Verwaltungsgericht Regensburg Urteil, 13. Dez. 2018 - RO 5 K 17.2046

I. Die Berufung wird zurückgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gegenstand des Berufungsverfahrens ist der Antrag der Klägerin auf Verpflichtung des Beklagten, über den Antrag auf Erteilung einer Vermittlungserlaubnis, hilfsweise einer Veranstaltungserlaubnis für Sportwetten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Mit Antrag vom 15. Oktober 2010 (i.d. Fassung v. 13.1.2011 und 1.4.2011) beantragte die Klägerin die Erteilung einer Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten für zwei Betriebsstätten in München und drei Betriebsstätten in Nürnberg. Diesen Antrag lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 11. April 2011 ab. Mit Bescheid vom 17. August 2011 lehnte der Beklagte auch den Antrag der Klägerin vom 1. April 2011 auf Erteilung einer Erlaubnis zur Veranstaltung von Sportwetten für zwei Betriebsstätten in München und drei Betriebsstätten in Nürnberg ab.

Zur Begründung der Ablehnung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Firma T. Ltd., für welche die Sportwetten vermittelt werden sollten, keine Veranstaltungserlaubnis besitze. Die Klägerin selbst würde die Voraussetzungen des Art. 2 Abs. 1 AGGlüStV nicht erfüllen. Gegen diese beiden Bescheide erhob die Klägerin Klage zum Verwaltungsgericht München.

Mit Urteil vom 28. Januar 2014 wies das Verwaltungsgericht die Klage der Klägerin ab. Die Klage bleibe sowohl hinsichtlich des Hauptantrages (Vermittlungserlaubnis) als auch hinsichtlich des Hilfsantrages (Veranstaltungserlaubnis) ohne Erfolg. Die Regelungen des seit 1. Juli 2012 in Kraft getretenen Glücksspielstaatsvertrages (GlüStV) sähen die Möglichkeit der Erteilung einer isolierten Vermittlungserlaubnis außerhalb des einheitlichen Verfahrens nach § 10a, § 4a ff. GlüStV nicht vor. Unabhängig und losgelöst vom Konzessionsverfahren könnten keine Vermittlungserlaubnisse erteilt werden. Auch stehe der Erteilung einer isolierten Vermittlungserlaubnis der Wortlaut des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 AGGlüStV entgegen. Danach setze eine Erlaubnis für das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele eine Erlaubnis für die Veranstaltung dieser Glücksspiele durch die zuständigen Behörden des Freistaats Bayern voraus. Der Ablauf des Konzessionsverfahrens der zuständigen Behörde in Hessen sei unerheblich, weil dieses ländereinheitliche Verfahren ausschließlich die Erteilung von Erlaubnissen zur Veranstaltung von Sportwetten zum Gegenstand habe. Nur der konzessierte Veranstalter könne für den Vermittler die Erteilung einer Vermittlungserlaubnis beantragen. Selbst bei Annahme eines faktischen staatlichen Monopols bestehe nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs kein Anspruch auf eine isolierte Vermittlungserlaubnis. Der jeweilige Mitgliedstaat sei auch bei Unvereinbarkeit des staatlichen Monopols mit Gemeinschaftsrecht, wenn er eine Liberalisierung des Glücksspielmarkts mit dem von ihm angestrebten Schutz der Verbraucher und der sozialen Ordnung für unvereinbar halte, nicht zu einer derartigen Liberalisierung und somit zur Vergabe von isolierten Erlaubnissen verpflichtet. Unabhängig von der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit eines staatlichen Wettmonopols blieben der Erlaubnisvorbehalt (§ 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV) und die entsprechenden Regelungen des AGGlüStV davon unberührt. Auch bei Bestehen eines faktischen Monopols liege keine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit vor, soweit die Tätigkeit der Sportwettenanbieter von den Behörden geduldet werde. Die fehlende Möglichkeit der Erteilung einer isolierten Vermittlungserlaubnis schlage somit allenfalls auf die Rechtfertigung einer Untersagungsverfügung durch, begründe aber keinen Anspruch auf Erteilung einer isolierten, gegebenenfalls bis zum Abschluss des Konzessionsverfahrens befristeten Erlaubnis. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Legalisierung einer nicht erlaubnisfähigen Tätigkeit. Für die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten durch Anbieter, die sich überhaupt nicht am Konzessionsverfahren beteiligten, wie es bei der Klägerin der Fall sei, scheide die Erteilung einer isolierten Vermittlungserlaubnis schon deshalb aus, weil sie sich vollständig außerhalb des vorgegebenen Systems bewegten und das andauernde Konzessionsverfahren keinerlei tatsächliche Auswirkung auf ihre Tätigkeit habe, zumal sie auch ohne Abschluss des Konzessionsverfahrens nach den Regelungen des GlüStV keine Erlaubnis erhalten könnten. Auch der Hilfsantrag sei unbegründet. Für eine von der Klägerin begehrte, auf Bayern beschränkte, durch eine bayerische Behörde erteilte Erlaubnis zur Veranstaltung von Sportwetten gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV i.V.m. Art. 2 Abs. 1 AGGlüStV bleibe neben dem im GlüStV vorgesehenen Konzessionsverfahren zur Erteilung von Veranstaltungserlaubnissen kein Raum.

Zur Begründung ihrer vom Senat mit Beschluss vom 6. Mai 2015 zugelassenen Berufung bringt die Klägerin vor, dass sie einen Anspruch auf eine isolierte Vermittlungserlaubnis habe, ohne dass ihr die fehlende Konzession bzw. Erlaubnis des Wettveranstalters T. entgegen gehalten werden könne. Die Regelung in § 10a Abs. 2 GlüStV verstoße jedenfalls im Zeitraum bis zur Konzessionsvergabe gegen die unionsrechtlich gewährleistete Dienstleistungsfreiheit. Solange landesgebietsbezogene Veranstaltungserlaubnisse für private Bewerber nicht erhältlich seien, dürfe der Beklagte Vermittlungsinteressenten nicht Art. 2 Abs. 2 Satz 1 AGGlüStV entgegenhalten. Zumindest jedoch müsse der Klägerin eine landesgebietsbezogene Veranstaltungserlaubnis erteilt werden. Das Verwaltungsgericht gehe irrigerweise davon aus, dass im Hinblick auf eine angebliche Duldungspraxis der bayerischen Behörden in der Vorenthaltung einer Konzession kein rechtfertigungsbedürftiger Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit vorliege. Der Umstand, dass ein Dienstleistungserbringer Dienstleistungen trotz Verbots faktisch ausüben könne, könne nicht dazu führen, dass aufgrund dessen das Verbot als solches keinerlei Eingriffsqualität mehr habe. Denn die Klägerin müsse ständig mit dem Vorwurf leben, etwas Verbotenes zu tun, und jederzeit mit der Schließung ihres Betriebes rechnen. Vor allem aber sei es im Hinblick auf die strafrechtliche Sanktionierung des unerlaubten Glücksspiels (§ 284 StGB), auch in Form der Beihilfe hierzu, schlechterdings niemanden zuzumuten, unionsrechtliche Freiheiten nur um den Preis eines formalen Gesetzesverstoßes auszuüben.

Aus EU-Recht ergebe sich ein Anspruch auf Erteilung einer isolierten Vermittlungserlaubnis. Der Klägerin gehe es nicht um eine Liberalisierung des Glücksspielmarktes. Sie vertrete auch nicht die Ansicht, dass der Beklagte zu einer solchen Liberalisierung verpflichtet sei. Vielmehr sei die isolierte Vermittlungserlaubnis derzeit die einzige Möglichkeit, die vom Gesetzgeber selbst zugelassene Vermittlung von Sportwetten an Wettunternehmen aus anderen EU-Staaten zu realisieren. Bis zum Abschluss des Konzessionsvergabeverfahrens existiere faktisch kein Konzessionssystem, sondern ein perpetuiertes Staatsmonopol, das nicht den strengen Anforderungen der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs an Staatsmonopole genüge. Einen Anspruch auf Duldung vermittle das Unionsrecht auch bei Unanwendbarkeit der Monopolregelung nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 16. Mai 2013 nicht. Im Urteil vom 20. Juni 2013 (8 C 47.12) habe das Bundesverwaltungsgericht isolierte Vermittlungserlaubnisse anerkannt. Es unterscheide zwischen dem Wettangebot des Wettunternehmers einerseits und der konkreten Vermittlungstätigkeit des Vermittlers andererseits und halte es für möglich, das ersteres nicht erlaubt werden könne, wohl aber letzteres, also ein klassischer Fall der isolierten Vermittlungserlaubnis. Die konkrete Vermittlungstätigkeit würde sich danach auf einen materiell erlaubnisfähigen Ausschnitt des Wettangebots des Wettunternehmers beschränken. Art. 2 Abs. 2 Satz 1 AGGlüStV stehe auch bei einer einfachrechtlichen Betrachtung der isolierten Vermittlungserlaubnis nur dann entgegen, wenn man nur den Wortlaut der Vorschrift betrachte, ohne ihn im Kontext der Gesamtregelung zu sehen. Die Erteilung isolierter Vermittlungserlaubnisse, unter Missachtung des Wortlauts von Art. 2 Abs. 2 Satz 1 AGGlüStV, beeinträchtige die Ziele des GlüStV in ihrer Gesamtheit weniger stark als dies durch den Ist-Zustand geschehe.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts stehe die hilfsweise begehrte landesgebietsbezogene Veranstaltungserlaubnis nicht im Widerspruch zum GlüStV, sondern sei aufgrund einer teleologischen Reduktion des § 10a Abs. 2 GlüStV möglich, um auf diese Weise das sonst drohende temporäre Leerlaufen der Experimentierphase des § 10a Abs. 1 GlüStV zu verhindern. Die bis zur Konzessionsvergabe möglichen landesgebietsbezogenen Veranstaltungserlaubnisse seien weder an die strengen Anforderungen einer Konzession gebunden noch an die Teilnahme am entsprechenden Verfahren. Das Konzessionserfordernis nach § 10a Abs. 2 GlüStV sei derzeit weder mit den Grundrechten des Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 101 BV noch mit der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit vereinbar und daher unanwendbar. Ein am Wortlaut festhaltendes Normverständnis des § 10 Abs. 2 GlüStV würde nämlich bewirken, dass höherrangige Gesetzesziele, hier insbesondere § 1 Satz 1 Nr. 2 GlüStV, über einen unter Umständen wesentlichen Zeitraum in massiver Weise konterkariert würden oder sogar leer liefen. Hauptanwendungsfall der Norm sei eindeutig der Zeitraum nach der Konzessionserstvergabe, in dem die Norm (von der befristeten Ausnahme nach § 29 Abs. 1 Satz 2 GlüStV abgesehen) sicherstellen solle, dass es außer den konzessionierten Wettangeboten keine weiteren gebe und damit sowohl die Kontingentierung als auch das inhaltliche Anforderungsprofil nicht unterlaufen würden. Demgegenüber sei die Geltung der Norm im Zeitraum vor der Konzessionserstvergabe, die i.V.m. § 29 Abs. 1 Satz 3 GlüStV ein Staatsmonopol begründe, eher als gesetzgeberischer Betriebsunfall denn als Ergebnis eines bewussten gesetzgeberischen Reflexionsprozesses zu werten. Der Anwendungsbereich des § 10a Abs. 2 GlüStV sei daher im Wege der teleologischen Reduktion auf den Zeitraum nach Konzessionserstvergabe zu beschränken.

Die Klägerin könne sich auf die Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 101 BV berufen. Der Eingriff durch das Konzessionsverfahren sei nicht durch die Begrenzung des Spielangebots und auch nicht durch das Ziel der Kriminalitätsprävention gerechtfertigt. Die Verweigerung einer landesgebietsbezogenen Veranstaltungserlaubnis verstoße auch gegen Art. 49, 56 AEUV. Das Konzessionserfordernis schränke das mit der Niederlassungsfreiheit verbundene Recht auf gewerbliche Betätigung der Klägerin empfindlich ein und bedürfe daher einer Rechtfertigung aus Gründen des Allgemeinwohls.

Ihr Berufungsvorbringen hat die Klägerin mit Schriftsätzen vom 31. März 2016 und vom 27. Februar 2018 ergänzt und auf das inzwischen ergangene Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 4. Februar 2016 im Vorabentscheidungsverfahren „Ince“ (C-336/14) verwiesen. Danach bestehe gegenwärtig in Deutschland im Sportwettenbereich weiterhin ein unionsrechtswidriges Monopol. Der erlaubnislosen Vermittlung von Sportwetten könne ein rechtswirksamer Erlaubnisvorbehalt (System der vorherigen behördlichen Genehmigung) nur dann entgegen gehalten werden, wenn tatsächlich eine Erlaubnismöglichkeit bestehe und diese auch hinreichend bekannt gemacht worden sei. Die im Urteil aufgestellten Voraussetzungen, unter denen beim Fortbestehen des Staatsmonopols ein System der vorherigen Erlaubnis als unionsrechtskonform angesehen werden könne, seien nicht erfüllt. Infolge dessen sei davon auszugehen, dass im EU-Ausland zugelassenen Wettveranstaltern kein unionsrechtskonformes System der vorherigen behördlichen Genehmigung entgegen gehalten werden könne mit der Folge, dass dem Antrag auf isolierte Vermittlungserlaubnis auch nicht entgegengehalten werden könne, T. verfüge über keine Konzession. Ein faktisches Monopol werde nach den Aussagen des Gerichtshofs nicht schon dadurch beendet, dass die rechtliche Möglichkeit der Konzessionierung Privater geschaffen werde, sondern erst dadurch, dass Konzessionen erteilt würden. Der Gerichtshof habe auch geklärt, inwieweit Sportwettveranstaltungen von Vermittlern bei fortbestehendem Staatsmonopol gleichwohl ein bestehendes System der behördlichen Genehmigung, also ein Erlaubnisvorbehalt, entgegen gehalten werden könne. Er habe festgestellt, dass der eine Bestrafung hindernde Zustand eines unionsrechtswidrigen Monopols trotz theoretischer Erlaubnismöglichkeit fortbestehe, wenn das System der vorherigen Genehmigung, auf das sich der Staat berufen habe, seinerseits nicht den unionsrechtlichen Anforderungen genüge. Er sei im Urteil schließlich auch zutreffend zum Ergebnis gekommen, die aktuelle Rechtslage perpetuiere das frühere unionsrechtswidrige Monopol, ohne dass es insoweit noch auf die Frage ankomme, ob sich eine Unionsrechtswidrigkeit auch isoliert aus der neuen Rechtslage ableiten ließe. Die Konsequenz der Unionsrechtswidrigkeit des faktischen Monopols sei zunächst die Unanwendbarkeit des Genehmigungsvorbehalts und die Erlaubnisfreiheit der betreffenden Betätigung. Die Klägerin verwies zudem auf das Urteil des Verwaltungsgerichts Magdeburg (v. 20.6.2017 – 3 A 151/16), in dem der dortige Beklagte verpflichtet worden sei, erneut über einen Antrag auf Erteilung einer isolierten Vermittlungserlaubnis zu entscheiden. Der Beklagte könne die Erteilung der Vermittlungserlaubnis von der Erlaubnisfähigkeit des vermittelten Glücksspiels abhängig machen. Die Nichtanwendung des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 AGGlüStV verstoße auch nicht gegen die Grenzen zulässiger Auslegung. Durch die Blockade der Konzessionsvergabe sei ein Zustand entstanden, der ein dem Wortlaut und den Zweck des Staatsvertrags entsprechendes Handeln der Länder unmöglich mache. Auch derzeit finde bereits eine faktische Angebotserweiterung statt. Daher könne sich der Beklagte nicht auf eine Erweiterung des Angebots durch die Erteilung entsprechender Erlaubnisse berufen. Der Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit sei nicht im Hinblick auf die gerichtlichen Verfahren die Konzessionsverfahren betreffend gerechtfertigt, weil das Konzessionsverfahren auf Dauer nicht zur Verfügung stehe und weder mit Unionsrecht noch mit nationalem Recht vereinbar sei. Die faktische Duldung mindere lediglich die Folgen der unionsrechtswidrigen Rechtslage, behebe sie aber nicht. Der Zulassungsanspruch ergebe sich bei Unanwendbarkeit des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 AGGlüStV aus nationalem Recht.

Die Klägerin beantragt,

Unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts München vom 28. Januar 2014 und Aufhebung der Ablehnungsbescheide des Beklagten vom 11. April 2011 und vom 17. August 2011 wird der Beklagte verpflichtet, über den Erlaubnisantrag der Klägerin vom 15. Oktober 2010 auf Erteilung einer Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten, in der Fassung der Schreiben vom 13. Januar 2011 und 1. April 2011, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden,

hilfsweise den Beklagten zu verpflichten, über den Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis zur Veranstaltung von Sportwetten vom 1. April 2011, in der Fassung des Schreibens vom 20. Juni 2011, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung im Hauptantrag zurückzuweisen und den Hilfsantrag zu verwerfen.

Die Klägerin habe keinen Anspruch auf erneute Verbescheidung ihres Antrags auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Vermittlungserlaubnis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts. Die aktuelle Gesetzesfassung des GlüStV stehe der Erteilung einer isolierten Vermittlungserlaubnis außerhalb des ländereinheitlichen Verfahrens nach § 10a i.V.m. § 4a ff. GlüStV entgegen. Ebenso unstreitig sei, dass nach Abschluss des Konzessionsverfahrens die Erteilung isolierter Vermittlungserlaubnisse nicht zulässig sei. Die streitige Frage betreffe also allein den Übergangszeitraum bis zum Abschluss des Konzessionsverfahrens. Falsch sei es bereits, derzeit von einem faktischen Monopol zu sprechen. Betrachte man die tatsächliche Lebenswirklichkeit, sei festzustellen, dass eine Vielzahl von Wettbüros existiere. Im Jahr 2014 sei auf den nicht regulierten Bereich der Sportwetten ein Marktanteil von 96,48% entfallen. Auch wenn man der Klägerin darin folgen wolle, dass bis zum Abschluss des Konzessionsverfahrens faktisch ein staatliches Sportwettenmonopol bestünde, liege darin kein Verstoß gegen die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 AEUV. Für Bayern sei bislang gerichtlich nicht geklärt, dass die alte Rechtslage vor dem 1. Juli 2012 gegen das unionsrechtliche Kohärenzgebot verstoßen habe. Die aktuelle Sach- und Rechtslage verstoße nicht gegen die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 AEUV. Das in § 4 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 GlüStV normierte Verbot öffentlichen Glücksspiels mit Erlaubnisvorbehalt stehe mit Verfassungs- und Unionsrecht in Einklang. Zwar könnten bis zum Abschluss des Konzessionsverfahrens noch keine Erlaubnisse an private Veranstalter und deshalb auch keine Vermittlungserlaubnisse erteilt werden. Darin liege aber keine unzulässige Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit, denn es handle sich um einen begrenzten Zeitraum, der dazu erforderlich sei, eine gerichtliche Überprüfung des Konzessionsverfahrens zu ermöglichen. Die Gewährung effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes im Rahmen des Konzessionsverfahrens entspreche daher einer zwingenden unionsrechtlichen Vorgabe. Zudem würden aus dem bloßen Fehlen einer Erlaubnis (formelle Illegalität) keine negativen Rechtsfolgen hergeleitet werden. Jedenfalls sei der Beklagte nicht zur Erteilung einer isolierten Vermittlungserlaubnis verpflichtet. Bei der unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit handle es sich um einen negatorischen Abwehranspruch gegen ungerechtfertigte Eingriffe. Sie entfalte hingegen keine originäre Leistungsfunktion. Es sei dogmatisch ausgeschlossen, aus einer unionsrechtlichen Grundfreiheit ein Recht auf originäre Teilhabe bzw. die Pflicht eines Mitgliedstaats herzuleiten, eine Erlaubnis zu gewähren, die gesetzlich in dieser Form nicht vorgesehen sei und den mit der Beschränkung verfolgten Zielen auch nicht entspreche. Darin liege auch die entscheidende Aussage des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Rechtssache „Stanleybet“. In ihrer Funktion als Abwehrrecht könnte die Dienstleistungsfreiheit allenfalls einer auf das bloße Fehlen einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis gestützten Untersagungsverfügung sowie einer an § 284 StGB anknüpfenden strafrechtlichen Sanktion entgegengehalten werden. Diese Überlegung würde im Ergebnis gedanklich zu einer vorübergehenden Duldung der illegalen Vermittlungstätigkeit führen, habe aber nichts mit der weitergehenden Pflicht zur Erteilung einer isolierten Vermittlungserlaubnis zu tun. Der Hinweis der Klägerin auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Mai 2013 gehe fehl.

Der Hilfsantrag auf Erteilung einer landesgebietsbezogenen Veranstaltungserlaubnis sei unzulässig. Es fehle bereits das Rechtsschutzbedürfnis. Vorliegend habe die Klägerin nach eigenem Vortrag keinen Antrag auf Erteilung einer Konzession gemäß § 4a ff. GlüStV gestellt. Erst wenn ein solcher Antrag abgelehnt und in angemessener Frist nicht verbeschieden würde, könnte sich die Frage stellen, ob im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes eine gerichtliche Verpflichtung zur Erteilung einer unter Umständen vorläufigen Konzession bzw. zur Neuverbescheidung gesucht werde. Insoweit wäre dann Rechtsschutz gegenüber dem Land, das für die Durchführung des Konzessionsverfahrens zuständig und insoweit allein passivlegitimiert sei, zu suchen. Erst wenn all diese gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten erfolglos geblieben seien, könnte sich die Frage stellen, ob gerichtlich durch Klage gegen ein nicht für die Konzessionierung zuständiges Land eine gesetzlich nicht vorgesehene kleine Konzession in Form einer landesgebietsbezogenen Veranstaltungserlaubnis verlangt werden könne. Der Hilfsantrag sei aber auch unbegründet. Die Erteilung einer Veranstaltungserlaubnis durch den Freistaat Bayern sei gesetzlich nicht vorgesehen. Weder das Grundrecht der Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG noch die unionsrechtlichen Grundfreiheiten für Dienstleistungen und Niederlassung erforderten, eine durch den Freistaat Bayern zu erteilende zeitlich begrenzte landesrechtliche Veranstaltungserlaubnis anzuerkennen. Die Erteilung einer landesgebietsbezogenen Veranstaltungserlaubnis entbehre nicht nur einer gesetzlichen Grundlage, sondern würde die im Glücksspielstaatsvertrag enthaltenen Bestimmungen konterkarieren.

Mit Schreiben vom 13. Juni und 23. November 2017 nahm der Beklagte ergänzend Stellung. Mit Bescheid der Regierung von Mittelfranken vom 24. Juli 2017 seien für zehn Wettvermittlungsstellen der Klägerin im Regierungsbezirk Mittelfranken und mit Bescheid der Regierung von Oberbayern vom 26. Oktober 2017 für elf Wettvermittlungsstellen im Regierungsbezirk Oberbayern Duldungen erteilt worden. Auf fünf weitere Wettvermittlungsstellen der Klägerin in Oberbayern bezogene Anträge seien noch nicht verbeschieden. Mit Bescheid der Regierung von Niederbayern vom 13. November 2017 sei für eine Wettvermittlungsstelle der Klägerin im Regierungsbezirk Niederbayern eine Duldung erteilt worden. Entgegen dem Vortrag der Klägerin könne nicht angenommen werden, Art. 2 Abs. 2 Satz 1 AGGlüStV müsse im Wege einer teleologischen Reduktion dahingehend ausgelegt werden, dass er bis zur Konzessionserstvergabe nicht als kategorische unüberwindbare Sperre für isolierte Vermittlungserlaubnisse verstanden werden dürfe, um den gesetzgeberischen Zielsetzungen besser Rechnung tragen zu können. Durch die Erteilung isolierter Vermittlungserlaubnisse könne den Zielen des Glücksspielstaatsvertrages nicht besser Rechnung getragen werden als durch die aktuelle Verwaltungspraxis. Würden derzeit Vermittlungserlaubnisse unabhängig von den Veranstalterkonzessionen erteilt, so könnten insoweit die Einhaltung der Ziele des Glücksspielstaatsvertrages und damit die Erlaubnisfähigkeit des angebotenen Glückspiels nicht überprüft und sichergestellt werden. Denn im Verfahren zur Erteilung einer Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten könne nur der Vermittler und seine Tätigkeit auf die Einhaltung der Voraussetzungen des Art. 2 Abs. 1 AGGlüStV überprüft werden. Eine Überprüfung der Erlaubnisfähigkeit der Tätigkeit des dahinter stehenden Veranstalters sei insoweit nicht vorgesehen. Sie könne nur in dem Konzessionserteilungsverfahren nach § 4a ff. GlüStV vorgenommen werden, das gemäß § 9a Abs. 2 Nr. 3 GlüStV durch das Land Hessen durchzuführen sei. Auch aus der unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV könne die Klägerin keinen Anspruch auf Erteilung einer von der Veranstaltungserlaubnis unabhängigen Erlaubnis zum Vermitteln von Sportwetten herleiten. Die geltenden Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrages und des Ausführungsgesetzes, die für eine Experimentierphase bis zum 1. Juli 2019 die Veranstaltung von Sportwetten an eine Konzession bänden und auch für die Vermittlung von Sportwetten einen Erlaubnisvorbehalt vorsähen, seien mit Unionsrecht vereinbar. Dies gelte auch für die Bindung der Erlaubnisse für die Vermittlung von Sportwetten an eine Konzession für den Veranstalter von Sportwetten (§ 4 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 GlüStV, Art. 2 Abs. 2 Satz 1, Art. 7 Abs. 4 AGGlüStV). Neben der Möglichkeit der Erteilung einer Duldung werde im Zeitraum bis zum Abschluss des Konzessionsverfahrens den Interessen der Betreiber der Wettvermittlungsstellen auch dadurch Rechnung getragen, dass aus dem bloßen Fehlen einer Erlaubnis (formelle Illegalität) keine negativen Rechtsfolgen hergeleitet, insbesondere keine allein mit der formellen Illegalität begründeten Untersagungsverfügungen erlassen würden. Auf die Frage, inwieweit die Durchführung des Konzessionsverfahrens nach § 4a GlüStV durch das Land Hessen den Anforderungen des Glücksspielstaatsvertrages und des Unionsrechts entspreche, komme es hier nicht an. Dieses Verfahren habe keine Auswirkungen auf die Beurteilung der Frage, ob unabhängig von Veranstalterkonzessionen Vermittlungserlaubnisse erteilt werden könnten. Unmittelbare Leistungs- oder Zulassungsansprüche unabhängig von entsprechenden Rechtsgrundlagen im jeweiligen nationalen Recht seien der Dienstleistungsfreiheit nicht zu entnehmen. Dies werde auch durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bestätigt, wonach das Unionsrecht auch bei Unanwendbarkeit einer Monopolregelung keinen Anspruch auf Duldung einer unerlaubten Tätigkeit vermittle. Ein Mitgliedstaat sei, selbst wenn er eine unzulässige Beschränkung von Grundfreiheiten der Europäischen Union vorgenommen hätte, nicht verpflichtet, gegen seinen Willen ein liberaleres gesetzliches System einzuführen. Daraus folge, dass selbst wenn die Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrags über das Konzessionserteilungsverfahren oder der infolge der bisherigen Nichterteilung von Konzessionen für Veranstalter von Sportwetten eingetretene Zustand unionsrechtswidrig wären, die staatlichen Stellen dennoch nur zur Herstellung von unionsrechtkonformen Zuständen verpflichtet wären, nicht aber ohne Weiteres zur Erteilung von Erlaubnissen unabhängig von Rechtsgrundlagen im nationalen Recht.

Ergänzend wird auf die Ausführungen der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung (Sitzungsprotokoll vom 5. März 2018) sowie den Inhalt der vorgelegten Behörden- und Gerichtsakten verwiesen.

Die Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht München hat ihre Klage sowohl im Hauptantrag als auch im Hilfsantrag zu Recht abgewiesen, weil sie gegenüber dem Beklagten weder einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrags auf Erteilung einer Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten der Firma T. (1.) noch auf Neubescheidung des Antrags auf Erteilung einer auf den Freistaat Bayern begrenzten Erlaubnis zur Veranstaltung von Sportwetten (2.) hat (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

1. Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Neuverbescheidung ihres Antrags auf Erteilung einer Vermittlungserlaubnis (1.1) ergibt sich weder aus den Bestimmungen des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag – GlüStV) in der Fassung des Ersten Staatsvertrages zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 30. Juni 2012 (GVBl S. 318; 1.2) und des Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (AGGlüStV) in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 25. Juni 2012 (GVBl S. 270) noch aus Unionsrecht (1.3).

1.1 Gegenstand des Berufungsverfahrens ist zunächst der Antrag der Klägerin, den Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 11. April 2011 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, den Erlaubnisantrag vom 15. Oktober 2010 (i.d.F. vom 13.1.2011 und 1.4.2011) unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu verbescheiden.

Hierbei handelt es sich um eine Bescheidungsklage nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO. Da die Bescheidungsklage ein Minus zur Verpflichtungsklage darstellt, ist dementsprechend ihr Streitgegenstand der prozessuale Anspruch der Klägerin auf Neubescheidung ihres Erlaubnisantrags (BeckOK, VwGO, § 113 Rn. 71a; Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 113 Rn. 208) und nicht die Frage, ob die Ablehnung des Verwaltungsakts rechtswidrig war. Die gerichtliche Prüfung beschränkt sich dabei nicht auf die Frage, ob die Klägerin einen Anspruch auf Neubescheidung hat, sondern erstreckt sich ggf. auch auf die zu treffende Entscheidung, welche Rechtsauffassung die Behörde bei einer erneuten Bescheidung zu beachten hat. Die Dispositionsbefugnis des jeweiligen Klägers reicht nicht so weit, dass er mit seiner Klagebegründung das gerichtliche Prüfprogramm festlegen könnte (Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 113 Rn. 210).

Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, ihr komme es in erster Linie darauf an, dass das Gericht ausspreche, die Ablehnung der Erteilung einer Vermittlungserlaubnis mit der Begründung der fehlenden Veranstaltungserlaubnis von T. sei nicht rechtmäßig, ansonsten stehe es im Ermessen der Behörde, ob sie eine Erlaubnis oder z.B. nur eine Unbedenklichkeitsbescheinigung bezüglich der streitgegenständlichen Sportwettenvermittlung erteile, kann sie dieses Klageziel mit dem gestellten Bescheidungsantrag nicht erreichen, da der Grund für die (rechtswidrige) Ablehnung der Erlaubnis nicht zum Streitgegenstand der Bescheidungsklage gehört.

