Verwaltungsgericht München Urteil, 21. Mai 2015 - M 17 K 15.751

I.

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 26. Oktober 2012 wird abgeändert. Der Klägerin wird für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt ... bewilligt, soweit eine Neuberechnung der erstattungsfähigen Kosten für Unterkunft und Pflege begehrt wird.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

II.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Die Gerichtsgebühr nach Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses zum Gerichtskostengesetz in der bis zum 31. Juli 2013 geltenden Fassung (GKG a. F.) wird nicht erhoben.

I.

Die Klägerin begehrt Prozesskostenhilfe für ihre Klage auf Verpflichtung des Beklagten, weitere Beihilfeleistungen unter anderem für Kosten des Pflegeheims zu gewähren. Strittig zwischen den Parteien ist, ob die Klägerin als Tochter ihres verstorbenen Vaters einen eigenen Anspruch auf Beihilfe für Pflegeleistungen hat und sich infolgedessen der Eigenanteil aus ihrem eigenen Einkommen berechnet oder ob sie als Angehörige ihrer Mutter (Witwe) berücksichtigt wird mit der Konsequenz, dass der Eigenanteil aus dem Einkommen der Mutter zu berechnen ist.

Bei der im Jahr 1963 geborenen Klägerin liegt laut Bescheid des Zentrums für Familie und Soziales, Region O., Versorgungsamt, vom 24. Februar 2012, gültig bis Ende März 2017, ein Grad der Behinderung von 100 vor. Sie erfüllt die gesundheitlichen Voraussetzungen (unter anderem) für das Merkzeichen G. Im maßgeblichen Zeitraum lebte sie zusammen mit ihrer Mutter, für die eine Betreuung angeordnet ist, im Pflegeheim. Sie erhielt zum Zeitpunkt des Entstehens der beihilfefähigen Aufwendungen Waisengeld als Halbwaise nach ihrem verstorbenen Vater in Höhe von 532 €.

Mit Anträgen vom 20. Oktober, 4. November, 5. Dezember 2011 und vom 27. Januar 2012 machte die Klägerin Beihilfe (als Bevollmächtigte der Mutter) für die in ihrer Person entstandenen Kosten für das Pflegeheim in Höhe von 2.035,20 € (September), 2.103,04 € (Oktober), 2.035,20 € (November), 2.103,04 € (Dezember) und 2.103,04 € (Januar) geltend. Mit Bescheiden des Landesamts für Finanzen vom 30. November 2011, vom 12. Dezember 2011, vom 9. Januar 2012 und vom 16. Februar 2012 wurden für die Kosten des Pflegeheims Beihilfen in Höhe von 864,73 € (für September), von 932,57 € (für Oktober), von 864,73 € (für November) und 932,57 € (jeweils für Dezember und Januar) festgesetzt.

Mit Schreiben vom 20. Februar 2012 legte der Beklagte exemplarisch für Dezember 2011 die Beihilfeberechnung wie folgt dar:

Eigenanteil aus dem Einkommen des verbleibenden Elternteils 2.759,64 €, daraus 0,35% (gemeint 35%) = 965,87 €; Stufe 1 - 1.023 €, davon Bemessungssatz 80 v. H. = 818,40 €; beihilfefähige Kosten für Unterkunft und Verpflegung 1.080,04 € abzgl. Eigenanteil 965,87 € = beihilfefähiger Anteil von 114,17 € zzgl. Beihilfe aus Stufe 1 in Höhe von 818,40 € = 932,57 €.

Die von der Klägerin gegen die Beihilfefestsetzungen gerichteten Widersprüche wurden mit Widerspruchsbescheid des Landesamts für Finanzen vom 23. April 2012 zurückgewiesen.

Die Klägerin erhob durch ihren Bevollmächtigten am 31. Mai 2012 Klage beim Verwaltungsgericht Regensburg mit dem Antrag, die Bescheide des Beklagten vom 30. November 2011, vom 12. Dezember 2011, vom 9. Januar 2012 und vom 16. Februar 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 23. April 2012 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, über die Bewilligung der beantragten Beihilfeleistungen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Das Gericht werde außerdem ersucht, die Kostenerstattung in den streitgegenständlichen Bescheiden in Bezug auf die Arzt-, Labor- und Heilmittelkosten auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Gleichzeitig beantragte sie durch ihren Bevollmächtigten unter Vorlage einer Erklärung über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse, ihr für das Klageverfahren Prozesskostenhilfe unter Beiordnung ihres Bevollmächtigten zu bewilligen.

Das Verwaltungsgericht lehnte den Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe mit Beschluss vom 26. Oktober 2012 ab. Zur Begründung führte es aus: Die Klage biete keine hinreichenden Erfolgsaussichten. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf (weitere) Beihilfeleistungen für die Aufwendungen für Unterkunft und Verpflegung im Pflegeheim, denn ihr stehe als Halbwaise gemäß § 2 Abs. 2 BayBhV kein eigener Beihilfeanspruch zu. Vielmehr gehöre sie zum Kreis der berücksichtigungsfähigen Angehörigen des verbleibenden beihilfeberechtigten Elternteils, nämlich ihrer Mutter. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die in § 2 Abs. 2 BayBhV getroffene Regelung nicht im Einklang mit Art. 96 Abs. 1 BayBG stehe oder verfassungswidrig sei, bestünden nicht. Zwar treffe es zu, dass zu den versorgungsberechtigten Hinterbliebenen eines Beamten bzw. Ruhestandsbeamten auch dessen Kinder gehörten, die Waisengeld erhielten. Allerdings differenziere das Bayerische Beamtenversorgungsgesetz wohl grundlegend zwischen Halbwaisen und Vollwaisen, da diesen Waisengeld in unterschiedlicher Höhe zustehe.

