Insolvenz im EU-Ausland: Dauer des Aufenthalts nach der 183-Tage-Regelung gemäß Art. 13 Abs. 4 Nr. 1 DBA-Frankreich

published on 22/03/2012 13:16
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Author’s summary by Rechtsanwalt Dirk Streifler - Partner

Besteuerung von Grenzgängern- BFH-Urteil vom 12.10.2011-Az: I R 15/11
Der BFH hat mit dem Urteil vom 12.10.2011 (Az: I R 15/11) folgendes entschieden:

Bei der Berechnung der Dauer des Aufenthalts nach der 183-Tage-Regelung gemäß Art. 13 Abs. 4 Nr. 1 DBA-Frankreich sind nur solche Tage zu berücksichtigen, an denen sich der Arbeitnehmer tatsächlich („physisch“) im Tätigkeitsstaat aufgehalten hat. Soweit der von der deutschen und der französischen Finanzverwaltung getroffenen Verständigungsvereinbarung vom 16. Februar 2006 (s. BMF-Schreiben vom 3. April 2006, BStBl I 2006, 304) Abweichendes zu entnehmen sein sollte, bindet dies die Rechtsprechung nicht.
Gründe

Streitig ist die Berechnung der Dauer des Aufenthalts nach der sog. 183-Tage-Klausel gemäß Art. 13 Abs. 4 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik zur Vermeidung der Doppelbesteuerungen und über gegenseitige Amts- und Rechtshilfe auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen sowie der Gewerbesteuern und der Grundsteuern vom 21. Juli 1959 (BGBl II 1961, 398, BStBl I 1961, 343), zuletzt geändert durch das Zusatzabkommen vom 20. Dezember 2001–DBA-Frankreich– in den Streitjahren 2001 und 2002.

Der verheiratete Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger), ein französischer Staatsangehöriger, hatte in den Streitjahren seinen einzigen Wohnsitz in Frankreich (im sog. Grenzgebiet Frankreichs gemäß Art. 13 Abs. 5 Buchst. b DBA-Frankreich in Verbindung mit dem Schreiben des Bundesministers der Finanzen –BMF– vom 1. Juli 1985, BStBl I 1985, 310). Er war für seinen in Frankreich ansässigen Arbeitgeber, der im Inland weder eine Betriebsstätte noch eine feste Einrichtung hat, als Monteur auch in Deutschland tätig (2001: an 166 Werktagen; 2002: an 157 Werktagen). Dazu pendelte er täglich zwischen seinem Wohnsitz und der jeweiligen Einsatzstelle in Deutschland, die sich an mehr als 45 Tagen im jeweiligen Jahr außerhalb des sog. Grenzgebiets von Deutschland (i.S. von Art. 13 Abs. 5 Buchst. b DBA-Frankreich in Verbindung mit dem BMF-Schreiben vom 11. Juni 1996, BStBl I 1996, 645) befand. Der Kläger arbeitete von Montag bis Freitag; am Wochenende hielt er sich nicht im Inland auf. Die Besteuerung seiner Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit erfolgte ohne Abzug einer deutschen Lohnsteuer in Frankreich.

Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt –FA–) zog den Kläger unter Hinweis auf Art. 13 Abs. 1 DBA-Frankreich zur Einkommensteuer heran: Der Kläger habe sich länger als 183 Tage im Inland aufgehalten. Denn nach einer zwischen Deutschland und Frankreich getroffenen Verständigungsvereinbarung würden „bei der Berechnung der Aufenthaltsdauer ... Sonn- und Feiertage, Urlaubs- und Krankheitstage und kurze Unterbrechungen im Zusammenhang mit Reisen in den Heimatstaat oder in dritte Länder als Tage des Aufenthalts im Beschäftigungsland mitgezählt, soweit sie im Rahmen bestehender Arbeitsverhältnisse anfallen und unter Berücksichtigung der Umstände, unter denen sie stattfinden, nicht als Beendigung des vorübergehenden Aufenthalts angesehen werden können“ (BMF-Schreiben vom 20. Februar 1980, BStBl I 1980, 88, später abgelöst durch die Vereinbarung vom 16. Februar 2006, s. BMF-Schreiben vom 3. April 2006, BStBl I 2006, 304). Daher sei mit dem Beginn einer mehrtägigen Tätigkeit an dem gleichen Einsatzort jeweils ein zeitlich zusammenhängender Aufenthalt in Deutschland i.S. von Art. 13 Abs. 4 Nr. 1 DBA-Frankreich begründet worden. Dieser Aufenthalt habe nicht durch die tägliche Rückkehr nach Frankreich, sondern erst mit dem Abschluss der Tätigkeit an diesem Einsatzort geendet, so dass auch die zwischen dem Einsatzbeginn und dem Einsatzende liegenden Wochenenden und Feiertage mit zu berücksichtigen seien, und zwar unabhängig davon, ob sich der Kläger tatsächlich im Inland aufgehalten habe. Der Kläger habe sich nach dieser Zählweise im Jahr 2001 an 192 Tagen und im Jahr 2002 an 185 Tagen im Inland aufgehalten. Die dagegen erhobene Klage hatte Erfolg (Finanzgericht –FG– Baden-Württemberg, Außensenate Freiburg, Urteil vom 12. Januar 2011 2 K 73/07, Entscheidungen der Finanzgerichte –EFG– 2011, 1246).

Das FA rügt mit der Revision die Verletzung materiellen Rechts und beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung –FGO–). Das FG hat zutreffend darauf erkannt, dass der vom Kläger in den Streitjahren erzielte Arbeitslohn, der auf eine Tätigkeit in Deutschland entfällt, in Deutschland nicht zu besteuern ist.

Der nach der Maßgabe des Art. 2 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. a DBA-Frankreich in Frankreich ansässige Kläger war in den Streitjahren gemäß § 1 Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) i.V.m. § 49 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. a EStG in Deutschland beschränkt steuerpflichtig, da er – ohne einen inländischen Wohnsitz i.S. des § 8 der Abgabenordnung (AO) oder einen gewöhnlichen Aufenthalt i.S. des § 9 AO im Inland zu haben – mit seiner in Deutschland ausgeübten Tätigkeit als Arbeitnehmer Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit erzielt hat. Dies folgt aus den für den Senat bindenden Feststellungen des FG (§ 118 Abs. 2 FGO) und ist unter den Beteiligten nicht in Streit.

Die Ausübung des hiernach bestehenden inländischen Besteuerungsrechts für die Einkünfte, die aus der Tätigkeit des Klägers in Deutschland herrühren, war aber abweichend von der Grundregel des Art. 13 Abs. 1 Satz 1 DBA-Frankreich durch Art. 13 Abs. 4 DBA-Frankreich ausgeschlossen; die Einkünfte unterliegen ausschließlich einer Besteuerung in Frankreich.

Nach Art. 13 Abs. 1 Satz 1 DBA-Frankreich können Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit vorbehaltlich der Vorschriften „der nachstehenden Absätze“ nur in dem Vertragsstaat besteuert werden, in dem die persönliche Tätigkeit, aus der die Einkünfte herrühren, ausgeübt wird. Art. 13 Abs. 4 DBA-Frankreich sieht in der ab dem 1. Januar 1990 geltenden Fassung des Zusatzabkommens vom 28. September 1989  „ungeachtet des Absatzes 1“ eine Besteuerung „nur“ im Ansässigkeitsstaat des Arbeitnehmers vor, wenn sich der Empfänger im jeweiligen Steuerjahr im Tätigkeitsstaat insgesamt nicht länger als 183 Tage aufgehalten hat (Nr. 1), sein Arbeitgeber nicht im Inland ansässig war (Nr. 2) und die Vergütungen nicht von einer Betriebsstätte oder einer festen Einrichtung des Arbeitgebers im Tätigkeitsstaat getragen wurden (Nr. 3). Art. 13 Abs. 5 Buchst. a DBA-Frankreich sieht wiederum „abweichend von den Absätzen 1 ... und 4“ eine Besteuerung sog. Grenzgänger unter bestimmten Voraussetzungen nur im Ansässigkeitsstaat vor.

Die Voraussetzungen für die Sonderregelung für Grenzgänger des Art. 13 Abs. 5 DBA-Frankreich sind nicht erfüllt. Denn der Kläger war in Deutschland auch außerhalb des in Art. 13 Abs. 5 Buchst. b DBA-Frankreich umschriebenen deutschen Grenzgebiets (s. dazu BMF-Schreiben in BStBl I 1996, 645) tätig; dabei überschritt der zeitliche Umfang dieser Tätigkeit die in einer Verständigungsvereinbarung der Vertragsstaaten angeführte Anzahl der „unschädlichen“ 45 Tage im jeweiligen Jahr. Auch insoweit besteht zwischen den Beteiligten kein Streit.

Es unterliegt ebenfalls keinem Streit der Beteiligten, dass die in Art. 13 Abs. 4 Nr. 2 und 3 DBA-Frankreich angeführten Voraussetzungen erfüllt sind. Der Arbeitgeber des Klägers war in Frankreich ansässig und unterhielt in Deutschland weder eine Betriebsstätte noch eine feste Einrichtung. Das FG hat darüber hinaus ohne Rechtsfehler angenommen, dass sich der Kläger i.S. des Art. 13 Abs. 4 Nr. 1 DBA-Frankreich im Tätigkeitsstaat insgesamt nicht länger als 183 Tage während des jeweiligen Steuerjahrs aufgehalten hat. Zur Berechnung der Dauer des inländischen Aufenthalts war insoweit nur auf Tage zurückzugreifen, an denen sich der Kläger tatsächlich in Deutschland aufgehalten hat.

Der Anwendung des Art. 13 Abs. 4 Nr. 1 DBA-Frankreich steht zunächst nicht entgegen, dass der Kläger nach den den Senat bindenden Feststellungen des FG arbeitstäglich an seinen Wohnsitz in Frankreich zurückgekehrt ist. Auch wenn ein Aufenthalt in Deutschland arbeitstäglich gesehen nur ein stundenweiser ist, ist dieser von einer solchen Regelung erfasst.

Das Abkommen enthält keine Definition des Tatbestandsmerkmals „sich aufhalten“. Eine verbindliche Festlegung lässt sich auch dem nationalen Steuerrecht, das über Art. 2 Abs. 2 DBA-Frankreich herangezogen werden kann, nicht entnehmen. Jedenfalls ist, wie der Senat schon im Zusammenhang mit einer vergleichbaren Vorschrift im Senatsurteil in BFHE 181, 158, BStBl II 1997, 15 entschieden hat, § 9 AO nicht maßgebend, da der Zusammenhang eine andere Auslegung erfordert. Denn § 9 AO definiert den gewöhnlichen Aufenthalt als Anknüpfungsmerkmal für die unbeschränkte Steuerpflicht. Dagegen liegen Art. 13 Abs. 4 Nr. 1 DBA-Frankreich Vereinfachungs- und Praktikabilitätserwägungen zugrunde. Das strikte Arbeitsortprinzip des Art. 13 Abs. 1 Satz 1 DBA-Frankreich wird durch Art. 13 Abs. 4 DBA-Frankreich u.a. bei vorübergehenden Arbeitseinsätzen in dem anderen Vertragsstaat aufgegeben, weil die steuerliche Erfassung der Einkünfte für den anderen Vertragsstaat schwierig ist und das Steueraufkommen häufig in keinem Verhältnis zu dem mutmaßlichen Verwaltungsaufwand steht.