Eine Auslegung des Klagebegehrens (§ 88 VwGO) als isolierte Anfechtungsklage, die im Übrigen unzulässig wäre (zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen vgl. Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 113 Rn. 198), kommt nicht in Betracht, weil die Klägerin durch die Stellung des entsprechenden Klageantrags in der mündlichen Verhandlung vom 5. März 2018 deutlich gemacht hat, dass sie über die Aufhebung des Ablehnungsbescheids hinaus eine erneute Entscheidung der zuständigen Behörde über ihren Antrag auf Erteilung einer Vermittlungserlaubnis anstrebt.

1.2 Ein Anspruch auf Neubescheidung des Antrags vom 15. Oktober 2010 in der aktualisierten Fassung ergibt sich nicht aus § 4 Abs. 1 GlüStV i.V.m. Art. 2 Abs. 1 AGGlüStV, weil die Erteilung einer Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten vor-aussetzt, dass der Wettveranstalter, für den vermittelt wird, eine Erlaubnis zum Veranstalten der entsprechenden Wetten besitzt (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 AGGlüStV).

Der eindeutige Wortlaut des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 AGGlüStV lässt sich nicht – wie die Klägerin meint – im Wege der teleologischen Reduktion dahingehend interpretieren, dass eine Vermittlungserlaubnis auch ohne Vorliegen einer Veranstaltungserlaubnis erteilt werden kann, wenn die Erlangung einer Veranstaltungserlaubnis aus nicht vom Veranstalter zu vertretenden Gründen unmöglich ist.

Die Gerichte sind nur ausnahmsweise befugt, den Wortlaut einer Vorschrift zu korrigieren, wenn die gesetzliche Regelung nach ihrem Wortsinn Sachverhalte erfasst, die sie nach dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers nicht erfassen soll. In einem solchen Fall ist eine zu weit gefasste Regelung im Wege der teleologischen Reduktion auf den ihr nach Sinn und Zweck zugedachten Anwendungsbereich zurückzuführen (BVerwG, U.v. 10.11.2016 – 8 C 11.15 – juris Rn. 12). Vorliegend ist aber nicht ersichtlich, dass die grammatikalische Fassung des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 AGGlüStV Sachverhalte erfasst, die sie nach dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers nicht erfassen sollte.

Die Neuregelung des Sportwettgeschehens im Glücksspielstaatsvertrag ist dadurch geprägt, dass durch die Einführung eines Konzessionsverfahrens für die Veranstalter von Sportwetten bundeseinheitlich geregelt werden sollte, unter welchen rechtlichen Voraussetzungen die Veranstaltung von Sportwetten zulässig ist. Der Gesetzgeber wollte ein kontrolliertes Angebot privater Konzessionäre zulassen, welche einer genauen ländereinheitlichen Überprüfung (vgl. §§ 4a ff., § 9a Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GlüStV), hohen Auflagen, staatlicher Kontrolle und einer Beschränkung ihres Produktportfolios unterliegen, um so den Schwarzmarkt zurückzuführen bzw. in ein legales Feld zu überführen (vgl. amtliche Begründung, LT-Drs. 16/11995 S. 18 f.). Damit soll zur besseren Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV über diese streng regulierte Öffnung des Sportwettenmarkts für eine begrenzte Anzahl privater Konzessionäre länderübergreifend, d.h. bundeseinheitlich, sichergestellt werden, dass Art und Zuschnitt der Sportwetten im Geltungsbereich des Glücksspielstaatsvertrages gleichartig gestaltet sind und damit ein einheitliches legales Sportwettenangebot durch die Konzessionäre vorgehalten werden kann (vgl. § 21 Abs. 1 Satz 2 GlüStV; Hecker/Ruttig in Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2. Aufl. 2013, § 21 Rn. 34; BayVGH, B.v. 1.8.2016 – 10 CS 16.893 – juris Rn. 23). Dieses gesetzgeberische Ziel würde aufgegeben, wenn über vom Konzessionsverfahren unabhängige Vermittlungserlaubnisse wieder das jeweilige Bundesland über die Zulassung eines bestimmten Wettangebots entscheiden würde.

Die Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (B.v. 16.10.2015 – 8 B 1028/15 – juris Rn. 54 ff.) und der dadurch bedingte faktische Zustand, dass das Konzessionsverfahren nicht mehr fortgeführt wurde und bis auf Weiteres keine Konzessionen erteilt werden können, haben den Gesetzgeber nicht veranlasst, bei Fehlen von Veranstalterkonzessionen die Erteilung isolierter Vermittlungserlaubnisse zuzulassen. Im Rahmen des letztlich nicht in Kraft getretenen Zweiten Glücksspieländerungsstaatsvertrages vom 13. November 2017 (GVBl S. 523) wäre vielmehr den Teilnehmern des Konzessionsverfahrens durch Gesetz (vgl. Art. 2 Abs. 3 Zweiter Glücksspieländerungsstaatsvertrag) eine vorläufige Veranstaltungserlaubnis erteilt worden. Das Konzept des ländereinheitlichen Verfahrens hätte der Gesetzgeber also gerade nicht aufgegeben.

Auch aus der Übergangsvorschrift des § 29 Abs. 1 GlüStV lässt sich nicht herleiten – wie die Klägerin meint –, dass Art. 2 Abs. 2 Satz 1 AGGlüStV erst dann Anwendung finden soll, wenn die Veranstalterkonzessionen nach § 10a i.V.m. § 4a GlüStV erteilt sind. Es handelt sich bei § 29 Abs. 1 GlüStV um eine Regelung, die ausschließlich auf die Erlaubnisse und Tätigkeit der bisherigen Veranstalter bezogen ist und in den Glücksspielstaatsvertrag aufgenommen wurde, um dem verfassungsrechtlich gebotenen Vertrauensschutz Rechnung zu tragen (Brüning/Bloch in Glücksspielregulierung, 2017, § 29 GlüStV Rn. 1). Demgemäß lassen sich daraus keine Rückschlüsse auf die rechtliche Stellung erstmals auf dem Sportwettenmarkt auftretender Mitbewerber herleiten.

Scheitert der Gesetzgeber mit seinem Bestreben, ein bestehendes unionsrechtswidriges Glücksspielmonopol zu liberalisieren – wie von der Klägerin angenommen –, hat er dafür Sorge zu tragen, dass auch in der Übergangszeit bis zu einer endgültigen Klärung der Rechtslage keine unionsrechtswidrigen Zustände entstehen. Eine „drittschützende“ Verpflichtung, die Ziele des Glücksspielstaatsvertrages in der Übergangszeit durch ein der ursprünglichen gesetzgeberischen Konzeption widersprechendes Erlaubnisverfahren umzusetzen, besteht jedoch nicht, so dass ein entsprechender Wille des Gesetzgebers nicht unterstellt werden kann. Ohne dass es noch darauf ankäme, ist für den Senat auch nicht ersichtlich, inwieweit mit einer isolierten Vermittlungserlaubnis die Ziele des § 1 GlüStV besser verwirklicht werden könnten als mit einer (faktischen) Duldung. Die Erteilung einer solchen Erlaubnis hätte zur Folge, dass die Erlaubnisfähigkeit des Sportwettenangebots von der Landesbehörde nicht geprüft werden könnte. Demgegenüber hat das Duldungsverfahren den Vorteil, dass der Vermittler nur dann geduldet wird, wenn dem Veranstalter eine Duldung erteilt worden ist, die wiederum davon abhängt, dass dieser die Leitlinien zum Vollzug im Bereich Sportwetten während des laufenden Konzessionsverfahrens vom 28. Januar 2016 beachtet. Diese Leitlinien enthalten Ausführungen zur materiell-rechtlichen Zulässigkeit des Wettprogramms. Die von der Klägerin erhobene Forderung, dass im Rahmen des Verfahrens auf Erteilung einer isolierten Vermittlungserlaubnis auch der materiell-rechtliche Rahmen des Glücksspielstaatsvertrages beachtet werden müsse, geht weit über eine teleologische Reduktion der vorhandenen gesetzlichen Bestimmungen hinaus und postuliert vielmehr die Einführung eines nicht kodifizierten, auf das Gebiet eines Bundeslandes begrenzten Erlaubnisverfahrens.

1.3 Ein Anspruch auf Neuverbescheidung des Antrags der Klägerin auf Erteilung einer Vermittlungserlaubnis ergibt sich nicht aus Art. 56 AEUV. Die Klägerin kann sich auf Art. 56 AEUV berufen (1.3.1). Ob ein nicht gerechtfertigter Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit vorliegt, kann offen bleiben (1.3.2), weil selbst bei Fortbestehen eines unionsrechtswidrigen Zustands unter Berücksichtigung des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts kein Anspruch auf Durchführung eines Erlaubnisverfahrens zur Erteilung einer isolierten Vermittlungserlaubnis besteht (1.3.3).

1.3.1 Der persönliche und sachliche Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit aus Art. 56/57 AEUV ist eröffnet. Die grenzüberschreitende Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten ist eine von der Dienstleistungsfreiheit erfasste wirtschaftliche Betätigung.

Die Klägerin kann sich als inländische juristische Person und Vermittlerin eines im EU-Ausland ansässigen Wettveranstalters auf die Dienstleistungsfreiheit berufen. Maßgeblicher Bezugspunkt der Dienstleistungsfreiheit des Art. 56 AEUV ist bei der Vermittlung von Sportwetten das Dienstleistungsverhältnis zwischen dem ausländischen Wettanbieter und dem inländischen Wettkunden (BayVGH, U.v. 18.4.2012 – 10 BV 10.2506 – juris Rn. 56). In diesem Verhältnis des Wettanbieters zum Leistungsempfänger kommt der Tätigkeit des Vermittlers bezogen auf die Erbringung der Wettdienstleistung bei Sportereignissen keine selbständige Bedeutung zu (EuGH, U.v. 24.3.1994 – Rs. C-275/92, Schindler – juris Rn. 37; U.v. 6.11.2003 – Rs. C-243/01, Gambelli – juris Rn. 58; U.v. 8.8.2010 – Rs. C-316/07, Markus Stoß – juris Rn. 56). Die dem Vermittler auferlegten Beschränkungen seiner Tätigkeit fallen in den Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit des Wettanbieters, deren Verletzung der Vermittler geltend machen kann (EuGH, U.v. 4.2.2016 – Rs. C-336/14, Ince – juris Rn. 56).

1.3.2 Eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit des Wettveranstalters liegt vor, weil das staatliche Monopol zur Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten trotz der Duldung einer privaten Vermittlungstätigkeit fortbesteht (1.3.2.1). Es spricht einiges dafür, dass dieses Monopol nicht aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls gerechtfertigt ist, weil auch in Bayern die Werbung des Monopolträgers über die zulässige Marktbeeinflussung hinausgeht (1.3.2.2).

1.3.2.1 Eine Beschränkung im Sinne des Art. 56 Abs. 1 AEUV ist jede nationale Regelung, die die Erbringung von Dienstleistungen zwischen den Mitgliedsstaaten erschwert (Holoubek in Schwarze, EU-Kommentar, 3. Aufl. 2012, Art. 56/57 AEUV Rn. 96). Soweit die Klägerin vorbringt, ihre Dienstleistungsfreiheit werde dadurch beschränkt, dass Art. 2 Abs. 2 S. 1 AGGlüStV die Erteilung einer Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten an eine unerfüllbare Bedingung oder Voraussetzung knüpfe, ist fraglich, ob darin bereits eine Beschränkung im Sinne des Art. 56 Abs. 1 AEUV liegt. Ihre Dienstleistungsfreiheit ist jedenfalls dadurch beschränkt, dass das staatliche Monopol im Bereich der Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten faktisch fortbesteht, weil die gesetzliche Monopolregelung (§ 10 Abs. 2 und 3 [i.V.m. § 29 Abs. 1] GlüStV) tatsächlich nicht liberalisiert worden ist, und ihr deshalb derzeit keine Vermittlungserlaubnis erteilt werden kann. Denn die mit dem Glücksspielstaatsvertrag 2012 beabsichtigte Teilöffnung des Sportwettenmarkts für private Sportwettenveranstalter und –vermittler durch das Konzessionsverfahren (10 Abs. 6 i.V.m. § 10a i.V.m. §§ 4a ff. GlüStV) ist nicht umgesetzt worden. Eine Legislativreform behebt die Unvereinbarkeit eines Monopols mit Art. 56 AEUV nicht, wenn das Monopol trotz der Reform weiter besteht, weil die entsprechenden Konzessionen nicht erteilt werden können (EuGH, U.v. 4.2.2016 – Rs. C-336/14, Ince – juris Rn. 93). Nicht entscheidungserheblich ist insoweit, ob das Konzessionsverfahren seinerseits unionsrechtswidrig ist.

Die vom Beklagten erteilten Duldungen bzw. der Verzicht auf ein ordnungsrechtliches Einschreiten gegen eine materiell-rechtlich erlaubnisfähige Vermittlungstätigkeit und die dadurch ermöglichte Anwesenheit von privaten Sportwettenanbietern und deren Vermittlern auf dem Sportwettenmarkt lassen das bestehende faktische Monopol nicht entfallen. Es handelt sich hierbei um keine vom Gesetzgeber gewollte und nach transparenten und nichtdiskriminierenden Kriterien durchgeführte Marktöffnung, sondern um die Konsequenzen aus der „Ince“-Entscheidung des EuGH, wonach das Fehlen der Erlaubnis dem Veranstalter oder Vermittler weder straf- noch ordnungsrechtlich entgegengehalten werden darf, wenn tatsächlich kein unionsrechtskonformes Erlaubnisverfahren zur Verfügung steht (EuGH, U.v. 4.2.2016 – Rs. C-336/14 – Ince – juris Rn. 95; BVerwG, U.v. 15.6.2016 – 8 C 5.15 – juris Rn. 27). Das in Bayern angebotene Duldungsverfahren stellt zudem kein transparentes diskriminierungsfrei ausgestaltetes und praktiziertes Verfahren zur Erlangung einer glückspielrechtlichen Erlaubnis dar. Dies würde unionsrechtlich eine hinreichend präzise Festlegung der Zulassungsvoraussetzungen und deren Bekanntmachung im Voraus voraussetzen (EuGH, U.v. 4.2.2016 – Rs. C-336/14, Ince – juris Rn. 57 ff.). Zudem ist das Duldungsverfahren nicht auf die Eröffnung eines rechtlich gesicherten Marktzugangs gerichtet, sondern hindert nur den Erlass einer Untersagungsverfügung wegen Fehlens der Erlaubnis (vgl. HessVGH, B.v. 29.5.2017 – 8 B 2744/16 – juris Rn. 36) und stellt keinen Ersatz für eine geregelte und vom Gesetzgeber auch beabsichtigte Marktöffnung für die Dauer der sog. Experimentierphase dar.

1.3.2.2. Die Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (B.v. 29.5.2017 – 8 B 2744/16) und des Oberverwaltungsgerichts Münster (U.v. 21.2.2012 – 4 A 2847/08 – juris Rn. 49 ff.) zur jeweiligen Werbepraxis der Landeslottogesellschaften legt nahe, dass auch in Bayern die Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs nicht durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses (EuGH, U. v. 6.11.2003 – Rs. C-243/01, Gambelli u. a. – juris, Rn. 67; U. v. 6.3.2007 – Rs. C-338/04 u. a., Placanica u.a. – juris, Rn. 52 f.; U. v. 8.9.2010 – Rs. C-46/08, Carmen Media – juris, Rn. 55, 64 f.; U.v. 8.9.2010 – Rs. C-316/07 u. a., Markus Stoß u. a – juris, Rn. 88; U.v. 24.1.2013 – Rs. C-186/11, Stanleybet u.a. – juris Rn. 22 f.) gerechtfertigt ist. Zu diesen Gründen gehören der Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen. Eine Rechtfertigung tritt jedoch nur dann ein, wenn der Monopolträger das im Glücksspielstaatsvertrag festgeschriebene Ziel kohärent verfolgt und durchgängig darauf verzichtet, die Wettbereitschaft zu fördern.

Die genannten Oberverwaltungsgerichte haben für die Werbung der jeweiligen Landeslottogesellschaften ausführlich dargelegt, dass die Werbung der Monopolträger über die zulässige Marktbeeinflussung, die die Verbraucher zu den genehmigten Spieltätigkeiten lenken soll (vgl. BVerwG, U. v. 20.6.2013 – 8 C 17.12 – juris Rn. 43 ff.), hinausgeht. Anhaltspunkte dafür, dass dies im Freistaat Bayern anders sein sollte, bestehen nicht. Denn zu berücksichtigen ist auch die im Deutschen Lotto- und Totoblock koordinierte Werbung anderer Monopolträger unter der gemeinsamen Dachmarke Lotto. Der bayerische Monopolträger muss sich diese Werbemaßnahmen zurechnen lassen, weil die Werbung der Monopolträger anderer Bundesländer Ausdruck einer landesgrenzenübergreifend abgestimmten und umgesetzten Vertriebsstrategie aller Monopolträger ist. Somit ist wohl davon auszugehen, dass ein von allen Monopolträgern mitgetragenes, koordiniertes und planmäßiges Vorgehen für den Vertrieb der Angebote besteht, das die vertriebsfördernde Wirkung der Werbung für ein Dachmarkenprodukt auch der Vermarktung anderer Produkte unter derselben Dachmarke zugutekommen lässt (vgl. BVerwG, U. v. 20. 6. 2013 – 8 C 17.12 – juris Rn. 50).

1.3.3 Dies kann jedoch dahinstehen. Denn ein etwaiger Verstoß des Veranstaltungs- und Vermittlungsmonopols gegen Unionsrecht würde nur dazu führen, dass dem Europarecht widersprechendes nationales Recht (die das Monopol begründenden Vorschriften) unangewendet bliebe (1.3.3.1). Ein unionsrechtlichen Anforderungen genügendes Verfahren zur Erteilung einer isolierten Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten steht damit aber noch nicht zur Verfügung (1.3.3.2).

1.3.3.1 Eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit durch das fortbestehende staatliche Monopol im Bereich der Sportwetten hätte wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts zur Folge, dass alle monopolabhängigen Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages nicht zur Anwendung kommen. Der Anwendungsvorrang des Unionsrechts beinhaltet, dass jedes nationale Gericht gehalten ist, den Vorgaben des Europarechts in seiner Rechtsanwendung Rechnung zu tragen. Dem Europarecht widersprechendes nationales Recht hat das Fachgericht unangewendet zu lassen, und zwar auch ohne die vorherige Beseitigung der entsprechenden Bestimmungen auf gesetzgeberischem Wege oder durch ein anderes verfassungsrechtliches Verfahren (vgl. EuGH, B. v. 15.10.2015 – Rs. C-581/14, Naderhirn – juris Rn. 33). Dies gilt in gleicher Weise für die Behörden des jeweiligen Mitgliedstaats. Aus den Vorschriften über die Dienstleistungsfreiheit folgt bei einem Verstoß nationaler Rechtsvorschriften gegen Unionsrecht aber nicht automatisch ein individueller Zulassungsanspruch. Vielmehr beschränkt sich das durch die Dienstleistungsfreiheit vermittelte Abwehrrecht darauf, diskriminierende oder beschränkende mitgliedstaatliche Regelungen außer Anwendung zu setzen (Calliess/Ruffert/Kluth AEUV Art. 57 Rn. 51-53).

Da der Erlaubnisvorbehalt für die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten nach ständiger Rspr. (z.B. BVerwG, U.v. 20.6.2013 – 8 C 39.12 – juris Rn. 50; BayVGH, B.v. 1.8.2016 – 10 CS 16.893 – juris Rn. 20; NdsOVG, B.v. 8.5.2017 – 11 LA 24/16 – juris Rn. 34 m.w.N) aber monopolunabhängig fortbesteht, bleibt die betreffende Tätigkeit grundsätzlich erlaubnispflichtig. Die teilweise vertretene Auffassung (vgl. Uwer/Koch in Glücksspielregulierung, 2017, § 4 Rn. 43 ff. m.w.N.), dass auch der Erlaubnisvorbehalt nicht unabhängig vom Veranstaltungs- und Vermittlungsmonopol in § 10 Abs. 3 und 3 GlüStV fortbestehen kann, hätte im vorliegenden Fall zur Folge, dass die Tätigkeit der Klägerin keiner Erlaubnis bedürfte, so dass die erhobene Verbescheidungsklage bereits aus diesem Grund keinen Erfolg hätte haben können.

1.3.3.2 Selbst wenn das in der Experimentierklausel des § 10a GlüStV normierte Regelungskonzept für Sportwetten und damit zusammenhängend Art. 2 Abs. 2 und Art. 7 AGGlüStV, soweit diese eine Veranstaltungserlaubnis voraussetzen, aufgrund des Vorrangs der Dienstleistungsfreiheit ebenfalls unangewendet blieben, lässt sich kein Anspruch der Klägerin auf Erteilung einer veranstalterunabhängigen Vermittlungserlaubnis herleiten.

Verstößt ein staatliches Monopol gegen die Dienstleistungsfreiheit, so darf es auch für eine Übergangszeit, in der sich der nationale Gesetzgeber entweder für eine Reform des Monopols oder eine Liberalisierung entscheidet, nicht weiter angewendet werden. Die Mitgliedstaaten können während der Übergangszeit aber nicht davon absehen, Anträge, die die Erteilung von Genehmigungen betreffen, zu prüfen (EuGH, U.v. 24.1.2013 – Rs. C-186/11, Stanleybet – juris Rn. 39). Der nationale Gesetzgeber muss jedoch nur dann ein den unionsrechtlichen Anforderungen genügendes Genehmigungsverfahren zur Verfügung stellen, wenn er sich für eine Liberalisierung des Marktes entscheidet. Dies folgt letztendlich aus der „Ince“-Entscheidung (a.a.O.). Der EuGH interpretiert die Frage des vorlegenden Gerichts dahingehend, dass er zu den Konsequenzen befragt wird, die Justiz und Verwaltung eines Mitgliedstaats ziehen müssen, wenn festgestellt wird, dass ein staatliches Sportwettenmonopol mit Unionsrecht unvereinbar ist und der Verstoß gegen Unionsrecht nicht durch eine Rechtsreform abgestellt wird (Rn. 51). Diese Frage wird im Ergebnis dahingehend beantwortet, dass als Konsequenz der Unionsrechtswidrigkeit des Monopols und des Fehlens eines unionsrechtskonformen Erlaubnisverfahrens die Strafverfolgungsbehörden gehindert sind, die ohne Erlaubnis erfolgte Vermittlung zu ahnden (Rn. 65). Dieser Rechtsprechung hat sich das Bundesverwaltungsgericht bezüglich der Untersagung der Vermittlungstätigkeit ohne Erlaubnis angeschlossen (BVerwG, U.v. 15.6.2016 – 8 C 5/15 – juris Rn. 27 f.). Aus dem Vorrang des Unionsrechts ergibt sich demnach lediglich, dass der Klägerin als Vermittlerin das Fehlen einer (Veranstaltungs-)Erlaubnis bei Ausübung ihrer Tätigkeit nicht entgegengehalten werden darf.

Die verbleibenden Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrages und des Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag die Vermittlungserlaubnis betreffend ermöglichen der Behörde jedoch keine umfassende Entscheidung über die Erlaubnisfähigkeit der beabsichtigten Sportwettenvermittlung. § 4 Abs. 1 GlüStV enthält systematisch ein (umfassendes) ordnungsrechtliches Verbot mit Erlaubnisvorbehalt (vgl. BVerwG, B.v. 25.2.2015 – 8 B 36.14 – juris Rn. 23; Postel in Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2. Aufl. 2013, § 4 Rn. 10, 21 ff.; Uwer/Koch in Becker/Hilf/Nolte/Uwer, Glücksspielregulierung, § 4 Rn. 12, 14 ff.), regelt aber selbst nicht, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Erlaubnis erteilt werden kann. Dies ergibt sich erst aus der normativen Ausgestaltung der Erlaubnisvoraussetzungen in § 10a Abs. 5 Satz 2; § 4 Abs. 1 Satz 1, § 29 Abs. 2 Satz2 GlüStV in Verbindung mit den landesrechtlichen Bestimmungen der Art. 2 Abs. 2 Satz 1 und Art. 7 AGGlüStV. Demgemäß lässt sich weder aus den noch anwendbaren Bestimmungen des Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag noch unmittelbar aus § 4 Abs. 1 GlüStV ein Rechtsanspruch auf Erlass einer isolierten Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten noch – als Minus hierzu – ein diesbezüglicher Neubescheidungsanspruch herleiten.

Das um die gegen Unionsrecht verstoßenden Vorschriften reduzierte Prüfprogramm der Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags würde sich auf die Einhaltung der vermittlungsbezogen Vorschriften beschränken (Zuverlässigkeit des Vermittlers, Mitwirkung am Sperrsystem nach § 8 Abs. 6 GlüStV usw.). Aussagen zur Erlaubnisfähigkeit des Wettangebots dürfte die Landesbehörde nicht treffen, weil dies nach der gesetzlichen Regelung Aufgabe der für das länderübergreifende Konzessionsverfahren zuständigen Behörde ist (§ 9a Abs. 2 Nr. 3 GlüStV). Der Beklagte darf sich nicht über eine trotz Vorrangs des Unionsrechts noch anwendbare gesetzliche Bestimmung hinwegsetzen und muss sich in diesem Zusammenhang auch nicht darauf verweisen lassen, dass die jeweiligen Wettveranstalter nach Auffassung des Landes Hessen Anspruch auf Erteilung einer Konzession gehabt hätten und deshalb die Erlaubnisfähigkeit des Wettangebots nicht mehr geprüft werden müsse. Wie der Beklagte in der mündlichen Verhandlung erläutert hat, würden nach derzeitigem Stand einige dieser Wettveranstalter keine Konzession mehr erhalten. Der Vorrang des Unionsrechts geht nicht so weit, dass den Wettvermittlern ein Erlaubnisverfahren außerhalb der bestehenden gesetzlichen Regelungen und der vom Gesetzgeber vorgesehenen Konzeption eines bundeseinheitlichen Verfahrens zur Prüfung der Erlaubnisfähigkeit des Wettangebots zur Verfügung gestellt werden muss. Dies würde auch den unionsrechtlichen Anforderungen an ein Erlaubnisverfahren zum Marktzugang widersprechen. Ein unionsrechtskonformes System einer vorherigen behördlichen Genehmigung erfordert eine hinreichend präzise Festlegung der Zulassungsvoraussetzungen und deren Bekanntmachung im Voraus (EuGH, U.v. 4.2.2016 – Rs. C-336/14, Ince – juris Rn. 95; U.v. 24.1.2013 – Rs. C-186/11 u.a., Stanleybet – juris Rn. 47).).

Aus den von der Klägerin zur Stützung ihrer Argumentation herangezogenen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (insbes. U.v. 20.6.2013 – 8 C 47.12 – juris Rn. 45) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Denn diese Entscheidungen betreffen zum einen Fortsetzungsfeststellungsklagen bezüglich glücksspielrechtlicher Untersagungsverfügungen und beziehen sich zum anderen vor allem auf den Zeitraum bis 30. Juni 2012; die dort angesprochene Frage einer etwaigen Erlaubnisfähigkeit der „konkreten Vermittlungstätigkeit“ beruht daher schon auf einer anderen rechtlichen Ausgangslage.

Der Senat folgt auch nicht dem Verwaltungsgericht Magdeburg (U.v. 20.6.2017 – 3 A 151/16 – juris Rn. 22), das den dortigen Beklagten zur Neuverbescheidung des Antrags auf Erteilung einer isolierten Vermittlungserlaubnis verpflichtet hat, aber gleichwohl die Frage aufwirft, „ob aufgrund der derzeitigen Gesetzeslage unter Beachtung des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts eine Erlaubniserteilung möglich ist“ und zugleich den Erlass eines feststellenden Verwaltungsakts des Inhalts für zulässig hält, dass die fehlende Veranstalterkonzession einer Vermittlungstätigkeit der Klägerin nicht entgegenstehe. Eine solche Entscheidung kann im Rahmen einer Verbescheidungsklage über den Antrag der Klägerin, der ausdrücklich auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 GlüStV gerichtet ist, jedoch nicht ergehen. § 4 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 GlüStV räumt der Behörde die Möglichkeit ein, selbst wenn die Voraussetzungen für die Erteilung einer Erlaubnis grundsätzlich vorliegen, diese dennoch zu versagen, weil gemäß § 4 Abs. 2 Satz 3 GlüStV auf die Erteilung einer Erlaubnis kein Rechtsanspruch besteht. Bei der Ermessensausübung sind der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sowie die in § 1 GlüStV normierten Ziele zu beachten (Uwer/Koch in Glücksspielregulierung, § 4 GlüStV Rn. 80 ff.). Insbesondere können Nebenbestimmungen verfügt werden. Das Erlaubnisverfahren dient jedoch nicht dazu, im Rahmen der Ermessensausübung darüber zu entscheiden, ob die Klägerin Anspruch auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung oder einer Duldung hat, weil es sich hierbei, rechtlich betrachtet, nicht um ein Minus zur beantragten Erlaubnis, sondern um ein aliud handelt.

2. Die Berufung der Klägerin ist auch insoweit zurückzuweisen, als sie sich gegen die Abweisung ihres hilfsweise gestellten Klageantrags auf Verbescheidung ihres Antrags vom 1. April 2011 auf Erteilung einer Veranstaltungserlaubnis richtet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage auch insoweit zu Recht abgewiesen, weil die Klägerin keinen Anspruch auf eine entsprechende Bescheidung hat (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Eine Erlaubnis für die Veranstaltung von Sportwetten kann derzeit nur im Wege einer Konzession erlangt werden (§ 10a i.V.m. § 4a ff. GlüStV). Für eine landesgebietsbezogene Veranstaltungserlaubnis nach § 4 Abs. 1 GlüStV ist daneben kein Raum. Eine teleologische Reduktion der Vorschriften über das Konzessionsverfahren dahingehend, dass bis zur Vergabe der Konzessionen landesgebietsbezogene Veranstaltungserlaubnisse erteilt werden müssten, scheidet aus. Der Gesetzgeber wollte mit dem Konzessionsmodell den Sportwettenmarkt für private Sportwettenanbieter zeitlich und im Umfang begrenzt öffnen. Ziel war nicht eine Expansion des Wettmarktes, auch nicht für eine Übergangszeit, sondern eine Bekämpfung des Schwarzmarktes, ohne das Instrument des staatlichen Monopols grundsätzlich in Frage zu stellen (LT-Drs. 16/11995, S. 18 f.). Daher hat der Gesetzgeber auch die Zahl der zu erteilenden Konzessionen beschränkt. Die Vergabe einer unbegrenzten Zahl von landesgebietsbezogenen Veranstaltungserlaubnissen bis zum Abschluss des Konzessionsverfahrens lässt sich mit dieser Zielsetzung schwerlich vereinbaren.