Entscheidend sei aber, dass Art. 96 Abs. 5 Satz 1 BayBG das Bayerische Staatsministerium der Finanzen ermächtige, das Nähere - ausdrücklich auch hinsichtlich des Kreises der beihilfeberechtigten Personen und der berücksichtigungsfähigen Angehörigen - zu regeln. Eine solche Ermächtigung liefe leer, wenn der Kreis der beihilfeberechtigten Personen durch Art. 96 Abs. 1 BayBG bereits abschließend bestimmt sei. Eine Konkretisierung der allgemeinen Festlegung in Art. 96 Abs. 1 BayBG durch Rechtsverordnung dahingehend, dass Halbwaisen keinen eigenen Anspruch haben sollen, sondern zum Kreis der berücksichtigungsfähigen Angehörigen des verbleibenden und beihilfeberechtigen Elternteils gehören, sei auf dieser Ermächtigungsgrundlage ohne weiteres möglich. Damit werde Näheres hinsichtlich des Kreises der beihilfeberechtigten Personen und auch des Kreises der berücksichtigungsfähigen Angehörigen geregelt. Etwas anderes folge auch nicht aus Art. 96 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BayBG. Danach könnten hinsichtlich des Kreises der beihilfeberechtigten Personen und der berücksichtigungsfähigen Angehörigen „insbesondere“ Regelungen getroffen werden über Konkurrenzregelungen für den Fall des Zusammentreffens mehrerer inhaltsgleicher Ansprüche auf Beihilfeleistungen in einer Person (Buchst. a), die Gewährung von Beihilfeleistungen für Ehegatten oder Lebenspartner bei wechselnder Einkommenshöhe und bei individuell eingeschränkter Versicherbarkeit des Kostenrisikos (Buchst. b) sowie die Beschränkung oder den Ausschluss von Beihilfen für Ehrenbeamte sowie für Beamte, deren Dienstverhältnis auf weniger als ein Jahr befristet sei. Aus einer Zusammenschau von Art. 96 Abs. 5 Satz 1 und 2 BayBG, gerade im Hinblick auf die Verwendung des Begriffes „insbesondere“, ergebe sich eindeutig, dass die in Art. 96 Abs. 5 Satz 1 BayBG geregelte Ermächtigung an den Verordnungsgeber, das Nähere hinsichtlich der dort genannten Materien zu regeln, nicht nur in den in Art. 96 Abs. 5 Satz 2 BayBG aufgeführten Fallkonstellationen in Betracht komme.

Gegen den Beschluss richtet sich die Beschwerde der Klägerin.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten beider Instanzen und die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist teilweise begründet.

I. Die Klägerin hat hinsichtlich der von ihr erstrebten Neuberechnung der Beihilfe unter Berücksichtigung ihres eigenen Einkommens bei der Berechnung des Eigenanteils Anspruch auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe, weil sie (1.) nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen kann und (2.) ihre Klage nach summarischer Prüfung insoweit hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint (§ 166 VwGO i. V. m. § 114 Satz 1, § 115 ZPO). Auf Antrag der Klägerin wird ihr ihr Bevollmächtigter beigeordnet, weil die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint (§ 166 VwGO i. V. m. § 121 Abs. 2 ZPO).

1. Die Klägerin kann nach ihren Angaben in der mit Schreiben vom 21. November 2014 vorgelegten Erklärung über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse und den teilweise hierzu vorgelegten Nachweisen aus eigenem Einkommen und Vermögen die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen.

a) Zum Einkommen gehören alle Einkünfte in Geld oder Geldeswert (§ 115 Abs. 1 Satz 1 und 2 ZPO).

Die absetzbaren Beträge überschreiten somit das Einkommen der Klägerin.

b) Die Klägerin kann nicht darauf verwiesen werden, sich die zur Prozessführung erforderlichen Mittel durch Verwertung oder Belastung des in ihrem Miteigentum zu ½ stehenden Hausgrundstücks zu beschaffen, da der Einsatz des Vermögens nicht zumutbar wäre, § 115 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Offen bleiben kann, ob es sich bei dem im Miteigentum der Klägerin stehenden Hausgrundstück um Schonvermögen nach § 115 Abs. 3 ZPO i. V. m. § 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB XII handelt. Jedenfalls aber wäre eine Verwertung des Miteigentumsanteils nicht zumutbar bzw. würde für die Klägerin eine Härte im Sinne von § 90 Abs. 3 Satz 1 SGB XII bedeuten. Die Vorschrift soll Fälle erfassen, die wegen ihrer atypischen Ausgestaltung nicht bereits von den Regeltatbeständen des Schonvermögens erfasst werden, diesen aber in Bezug auf den Regelungszweck grundsätzlich gleichwertig sind (LSG NW, U. v. 13.10.2014 - L 20 SO 20/13 - juris Rn. 47). Für die Prüfung des Vorliegens einer Härte sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen und daraufhin zu überprüfen, ob sie in ihrem Zusammenwirken eine bei anderen Hilfebedürftigen regelmäßig nicht anzutreffende, also atypische schwere Belastung des Vermögensinhabers ergeben. Dies zugrunde gelegt, ist der Klägerin weder die Verwertung des Hausgrundstücks noch die Beleihung zumutbar.