Art. 13 Abs. 4 Nr. 1 DBA-Frankreich nahm in seiner Ursprungsfassung darauf Bezug, dass „dieser Arbeitnehmer sich vorübergehend, zusammen nicht länger als 183 Tage im Lauf eines Kalenderjahres in dem anderen Staat aufhält“. In der Fassung des Zusatzabkommens in BGBl II 1990, 771, BStBl I 1990, 414 ist Art. 13 Abs. 4 Nr. 1 DBA-Frankreich an die Formulierung der 183-Tage-Regelung des Art. 15 Abs. 2 des Musterabkommens der Organisation for Economic Cooperation and Development (OECD) aus dem Jahr 1977 –OECD-MustAbk– angenähert worden. Der Wortlaut des OECD-MustAbK wurde dadurch in dem hier in Rede stehenden Passus („sich im anderen Staat ... aufhält“) ohne Änderungen übernommen. Das spricht dafür, dass die Vertragsstaaten auch das dortige Abkommensverständnis übernommen haben, welches auf der Grundlage der englischsprachigen Fassung des Art. 15 Abs. 2 Nr. 1 OECD-MustAbk („the recipient is present in the other state“) bzw. der französischsprachigen Fassung („le bénéficiare séjourne dans l'autre Etat“) dahin geht, die Zählung nach den Tagen physischer Anwesenheit vorzunehmen. Dieses Verständnis erschließt sich auch aus Nr. 5 des Kommentars zum OECD-MustAbK zu Art. 15, die in zeitlicher Nähe zum Abschluss des deutsch-französischen Zusatzabkommens (am 23. Juli 1992) in den Kommentar eingefügt wurde. Es entspricht zugleich dem Regelungszweck, ähnlich dem Betriebsstättenprinzip einer gewissen „Verwurzelung im Quellenstaat“ Ausdruck zu geben. Jedenfalls im Grundsatz besteht über diese Auslegung des Art. 15 Abs. 2 OECD-MustAbk kein Streit.

Entgegen der Auffassung der Revision gilt für das Verständnis des Art. 13 Abs. 4 Nr. 1 DBA-Frankreich nichts Abweichendes. Insbesondere kann der beschriebenen Auslegung nicht die Verständigungsvereinbarung in BStBl I 1980, 88 bzw. in BStBl I 2006, 304 entgegengehalten werden. Zum einen ist ungewiss, ob sich dieser Vereinbarung eine abweichende Zählweise entnehmen lässt; zum anderen ist sie als Verwaltungsanweisung nicht geeignet, positives Recht in verbindlicher Weise zu verändern.

Zwar ist es – worauf die Revision zutreffend hinweist – nicht ausgeschlossen, die Abkommenspraxis der Vertragsstaaten, wie sie in einer Verständigungsvereinbarung zum Ausdruck kommt, bei der Abkommensauslegung zu berücksichtigen. In Einklang damit stehen die Grundsätze zur Auslegung von Verträgen nach Art. 31 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969 –WÜRV– (BGBl II 1985, 927), in innerstaatliches Recht transformiert seit Inkrafttreten des Zustimmungsgesetzes vom 3. August 1985 (BGBl II 1985, 926) am 20. August 1987 (BGBl II 1987, 757) – und damit nach Inkrafttreten des DBA-Frankreich –: Ein Vertrag ist danach nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seiner Bestimmung in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen. Außer dem bei der Auslegung zu berücksichtigenden und in Art. 31 Abs. 2 WÜRV näher beschriebenen systematischen Zusammenhang sind nach Art. 31 Abs. 3 WÜRV in gleicher Weise zu berücksichtigen: a) jede spätere Übereinkunft zwischen den Vertragsparteien über die Auslegung des Vertrages oder die Anwendung seiner Bestimmungen sowie b) jede spätere Übung bei der Anwendung des Vertrages, aus der die Übereinstimmung der Vertragsparteien über seine Auslegung hervorgeht. Damit können ein übereinstimmendes Abkommensverständnis und eine gemeinsame Übung der beteiligten Finanzverwaltungen für eine Abkommensauslegung bedeutsam sein, das aber immer nur insofern, als sie sich aus dem Wortlaut des Abkommens ableiten lassen. Der Abkommenswortlaut stellt in abschließender Weise die „Grenzmarke“ für das „richtige“ Abkommensverständnis dar. An dieser Grenze scheitert im Streitfall die vom FA verfochtene Zuordnung der im zeitlichen Zusammenhang mit den einzelnen Arbeitseinsätzen des Klägers stehenden Samstage, Sonntage, Feiertage und Urlaubstage ohne tatsächliche Anwesenheit in Deutschland zur 183-Tage-Regelung auch dann, wenn man sie – wie das FA annimmt – auf das BMF-Schreiben in BStBl I 1980, 88 bzw. in BStBl I 2006, 304 stützen könnte. Denn der Wortlaut des Abkommens verweist ausdrücklich auf einen „Aufenthalt“ im Tätigkeitsstaat. Dem wird eine – vom FA der Verständigungsvereinbarung entnommene – Zählung allein nach der (projektbezogenen) Zeitdauer des konkreten Arbeitseinsatzes des Arbeitnehmers, die zugleich Grundlage für die Annahme eines „vorübergehenden Aufenthalts“ des Arbeitnehmers im Tätigkeitsstaat sein soll, nicht gerecht. Den vom Kläger formulierten Zweifeln, ob die Verständigungsvereinbarung im Sinne der Revision zu interpretieren ist und daher im Streitfall zu einer abweichenden Zählweise führt, da es hier wegen seiner arbeitstäglichen Rückkehr nicht um in der Zuordnung als Aufenthaltstage unterschiedlich zu wertende Urlaubs-/Wochenendtage als kurze Unterbrechungen eines vorübergehenden Aufenthalts geht muss daher nicht weiter nachgegangen werden.
Im Übrigen verweist der Senat zu der Rechtsfrage des Rangverhältnisses zwischen einer Verständigungsvereinbarung und der Abkommensregelung –um Wiederholungen zu vermeiden– auf seine Urteile vom 2. September 2009 I R 111/08. Die vom BMF zwischenzeitlich erlassene Verordnung zur Umsetzung von Konsultationsvereinbarungen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik vom 20. Dezember 2010 –KonsVerFRAV– (BGBl I 2010, 2138, BStBl I 2011, 104) führt nicht zu einer anderen Beurteilung der Rechtslage; dies folgt –unbeschadet grundsätzlicher Einwände bereits aus der Eingrenzung des zeitlichen Anwendungsbereichs der Verordnung auf Besteuerungssachverhalte seit dem 1. Januar 2010 (§ 8 KonsVerFRAV).


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Tatbestand

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I. Streitig ist die Berechnung der Dauer des Aufenthalts nach der sog. 183-Tage-Klausel gemäß Art. 13 Abs. 4 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik zur Vermeidung der Doppelbesteuerungen und über gegenseitige Amts- und Rechtshilfe auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen sowie der Gewerbesteuern und der Grundsteuern vom 21. Juli 1959 (BGBl II 1961, 398, BStBl I 1961, 343), zuletzt geändert durch das Zusatzabkommen vom 20. Dezember 2001 (BGBl II 2002, 2372, BStBl I 2002, 892) --DBA-Frankreich-- in den Streitjahren 2001 und 2002.

2

Der verheiratete Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger), ein französischer Staatsangehöriger, hatte in den Streitjahren seinen einzigen Wohnsitz in Frankreich (im sog. Grenzgebiet Frankreichs gemäß Art. 13 Abs. 5 Buchst. b DBA-Frankreich in Verbindung mit dem Schreiben des Bundesministers der Finanzen --BMF-- vom 1. Juli 1985, BStBl I 1985, 310). Er war für seinen in Frankreich ansässigen Arbeitgeber, der im Inland weder eine Betriebsstätte noch eine feste Einrichtung hat, als Monteur auch in Deutschland tätig (2001: an 166 Werktagen; 2002: an 157 Werktagen). Dazu pendelte er täglich zwischen seinem Wohnsitz und der jeweiligen Einsatzstelle in Deutschland, die sich an mehr als 45 Tagen im jeweiligen Jahr außerhalb des sog. Grenzgebiets von Deutschland (i.S. von Art. 13 Abs. 5 Buchst. b DBA-Frankreich in Verbindung mit dem BMF-Schreiben vom 11. Juni 1996, BStBl I 1996, 645) befand. Der Kläger arbeitete von Montag bis Freitag; am Wochenende hielt er sich nicht im Inland auf. Die Besteuerung seiner Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit erfolgte ohne Abzug einer deutschen Lohnsteuer in Frankreich.

3

Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --FA--) zog den Kläger unter Hinweis auf Art. 13 Abs. 1 DBA-Frankreich zur Einkommensteuer heran: Der Kläger habe sich länger als 183 Tage im Inland aufgehalten. Denn nach einer zwischen Deutschland und Frankreich getroffenen Verständigungsvereinbarung würden "bei der Berechnung der Aufenthaltsdauer ... Sonn- und Feiertage, Urlaubs- und Krankheitstage und kurze Unterbrechungen im Zusammenhang mit Reisen in den Heimatstaat oder in dritte Länder als Tage des Aufenthalts im Beschäftigungsland mitgezählt, soweit sie im Rahmen bestehender Arbeitsverhältnisse anfallen und unter Berücksichtigung der Umstände, unter denen sie stattfinden, nicht als Beendigung des vorübergehenden Aufenthalts angesehen werden können" (BMF-Schreiben vom 20. Februar 1980, BStBl I 1980, 88, später abgelöst durch die Vereinbarung vom 16. Februar 2006, s. BMF-Schreiben vom 3. April 2006, BStBl I 2006, 304). Daher sei mit dem Beginn einer mehrtägigen Tätigkeit an dem gleichen Einsatzort jeweils ein zeitlich zusammenhängender Aufenthalt in Deutschland i.S. von Art. 13 Abs. 4 Nr. 1 DBA-Frankreich begründet worden. Dieser Aufenthalt habe nicht durch die tägliche Rückkehr nach Frankreich, sondern erst mit dem Abschluss der Tätigkeit an diesem Einsatzort geendet, so dass auch die zwischen dem Einsatzbeginn und dem Einsatzende liegenden Wochenenden und Feiertage mit zu berücksichtigen seien, und zwar unabhängig davon, ob sich der Kläger tatsächlich im Inland aufgehalten habe. Der Kläger habe sich nach dieser Zählweise im Jahr 2001 an 192 Tagen und im Jahr 2002 an 185 Tagen im Inland aufgehalten. Die dagegen erhobene Klage hatte Erfolg (Finanzgericht --FG-- Baden-Württemberg, Außensenate Freiburg, Urteil vom 12. Januar 2011  2 K 73/07, Entscheidungen der Finanzgerichte --EFG-- 2011, 1246).