Für eine Klage auf Neuverbescheidung ihres Antrags auf Erteilung einer landesgebietsbezogenen Veranstaltungserlaubnis mit dem Argument, das Konzessionsverfahren sei unbeachtlich, weil es nicht den unionsrechtlichen und verfassungsrechtlichen Vorgaben entspreche, fehlt der Klägerin zudem das Rechtsschutzbedürfnis. Am Konzessionsverfahren hat sie sich nicht beteiligt. Sie kann sich daher auch nicht darauf berufen, dass dieses Konzessionsverfahren fehlerhaft (durchgeführt worden) sei. Einwände gegen die Durchführung des Konzessionsverfahrens berühren die Rechtmäßigkeit der Konzessionsentscheidung. Eine solche hat die Klägerin aber nicht beantragt.

Ein Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrags auf Erteilung einer landesgebietsbezogenen Veranstaltungserlaubnis ergibt sich auch nicht aus Art. 12 GG. Denn die primäre Gewährleistungsdimension der Grundrechte und auch des Art. 12 GG liegt in der Funktion als subjektive Rechte zur Abwehr von gegen die jeweilige private Sphäre bzw. Freiheit gerichteten hoheitlichen Eingriffen (vgl. Mann in Sachs, Grundgesetz, 8. Aufl. 2018, Art. 12 Rn. 16); ein Recht bzw. Anspruch auf freien Zugang zum Sportwettenmarkt für private Anbieter wird dadurch nicht begründet.

Unionsrecht ist bei der Erteilung einer nationalen Erlaubnis an eine inländische juristische Person zu Veranstaltung von Wetten im Inland nicht einschlägig, weil es an einem grenzüberschreitenden Sachverhalt fehlt. Auch hätte ein etwaiger Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit des Art. 56 AEUV nicht zur Folge, dass ein Erlaubnisverfahren zur Erteilung landesgebietsbezogener Veranstaltungserlaubnisse zur Verfügung gestellt werden müsste. Insoweit gelten die Ausführungen zu 1.3.3 entsprechend.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO:

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil kein Zulassungsgrund nach § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Dezember 2010 - BVerwG 3 C 44.09 - verletzt die Beschwerdeführerinnen in ihrem Grundrecht aus Artikel 19 Absatz 4 Satz 1 des Grundgesetzes und in ihrem Recht aus Artikel 103 Absatz 1 des Grundgesetzes. Der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Juni 2011 - BVerwG 3 C 14.11 (3 C 44.09) - verletzt die Beschwerdeführerinnen in ihrem Recht aus Artikel 103 Absatz 1 des Grundgesetzes. Die Entscheidungen werden aufgehoben. Die Sache wird an das Bundesverwaltungsgericht zurückverwiesen.

Die Bundesrepublik Deutschland hat den Beschwerdeführerinnen ihre notwendigen Auslagen zu erstatten.

1

Die Verfassungsbeschwerde betrifft die öffentliche Finanzierung eines kommunalen Zweckverbands, der Dienstleistungen auch auf dem Markt der Tierkörperbeseitigung erbringt.

I.

2

1. Sowohl die Beschwerdeführerinnen als auch der Zweckverband, der Beklagte des Ausgangsverfahrens (im Folgenden: Beklagter), verarbeiten tierische Nebenprodukte, die nicht für den menschlichen Verzehr bestimmt sind. Diese Produkte teilt die Verordnung (EG) Nr. 1069/2009, ABl Nr. L 300 vom 14. November 2009, S. 1 ff., in drei Kategorien ein. Die Materialien der Kategorien 1 und 2 bergen erhebliche Risiken und müssen daher entsorgt oder nach bestimmten Maßgaben verarbeitet werden. Material der Kategorie 3 birgt keine Risiken, ist aber genussuntauglich oder wird aus wirtschaftlichen Gründen nicht für den menschlichen Verzehr verwendet. Dieses Material kann etwa zu Futtermittel verarbeitet und in Verkehr gebracht werden. Nach § 3 Abs. 1 TierNebG sind die nach Landesrecht zuständigen Körperschaften des öffentlichen Rechts verpflichtet, die Beseitigung beziehungsweise Verarbeitung von Material der Kategorien 1 und 2 durchzuführen. Zur Erfüllung dieser Pflicht können sich die Körperschaften Dritter bedienen (§ 3 Abs. 1 Satz 3 TierNebG). Gemäß § 3 Abs. 2 TierNebG kann die zuständige Behörde diese Aufgaben auch auf Private übertragen. Dagegen kann Material der Kategorie 3 von jedem Verarbeitungsbetrieb beseitigt oder verarbeitet werden.

3

2. Die Beschwerdeführerinnen verarbeiten gewerblich Material der Kategorie 3. Die Beschwerdeführerin zu 1. ist bundesweit tätig. Die Beschwerdeführerin zu 2. hat ihren Sitz in Frankreich und will ihre Tätigkeit auf den deutschen Markt ausweiten.

4

Der mittlerweile aufgelöste Beklagte war eine Körperschaft des öffentlichen Rechts gemäß § 2 des rheinland-pfälzischen Landesgesetzes zur Ausführung des Tierische Nebenprodukte-Beseitigungsgesetzes (AGTierNebG) vom 20. Oktober 2010, GVBl S. 367. Mitglieder des Beklagten waren Landkreise und kreisfreie Städte. Der Beklagte übernahm nach seiner Verbandsordnung die Aufgaben, die den Landkreisen und kreisfreien Städten in Rheinland-Pfalz hinsichtlich der Materialien der Kategorien 1 und 2 oblagen. Insoweit erhob der Beklagte Gebühren. Ferner wurde der Beklagte in zweifacher Hinsicht über seinen gesetzlichen und satzungsmäßigen Zweck hinaus tätig. Zum einen beseitigte der Beklagte auch Material der Kategorie 3. Dazu vereinbarte er privatrechtliche Entgelte. Insofern stand der Beklagte in Konkurrenz zu privaten Dienstleistern wie den Beschwerdeführerinnen. Zum anderen beseitigte der Beklagte auch Material der Kategorien 1 und 2, das nicht aus dem Verbandsgebiet stammte. Insoweit hatte der Beklagte mit einem Zweckverband aus Baden-Württemberg eine öffentlich-rechtliche Vereinbarung getroffen. Ferner hatte sich der Beklagte im Rahmen einer Ausschreibung erfolgreich um die Beseitigung der Materialen aus zwei Regierungsbezirken in Hessen beworben. Bis dahin wurde dort die Beseitigung dieser Materialien durch ein demselben Konzern wie die Beschwerdeführerinnen angehörendes Unternehmen durchgeführt, das sich ebenfalls an der Ausschreibung beteiligt hatte, sich gegen den Beklagten jedoch nicht durchsetzen konnte.

5

Der Beklagte finanzierte sich nicht nur aus den so erzielten Einnahmen (Gebühren und Entgelte). Soweit diese nicht ausreichten, um die Ausgaben zu decken, erhob der Beklagte von seinen Mitgliedern eine Umlage. Dies war seit seiner Gründung im Jahr 1979 durchgehend der Fall. In den im Ausgangsverfahren streitgegenständlichen Jahren 2005 bis 2008 betrug die Umlage jeweils 2,25 Mio. Euro, in den darauffolgenden Jahren jeweils um 2 Mio. Euro. Aufgrund einer Satzungsänderung durfte die Umlage ab dem Jahr 2010 nur noch zur Deckung solcher Kosten erhoben werden, die im Zusammenhang mit der Beseitigung von aus dem Verbandsgebiet stammenden Materialien der Kategorien 1 und 2 anfielen, sowie für die Vorhaltung einer Seuchenreservekapazität.

6

3. Die Beschwerdeführerinnen halten die Umlagen für Beihilfen im Sinne der Art. 87, 88 EGV (Art. 107, 108 AEUV). Da deren Einführung entgegen der beihilferechtlichen Notifizierungspflicht aus Art. 88 Abs. 3 Satz 1 EGV (Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV) nicht der Kommission angezeigt worden sei und die Beihilfen unter Verstoß gegen das Durchführungsverbot aus Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV (Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV) ausgezahlt worden seien, seien sie rechtswidrig und müssten zurückgezahlt werden. Die Beschwerdeführerinnen erhoben daher im Juni 2008 Klage zum Verwaltungsgericht Mainz, das die Sache an das Verwaltungsgericht Trier verwiesen hat. Sie beantragten, den Beklagten zur Rückzahlung der in den Jahren 2005 bis 2008 erhobenen Umlage nebst Zinsen an seine Mitglieder zu verpflichten sowie festzustellen, dass der Beklagte die Umlagen künftig nur nach vorheriger Genehmigung durch die Kommission erheben dürfe.

7

a) Mit Urteil vom 2. Dezember 2008 traf das Verwaltungsgericht die begehrte Feststellung, wies den Zahlungsantrag aber ab.

8

Die Umlage sei eine Beihilfe, da sie alle diesbezüglichen Tatbestandsmerkmale erfülle. Insbesondere sei der Beklagte wirtschaftlich tätig. Dabei könne dahinstehen, ob dies auch für die Beseitigung der Materialien der Kategorien 1 und 2 gelte. Aufgrund der landesrechtlichen Bestimmungen, die die Beseitigung dieser Materialien den Landkreisen und kreisfreien Städten beziehungsweise einem von diesen getragenen Zweckverband auferlege, sei diese Tätigkeit möglicherweise dem Markt entzogen. Jedenfalls hinsichtlich des Materials der Kategorie 3 werde der Beklagte wirtschaftlich tätig. Der Beihilfecharakter der Umlage werde durch die vom Gerichtshof der Europäischen Union für gemeinwirtschaftliche Aufgaben entwickelten Altmark-Kriterien (vgl. EuGH, Urteil vom 24. Juli 2003, Altmark Trans, C-280/00, Slg. 2003, I-7747, Rn. 88 ff.) nicht in Frage gestellt. Diese Kriterien seien nicht vollständig erfüllt.

9

Hinsichtlich des Leistungsantrags sei die Klage unbegründet. Es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Verpflichtung des Beklagten zur Rückzahlung derzeit als nicht sachgerecht erscheinen ließen. Die erhobenen Umlagen entsprächen mehr als der Hälfte der Erträge eines Jahres. Eine Rückzahlung in dieser Höhe stelle die ordnungsgemäße Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Aufgaben in Frage. Zudem sei der Beklagte gutgläubig gewesen. In den vielen Jahren, in denen die Umlage bereits erhoben worden sei, sei deren Gemeinschaftsrechtswidrigkeit niemals behauptet worden.

10

b) Die von allen Beteiligten eingelegte Berufung wies das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz durch Urteil vom 24. November 2009 zurück. Das Oberverwaltungsgericht machte sich die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu Eigen und vertiefte sie. Mit Blick auf die Berechnung der Umlage führte das Oberverwaltungsgericht aus, es würden pauschal sämtliche Einnahmen und Ausgaben einander gegenübergestellt. Da der Beklagte auch Material der Kategorie 3 und gebietsfremdes Material der Kategorien 1 und 2 verarbeite, werde die Umlage auch für nicht gemeinwirtschaftliche Aufgaben erhoben. Daher sei ausgeschlossen, dass die Umlage ausschließlich der Finanzierung der gemeinwirtschaftlichen Aufgabe diene.

11

Eine Rückzahlung der in den Jahren 2005 bis 2008 erhobenen Umlage scheide jedoch aus. Hinsichtlich des Materials der Kategorien 1 und 2 habe es keinen Markt gegeben, der durch die Umlage hätte beeinflusst werden können. Hinsichtlich des Materials der Kategorie 3 habe sich der Beklagte keinen nennenswerten Wettbewerbsvorteil verschaffen können. Denn insgesamt habe sich für die Verarbeitung von Schlachtabfällen ein positiver Saldo ergeben, so dass sich die Umlage als Abdeckung der Kosten für ungenutzte Kapazitäten niedergeschlagen habe. Diese Kapazitäten seien nicht größer gewesen, als für eine Seuchenreserve erforderlich. Auch soweit die Beschwerdeführerinnen darauf hingewiesen hätten, dass der Beklagte das Material der Kategorie 3 kostenlos und damit nicht kostendeckend zusammen mit demjenigen der Kategorien 1 und 2 mitentsorge, sei eine Marktbeeinflussung nicht ersichtlich, da der Beklagte an einer solchen kostenlosen Mitentsorgung kein wirtschaftliches Interesse haben könne.

12

Schließlich werde der Wettbewerb auch deshalb nicht beeinflusst, weil der Beklagte im Falle einer Rückzahlung derart in Zahlungsschwierigkeiten geriete, dass dessen Mitglieder oder das Land anderweit Mittel zur Verfügung stellen müssten, um die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Aufgaben sicherzustellen. Der wirtschaftliche Effekt der Umlage werde dadurch auf andere Weise herbeigeführt.

13

c) Die gegen dieses Urteil eingelegte Revision der Beschwerdeführerinnen wies das Bundesverwaltungsgericht durch Urteil vom 16. Dezember 2010 zurück. Zugleich änderte es auf die Anschlussrevision des Beklagten das Urteil des Oberverwaltungsgerichts und wies die Klage insgesamt ab.

14

aa) Mit Blick auf das Leistungsbegehren könne es offenbleiben, ob es sich bei den Umlagen um eine Beihilfe handle. Die Beschwerdeführerinnen könnten schon deshalb keine Rückzahlung verlangen, weil sie die der Umlage zugrundeliegenden Bescheide nicht angefochten hätten. Zwar treffe zu, dass Marktteilnehmer, die mit einem Beihilfeempfänger potentiell im Wettbewerb stünden, bei Verstößen gegen formelle Anforderungen des Gemeinschaftsrechts Ansprüche gegen den Subventionsgeber auf verzinste Rückzahlung der Beihilfe hätten. Dies folge aus Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV (Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV) und gelte unabhängig davon, ob die Beihilfe später von der Kommission als mit dem Gemeinsamen Markt für vereinbar erklärt werde.

15

Jedoch richte sich die Durchführung der Rückforderung nach nationalem Recht. Rückzahlung könne nur nach den dort geltenden Verfahrensvoraussetzungen verlangt werden. Nach deutschem Recht müssten Verwaltungsakte, die Grundlage einer gewährten Leistung seien, durch die Behörde oder durch ein Gericht beseitigt werden. Vorliegend hätten die Beschwerdeführerinnen versäumt, die Bescheide, mit denen die Umlage erhoben worden sei, anzufechten. Der geltend gemachte Verstoß gegen das Durchführungsverbot mache die Bescheide nicht nichtig. Das Erfordernis, die Bescheide anzugreifen, erschwere die Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts auch nicht unzumutbar. Der Umstand, dass die Bescheide nicht an die Beschwerdeführerinnen gerichtet seien, ändere nichts daran, dass es sich um Verwaltungsakte handle, die hätten angefochten werden müssen. Dieser Umstand führe allerdings dazu, dass die Anfechtungsfrist nicht einen Monat, sondern ein Jahr betrage und erst zu laufen begonnen habe, nachdem die Beschwerdeführerinnen von der Existenz und vom Inhalt der Bescheide sichere Kenntnis erlangt hätten oder hätten erlangen müssen. Dies entspreche ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Vorliegend hätten die Beschwerdeführerinnen spätestens mit der Einsichtnahme in die Verwaltungsvorgänge des Beklagten Kenntnis erlangt.

16

bb) Auch die Feststellungsklage bleibe, entgegen der Auffassung der Vorinstanzen, ohne Erfolg. Hinsichtlich des Jahres 2009 sei die Klage gemäß § 43 Abs. 2 VwGO unzulässig, da die Beschwerdeführerinnen ihre Rechte durch Gestaltungsklage hätten verfolgen können. Im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hätten die dieses Jahr betreffenden Bescheide angefochten werden können. Hinsichtlich der Jahre ab 2010 sei die Feststellungsklage zulässig, aber unbegründet. Bei den Umlagen handle es sich nicht um Beihilfen, weil die Umlage ausschließlich der Finanzierung einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung des Beklagten diene. Dies ergebe sich aus der Altmark-Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union. Anlass, den Gerichtshof um weitere Klärung zu ersuchen, bestehe nicht.

17

Der vorliegende Fall unterscheide sich bereits im Ansatz deutlich von der Rechtssache Altmark. Während es dort um ein privates Busunternehmen gegangen sei, das seine Dienstleistungen am Markt angeboten habe und dem einzelne gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen auferlegt worden seien, welche die Art und Weise der Erbringung dieser Dienstleistungen modifizierten, gehe es vorliegend um ein öffentliches Unternehmen, das in erster Linie gemeinwirtschaftliche Pflichten erfülle und daneben Dienstleistungen auch am Markt anbiete. Dabei seien die gemeinwirtschaftlichen Pflichtaufgaben schon technisch klar von der sonstigen wirtschaftlichen Betätigung geschieden. Hinsichtlich dieser wirtschaftlichen Betätigung bestünden keinerlei zusätzliche gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen. Diese Unterschiede führten dazu, dass die Altmark-Kriterien teilweise vollkommen unproblematisch erfüllt seien, weil die Gemengelage aus Marktbetätigung und gemeinwirtschaftlicher Verpflichtung, die dem Gerichtshof vor Augen gestanden habe, von vornherein nicht gegeben sei.

18

Das erste Altmark-Kriterium - Betrauung eines Unternehmens mit einer klar definierten gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung - sei erfüllt. Die Verarbeitung und Entsorgung des Materials der Kategorien 1 und 2 sei in europäischem und nationalem Recht den betreffenden Körperschaften als gemeinwirtschaftliche Verpflichtung übertragen. Dies gelte nicht nur für gebietseigenes und gebietsfremdes Material, sondern auch für das Vorhalten der Seuchenreserve. Dabei sei unerheblich, ob diese Reserve größer als erforderlich sei. Auch bei einer Überkapazität werde sie zum Zwecke der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Aufgaben vorgehalten. Etwas anderes könne nur angenommen werden, wenn die Kapazitäten außerhalb von Spitzenbelastungszeiten nicht ungenutzt blieben, sondern für andere Zwecke eingesetzt würden, etwa zur wirtschaftlichen Betätigung des Beklagten im Bereich des Materials der Kategorie 3. Dies hätten die Beschwerdeführerinnen aber nicht geltend gemacht. Für eine zweckwidrige Nutzung der Reservekapazitäten sei auch nichts ersichtlich.

19

Das zweite Altmark-Kriterium - vorherige, objektive und transparente Festlegung der Parameter für die Berechnung des Ausgleichs, der für die gemeinwirtschaftliche Verpflichtung gewährt wird - sei ebenfalls erfüllt. Jedenfalls ab dem Jahr 2010, ab dem die Umlage nur noch zur Finanzierung der Verarbeitung des gebietseigenen Materials der Kategorien 1 und 2 erhoben werde, seien diese Anforderungen eingehalten. In Übereinstimmung mit dem dritten Altmark-Kriterium lege die Verbandssatzung fest, dass die Umlage nicht über das hinausgehen dürfe, was erforderlich sei, um die durch die Gebühreneinnahmen nicht gedeckten Kosten der Beseitigung von Material der Kategorien 1 und 2 zu bestreiten.

20

Das vierte Altmark-Kriterium - Bestimmung der Höhe des Ausgleichs am Maßstab eines gut geführten Unternehmens - könne vorliegend keine Berücksichtigung finden. Es unterstelle, dass die gemeinwirtschaftliche Verpflichtung, deren (Mehr-)Kosten ausgeglichen werden dürften, durch ein privates Unternehmen und damit in einer Gemengelage gemein- und marktwirtschaftlicher Betätigung erfüllt werden könne. Die schadlose Beseitigung des Materials der Kategorien 1 und 2 im Gebiet der Mitgliedskommunen des Beklagten stehe dem Markt jedoch nicht offen. Sie sei im deutschen Recht als hoheitliche Pflichtaufgabe ausgestaltet. Daher diene die Umlage nicht dem Ausgleich von Mehrkosten aus der Übernahme einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung im Rahmen einer im Übrigen marktwirtschaftlichen Betätigung, sondern der Finanzierung der hoheitlichen Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe außerhalb des Marktes.

21

d) Gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts erhoben die Beschwerdeführerinnen Anhörungsrüge. Bis zur Revisionsverhandlung sei während des gesamten Rechtsstreits niemals thematisiert worden, ob die Erhebung der Umlage auf Verwaltungsakten beruhe. Vielmehr seien auch die Instanzgerichte davon ausgegangen, dass die Umlage durch die Haushaltssatzungen des Beklagten festgesetzt worden sei. Zudem sei der Verwaltungsaktcharakter der Schreiben, durch die der Beklagte seine Mitglieder um Zahlung bat, von den Beschwerdeführerinnen mit Gegenargumenten bestritten worden. Das Bundesverwaltungsgericht habe ohne Prüfung und ungeachtet dieser Einwände bereits im Tatbestand des Urteils unterstellt, dass es sich um Verwaltungsakte handle. Ferner habe das Gericht dadurch Vortrag der Beschwerdeführerinnen nicht zur Kenntnis genommen, dass es davon ausgehe, dass die gemeinwirtschaftlichen Pflichtaufgaben schon technisch klar von der wirtschaftlichen Betätigung des Beklagten geschieden seien. Gleiches gelte für die Annahme des Gerichts, die Beschwerdeführerinnen hätten nicht geltend gemacht, dass die Kapazitäten außerhalb von Spitzenbelastungszeiten nicht ungenutzt geblieben seien. Zur Untermauerung dieser Rüge verwiesen die Beschwerdeführerinnen auf im Laufe des Rechtsstreits eingereichte Schriftsätze.

22

Ferner habe das Bundesverwaltungsgericht unterstellt, die Beschwerdeführerinnen hätten die Bescheide für das Jahr 2009 nicht angegriffen, ohne die Beschwerdeführerinnen dazu anzuhören. Außerdem habe sich das Gericht nicht mit den geforderten Rechtswidrigkeitszinsen auseinandergesetzt. Zudem habe das Bundesverwaltungsgericht den Feststellungsantrag dahingehend ausgelegt, dass er sich auf eine Umlageerhebung gemäß der seit 2010 geltenden Fassung der Verbandsordnung (Umlage nur für die Kosten, die durch die Beseitigung gebietseigenen Materials der Kategorien 1 und 2 entstehen) beziehe. Tatsächlich hätten die Beschwerdeführerinnen aber beantragt, dass die Umlage nicht gemäß der vorangegangenen Fassung der Verbandsordnung erhoben werden dürfe. Schließlich legten die Beschwerdeführerinnen dar, inwiefern das Bundesverwaltungsgericht den Gerichtshof der Europäischen Union im Wege der Vorabentscheidung hätte befassen müssen.

23

e) Das Bundesverwaltungsgericht wies die Anhörungsrüge durch Beschluss vom 9. Juni 2011 zurück. Nach dem Verlauf der Revisionsverhandlung könne es nicht überraschend gewesen sein, dass das Bundesverwaltungsgericht von der Existenz von Verwaltungsakten ausgehe. Hinsichtlich der Trennung der verschiedenen Materialien handele es sich bei der Annahme, die Umlage finanziere ausschließlich die Pflichtaufgaben, um eine Bewertung, die von den Beschwerdeführerinnen schlicht nicht geteilt werde. Die Schriftsätze, auf die die Beschwerdeführerinnen insofern Bezug genommen hätten, beträfen die Behauptung, der Beklagte habe umlagefinanzierte Kapazitäten dazu genutzt, Material der Kategorien 1 und 2 aus anderen Bundesländern zu entsorgen. Dieser Einwand betreffe nicht die Trennung der Verarbeitungskapazitäten. Auch mit weiteren Rügen drangen die Beschwerdeführerinnen nicht durch.

24

4. Parallel zum Ausgangsverfahren legten die Beschwerdeführerinnen Anfang 2008 bei der Europäischen Kommission eine Beihilfebeschwerde ein. Die Kommission eröffnete das formelle Prüfverfahren durch Beschluss vom 20. Juli 2010. Dort formulierte sie Zweifel an der Vereinbarkeit der Umlage mit europäischem Beihilferecht. Das Verfahren endete durch Beschluss vom 25. April 2012. Darin kam die Kommission zu dem Ergebnis, dass die Umlagen rechtswidrig gewährte Beihilfen darstellten und forderte die Bundesrepublik Deutschland auf, die seit 1998 erhobenen Umlagen nebst Zinsen vom Beklagten zurückzufordern. Die gegen diesen Beschluss erhobene Klage des Beklagten wies das Gericht der Europäischen Union durch Urteil vom 16. Juli 2014 - T-309/12 - ab. Der Beklagte hat sein gegen dieses Urteil eingelegtes Rechtsmittel zurückgenommen (vgl. Beschluss des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 12. März 2015 - C-447/14 P -).

II.

25

1. Die Beschwerdeführerinnen rügen eine Verletzung ihrer Rechte aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, Art. 103 Abs. 1 GG, Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG und Art. 19 Abs. 4 GG.

26

a) Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG sei dadurch verletzt, dass es das Bundesverwaltungsgericht unterlassen habe, die Sache dem Gerichtshof der Europäischen Union vorzulegen. Das Bundesverwaltungsgericht weiche in mehrfacher Hinsicht von der Rechtsprechung des Gerichtshofs ab. Die Annahme, der Rückzahlung der Umlage stehe die Bestandskraft der Umlagebescheide entgegen, widerspreche der Rechtsprechung des Gerichtshofs, wonach sich der Empfänger einer rechtswidrig gewährten Beihilfe nicht auf Vertrauensschutz oder Rechtssicherheit berufen könne. Dies gelte erst recht, wenn dieser die Bescheide selbst erlassen habe. Auch habe der Gerichtshof dazu befragt werden müssen, ob Verwaltungsakte nichtig seien, wenn sie Unionsrecht verletzten. Ferner habe das Bundesverwaltungsgericht das vierte Altmark-Kriterium bewusst unangewendet gelassen und dies willkürlich begründet. Schließlich folge eine Vorlagepflicht daraus, dass das Bundesverwaltungsgericht den Eröffnungsbeschluss der Kommission offen missachtet habe.

27

b) Art. 103 Abs. 1 GG sei dadurch verletzt, dass das Bundesverwaltungsgericht sich nicht mit den Einwänden auseinandergesetzt habe, die gegen eine Qualifizierung der Zahlungsaufforderungen als Verwaltungsakte sprächen. Ferner habe das Bundesverwaltungsgericht den Tatsachenvortrag der Beschwerdeführerinnen nicht berücksichtigt, wonach die Materialien der verschiedenen Kategorien durch Nutzung der freien Kapazitäten der Anlagen des Beklagten gemeinsam beseitigt würden. Schließlich habe sich das Bundesverwaltungsgericht auch nicht mit dem geltend gemachten Zinsanspruch befasst.

28

c) Die Qualifizierung der Umlagebescheide als Verwaltungsakte verletze die Beschwerdeführerinnen auch in ihrem Recht auf ein faires Verfahren aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG. Weder das Verwaltungsgericht noch das Oberverwaltungsgericht hätten die Existenz von Verwaltungsakten in Erwägung gezogen. Die Gerichte seien vielmehr davon ausgegangen, dass Rechtsgrund der Umlage allein die Haushaltssatzungen gewesen seien. Auch der Beklagte habe sich niemals darauf berufen, dass es bestandskräftige Verwaltungsakte gebe. Die Beschwerdeführerinnen hätten somit nicht damit rechnen müssen, dass das Bundesverwaltungsgericht sich darauf stützen werde. Da das Gericht ferner darauf hingewiesen habe, dass eine Umstellung der Klage wegen des Verbots der Klageänderung in der Revisionsinstanz (§ 142 Abs. 1 VwGO) nicht mehr zulässig sei, sei der entsprechende Hinweis in der Revisionsverhandlung zu spät gekommen. Das Versäumnis der Instanzgerichte dürfe sich nicht zulasten der Beschwerdeführerinnen auswirken.

29

d) Art. 19 Abs. 4 GG sei dadurch verletzt, dass das Bundesverwaltungsgericht ohne jede Begründung und ohne Abwägung der Umstände des Einzelfalls angenommen habe, dass für die Anfechtung der Bescheide eine Jahresfrist gelte. Dadurch beraube das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerdeführerinnen der Möglichkeit, das beihilferechtliche Durchführungsverbot durchzusetzen.

30

2. Dem Bundesverfassungsgericht lagen die Akten des Ausgangsverfahrens vor. Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz und das Ministerium des Innern, für Sport und Infrastruktur des Landes Rheinland-Pfalz hatten Gelegenheit zur Stellungnahme.

III.

31

Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an und gibt ihr statt. Das Bundesverfassungsgericht hat die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen bereits entschieden (§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG). Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist zur Durchsetzung der Grundrechte der Beschwerdeführerinnen aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und Art. 103 Abs. 1 GG angezeigt (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Die zulässige Verfassungsbeschwerde ist offensichtlich begründet (§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG).

32

1. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Dezember 2010 verletzt die Beschwerdeführerinnen in ihrem Grundrecht aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Die Annahme, die der Umlage zugrundeliegenden Verwaltungsakte seien nicht angefochten worden, erschwert den Rechtsweg für die Beschwerdeführerinnen in unzumutbarer Weise.

33

a) Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG garantiert einen umfassenden gerichtlichen Schutz gegen die Verletzung rechtlich geschützter Interessen des Einzelnen durch Eingriffe der öffentlichen Gewalt (vgl. BVerfGE 8, 274 <326>; 25, 352 <365>; 51, 176 <185>; 54, 39 <41>; 67, 43 <58>; 96, 27 <39>). Diese Garantie effektiven Rechtsschutzes gewährleistet nicht nur formal die Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern gebietet auch die Effektivität des damit verbundenen Rechtsschutzes, das heißt einen Anspruch auf eine wirksame gerichtliche Kontrolle. Der Zugang zu Gericht darf daher nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden (vgl. BVerfGE 35, 263 <274>; 40, 272 <274 f.>; 77, 275 <284>).

34

Vor diesem Hintergrund haben die Gerichte etwa das Verfahrensrecht so anzuwenden, dass den erkennbaren Interessen des rechtsschutzsuchenden Bürgers bestmöglich Rechnung getragen wird (vgl. BVerfGE 96, 27 <39>). Sie dürfen nicht durch die Art und Weise der Handhabung verfahrensrechtlicher Vorschriften den Anspruch auf gerichtliche Durchsetzung des materiellen Rechts unzumutbar verkürzen (vgl. BVerfGE 84, 366 <369 f.>).

35

b) Diesen Anforderungen wird das angegriffene Urteil nicht gerecht. Nach der Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts handelt es sich bei den Schreiben, mit denen der Beklagte die Umlage anforderte, um Verwaltungsakte, die nicht angefochten worden seien. Diese Annahme wird den Gewährleistungen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht gerecht, weil sie den Zugang zu Gericht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht zu rechtfertigender Weise erschwert.