Ein im Falle der Verwertung zu erwartender Verkaufserlös würde der Klägerin nicht zeitgerecht zur Verfügung stehen, zumal sie lediglich Miteigentümerin ist und eine Verwertung ggf. nur im Wege einer Teilungsversteigerung möglich wäre. Auch wäre eine Verwertung des Hausgrundstücks zur Deckung von Prozesskosten in Höhe von ca. 1.400 € unverhältnismäßig und damit unzumutbar. Bei einem Verkauf des Hauses würden erhebliche Kosten wie insbesondere Umzugskosten, Notarkosten etc. entstehen, die in keinem Verhältnis zu den Prozesskosten stehen würden (OLG Karlsruhe, B. v. 30.10.2003 - 15 W 3/03 - FamRZ 2004, 1499). Hinzu kommt, dass die Klägerin wegen unbezahlter Unterkunfts- und Pflegekosten bereits das Pflegeheim, in dem sie mit ihrer Mutter untergebracht war, verlassen musste. Ein erneuter Umzug wäre ihr aufgrund ihrer Schwerbehinderung ebenfalls nicht zumutbar. Gegen die Zumutbarkeit einer Beleihung des Grundstücks im Wege eines Darlehens durch die Klägerin spricht, dass - ungeachtet der Frage, ob sie überhaupt kreditwürdig wäre - ihr eine Tilgung der Darlehensraten finanziell nicht möglich wäre (OLG Karlsruhe, B. v. 30.10.2003 - 15 W 3/03 - FamRZ 2004, 1499).

2. Die Rechtsverfolgung der Klägerin bietet hinreichende Aussicht auf Erfolg, da nach summarischer Prüfung nicht ausgeschlossen erscheint, dass sie Anspruch auf weitere Beihilfeleistungen für die Aufwendungen für Unterkunft und Verpflegung im Pflegeheim im Zeitraum von September 2011 bis Januar 2012 hat. Die Ablehnung der Gewährung von weiterer Beihilfe kann möglicherweise nicht auf § 2 Abs. 2, § 36 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 Buchst. b der Verordnung über Beihilfe in Krankheits-, Geburts-, Pflege- und sonstigen Fällen (Bayerische Beihilfeverordnung - BayBhV) vom 2. Januar 2007 (GVBl S. 15) in der hier maßgeblichen Fassung vom 11. März 2011 (GVBl S. 130) gestützt werden. Für die rechtliche Beurteilung beihilferechtlicher Streitigkeiten ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen (hier: September 2011 bis Januar 2012) maßgeblich, für die Beihilfe verlangt wird (vgl. BVerwG, U. v. 15.12.2005 - 2 C 35.04 - BVerwGE 125, 31).

Der (eigene) Anspruch der Klägerin auf weitere Beihilfeleistungen als Halbwaise nach ihrem verstorbenen Vater ist wohl bereits abschließend in Art. 96 Abs. 1 BayBG geregelt, so dass § 2 Abs. 2 BayBhV, wonach nur Waisen, die Waisengeld nach dem Satz für Vollwaisen erhalten, eine selbstständige Beihilfeberechtigung haben, nicht entgegenstehen kann.

a) Nach Art. 96 Abs. 1 BayBG (in der hier maßgeblichen Fassung vom 5. August 2010 - GVBl S. 410) erhalten Beamte und Ruhestandsbeamte, deren versorgungsberechtigte Hinterbliebene, Dienstanfänger sowie frühere Beamte, die wegen Dienstunfähigkeit oder Erreichen der Altersgrenze entlassen sind, für sich, den Ehegatten oder den Lebenspartner (bei Unterschreitung bestimmter Einkommensgrenzen) und die im Familienzuschlag berücksichtigungsfähigen Kinder Beihilfe, solange ihnen laufende Besoldungs- und Versorgungsbezüge zustehen. Nach Art. 96 Abs. 2 Satz 1 BayBG werden in Pflegefällen Beihilfeleistungen zu den nachgewiesenen medizinisch notwendigen und angemessenen Aufwendungen gewährt.

Die Klägerin ist versorgungsberechtigte Hinterbliebene ihres Vaters. Sie erhält als Kind des Versorgungsurhebers Hinterbliebenenversorgung in Form von Waisengeld (Art. 31 Nr. 5, Art. 39 Abs. 1 BayBeamtVG). Wegen der bei der Klägerin bestehenden Behinderung wird das Waisengeld auch über das 27. Lebensjahr hinaus gewährt, Art. 44 Abs. 4 Nr. 1 BayBeamtVG. Art. 96 Abs. 1 BayBG statuiert nach seinem Wortlaut einen eigenen gesetzlichen Beihilfeanspruch der Klägerin, die als Waise ebenso Versorgungsempfängerin ist wie die Mutter, die Witwenrente erhält (Art. 31 Nr. 3, Art. 35 Abs. 1 BayBeamtVG). Die Konsequenz ist, dass bei der Berechnung des Eigenanteils nach § 36 Abs. 3 BayBhV das Einkommen der Klägerin anzusetzen und das Einkommen der Mutter unmaßgeblich ist.

b) Der Beihilfeanspruch der Klägerin ist wohl nicht nach § 2 Abs. 2 BayBhV ausgeschlossen, der die Beihilfeberechtigung auf Waisen beschränkt, die Waisengeld nach dem Satz für Vollwaisen erhalten. Die Wirksamkeit der Vorschrift ist fraglich, da Art. 96 Abs. 1 BayBG dahingehend auszulegen sein könnte, dass er eine abschließende Regelung für den Beihilfeanspruch von Waisen trifft und zwar unabhängig davon, ob es sich um eine Voll- oder eine Halbwaise handelt. Zweifelhaft ist nämlich, ob Art. 96 Abs. 5 BayBG eine hinreichend bestimmte Ermächtigung enthält, die die in § 2 Abs. 2 BayBhV vorgenommene Beschränkung der Beihilfeberechtigung auf Vollwaisen trägt.