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Das FA rügt mit der Revision die Verletzung materiellen Rechts und beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

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II. Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Das FG hat zutreffend darauf erkannt, dass der vom Kläger in den Streitjahren erzielte Arbeitslohn, der auf eine Tätigkeit in Deutschland entfällt, in Deutschland nicht zu besteuern ist.

7

1. Der nach der Maßgabe des Art. 2 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. a DBA-Frankreich in Frankreich ansässige Kläger war in den Streitjahren gemäß § 1 Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) i.V.m. § 49 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. a EStG in Deutschland beschränkt steuerpflichtig, da er --ohne einen inländischen Wohnsitz i.S. des § 8 der Abgabenordnung (AO) oder einen gewöhnlichen Aufenthalt i.S. des § 9 AO im Inland zu haben-- mit seiner in Deutschland ausgeübten Tätigkeit als Arbeitnehmer Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit erzielt hat. Dies folgt aus den für den Senat bindenden Feststellungen des FG (§ 118 Abs. 2 FGO) und ist unter den Beteiligten nicht in Streit.

8

2. Die Ausübung des hiernach bestehenden inländischen Besteuerungsrechts für die Einkünfte, die aus der Tätigkeit des Klägers in Deutschland herrühren, war aber abweichend von der Grundregel des Art. 13 Abs. 1 Satz 1 DBA-Frankreich durch Art. 13 Abs. 4 DBA-Frankreich ausgeschlossen; die Einkünfte unterliegen ausschließlich einer Besteuerung in Frankreich.

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a) Nach Art. 13 Abs. 1 Satz 1 DBA-Frankreich können Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit vorbehaltlich der Vorschriften "der nachstehenden Absätze" nur in dem Vertragsstaat besteuert werden, in dem die persönliche Tätigkeit, aus der die Einkünfte herrühren, ausgeübt wird. Art. 13 Abs. 4 DBA-Frankreich sieht in der ab dem 1. Januar 1990 geltenden Fassung des Zusatzabkommens vom 28. September 1989 (BGBl II 1990, 771, BStBl I 1990, 414) "ungeachtet des Absatzes 1" eine Besteuerung "nur" im Ansässigkeitsstaat des Arbeitnehmers vor, wenn sich der Empfänger im jeweiligen Steuerjahr im Tätigkeitsstaat insgesamt nicht länger als 183 Tage aufgehalten hat (Nr. 1), sein Arbeitgeber nicht im Inland ansässig war (Nr. 2) und die Vergütungen nicht von einer Betriebsstätte oder einer festen Einrichtung des Arbeitgebers im Tätigkeitsstaat getragen wurden (Nr. 3). Art. 13 Abs. 5 Buchst. a DBA-Frankreich sieht wiederum "abweichend von den Absätzen 1 ... und 4" eine Besteuerung sog. Grenzgänger unter bestimmten Voraussetzungen nur im Ansässigkeitsstaat vor.

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b) Die Voraussetzungen für die Sonderregelung für Grenzgänger des Art. 13 Abs. 5 DBA-Frankreich sind nicht erfüllt. Denn der Kläger war in Deutschland auch außerhalb des in Art. 13 Abs. 5 Buchst. b DBA-Frankreich umschriebenen deutschen Grenzgebiets (s. dazu BMF-Schreiben in BStBl I 1996, 645) tätig; dabei überschritt der zeitliche Umfang dieser Tätigkeit die in einer Verständigungsvereinbarung der Vertragsstaaten (BMF-Schreiben in BStBl I 1980, 88; später BMF-Schreiben in BStBl I 2006, 304) angeführte Anzahl der "unschädlichen" 45 Tage im jeweiligen Jahr (zur Rechtmäßigkeit des Rückgriffs auf die Verständigungsvereinbarungen zwischen den Vertragsparteien in dieser Frage s. Senatsurteile vom 11. November 2009 I R 84/08, BFHE 227, 410, BStBl II 2010, 390; vom 17. März 2010 I R 69/08, BFH/NV 2010, 1634). Auch insoweit besteht zwischen den Beteiligten kein Streit.

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c) Es unterliegt ebenfalls keinem Streit der Beteiligten, dass die in Art. 13 Abs. 4 Nr. 2 und 3 DBA-Frankreich angeführten Voraussetzungen erfüllt sind. Der Arbeitgeber des Klägers war in Frankreich ansässig und unterhielt in Deutschland weder eine Betriebsstätte noch eine feste Einrichtung. Das FG hat darüber hinaus ohne Rechtsfehler angenommen, dass sich der Kläger i.S. des Art. 13 Abs. 4 Nr. 1 DBA-Frankreich im Tätigkeitsstaat insgesamt nicht länger als 183 Tage während des jeweiligen Steuerjahrs aufgehalten hat. Zur Berechnung der Dauer des inländischen Aufenthalts war insoweit nur auf Tage zurückzugreifen, an denen sich der Kläger tatsächlich in Deutschland aufgehalten hat.

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aa) Der Anwendung des Art. 13 Abs. 4 Nr. 1 DBA-Frankreich steht zunächst nicht entgegen, dass der Kläger nach den den Senat bindenden Feststellungen des FG arbeitstäglich an seinen Wohnsitz in Frankreich zurückgekehrt ist. Auch wenn ein Aufenthalt in Deutschland arbeitstäglich gesehen nur ein stundenweiser ist, ist dieser von einer solchen Regelung erfasst (Senatsurteil vom 10. Juli 1996 I R 4/96, BFHE 181, 158, BStBl II 1997, 15; s.a. BMF-Schreiben vom 14. September 2006, BStBl I 2006, 532 Rz 40; Schaumburg, Internationales Steuerrecht, 3. Aufl., Rz 16.431, m.w.N.).

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bb) Das Abkommen enthält keine Definition des Tatbestandsmerkmals "sich aufhalten". Eine verbindliche Festlegung lässt sich auch dem nationalen Steuerrecht, das über Art. 2 Abs. 2 DBA-Frankreich herangezogen werden kann, nicht entnehmen. Jedenfalls ist, wie der Senat schon im Zusammenhang mit einer vergleichbaren Vorschrift im Senatsurteil in BFHE 181, 158, BStBl II 1997, 15 entschieden hat, § 9 AO nicht maßgebend, da der Zusammenhang eine andere Auslegung erfordert. Denn § 9 AO definiert den gewöhnlichen Aufenthalt als Anknüpfungsmerkmal für die unbeschränkte Steuerpflicht. Dagegen liegen Art. 13 Abs. 4 Nr. 1 DBA-Frankreich Vereinfachungs- und Praktikabilitätserwägungen zugrunde. Das strikte Arbeitsortprinzip des Art. 13 Abs. 1 Satz 1 DBA-Frankreich wird durch Art. 13 Abs. 4 DBA-Frankreich u.a. bei vorübergehenden Arbeitseinsätzen in dem anderen Vertragsstaat aufgegeben, weil die steuerliche Erfassung der Einkünfte für den anderen Vertragsstaat schwierig ist und das Steueraufkommen häufig in keinem Verhältnis zu dem mutmaßlichen Verwaltungsaufwand steht (Senatsurteil in BFHE 181, 158, BStBl II 1997, 15 - zur sog. 183-Tage-Regelung im DBA-Niederlande; ebenso z.B. Kamphaus/Büscher in Strunk/ Kaminski/Köhler, AStG/DBA, Art. 15 OECD-MA Rz 130 f.; Schaumburg, a.a.O., Rz 16.430).

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cc) Art. 13 Abs. 4 Nr. 1 DBA-Frankreich nahm in seiner Ursprungsfassung darauf Bezug, dass "dieser Arbeitnehmer sich vorübergehend, zusammen nicht länger als 183 Tage im Lauf eines Kalenderjahres in dem anderen Staat aufhält". In der Fassung des Zusatzabkommens in BGBl II 1990, 771, BStBl I 1990, 414 ist Art. 13 Abs. 4 Nr. 1 DBA-Frankreich an die Formulierung der 183-Tage-Regelung des Art. 15 Abs. 2 des Musterabkommens der Organisation for Economic Cooperation and Development (OECD) aus dem Jahr 1977 --OECD-MustAbk-- angenähert worden. Der Wortlaut des OECD-MustAbK wurde dadurch in dem hier in Rede stehenden Passus ("sich im anderen Staat ... aufhält") ohne Änderungen übernommen. Das spricht dafür, dass die Vertragsstaaten auch das dortige Abkommensverständnis übernommen haben, welches auf der Grundlage der englischsprachigen Fassung des Art. 15 Abs. 2 Nr. 1 OECD-MustAbk ("the recipient is present in the other state") bzw. der französischsprachigen Fassung ("le bénéficiare séjourne dans l'autre Etat") dahin geht, die Zählung nach den Tagen physischer Anwesenheit vorzunehmen. Dieses Verständnis erschließt sich auch aus Nr. 5 des Kommentars zum OECD-MustAbK zu Art. 15, die in zeitlicher Nähe zum Abschluss des deutsch-französischen Zusatzabkommens (am 23. Juli 1992) in den Kommentar eingefügt wurde. Es entspricht zugleich dem Regelungszweck, ähnlich dem Betriebsstättenprinzip einer gewissen "Verwurzelung im Quellenstaat" Ausdruck zu geben (Kluge, Das Internationale Steuerrecht, 4. Aufl., Rz S 280, 289). Jedenfalls im Grundsatz besteht über diese Auslegung des Art. 15 Abs. 2 OECD-MustAbk kein Streit (Senatsurteile in BFHE 181, 158, BStBl II 1997, 15; vom 19. März 1997 I R 37/96, BFH/NV 1997, 666; Wassermeyer in Debatin/Wassermeyer, Doppelbesteuerung, Art. 15 MA Rz 99; Vogelgesang in Gosch/Kroppen/Grotherr, DBA, Art. 15 OECD-MA Rz 5; Lechner/Muszynska in Gassner/Lang/Lechner/Schuch/ Staringer [Hrsg.], Arbeitnehmer im Recht der Doppelbesteuerungsabkommen, 2003, S. 164 f.; s.a. BMF-Schreiben in BStBl I 2006, 532 Rz 37). Und auf dieser Grundlage wären auch Samstage, Sonntage, Feiertage und Urlaubstage (bei einem zeitlichen Zusammenhang mit der Tätigkeit) in die Zählung einzubeziehen, vorausgesetzt, sie werden tatsächlich im Tätigkeitsstaat verbracht (allg. Auffassung, vgl. z.B. BMF-Schreiben in BStBl I 2006, 532 Rz 38 f.; Lechner/Muszynska, a.a.O., S. 165 ff.; Kamphaus/Büscher in Strunk/Kaminski/Köhler, a.a.O., Art. 15 OECD-MA Rz 138 f.; Kempermann in Wassermeyer/ Wingert/Kempermann, Doppelbesteuerungsabkommen Deutschland-Schweiz, Art. 15 Rz 52; ablehnend Prokisch in Vogel/Lehner, DBA, 5. Aufl., Art. 15 Rz 39).