36

aa) Die Anfechtung eines Verwaltungsakts erfolgt durch Erhebung einer Klage (§ 42 Abs. 1 VwGO). Die Beschwerdeführerinnen haben Klage erhoben, gerichtet auf Rückzahlung der durch die Bescheide festgesetzten Umlagen. Das von Beginn des Ausgangsverfahrens an unverändert gebliebene Rechtsschutzbegehren der Beschwerdeführerinnen ging offensichtlich dahin, die für die Rückzahlung erforderlichen Voraussetzungen zu schaffen. Das Leistungsbegehren erfasste somit auch die inzidente Aufhebung der Verwaltungsakte gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die dem Rechtsstandpunkt des Bundesverwaltungsgerichts zugrundeliegende Auffassung, die Umlagebescheide seien nicht angefochten worden, beruht daher auf einer verfassungsrechtlich nicht haltbaren Anwendung der §§ 86 Abs. 3, 88 VwGO.

37

§ 88 VwGO erlegt den Verwaltungsgerichten die Aufgabe auf, das Rechtsschutzziel des Klägers zu ermitteln (vgl. BVerwGE 60, 144 <149>). Diese Bestimmung stellt zugleich klar, dass es auf das wirkliche Begehren der Partei ankommt, nicht auf die Fassung der Anträge. In diesem Rahmen muss eine ausdrücklich gewählte Klageart auch umgedeutet werden (vgl. Rennert, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 88 Rn. 8, 10). Übersieht der Kläger, dass es sich um Verwaltungsakte handelt, und begehrt er eine Leistung, die ohne Aufhebung der Verwaltungsakte nicht erreicht werden kann, muss der gestellte Antrag so ausgelegt werden, dass das Rechtsschutzziel erreicht werden kann (vgl. für den umgekehrten Fall, die Umdeutung eines Anfechtungsantrags in einen Leistungsantrag, BVerwG, Urteil vom 12. Februar 1981 - 2 C 42/78 -, NVwZ 1982, S. 103 f.). Das Gericht muss gemäß § 86 Abs. 3 VwGO, der eine Ausprägung des Grundrechts auf effektiven Rechtsschutz ist, darauf hinwirken, dass Unklarheiten bei Anträgen und tatsächlichen Angaben beseitigt werden.

38

Das angegriffene Urteil setzt sich jedoch weder mit dem Rechtsschutzbegehren der Beschwerdeführerinnen noch mit den gestellten Anträgen auseinander. Sachliche Gründe, aus denen das Bundesverwaltungsgericht die Fassung der Anträge, nicht aber das Rechtsschutzziel für maßgeblich gehalten und dadurch verhindert hat, dass die Beschwerdeführerinnen dieses Ziel erreichen konnten, sind nicht ersichtlich.

39

bb) Auch die weitere Annahme des Bundesverwaltungsgerichts, die Verwaltungsakte hätten nur innerhalb einer bereits abgelaufenen Jahresfrist angefochten werden können, erschwert den Rechtsschutz in unzumutbarer Weise. Sie beruht auf einer verfassungsrechtlich nicht hinnehmbaren Anwendung des Verfahrensrechts.

40

(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gibt es in Drittanfechtungskonstellationen eine Anfechtungsfrist nur in bestimmten Fällen. Unter besonderen Umständen sind Verwaltungsakte durch Dritte, denen sie nicht bekanntgegeben wurden, innerhalb eines Jahres anzufechten, nachdem diese Dritten von der Existenz und vom Inhalt der Bescheide sichere Kenntnis erlangt haben oder hätten erlangen müssen (vgl. BVerwGE 44, 294 <299 ff.>). Diese Anfechtungsfrist leitet das Bundesverwaltungsgericht aus einem besonderen nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis ab und hat ausdrücklich klargestellt, dass diese Rechtsprechung auf Fälle, in denen es an einem solchen besonderen Gemeinschaftsverhältnis fehlt, nicht übertragen werden kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Januar 1999 - 8 B 116/98 -, juris, Rn. 8). Das gilt insbesondere mit Blick auf vermögensrechtliche Streitigkeiten (vgl. BVerwGE 115, 302 <311>; BVerwG, Beschluss vom 21. Januar 1999, a.a.O., Rn. 8). Im Allgemeinen gibt es daher keine Ausschlussfrist für den Widerspruch gegen nicht bekanntgegebene Verwaltungsakte (Rennert, a.a.O., § 70 Rn. 5).

41

Im Verhältnis zwischen den Beschwerdeführerinnen und dem Beklagten bestand kein Gemeinschaftsverhältnis. Andere Sachgründe, die nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Annahme einer gesetzlich nicht vorgesehenen Frist rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich.

42

(2) Gälte vorliegend eine Jahresfrist, wäre sie bei Klageerhebung zudem noch nicht abgelaufen gewesen. Nach den Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts haben die Beschwerdeführerinnen Kenntnis von den angegriffenen Bescheiden spätestens mit der Einsichtnahme in die Verwaltungsvorgänge des Beklagten erlangt. Aus dem Beschluss vom 9. Juni 2011 ergibt sich, dass damit die Vorlage dieser Unterlagen beim Verwaltungsgericht in erster Instanz gemeint ist. Somit konnte die Frist bei Klageerhebung noch nicht abgelaufen sein.

43

(3) Vom Rechtsstandpunkt des Bundesverwaltungsgerichts aus konnte die Klage auch nicht deshalb unzulässig sein, weil kein Vorverfahren gemäß §§ 68 ff. VwGO durchgeführt wurde. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass ein Vorverfahren entbehrlich ist, wenn sich der Beklagte in der Sache auf die Klage einlässt und deren Abweisung beantragt oder wenn der Zweck des Vorverfahrens ohnehin nicht mehr erreicht werden kann (BVerwGE 64, 325 <330>). Vorliegend ist jedenfalls die erste dieser Alternativen erfüllt.

44

2. Die angegriffenen Entscheidungen verletzen die Beschwerdeführerinnen auch in ihrem Recht aus Art. 103 Abs. 1 GG, da sie Kernvorbringen der Beschwerdeführerinnen unberücksichtigt lassen.

45

a) Der Anspruch auf rechtliches Gehör verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen (vgl. BVerfGE 42, 364 <367 f.>; 47, 182 <187>; BVerfGK 20, 53 <57>). Art. 103 Abs. 1 GG ist allerdings erst verletzt, wenn sich im Einzelfall klar ergibt, dass das Gericht dieser Pflicht nicht nachgekommen ist (vgl. BVerfGE 25, 137 <141 f.>; 47, 182 <187>; BVerfGK 20, 53 <57>). Die Gerichte sind nicht verpflichtet, sich mit jedem Vorbringen in der Begründung der Entscheidung ausdrücklich zu befassen (vgl. BVerfGE 13, 132 <149>; 42, 364 <368>; 47, 182 <187>; BVerfGK 20, 53 <57>). Deshalb müssen, wenn das Bundesverfassungsgericht einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG feststellen soll, im Einzelfall besondere Umstände deutlich ergeben, dass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist (vgl. BVerfGE 27, 248 <252>; 47, 182 <187 f.>; BVerfGK 20, 53 <57>). Dergleichen Umstände können insbesondere dann vorliegen, wenn das Gericht wesentliche, das Kernvorbringen eines Beteiligten darstellende Tatsachen unberücksichtigt lässt. Geht das Gericht auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags zu einer Frage, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, in der Begründung der Entscheidung nicht ein, so lässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder offensichtlich unsubstantiiert ist (vgl. BVerfGE 86, 133 <146>; BVerfGK 6, 334 <340>; 10, 41 <46>; 20, 53 <57 f.>). Daraus ergibt sich eine Pflicht der Gerichte, die wesentlichen, der Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung dienenden Tatsachenbehauptungen in den Entscheidungsgründen zu verarbeiten (vgl. BVerfGE 47, 182 <189>; BVerfGK 10, 41 <46>; 20, 53 <58>).

46

b) Diesen Anforderungen werden die angegriffenen Entscheidungen nicht gerecht.

47

aa) Das Bundesverwaltungsgericht geht im Kern davon aus, dass die vom Beklagten erhobene Umlage allein zur Finanzierung der Beseitigung von Material der Kategorien 1 und 2 verwendet wurde. Insoweit ordnet es die Beseitigung als hoheitliche Aufgabe ein, die dem Markt entzogen sei. Daher könne die Umlage nicht der Finanzierung der wirtschaftlichen Betätigung des Beklagten hinsichtlich des Materials der Kategorie 3 dienen. Zur Untermauerung der Annahme, die Umlage finanziere nur die gemeinwirtschaftlichen Pflichtaufgaben des Beklagten, führt das Bundesverwaltungsgericht aus, dass diese Aufgaben schon technisch klar von der sonstigen wirtschaftlichen Betätigung des Beklagten geschieden seien. Ferner könne nicht angenommen werden, dass Kapazitäten, die nicht für die Beseitigung von Material der Kategorien 1 und 2 benötigt würden, außerhalb von Spitzenbelastungszeiten zweckwidrig für die wirtschaftliche Betätigung des Beklagten im Bereich des Materials der Kategorie 3 genutzt würden, da die Beschwerdeführerinnen dies nicht geltend gemacht hätten. Insofern fehle es an einer Gemengelage von gemein- und marktwirtschaftlicher Betätigung.

48

bb) Diese Annahmen übergehen Kernvorbringen der Beschwerdeführerinnen. Diese haben während des gerichtlichen Verfahrens mehrfach vorgetragen, dass gebietsfremdes Material der Kategorien 1 und 2 und Material der Kategorie 3 zusammen mit gebietseigenem Material der Kategorien 1 und 2 verarbeitet werde - unter Nutzung der vom Beklagten vorgehaltenen Kapazitäten.

49

Im Einzelnen haben die Beschwerdeführerinnen vorgetragen, dass die vom Beklagten vorgehaltene Verarbeitungskapazität weit über dem liege, was zur Erfüllung seiner hoheitlichen Aufgaben notwendig sei. Diese Überkapazität würde durch die Umlage finanziert und habe es dem Beklagten ermöglicht, Material der Kategorie 3 ohne Mehrkosten mit zu entsorgen. Zugleich versetzten ihn die Überkapazitäten in die Lage, seine Dienste auch außerhalb seines Einzugsbereichs anzubieten und hierbei die Preise seiner privaten Mitbewerber zu unterbieten. Die ungenutzten Kapazitäten hätten es dem Beklagten unter anderem ermöglicht, am Vergabewettbewerb in Hessen erfolgreich teilzunehmen. Der Beklagte nutze beihilfefinanzierte Verarbeitungskapazitäten mit anderen Worten dazu, unter bevorzugten Bedingungen am Wettbewerb teilzunehmen. Dazu benötige er weder zusätzliches Personal noch zusätzliche Transportkapazitäten oder zusätzliche Mittel. Die Nutzung der umlagefinanzierten Kapazitäten für die marktwirtschaftliche Betätigung sei vielmehr allein deshalb möglich, weil die Anlagen unausgelastet seien.

50

Die Annahmen des Bundesverwaltungsgerichts, die Reservekapazität bleibe ungenutzt und werde insbesondere nicht für die Verarbeitung von Material der Kategorie 3 eingesetzt sowie, dass die Beschwerdeführerinnen Gegenteiliges nicht vorgetragen hätten, lassen sich nur dadurch erklären, dass das Gericht den entsprechenden Vortrag der Beschwerdeführerinnen nicht zur Kenntnis genommen hat.

51

cc) Vor diesem Hintergrund kommt es nicht mehr darauf an, dass die vom Bundesverwaltungsgericht angenommene technische Trennung der Beseitigung der verschiedenen Materialien in den tatsächlichen Feststellungen der Urteile des Verwaltungsgerichts und des Oberverwaltungsgerichts nicht nur keine Grundlage findet, sondern dass das Oberverwaltungsgericht - im Gegenteil - festgestellt hat, dass die Umlage gerade nicht nur zur Finanzierung der Beseitigung der Materialien der Kategorien 1 und 2 erhoben werde, sondern auch zur Finanzierung der Beseitigung des Materials der Kategorie 3.

52

Das gilt auch für die Tatsache, dass das Bundesverwaltungsgericht die Feststellungen der Europäischen Kommission im Eröffnungsbeschluss vom 20. Juli 2010 fehlinterpretiert und geradezu in ihr Gegenteil verkehrt hat. Die Europäische Kommission hat insoweit festgestellt, dass ungenutzte Kapazitäten bestanden, die aus einer betriebswirtschaftlichen Fehlentscheidung resultierten und dazu verwendet werden konnten, außerhalb des satzungsmäßigen Aufgabenbereichs in verzerrender Weise am Wettbewerb teilzunehmen. Die Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts, die Überkapazitäten würden nach den Feststellungen der Kommission überhaupt nicht genutzt, sodass gebietsfremdes Material und solches der Kategorie 3 denknotwendig anderweitig entsorgt werden müssten, entbehrt jeder Grundlage.

53

dd) Diese Verletzung rechtlichen Gehörs wird durch den auf die Anhörungsrüge ergangenen Beschluss vom 9. Juni 2011 in rechtlich selbständig tragender Weise noch verstärkt.

54

Das Bundesverwaltungsgericht führt aus, es sei wegen des unterschiedlichen Gefahrenpotentials der Materialien der verschiedenen Kategorien selbstverständlich, dass diese getrennt verarbeitet würden. Daher handele es sich bei der Annahme, die Umlage finanziere ausschließlich die Pflichtaufgaben, lediglich um eine Bewertung, die von den Beschwerdeführerinnen nicht geteilt werde. Indem das Bundesverwaltungsgericht Tatsachenvortrag als eine bloße Bewertung einschätzt, verletzt es erneut das Recht der Beschwerdeführerinnen auf Gewährung rechtlichen Gehörs.

55

Eine weitere selbständige Verletzung dieses Rechts liegt in der Annahme, die Behauptung der Beschwerdeführerinnen, freie Kapazitäten würden zur wirtschaftlichen Betätigung genutzt, habe allein die Verarbeitung gebietsfremden Materials der Kategorien 1 und 2 betroffen. Bereits im ersten vom Bundesverwaltungsgericht insoweit angeführten Schriftsatz der Beschwerdeführerinnen tragen diese vor, der Beklagte entsorge zur Auslastung seiner Überkapazitäten und damit kostenlos auch Material der Kategorie 3.

56

3. Es bedarf nach alledem keiner Entscheidung, ob die angegriffenen Entscheidungen weitere Rechte der Beschwerdeführerinnen verletzen. Insbesondere kann offen bleiben, ob das Bundesverwaltungsgericht das Recht der Beschwerdeführerinnen aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG dadurch verletzt hat, dass es keine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union eingeholt hat.

57

4. Die Verfassungsbeschwerde ist zur Entscheidung anzunehmen, da dies zur Durchsetzung der verfassungsmäßigen Rechte der Beschwerdeführerinnen angezeigt ist (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG).

58

Die Annahme ist zur Durchsetzung der verfassungsgemäßen Rechte angezeigt, wenn die geltend gemachte Verletzung von Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten besonderes Gewicht hat oder den Beschwerdeführer in existenzieller Weise betrifft. Besonders gewichtig ist eine Grundrechtsverletzung, die auf eine generelle Vernachlässigung von Grundrechten hindeutet oder wegen ihrer Wirkung geeignet ist, von der Ausübung von Grundrechten abzuhalten.

59

Im vorliegenden Fall haben die festgestellten Verletzungen besonderes Gewicht, da die angegriffenen Entscheidungen die aus Art. 19 Abs. 4 und Art. 103 Abs. 1 GG folgenden Anforderungen deutlich verfehlen. Sie verkennen das Rechtsschutzziel der Beschwerdeführerinnen, indem sie davon ausgehen, die erhobene Klage sei nicht auf die Anfechtung der vom Bundesverwaltungsgericht angenommenen Verwaltungsakte gerichtet. Ferner übergehen die Entscheidungen nicht nur Einzelheiten des Tatsachenvortrags der Beschwerdeführerinnen. Sie ignorieren vielmehr den Kern und Auslöser des Rechtsstreits - die Subventionierung der Marktteilnahme des Beklagten insbesondere hinsichtlich des Materials der Kategorie 3 - und korrigieren dies auch auf eine entsprechende Rüge hin nicht.

IV.

60

Die Entscheidungen sind aufzuheben. Die Sache ist an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuverweisen (§ 95 Abs. 2 BVerfGG).

61

Die Entscheidung über die Erstattung der notwendigen Auslagen beruht auf § 34a Abs. 2 BVerfGG.

1

Die Klägerin begehrt gegenüber der beklagten Handwerkskammer festzustellen, dass sie berechtigt ist, den Beruf der Friseurin mit den im Klageantrag aufgezählten Friseurtätigkeiten ohne Eintragung in die Handwerksrolle und ohne Kammermitgliedschaft selbstständig im stehenden Gewerbe auszuüben.

2

Nach Ablegen der Friseurgesellenprüfung war die 1959 geborene Klägerin insgesamt drei Jahre in diesem Beruf beschäftigt. Zum 1. Oktober 2003 meldete sie bei der Stadt E. einen stehenden Gewerbebetrieb zur Haarpflege mit zugehörigem Einzelhandel an. Daraufhin forderte die Beklagte sie mit Schreiben vom 9. Oktober 2003 auf, den Betrieb zur Eintragung in die Handwerksrolle anzumelden oder sich, falls Eintragungshindernisse bestünden, mit dem zuständigen Sachbearbeiter in Verbindung zu setzen.

3

Am 8. April 2004 hat die Klägerin Klage zum Verwaltungsgericht Köln erhoben und die Feststellung beantragt, den Friseurberuf nach Nr. 38 der Anlage A der Handwerksordnung (HwO) mit den im Klageantrag aufgeführten Tätigkeiten ausüben zu dürfen, ohne in die Handwerksrolle eingetragen zu sein, ohne die persönlichen Eintragungsvoraussetzungen zu erfüllen und ohne Pflichtmitglied der Handwerkskammer zu werden. Die beabsichtigte Berufsausübung sei dem Minderhandwerk zuzurechnen. Im Übrigen verletzten die handwerksrechtlichen Berufszugangsregelungen verfassungs- und europarechtliche Vorschriften. Mit Urteil vom 16. Februar 2006 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen.

4

Die Berufung der Klägerin hat das Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 26. Februar 2010 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, es könne offen bleiben, ob die Klage sich zu Recht gegen die Handwerkskammer richte. Sie sei jedenfalls unbegründet, weil die Klägerin ihren Betrieb nicht ohne Eintragung in die Handwerksrolle führen dürfe. Ihr Gewerbe habe vollhandwerklichen Charakter, weil zumindest das Haarschneiden eine wesentliche Tätigkeit des Friseurhandwerks darstelle. Die Eintragungspflicht und die gesetzlichen Regelanforderungen an die Qualifikation des Betriebsleiters, nämlich das Bestehen der Meisterprüfung oder einer gleichgestellten Prüfung (Großer Befähigungsnachweis) oder eine sechsjährige Berufserfahrung als Geselle mit mindestens vierjähriger Tätigkeit in leitender Stellung (sogenannte Altgesellen-Regelung) verletzten weder die Berufsfreiheit noch den Gleichheitssatz.

5

Die Revision der Klägerin rügt Verfahrensmängel, darunter eine unzutreffende Auslegung des Klageantrags (§ 88 VwGO). Er sei dahin zu verstehen, dass die Zulassungsfreiheit jeder einzelnen im Antrag genannten Tätigkeit sowie beliebiger Kombinationen dieser Tätigkeiten festgestellt werden solle. In materiell-rechtlicher Hinsicht gehe der angegriffene Beschluss unzutreffend von einem zulassungspflichtigen Handwerk im Sinne des § 1 Abs. 2 HwO aus. Darüber hinaus verkenne er, dass die handwerksrechtlichen Zulassungsregelungen, insbesondere die persönlichen Eintragungsvoraussetzungen nach §§ 7 ff. HwO, die Berufswahlfreiheit unverhältnismäßig einschränkten und zu einer verfassungswidrigen Inländerdiskriminierung führten. Mit europäischem Recht seien die Regelungen ebenfalls nicht vereinbar. Nach gerichtlichem Hinweis auf Bedenken gegen die Zulässigkeit der Feststellungsklage hat die Klägerin geltend gemacht, ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zur Beklagten ergebe sich aus deren Aufforderung, den Betrieb zur Eintragung in die Handwerksrolle anzumelden. Mit der Bezugnahme auf die handwerksrechtlichen Vorschriften einschließlich des Ordnungswidrigkeitentatbestandes des § 117 HwO habe die Beklagte ihr entsprechende Sanktionen angedroht.

6

Die Klägerin beantragt,

das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 16. Februar 2006 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Köln und den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 26. Februar 2010 zu ändern und festzustellen, dass sie berechtigt ist, den Beruf der Friseurin nach Nr. 38 der Anlage A zur Handwerksordnung selbstständig im stehenden Gewerbe ohne Eintragung in die Handwerksrolle und ohne Pflichtmitgliedschaft bei der Beklagten auszuüben, sowie ferner festzustellen, dass sie berechtigt ist, folgende Tätigkeiten nach näherer Maßgabe der Antragsankündigung im Schriftsatz vom 29. Mai 2010 (Blatt 216 ff. der Gerichtsakte) selbstständig im stehenden Gewerbe ohne Eintragung in die Handwerksrolle und ohne Pflichtmitgliedschaft bei der Beklagten auszuüben:

1. Waschen, Schneiden, Legen;

2. Waschen, Schneiden, Fönen;

3. Dauerwelle;

4. Waschen, Fönen;

5. Waschen, Legen;

6. Haubensträhnchen herstellen;

7. Tönen;

8. Herrenhaarschnitt;

9. Herrenhaarschnitt mit Haarschneidemaschine und Schere.

7

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

8

Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht unterstützt das Vorbringen der Beklagten, ohne einen eigenen Antrag zu stellen.

9

Die Revision ist nicht begründet. Der angegriffene Beschluss geht zwar zu Unrecht von einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis zur Beklagten im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO aus. Wegen der Unzulässigkeit der Klage erweist er sich aber im Ergebnis als richtig (§ 137 Abs. 1, § 144 Abs. 4 VwGO).

10

1. Das Oberverwaltungsgericht hat die Klage gemäß § 88 VwGO zutreffend dahin ausgelegt, dass die Feststellung der Berechtigung zur eintragungsfreien Ausübung des Friseurhandwerks mit sämtlichen im Antrag aufgezählten Einzeltätigkeiten begehrt wird. Bei sachgerechter Interpretation des Klageantrags ergibt sich nicht, dass auch die Zulassungsfreiheit jeder einzelnen Tätigkeit festgestellt oder gar geklärt werden sollte, inwieweit einzeln benannte Tätigkeiten zulassungsfrei miteinander kombiniert werden können.

11

Die Zulassungspflicht nach § 1 Abs. 2 Satz 1 HwO betrifft die Handwerksausübung in einem bestimmten Gewerbebetrieb. Den Gegenstand des Betriebs der Klägerin umschreibt der Klageantrag mit der Bezugnahme auf das Friseurhandwerk nach Nr. 38 der Anlage A zur Handwerksordnung. Die Aufzählung der Tätigkeiten, die die Klägerin auszuüben beabsichtigt, konkretisiert das betriebliche Leistungsangebot, dessen Zulassungsfreiheit festgestellt werden soll. Dass die Klägerin die aufgezählten Einzeltätigkeiten darüber hinaus auch alternativ oder in beliebigen Kombinationen auf ihre Zulassungsfreiheit geprüft wissen wollte, konnte das Oberverwaltungsgericht weder der Formulierung des Klageantrags entnehmen, die ausdrücklich auf das Friseurhandwerk nach Nr. 38 der Anlage A zur Handwerksordnung verweist, noch dem erst- und zweitinstanzlichen Klagevorbringen. Das Argument, die Tätigkeiten seien einfach oder hätten jedenfalls gemessen an ihrem Zeitbedarf keine wesentliche Bedeutung, soll ersichtlich den minderhandwerklichen Charakter des - gesamten - Gewerbebetriebs begründen. Dazu macht es geltend, ein Vollhandwerk dürfe nicht aufgrund einer Gesamtbetrachtung zulassungsfreier Einzeltätigkeiten nach § 1 Abs. 3 HwO angenommen werden.

12

Die im Revisionsvorbringen angemahnte Antragsauslegung, der zufolge die Klage die Zulassungsfreiheit einzelner Verrichtungen oder beliebiger Kombinationen von Einzeltätigkeiten zum Gegenstand haben soll, wäre auch nicht sachgerecht. Gegenstand der Feststellungsklage nach § 43 VwGO kann nur ein Rechtsverhältnis sein, das sich aus der Anwendung einer Norm auf einen konkreten Sachverhalt ergibt. § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 HwO unterwirft den Betrieb eines Gewerbes als solchen unter bestimmten Voraussetzungen der Zulassungs- oder Eintragungspflicht, nicht jedoch einzelne Tätigkeiten, die im Rahmen dieses Betriebs ausgeübt werden sollen. Auf einzelne Tätigkeiten kommt es nur als Vorfrage für die Eintragungspflicht, nämlich nach § 1 Abs. 2 HwO dann an, wenn der Gewerbetreibende den Betrieb eines Gewerbes beabsichtigt, das ein Handwerksgewerbe nach Anlage A zur Handwerksordnung nicht vollständig umfasst, sondern aus einer Summe von Tätigkeiten bestehen soll, die dahinter zurückbleibt oder in anderer Weise abweicht. Ein solcher Betrieb ist eintragungspflichtig, wenn zu den beabsichtigten Tätigkeiten solche gehören, die für ein in der Anlage A genanntes Handwerksgewerbe wesentlich sind. Jeweils ist nur der konkrete Betrieb zu beurteilen, den der Gewerbetreibende aufzunehmen beabsichtigt; er muss entscheiden, welche einzelnen Tätigkeiten er hierbei ausüben will. Deshalb kann die Behörde ihm das Recht, sein Gewerbe ohne Eintragung in die Handwerksrolle zu betreiben, auch nur in Ansehung der Gesamtheit der von ihm konkret ausgeübten oder beabsichtigten Tätigkeiten bestreiten. Dasselbe gilt in der Folge für eine Klage auf Feststellung, dass ein solches Recht entgegen dem behördlichen Bestreiten gleichwohl bestehe.

13

Im Streit um die Eintragungspflicht eines Handwerksbetriebs ist es daher Sache des Klägers, das beabsichtigte Gewerbe zu konkretisieren. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, gutachtlich diejenigen Einzeltätigkeiten zu ermitteln, mit denen ein Gewerbe noch eintragungsfrei betrieben werden könnte. Dadurch wird der nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gebotene Rechtsschutz nicht unzumutbar verkürzt. Meint der Kläger, auch mit einer anderen Summe von Einzeltätigkeiten als der zuvörderst beabsichtigten, sein Gewerbe gewinnbringend ausüben zu können, so ist ihm ein entsprechender Hilfsantrag nicht verwehrt. Die Zulässigkeit auch eines solchen Hilfsantrags setzt aber die ernsthafte Absicht voraus, ein so definiertes Gewerbe auch tatsächlich auszuüben. Diese - nicht zuletzt wirtschaftliche - Entscheidung kann das Gericht dem Kläger nicht abnehmen.

14

2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der von ihm zutreffend ausgelegte Klageantrag sei zulässig, hält der revisionsrechtlichen Überprüfung jedoch nicht Stand. Die Feststellungsklage ist nicht statthaft, weil zu der Beklagten kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis nach § 43 Abs. 1 VwGO besteht. Es läge nur vor, wenn rechtliche Beziehungen streitig wären, die sich aus einem bestimmten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Regelung für das Verhältnis mehrerer Personen zueinander oder das Verhältnis einer Person zu einer Sache ergeben (stRspr; Urteil vom 28. Januar 2010 - BVerwG 8 C 38.09 - BVerwGE 136, 75 = Buchholz 310 § 43 VwGO Nr. 149 Rn. 32). In Betracht kommen sowohl Rechtsbeziehungen zwischen der Klägerin und der Beklagten als auch solche zwischen der Beklagten und einem Dritten, da § 43 Abs. 1 VwGO keine unmittelbare Beteiligung des Klägers am streitigen Rechtsverhältnis voraussetzt (Urteile vom 18. Dezember 1975 - BVerwG 5 C 79.74 - BVerwGE 50, 60 <62> = Buchholz 436.7 § 27a BVG Nr. 6 und vom 27. Juni 1997 - BVerwG 8 C 23.96 - Buchholz 310 § 43 VwGO Nr. 128). Keine der beiden Alternativen liegt hier vor. Der Streit um die Anwendung des § 1 Abs. 2 HwO auf den Gewerbebetrieb der Klägerin hat weder wechselseitige Rechte oder Pflichten der Beteiligten zum Gegenstand noch Rechte oder Pflichten der Beklagten gegenüber dem einzigen in Betracht kommenden Dritten, der für Betriebsuntersagungen gemäß § 16 Abs. 3 HwO zuständigen Verwaltungsbehörde.

15

a) Nach der hier maßgeblichen Neufassung des § 16 Abs. 3 HwO durch Art. 1 des Dritten Gesetzes zur Änderung der Handwerksordnung und anderer handwerksrechtlicher Vorschriften vom 24. Dezember 2003 (BGBl I S. 2934) richtet sich das streitige Recht der Klägerin, ihren Beruf zulassungsfrei ohne Eintragung in die Handwerksrolle auszuüben, ausschließlich gegen die zuständige Behörde und nicht mehr - auch - gegen die Handwerkskammer. Im Streitfall ist es deshalb nur mit einer Klage gegen die Behörde geltend zu machen.

16

Gegenteiliges lässt sich nicht aus der bisherigen Rechtsprechung ableiten, die Feststellungsklagen des Gewerbetreibenden gegen die Handwerkskammer zur Klärung der Zulassungsfreiheit eines Gewerbes für zulässig gehalten hat (Urteile vom 14. Mai 1963 - BVerwG 7 C 33.63 - BVerwGE 16, 92 <92 f.> = Buchholz 451.45 § 1 HwO Nr. 4 S. 7 f. und vom 13. November 1980 - BVerwG 5 C 18.79 - BVerwGE 61, 145 <148>, insoweit nicht abgedruckt in Buchholz 451.45 § 8 HwO Nr. 7). Sie kann nicht fortgeführt werden, weil die zum 1. Januar 2004 in Kraft getretene Neufassung des § 16 Abs. 3 HwO ihr die gesetzliche Grundlage entzogen hat.