Art. 96 Abs. 5 BayBG lautet auszugsweise und im hier interessierenden Teil wie folgt:

„Das Nähere hinsichtlich des Kreises der beihilfeberechtigten Personen und der berücksichtigungsfähigen Angehörigen, des Inhalts und Umfangs der Beihilfen sowie des Verfahrens der Beihilfengewährung regelt das Staatsministerium der Finanzen durch Rechtsverordnung. Insbesondere können Bestimmungen getroffen werden

1. hinsichtlich des Kreises der beihilfeberechtigten Personen und der berücksichtigungsfähigen Angehörigen über

a) Konkurrenzregelungen für den Fall des Zusammentreffens mehrerer inhaltsgleicher Ansprüche auf Beihilfeleistungen in einer Person,

b) die Gewährung von Beihilfeleistungen für Ehegatten oder Lebenspartner bei wechselnder Einkommenshöhe und bei individuell eingeschränkter Versicherbarkeit des Kostenrisikos,

c) die Beschränkung oder den Ausschluss der Beihilfen für Ehrenbeamte und Ehrenbeamtinnen sowie Beamte und Beamtinnen, deren Dienstverhältnis auf weniger als ein Jahr befristet ist, …“.

aa) Der Vorbehalt des Gesetzes, der sich aus dem rechtsstaatlichen und demokratischen Verfassungssystem des Grundgesetzes (Art. 20 Abs. 1 und 3 GG) ergibt und aufgrund des Homogenitätsgebots (Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG) auch für die Landesgesetzgebung verbindlich ist, verlangt, dass staatliches Handeln in bestimmten grundlegenden normativen Bereichen durch förmliches Gesetz legitimiert wird (st. Rspr., vgl. BVerwG, U. v. 20.3.2008 - 2 C 49.07 - BVerwGE 131, 20). Der Gesetzgeber ist verpflichtet, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen, und darf sie nicht anderen Normgebern überlassen. Wann danach eine Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber erforderlich ist, lässt sich nur im Hinblick auf den jeweiligen Sachbereich und auf die Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstands beurteilen (BVerwG, U. v. 21.7.2010 - 6 C 22.09 - BVerwGE 137, 275).

Der Vorbehalt des Gesetzes gilt auch für das Beihilferecht. Die Verantwortung des Dienstherrn bei Krankheit oder Pflegebedürftigkeit des Beamten und seiner Angehörigen bedarf wegen der außergewöhnlichen Bedeutung der Beihilfe für die Betroffenen und für die Wahrung eines verfassungsgemäßen Alimentationsniveaus der normativen Ordnung. Der parlamentarische Gesetzgeber muss die tragenden Strukturprinzipien und wesentliche Einschränkungen des Beihilfesystems festlegen (st. Rspr., vgl. BVerwG, U. v. 19.7.2012 - 5 C 1.12 - BVerwGE 143, 363 m. w. N.). Zu den tragenden Strukturprinzipien des Beihilferechts gehören nicht nur die Bestimmung des Leistungssystems, das dem Beamten und seiner Familie Schutz im Fall von Krankheit und Pflegebedürftigkeit bietet, die Festlegung der Risiken, die abgedeckt werden, die Grundsätze, nach denen Leistungen erbracht, bemessen oder ausgeschlossen werden und die Anordnung, welche zweckidentischen Leistungen und Berechtigungen Vorrang haben, sondern auch, für welche weiteren Personen der Beamte Leistungen erhalten kann. Der Gesetzgeber muss den Kreis der Beihilfeberechtigten eindeutig festlegen (st. Rspr., vgl. BVerwG, U. v. 3.6.2009 - 2 C 27.08 - ZBR 2010, 167).

Der Gesetzgeber kann zwar der Notwendigkeit einer von ihm zu verantwortenden Entscheidung grundsätzlich auch dadurch Rechnung tragen, dass er eine Ermächtigung zum Erlass einer Verordnung erteilt (BVerwG, U. v. 19.7.2012 - 5 C 1.12 - BVerwGE 143, 363). Erforderlich ist dann aber, dass die Ermächtigungsnorm unter Beachtung des Bestimmtheitsgebots nach Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG eine hinreichend konkrete Regelung enthält, die die betreffende Entscheidung inhaltlich deckt (vgl. BVerwG, U. v. 19.7.2012 - 5 C 1.12 - BVerwGE 143, 363; BayVGH, U. v. 27.11.2014 - 14 BV 13.470 - juris Rn. 18, 21). Welche Bestimmtheitsanforderungen im Einzelfall erfüllt sein müssen, hängt von den Besonderheiten des jeweiligen Regelungsgegenstands sowie der Intensität der Maßnahme ab (BVerfG, B. v. 20.10.1981 - 1 BvR 640/80 - BVerfGE 58, 257). Das Erfordernis der Bestimmtheit gesetzlicher Ermächtigungen verwehrt es dem Gesetzgeber jedoch nicht, in den Ermächtigungsnormen Generalklauseln und unbestimmte Rechtsbegriffe zu verwenden. Vielmehr genügt es, dass sich die gesetzlichen Vorgaben mit Hilfe allgemeiner Auslegungsregeln erschließen lassen.

bb) In Anwendung dieser Rechtsgrundsätze spricht viel dafür, dass dem parlamentarischen Gesetzgeber die Entscheidung darüber obliegt, ob Waisen unabhängig von der Qualifikation als Halb- oder Vollwaise allgemein zum anspruchsberechtigten Personenkreis gehören oder ob zwischen Halb- und Vollwaisen differenziert werden kann. Zu den tragenden Strukturprinzipien des Beihilferechts dürfte nicht nur die Entscheidung gehören, welche Personen Leistungen erhalten können, sondern ebenso die Festlegung, welche Personen eigenständige Leistungsansprüche haben und diese entsprechend auch selbst geltend machen können. Der parlamentarische Gesetzgeber hat nach dem Wortlaut des Art. 96 Abs. 1 BayBG eine Regelung getroffen, die versorgungsberechtigten Hinterbliebenen und damit auch Waisen einen entsprechenden Anspruch gewährt („erhalten für sich“) und zwar unabhängig davon, ob es sich um Vollwaisen oder Halbwaisen handelt.