15

dd) Entgegen der Auffassung der Revision (vgl. auch BMF-Schreiben in BStBl I 2006, 532 Rz 41) gilt für das Verständnis des Art. 13 Abs. 4 Nr. 1 DBA-Frankreich nichts Abweichendes. Insbesondere kann der beschriebenen Auslegung nicht die Verständigungsvereinbarung in BStBl I 1980, 88 bzw. in BStBl I 2006, 304 entgegengehalten werden. Zum einen ist ungewiss, ob sich dieser Vereinbarung eine abweichende Zählweise entnehmen lässt; zum anderen ist sie als Verwaltungsanweisung nicht geeignet, positives Recht in verbindlicher Weise zu verändern.

16

aaa) Zwar ist es --worauf die Revision zutreffend hinweist-- nicht ausgeschlossen, die Abkommenspraxis der Vertragsstaaten, wie sie in einer Verständigungsvereinbarung zum Ausdruck kommt, bei der Abkommensauslegung zu berücksichtigen (Grundsatz der Entscheidungsharmonie; vgl. Senatsurteil vom 2. September 2009 I R 90/08, BFHE 226, 267, BStBl II 2010, 394). In Einklang damit stehen die Grundsätze zur Auslegung von Verträgen nach Art. 31 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969 --WÜRV-- (BGBl II 1985, 927), in innerstaatliches Recht transformiert seit Inkrafttreten des Zustimmungsgesetzes vom 3. August 1985 (BGBl II 1985, 926) am 20. August 1987 (BGBl II 1987, 757) --und damit nach Inkrafttreten des DBA-Frankreich--: Ein Vertrag ist danach nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seiner Bestimmung in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen. Außer dem bei der Auslegung zu berücksichtigenden und in Art. 31 Abs. 2 WÜRV näher beschriebenen systematischen Zusammenhang sind nach Art. 31 Abs. 3 WÜRV in gleicher Weise zu berücksichtigen: a) jede spätere Übereinkunft zwischen den Vertragsparteien über die Auslegung des Vertrages oder die Anwendung seiner Bestimmungen sowie b) jede spätere Übung bei der Anwendung des Vertrages, aus der die Übereinstimmung der Vertragsparteien über seine Auslegung hervorgeht. Damit können ein übereinstimmendes Abkommensverständnis und eine gemeinsame Übung der beteiligten Finanzverwaltungen für eine Abkommensauslegung bedeutsam sein, das aber immer nur insofern, als sie sich aus dem Wortlaut des Abkommens ableiten lassen. Der Abkommenswortlaut stellt in abschließender Weise die "Grenzmarke" für das "richtige" Abkommensverständnis dar (Senatsurteil in BFHE 226, 267, BStBl II 2010, 394).

17

An dieser Grenze scheitert im Streitfall die vom FA verfochtene Zuordnung der im zeitlichen Zusammenhang mit den einzelnen Arbeitseinsätzen des Klägers stehenden Samstage, Sonntage, Feiertage und Urlaubstage ohne tatsächliche Anwesenheit in Deutschland zur 183-Tage-Regelung auch dann, wenn man sie --wie das FA annimmt-- auf das BMF-Schreiben in BStBl I 1980, 88 bzw. in BStBl I 2006, 304 stützen könnte. Denn der Wortlaut des Abkommens verweist ausdrücklich auf einen "Aufenthalt" im Tätigkeitsstaat. Dem wird eine --vom FA der Verständigungsvereinbarung entnommene-- Zählung allein nach der (projektbezogenen) Zeitdauer des konkreten Arbeitseinsatzes des Arbeitnehmers, die zugleich Grundlage für die Annahme eines "vorübergehenden Aufenthalts" des Arbeitnehmers im Tätigkeitsstaat sein soll, nicht gerecht. Den vom Kläger formulierten Zweifeln, ob die Verständigungsvereinbarung im Sinne der Revision zu interpretieren ist und daher im Streitfall zu einer abweichenden Zählweise führt, da es hier wegen seiner arbeitstäglichen Rückkehr nicht um in der Zuordnung als Aufenthaltstage unterschiedlich zu wertende Urlaubs-/Wochenendtage als kurze Unterbrechungen eines vorübergehenden Aufenthalts geht (FG Köln, Urteil vom 28. November 1983 VIII 169/80 E, EFG 1984, 460; s.a. Kramer in Debatin/Wassermeyer, a.a.O., Art. 13 Frankreich Rz 49; Vogelgesang in Gosch/Kroppen/Grotherr, a.a.O., Art. 13 DBA-Frankreich Rz 19; Kessler/Sinz/Achilles-Pujol, DBA-Kommentar Deutschland/Frankreich, 2007, Art. 13 Anm. B.IV.), muss daher nicht weiter nachgegangen werden.

18

bbb) Im Übrigen verweist der Senat zu der Rechtsfrage des Rangverhältnisses zwischen einer Verständigungsvereinbarung und der Abkommensregelung --um Wiederholungen zu vermeiden-- auf seine Urteile vom 2. September 2009 I R 111/08 (BFHE 226, 276, BStBl II 2010, 387), vom 11. November 2009 I R 84/08 (BFHE 227, 410, BStBl II 2010, 390) und vom 11. November 2009 I R 15/09 (BFHE 227, 419, BStBl II 2010, 602). Die vom BMF zwischenzeitlich erlassene Verordnung zur Umsetzung von Konsultationsvereinbarungen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik vom 20. Dezember 2010 --KonsVerFRAV-- (BGBl I 2010, 2138, BStBl I 2011, 104) führt nicht zu einer anderen Beurteilung der Rechtslage; dies folgt --unbeschadet grundsätzlicher Einwände (vgl. z.B. Lehner, Internationales Steuerrecht 2011, 733; Drüen, Internationale Wirtschaftsbriefe 2011, 360, m.w.N.)-- bereits aus der Eingrenzung des zeitlichen Anwendungsbereichs der Verordnung auf Besteuerungssachverhalte seit dem 1. Januar 2010 (§ 8 KonsVerFRAV).

Tenor

1. Die Einkommensteuerbescheide für 2001 und 2002 jeweils vom 28. September 2005 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 21. Juni 2007 werden aufgehoben.

2. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Ermöglicht der Kostenfestsetzungsbeschluss eine Vollstreckung im Wert von mehr als 1.500 EUR, hat der Kläger in Höhe des vollstreckbaren Kostenerstattungsanspruchs Sicherheit zu leisten. Bei einem vollstreckbaren Kostenerstattungsanspruch bis zur Höhe von 1.500 EUR kann der Beklagte der vorläufigen Vollstreckung widersprechen, wenn der Kläger nicht zuvor in Höhe des vollstreckbaren Kostenanspruchs Sicherheit geleistet hat.

4. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Streitig ist die Berechnung der Dauer des Aufenthalts nach der sog. 183-Tage-Regelung gemäß Art. 13 Abs. 4 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und über gegenseitige Amts- und Rechtshilfe auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen sowie der Gewerbesteuern und der Grundsteuern (DBA-Frankreich) vom 21. Juli 1959 (BGBl 1961 II S. 398), zuletzt geändert durch Zusatzabkommen vom 20. Dezember 2001 (BGBl 2002 II S. 2370).
Der verheiratete Kläger ist französischer Staatsangehöriger und hatte in den Streitjahren 2001 und 2002 seinen einzigen Wohnsitz in der Grenzzone Frankreichs (vgl. Art. 13 Abs. 5 DBA-Frankreich und BMF-Schreiben vom 11. Juni 1996 - IV C 5 - S 1301 Fra - 15/91 - BStBl I 1996, S. 645). Er war in den Streitjahren für seinen in Frankreich ansässigen Arbeitgeber als Monteur auch im Inland tätig, und zwar im Jahr 2001 insgesamt an 166 Werktagen und im Jahr 2002 an 157 Werktagen. Dabei pendelte der Kläger täglich zwischen seinem französischen Wohnsitz und der Einsatzstelle in Deutschland, die sich an mehr als 45 Tagen im Jahr außerhalb des Grenzgebiets im Sinne von Art. 13 Abs. 5 DBA-Frankreich befand. Der Kläger arbeitete nach der Bescheinigung seines Arbeitgebers von Montag bis Freitag (Gerichtsakte Bl. 140). Am Wochenende hatte er frei und hielt sich (physisch) nicht im Inland auf. Der Arbeitgeber hatte in Deutschland weder eine Betriebsstätte noch eine feste Einrichtung. Die Besteuerung der Einkünfte des Klägers aus nichtselbständiger Tätigkeit erfolgte ohne Abzug der deutschen Lohnsteuer in Frankreich.
Mit Schreiben vom 27. April 2005 forderte das Finanzamt (FA) den Kläger auf, eine deutsche Steuererklärung für die Jahre 2001 und 2002 abzugeben, da im Rahmen eines Steueraufsichtsverfahrens festgestellt worden sei, dass der Kläger für einen französischen Arbeitgeber in Deutschland gearbeitet habe.
Mit Schreiben vom 13. Juni 2005 teilte der Kläger dem FA mit, dass nach Art. 13 Abs. 4 DBA-Frankreich das Besteuerungsrecht im Ansässigkeitsstaat Frankreich und nicht im Inland liege, da er sich in den Streitjahren jeweils an weniger als 183 Tagen in der Bundesrepublik Deutschland aufgehalten habe.
Das FA vertrat dagegen die Auffassung, dass die vom Kläger aufgrund seiner Tätigkeit im Inland erzielten Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit nach Art. 13 Abs. 1 DBA-Frankreich in der Bundesrepublik Deutschland zu besteuern seien. Die Voraussetzungen der Ausnahmeregelung des Art. 13 Abs. 4 DBA-Deutschland lägen nicht vor, da sich der Kläger länger als 183 Tage im Inland aufgehalten habe. Nach der zwischen Deutschland und Frankreich getroffenen Verständigungsvereinbarung vom 20. Februar 1980 (BStBl I 1980, S. 88), abgelöst durch die Vereinbarung vom 16. Februar 2006 (BStBl I 2006, S. 304), würden bei der Berechnung der Aufenthaltsdauer auch Sonn- und Feiertage, Urlaubs- und Krankheitstage und kurze Unterbrechungen im Zusammenhang mit Reisen in den Heimatstaat als Tage des Aufenthalts im Beschäftigungsland mitgezählt, soweit sie im Rahmen bestehender Arbeitsverhältnisse anfielen und unter Berücksichtigung der Umstände, unter denen sie stattfänden, nicht als Beendigung des vorübergehenden Aufenthalts angesehen werden könnten. Danach sei mit dem Beginn einer mehrtägigen Tätigkeit an dem gleichen Einsatzort jeweils ein zeitlich zusammenhängender „Aufenthalt in Deutschland“ im Sinne von Art. 13 Abs. 4 DBA-Frankreich begründet worden, der nicht durch die tägliche Rückkehr nach Frankreich, sondern erst mit dem Abschluss der Tätigkeit an diesem Einsatzort geendet habe, so dass auch die zwischen dem Einsatzbeginn und dem Einsatzende liegenden Wochenenden und Feiertage mit zu berücksichtigen seien, und zwar unabhängig davon, ob sich der Kläger tatsächlich im Inland aufgehalten habe. Der Kläger habe sich nach dieser Zählweise im Jahr 2001 an 192 Tagen und im Jahr 2002 an 185 Tagen im Inland aufgehalten. Mit Einkommensteuerbescheiden für 2001 und 2002, jeweils vom 28. September 2005, legte das FA den Teil des Bruttoarbeitslohnes, der auf die Beschäftigungsdauer im Inland entfiel, der Einkommensbesteuerung zugrunde. Dabei teilte es die gesamten Jahreseinkünfte im Verhältnis der nach seiner Berechnung in Deutschland und in Frankreich verbrachten Tage (einschließlich Samstage und Sonntage) unter zugrunde Legung von 365 Tagen im Jahr auf.
Der Kläger legte gegen die Einkommensteuerbescheide am 5. Oktober 2005 Einspruch ein mit der Begründung, dass bei der Berechnung der Aufenthaltsdauer nach Art. 13 Abs. 4 DBA-Frankreich Samstage und Sonntage nicht zu berücksichtigen seien, da er sich nur von Montag bis Freitag im Inland aufgehalten habe und täglich an seinen Wohnsitz nach Frankreich zurückgependelt sei.
Nachdem seit der Einlegung des Einspruchs mehr als 18 Monate vergangen waren, erhob der Kläger am 24. April 2007 Untätigkeitsklage. Mit Einspruchsentscheidung vom 21. Juni 2007 wies das FA den Einspruch des Klägers als unbegründet zurück. Der Kläger hält seine Klage auch nach Erlass der Einspruchsentscheidung aufrecht.
Zur Begründung seiner Klage lässt er vortragen:
Die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit unterlägen in den Streitjahren nicht der inländischen Besteuerung, sondern nach Art. 13 Abs. 4 DBA-Frankreich dem Besteuerungsrecht Frankreichs, da er sich in den Streitjahren nicht jeweils mehr als 183 Tage im Inland aufgehalten habe. Bei der Berechnung der Dauer des Aufenthalts nach Art. 13 Abs. 4 DBA-Frankreich sei allein auf die objektive physische Anwesenheit des Klägers im Inland abzustellen. Danach habe er sich im Jahr 2001 lediglich an 166 Tagen und im Jahr 2002 an 157 Tagen im Inland aufgehalten.
10 
Der Kläger beantragt, die Einkommensteuerbescheide für 2001 und 2002, jeweils vom 28. September 2005, in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 21. Juni 2007 aufzuheben.
11 
Das FA beantragt, die Klage abzuweisen.
12 
Das Finanzamt vertritt die Auffassung, dass eine Reduzierung des in Art. 13 Abs. 4 DBA-Frankreich verwendeten Begriffs „aufhalten“ auf die rein physische Anwesenheit des Arbeitnehmers im Tätigkeitsstaat im Widerspruch zur bilateralen Verständigungsvereinbarung vom 16. Februar 2006 (BStBl I 2006, S. 304) stehe. Bei wirtschaftlicher Betrachtung der Verständigungsvereinbarung könne die Einbeziehung von Sonn- und Feiertagen, Urlaubs- und Krankheitstagen, die im Rahmen bestehender Arbeitsverhältnisse anfielen und keine Beendigung des vorübergehenden Aufenthalts darstellten, damit begründet werden, dass bei monatlichem Lohnzahlungszeitraum der Arbeitslohn auch für Sonn- und Feiertage, Urlaubs- und Krankheitstage und kurze Unterbrechungen im Zusammenhang mit Reisen in den Heimatstaat gezahlt werde. Dies lasse die Einbeziehung des Lohnzahlungszeitraums, der auch Tage umfasse, an denen nicht gearbeitet werde, bei der Auslegung des Begriffs „aufhalten“ nach Art. 13 Abs. 4 DBA-Frankreich schlüssig und wirtschaftlich begründbar erscheinen. Die Verständigungsvereinbarung könne nicht nur auf eine Vereinfachungsregelung reduziert werden, da die auf den Tätigkeitsstaat entfallenden Tage ohnehin ermittelt werden müssten.
13 
Durch Beschluss vom 29. September 2006 (2 V 37/05) hat der Senat die Vollziehung der angefochtenen Bescheide antragsgemäß bis zum Ergehen der Einspruchsentscheidung ausgesetzt.
14 
In der Streitsache fand am 9. Dezember 2010 ein Termin zur Erörterung der Sach- und Rechtslage statt.
15 
Die mündliche Verhandlung vor dem Senat fand am 12. Januar 2011 statt (Protokoll siehe Gerichtsakte Blatt 144 ff.).
16 
Aufgrund eines Beweisbeschlusses vom 12. Januar 2011 (Gerichtsakte Blatt 141 f.) wurden in der mündlichen Verhandlung der Arbeitgeber, die ehemaligen Arbeitskollegen und die Ehefrau des Klägers als Zeugen zum Beweis der täglichen Rückkehr des Klägers von der Arbeitsstelle zur Wohnung vernommen. Hinsichtlich deren Aussage wird auf die betreffende Tonträgeraufnahme verwiesen (CD siehe Umschlag, Gerichtsakte Blatt 152).
17 
Dem Gericht lagen bei seiner Entscheidung die den Kläger betreffenden Akten des Finanzamts (ein Band Einkommensteuerakten, ein Band Rechtsbehelfsakten) vor.