17

Die zuvor geltende Fassung des § 16 Abs. 3 HwO (a.F.) vom 28. Dezember 1965 (BGBl I 1966 S. 1, insoweit nicht geändert durch die Neufassung der Handwerksordnung durch Gesetz vom 24. September 1998, BGBl I S. 3074) gab der Handwerkskammer das Recht, bei der zuständigen Behörde die Untersagung der unerlaubten Ausübung eines zulassungspflichtigen Handwerks im stehenden Gewerbe zu beantragen und, bei ablehnender Entscheidung der Verwaltungsbehörde, mit der Verpflichtungsklage verwaltungsgerichtlich durchzusetzen. Daher ging die Rechtsprechung davon aus, für die Beurteilung der Zulassungspflicht eines Gewerbes sei in erster Linie die Handwerkskammer zuständig, und bejahte insoweit ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zwischen ihr und dem Betroffenen. Mit der grundlegenden Reform der Handwerksordnung zum 1. Januar 2004 und der damit einhergehenden Neuregelung des Untersagungsverfahrens in § 16 Abs. 3 bis 8 HwO sind sowohl das Initiativrecht als auch die gesetzliche Einräumung eines klagbaren Untersagungsanspruchs der Handwerkskammer entfallen. Seither ist allein die Verwaltungsbehörde dafür zuständig, Untersagungsverfahren einzuleiten und über das Verbot der Fortsetzung eines Betriebs zu entscheiden. Der Handwerkskammer steht - wie der Industrie- und Handelskammer - nach § 16 Abs. 3 Satz 2 HwO lediglich ein Anhörungsrecht zu. Dies und der Umstand, dass die Behörde eine Untersagungsverfügung grundsätzlich nur erlassen darf, wenn die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer in einer gemeinsamen Erklärung die Voraussetzungen einer Untersagung bejahen (§ 16 Abs. 3 Satz 2 HwO), vermittelt den Kammern weder eine Zuständigkeit im Außenverhältnis zum Gewerbetreibenden noch einen Anspruch darauf, dass die Behörde ihrer rechtlichen Beurteilung folgt. Hält diese die gemeinsame Erklärung für rechtswidrig, kann sie nach § 16 Abs. 7 HwO unmittelbar eine Entscheidung der obersten Landesbehörde herbeiführen. Gleiches gilt, wenn die Kammern sich nicht auf eine gemeinsame Erklärung verständigen können und die deshalb einzuschaltende Schlichtungskommission eine Entscheidung trifft, die die Behörde für rechtsfehlerhaft hält (§ 16 Abs. 4 HwO i.V.m. § 1 Abs. 1, § 5 der Verordnung über das Schlichtungsverfahren nach § 16 der Handwerksordnung vom 22. Juni 2004 - HwO§16V - BGBl I S. 1314, zuletzt geändert durch Art. 28 Abs. 8 des Gesetzes vom 7. September 2007 - BGBl I S. 2246). Bei Gefahr im Verzug darf die Behörde nach § 16 Abs. 8 HwO vorläufige Maßnahmen ohne Beteiligung der Kammern treffen.

18

Die Entstehungsgeschichte des § 16 Abs. 3 HwO, sein systematischer Zusammenhang und der Sinn und Zweck seiner Neufassung bestätigen, dass für die Betriebsuntersagung gegenüber dem Gewerbetreibenden allein die staatliche Verwaltungsbehörde zuständig ist. Die Regelung des Anhörungsrechts wird in den Gesetzesmaterialien als bloße Ordnungsvorschrift bezeichnet. Sie soll die Entscheidungsgrundlage der zuständigen Behörde verbreitern, ohne der Handwerkskammer einen Anspruch auf Erlass einer Untersagungsverfügung zu vermitteln (vgl. die Begründung zum - insoweit unverändert übernommenen - Gesetzentwurf der Fraktionen SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN vom 24. Juni 2003, BTDrucks 15/1206 S. 32 zu Absatz 4, sowie zum wortgleichen Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 15. August 2003, BTDrucks 15/1481 S. 7). Die Gesetzesbegründung stellt außerdem klar, dass die Handwerkskammer nach der Neufassung des § 16 Abs. 3 Satz 2 HwO nicht mehr befugt ist, eine Betriebsuntersagung im Klageweg durchzusetzen (BTDrucks 15/1206 S. 32 zu Absatz 4). Ihr bleibt lediglich das Recht, ihren Standpunkt im Rahmen der Anhörung zu erklären. Die Zuständigkeit für die Betriebsuntersagung gegenüber dem Gewerbetreibenden liegt allein bei der Behörde. Das gilt auch, wenn die Schlichtungskommission nach § 16 Abs. 4 HwO in das Verwaltungsverfahren eingeschaltet wird (BTDrucks 15/1206 S. 32 zu Absatz 7). Sie darf nach § 2 Abs. 1 Satz 2 HwO§16V keine eigenen Ermittlungen anstellen, sondern nur die Behörde auf Aufklärungsmängel und Verfahrensfehler hinweisen. Die Kommissionsentscheidung über das Vorliegen der Untersagungsvoraussetzungen ist nach § 5 HwO§16V allein der Behörde zuzustellen.

19

Damit bezweckt die Neuregelung des Untersagungsverfahrens eine klare Trennung der Zuständigkeiten bei der Anwendung handwerksrechtlicher Zulassungsregelungen. Ordnungsrechtliche Maßnahmen gegenüber dem Gewerbetreibenden sind grundsätzlich der Behörde vorbehalten. Für Betriebsuntersagungen gilt dies ausnahmslos, weil § 124b Satz 1 HwO es nicht zulässt, diese Aufgabe an die Handwerkskammern zu delegieren. Nur die Erteilung von Ausnahmebewilligungen und Ausnahmeberechtigungen nach §§ 7a, 7b, 8 und 9 HwO kann - wie die Zuständigkeit für einzelne Maßnahmen im Bereich der Ausbildung - durch Rechtsverordnung der Landesregierung der Handwerkskammer übertragen werden. Diese Zuständigkeitskonzentration und die Beteiligung der Handwerkskammer, der Industrie- und Handelskammer sowie gegebenenfalls der Schlichtungskommission im Verwaltungsverfahren dienen der Verfahrensökonomie und dem effektiven Rechtsschutz. Sie zielen darauf ab, streitige Fragen möglichst unbürokratisch, zügig und kostengünstig außerhalb eines Gerichtsverfahrens zu klären. So soll der Gewerbetreibende schnell Rechtssicherheit erlangen, ohne einen Prozess über das Bestehen einer Zulassungspflicht führen oder riskieren zu müssen, dass auf Antrag der Handwerkskammer ohne Einbeziehung der ebenfalls sachkundigen, zur Interessenvertretung der Gewerbetreibenden berufenen Industrie- und Handelskammer eine Betriebsuntersagung verfügt oder ein Bußgeld gegen ihn verhängt wird (BTDrucks 15/1206 S. 31 f. zu Absatz 3 und 4).

20

Als originäre Zuständigkeit im Bereich des Zulassungsrechts verbleibt den Kammern das Führen der Handwerksrolle und damit die Entscheidung, dort eine Eintragung oder Löschung vorzunehmen (§§ 6, 91 Abs. 1 Nr. 3 HwO). Dieser Aufgabentrennung entsprechend beschränkt § 17 Abs. 1 und 2 HwO die Ermittlungsbefugnisse der Handwerkskammer gegenüber dem Gewerbetreibenden auf das, was zur Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen erforderlich ist. Steht bereits fest, dass die sachlichen oder persönlichen Eintragungsvoraussetzungen nicht erfüllt sind, sind weitere Ermittlungen nach § 17 HwO unzulässig (Urteil vom 15. Dezember 2010 - BVerwG 8 C 49.09 - NVwZ-RR 2011, 314 <315 f.>). Abs. 1 Satz 2 der Vorschrift verbietet der Handwerkskammer außerdem ausdrücklich eine Verwertung der erlangten Auskünfte, Nachweise und Informationen zu anderen Zwecken als der Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen. Dies schließt nicht nur eine Verwertung zur Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten aus, sondern ebenso eine Verwertung zum Zweck der Betriebsuntersagung. Die Überwachung und die Verfolgung der unerlaubten Ausübung zulassungspflichtiger Handwerke obliegen danach nicht (mehr auch) der Handwerkskammer, sondern ausschließlich der nach Landesrecht zuständigen Behörde (BVerfG, Kammerbeschluss vom 15. März 2007 - 1 BvR 2138/05 - NVwZ 2007, 1049 <1051>; BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2010 - BVerwG 8 C 49.09 - a.a.O. S. 316).

21

b) In Bezug auf die Eintragungsvoraussetzungen kann ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zwischen Handwerkskammer und Gewerbetreibendem nur bestehen, soweit die Befugnis und die Pflicht der Handwerkskammer streitig sind, Eintragungen oder Löschungen in der Handwerksrolle vorzunehmen, oder spiegelbildlich das Recht des Gewerbetreibenden, ihn betreffende Eintragungen zu verhindern, vornehmen, ändern oder löschen zu lassen (VGH Mannheim, Beschluss vom 22. Juli 2004 - 6 S 19/04 - GewArch 2004, 430 <431>). Um solche Befugnisse, Rechte oder Pflichten streiten die Beteiligten hier jedoch nicht. Sie gehen vielmehr übereinstimmend, wenn auch mit unterschiedlicher Begründung davon aus, dass die Klägerin nicht in die Handwerksrolle einzutragen ist. Aus Sicht der Klägerin ist die Regelung der Eintragungspflicht verfassungswidrig und daher unwirksam; nach Auffassung der Beklagten sind die persönlichen Eintragungsvoraussetzungen nicht erfüllt.

22

Der Antrag der Klägerin ist auch nicht als Klage auf Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses zwischen ihr und der beklagten Handwerkskammer zulässig. Eine solche Feststellung käme in Betracht, wenn die Beklagte sich gegenüber der Klägerin angemaßt hätte, selbst ordnungsrechtlich oder ordnungswidrigkeitenrechtlich gegen eine unerlaubte Handwerksausübung vorzugehen. Das ist hier jedoch nicht geschehen. Mit ihrem Schreiben vom 9. Oktober 2003 hat die Beklagte ihre Befugnis, zur ordnungsgemäßen Führung der Handwerksrolle das Vorliegen der Eintragungsvoraussetzungen zu klären, nicht überschritten. Da das Berufungsgericht das Schreiben nicht ausgelegt hat, ist der Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO nicht gehindert, die Auslegung selbst vorzunehmen. Der schriftliche Hinweis der Beklagten, die Klägerin übe nach ihrer Gewerbeanmeldung das zulassungspflichtige Friseurhandwerk aus, bejaht die sachlichen Eintragungsvoraussetzungen. Der Prüfung der persönlichen Eintragungsvoraussetzungen dient die Bitte, die Eintragung in die Handwerksrolle zu beantragen oder bei etwaigen Hinderungsgründen Verbindung mit dem Sachbearbeiter aufzunehmen. Die Bezugnahme auf die dem Schreiben beigefügten gesetzlichen Bestimmungen ist in diesem Zusammenhang als - zulässige - Information über die handwerksrechtlichen Regelungen zu verstehen. Dass der Ordnungswidrigkeitentatbestand des § 117 HwO zu den beigefügten Bestimmungen gehörte, rechtfertigt auch unter Berücksichtigung des Empfängerhorizonts entsprechend §§ 133, 157 BGB keine andere Beurteilung. Mit der bloßen Wiedergabe dieser Regelung berühmte die Beklagte sich nicht, selbst zur Betriebsuntersagung oder zur Verfolgung einer ordnungswidrigen Handwerksausübung ermächtigt zu sein. Sie verdeutlichte nur die Dringlichkeit einer Klärung der persönlichen Eintragungsvoraussetzungen. Dass die Beklagte sich in der Zeit seit dem 9. Oktober 2003 gegenüber der Klägerin weitergehende Befugnisse angemaßt hätte, ist weder den Feststellungen der Vorinstanz zu entnehmen noch von der Klägerin geltend gemacht. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht hat ihr Prozessbevollmächtigter klargestellt, dass die Erwähnung eines Schreibens der Beklagten vom 9. Januar 2010 in seinem Schriftsatz vom 29. August 2011 auf einen Schreibfehler zurückzuführen war und ein solches weiteres Schreiben nicht existiert.

23

Die Klage ist schließlich nicht etwa zulässig, weil die Klägerin eine Feststellung zum (Dritt-)Rechtsverhältnis zwischen der beklagten Handwerkskammer und der nach § 16 Abs. 3 HwO für Untersagungsverfügungen zuständigen Behörde treffen lassen könnte. Zum einen fehlt es insoweit an einem konkreten Sachverhalt, dessen rechtliche Bewertung streitig sein könnte. Weder den Feststellungen des Berufungsgerichts noch dem Vorbringen der Beteiligten lässt sich entnehmen, dass ein Untersagungsverfahren gegen die Klägerin eingeleitet wurde, oder dass die Befugnis dazu oder das Anhörungsrecht der Handwerkskammer zwischen der Beklagten und der zuständigen Behörde umstritten wäre. Selbst wenn insoweit Streit bestünde, hätte die Klägerin jedenfalls kein berechtigtes Interesse, Feststellungen zum Rechtsverhältnis zwischen beiden treffen zu lassen. Rechtsschutz gegen eine drohende Betriebsuntersagung könnte sie einfacher und wirksamer unmittelbar gegenüber der Behörde erlangen, sei es durch Widerspruch, Anfechtungsklage und gegebenenfalls einen Eilantrag gegen eine solche Verfügung, sei es durch eine vorbeugende Feststellungsklage in Fällen, in denen ihr ein Abwarten nicht zuzumuten wäre.

24

3. Im Übrigen hätte die Klage bei zutreffender Anwendung des materiellen Bundesrechts auch in der Sache keinen Erfolg haben können. Insoweit zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Gewerbebetrieb der Klägerin wegen der Ausübung wesentlicher Tätigkeiten des Friseurhandwerks nach Nr. 38 der Anlage A zur Handwerksordnung der Eintragungspflicht nach § 1 Abs. 2 HwO unterliegt. Die handwerksrechtlichen Zulassungsregelungen für das Friseurhandwerk sind auch mit höherrangigem Recht vereinbar. Die Verfassungsmäßigkeit des § 90 Abs. 2 HwO war nicht zu prüfen, da die Klage sich nicht gegen die Pflichtmitgliedschaft als solche richtet. Dies hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der Revisionsverhandlung klargestellt.

25

a) Nach § 1 Abs. 2 HwO ist die Klägerin nicht berechtigt, den angemeldeten Gewerbebetrieb ohne Eintragung in die Handwerksrolle zu führen. Der Betrieb hat das zulassungspflichtige Friseurhandwerk nach Nr. 38 der Anlage A zur Handwerksordnung zum Gegenstand. Trotz der Umschreibung als "mobile Haarpflege" soll die Tätigkeit im stehenden Gewerbe ausgeübt werden. Das geht aus der Gewerbeanmeldung der Klägerin und aus der eindeutigen Formulierung im Klageantrag hervor. Der Betrieb hat auch vollhandwerklichen Charakter. Eine künstlerische Tätigkeit liegt entgegen der Auffassung der Klägerin nicht vor. Ihr Gewerbe dient nicht dem eigenen schöpferischen Ausdruck, sondern der Verwirklichung der Gestaltungswünsche der Kunden. Mit dem Haarschneiden, dem Anfertigen von Dauerwellen und dem Tönen werden wesentliche Tätigkeiten des Friseurhandwerks ausgeübt (§ 1 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 HwO). Für die Wesentlichkeit ist entgegen der Auffassung der Revision weder der Zeitanteil maßgeblich, den die Tätigkeit im Betriebsablauf durchschnittlich beansprucht, noch die Qualifikation des Ausübenden. Entscheidend ist vielmehr, ob die Tätigkeit gerade den Kernbereich des betreffenden Handwerks ausmacht und ihm sein essentielles Gepräge verleiht.

26

§ 1 Abs. 2 Satz 2 HwO konkretisiert die Abgrenzung zum Minderhandwerk in rechtsstaatlich hinreichend bestimmter Weise. Danach stellen das Haarschneiden, das Anfertigen von Dauerwellen und das Tönen des Haars für den Friseurberuf zentrale und charakteristische Tätigkeiten dar (vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 21. Dezember 1992 - 8 L 8808/91 - GewArch 1993, 421 <422>; OLG München, Urteil vom 27. Januar 1994 - 29 U 4527/93 - GewArch 1994, 247). Sie erfordern jeweils eine Anlernzeit von mehr als drei Monaten (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 HwO). Als Indiz dafür kann der Ausbildungsrahmenplan für das Friseurhandwerk herangezogen werden, der als Anlage zu § 4 der Verordnung über die Berufsausbildung zum Friseur/zur Friseurin vom 21. Mai 2008 (BGBl I S. 856) erlassen wurde. In Abschnitt A, Nr. 2.2 sieht er für die unter dem Oberbegriff des Haarschneidens zusammengefassten Verrichtungen eine Ausbildungszeit von insgesamt 31 Wochen vor. Die Anlernzeit für das Anfertigen von Dauerwellen beträgt nach Nr. 2.4 des Ausbildungsrahmenplans ("Dauerhaft Umformen") 14 Wochen, die Anlernzeit für das Tönen nach Nr. 2.5 ("Farbverändernde Haarbehandlungen") insgesamt 21 Wochen. Jede der drei Tätigkeiten ist für das Gesamtbild des Friseurhandwerks weder nebensächlich noch aus einem nicht zulassungspflichtigen Handwerk entstanden (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 HwO).

27

Gegen den wesentlichen Charakter des Haarschneidens spricht schließlich nicht, dass auch Maskenbildner Haarschneidetechniken anwenden. Zwar kann eine Tätigkeit nicht dem Kernbereich eines Handwerks zuzuordnen sein, wenn sie ebenso Bestandteil eines anderen Handwerks oder Berufsbildes ist oder gar als zulassungsfreies Handwerk oder handwerksähnliches Gewerbe der Anlage B zur Handwerksordnung unterfällt. Das ist hier aber nicht der Fall. Nach § 3 Nr. 10 und 15, § 4 Abs. 1 der Verordnung über die Berufsausbildung zum Maskenbildner/zur Maskenbildnerin vom 8. Februar 2002 (BGBl I S. 606) i.V.m. Nr. 10 Buchst. h und Nr.15 Buchst. b des als Anlage zu § 4 Abs. 1 der Verordnung erlassenen Ausbildungsrahmenplans schneiden Maskenbildner hauptsächlich Kunsthaar zur Anfertigung und Gestaltung von Perücken und Haarteilen. Damit verrichten sie minderhandwerkliche Tätigkeiten (OLG München, Urteil vom 27. Januar 1994 - 29 U 4527/93 - a.a.O.). Soweit die Gestaltung von Frisuren mit Eigenhaar und Haarteilen nach Nr. 15 Buchst. b des Ausbildungsrahmenplans die Auswahl und Anwendung von Schneidetechniken einschließt, betrifft dies nach dem Zusammenhang mit Buchstabe a ("Haarlängen bestimmen") das Anpassen der jeweiligen Haarlänge von Eigenhaar und Haarteilen, nicht jedoch die für die Friseurtätigkeit charakteristische Konzeption und Ausführung von (Eigen-)Haarschnitten. Gegenteilige Feststellungen, an die das Revisionsgericht gemäß § 137 Abs. 2 VwGO gebunden wäre, sind dem angegriffenen Beschluss nicht zu entnehmen. Vielmehr hat das Oberverwaltungsgericht es ausdrücklich abgelehnt zu klären, in welchem Verhältnis Friseur- und Maskenbildnertätigkeiten zueinander stehen (S. 21 des Beschlussabdrucks vor cc). Bei der Prüfung eines Gleichheitsverstoßes unterstellt es eine Überschneidung nur, um sie für unerheblich zu erklären, da es die Ungleichbehandlung der Berufe jedenfalls für verfassungsrechtlich gerechtfertigt hält.

28

Auf die Bedenken der Revision gegen die Zulässigkeit einer Gesamtbetrachtung nach § 1 Abs. 2 Satz 3 HwO kommt es nicht an, da im Betrieb wesentliche Tätigkeiten verrichtet werden.

29

b) § 1 Abs. 1 und 2 i.V.m. §§ 7 ff. HwO verletzen, soweit sie die Ausübung des Friseurhandwerks betreffen, in der hier maßgeblichen, durch die Reform des Handwerksrechts zum 1. Januar 2004 geprägten Ausgestaltung weder Art. 12 Abs. 1 noch Art. 3 Abs. 1 GG.

30

Der Eingriff in die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG ist verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Unerheblich ist dabei, ob § 7 HwO mit den persönlichen Eintragungsvoraussetzungen eine subjektive Berufswahlbeschränkung oder eine Berufsausübungsregelung normiert. Selbst wenn nur von Letzterem auszugehen wäre, weil die persönlichen Eintragungsvoraussetzungen nach der Neufassung des § 7 Abs. 1 HwO zum 1. Januar 2004 nicht mehr in der Person des einzutragenden Betriebsinhabers selbst vorliegen müssen, sondern stattdessen auch vom Betriebsleiter erfüllt werden können, bliebe die Intensität des Eingriffs nicht hinter der einer subjektiven Berufswahlbeschränkung zurück. An die Eingriffsrechtfertigung wären deshalb dieselben Anforderungen zu stellen.

31

Die gesetzliche Regelung des Berufszugangs gemäß § 1 Abs. 2, §§ 7 ff. HwO wurde kompetenzgemäß erlassen, genügt den rechtsstaatlichen Bestimmtheitsanforderungen nach Art. 20 Abs. 3 GG und ist, soweit sie das hier verfahrensgegenständliche Friseurhandwerk betrifft, verhältnismäßig. Ob das Oberverwaltungsgericht zu Recht angenommen hat, dass sie schon durch das überragend wichtige Gemeinwohlziel der Sicherung der besonderen Ausbildungsleistung gerechtfertigt wird, kann dahinstehen. Insbesondere muss nicht geklärt werden, ob die Beschränkungsregelung erforderlich war, weil der Gesetzgeber im Rahmen seines Einschätzungsspielraums davon ausgehen durfte, dass die Zahl der zur Ausbildung geeigneten Betriebe bei niedrigeren Qualifikationsanforderungen an das selbstständige Betreiben des Handwerks in einem die Ausbildungsleistung gefährdenden Umfang zurückgehen werde. Die Berufsbeschränkung ist jedenfalls verhältnismäßig in Bezug auf den ebenso wichtigen weiteren Gemeinwohlzweck, Gesundheitsgefahren für Dritte abzuwenden.

32

Auch wenn das Oberverwaltungsgericht keine Feststellungen zur Gefahrgeneigtheit des Friseurhandwerks getroffen hat, ist der Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO nicht gehindert, die Gefahrgeneigtheit aufgrund allgemeinkundiger Tatsachen zu bejahen. Dabei kann offen bleiben, ob sie schon wegen der Benutzung von Schneidewerkzeugen im Kopfbereich anzunehmen ist. Jedenfalls setzt die Verwendung haarstruktur- oder -farbverändernder Chemikalien die Kunden der Gefahr nicht unerheblicher Haut- und Augenverletzungen aus (vgl. zum Fall einer Kopfhautverätzung: OLG Bremen, Urteil vom 11. Juli 2011 - 3 U 69/10 - juris). Der Regelungszweck der Gefahrenabwehr ist entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht entstehungsgeschichtlich zu widerlegen. Dazu genügt nicht der Hinweis, das Friseurhandwerk fehle in der Anlage A des ursprünglichen, an der Gefahrenabwehr orientierten Gesetzentwurfs (vgl. BTDrucks 15/1206 S. 14 und 42) und sei erst auf Empfehlung des Vermittlungsausschusses in das Verzeichnis zulassungspflichtiger Handwerke aufgenommen worden, nachdem der Bundesrat eine Zulassungspflicht auch zur Sicherung der Ausbildungsleistung gefordert habe (vgl. BTDrucks 15/1481 S. 9; BTDrucks 15/2246 S. 4 f.; Stenografischer Bericht über die 795. Sitzung des Bundesrates vom 19. Dezember 2003, S. 503 f.). Dass die nachträgliche Aufnahme des Friseurhandwerks in die Anlage A allein der Sicherung seiner besonderen Ausbildungsleistung Rechnung tragen sollte, geht aus den Gesetzesmaterialien nicht hervor. Die mit seiner Ausübung verbundenen Gesundheitsrisiken und die nach dem Ausbildungsrahmenplan erforderliche Anlernzeit für die fachgerechte Anwendung haarstruktur- und -farbverändernder Chemikalien sprechen vielmehr dafür, die Aufnahme des Friseurhandwerks in die Anlage A als Korrektur einer im Entwurf noch unvollständigen Aufzählung gefahrgeneigter Handwerke zu deuten.

33

Die an die Zulassungspflicht anknüpfende Regelung der persönlichen Eintragungsvoraussetzungen, die grundsätzlich den Großen Befähigungsnachweis (§ 7 HwO) oder eine sechsjährige qualifizierte Berufserfahrung mit mindestens vierjähriger Leitungsfunktion nach Ablegen der Gesellenprüfung (§ 7b HwO) verlangt, ist zur Abwehr von Gefahren für Dritte geeignet. Dazu genügt, dass die Qualifikationsanforderungen zur Verwirklichung dieses Ziels beitragen können (BVerfG, Beschluss vom 3. Juli 2007 - 1 BvR 2186/06 - BVerfGE 119, 59 <84>). Ein Betriebsinhaber oder -leiter mit meisterhafter Sachkunde oder qualifizierter Berufserfahrung als Altgeselle ist in der Lage, bei der Ausübung des Handwerks selbst Gefahren zu vermeiden und die im Betrieb Mitarbeitenden dazu anzuleiten, zu beaufsichtigen und im Bedarfsfall einzugreifen (Urteil vom 31. August 2011 - BVerwG 8 C 9.10 -). Die Sonderregelungen für die Niederlassung von Handwerkern aus dem EU/EWR-Ausland (§ 7 Abs. 3 i.V.m. § 9 HwO), die Zulassungsfreiheit der Friseurtätigkeit im Reisegewerbe (vgl. § 56 Abs. 1 GewO) und die erlaubte Selbstgefährdung bei der häuslichen, nicht gewerblichen Verwendung von Chemikalien zur Haarbehandlung schließen die Geeignetheit der Anforderungen an das selbstständige Führen eines niedergelassenen Handwerksbetriebs nicht aus. Ein Verdrängungswettbewerb mit der Folge, dass diese Anforderungen mangels Anwendungsbereichs praktisch wirkungslos würden, ist für das Friseurhandwerk weder vom Berufungsgericht festgestellt noch von einem der Beteiligten behauptet worden.

34

Die berufsbeschränkende Regelung ist auch zur Gefahrenabwehr erforderlich. Dabei ist zu berücksichtigen, dass mit der Handwerksreform zum 1. Januar 2004 der "Meisterzwang" mit dem Großen Befähigungsnachweis (§ 7 HwO) einerseits und der Ausübungsberechtigung für Altgesellen (§ 7b HwO) andererseits durch zwei alternative, gleichrangige persönliche Eintragungsvoraussetzungen abgelöst worden ist, von denen der Gewerbetreibende die ihn am wenigsten belastende wählen kann. Mit der Annahme, niedrigere Qualifikationsanforderungen wie das bloße Bestehen der Gesellenprüfung oder eine Berufserfahrung ohne Bewährung in einer Leitungsposition seien zur Gefahrenabwehr nicht ebenso geeignet, hat der Gesetzgeber seinen verfassungsrechtlichen Einschätzungsspielraum nicht überschritten. Auch Unfallverhütungs- und Arbeitsschutzbestimmungen, Hygienevorschriften, Bestimmungen zum Verbraucherschutz und zivilrechtliche Haftungsregelungen musste er nicht als ebenso geeignet erachten, der Gefahrenabwehr zu dienen. Soweit sie sich nicht auf den Schutz der Mitarbeiter oder repressive Regelungen beschränken, normieren sie nur Verhaltensanforderungen, ohne eine qualifizierte Aufsicht im Betrieb zu gewährleisten.

35

Die Verhältnismäßigkeit der Beschränkungsregelung im engeren Sinne ist ebenfalls zu bejahen. Sie würde nur fehlen, wenn die Belastung durch die Zulassungsanforderungen zur Zweckverwirklichung außer Verhältnis stünde und für die Betroffenen unzumutbar wäre. Wegen der weitgehenden Relativierung des "Meisterzwangs" durch die Möglichkeit, die erforderliche Befähigung alternativ durch eine berufspraktische Qualifizierung nach der Altgesellenregelung nachzuweisen, ist dies nicht der Fall (Urteil vom 31. August 2011 - BVerwG 8 C 9.10 -). Sollte § 7b HwO, wie die Klägerin meint, zu restriktiv gehandhabt werden, so könnten die Betroffenen dies im Streit um die Erteilung einer Ausübungsberechtigung gerichtlich überprüfen lassen.

36

Die teils abweichenden Vorschriften über die inländische Niederlassung von Handwerkern aus dem EU/EWR-Ausland und die deutlich niedrigeren Anforderungen an das grenzüberschreitende Erbringen von Friseurdienstleistungen oder die Friseurtätigkeit im Reisegewerbe fördern nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts auch keinen Verdrängungswettbewerb, in dem sich das mit der Beschränkungsregelung angestrebte Niveau der Gefahrenabwehr im Friseurhandwerk nicht durchsetzen könnte. Die Zulassungsregelungen für die Niederlassung von Friseuren aus dem EU-Ausland sind in etwa mit § 7b HwO vergleichbar. An die berufliche Qualifizierung für das stehende Gewerbe stellt § 9 HwO i.V.m. § 2 Abs. 2 der EU/EWR-Handwerk-Verordnung (EU/EWR-HwV) nur hinsichtlich der Mindestzeit der Berufserfahrung niedrigere Anforderungen, im Übrigen aber strengere als § 7b HwO. So verlangt § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 4 EU/EWR-HwV nicht nur eine Berufserfahrung in leitender Stellung, sondern eine Tätigkeit als Selbstständiger oder Betriebsverantwortlicher. Nr. 5 der Vorschrift, der eine Abteilungsleitung genügen lässt, ist auf Friseure nicht anzuwenden. Außerdem können die Zeiten der Selbstständigkeit oder Betriebsverantwortlichkeit nur ununterbrochen zurückgelegt werden. Nach § 7b HwO, der auf die insgesamt erworbene Erfahrung abstellt, sind Unterbrechungen dagegen unschädlich. Er kennt auch nicht das in § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 4 EU/EWR-HwV geregelte "Verfallen" einer Berufs- oder Leitungserfahrung nach Ablauf von zehn Jahren. Für grenzüberschreitende Dienstleistungen im Inland, die mit deutlich niedrigerer Qualifikation erbracht werden dürfen, und für die Friseurtätigkeit im Reisegewerbe ist nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts davon auszugehen, dass sie wegen ihres vergleichsweise geringen Marktanteils das Niveau der Gefahrenabwehr insgesamt nicht wesentlich beeinträchtigen. Wirksame Verfahrensrügen hat die Klägerin insoweit nicht erhoben. Ihre abweichende Sachdarstellung genügt nicht den Anforderungen, die § 139 Abs. 3 Satz 4 VwGO an die substantiierte Darlegung eines Verfahrensmangels stellt.