Die Unterscheidung zwischen Vollwaisen mit einem eigenen Beihilfeanspruch und Halbwaisen, die lediglich als Angehörige des verbleibenden Elternteils berücksichtigungsfähig sind, hat der parlamentarische Gesetzgeber nicht bereits in der Norm selbst angelegt. Die Formulierung in Art. 96 Abs. 3 Satz 2 BayBG zur Höhe des Bemessungssatzes bei „eigenständig beihilfeberechtigten Waisen“ kann als Bekräftigung dahingehend verstanden werden, dass Waisen unabhängig von ihrem Status als Voll- oder Halbwaise selbstständig beihilfeberechtigt sind. Für eine Differenzierung zwischen eigenständig und nicht eigenständig beihilfeberechtigten Waisen gibt weder Art. 96 BayBG Anhaltspunkte noch findet sich Derartiges in anderen gesetzlichen Regelungen. Folgerungen aus dem Beamtenversorgungsgesetz lassen sich entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht ziehen. Auch dieses unterscheidet dem Grunde nach nicht nach Voll- und Halbwaisen (vgl. Art. 31 Nr. 5, Art. 39 Satz 1 BayBeamtVG), sondern modifiziert davon abhängig nur die Höhe des Waisengeldes (Art. 40 Abs. 1 und 2 BayBeamtVG).

Abweichend von der grundsätzlichen Entscheidung des Gesetzgebers in Art. 96 Abs. 1 BayBG beschränkt § 2 Abs. 2 BayBhV die Beihilfeberechtigung auf Vollwaisen, mit der Konsequenz, dass Halbwaisen zu den berücksichtigungsfähigen Angehörigen des verbleibenden beihilfeberechtigten Elternteils gehören und infolgedessen lediglich diesem, nicht aber Halbwaisen ein Anspruch auf Beihilfe zusteht. Zweifelhaft erscheint, ob die Ermächtigungsgrundlage des Art. 96 Abs. 5 Satz 1 BayBG, wonach „das Nähere hinsichtlich des Kreises der beihilfeberechtigten Personen und der berücksichtigungsfähigen Angehörigen“ durch Rechtsverordnung geregelt werden kann, den Bestimmtheitsanforderungen genügt, um diese Einschränkung des anspruchsberechtigten Personenkreises tragen zu können. Es sind erhöhte Anforderungen an die Bestimmtheit der Ermächtigungsgrundlage in Art. 96 Abs. 5 BayBG zu stellen, da § 2 Abs. 2 BayBhV letztlich zu einem Ausschluss der eigenständigen Beihilfeansprüche von Halbwaisen führt: Sie sind nicht anspruchsberechtigt und können deshalb ihre Rechte weder selbst geltend machen noch selbst verfolgen. Sie können weder Beihilfeanträge stellen noch gegen entsprechende Beihilfebescheide vorgehen. Auch werden die entsprechenden Beihilfeleistungen nicht an die Halbwaisen, sondern an den verbleibenden Elternteil zur Auszahlung gebracht. Ungeachtet dessen sind sie jedoch - insbesondere im Falle ihrer Volljährigkeit - Schuldner der der Beihilfegewährung zugrunde liegenden Kosten von Behandlungen oder des Pflegeheims.

Es wird im Hauptsacheverfahren zu prüfen sein, ob Art. 96 Abs. 5 BayBG eine hinreichend konkrete Ermächtigungsnorm darstellt, um die in § 2 Abs. 2 BayBhV vorgenommene Beschränkung des anspruchsberechtigten Personenkreises auf Vollwaisen zu legitimieren. Zu berücksichtigen wird dabei auch sein, dass Art. 96 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 Buchst. c BayBG ausdrücklich die Beschränkung oder den Ausschluss von Beihilfen für Ehrenbeamte und Beamte mit einem kurzzeitigen Dienstverhältnis im Verordnungswege regelt, eine entsprechende Regelung für den Ausschluss von Ansprüchen von Halbwaisen jedoch fehlt.