Entscheidungsgründe

 
18 
Die Klage ist begründet, da die angefochtenen Einkommensteuerbescheide für 2001 und 2002 in Gestalt der Einspruchsentscheidung rechtswidrig sind und den Kläger in seinen Rechten verletzen.
19 
Die für die Tätigkeit im Inland erzielten Einkünfte des Klägers aus nichtselbständiger Arbeit unterliegen nach Art. 13 Abs. 4 DBA-Frankreich in der ab dem 1. Januar 1990 gültigen Fassung des Zusatzabkommens vom 28. September 1989 (BGBl II 1990, S. 770; BStBl I 1990, S.  413) nur dem Besteuerungsrecht des Ansässigkeitsstaats Frankreich, da sich der Kläger in den Streitjahren jeweils insgesamt nicht länger als 183 Tagen im Inland aufgehalten hat, sein Arbeitgeber nicht im Inland ansässig war und die Vergütungen nicht von einer inländischen Betriebsstätte oder einer festen Einrichtung des Arbeitgebers getragen wurden. Das FA hat der Berechnung der Dauer des inländischen Aufenthalts zu Unrecht Tage zugrunde gelegt, an denen sich der Kläger physisch nicht im Inland aufgehalten hat.
20 
1. Der Kläger war in den Streitjahren nicht gemäß § 1 Abs. 1 EStG unbeschränkt steuerpflichtig, da er in der Bundesrepublik Deutschland weder einen Wohnsitz im Sinne des § 8 der Abgabenordnung (AO 1977) noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne des § 9 AO hatte. Der Kläger, der sich an jedem Arbeitstag von seinem Wohnort an seinen Einsatzort im Inland begeben hat und nach Arbeitsschluss wieder an seinen Wohnort zurückgekehrt ist, hat im Inland nicht schon deswegen seinen gewöhnlichen Aufenthalt, weil er sich während der Arbeitszeit im Inland aufgehalten hat (Urteile des Bundesfinanzhofs -BFH- vom 1. März 1963 VI 119/61 U, BFHE 76, 580, BStBl III 1963, 212; vom 5. Februar 1965 VI 334/63 U, BFHE 82, 290, BStBl III 1965, 352, vom 10. August 1983 I R 241/82, BFHE 139, 261, BStBl II 1984, 11 und vom 25. Januar 1989 I R 205/82, BFHE 158, 210, BStBl II 1990, 687).
21 
Der Kläger unterliegt jedoch mit den Einkünften aus der im Inland ausgeübten nichtselbständigen Arbeit der beschränkten Einkommensteuerpflicht nach §§ 1 Abs. 4, 49 Abs. 1 Nr. 4 EStG.
22 
2. Für die Einkünfte, die aus der Tätigkeit des Klägers in der Bundesrepublik herrühren, besteht jedoch eine Steuerbefreiung von der inländischen Steuerpflicht gemäß Art. 13 Abs. 4 DBA-Frankreich.
23 
a) Art. 13 Abs. 1 DBA-Frankreich weist das Besteuerungsrecht für Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit grundsätzlich dem Vertragsstaat zu, in dem die persönliche Tätigkeit ausgeübt wird. Dies ist für die im Inland ausgeübte Tätigkeit des Klägers die Bundesrepublik Deutschland. Diese Zuweisung steht jedoch unter dem Vorbehalt, dass keine der Ausnahmeregelungen nach Art. 13 Abs. 2 bis 8 DBA-Frankreich greift.
24 
b) Zwar sind die Voraussetzung für eine Ausnahme von der deutschen Besteuerung nach Art. 13 Abs. 5 DBA-Frankreich nicht erfüllt. Die Sonderregelung für Grenzgänger findet auf den Kläger keine Anwendung, da er unstreitig an mehr als 45 Tagen im Jahr außerhalb des Grenzgebiets im Sinne von Art. 13 Abs. 5 DBA-Frankreich (vgl. BMF-Schreiben vom 11. Juni 1996 - IV C 5 - S 1301 Fra - 16/96 - BStBl I 1996, S. 645) tätig geworden ist.
25 
c) Jedoch ergibt sich eine Ausnahme von dem Besteuerungsrecht der Bundesrepublik Deutschland als Tätigkeitsstaat aus Art. 13 Abs. 4 DBA-Frankreich in der ab dem 1. Januar 1990 gültigen Fassung des Zusatzabkommens vom 28. September 1989 (BGBl II 1990, S. 770; BStBl I 1990, S. 413). Nach dieser Regelung können Vergütungen, die eine in Frankreich ansässige Person für eine im Inland ausgeübte unselbständige Arbeit bezieht, nur in Frankreich besteuert werden, wenn folgende Voraussetzungen kumulativ vorliegen:
(1) der Empfänger hält sich im Inland insgesamt nicht länger als 183 Tage während des betreffenden Steuerjahrs auf
(2) die Vergütungen werden von einem Arbeitgeber gezahlt, der nicht im Inland ansässig ist
(3) die Vergütungen werden nicht von einer Betriebsstätte oder einer festen Einrichtung getragen, die der Arbeitgeber im anderen Vertragsstaat hat.
26 
d) Unstreitig sind vorliegen die Voraussetzungen (2) und (3) erfüllt, da der Arbeitgeber des Klägers in Frankreich ansässig ist und keine Betriebsstätte oder feste Einrichtung in Deutschland unterhält.
27 
e) Auch die Voraussetzung (1) ist erfüllt, da sich der Kläger nicht länger als 183 Tage während des Steuerjahrs im Inland aufgehalten hat (Art. 13 Abs. 4 Nr. 1 DBA-Frankreich).
28 
aa) Das Tatbestandsmerkmal des Art. 13 Abs. 4 Nr. 1 DBA-Frankreich „sich aufhalten“ (im französischen Text wird der Begriff „séjour“ verwendet, der nach dem Internetlexikon leo mit „Aufenthalt“, „Verbleib“ zu übersetzen ist) ist im DBA-Frankreich selbst nicht definiert. Eine Auslegung des Begriffs nach deutschem Steuerrecht, das in § 9 AO gleichfalls den Begriff „Aufenthalt“ verwendet, scheidet jedoch aus, da nach Art. 2 Abs. 2 DBA-Frankreich eine Auslegung nach nationalem Recht nur in Betracht kommt, falls der Zusammenhang keine andere Auslegung erfordert. Dies ist jedoch vorliegend der Fall, da dem § 9 AO einerseits und dem Art. 13 Abs. 4 DBA-Frankreich andererseits unterschiedliche Funktionen zukommen. § 9 AO definiert den gewöhnlichen Aufenthalt als Anknüpfungsmerkmal für die unbeschränkte Steuerpflicht. Dagegen liegen dem Art.13 Abs. 4 Nr.1 DBA-Frankreich Vereinfachungs- und Praktikabilitätserwägungen zugrunde. Das strikte Arbeitsortprinzip des Art.13 Abs.1 DBA-Frankreich wird durch Abs. 4 u.a. bei vorübergehenden Arbeitseinsätzen in dem anderen Vertragsstaat aufgegeben, weil die steuerliche Erfassung der Einkünfte für den anderen Vertragsstaat schwierig ist und das Steueraufkommen häufig in keinem Verhältnis zu dem mutmaßlichen Verwaltungsaufwand steht (vgl. BFH Urteil vom 10. Juli 1996 I R 4/96, BFHE 181, 158, BStBl II 1997, 15 zur 183-Tage-Regelung im DBA-Niederlande).
29 
bb) Bei der Auslegung ist jedoch zu berücksichtigen, dass sich die Regelung des Art. 13 Abs. 4 Nr. 1 DBA-Frankreich in der Fassung des Zusatzabkommens vom 28. September 1989 (BGBl II 1990, S. 770; BStBl I 1990, S. 413) an der 183-Tage Regelung des Art. 15 Abs. 2 des OECD-Muster Abkommens aus dem Jahr 1977 (OECD-MustAbk) orientiert (Gosch/Kroppen/Grother, DBA, Art. 13 DBA-Frankreich, Rz. 16 ff.). In der englischen Fassung des Art. 15 Abs. 2 Nr. 1 OECD-MustAbk 1977 wird die Formulierung „the recipient is present in the other state“ verwendet, was darauf schließen lässt, dass auch bei der Anwendung des Art. 13 Abs. 4 Nr. 1 DBA-Frankreich nur die Zählung „nach den Tagen physischer Anwesenheit“ bei der Berechnung des Aufenthalts im Inland zu berücksichtigen sind; denn ist ein eingebürgerter Text des MustAbk unverändert übernommen worden, so ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Vertragsstaaten der Empfehlung des Rates genügen wollten (Vogelgesang in Vogel/Lehner, DBA, 5. Aufl., Einl Rz. 130). Diese Auslegung entspricht auch dem OECD-Kommentar Art.15 Nr. 5 zur Berechnung des Zeitraums von 183 Tagen, nach dem mit dem Wortlaut der Bestimmung nur eine einzige Zählweise vereinbar ist, nämlich die Zählung nach den „Tagen physischer Anwesenheit“. Dabei ist es unschädlich, dass Art.15 Nr. 5 OECD-MustAbk-Kommentar erst am 23. Juli 1992 eingefügt worden ist. Er kann dennoch die Vorstellungen ausdrücken, die die Mitgliedstaaten der OECD von Anfang an mit Art.15 Abs. 2 Nr. 1 OECD-MustAbk verbanden. (vgl. BFH Urteil vom 10. Juli 1996 I R 4/96, BFHE 181, 158, BStBl II 1997, 15 zur 183-Tage-Regelung im DBA-Niederlande; so auch Vogelgesang in Gosch/Kroppen/Grotherr, DBA, Art. 15 Rz. 5; Wassermeyer in Wassermeyer/Lang/Schuch, DBA, Art. 15 Rz. 99; ders. in Debatin/Wassermeyer, DBA, Art. 15 Rz. 99). Von dieser einfachen Zählweise, die den dem Art.13 Abs. 4 Nr.1 DBA-Frankreich zugrundeliegenden Vereinfachungs- und Praktikabilitätserwägungen entspricht, geht auch die Finanzverwaltung selbst bei der Auslegung des Art. 15 Abs. 2 Buchstabe a OECD-Mustabk (in der Fassung der Teilrevision von 1992) aus, nach der als Aufenthalt im Tätigkeitsstaat nicht die Dauer der beruflichen Tätigkeit, sondern allein die körperliche Anwesenheit im Tätigkeitsstaat maßgeblich ist (s. BMF-Schreiben vom 14. September 2006 - IV B 6 - S 1300 - 367/06 -, BStBl 2006 I S. 532, Rz. 37). Danach sind Tage, an denen sich der Arbeitnehmer im Tätigkeitsstaat nicht physisch aufhält, für die Berechnung der Frist unbedeutend, da die Voraussetzung des physischen Aufenthalts nicht erfüllt ist (so auch Gassner/Lang/Lechner/Schuch/Staringer, Arbeitnehmer im Recht der Doppelbesteuerungsabkommen, 2003, S. 164 f.).
30 
cc) Da die Verständigungsvereinbarung vom 16. Februar 2006 (BStBl I 2006, S. 304) bei der vom FA vorgenommenen Auslegung, nach der auch Wochenenden, an denen sich der Kläger physisch nicht im Inland aufgehalten hat, bei der Berechnung der 183-Tage-Regelung mitzuzählen seien, dem Wortlaut des Art. 13 Abs. 4 Nr. 1 DBA-Frankreich zuwiderläuft, bleibt es bei der Letztverbindlichkeit des Abkommens in seiner in dem Sinne des Art. 15 Abs. 2 OECD-MustAbk in nationales Recht umgesetzten Fassung. Denn für die Auslegung des Art. 13 Abs. 4 Nr. 1 DBA-Frankreich kommt es nicht darauf an, dass die deutsche und die französische Finanzverwaltung eine Verständigungsvereinbarung über die Auslegung der Regelung erzielt haben. Letztverbindlichkeit ist das Abkommen in seiner in nationales Recht umgesetzten Fassung. Diese Fassung allein ist vor dem Hintergrund des grundgesetzlichen Gesetzesvorbehalts (Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz - GG -) für die Abkommensauslegung maßgeblich. Denn aus innerstaatlicher Sicht handelt es sich bei der nicht transformierten Verständigungsvereinbarung der beteiligten Finanzverwaltungen lediglich um ein Verwaltungsabkommen und damit der Rechtsnatur nach um eine Verwaltungsvorschrift, die nicht auf einer ihrerseits demokratisch legitimierten Rechtsverordnung i.S. von Art. 80 Abs. 1 GG beruht und die deswegen nicht geeignet ist, positives Recht in verbindlicher Weise zu verändern (BFH-Urteil vom 1. Februar 1989 I R 74/86, BFHE 157, 39, BStBl II 1990, 4; vom 10. Juli 1997 I R 4/96, BFHE 181, 158, BStBl II 1997, 15; vom 2. September 2009 - I R 111/08 -, BFHE 226, 276, BStBl II 2010, 387). Die vom Bundesministerium der Finanzen zwischenzeitlich erlassene Verordnung zur Umsetzung von Konsultationsvereinbarungen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik vom 20. Dezember 2010 (KonsVerFRAV) (BGBl I S. 2138 ff.) führt zu keiner anderen Beurteilung der Rechtslage, da diese nach § 8 KonsVerFRAV erstmals auf Besteuerungssachverhalte seit dem 1. Januar 2010 anzuwenden ist.
31 
dd) Nach diesen Auslegungsgrundsätzen hat sich der Kläger in den Streitjahren jeweils weniger als 183-Tage im Inland aufgehalten. Er war aufgrund seiner Arbeitstätigkeit im Jahr 2001 an insgesamt 166 Arbeitstagen und im Jahr 2002 an insgesamt an 157 Arbeitstagen in der Bundesrepublik physisch anwesend.
32 
3 a) Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO, der in den Tenor aufgenommene Zuziehungsbeschluss auf § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO.
33 
b) Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 151 FGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 709, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).
34 
c) Der Senat hat die Revision gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage, ob es hinsichtlich der Regelung des Art. 13 Abs. 4 Nr. 1 DBA-Frankreich auf die physische Anwesenheit des Steuerpflichtigen im Inland ankommt, zugelassen.

