliche Tätigkeit der Sachverständigen A war entgegen der Auffassung des Antragsgegners beanstandungsfrei. In zweiter Instanz hat die Sachverständige zwar ihre Entpflichtung durch ihre Weigerung, bei einer ergänzenden Exploration des Antragsgegners eine Begleitperson zuzulassen, selbst verursacht. Dass sie zur Zulassung einer Begleitperson verpflichtet gewesen wäre, ist jedoch erst durch den Senatsbeschluss vom 3.2.2015 verbindlich festgestellt worden, nachdem zuvor, wie bereits in diesem Beschluss ausgeführt wurde, die Rechtslage hierzu nicht eindeutig gewesen war. Zu diesem Zeitpunkt hatte sie bereits vorbereitende Tätigkeiten auf den ursprünglich anberaumten Senatstermin vom 26.1.2015 bzw. 4.5.2015 entfaltet, über die sie am 7.7.2015 abgerechnet hat. Die Vergütung hierfür war ihr nicht gemäß § 8a Abs. 2 JVEG wegen Unverwertbarkeit zu versagen. Zwar hat sie ihre Leistung im Ergebnis nicht vollständig erbracht; zu der Verhängung von Ordnungsgeldern, wie es nach § 8a Abs. 2 Nr. 4 JVEG Voraussetzung für eine Nichtvergütung gewesen wäre, ist es jedoch nicht gekommen. Wie bereits im Beschluss vom 30.3.2015 ausgeführt, hat der Senat aus sachlichen Gründen von einer zwangsweisen Durchsetzung der Gutachtenerstattung durch die Sachverständige A bewusst abgesehen.

Die Wertfestsetzung beruht im Hinblick auf die außergewöhnliche Schwierigkeit des Verfahrens, die auch zu Beginn der Beschwerdeinstanz bereits absehbar war, auf § 45 Abs. 3 FamFG.

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 24. Okt. 2011 - L 11 R 4243/10

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Konstanz vom 30. August 2010 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten.

Tatbestand

Der Kläger hat beide Gutachter, Dr. M. und Dr. H., wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Das SG hat dies mit Beschlüssen vom 11. Februar 2009 bzw. 27. Juli 2010 zurückgewiesen.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.

Die Berufung ist gemäß §§ 143, 144, 151 Abs 1 SGG statthaft und zulässig, aber unbegründet. Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Dabei hat der Senat im Rahmen seines Ermessens insbesondere berücksichtigt, dass die Klägerin in beiden Instanzen ohne Erfolg geblieben ist.

Die Revision wird nicht zugelassen, da Gründe für die Zulassung nicht vorliegen (§ 160 Nr. 1 und 2 SGG).

Gründe

Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.

Die Berufung ist gemäß §§ 143, 144, 151 Abs 1 SGG statthaft und zulässig, aber unbegründet. Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Dabei hat der Senat im Rahmen seines Ermessens insbesondere berücksichtigt, dass die Klägerin in beiden Instanzen ohne Erfolg geblieben ist.

Die Revision wird nicht zugelassen, da Gründe für die Zulassung nicht vorliegen (§ 160 Nr. 1 und 2 SGG).

Gerichtsverfassungsgesetz - GVG | § 169

(1) Die Verhandlung vor dem erkennenden Gericht einschließlich der Verkündung der Urteile und Beschlüsse ist öffentlich. Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen zum Zwecke der öffentlichen Vorführung oder Veröffentlichung ihres Inhalts sind unzulässig. Die Tonübertragung in einen Arbeitsraum für Personen, die für Presse, Hörfunk, Fernsehen oder für andere Medien berichten, kann von dem Gericht zugelassen werden. Die Tonübertragung kann zur Wahrung schutzwürdiger Interessen der Beteiligten oder Dritter oder zur Wahrung eines ordnungsgemäßen Ablaufs des Verfahrens teilweise untersagt werden. Im Übrigen gilt für den in den Arbeitsraum übertragenen Ton Satz 2 entsprechend.

(2) Tonaufnahmen der Verhandlung einschließlich der Verkündung der Urteile und Beschlüsse können zu wissenschaftlichen und historischen Zwecken von dem Gericht zugelassen werden, wenn es sich um ein Verfahren von herausragender zeitgeschichtlicher Bedeutung für die Bundesrepublik Deutschland handelt. Zur Wahrung schutzwürdiger Interessen der Beteiligten oder Dritter oder zur Wahrung eines ordnungsgemäßen Ablaufs des Verfahrens können die Aufnahmen teilweise untersagt werden. Die Aufnahmen sind nicht zu den Akten zu nehmen und dürfen weder herausgegeben noch für Zwecke des aufgenommenen oder eines anderen Verfahrens genutzt oder verwertet werden. Sie sind vom Gericht nach Abschluss des Verfahrens demjenigen zuständigen Bundes- oder Landesarchiv zur Übernahme anzubieten, das nach dem Bundesarchivgesetz oder einem Landesarchivgesetz festzustellen hat, ob den Aufnahmen ein bleibender Wert zukommt. Nimmt das Bundesarchiv oder das jeweilige Landesarchiv die Aufnahmen nicht an, sind die Aufnahmen durch das Gericht zu löschen.

(3) Abweichend von Absatz 1 Satz 2 kann das Gericht für die Verkündung von Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in besonderen Fällen Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen zum Zwecke der öffentlichen Vorführung oder der Veröffentlichung ihres Inhalts zulassen. Zur Wahrung schutzwürdiger Interessen der Beteiligten oder Dritter sowie eines ordnungsgemäßen Ablaufs des Verfahrens können die Aufnahmen oder deren Übertragung teilweise untersagt oder von der Einhaltung von Auflagen abhängig gemacht werden.

(4) Die Beschlüsse des Gerichts nach den Absätzen 1 bis 3 sind unanfechtbar.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 172

(2) Prozeßleitende Verfügungen, Aufklärungsanordnungen, Vertagungsbeschlüsse, Fristbestimmungen, Beweisbeschlüsse, Beschlüsse über Ablehnung von Beweisanträgen, über Verbindung und Trennung von Verfahren und Ansprüchen und über die Ablehnung von Gerichtspersonen und Sachverständigen können nicht mit der Beschwerde angefochten werden.

(3) Die Beschwerde ist ausgeschlossen

1.

in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, wenn in der Hauptsache die Berufung der Zulassung bedürfte,

2.

gegen die Ablehnung von Prozesskostenhilfe, wenn

a): das Gericht die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Prozesskostenhilfe verneint,
b): in der Hauptsache die Berufung der Zulassung bedürfte oder
c): das Gericht in der Sache durch Beschluss entscheidet, gegen den die Beschwerde ausgeschlossen ist,

3.

gegen Kostengrundentscheidungen nach § 193,

4.

gegen Entscheidungen nach § 192 Abs. 4, wenn in der Hauptsache kein Rechtsmittel gegeben ist und der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro nicht übersteigt.