II. Soweit die Antragstellerin die Beihilfefähigkeit des Präparats „Santasapina“ (Rechnung vom 19.12.2011 über 8,80 €) geltend macht, ist die Beschwerde gegen die Versagung der Prozesskostenhilfe unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Erstattungsfähigkeit des Präparats zu Recht mit der Begründung abgelehnt, es handele sich nicht um ein Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinn und sei damit nach § 18 Satz 1 BayBhV nicht beihilfefähig. Nicht beihilfefähig seien außerdem solche Aufwendungen, die geeignet seien, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen. Außerdem sei die Verabreichung dieses Präparats keine wissenschaftlich anerkannte Behandlungsmethode und damit grundsätzlich nicht notwendig im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BayBhV. Es ist Sache der Klägerin, die Arzneimitteleigenschaft von „Santasapina“ substantiiert zu belegen, da es allgemeinen Grundsätzen der Beweislast entspricht, dass derjenige, der einen Anspruch auf Leistung geltend macht, die materielle Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen zu tragen hat (vgl. BayVGH, B. v. 24.7.2014 - 14 ZB 14.1045 - juris Rn. 7). Entsprechenden Vortrag hat die Klägerin im Rahmen der Beschwerde nicht getätigt. Anhaltspunkte dafür, dass die Bewertung des Verwaltungsgerichts unrichtig sein könnte, liegen nicht vor.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens, da die Beschwerde teilweise erfolglos war (§ 154 Abs. 2 VwGO). Da der Erfolg jedoch ganz überwiegend ist, entspricht es billigem Ermessen, von der Erhebung der Gebühr nach Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses zum Gerichtskostengesetz in der bis zum 31. Juli 2013 geltenden Fassung (GKG a. F.) abzusehen. Soweit die Beschwerde erfolgreich war, bedarf es keiner Kostenentscheidung, weil die Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht erstattet werden (§ 166 VwGO i. V. m. § 127 Abs. 4 ZPO).

Einer Streitwertfestsetzung bedarf es im Prozesskostenhilfeverfahren angesichts der Festgebühr in Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) nicht.

Der Beklagte erhält diesen Beschluss nicht in seiner vollständigen Fassung. Gem. § 127 Abs. 1 Satz 3 ZPO, der datenschutzrechtliche Belange schützt und infolgedessen auch in der Beschwerdeinstanz anzuwenden ist, werden die Ausführungen, die die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Klägerin betreffen, geschwärzt (vgl. OLG Brandenburg, B. v. 17.2.2000 - 10 WF 9/99, 10 WF 11/99 - MDR 2000, 1095).

I.

Unter Abänderung des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 17. Januar 2013 wird die Klage abgewiesen.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird zugelassen.

Der mit einem Bemessungssatz von 70% (für sich und seine Ehefrau) beihilfeberechtigte Kläger, ein Soldat im Ruhestand, begehrt Beihilfe für zahnärztliche Leistungen‚ die durch seinen Sohn erbracht wurden.

Der Kläger beantragte unter dem 1. Januar 2012 u. a. Beihilfe für zahnärztliche Leistungen unter Vorlage von drei Rechnungen seines Sohnes vom 26. September‚ 16. November und 15. Dezember 2011. Mit Bescheid vom 27. Januar 2012 gewährte die Beklagte Beihilfe für (andere) beantragte Aufwendungen und lehnte die Gewährung von Beihilfe für die oben genannten Rechnungen unter Hinweis auf die Nichterstattungsfähigkeit von Aufwendungen für persönliche Behandlungen durch nahe Angehörige ab. Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 14. März 2012 zurück.

Der insoweit vom Kläger erhobenen Verpflichtungsklage gab das Bayerische Verwaltungsgericht München mit Urteil vom 17. Januar 2013 statt. Es verpflichtete die Beklagte‚ zum Beihilfeantrag vom 1. Januar 2012 (weitere) Beihilfe in gesetzlicher Höhe zu gewähren und hob den Bescheid der Beklagten vom 27. Januar 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 14. März 2012 insoweit auf. Die Beihilfefähigkeit der vom Sohn des Klägers erbrachten zahnärztlichen Leistungen sei nicht nach § 8 Abs. 1 Nr. 6 BBhV ausgeschlossen. Die Regelung bewirke einen vollständigen Leistungsausschluss und sei daher von grundsätzlicher Natur. Ein derartiger Leistungsausschluss könne nur vom parlamentarischen Gesetzgeber selbst bestimmt werden. Die Ermächtigungsgrundlage in § 80 Abs. 4 BBG decke diesen nicht ab. Als nicht von der Ermächtigungsgrundlage des § 80 Abs. 4 BBG gedeckt sei die Vorschrift nichtig.

Die Beklagte hat die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt. Sie beantragt‚

das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 17. Januar 2013 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts bestehe für den Ausschluss der Beihilfefähigkeit in § 8 Abs. 1 Nr. 6 BBhV in § 80 Abs. 4 BBG eine hinreichend konkrete Verordnungsermächtigung. Beim Ausschluss der Beihilfefähigkeit von Leistungen durch nahe Angehörige handele es sich um eine „Einzelheit der Beihilfegewährung“‚ die nur einen sehr kleinen Anteil von Berechtigten überhaupt betreffe und daher vom Verordnungsgeber geregelt werden könne. Die Vorschrift sei gerechtfertigt‚ weil zwischen unterhaltspflichtigen Angehörigen die naheliegende Möglichkeit bestehe‚ dass der Behandelnde auf sein Honorar verzichte oder auf das beschränke‚ was als Versicherungsleistung und/oder Beihilfe erstattet werde. Der Ausschluss solle die Beihilfestelle von der Verpflichtung freistellen‚ die Ernsthaftigkeit von Honorarforderungen unter nahen Angehörigen zu überprüfen. Daher könnten nur Sachkosten erstattet werden‚ nicht aber typische zahnärztliche Leistungen‚ die nur vom Zahnarzt erbracht werden könnten. Erstattungsfähige Sachkosten lägen hier nicht vor. Sachkosten im Sinn dieser Bestimmung seien z. B. Material- und Laborkosten. Allgemeine Praxis-‚ Miet- und Energiekosten seien dagegen keine derartigen Sachkosten. Der Beihilfeausschluss verletze unter den Umständen des vorliegenden Falles auch nicht höherrangiges Recht.

Der Kläger beantragt‚

die Berufung zurückzuweisen.