37

Der Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG ist ebenfalls nicht verletzt. Die rechtliche Differenzierung der Berufszugangsregelungen danach, ob die zur Berufsausübung berechtigende Qualifikation im Inland oder im EU/EWR-Ausland erworben wurde (vgl. EuGH, Urteil vom 31. März 1993 - Rs. C-19/92, Kraus - Slg. 1993, I-01663 Rn. 15 f.; BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 1998 - BVerwG 1 B 51.98 - Buchholz 451.45 § 8 HwO Nr. 19), stellt keine unzulässige mittelbare Inländerdiskriminierung dar. Allerdings ist eine Ungleichbehandlung durch den Bundesgesetzgeber auch dann rechtfertigungsbedürftig, wenn eine der zu prüfenden Bundesrechtsregelungen der Umsetzung von Unionsrecht dient und durch dieses vorgezeichnet wird (Urteil vom 31. August 2011 - BVerwG 8 C 9.10 -). Die Differenzierung ist hier aber sachlich gerechtfertigt. Wegen des handwerksrechtlichen Zulassungsvorbehalts konnte der Gesetzgeber für den berufspraktischen Befähigungsnachweis nach § 7b HwO keine Tätigkeit als Selbstständiger oder Betriebsleiter verlangen, wie sie § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 HwO i.V.m. § 2 EU/EWR-HwV von Handwerkern aus dem EU/EWR-Ausland fordert. Insofern unterscheidet sich die deutsche Rechtslage von der österreichischen, die der Österreichische Verfassungsgerichtshof für gleichheitswidrig gehalten hat (ÖstVfGH, Entscheidung vom 9. Dezember 1999 - G 42/99, V 18/99-11, G 135/99, V 77/99-8 - GewArch 2000, 113). Die Handwerker aus dem EU/EWR-Ausland in die Altgesellenregelung des § 7b HwO einzubeziehen, lassen die Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. September 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen (ABl EU L 255/22) und die Richtlinie 82/489/EWG des Rates vom 19. Juli 1982 über Maßnahmen zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des Niederlassungsrechts und des Rechts auf freien Dienstleistungsverkehr für Friseure (ABl EU L 218/24) schon wegen der geringeren Mindestzeit der danach erforderlichen Berufserfahrung nicht zu. Die Ungleichbehandlung ist auch nicht unverhältnismäßig (Urteil vom 31. August 2011 - BVerwG 8 C 9.10 -).

38

c) Die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV ist mangels grenzüberschreitenden Bezugs nicht berührt. Aus der von der Klägerin zitierten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 30. März 2006 (Rs. C-451/03, ADC Servizi - Slg. 2006, I-2961 Rn. 28 ff.) ergibt sich kein Verzicht auf dieses Erfordernis. Der Gerichtshof postuliert keine Anwendbarkeit des Unionsrechts auf reine Inlandssachverhalte. Er meint nur, in Inlandsfällen könne eine Vorlagefrage zulässig sein, wenn das vorlegende Gericht von einem nationalrechtlich begründeten Anspruch der Inländer auf Gleichbehandlung mit EU-Ausländern ausgehe. Wie gezeigt, besteht ein solcher Anspruch im deutschen Recht nicht.

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 10.000 Euro festgesetzt.

Mit der Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren in erster Instanz erfolglosen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen die glücksspielrechtliche Untersagungsverfügung vom 23. Februar 2016 weiter, mit der der Antragstellerin - unter Androhung eines Zwangsgelds in Höhe von 20.000 Euro für den Fall der Zuwiderhandlung - untersagt wurde, unerlaubtes öffentliches Glücksspiel über das Internet in Bayern zu vermitteln und in Bayern hierfür zu werben.

Die in Gibraltar ansässige Antragstellerin, die im Bundesgebiet über keine Niederlassung verfügt, betreibt eine Internetseite (www.l...com), über die sie verschiedene Glücksspiele an eine ebenfalls in Gibraltar ansässige, mit einer dortigen Lizenz ausgestattete Gesellschaft vermittelt und hierfür wirbt. Dabei handelt es sich insbesondere um sog. Zweitlotterien, in deren Rahmen auf den Ausgang von in Deutschland (und in anderen Ländern) konzessionierten staatlichen Lotterien gesetzt werden kann; zugleich wird die Teilnahme an Spielen mit sofortiger Gewinnmöglichkeit (z. B. „Rubellose“) im Internet unmittelbar angeboten und dafür geworben.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Die angefochtene Entscheidung ist nicht abzuändern, denn das Verwaltungsgericht Ansbach hat den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die angefochtene Untersagungsverfügung zu Recht abgelehnt.

Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die Antragstellerin öffentliches Glücksspiel unerlaubt vermittle, da sie in Bayern nicht über eine Erlaubnis für die Vermittlung der im Internet vertriebenen Glücksspiele verfüge. Die auf § 9 Abs. 1 Satz 2, 3 Nr. 3 GlüStV gestützte Untersagung sei rechtsfehlerfrei ergangen. Der keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken unterliegende Erlaubnisvorbehalt nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV könne der Antragstellerin entgegengehalten werden. Es bestünden schon erhebliche Zweifel, ob die vermittelten Zweitlotterien als Lotterien im Sinn von § 3 Abs. 3 Satz 1 GlüStV qualifiziert werden können; dies könne aber letztlich dahinstehen. Selbst bei Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des Lotteriemonopols sei die Antragstellerin im Hinblick auf die materiellen Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrags aus Gründen einer präventiven Kontrolle der ihr zumutbaren Durchführung eines Erlaubnisverfahrens unterworfen. Die Untersagung stelle nicht allein auf das Fehlen der erforderlichen glücksspielrechtlichen Erlaubnis ab, sondern insbesondere auf die fehlende Gewährleistung der glücksspielrechtlichen Vorschriften zum Jugend- und Spielerschutz und damit auf monopolunabhängige Erlaubnisvoraussetzungen. Auch aus der neueren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in Sachen Ince oder aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Juni 2016 (8 C 5.15 - juris) ließen sich keine für die Antragstellerin günstigeren Rechtsfolgen ableiten; insbesondere werde durch diese Entscheidungen die Anwendbarkeit des Erlaubnisvorbehalts nicht berührt. Die Ermessensentscheidung des Antragsgegners sei nach summarischer Prüfung auch nicht rechtsfehlerhaft und verstoße nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, weil die formell illegale Vermittlungstätigkeit zugleich die materiell-rechtlichen, monopolunabhängigen Erlaubnisvoraussetzungen nicht erfülle. Sowohl die Einhaltung der monatlichen Einsatzhöchstgrenze von 1.000 Euro wie auch die Gewährleistung des Verbots schneller Spielwiederholungen bei den angebotenen „Rubbellosen“ und der Ausschluss minderjähriger Spieler seien nicht sichergestellt. Es liege auch kein unter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG willkürliches Vorgehen nur gegen die Antragstellerin vor; vielmehr gehe der Antragsgegner seit August 2014 in Verfolgung eines zeitlich gestaffelten Konzepts planmäßig gegen insgesamt neun Glücksspielanbieter vor. Das ausgesprochene Werbeverbot sei Konsequenz des Vermittlungsverbots.

Die Antragstellerin begründet ihre Beschwerde mit dem Vorbringen, der angefochtene Beschluss verkenne die Reichweite der Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs in den Rechtssachen Ince und Winner Wetten, denn es bestehe angesichts der staatlichen Monopolstellung im Lotteriebereich keine Möglichkeit, eine Erlaubnis zu erhalten. Die Aussagen des Europäischen Gerichtshofs zur staatlichen Monopolstellung im Sportwettenbereich könnten auf den Lotteriebereich übertragen werden. Weil weder ein „fiktives Erlaubnisverfahren“ für Private zur Verfügung stehe noch die unionsrechtswidrige Monopolstellung beseitigt worden sei, könne der allgemeine Erlaubnisvorbehalt der Antragstellerin nicht, wie dies im angefochtenen Urteil geschehe, zur Begründung der Rechtmäßigkeit der Untersagung entgegengehalten werden. Nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Juni 2016 (a.a.O., Rn. 28) zu Sportwetten sei es folgerichtig, wenn auch bei einer unionsrechtswidrigen Monopolstellung im Lotteriebereich private Angebote nicht schon deshalb untersagt werden könnten, weil sie nicht offensichtlich erlaubnisfähig seien. Die Unionsrechtswidrigkeit des Regulierungszustandes dürfe nicht weiter ignoriert werden, sodass nicht dahinstehen könne, ob die von der Antragstellerin vermittelten Angebote „Lotterieprodukte“ darstellten und ob die staatliche Monopolstellung im Lotteriebereich unionsrechtswidrig sei; außerdem biete die Antragstellerin durch den Verkauf von „Rubbellosen“ Sofortlotterien als eigenständige Spielform an. Auch Zweitlotterien seien als Lotterien im ordnungsrechtlichen Sinn einzuordnen, wie dies auch im Anwendungsbereich des § 287 StGB der Fall sei. Die staatliche Monopolstellung im Lotteriebereich sei voraussichtlich unionsrechts- und verfassungswidrig, weil mit dem Lottospiel regelmäßig keine erhöhten Suchtanreize verbunden und die vom Gesetzgeber pauschal behaupteten Manipulationsrisiken auch im Hinblick auf die anfallenden Spielentgelte nicht nachgewiesen seien. Auch das Internetverbot nach § 4 Abs. 4 GlüStV entfalte wegen Verstoßes gegen Unionsrecht keine Wirksamkeit. Für den Bereich der Lotterien bestünden nunmehr Befreiungsvorbehalte. Das generelle Internetverbot von Poker- und Casinospielen habe wegen seiner fehlenden Praxistauglichkeit den Eintritt eines verfassungswidrigen Zustandes zur Folge gehabt. Die gesamte Internetregelung sei nicht kohärent. Der Gesetzgeber sei seinen Darlegungspflichten für den nicht zu rechtfertigenden Eingriff in die Berufsfreiheit der Anbieter von Online-Glücksspielen nicht nachgekommen. Aus den gleichen Gründen wie beim Erlaubnisvorbehalt führe somit die Durchsetzung des Internetverbots ebenso wie des allgemeinen Werbeverbots zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung der Antragstellerin. Schließlich sei ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG im Rahmen der Ermessensausübung festzustellen, weil der Antragsgegner nicht anhand einer hinreichend differenzierten und transparenten Bewertungsmatrix für ein priorisiertes Verfahren vorgehe, jedenfalls der Forderung nach einer Offenlegung nicht nachgekommen sei, so dass es an einer Grundlage für eine sachgerechte Vergleichsbetrachtung fehle. Die Bundesländer hätten sich abgesprochen, in willkürlicher Weise bestimmte Anbieter „in die Zange“ zu nehmen und durch ein gleichzeitiges Vorgehen einen „Überraschungseffekt“ zu nutzen. Die vorgelegte „Bestandsaufnahmetabelle“ (Stand: 7.3.2016) sei nicht geeignet, erkennen zu können, gegen welchen Anbieter in welchem Bundesland priorisiert vorgegangen werde. Jedenfalls habe der Antragsgegner nicht sämtliches Tatsachenmaterial vorgelegt, mit dessen Hilfe die Frage der Schlüssigkeit der Störerauswahl hätte geprüft werden können.

Unter Berücksichtigung dieses Beschwerdevorbringens, auf dessen Prüfung der Verwaltungsgerichtshof nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, hat die Klage im Hauptsacheverfahren voraussichtlich keine Erfolgsaussichten.

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht darauf abgestellt, dass die Antragstellerin (für Bayern) über keine Erlaubnis des Antragsgegners zur Vermittlung der von ihr im Internet vertriebenen öffentlichen Glücksspiele nach § 4 Abs. 1 Satz 1GlüStV i.V.m. Art. 2 Abs. 5 Nr. 2 AGGlüStV verfügt. Eine möglicherweise noch bestehende, von der Regierung von Gibraltar erteilte Erlaubnis vermag nicht die für die Vermittlungstätigkeit nach nationalem Recht erforderliche Erlaubnis zu ersetzen. Nach der im angefochtenen Beschluss zitierten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts bestehen auch für den Senat im Hinblick auf die Wirksamkeit des Erlaubnisvorbehalts keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken, denn er dient - unabhängig von einer möglichen Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols (vgl. § 10 Abs. 2, 3, 6 GlüStV) - den legitimen Zielen insbesondere des Jugend- und Spielerschutzes sowie der Bekämpfung der Kriminalität im Wege einer präventiven Überprüfung der Voraussetzungen der Erlaubnis (zuletzt BayVGH, B.v. 1.8.2016 - 10 CS 16.893 - juris Rn. 20). Selbst bei Rechtswidrigkeit des Monopols bliebe eine ordnungsrechtlich präventive Untersagung der Internetvermittlung bis zur Klärung der - monopolunabhängigen - Erlaubnisfähigkeit möglich; ist die Vermittlungstätigkeit materiell illegal, kann sie zur Gefahrenabwehr auf der Grundlage der jeweiligen landesrechtlichen Ermächtigungen untersagt werden (BVerwG, U.v. 16.5.2013 - 8 C 41.12 - juris Rn. 55 f.).

Der Senat hat auch im Hinblick auf die Rechtswirksamkeit des mit § 4 Abs. 4 GlüStV verbundenen, für alle Arten von Glücksspielangeboten geltenden Verbots der Veranstaltung und Vermittlung öffentlicher Glücksspiele im Internet keine Bedenken (vgl. BVerwG, U.v. 1.6.2011 - 8 C 5.10 - juris Rn. 48, die hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde wurde nicht angenommen: BVerfG, B.v. 30.9.2013 - 1 BvR 3196/11 - juris; BGH, U.v. 28.09.2011 - I ZR 189/08 - juris, alle zu § 4 Abs. 4 GlüStV a.F.; BayVerfGH, U.v. 23.11.2016 - 1-VII-15 - juris Rn. 93 f.; OVG Lüneburg, B.v. 17.08.2016 - 11 ME 61/16 - juris Rn. 30 ff.); von dem Verbot kann allerdings für den Eigenbetrieb und die Vermittlung von Lotterien sowie die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten nach § 4 Abs. 5 GlüStV, Art. 2 Abs. 3 AGGlüStV - bei Sicherstellung bestimmter Voraussetzungen - im Rahmen eines eigenständigen Erlaubnisverfahrens befreit werden.

Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung der materiellen Illegalität der von der Antragstellerin (online) vermittelten Zweitlotterien sowie der Sofortlotterien - ausgehend von der dargelegten Wirksamkeit des Internetverbots - auf die inhaltlichen Verstöße des Angebots gegen die sich aus § 4 Abs. 5 Nr. 1, 2 und 3 GlüStV i.V.m. Art. 2 Abs. 3 AGGlüStV ergebenden Voraussetzungen abgestellt (BA S. 13 bis 15) und näher begründet, warum weder die Einhaltung der Einsatzhöchstgrenze von monatlich 1.000 Euro je Spieler noch der vollständige Ausschluss minderjähriger Spieler durch eine entsprechende Identifizierung gewährleistet ist; zudem verstießen die angebotenen „Rubbellose“ gegen das Verbot schneller Spielwiederholungen. Auf diese für die angefochtene Entscheidung erheblichen Erwägungen geht die Beschwerde nicht ein; für das Beschwerdeverfahren ist daher davon auszugehen, dass die entsprechenden Annahmen des Verwaltungsgerichts zutreffen. Im Übrigen hat die Antragstellerin ein Erlaubnisverfahren weder eingeleitet hat noch beabsichtigt, einen solchen Antrag mit dem Ziel einer Legalisierung ihrer Tätigkeit zu stellen. Aus diesem Grund besteht schon keine Möglichkeit, im Rahmen eines Erlaubnisverfahrens die Einhaltung der sich aus § 4 Abs. 5 Nr. 1, 2 und 3 GlüStV i.V.m. Art. 2 Abs. 3 AGGlüStV ergebenden Voraussetzungen etwa durch Nebenbestimmungen (vgl. Art. 36 BayVwVfG) sicherzustellen (OVG Saarland, B.v. 12.5.2016 - 1B 199/15 - juris Rn. 44).

Anders als die Beschwerde meint, vermag ihr auch nicht in die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs zum Sportwettenbereich in der Rechtssache Ince (U.v. 4.2.2016 - C-336/14) zum Erfolg zu verhelfen. In der Entscheidung wird festgestellt, dass die Dienstleistungsfreiheit des Art. 56 AEUV der strafrechtlichen Ahndung unerlaubter Sportwettenvermittlung entgegensteht, wenn das für Private eröffnete Erlaubnisverfahren nicht transparent und diskriminierungsfrei ausgestaltet ist und deshalb faktisch weiterhin ein staatliches Sportwettenmonopol besteht. Der Entscheidung kann schon nicht die von der Antragstellerin gezogene Folgerung entnommen werden, auch im Bereich der über Internet vermittelten Lotterien sei kein transparentes, diskriminierungsfreies Erlaubnisverfahren eröffnet, weshalb bis zur Entscheidung über eine Neuregulierung dieses Glücksspielbereichs ein fiktives Erlaubnisverfahren eröffnet werden müsse und das Fehlen einer deutschen Erlaubnis oder „einer offensichtlichen Erlaubnisfähigkeit“ (vgl. Beschwerdebegründung v. 7.11.2016, S. 4) für eine rechtmäßige Untersagungsverfügung nicht ausreiche. Diese Sichtweise lässt außer Betracht, dass die materiell-rechtlichen Voraussetzungen und Beschränkungen der nur ausnahmsweise erlaubnisfähigen Vermittlung von Lotterien im Internet nach § 4 Abs. 5 GlüStV von jedem Vermittler zu beachten sind. Verstöße hiergegen können ein Untersagungsverfahren auch dann nach sich ziehen, wenn eine Internetvermittlungserlaubnis erteilt worden sein sollte. Eine präventive Untersagung bis zur Klärung der im Streit befindlichen Erlaubnisfähigkeit einer Vermittlung von Glücksspielen ist nicht ausgeschlossen; selbst bei Bestehen eines rechtswidrigen Monopols verlangt das Unionsrecht keine sofortige Öffnung des Markts für alle privaten Anbieter ohne jegliche präventive Kontrolle (BVerwG, U.v. 16.5.2013 - 8 C 41.12 - juris Rn. 55 f.). Diese Aspekte stellt der angefochtene Beschluss (BA, S. 11, 2. Abs.) ausführlich dar, ohne dass sich die Beschwerde hiermit befasst. Aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 4. Februar 2016 (a.a.O.), in dem es um die Zulässigkeit einer strafrechtlichen (repressiven) Ahndung der ohne behördliche Erlaubnis aufgenommenen Vermittlung von Sportwetten geht, kann nicht die Unvereinbarkeit von Bestimmungen des nationalen Glücksspielrechts zur (präventiven) Gefahrenabwehr mit Unionsrecht im Bereich von Sportwetten oder anderen Glücksspielen abgeleitet werden (NdsOVG, B.v. 12.12.2016 - 11 ME 157/16 - juris Rn. 6; OVG Saarl, B.v. 12.5.2016 - 1B 199/15 - juris Rn. 43).

Vor dem Hintergrund seiner Annahmen hat das Verwaltungsgericht letztlich die Frage, ob die von der Antragstellerin vermittelten Zweitlotterien als Lotterien im rechtstechnischen Sinne nach § 3 Abs. 3 Satz 1 GlüStV und damit auch nach § 4 Abs. 5 Halbs. 1 GlüStV qualifiziert werden können oder ob es sich um bloße Wettangebote handelt, zu Recht dahinstehen lassen (BA, S. 11, 2. Abs.). Die umfangreichen Ausführungen der Antragstellerin in diesem Zusammenhang zur strittigen Frage der Auslegung des Begriffs „nach einem bestimmten Plan“ (vgl. § 3 Abs. 3 Satz 1 GlüStV) sind daher nicht entscheidungserheblich. Selbst wenn man der Ansicht der Antragstellerin folgen und auch die von ihr vermittelten Zweitlotterien als Lotterien im Sinn von § 4 Abs. 5 GlüStV ansehen wollte, wäre im vorliegenden Fall die dann grundsätzlich erlaubnisfähige Internetvermittlung dieser Lotterien in der angebotenen Form materiell illegal. Dies gilt im Übrigen auch für das weitere, damit nicht entscheidungserhebliche Beschwerdevorbringen, das sich mit der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit der staatlichen Monopolstellung im Lotteriebereich befasst.

Auch die Berufung der Beschwerde auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Juni 2016 (8 C 5.15 - juris Rn. 28) vermag nicht zu einer Abänderung der angefochtenen Entscheidung zu führen. Die Beschwerde übersieht, dass es in dieser Entscheidung ausschließlich um das (formelle) Fehlen einer Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten in einer Betriebstätte - nicht im Internet - ging, und in dieser Situation eine Untersagung dann nicht gerechtfertigt ist, wenn das für Private für eine Übergangszeit eröffnete Erlaubnisverfahren nicht transparent und diskriminierungsfrei ausgestaltet ist und daher faktisch ein staatliches (Sportwetten-)Monopol fortbesteht. Im vorliegenden Fall geht es jedoch unabhängig von der Frage der Zulässigkeit eines (Lotterie-)Monopols um die Vermittlung von - im Übrigen aktuell in Deutschland nicht zugelassenen - Glücksspielprodukten via Internet, die schon den materiellen Anforderungen der Ausnahmevorschrift des § 4 Abs. 5 GlüStV nicht entspricht.

Schließlich vermag die Antragstellerin auch nicht mit Ihrem Einwand durchzudringen, die Untersagung sei rechtswidrig, weil ihr eine nach Art. 3 Abs. 1 GG willkürliche und somit rechtsfehlerhafte Ermessensausübung zugrunde liege. Ermächtigt ein Gesetz, wie hier § 9 Abs. 1 Satz 2, 3 GlüStV, bestimmte Verhaltensweisen nach Ausübung von Ermessen zu untersagen, verlangt der Grundsatz der Gleichbehandlung von der zuständigen Behörde, Maßnahmen zur Bekämpfung rechtswidriger Zustände in vergleichbaren Fällen grundsätzlich in vergleichbarer Art und Weise zu ergreifen oder zu unterlassen. Er verlangt aber nicht, bei einer großen Anzahl an rechtswidrigen Zuständen in sämtlichen Fällen und zur gleichen Zeit gegen alle Störer vorzugehen. Allerdings ist es der Behörde verwehrt, systemlos oder willkürlich vorzugehen. Behandelt sie mehrere Fallgruppen unterschiedlich, bedarf es hierzu ebenso eines sachlichen Grundes, wie wenn sie sich auf das Herausgreifen eines Einzelfalls beschränkt (BVerwG, U.v. 9.7.2014 - 8 C 36..12 - juris Rn. 25; BayVGH, B.v. 1.8.2016 - 10 CS 16.893 - juris Rn. 47; NdsOVG, B.v. 12.12.2016 - 11 ME 157/16 - juris Rn. 12).

Vor diesem rechtlichen Hintergrund hat das Verwaltungsgericht ein willkürliches Vorgehen des Antragsgegners gegen die Antragstellerin verneint und dabei auf die im Juli 2014 festgelegten gemeinsamen Richtlinien der Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder für ihr Vorgehen gegen illegales Glücksspiel im Internet verwiesen. Sie sehen grundsätzlich ein Vorgehen gegen jede Art unerlaubten Glücksspiels im Internet vor und differenzieren zunächst danach, ob eine Legalisierung möglich ist und auch angestrebt wird. Weitere Kriterien sind die Gefährlichkeit des Spiels, die Marktstellung des Anbieters sowie die Vielfalt seines Angebots. Anhand dieser sachlich gerechtfertigten Kriterien ist im vorliegenden Fall das Einschreiten des Antragsgegners insbesondere im Hinblick auf die fehlenden Bemühungen der Antragstellerin um eine Erlaubnis, auf die bei der derzeitigen Ausgestaltung der Zweitlotterien fehlende Erlaubnisfähigkeit wegen Nichteinhaltung der Bestimmungen zum Jugend- und Spielerschutzes, auf das umfängliche Angebot von ca. 30 Zweitlotterien sowie im Hinblick auf die hohe Besucherzahl im Internet nicht willkürlich, zumal der Antragsgegner ausdrücklich darauf hinweist, er gehe seit August 2014 - zeitlich gestaffelt - gegen insgesamt neun Anbieter von Glücksspielen, darunter drei Anbieter von Zweitlotterien, vor.

Demgegenüber zeigt die Beschwerde kein willkürliches Vorgehen gegenüber der Antragstellerin auf. Zunächst bestehen keine Bedenken gegen das gemeinsame Vorgehen der Bundesländer im Bereich der Glücksspielaufsicht. Seine Zulässigkeit ergibt sich aus § 9 Abs. 3 Satz 1 GlüStV, der ausdrücklich die Zusammenarbeit der Länder „bei der Glücksspielaufsicht“ bestimmt. Damit ist der Vorwurf, die beanstandete Untersagungsverfügung sei erst als Ergebnis einer „Verfahrensabsprache“, damit „auf Zuruf“ und zudem unter Ausnutzung eines Überraschungseffekts erlassen worden, nicht geeignet, ein gleichheitssatzwidriges Vorgehen zu belegen. Die in Bezug genommenen Leitlinien vom Juli 2014 sind auch nach Auffassung des Senats grundsätzlich geeignet, ein dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechendes Konzept darzustellen, das die Grundlage für eine gleichheitssatzgemäße Verwaltungspraxis bildet (NdsOVG, B.v. 12.12.2016, a.a.O. Rn. 14). Anders als die Beschwerde meint, bedarf es auch keiner bis ins letzte Detail gehenden und regelmäßig zu aktualisierenden „Bewertungsmatrix“, aus der sich quasi mit mathematischer Genauigkeit die einzig „richtige“ Rangfolge des behördlichen Einschreitens von selbst ergibt. Derartig weitgehende Anforderungen stellt der Gleichheitsgrundsatz schon deswegen nicht, weil behördliches Einschreiten nach Ermessen das Bestehen eines Ermessensspielraums voraussetzt, dessen gesetzlich definierte Grenzen einzuhalten sind (vgl. Art. 40 BayVwVfG).

Jedenfalls im Rahmen des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes, in dem lediglich eine summarische Prüfung erfolgen kann, erachtet der Senat die Darlegungen des Antragsgegners zu der erheblichen Gefahr, die von den im Internet von der Antragstellerin vermittelten Zweitlotterien ausgehen, zur Entkräftung des Vorwurfs eines willkürlichen Vorgehens als ausreichend. Zu keinem anderen Ergebnis führen auch die von der Antragstellerin im Hinblick auf die „Prioritätsliste Internetvollzug“ aufgeworfenen Fragen; in der Tat erschließen sich zwar einige der in der Liste enthaltenen Werte und ihre Bedeutung für den Vollzug der Glücksspielaufsicht nicht oder nicht ohne weiteres. Der Antragsgegner hat insoweit auch keine Aufklärung geleistet. Allerdings reichen die im Eilverfahren feststehenden Erkenntnisse für ein Einschreiten gegen die Antragstellerin aus, insbesondere die erhebliche Anzahl der Besucher der Website, die mit 161.000 im monatlichen Durchschnitt des 1. Quartals 2014 in der Liste angegeben wird. Dieser Umstand in Zusammenschau mit den Gefahren, die von der Vermittlung von Internet-Zweitlotterien für die Ziele des Staatsvertrages - insbesondere die in § 1 Satz 1 Nr. 1 und 3 GlüStV genannten Ziele der Bekämpfung von Glücksspielsucht und der Gewährleistung des Jugendschutzes - ausgehen, rechtfertigt das Einschreiten des Antragsgegners jedenfalls auch unter dem Aspekt des Art. 3 Abs. 1 GG. Die von Antragstellerseite geforderte „länderspezifische Marktbetrachtung“ zur Wahrung des Föderalismusprinzips vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen, weil insoweit der landesgesetzliche Auftrag zur gegenseitigen Absprache der Glücksspielaufsichtsbehörden nach § 9 Abs. 3 Satz 1 GlüStV besteht, der keinen Widerspruch zum Föderalismusprinzip bildet, sondern seiner Stärkung dient.

Die noch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht beanstandete Kostenfestsetzung und die dem Bescheid beigefügte Kostenrechnung des Antragsgegners sind nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I. Die Berufung wird zurückgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gegenstand des Berufungsverfahrens ist der Antrag der Klägerin auf Verpflichtung des Beklagten, über den Antrag auf Erteilung einer Vermittlungserlaubnis, hilfsweise einer Veranstaltungserlaubnis für Sportwetten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Mit Antrag vom 15. Oktober 2010 (i.d. Fassung v. 13.1.2011 und 1.4.2011) beantragte die Klägerin die Erteilung einer Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten für zwei Betriebsstätten in München und drei Betriebsstätten in Nürnberg. Diesen Antrag lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 11. April 2011 ab. Mit Bescheid vom 17. August 2011 lehnte der Beklagte auch den Antrag der Klägerin vom 1. April 2011 auf Erteilung einer Erlaubnis zur Veranstaltung von Sportwetten für zwei Betriebsstätten in München und drei Betriebsstätten in Nürnberg ab.

Zur Begründung der Ablehnung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Firma T. Ltd., für welche die Sportwetten vermittelt werden sollten, keine Veranstaltungserlaubnis besitze. Die Klägerin selbst würde die Voraussetzungen des Art. 2 Abs. 1 AGGlüStV nicht erfüllen. Gegen diese beiden Bescheide erhob die Klägerin Klage zum Verwaltungsgericht München.