Gründe

 
18 
Die Klage ist begründet, da die angefochtenen Einkommensteuerbescheide für 2001 und 2002 in Gestalt der Einspruchsentscheidung rechtswidrig sind und den Kläger in seinen Rechten verletzen.
19 
Die für die Tätigkeit im Inland erzielten Einkünfte des Klägers aus nichtselbständiger Arbeit unterliegen nach Art. 13 Abs. 4 DBA-Frankreich in der ab dem 1. Januar 1990 gültigen Fassung des Zusatzabkommens vom 28. September 1989 (BGBl II 1990, S. 770; BStBl I 1990, S.  413) nur dem Besteuerungsrecht des Ansässigkeitsstaats Frankreich, da sich der Kläger in den Streitjahren jeweils insgesamt nicht länger als 183 Tagen im Inland aufgehalten hat, sein Arbeitgeber nicht im Inland ansässig war und die Vergütungen nicht von einer inländischen Betriebsstätte oder einer festen Einrichtung des Arbeitgebers getragen wurden. Das FA hat der Berechnung der Dauer des inländischen Aufenthalts zu Unrecht Tage zugrunde gelegt, an denen sich der Kläger physisch nicht im Inland aufgehalten hat.
20 
1. Der Kläger war in den Streitjahren nicht gemäß § 1 Abs. 1 EStG unbeschränkt steuerpflichtig, da er in der Bundesrepublik Deutschland weder einen Wohnsitz im Sinne des § 8 der Abgabenordnung (AO 1977) noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne des § 9 AO hatte. Der Kläger, der sich an jedem Arbeitstag von seinem Wohnort an seinen Einsatzort im Inland begeben hat und nach Arbeitsschluss wieder an seinen Wohnort zurückgekehrt ist, hat im Inland nicht schon deswegen seinen gewöhnlichen Aufenthalt, weil er sich während der Arbeitszeit im Inland aufgehalten hat (Urteile des Bundesfinanzhofs -BFH- vom 1. März 1963 VI 119/61 U, BFHE 76, 580, BStBl III 1963, 212; vom 5. Februar 1965 VI 334/63 U, BFHE 82, 290, BStBl III 1965, 352, vom 10. August 1983 I R 241/82, BFHE 139, 261, BStBl II 1984, 11 und vom 25. Januar 1989 I R 205/82, BFHE 158, 210, BStBl II 1990, 687).
21 
Der Kläger unterliegt jedoch mit den Einkünften aus der im Inland ausgeübten nichtselbständigen Arbeit der beschränkten Einkommensteuerpflicht nach §§ 1 Abs. 4, 49 Abs. 1 Nr. 4 EStG.
22 
2. Für die Einkünfte, die aus der Tätigkeit des Klägers in der Bundesrepublik herrühren, besteht jedoch eine Steuerbefreiung von der inländischen Steuerpflicht gemäß Art. 13 Abs. 4 DBA-Frankreich.
23 
a) Art. 13 Abs. 1 DBA-Frankreich weist das Besteuerungsrecht für Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit grundsätzlich dem Vertragsstaat zu, in dem die persönliche Tätigkeit ausgeübt wird. Dies ist für die im Inland ausgeübte Tätigkeit des Klägers die Bundesrepublik Deutschland. Diese Zuweisung steht jedoch unter dem Vorbehalt, dass keine der Ausnahmeregelungen nach Art. 13 Abs. 2 bis 8 DBA-Frankreich greift.
24 
b) Zwar sind die Voraussetzung für eine Ausnahme von der deutschen Besteuerung nach Art. 13 Abs. 5 DBA-Frankreich nicht erfüllt. Die Sonderregelung für Grenzgänger findet auf den Kläger keine Anwendung, da er unstreitig an mehr als 45 Tagen im Jahr außerhalb des Grenzgebiets im Sinne von Art. 13 Abs. 5 DBA-Frankreich (vgl. BMF-Schreiben vom 11. Juni 1996 - IV C 5 - S 1301 Fra - 16/96 - BStBl I 1996, S. 645) tätig geworden ist.
25 
c) Jedoch ergibt sich eine Ausnahme von dem Besteuerungsrecht der Bundesrepublik Deutschland als Tätigkeitsstaat aus Art. 13 Abs. 4 DBA-Frankreich in der ab dem 1. Januar 1990 gültigen Fassung des Zusatzabkommens vom 28. September 1989 (BGBl II 1990, S. 770; BStBl I 1990, S. 413). Nach dieser Regelung können Vergütungen, die eine in Frankreich ansässige Person für eine im Inland ausgeübte unselbständige Arbeit bezieht, nur in Frankreich besteuert werden, wenn folgende Voraussetzungen kumulativ vorliegen:
(1) der Empfänger hält sich im Inland insgesamt nicht länger als 183 Tage während des betreffenden Steuerjahrs auf
(2) die Vergütungen werden von einem Arbeitgeber gezahlt, der nicht im Inland ansässig ist
(3) die Vergütungen werden nicht von einer Betriebsstätte oder einer festen Einrichtung getragen, die der Arbeitgeber im anderen Vertragsstaat hat.
26 
d) Unstreitig sind vorliegen die Voraussetzungen (2) und (3) erfüllt, da der Arbeitgeber des Klägers in Frankreich ansässig ist und keine Betriebsstätte oder feste Einrichtung in Deutschland unterhält.
27 
e) Auch die Voraussetzung (1) ist erfüllt, da sich der Kläger nicht länger als 183 Tage während des Steuerjahrs im Inland aufgehalten hat (Art. 13 Abs. 4 Nr. 1 DBA-Frankreich).
28 
aa) Das Tatbestandsmerkmal des Art. 13 Abs. 4 Nr. 1 DBA-Frankreich „sich aufhalten“ (im französischen Text wird der Begriff „séjour“ verwendet, der nach dem Internetlexikon leo mit „Aufenthalt“, „Verbleib“ zu übersetzen ist) ist im DBA-Frankreich selbst nicht definiert. Eine Auslegung des Begriffs nach deutschem Steuerrecht, das in § 9 AO gleichfalls den Begriff „Aufenthalt“ verwendet, scheidet jedoch aus, da nach Art. 2 Abs. 2 DBA-Frankreich eine Auslegung nach nationalem Recht nur in Betracht kommt, falls der Zusammenhang keine andere Auslegung erfordert. Dies ist jedoch vorliegend der Fall, da dem § 9 AO einerseits und dem Art. 13 Abs. 4 DBA-Frankreich andererseits unterschiedliche Funktionen zukommen. § 9 AO definiert den gewöhnlichen Aufenthalt als Anknüpfungsmerkmal für die unbeschränkte Steuerpflicht. Dagegen liegen dem Art.13 Abs. 4 Nr.1 DBA-Frankreich Vereinfachungs- und Praktikabilitätserwägungen zugrunde. Das strikte Arbeitsortprinzip des Art.13 Abs.1 DBA-Frankreich wird durch Abs. 4 u.a. bei vorübergehenden Arbeitseinsätzen in dem anderen Vertragsstaat aufgegeben, weil die steuerliche Erfassung der Einkünfte für den anderen Vertragsstaat schwierig ist und das Steueraufkommen häufig in keinem Verhältnis zu dem mutmaßlichen Verwaltungsaufwand steht (vgl. BFH Urteil vom 10. Juli 1996 I R 4/96, BFHE 181, 158, BStBl II 1997, 15 zur 183-Tage-Regelung im DBA-Niederlande).
29 
bb) Bei der Auslegung ist jedoch zu berücksichtigen, dass sich die Regelung des Art. 13 Abs. 4 Nr. 1 DBA-Frankreich in der Fassung des Zusatzabkommens vom 28. September 1989 (BGBl II 1990, S. 770; BStBl I 1990, S. 413) an der 183-Tage Regelung des Art. 15 Abs. 2 des OECD-Muster Abkommens aus dem Jahr 1977 (OECD-MustAbk) orientiert (Gosch/Kroppen/Grother, DBA, Art. 13 DBA-Frankreich, Rz. 16 ff.). In der englischen Fassung des Art. 15 Abs. 2 Nr. 1 OECD-MustAbk 1977 wird die Formulierung „the recipient is present in the other state“ verwendet, was darauf schließen lässt, dass auch bei der Anwendung des Art. 13 Abs. 4 Nr. 1 DBA-Frankreich nur die Zählung „nach den Tagen physischer Anwesenheit“ bei der Berechnung des Aufenthalts im Inland zu berücksichtigen sind; denn ist ein eingebürgerter Text des MustAbk unverändert übernommen worden, so ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Vertragsstaaten der Empfehlung des Rates genügen wollten (Vogelgesang in Vogel/Lehner, DBA, 5. Aufl., Einl Rz. 130). Diese Auslegung entspricht auch dem OECD-Kommentar Art.15 Nr. 5 zur Berechnung des Zeitraums von 183 Tagen, nach dem mit dem Wortlaut der Bestimmung nur eine einzige Zählweise vereinbar ist, nämlich die Zählung nach den „Tagen physischer Anwesenheit“. Dabei ist es unschädlich, dass Art.15 Nr. 5 OECD-MustAbk-Kommentar erst am 23. Juli 1992 eingefügt worden ist. Er kann dennoch die Vorstellungen ausdrücken, die die Mitgliedstaaten der OECD von Anfang an mit Art.15 Abs. 2 Nr. 1 OECD-MustAbk verbanden. (vgl. BFH Urteil vom 10. Juli 1996 I R 4/96, BFHE 181, 158, BStBl II 1997, 15 zur 183-Tage-Regelung im DBA-Niederlande; so auch Vogelgesang in Gosch/Kroppen/Grotherr, DBA, Art. 15 Rz. 5; Wassermeyer in Wassermeyer/Lang/Schuch, DBA, Art. 15 Rz. 99; ders. in Debatin/Wassermeyer, DBA, Art. 15 Rz. 99). Von dieser einfachen Zählweise, die den dem Art.13 Abs. 4 Nr.1 DBA-Frankreich zugrundeliegenden Vereinfachungs- und Praktikabilitätserwägungen entspricht, geht auch die Finanzverwaltung selbst bei der Auslegung des Art. 15 Abs. 2 Buchstabe a OECD-Mustabk (in der Fassung der Teilrevision von 1992) aus, nach der als Aufenthalt im Tätigkeitsstaat nicht die Dauer der beruflichen Tätigkeit, sondern allein die körperliche Anwesenheit im Tätigkeitsstaat maßgeblich ist (s. BMF-Schreiben vom 14. September 2006 - IV B 6 - S 1300 - 367/06 -, BStBl 2006 I S. 532, Rz. 37). Danach sind Tage, an denen sich der Arbeitnehmer im Tätigkeitsstaat nicht physisch aufhält, für die Berechnung der Frist unbedeutend, da die Voraussetzung des physischen Aufenthalts nicht erfüllt ist (so auch Gassner/Lang/Lechner/Schuch/Staringer, Arbeitnehmer im Recht der Doppelbesteuerungsabkommen, 2003, S. 164 f.).
30 
cc) Da die Verständigungsvereinbarung vom 16. Februar 2006 (BStBl I 2006, S. 304) bei der vom FA vorgenommenen Auslegung, nach der auch Wochenenden, an denen sich der Kläger physisch nicht im Inland aufgehalten hat, bei der Berechnung der 183-Tage-Regelung mitzuzählen seien, dem Wortlaut des Art. 13 Abs. 4 Nr. 1 DBA-Frankreich zuwiderläuft, bleibt es bei der Letztverbindlichkeit des Abkommens in seiner in dem Sinne des Art. 15 Abs. 2 OECD-MustAbk in nationales Recht umgesetzten Fassung. Denn für die Auslegung des Art. 13 Abs. 4 Nr. 1 DBA-Frankreich kommt es nicht darauf an, dass die deutsche und die französische Finanzverwaltung eine Verständigungsvereinbarung über die Auslegung der Regelung erzielt haben. Letztverbindlichkeit ist das Abkommen in seiner in nationales Recht umgesetzten Fassung. Diese Fassung allein ist vor dem Hintergrund des grundgesetzlichen Gesetzesvorbehalts (Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz - GG -) für die Abkommensauslegung maßgeblich. Denn aus innerstaatlicher Sicht handelt es sich bei der nicht transformierten Verständigungsvereinbarung der beteiligten Finanzverwaltungen lediglich um ein Verwaltungsabkommen und damit der Rechtsnatur nach um eine Verwaltungsvorschrift, die nicht auf einer ihrerseits demokratisch legitimierten Rechtsverordnung i.S. von Art. 80 Abs. 1 GG beruht und die deswegen nicht geeignet ist, positives Recht in verbindlicher Weise zu verändern (BFH-Urteil vom 1. Februar 1989 I R 74/86, BFHE 157, 39, BStBl II 1990, 4; vom 10. Juli 1997 I R 4/96, BFHE 181, 158, BStBl II 1997, 15; vom 2. September 2009 - I R 111/08 -, BFHE 226, 276, BStBl II 2010, 387). Die vom Bundesministerium der Finanzen zwischenzeitlich erlassene Verordnung zur Umsetzung von Konsultationsvereinbarungen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik vom 20. Dezember 2010 (KonsVerFRAV) (BGBl I S. 2138 ff.) führt zu keiner anderen Beurteilung der Rechtslage, da diese nach § 8 KonsVerFRAV erstmals auf Besteuerungssachverhalte seit dem 1. Januar 2010 anzuwenden ist.
31 
dd) Nach diesen Auslegungsgrundsätzen hat sich der Kläger in den Streitjahren jeweils weniger als 183-Tage im Inland aufgehalten. Er war aufgrund seiner Arbeitstätigkeit im Jahr 2001 an insgesamt 166 Arbeitstagen und im Jahr 2002 an insgesamt an 157 Arbeitstagen in der Bundesrepublik physisch anwesend.
32 
3 a) Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO, der in den Tenor aufgenommene Zuziehungsbeschluss auf § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO.
33 
b) Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 151 FGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 709, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).
34 
c) Der Senat hat die Revision gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage, ob es hinsichtlich der Regelung des Art. 13 Abs. 4 Nr. 1 DBA-Frankreich auf die physische Anwesenheit des Steuerpflichtigen im Inland ankommt, zugelassen.