Das Verwaltungsgericht habe richtig entschieden; er schließe sich dessen Ausführungen an. Das Bewilligungsverhalten der Beklagten stelle eine Benachteiligung für ihn und seine Ehefrau dar‚ weil sie dadurch in ihrem Recht der freie (Zahn)Arztwahl eingeschränkt würden und eine finanzielle Benachteiligung gegenüber anderen Beihilfeberechtigten erlitten‚ die nicht von einem nahen Angehörigen behandelt würden. Zudem werde auch sein Sohn als Zahnarzt und Arzt in erheblicher berufsschädigender Weise diskriminiert; sein guter Ruf sowie seine Qualifikation würden nachhaltig geschädigt‚ indem ihm Abrechnungsmissbrauch vorgeworfen werde. Zudem enthielten die Rechnungen Sachleistungen‚ deren Erstattung ebenfalls abgelehnt worden sei. Dies betreffe die in der Rechnung vom 5. Dezember 2011 unter der Geb-Nr. Ä5004 aufgeführte Panoramaschichtaufnahme der Kiefer sowie alle anderen in dieser Rechnung genannten zahnärztlichen Leistungen‚ die nicht trennbare Sachleistungen enthielten‚ wie z. B. das Entfernen harter und weicher Zahnbeläge einschließlich Polieren je Zahn (Geb-Nr. 405) oder die lok. Fluoridierung mit Lack oder Gel zur Verbesserung der Zahnsubstanz (Geb-Nr. 102). Der von ihm verlangte Nachweis über die Höhe dieser entstandenen Sachkosten sei ihm nicht möglich gewesen.

Die Landesanwaltschaft Bayern als Vertreter des öffentlichen Interesses stellt keinen Antrag.

Sie ist der Auffassung‚ dass eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage bestehe und keine Verletzung des Gleichheitssatzes vorliege.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichts- und die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

Die Berufung der Beklagten ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Gewährung weiterer Beihilfe hinsichtlich des Beihilfeantrags vom 1. Januar 2012 (§ 113 Abs. 5 VwGO). Seine Klage war unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts abzuweisen.

Nach § 8 Abs. 1 Nr. 6 der Bundesbeihilfeverordnung vom 13. Februar 2009 (BGBl I S. 326) in der im maßgeblichen Zeitraum des Entstehens der Aufwendungen (vgl. BVerwG‚ U. v. 8.11.2012 - 5 C 2.12 - IÖD 2013‚ 33 Rn. 10) anzuwendenden Fassung der Verordnung vom 13. Juli 2011 (BGBl I S. 1394) - BBhV a. F. - sind nicht beihilfefähig die Aufwendungen für persönliche Behandlungen durch die Ehegattin‚ den Ehegatten‚ die Lebenspartnerin‚ den Lebenspartner‚ die Eltern oder die Kinder der oder des Behandelten; in diesen Fällen sind nur die tatsächlich entstandenen Sachkosten beihilfefähig. Diese den Beihilfeanspruch des Klägers ausschließende Bestimmung verletzt nach den hier maßgeblichen Umständen nicht höherrangiges Recht (I). Ein Erstattungsanspruch ergibt sich auch nicht in Bezug auf etwaige tatsächlich entstandene Sachkosten (II).

I.

§ 8 Abs. 1 Nr. 6 BBhV a. F. (entspricht § 8 Abs. 1 Nr. 7 BBhV in der derzeit geltenden Fassung) verstößt - bei Fallgestaltungen wie der vorliegenden - nicht gegen höherrangiges Recht. Die Vorschrift verstößt weder gegen den verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalt (1.) noch gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG (2.).

1. § 80 Abs. 4 BBG stellt eine dem verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalt genügende gesetzliche Ermächtigung für den Erlass dieser Vorschrift dar.

a) Der Vorbehalt des Gesetzes‚ der sich aus dem rechtsstaatlichen und demokratischen Verfassungssystem des Grundgesetzes (Art. 20 Abs. 1 und 3 GG) ergibt‚ gilt auch für das Beihilferecht. Die Verantwortung des Dienstherrn bei Krankheit oder Pflegebedürftigkeit des Beamten und seiner Angehörigen bedarf wegen der außergewöhnlichen Bedeutung der Beihilfe für die Betroffenen und für die Wahrung eines verfassungsgemäßen Alimentationsniveaus der normativen Ordnung. Der parlamentarische Gesetzgeber muss die tragenden Strukturprinzipien und wesentliche Einschränkungen des Beihilfesystems festlegen. Andernfalls könnte der für Besoldung und Versorgung bestehende Gesetzesvorbehalt aus Art. 33 Abs. 5 GG zunehmend ausgehöhlt werden und die Exekutive das durch Besoldungs- und Versorgungsgesetze festgelegte Alimentationsniveau durch Streichungen oder Kürzungen von Beihilfeleistungen eigenmächtig absenken (st. Rspr.‚ vgl. z. B. BVerwG‚ B. v. 14.7.2010 - 2 B 92.09 - ZBR 2011‚ 200 Rn. 7). Zu den tragenden Strukturprinzipien des Beihilferechts gehören insbesondere die Bestimmung des Leistungssystems‚ das dem Beamten und seiner Familie Schutz im Fall von Krankheit und Pflegebedürftigkeit bietet‚ die Festlegung der Risiken‚ die abgedeckt werden‚ des Personenkreises‚ der Leistungen beanspruchen kann‚ der Grundsätze‚ nach denen Leistungen erbracht‚ bemessen oder ausgeschlossen werden und die Anordnung‚ welche zweckidentischen Leistungen und Berechtigungen Vorrang haben. Ferner muss der parlamentarische Gesetzgeber die Verantwortung für Beihilfekürzungen in Form von Selbstbeteiligungen übernehmen‚ wenn sie die Schwelle der Geringfügigkeit überschreiten. Er muss insbesondere entscheiden‚ welchen Rahmen die Eigenbeteiligung der Beamten nicht überschreiten darf und ob sowie gegebenenfalls nach welchen Gesichtspunkten die Kostendämpfungspauschale der Höhe nach gestaffelt werden muss (vgl. zum Ganzen BVerwG‚ U. v. 19.7.2012 - 5 C 1.12 - BVerwGE 143‚ 363 Rn. 13 m. w. N.).