Mit Urteil vom 28. Januar 2014 wies das Verwaltungsgericht die Klage der Klägerin ab. Die Klage bleibe sowohl hinsichtlich des Hauptantrages (Vermittlungserlaubnis) als auch hinsichtlich des Hilfsantrages (Veranstaltungserlaubnis) ohne Erfolg. Die Regelungen des seit 1. Juli 2012 in Kraft getretenen Glücksspielstaatsvertrages (GlüStV) sähen die Möglichkeit der Erteilung einer isolierten Vermittlungserlaubnis außerhalb des einheitlichen Verfahrens nach § 10a, § 4a ff. GlüStV nicht vor. Unabhängig und losgelöst vom Konzessionsverfahren könnten keine Vermittlungserlaubnisse erteilt werden. Auch stehe der Erteilung einer isolierten Vermittlungserlaubnis der Wortlaut des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 AGGlüStV entgegen. Danach setze eine Erlaubnis für das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele eine Erlaubnis für die Veranstaltung dieser Glücksspiele durch die zuständigen Behörden des Freistaats Bayern voraus. Der Ablauf des Konzessionsverfahrens der zuständigen Behörde in Hessen sei unerheblich, weil dieses ländereinheitliche Verfahren ausschließlich die Erteilung von Erlaubnissen zur Veranstaltung von Sportwetten zum Gegenstand habe. Nur der konzessierte Veranstalter könne für den Vermittler die Erteilung einer Vermittlungserlaubnis beantragen. Selbst bei Annahme eines faktischen staatlichen Monopols bestehe nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs kein Anspruch auf eine isolierte Vermittlungserlaubnis. Der jeweilige Mitgliedstaat sei auch bei Unvereinbarkeit des staatlichen Monopols mit Gemeinschaftsrecht, wenn er eine Liberalisierung des Glücksspielmarkts mit dem von ihm angestrebten Schutz der Verbraucher und der sozialen Ordnung für unvereinbar halte, nicht zu einer derartigen Liberalisierung und somit zur Vergabe von isolierten Erlaubnissen verpflichtet. Unabhängig von der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit eines staatlichen Wettmonopols blieben der Erlaubnisvorbehalt (§ 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV) und die entsprechenden Regelungen des AGGlüStV davon unberührt. Auch bei Bestehen eines faktischen Monopols liege keine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit vor, soweit die Tätigkeit der Sportwettenanbieter von den Behörden geduldet werde. Die fehlende Möglichkeit der Erteilung einer isolierten Vermittlungserlaubnis schlage somit allenfalls auf die Rechtfertigung einer Untersagungsverfügung durch, begründe aber keinen Anspruch auf Erteilung einer isolierten, gegebenenfalls bis zum Abschluss des Konzessionsverfahrens befristeten Erlaubnis. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Legalisierung einer nicht erlaubnisfähigen Tätigkeit. Für die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten durch Anbieter, die sich überhaupt nicht am Konzessionsverfahren beteiligten, wie es bei der Klägerin der Fall sei, scheide die Erteilung einer isolierten Vermittlungserlaubnis schon deshalb aus, weil sie sich vollständig außerhalb des vorgegebenen Systems bewegten und das andauernde Konzessionsverfahren keinerlei tatsächliche Auswirkung auf ihre Tätigkeit habe, zumal sie auch ohne Abschluss des Konzessionsverfahrens nach den Regelungen des GlüStV keine Erlaubnis erhalten könnten. Auch der Hilfsantrag sei unbegründet. Für eine von der Klägerin begehrte, auf Bayern beschränkte, durch eine bayerische Behörde erteilte Erlaubnis zur Veranstaltung von Sportwetten gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV i.V.m. Art. 2 Abs. 1 AGGlüStV bleibe neben dem im GlüStV vorgesehenen Konzessionsverfahren zur Erteilung von Veranstaltungserlaubnissen kein Raum.

Zur Begründung ihrer vom Senat mit Beschluss vom 6. Mai 2015 zugelassenen Berufung bringt die Klägerin vor, dass sie einen Anspruch auf eine isolierte Vermittlungserlaubnis habe, ohne dass ihr die fehlende Konzession bzw. Erlaubnis des Wettveranstalters T. entgegen gehalten werden könne. Die Regelung in § 10a Abs. 2 GlüStV verstoße jedenfalls im Zeitraum bis zur Konzessionsvergabe gegen die unionsrechtlich gewährleistete Dienstleistungsfreiheit. Solange landesgebietsbezogene Veranstaltungserlaubnisse für private Bewerber nicht erhältlich seien, dürfe der Beklagte Vermittlungsinteressenten nicht Art. 2 Abs. 2 Satz 1 AGGlüStV entgegenhalten. Zumindest jedoch müsse der Klägerin eine landesgebietsbezogene Veranstaltungserlaubnis erteilt werden. Das Verwaltungsgericht gehe irrigerweise davon aus, dass im Hinblick auf eine angebliche Duldungspraxis der bayerischen Behörden in der Vorenthaltung einer Konzession kein rechtfertigungsbedürftiger Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit vorliege. Der Umstand, dass ein Dienstleistungserbringer Dienstleistungen trotz Verbots faktisch ausüben könne, könne nicht dazu führen, dass aufgrund dessen das Verbot als solches keinerlei Eingriffsqualität mehr habe. Denn die Klägerin müsse ständig mit dem Vorwurf leben, etwas Verbotenes zu tun, und jederzeit mit der Schließung ihres Betriebes rechnen. Vor allem aber sei es im Hinblick auf die strafrechtliche Sanktionierung des unerlaubten Glücksspiels (§ 284 StGB), auch in Form der Beihilfe hierzu, schlechterdings niemanden zuzumuten, unionsrechtliche Freiheiten nur um den Preis eines formalen Gesetzesverstoßes auszuüben.

Aus EU-Recht ergebe sich ein Anspruch auf Erteilung einer isolierten Vermittlungserlaubnis. Der Klägerin gehe es nicht um eine Liberalisierung des Glücksspielmarktes. Sie vertrete auch nicht die Ansicht, dass der Beklagte zu einer solchen Liberalisierung verpflichtet sei. Vielmehr sei die isolierte Vermittlungserlaubnis derzeit die einzige Möglichkeit, die vom Gesetzgeber selbst zugelassene Vermittlung von Sportwetten an Wettunternehmen aus anderen EU-Staaten zu realisieren. Bis zum Abschluss des Konzessionsvergabeverfahrens existiere faktisch kein Konzessionssystem, sondern ein perpetuiertes Staatsmonopol, das nicht den strengen Anforderungen der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs an Staatsmonopole genüge. Einen Anspruch auf Duldung vermittle das Unionsrecht auch bei Unanwendbarkeit der Monopolregelung nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 16. Mai 2013 nicht. Im Urteil vom 20. Juni 2013 (8 C 47.12) habe das Bundesverwaltungsgericht isolierte Vermittlungserlaubnisse anerkannt. Es unterscheide zwischen dem Wettangebot des Wettunternehmers einerseits und der konkreten Vermittlungstätigkeit des Vermittlers andererseits und halte es für möglich, das ersteres nicht erlaubt werden könne, wohl aber letzteres, also ein klassischer Fall der isolierten Vermittlungserlaubnis. Die konkrete Vermittlungstätigkeit würde sich danach auf einen materiell erlaubnisfähigen Ausschnitt des Wettangebots des Wettunternehmers beschränken. Art. 2 Abs. 2 Satz 1 AGGlüStV stehe auch bei einer einfachrechtlichen Betrachtung der isolierten Vermittlungserlaubnis nur dann entgegen, wenn man nur den Wortlaut der Vorschrift betrachte, ohne ihn im Kontext der Gesamtregelung zu sehen. Die Erteilung isolierter Vermittlungserlaubnisse, unter Missachtung des Wortlauts von Art. 2 Abs. 2 Satz 1 AGGlüStV, beeinträchtige die Ziele des GlüStV in ihrer Gesamtheit weniger stark als dies durch den Ist-Zustand geschehe.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts stehe die hilfsweise begehrte landesgebietsbezogene Veranstaltungserlaubnis nicht im Widerspruch zum GlüStV, sondern sei aufgrund einer teleologischen Reduktion des § 10a Abs. 2 GlüStV möglich, um auf diese Weise das sonst drohende temporäre Leerlaufen der Experimentierphase des § 10a Abs. 1 GlüStV zu verhindern. Die bis zur Konzessionsvergabe möglichen landesgebietsbezogenen Veranstaltungserlaubnisse seien weder an die strengen Anforderungen einer Konzession gebunden noch an die Teilnahme am entsprechenden Verfahren. Das Konzessionserfordernis nach § 10a Abs. 2 GlüStV sei derzeit weder mit den Grundrechten des Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 101 BV noch mit der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit vereinbar und daher unanwendbar. Ein am Wortlaut festhaltendes Normverständnis des § 10 Abs. 2 GlüStV würde nämlich bewirken, dass höherrangige Gesetzesziele, hier insbesondere § 1 Satz 1 Nr. 2 GlüStV, über einen unter Umständen wesentlichen Zeitraum in massiver Weise konterkariert würden oder sogar leer liefen. Hauptanwendungsfall der Norm sei eindeutig der Zeitraum nach der Konzessionserstvergabe, in dem die Norm (von der befristeten Ausnahme nach § 29 Abs. 1 Satz 2 GlüStV abgesehen) sicherstellen solle, dass es außer den konzessionierten Wettangeboten keine weiteren gebe und damit sowohl die Kontingentierung als auch das inhaltliche Anforderungsprofil nicht unterlaufen würden. Demgegenüber sei die Geltung der Norm im Zeitraum vor der Konzessionserstvergabe, die i.V.m. § 29 Abs. 1 Satz 3 GlüStV ein Staatsmonopol begründe, eher als gesetzgeberischer Betriebsunfall denn als Ergebnis eines bewussten gesetzgeberischen Reflexionsprozesses zu werten. Der Anwendungsbereich des § 10a Abs. 2 GlüStV sei daher im Wege der teleologischen Reduktion auf den Zeitraum nach Konzessionserstvergabe zu beschränken.

Die Klägerin könne sich auf die Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 101 BV berufen. Der Eingriff durch das Konzessionsverfahren sei nicht durch die Begrenzung des Spielangebots und auch nicht durch das Ziel der Kriminalitätsprävention gerechtfertigt. Die Verweigerung einer landesgebietsbezogenen Veranstaltungserlaubnis verstoße auch gegen Art. 49, 56 AEUV. Das Konzessionserfordernis schränke das mit der Niederlassungsfreiheit verbundene Recht auf gewerbliche Betätigung der Klägerin empfindlich ein und bedürfe daher einer Rechtfertigung aus Gründen des Allgemeinwohls.

Ihr Berufungsvorbringen hat die Klägerin mit Schriftsätzen vom 31. März 2016 und vom 27. Februar 2018 ergänzt und auf das inzwischen ergangene Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 4. Februar 2016 im Vorabentscheidungsverfahren „Ince“ (C-336/14) verwiesen. Danach bestehe gegenwärtig in Deutschland im Sportwettenbereich weiterhin ein unionsrechtswidriges Monopol. Der erlaubnislosen Vermittlung von Sportwetten könne ein rechtswirksamer Erlaubnisvorbehalt (System der vorherigen behördlichen Genehmigung) nur dann entgegen gehalten werden, wenn tatsächlich eine Erlaubnismöglichkeit bestehe und diese auch hinreichend bekannt gemacht worden sei. Die im Urteil aufgestellten Voraussetzungen, unter denen beim Fortbestehen des Staatsmonopols ein System der vorherigen Erlaubnis als unionsrechtskonform angesehen werden könne, seien nicht erfüllt. Infolge dessen sei davon auszugehen, dass im EU-Ausland zugelassenen Wettveranstaltern kein unionsrechtskonformes System der vorherigen behördlichen Genehmigung entgegen gehalten werden könne mit der Folge, dass dem Antrag auf isolierte Vermittlungserlaubnis auch nicht entgegengehalten werden könne, T. verfüge über keine Konzession. Ein faktisches Monopol werde nach den Aussagen des Gerichtshofs nicht schon dadurch beendet, dass die rechtliche Möglichkeit der Konzessionierung Privater geschaffen werde, sondern erst dadurch, dass Konzessionen erteilt würden. Der Gerichtshof habe auch geklärt, inwieweit Sportwettveranstaltungen von Vermittlern bei fortbestehendem Staatsmonopol gleichwohl ein bestehendes System der behördlichen Genehmigung, also ein Erlaubnisvorbehalt, entgegen gehalten werden könne. Er habe festgestellt, dass der eine Bestrafung hindernde Zustand eines unionsrechtswidrigen Monopols trotz theoretischer Erlaubnismöglichkeit fortbestehe, wenn das System der vorherigen Genehmigung, auf das sich der Staat berufen habe, seinerseits nicht den unionsrechtlichen Anforderungen genüge. Er sei im Urteil schließlich auch zutreffend zum Ergebnis gekommen, die aktuelle Rechtslage perpetuiere das frühere unionsrechtswidrige Monopol, ohne dass es insoweit noch auf die Frage ankomme, ob sich eine Unionsrechtswidrigkeit auch isoliert aus der neuen Rechtslage ableiten ließe. Die Konsequenz der Unionsrechtswidrigkeit des faktischen Monopols sei zunächst die Unanwendbarkeit des Genehmigungsvorbehalts und die Erlaubnisfreiheit der betreffenden Betätigung. Die Klägerin verwies zudem auf das Urteil des Verwaltungsgerichts Magdeburg (v. 20.6.2017 – 3 A 151/16), in dem der dortige Beklagte verpflichtet worden sei, erneut über einen Antrag auf Erteilung einer isolierten Vermittlungserlaubnis zu entscheiden. Der Beklagte könne die Erteilung der Vermittlungserlaubnis von der Erlaubnisfähigkeit des vermittelten Glücksspiels abhängig machen. Die Nichtanwendung des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 AGGlüStV verstoße auch nicht gegen die Grenzen zulässiger Auslegung. Durch die Blockade der Konzessionsvergabe sei ein Zustand entstanden, der ein dem Wortlaut und den Zweck des Staatsvertrags entsprechendes Handeln der Länder unmöglich mache. Auch derzeit finde bereits eine faktische Angebotserweiterung statt. Daher könne sich der Beklagte nicht auf eine Erweiterung des Angebots durch die Erteilung entsprechender Erlaubnisse berufen. Der Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit sei nicht im Hinblick auf die gerichtlichen Verfahren die Konzessionsverfahren betreffend gerechtfertigt, weil das Konzessionsverfahren auf Dauer nicht zur Verfügung stehe und weder mit Unionsrecht noch mit nationalem Recht vereinbar sei. Die faktische Duldung mindere lediglich die Folgen der unionsrechtswidrigen Rechtslage, behebe sie aber nicht. Der Zulassungsanspruch ergebe sich bei Unanwendbarkeit des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 AGGlüStV aus nationalem Recht.

Die Klägerin beantragt,

Unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts München vom 28. Januar 2014 und Aufhebung der Ablehnungsbescheide des Beklagten vom 11. April 2011 und vom 17. August 2011 wird der Beklagte verpflichtet, über den Erlaubnisantrag der Klägerin vom 15. Oktober 2010 auf Erteilung einer Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten, in der Fassung der Schreiben vom 13. Januar 2011 und 1. April 2011, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden,

hilfsweise den Beklagten zu verpflichten, über den Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis zur Veranstaltung von Sportwetten vom 1. April 2011, in der Fassung des Schreibens vom 20. Juni 2011, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung im Hauptantrag zurückzuweisen und den Hilfsantrag zu verwerfen.

Die Klägerin habe keinen Anspruch auf erneute Verbescheidung ihres Antrags auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Vermittlungserlaubnis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts. Die aktuelle Gesetzesfassung des GlüStV stehe der Erteilung einer isolierten Vermittlungserlaubnis außerhalb des ländereinheitlichen Verfahrens nach § 10a i.V.m. § 4a ff. GlüStV entgegen. Ebenso unstreitig sei, dass nach Abschluss des Konzessionsverfahrens die Erteilung isolierter Vermittlungserlaubnisse nicht zulässig sei. Die streitige Frage betreffe also allein den Übergangszeitraum bis zum Abschluss des Konzessionsverfahrens. Falsch sei es bereits, derzeit von einem faktischen Monopol zu sprechen. Betrachte man die tatsächliche Lebenswirklichkeit, sei festzustellen, dass eine Vielzahl von Wettbüros existiere. Im Jahr 2014 sei auf den nicht regulierten Bereich der Sportwetten ein Marktanteil von 96,48% entfallen. Auch wenn man der Klägerin darin folgen wolle, dass bis zum Abschluss des Konzessionsverfahrens faktisch ein staatliches Sportwettenmonopol bestünde, liege darin kein Verstoß gegen die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 AEUV. Für Bayern sei bislang gerichtlich nicht geklärt, dass die alte Rechtslage vor dem 1. Juli 2012 gegen das unionsrechtliche Kohärenzgebot verstoßen habe. Die aktuelle Sach- und Rechtslage verstoße nicht gegen die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 AEUV. Das in § 4 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 GlüStV normierte Verbot öffentlichen Glücksspiels mit Erlaubnisvorbehalt stehe mit Verfassungs- und Unionsrecht in Einklang. Zwar könnten bis zum Abschluss des Konzessionsverfahrens noch keine Erlaubnisse an private Veranstalter und deshalb auch keine Vermittlungserlaubnisse erteilt werden. Darin liege aber keine unzulässige Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit, denn es handle sich um einen begrenzten Zeitraum, der dazu erforderlich sei, eine gerichtliche Überprüfung des Konzessionsverfahrens zu ermöglichen. Die Gewährung effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes im Rahmen des Konzessionsverfahrens entspreche daher einer zwingenden unionsrechtlichen Vorgabe. Zudem würden aus dem bloßen Fehlen einer Erlaubnis (formelle Illegalität) keine negativen Rechtsfolgen hergeleitet werden. Jedenfalls sei der Beklagte nicht zur Erteilung einer isolierten Vermittlungserlaubnis verpflichtet. Bei der unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit handle es sich um einen negatorischen Abwehranspruch gegen ungerechtfertigte Eingriffe. Sie entfalte hingegen keine originäre Leistungsfunktion. Es sei dogmatisch ausgeschlossen, aus einer unionsrechtlichen Grundfreiheit ein Recht auf originäre Teilhabe bzw. die Pflicht eines Mitgliedstaats herzuleiten, eine Erlaubnis zu gewähren, die gesetzlich in dieser Form nicht vorgesehen sei und den mit der Beschränkung verfolgten Zielen auch nicht entspreche. Darin liege auch die entscheidende Aussage des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Rechtssache „Stanleybet“. In ihrer Funktion als Abwehrrecht könnte die Dienstleistungsfreiheit allenfalls einer auf das bloße Fehlen einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis gestützten Untersagungsverfügung sowie einer an § 284 StGB anknüpfenden strafrechtlichen Sanktion entgegengehalten werden. Diese Überlegung würde im Ergebnis gedanklich zu einer vorübergehenden Duldung der illegalen Vermittlungstätigkeit führen, habe aber nichts mit der weitergehenden Pflicht zur Erteilung einer isolierten Vermittlungserlaubnis zu tun. Der Hinweis der Klägerin auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Mai 2013 gehe fehl.

Der Hilfsantrag auf Erteilung einer landesgebietsbezogenen Veranstaltungserlaubnis sei unzulässig. Es fehle bereits das Rechtsschutzbedürfnis. Vorliegend habe die Klägerin nach eigenem Vortrag keinen Antrag auf Erteilung einer Konzession gemäß § 4a ff. GlüStV gestellt. Erst wenn ein solcher Antrag abgelehnt und in angemessener Frist nicht verbeschieden würde, könnte sich die Frage stellen, ob im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes eine gerichtliche Verpflichtung zur Erteilung einer unter Umständen vorläufigen Konzession bzw. zur Neuverbescheidung gesucht werde. Insoweit wäre dann Rechtsschutz gegenüber dem Land, das für die Durchführung des Konzessionsverfahrens zuständig und insoweit allein passivlegitimiert sei, zu suchen. Erst wenn all diese gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten erfolglos geblieben seien, könnte sich die Frage stellen, ob gerichtlich durch Klage gegen ein nicht für die Konzessionierung zuständiges Land eine gesetzlich nicht vorgesehene kleine Konzession in Form einer landesgebietsbezogenen Veranstaltungserlaubnis verlangt werden könne. Der Hilfsantrag sei aber auch unbegründet. Die Erteilung einer Veranstaltungserlaubnis durch den Freistaat Bayern sei gesetzlich nicht vorgesehen. Weder das Grundrecht der Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG noch die unionsrechtlichen Grundfreiheiten für Dienstleistungen und Niederlassung erforderten, eine durch den Freistaat Bayern zu erteilende zeitlich begrenzte landesrechtliche Veranstaltungserlaubnis anzuerkennen. Die Erteilung einer landesgebietsbezogenen Veranstaltungserlaubnis entbehre nicht nur einer gesetzlichen Grundlage, sondern würde die im Glücksspielstaatsvertrag enthaltenen Bestimmungen konterkarieren.

Mit Schreiben vom 13. Juni und 23. November 2017 nahm der Beklagte ergänzend Stellung. Mit Bescheid der Regierung von Mittelfranken vom 24. Juli 2017 seien für zehn Wettvermittlungsstellen der Klägerin im Regierungsbezirk Mittelfranken und mit Bescheid der Regierung von Oberbayern vom 26. Oktober 2017 für elf Wettvermittlungsstellen im Regierungsbezirk Oberbayern Duldungen erteilt worden. Auf fünf weitere Wettvermittlungsstellen der Klägerin in Oberbayern bezogene Anträge seien noch nicht verbeschieden. Mit Bescheid der Regierung von Niederbayern vom 13. November 2017 sei für eine Wettvermittlungsstelle der Klägerin im Regierungsbezirk Niederbayern eine Duldung erteilt worden. Entgegen dem Vortrag der Klägerin könne nicht angenommen werden, Art. 2 Abs. 2 Satz 1 AGGlüStV müsse im Wege einer teleologischen Reduktion dahingehend ausgelegt werden, dass er bis zur Konzessionserstvergabe nicht als kategorische unüberwindbare Sperre für isolierte Vermittlungserlaubnisse verstanden werden dürfe, um den gesetzgeberischen Zielsetzungen besser Rechnung tragen zu können. Durch die Erteilung isolierter Vermittlungserlaubnisse könne den Zielen des Glücksspielstaatsvertrages nicht besser Rechnung getragen werden als durch die aktuelle Verwaltungspraxis. Würden derzeit Vermittlungserlaubnisse unabhängig von den Veranstalterkonzessionen erteilt, so könnten insoweit die Einhaltung der Ziele des Glücksspielstaatsvertrages und damit die Erlaubnisfähigkeit des angebotenen Glückspiels nicht überprüft und sichergestellt werden. Denn im Verfahren zur Erteilung einer Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten könne nur der Vermittler und seine Tätigkeit auf die Einhaltung der Voraussetzungen des Art. 2 Abs. 1 AGGlüStV überprüft werden. Eine Überprüfung der Erlaubnisfähigkeit der Tätigkeit des dahinter stehenden Veranstalters sei insoweit nicht vorgesehen. Sie könne nur in dem Konzessionserteilungsverfahren nach § 4a ff. GlüStV vorgenommen werden, das gemäß § 9a Abs. 2 Nr. 3 GlüStV durch das Land Hessen durchzuführen sei. Auch aus der unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV könne die Klägerin keinen Anspruch auf Erteilung einer von der Veranstaltungserlaubnis unabhängigen Erlaubnis zum Vermitteln von Sportwetten herleiten. Die geltenden Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrages und des Ausführungsgesetzes, die für eine Experimentierphase bis zum 1. Juli 2019 die Veranstaltung von Sportwetten an eine Konzession bänden und auch für die Vermittlung von Sportwetten einen Erlaubnisvorbehalt vorsähen, seien mit Unionsrecht vereinbar. Dies gelte auch für die Bindung der Erlaubnisse für die Vermittlung von Sportwetten an eine Konzession für den Veranstalter von Sportwetten (§ 4 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 GlüStV, Art. 2 Abs. 2 Satz 1, Art. 7 Abs. 4 AGGlüStV). Neben der Möglichkeit der Erteilung einer Duldung werde im Zeitraum bis zum Abschluss des Konzessionsverfahrens den Interessen der Betreiber der Wettvermittlungsstellen auch dadurch Rechnung getragen, dass aus dem bloßen Fehlen einer Erlaubnis (formelle Illegalität) keine negativen Rechtsfolgen hergeleitet, insbesondere keine allein mit der formellen Illegalität begründeten Untersagungsverfügungen erlassen würden. Auf die Frage, inwieweit die Durchführung des Konzessionsverfahrens nach § 4a GlüStV durch das Land Hessen den Anforderungen des Glücksspielstaatsvertrages und des Unionsrechts entspreche, komme es hier nicht an. Dieses Verfahren habe keine Auswirkungen auf die Beurteilung der Frage, ob unabhängig von Veranstalterkonzessionen Vermittlungserlaubnisse erteilt werden könnten. Unmittelbare Leistungs- oder Zulassungsansprüche unabhängig von entsprechenden Rechtsgrundlagen im jeweiligen nationalen Recht seien der Dienstleistungsfreiheit nicht zu entnehmen. Dies werde auch durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bestätigt, wonach das Unionsrecht auch bei Unanwendbarkeit einer Monopolregelung keinen Anspruch auf Duldung einer unerlaubten Tätigkeit vermittle. Ein Mitgliedstaat sei, selbst wenn er eine unzulässige Beschränkung von Grundfreiheiten der Europäischen Union vorgenommen hätte, nicht verpflichtet, gegen seinen Willen ein liberaleres gesetzliches System einzuführen. Daraus folge, dass selbst wenn die Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrags über das Konzessionserteilungsverfahren oder der infolge der bisherigen Nichterteilung von Konzessionen für Veranstalter von Sportwetten eingetretene Zustand unionsrechtswidrig wären, die staatlichen Stellen dennoch nur zur Herstellung von unionsrechtkonformen Zuständen verpflichtet wären, nicht aber ohne Weiteres zur Erteilung von Erlaubnissen unabhängig von Rechtsgrundlagen im nationalen Recht.

Ergänzend wird auf die Ausführungen der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung (Sitzungsprotokoll vom 5. März 2018) sowie den Inhalt der vorgelegten Behörden- und Gerichtsakten verwiesen.

Die Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht München hat ihre Klage sowohl im Hauptantrag als auch im Hilfsantrag zu Recht abgewiesen, weil sie gegenüber dem Beklagten weder einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrags auf Erteilung einer Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten der Firma T. (1.) noch auf Neubescheidung des Antrags auf Erteilung einer auf den Freistaat Bayern begrenzten Erlaubnis zur Veranstaltung von Sportwetten (2.) hat (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

1. Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Neuverbescheidung ihres Antrags auf Erteilung einer Vermittlungserlaubnis (1.1) ergibt sich weder aus den Bestimmungen des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag – GlüStV) in der Fassung des Ersten Staatsvertrages zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 30. Juni 2012 (GVBl S. 318; 1.2) und des Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (AGGlüStV) in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 25. Juni 2012 (GVBl S. 270) noch aus Unionsrecht (1.3).

1.1 Gegenstand des Berufungsverfahrens ist zunächst der Antrag der Klägerin, den Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 11. April 2011 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, den Erlaubnisantrag vom 15. Oktober 2010 (i.d.F. vom 13.1.2011 und 1.4.2011) unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu verbescheiden.

Hierbei handelt es sich um eine Bescheidungsklage nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO. Da die Bescheidungsklage ein Minus zur Verpflichtungsklage darstellt, ist dementsprechend ihr Streitgegenstand der prozessuale Anspruch der Klägerin auf Neubescheidung ihres Erlaubnisantrags (BeckOK, VwGO, § 113 Rn. 71a; Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 113 Rn. 208) und nicht die Frage, ob die Ablehnung des Verwaltungsakts rechtswidrig war. Die gerichtliche Prüfung beschränkt sich dabei nicht auf die Frage, ob die Klägerin einen Anspruch auf Neubescheidung hat, sondern erstreckt sich ggf. auch auf die zu treffende Entscheidung, welche Rechtsauffassung die Behörde bei einer erneuten Bescheidung zu beachten hat. Die Dispositionsbefugnis des jeweiligen Klägers reicht nicht so weit, dass er mit seiner Klagebegründung das gerichtliche Prüfprogramm festlegen könnte (Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 113 Rn. 210).

Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, ihr komme es in erster Linie darauf an, dass das Gericht ausspreche, die Ablehnung der Erteilung einer Vermittlungserlaubnis mit der Begründung der fehlenden Veranstaltungserlaubnis von T. sei nicht rechtmäßig, ansonsten stehe es im Ermessen der Behörde, ob sie eine Erlaubnis oder z.B. nur eine Unbedenklichkeitsbescheinigung bezüglich der streitgegenständlichen Sportwettenvermittlung erteile, kann sie dieses Klageziel mit dem gestellten Bescheidungsantrag nicht erreichen, da der Grund für die (rechtswidrige) Ablehnung der Erlaubnis nicht zum Streitgegenstand der Bescheidungsklage gehört.

Eine Auslegung des Klagebegehrens (§ 88 VwGO) als isolierte Anfechtungsklage, die im Übrigen unzulässig wäre (zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen vgl. Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 113 Rn. 198), kommt nicht in Betracht, weil die Klägerin durch die Stellung des entsprechenden Klageantrags in der mündlichen Verhandlung vom 5. März 2018 deutlich gemacht hat, dass sie über die Aufhebung des Ablehnungsbescheids hinaus eine erneute Entscheidung der zuständigen Behörde über ihren Antrag auf Erteilung einer Vermittlungserlaubnis anstrebt.

1.2 Ein Anspruch auf Neubescheidung des Antrags vom 15. Oktober 2010 in der aktualisierten Fassung ergibt sich nicht aus § 4 Abs. 1 GlüStV i.V.m. Art. 2 Abs. 1 AGGlüStV, weil die Erteilung einer Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten vor-aussetzt, dass der Wettveranstalter, für den vermittelt wird, eine Erlaubnis zum Veranstalten der entsprechenden Wetten besitzt (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 AGGlüStV).

Der eindeutige Wortlaut des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 AGGlüStV lässt sich nicht – wie die Klägerin meint – im Wege der teleologischen Reduktion dahingehend interpretieren, dass eine Vermittlungserlaubnis auch ohne Vorliegen einer Veranstaltungserlaubnis erteilt werden kann, wenn die Erlangung einer Veranstaltungserlaubnis aus nicht vom Veranstalter zu vertretenden Gründen unmöglich ist.

Die Gerichte sind nur ausnahmsweise befugt, den Wortlaut einer Vorschrift zu korrigieren, wenn die gesetzliche Regelung nach ihrem Wortsinn Sachverhalte erfasst, die sie nach dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers nicht erfassen soll. In einem solchen Fall ist eine zu weit gefasste Regelung im Wege der teleologischen Reduktion auf den ihr nach Sinn und Zweck zugedachten Anwendungsbereich zurückzuführen (BVerwG, U.v. 10.11.2016 – 8 C 11.15 – juris Rn. 12). Vorliegend ist aber nicht ersichtlich, dass die grammatikalische Fassung des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 AGGlüStV Sachverhalte erfasst, die sie nach dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers nicht erfassen sollte.