(1) Ist die Revision unzulässig, so verwirft der Bundesfinanzhof sie durch Beschluss.

(2) Ist die Revision unbegründet, so weist der Bundesfinanzhof sie zurück.

(3) Ist die Revision begründet, so kann der Bundesfinanzhof

1.
in der Sache selbst entscheiden oder
2.
das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverweisen.
Der Bundesfinanzhof verweist den Rechtsstreit zurück, wenn der in dem Revisionsverfahren nach § 123 Abs. 1 Satz 2 Beigeladene ein berechtigtes Interesse daran hat.

(4) Ergeben die Entscheidungsgründe zwar eine Verletzung des bestehenden Rechts, stellt sich die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

(5) Das Gericht, an das die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen ist, hat seiner Entscheidung die rechtliche Beurteilung des Bundesfinanzhofs zugrunde zu legen.

(6) Die Entscheidung über die Revision bedarf keiner Begründung, soweit der Bundesfinanzhof Rügen von Verfahrensmängeln nicht für durchgreifend erachtet. Das gilt nicht für Rügen nach § 119 und, wenn mit der Revision ausschließlich Verfahrensmängel geltend gemacht werden, für Rügen, auf denen die Zulassung der Revision beruht.

(1)1Natürliche Personen, die im Inland einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, sind unbeschränkt einkommensteuerpflichtig.2Zum Inland im Sinne dieses Gesetzes gehört auch der der Bundesrepublik Deutschland zustehende Anteil

1.
an der ausschließlichen Wirtschaftszone, soweit dort
a)
die lebenden und nicht lebenden natürlichen Ressourcen der Gewässer über dem Meeresboden, des Meeresbodens und seines Untergrunds erforscht, ausgebeutet, erhalten oder bewirtschaftet werden,
b)
andere Tätigkeiten zur wirtschaftlichen Erforschung oder Ausbeutung der ausschließlichen Wirtschaftszone ausgeübt werden, wie beispielsweise die Energieerzeugung aus Wasser, Strömung und Wind oder
c)
künstliche Inseln errichtet oder genutzt werden und Anlagen und Bauwerke für die in den Buchstaben a und b genannten Zwecke errichtet oder genutzt werden, und
2.
am Festlandsockel, soweit dort
a)
dessen natürliche Ressourcen erforscht oder ausgebeutet werden; natürliche Ressourcen in diesem Sinne sind die mineralischen und sonstigen nicht lebenden Ressourcen des Meeresbodens und seines Untergrunds sowie die zu den sesshaften Arten gehörenden Lebewesen, die im nutzbaren Stadium entweder unbeweglich auf oder unter dem Meeresboden verbleiben oder sich nur in ständigem körperlichen Kontakt mit dem Meeresboden oder seinem Untergrund fortbewegen können; oder
b)
künstliche Inseln errichtet oder genutzt werden und Anlagen und Bauwerke für die in Buchstabe a genannten Zwecke errichtet oder genutzt werden.

(2)1Unbeschränkt einkommensteuerpflichtig sind auch deutsche Staatsangehörige, die

1.
im Inland weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben und
2.
zu einer inländischen juristischen Person des öffentlichen Rechts in einem Dienstverhältnis stehen und dafür Arbeitslohn aus einer inländischen öffentlichen Kasse beziehen,
sowie zu ihrem Haushalt gehörende Angehörige, die die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen oder keine Einkünfte oder nur Einkünfte beziehen, die ausschließlich im Inland einkommensteuerpflichtig sind.2Dies gilt nur für natürliche Personen, die in dem Staat, in dem sie ihren Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, lediglich in einem der beschränkten Einkommensteuerpflicht ähnlichen Umfang zu einer Steuer vom Einkommen herangezogen werden.

(3)1Auf Antrag werden auch natürliche Personen als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt, die im Inland weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, soweit sie inländische Einkünfte im Sinne des § 49 haben.2Dies gilt nur, wenn ihre Einkünfte im Kalenderjahr mindestens zu 90 Prozent der deutschen Einkommensteuer unterliegen oder die nicht der deutschen Einkommensteuer unterliegenden Einkünfte den Grundfreibetrag nach § 32a Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 nicht übersteigen; dieser Betrag ist zu kürzen, soweit es nach den Verhältnissen im Wohnsitzstaat des Steuerpflichtigen notwendig und angemessen ist.3Inländische Einkünfte, die nach einem Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung nur der Höhe nach beschränkt besteuert werden dürfen, gelten hierbei als nicht der deutschen Einkommensteuer unterliegend.4Unberücksichtigt bleiben bei der Ermittlung der Einkünfte nach Satz 2 nicht der deutschen Einkommensteuer unterliegende Einkünfte, die im Ausland nicht besteuert werden, soweit vergleichbare Einkünfte im Inland steuerfrei sind.5Weitere Voraussetzung ist, dass die Höhe der nicht der deutschen Einkommensteuer unterliegenden Einkünfte durch eine Bescheinigung der zuständigen ausländischen Steuerbehörde nachgewiesen wird.6Der Steuerabzug nach § 50a ist ungeachtet der Sätze 1 bis 4 vorzunehmen.

(4) Natürliche Personen, die im Inland weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, sind vorbehaltlich der Absätze 2 und 3 und des § 1a beschränkt einkommensteuerpflichtig, wenn sie inländische Einkünfte im Sinne des § 49 haben.

Einen Wohnsitz hat jemand dort, wo er eine Wohnung unter Umständen innehat, die darauf schließen lassen, dass er die Wohnung beibehalten und benutzen wird.

Den gewöhnlichen Aufenthalt hat jemand dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Als gewöhnlicher Aufenthalt im Geltungsbereich dieses Gesetzes ist stets und von Beginn an ein zeitlich zusammenhängender Aufenthalt von mehr als sechs Monaten Dauer anzusehen; kurzfristige Unterbrechungen bleiben unberücksichtigt. Satz 2 gilt nicht, wenn der Aufenthalt ausschließlich zu Besuchs-, Erholungs-, Kur- oder ähnlichen privaten Zwecken genommen wird und nicht länger als ein Jahr dauert.

(1) Die Revision kann nur darauf gestützt werden, dass das angefochtene Urteil auf der Verletzung von Bundesrecht beruhe. Soweit im Fall des § 33 Abs. 1 Nr. 4 die Vorschriften dieses Unterabschnitts durch Landesgesetz für anwendbar erklärt werden, kann die Revision auch darauf gestützt werden, dass das angefochtene Urteil auf der Verletzung von Landesrecht beruhe.

(2) Der Bundesfinanzhof ist an die in dem angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden, es sei denn, dass in bezug auf diese Feststellungen zulässige und begründete Revisionsgründe vorgebracht sind.

(3) Wird die Revision auf Verfahrensmängel gestützt und liegt nicht zugleich eine der Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 Nr. 1 und 2 vor, so ist nur über die geltend gemachten Verfahrensmängel zu entscheiden. Im Übrigen ist der Bundesfinanzhof an die geltend gemachten Revisionsgründe nicht gebunden.

Den gewöhnlichen Aufenthalt hat jemand dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Als gewöhnlicher Aufenthalt im Geltungsbereich dieses Gesetzes ist stets und von Beginn an ein zeitlich zusammenhängender Aufenthalt von mehr als sechs Monaten Dauer anzusehen; kurzfristige Unterbrechungen bleiben unberücksichtigt. Satz 2 gilt nicht, wenn der Aufenthalt ausschließlich zu Besuchs-, Erholungs-, Kur- oder ähnlichen privaten Zwecken genommen wird und nicht länger als ein Jahr dauert.

Diese Verordnung ist erstmals auf Besteuerungssachverhalte seit dem 1. Januar 2010 anzuwenden.