Die Neuregelung des Sportwettgeschehens im Glücksspielstaatsvertrag ist dadurch geprägt, dass durch die Einführung eines Konzessionsverfahrens für die Veranstalter von Sportwetten bundeseinheitlich geregelt werden sollte, unter welchen rechtlichen Voraussetzungen die Veranstaltung von Sportwetten zulässig ist. Der Gesetzgeber wollte ein kontrolliertes Angebot privater Konzessionäre zulassen, welche einer genauen ländereinheitlichen Überprüfung (vgl. §§ 4a ff., § 9a Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GlüStV), hohen Auflagen, staatlicher Kontrolle und einer Beschränkung ihres Produktportfolios unterliegen, um so den Schwarzmarkt zurückzuführen bzw. in ein legales Feld zu überführen (vgl. amtliche Begründung, LT-Drs. 16/11995 S. 18 f.). Damit soll zur besseren Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV über diese streng regulierte Öffnung des Sportwettenmarkts für eine begrenzte Anzahl privater Konzessionäre länderübergreifend, d.h. bundeseinheitlich, sichergestellt werden, dass Art und Zuschnitt der Sportwetten im Geltungsbereich des Glücksspielstaatsvertrages gleichartig gestaltet sind und damit ein einheitliches legales Sportwettenangebot durch die Konzessionäre vorgehalten werden kann (vgl. § 21 Abs. 1 Satz 2 GlüStV; Hecker/Ruttig in Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2. Aufl. 2013, § 21 Rn. 34; BayVGH, B.v. 1.8.2016 – 10 CS 16.893 – juris Rn. 23). Dieses gesetzgeberische Ziel würde aufgegeben, wenn über vom Konzessionsverfahren unabhängige Vermittlungserlaubnisse wieder das jeweilige Bundesland über die Zulassung eines bestimmten Wettangebots entscheiden würde.

Die Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (B.v. 16.10.2015 – 8 B 1028/15 – juris Rn. 54 ff.) und der dadurch bedingte faktische Zustand, dass das Konzessionsverfahren nicht mehr fortgeführt wurde und bis auf Weiteres keine Konzessionen erteilt werden können, haben den Gesetzgeber nicht veranlasst, bei Fehlen von Veranstalterkonzessionen die Erteilung isolierter Vermittlungserlaubnisse zuzulassen. Im Rahmen des letztlich nicht in Kraft getretenen Zweiten Glücksspieländerungsstaatsvertrages vom 13. November 2017 (GVBl S. 523) wäre vielmehr den Teilnehmern des Konzessionsverfahrens durch Gesetz (vgl. Art. 2 Abs. 3 Zweiter Glücksspieländerungsstaatsvertrag) eine vorläufige Veranstaltungserlaubnis erteilt worden. Das Konzept des ländereinheitlichen Verfahrens hätte der Gesetzgeber also gerade nicht aufgegeben.

Auch aus der Übergangsvorschrift des § 29 Abs. 1 GlüStV lässt sich nicht herleiten – wie die Klägerin meint –, dass Art. 2 Abs. 2 Satz 1 AGGlüStV erst dann Anwendung finden soll, wenn die Veranstalterkonzessionen nach § 10a i.V.m. § 4a GlüStV erteilt sind. Es handelt sich bei § 29 Abs. 1 GlüStV um eine Regelung, die ausschließlich auf die Erlaubnisse und Tätigkeit der bisherigen Veranstalter bezogen ist und in den Glücksspielstaatsvertrag aufgenommen wurde, um dem verfassungsrechtlich gebotenen Vertrauensschutz Rechnung zu tragen (Brüning/Bloch in Glücksspielregulierung, 2017, § 29 GlüStV Rn. 1). Demgemäß lassen sich daraus keine Rückschlüsse auf die rechtliche Stellung erstmals auf dem Sportwettenmarkt auftretender Mitbewerber herleiten.

Scheitert der Gesetzgeber mit seinem Bestreben, ein bestehendes unionsrechtswidriges Glücksspielmonopol zu liberalisieren – wie von der Klägerin angenommen –, hat er dafür Sorge zu tragen, dass auch in der Übergangszeit bis zu einer endgültigen Klärung der Rechtslage keine unionsrechtswidrigen Zustände entstehen. Eine „drittschützende“ Verpflichtung, die Ziele des Glücksspielstaatsvertrages in der Übergangszeit durch ein der ursprünglichen gesetzgeberischen Konzeption widersprechendes Erlaubnisverfahren umzusetzen, besteht jedoch nicht, so dass ein entsprechender Wille des Gesetzgebers nicht unterstellt werden kann. Ohne dass es noch darauf ankäme, ist für den Senat auch nicht ersichtlich, inwieweit mit einer isolierten Vermittlungserlaubnis die Ziele des § 1 GlüStV besser verwirklicht werden könnten als mit einer (faktischen) Duldung. Die Erteilung einer solchen Erlaubnis hätte zur Folge, dass die Erlaubnisfähigkeit des Sportwettenangebots von der Landesbehörde nicht geprüft werden könnte. Demgegenüber hat das Duldungsverfahren den Vorteil, dass der Vermittler nur dann geduldet wird, wenn dem Veranstalter eine Duldung erteilt worden ist, die wiederum davon abhängt, dass dieser die Leitlinien zum Vollzug im Bereich Sportwetten während des laufenden Konzessionsverfahrens vom 28. Januar 2016 beachtet. Diese Leitlinien enthalten Ausführungen zur materiell-rechtlichen Zulässigkeit des Wettprogramms. Die von der Klägerin erhobene Forderung, dass im Rahmen des Verfahrens auf Erteilung einer isolierten Vermittlungserlaubnis auch der materiell-rechtliche Rahmen des Glücksspielstaatsvertrages beachtet werden müsse, geht weit über eine teleologische Reduktion der vorhandenen gesetzlichen Bestimmungen hinaus und postuliert vielmehr die Einführung eines nicht kodifizierten, auf das Gebiet eines Bundeslandes begrenzten Erlaubnisverfahrens.

1.3 Ein Anspruch auf Neuverbescheidung des Antrags der Klägerin auf Erteilung einer Vermittlungserlaubnis ergibt sich nicht aus Art. 56 AEUV. Die Klägerin kann sich auf Art. 56 AEUV berufen (1.3.1). Ob ein nicht gerechtfertigter Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit vorliegt, kann offen bleiben (1.3.2), weil selbst bei Fortbestehen eines unionsrechtswidrigen Zustands unter Berücksichtigung des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts kein Anspruch auf Durchführung eines Erlaubnisverfahrens zur Erteilung einer isolierten Vermittlungserlaubnis besteht (1.3.3).

1.3.1 Der persönliche und sachliche Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit aus Art. 56/57 AEUV ist eröffnet. Die grenzüberschreitende Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten ist eine von der Dienstleistungsfreiheit erfasste wirtschaftliche Betätigung.

Die Klägerin kann sich als inländische juristische Person und Vermittlerin eines im EU-Ausland ansässigen Wettveranstalters auf die Dienstleistungsfreiheit berufen. Maßgeblicher Bezugspunkt der Dienstleistungsfreiheit des Art. 56 AEUV ist bei der Vermittlung von Sportwetten das Dienstleistungsverhältnis zwischen dem ausländischen Wettanbieter und dem inländischen Wettkunden (BayVGH, U.v. 18.4.2012 – 10 BV 10.2506 – juris Rn. 56). In diesem Verhältnis des Wettanbieters zum Leistungsempfänger kommt der Tätigkeit des Vermittlers bezogen auf die Erbringung der Wettdienstleistung bei Sportereignissen keine selbständige Bedeutung zu (EuGH, U.v. 24.3.1994 – Rs. C-275/92, Schindler – juris Rn. 37; U.v. 6.11.2003 – Rs. C-243/01, Gambelli – juris Rn. 58; U.v. 8.8.2010 – Rs. C-316/07, Markus Stoß – juris Rn. 56). Die dem Vermittler auferlegten Beschränkungen seiner Tätigkeit fallen in den Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit des Wettanbieters, deren Verletzung der Vermittler geltend machen kann (EuGH, U.v. 4.2.2016 – Rs. C-336/14, Ince – juris Rn. 56).

1.3.2 Eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit des Wettveranstalters liegt vor, weil das staatliche Monopol zur Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten trotz der Duldung einer privaten Vermittlungstätigkeit fortbesteht (1.3.2.1). Es spricht einiges dafür, dass dieses Monopol nicht aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls gerechtfertigt ist, weil auch in Bayern die Werbung des Monopolträgers über die zulässige Marktbeeinflussung hinausgeht (1.3.2.2).

1.3.2.1 Eine Beschränkung im Sinne des Art. 56 Abs. 1 AEUV ist jede nationale Regelung, die die Erbringung von Dienstleistungen zwischen den Mitgliedsstaaten erschwert (Holoubek in Schwarze, EU-Kommentar, 3. Aufl. 2012, Art. 56/57 AEUV Rn. 96). Soweit die Klägerin vorbringt, ihre Dienstleistungsfreiheit werde dadurch beschränkt, dass Art. 2 Abs. 2 S. 1 AGGlüStV die Erteilung einer Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten an eine unerfüllbare Bedingung oder Voraussetzung knüpfe, ist fraglich, ob darin bereits eine Beschränkung im Sinne des Art. 56 Abs. 1 AEUV liegt. Ihre Dienstleistungsfreiheit ist jedenfalls dadurch beschränkt, dass das staatliche Monopol im Bereich der Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten faktisch fortbesteht, weil die gesetzliche Monopolregelung (§ 10 Abs. 2 und 3 [i.V.m. § 29 Abs. 1] GlüStV) tatsächlich nicht liberalisiert worden ist, und ihr deshalb derzeit keine Vermittlungserlaubnis erteilt werden kann. Denn die mit dem Glücksspielstaatsvertrag 2012 beabsichtigte Teilöffnung des Sportwettenmarkts für private Sportwettenveranstalter und –vermittler durch das Konzessionsverfahren (10 Abs. 6 i.V.m. § 10a i.V.m. §§ 4a ff. GlüStV) ist nicht umgesetzt worden. Eine Legislativreform behebt die Unvereinbarkeit eines Monopols mit Art. 56 AEUV nicht, wenn das Monopol trotz der Reform weiter besteht, weil die entsprechenden Konzessionen nicht erteilt werden können (EuGH, U.v. 4.2.2016 – Rs. C-336/14, Ince – juris Rn. 93). Nicht entscheidungserheblich ist insoweit, ob das Konzessionsverfahren seinerseits unionsrechtswidrig ist.

Die vom Beklagten erteilten Duldungen bzw. der Verzicht auf ein ordnungsrechtliches Einschreiten gegen eine materiell-rechtlich erlaubnisfähige Vermittlungstätigkeit und die dadurch ermöglichte Anwesenheit von privaten Sportwettenanbietern und deren Vermittlern auf dem Sportwettenmarkt lassen das bestehende faktische Monopol nicht entfallen. Es handelt sich hierbei um keine vom Gesetzgeber gewollte und nach transparenten und nichtdiskriminierenden Kriterien durchgeführte Marktöffnung, sondern um die Konsequenzen aus der „Ince“-Entscheidung des EuGH, wonach das Fehlen der Erlaubnis dem Veranstalter oder Vermittler weder straf- noch ordnungsrechtlich entgegengehalten werden darf, wenn tatsächlich kein unionsrechtskonformes Erlaubnisverfahren zur Verfügung steht (EuGH, U.v. 4.2.2016 – Rs. C-336/14 – Ince – juris Rn. 95; BVerwG, U.v. 15.6.2016 – 8 C 5.15 – juris Rn. 27). Das in Bayern angebotene Duldungsverfahren stellt zudem kein transparentes diskriminierungsfrei ausgestaltetes und praktiziertes Verfahren zur Erlangung einer glückspielrechtlichen Erlaubnis dar. Dies würde unionsrechtlich eine hinreichend präzise Festlegung der Zulassungsvoraussetzungen und deren Bekanntmachung im Voraus voraussetzen (EuGH, U.v. 4.2.2016 – Rs. C-336/14, Ince – juris Rn. 57 ff.). Zudem ist das Duldungsverfahren nicht auf die Eröffnung eines rechtlich gesicherten Marktzugangs gerichtet, sondern hindert nur den Erlass einer Untersagungsverfügung wegen Fehlens der Erlaubnis (vgl. HessVGH, B.v. 29.5.2017 – 8 B 2744/16 – juris Rn. 36) und stellt keinen Ersatz für eine geregelte und vom Gesetzgeber auch beabsichtigte Marktöffnung für die Dauer der sog. Experimentierphase dar.

1.3.2.2. Die Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (B.v. 29.5.2017 – 8 B 2744/16) und des Oberverwaltungsgerichts Münster (U.v. 21.2.2012 – 4 A 2847/08 – juris Rn. 49 ff.) zur jeweiligen Werbepraxis der Landeslottogesellschaften legt nahe, dass auch in Bayern die Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs nicht durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses (EuGH, U. v. 6.11.2003 – Rs. C-243/01, Gambelli u. a. – juris, Rn. 67; U. v. 6.3.2007 – Rs. C-338/04 u. a., Placanica u.a. – juris, Rn. 52 f.; U. v. 8.9.2010 – Rs. C-46/08, Carmen Media – juris, Rn. 55, 64 f.; U.v. 8.9.2010 – Rs. C-316/07 u. a., Markus Stoß u. a – juris, Rn. 88; U.v. 24.1.2013 – Rs. C-186/11, Stanleybet u.a. – juris Rn. 22 f.) gerechtfertigt ist. Zu diesen Gründen gehören der Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen. Eine Rechtfertigung tritt jedoch nur dann ein, wenn der Monopolträger das im Glücksspielstaatsvertrag festgeschriebene Ziel kohärent verfolgt und durchgängig darauf verzichtet, die Wettbereitschaft zu fördern.

Die genannten Oberverwaltungsgerichte haben für die Werbung der jeweiligen Landeslottogesellschaften ausführlich dargelegt, dass die Werbung der Monopolträger über die zulässige Marktbeeinflussung, die die Verbraucher zu den genehmigten Spieltätigkeiten lenken soll (vgl. BVerwG, U. v. 20.6.2013 – 8 C 17.12 – juris Rn. 43 ff.), hinausgeht. Anhaltspunkte dafür, dass dies im Freistaat Bayern anders sein sollte, bestehen nicht. Denn zu berücksichtigen ist auch die im Deutschen Lotto- und Totoblock koordinierte Werbung anderer Monopolträger unter der gemeinsamen Dachmarke Lotto. Der bayerische Monopolträger muss sich diese Werbemaßnahmen zurechnen lassen, weil die Werbung der Monopolträger anderer Bundesländer Ausdruck einer landesgrenzenübergreifend abgestimmten und umgesetzten Vertriebsstrategie aller Monopolträger ist. Somit ist wohl davon auszugehen, dass ein von allen Monopolträgern mitgetragenes, koordiniertes und planmäßiges Vorgehen für den Vertrieb der Angebote besteht, das die vertriebsfördernde Wirkung der Werbung für ein Dachmarkenprodukt auch der Vermarktung anderer Produkte unter derselben Dachmarke zugutekommen lässt (vgl. BVerwG, U. v. 20. 6. 2013 – 8 C 17.12 – juris Rn. 50).

1.3.3 Dies kann jedoch dahinstehen. Denn ein etwaiger Verstoß des Veranstaltungs- und Vermittlungsmonopols gegen Unionsrecht würde nur dazu führen, dass dem Europarecht widersprechendes nationales Recht (die das Monopol begründenden Vorschriften) unangewendet bliebe (1.3.3.1). Ein unionsrechtlichen Anforderungen genügendes Verfahren zur Erteilung einer isolierten Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten steht damit aber noch nicht zur Verfügung (1.3.3.2).

1.3.3.1 Eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit durch das fortbestehende staatliche Monopol im Bereich der Sportwetten hätte wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts zur Folge, dass alle monopolabhängigen Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages nicht zur Anwendung kommen. Der Anwendungsvorrang des Unionsrechts beinhaltet, dass jedes nationale Gericht gehalten ist, den Vorgaben des Europarechts in seiner Rechtsanwendung Rechnung zu tragen. Dem Europarecht widersprechendes nationales Recht hat das Fachgericht unangewendet zu lassen, und zwar auch ohne die vorherige Beseitigung der entsprechenden Bestimmungen auf gesetzgeberischem Wege oder durch ein anderes verfassungsrechtliches Verfahren (vgl. EuGH, B. v. 15.10.2015 – Rs. C-581/14, Naderhirn – juris Rn. 33). Dies gilt in gleicher Weise für die Behörden des jeweiligen Mitgliedstaats. Aus den Vorschriften über die Dienstleistungsfreiheit folgt bei einem Verstoß nationaler Rechtsvorschriften gegen Unionsrecht aber nicht automatisch ein individueller Zulassungsanspruch. Vielmehr beschränkt sich das durch die Dienstleistungsfreiheit vermittelte Abwehrrecht darauf, diskriminierende oder beschränkende mitgliedstaatliche Regelungen außer Anwendung zu setzen (Calliess/Ruffert/Kluth AEUV Art. 57 Rn. 51-53).

Da der Erlaubnisvorbehalt für die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten nach ständiger Rspr. (z.B. BVerwG, U.v. 20.6.2013 – 8 C 39.12 – juris Rn. 50; BayVGH, B.v. 1.8.2016 – 10 CS 16.893 – juris Rn. 20; NdsOVG, B.v. 8.5.2017 – 11 LA 24/16 – juris Rn. 34 m.w.N) aber monopolunabhängig fortbesteht, bleibt die betreffende Tätigkeit grundsätzlich erlaubnispflichtig. Die teilweise vertretene Auffassung (vgl. Uwer/Koch in Glücksspielregulierung, 2017, § 4 Rn. 43 ff. m.w.N.), dass auch der Erlaubnisvorbehalt nicht unabhängig vom Veranstaltungs- und Vermittlungsmonopol in § 10 Abs. 3 und 3 GlüStV fortbestehen kann, hätte im vorliegenden Fall zur Folge, dass die Tätigkeit der Klägerin keiner Erlaubnis bedürfte, so dass die erhobene Verbescheidungsklage bereits aus diesem Grund keinen Erfolg hätte haben können.

1.3.3.2 Selbst wenn das in der Experimentierklausel des § 10a GlüStV normierte Regelungskonzept für Sportwetten und damit zusammenhängend Art. 2 Abs. 2 und Art. 7 AGGlüStV, soweit diese eine Veranstaltungserlaubnis voraussetzen, aufgrund des Vorrangs der Dienstleistungsfreiheit ebenfalls unangewendet blieben, lässt sich kein Anspruch der Klägerin auf Erteilung einer veranstalterunabhängigen Vermittlungserlaubnis herleiten.

Verstößt ein staatliches Monopol gegen die Dienstleistungsfreiheit, so darf es auch für eine Übergangszeit, in der sich der nationale Gesetzgeber entweder für eine Reform des Monopols oder eine Liberalisierung entscheidet, nicht weiter angewendet werden. Die Mitgliedstaaten können während der Übergangszeit aber nicht davon absehen, Anträge, die die Erteilung von Genehmigungen betreffen, zu prüfen (EuGH, U.v. 24.1.2013 – Rs. C-186/11, Stanleybet – juris Rn. 39). Der nationale Gesetzgeber muss jedoch nur dann ein den unionsrechtlichen Anforderungen genügendes Genehmigungsverfahren zur Verfügung stellen, wenn er sich für eine Liberalisierung des Marktes entscheidet. Dies folgt letztendlich aus der „Ince“-Entscheidung (a.a.O.). Der EuGH interpretiert die Frage des vorlegenden Gerichts dahingehend, dass er zu den Konsequenzen befragt wird, die Justiz und Verwaltung eines Mitgliedstaats ziehen müssen, wenn festgestellt wird, dass ein staatliches Sportwettenmonopol mit Unionsrecht unvereinbar ist und der Verstoß gegen Unionsrecht nicht durch eine Rechtsreform abgestellt wird (Rn. 51). Diese Frage wird im Ergebnis dahingehend beantwortet, dass als Konsequenz der Unionsrechtswidrigkeit des Monopols und des Fehlens eines unionsrechtskonformen Erlaubnisverfahrens die Strafverfolgungsbehörden gehindert sind, die ohne Erlaubnis erfolgte Vermittlung zu ahnden (Rn. 65). Dieser Rechtsprechung hat sich das Bundesverwaltungsgericht bezüglich der Untersagung der Vermittlungstätigkeit ohne Erlaubnis angeschlossen (BVerwG, U.v. 15.6.2016 – 8 C 5/15 – juris Rn. 27 f.). Aus dem Vorrang des Unionsrechts ergibt sich demnach lediglich, dass der Klägerin als Vermittlerin das Fehlen einer (Veranstaltungs-)Erlaubnis bei Ausübung ihrer Tätigkeit nicht entgegengehalten werden darf.

Die verbleibenden Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrages und des Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag die Vermittlungserlaubnis betreffend ermöglichen der Behörde jedoch keine umfassende Entscheidung über die Erlaubnisfähigkeit der beabsichtigten Sportwettenvermittlung. § 4 Abs. 1 GlüStV enthält systematisch ein (umfassendes) ordnungsrechtliches Verbot mit Erlaubnisvorbehalt (vgl. BVerwG, B.v. 25.2.2015 – 8 B 36.14 – juris Rn. 23; Postel in Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2. Aufl. 2013, § 4 Rn. 10, 21 ff.; Uwer/Koch in Becker/Hilf/Nolte/Uwer, Glücksspielregulierung, § 4 Rn. 12, 14 ff.), regelt aber selbst nicht, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Erlaubnis erteilt werden kann. Dies ergibt sich erst aus der normativen Ausgestaltung der Erlaubnisvoraussetzungen in § 10a Abs. 5 Satz 2; § 4 Abs. 1 Satz 1, § 29 Abs. 2 Satz2 GlüStV in Verbindung mit den landesrechtlichen Bestimmungen der Art. 2 Abs. 2 Satz 1 und Art. 7 AGGlüStV. Demgemäß lässt sich weder aus den noch anwendbaren Bestimmungen des Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag noch unmittelbar aus § 4 Abs. 1 GlüStV ein Rechtsanspruch auf Erlass einer isolierten Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten noch – als Minus hierzu – ein diesbezüglicher Neubescheidungsanspruch herleiten.

Das um die gegen Unionsrecht verstoßenden Vorschriften reduzierte Prüfprogramm der Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags würde sich auf die Einhaltung der vermittlungsbezogen Vorschriften beschränken (Zuverlässigkeit des Vermittlers, Mitwirkung am Sperrsystem nach § 8 Abs. 6 GlüStV usw.). Aussagen zur Erlaubnisfähigkeit des Wettangebots dürfte die Landesbehörde nicht treffen, weil dies nach der gesetzlichen Regelung Aufgabe der für das länderübergreifende Konzessionsverfahren zuständigen Behörde ist (§ 9a Abs. 2 Nr. 3 GlüStV). Der Beklagte darf sich nicht über eine trotz Vorrangs des Unionsrechts noch anwendbare gesetzliche Bestimmung hinwegsetzen und muss sich in diesem Zusammenhang auch nicht darauf verweisen lassen, dass die jeweiligen Wettveranstalter nach Auffassung des Landes Hessen Anspruch auf Erteilung einer Konzession gehabt hätten und deshalb die Erlaubnisfähigkeit des Wettangebots nicht mehr geprüft werden müsse. Wie der Beklagte in der mündlichen Verhandlung erläutert hat, würden nach derzeitigem Stand einige dieser Wettveranstalter keine Konzession mehr erhalten. Der Vorrang des Unionsrechts geht nicht so weit, dass den Wettvermittlern ein Erlaubnisverfahren außerhalb der bestehenden gesetzlichen Regelungen und der vom Gesetzgeber vorgesehenen Konzeption eines bundeseinheitlichen Verfahrens zur Prüfung der Erlaubnisfähigkeit des Wettangebots zur Verfügung gestellt werden muss. Dies würde auch den unionsrechtlichen Anforderungen an ein Erlaubnisverfahren zum Marktzugang widersprechen. Ein unionsrechtskonformes System einer vorherigen behördlichen Genehmigung erfordert eine hinreichend präzise Festlegung der Zulassungsvoraussetzungen und deren Bekanntmachung im Voraus (EuGH, U.v. 4.2.2016 – Rs. C-336/14, Ince – juris Rn. 95; U.v. 24.1.2013 – Rs. C-186/11 u.a., Stanleybet – juris Rn. 47).).

Aus den von der Klägerin zur Stützung ihrer Argumentation herangezogenen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (insbes. U.v. 20.6.2013 – 8 C 47.12 – juris Rn. 45) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Denn diese Entscheidungen betreffen zum einen Fortsetzungsfeststellungsklagen bezüglich glücksspielrechtlicher Untersagungsverfügungen und beziehen sich zum anderen vor allem auf den Zeitraum bis 30. Juni 2012; die dort angesprochene Frage einer etwaigen Erlaubnisfähigkeit der „konkreten Vermittlungstätigkeit“ beruht daher schon auf einer anderen rechtlichen Ausgangslage.

Der Senat folgt auch nicht dem Verwaltungsgericht Magdeburg (U.v. 20.6.2017 – 3 A 151/16 – juris Rn. 22), das den dortigen Beklagten zur Neuverbescheidung des Antrags auf Erteilung einer isolierten Vermittlungserlaubnis verpflichtet hat, aber gleichwohl die Frage aufwirft, „ob aufgrund der derzeitigen Gesetzeslage unter Beachtung des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts eine Erlaubniserteilung möglich ist“ und zugleich den Erlass eines feststellenden Verwaltungsakts des Inhalts für zulässig hält, dass die fehlende Veranstalterkonzession einer Vermittlungstätigkeit der Klägerin nicht entgegenstehe. Eine solche Entscheidung kann im Rahmen einer Verbescheidungsklage über den Antrag der Klägerin, der ausdrücklich auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 GlüStV gerichtet ist, jedoch nicht ergehen. § 4 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 GlüStV räumt der Behörde die Möglichkeit ein, selbst wenn die Voraussetzungen für die Erteilung einer Erlaubnis grundsätzlich vorliegen, diese dennoch zu versagen, weil gemäß § 4 Abs. 2 Satz 3 GlüStV auf die Erteilung einer Erlaubnis kein Rechtsanspruch besteht. Bei der Ermessensausübung sind der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sowie die in § 1 GlüStV normierten Ziele zu beachten (Uwer/Koch in Glücksspielregulierung, § 4 GlüStV Rn. 80 ff.). Insbesondere können Nebenbestimmungen verfügt werden. Das Erlaubnisverfahren dient jedoch nicht dazu, im Rahmen der Ermessensausübung darüber zu entscheiden, ob die Klägerin Anspruch auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung oder einer Duldung hat, weil es sich hierbei, rechtlich betrachtet, nicht um ein Minus zur beantragten Erlaubnis, sondern um ein aliud handelt.

2. Die Berufung der Klägerin ist auch insoweit zurückzuweisen, als sie sich gegen die Abweisung ihres hilfsweise gestellten Klageantrags auf Verbescheidung ihres Antrags vom 1. April 2011 auf Erteilung einer Veranstaltungserlaubnis richtet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage auch insoweit zu Recht abgewiesen, weil die Klägerin keinen Anspruch auf eine entsprechende Bescheidung hat (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Eine Erlaubnis für die Veranstaltung von Sportwetten kann derzeit nur im Wege einer Konzession erlangt werden (§ 10a i.V.m. § 4a ff. GlüStV). Für eine landesgebietsbezogene Veranstaltungserlaubnis nach § 4 Abs. 1 GlüStV ist daneben kein Raum. Eine teleologische Reduktion der Vorschriften über das Konzessionsverfahren dahingehend, dass bis zur Vergabe der Konzessionen landesgebietsbezogene Veranstaltungserlaubnisse erteilt werden müssten, scheidet aus. Der Gesetzgeber wollte mit dem Konzessionsmodell den Sportwettenmarkt für private Sportwettenanbieter zeitlich und im Umfang begrenzt öffnen. Ziel war nicht eine Expansion des Wettmarktes, auch nicht für eine Übergangszeit, sondern eine Bekämpfung des Schwarzmarktes, ohne das Instrument des staatlichen Monopols grundsätzlich in Frage zu stellen (LT-Drs. 16/11995, S. 18 f.). Daher hat der Gesetzgeber auch die Zahl der zu erteilenden Konzessionen beschränkt. Die Vergabe einer unbegrenzten Zahl von landesgebietsbezogenen Veranstaltungserlaubnissen bis zum Abschluss des Konzessionsverfahrens lässt sich mit dieser Zielsetzung schwerlich vereinbaren.

Für eine Klage auf Neuverbescheidung ihres Antrags auf Erteilung einer landesgebietsbezogenen Veranstaltungserlaubnis mit dem Argument, das Konzessionsverfahren sei unbeachtlich, weil es nicht den unionsrechtlichen und verfassungsrechtlichen Vorgaben entspreche, fehlt der Klägerin zudem das Rechtsschutzbedürfnis. Am Konzessionsverfahren hat sie sich nicht beteiligt. Sie kann sich daher auch nicht darauf berufen, dass dieses Konzessionsverfahren fehlerhaft (durchgeführt worden) sei. Einwände gegen die Durchführung des Konzessionsverfahrens berühren die Rechtmäßigkeit der Konzessionsentscheidung. Eine solche hat die Klägerin aber nicht beantragt.

Ein Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrags auf Erteilung einer landesgebietsbezogenen Veranstaltungserlaubnis ergibt sich auch nicht aus Art. 12 GG. Denn die primäre Gewährleistungsdimension der Grundrechte und auch des Art. 12 GG liegt in der Funktion als subjektive Rechte zur Abwehr von gegen die jeweilige private Sphäre bzw. Freiheit gerichteten hoheitlichen Eingriffen (vgl. Mann in Sachs, Grundgesetz, 8. Aufl. 2018, Art. 12 Rn. 16); ein Recht bzw. Anspruch auf freien Zugang zum Sportwettenmarkt für private Anbieter wird dadurch nicht begründet.

Unionsrecht ist bei der Erteilung einer nationalen Erlaubnis an eine inländische juristische Person zu Veranstaltung von Wetten im Inland nicht einschlägig, weil es an einem grenzüberschreitenden Sachverhalt fehlt. Auch hätte ein etwaiger Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit des Art. 56 AEUV nicht zur Folge, dass ein Erlaubnisverfahren zur Erteilung landesgebietsbezogener Veranstaltungserlaubnisse zur Verfügung gestellt werden müsste. Insoweit gelten die Ausführungen zu 1.3.3 entsprechend.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO:

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil kein Zulassungsgrund nach § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.