Dabei kann der Gesetzgeber der Notwendigkeit einer von ihm zu verantwortenden Entscheidung grundsätzlich auch dadurch Rechnung tragen‚ dass er diese durch Verordnung regelt. Hierfür ist dann - abgesehen von den übrigen für den Erlass von Verordnungsrecht durch den parlamentarischen Gesetzgeber maßgeblichen Voraussetzungen - erforderlich‚ dass das Gesetz eine gemessen an dem Bestimmtheitsgebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG hinreichend konkrete Verordnungsermächtigung enthält‚ die die betreffende Entscheidung inhaltlich deckt (BVerwG‚ U. v. 19.7.2012 - 5 C 1. 12 - BVerwGE 143‚ 363 Rn. 15 m. w. N.).

b) § 8 Abs. 1 Nr. 6 BBhV a. F. enthält keine wesentliche Einschränkung des Beihilfesystems‚ die der parlamentarische Gesetzgeber selbst in einem förmlichen Gesetz oder zumindest in eindeutiger Weise in der Verordnungsermächtigung des § 80 Abs. 4 BBG zu treffen hat. Die Bestimmung bewirkt zwar bei einer persönlichen Behandlung durch nahe Angehörige einen weitgehenden Leistungsausschluss und weicht von der im gegenwärtigen Beihilfesystem angelegten Sachgesetzlichkeit zum Nachteil der Beamten ab‚ indem krankheitsbedingte Aufwendungen trotz ihrer Notwendigkeit und Angemessenheit von der Beihilfegewährung ausgenommen werden‚ wenn der Inhaber der Honorarforderung aus der Heilbehandlung ein naher Angehöriger des Beihilfeberechtigten ist. Dieser weitgehende Beihilfeausschluss wirkt sich aber für die Betroffenen nicht besonders einschneidend aus. Er greift nur punktuell bei Inanspruchnahme eines bestimmten Arztes und nicht generell bei Inanspruchnahme bestimmter Leistungen. Die für den jeweiligen Beamten mit der Regelung verbundene Belastung wird durch den Umstand erheblich reduziert‚ dass der Beihilfeberechtigte ihre Anwendung durch eine entsprechende Auswahl des Behandelnden abwenden kann (BVerwG‚ U. v. 29.9.2011 - 2 C 80.10 - NVwZ-RR 2012‚ 146 Rn. 21 m. w. N.). Das Recht auf freie Arztwahl ist nur marginal betroffen.

c) Dies zugrunde gelegt ist § 80 Abs. 4 BBG eine im Sinn von Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG hinreichend bestimmte gesetzliche Regelung‚ die den Verordnungsgeber dazu ermächtigt‚ eine Begrenzung der Beihilfefähigkeit für derartige Behandlungsfälle zu normieren. Danach regelt das Bundesministerium des Innern im Einvernehmen mit dem Auswärtigen Amt‚ dem Bundesministerium der Finanzen‚ dem Bundesministerium der Verteidigung und dem Bundesministerium für Gesundheit durch Rechtsverordnung die Einzelheiten der Beihilfegewährung‚ insbesondere der Höchstbeträge‚ des völligen oder teilweisen Ausschlusses von Arznei-‚ Heil- und Hilfsmitteln in Anlehnung an das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch und der Berücksichtigung von Kindern.

Nach Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG müssen Inhalt‚ Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden. Welche Bestimmtheitsanforderungen im Einzelnen erfüllt sein müssen‚ ist von den Besonderheiten des jeweiligen Regelungsgegenstandes sowie der Intensität der Maßnahme abhängig. An der nötigen Beschränkung fehlt es jedenfalls‚ wenn die Ermächtigung so unbestimmt ist‚ dass nicht mehr vorausgesehen werden kann‚ in welchen Fällen und mit welcher Tendenz von ihr Gebrauch gemacht werden wird und welchen Inhalt die aufgrund der Ermächtigung erlassene Verordnung haben kann. Das Erfordernis der Bestimmtheit gesetzlicher Ermächtigungen verwehrt es dem Gesetzgeber jedoch nicht‚ in den Ermächtigungsnormen Generalklauseln und unbestimmte Rechtsbegriffe zu verwenden. Vielmehr genügt es im Hinblick auf Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG‚ dass sich die gesetzlichen Vorgaben mit Hilfe allgemeiner Auslegungsregeln erschließen lassen‚ insbesondere aus dem Zweck‚ dem Sinnzusammenhang und der Entstehungsgeschichte des Gesetzes (st. Rspr.‚ vgl. z. B. BVerfG‚ B. v. 28.4.2009 - 1 BvR 224/07 - NVwZ 2009‚ 905 Rn. 14 m. w. N.). Soweit eine zu regelnde Materie relativ unübersichtlich bzw. vielgestaltig ist und eine Maßnahme zudem eine verhältnismäßig geringe Grundrechtsrelevanz besitzt‚ sind die Bestimmtheitsanforderungen entsprechend geringer (vgl. BVerfG‚ B. v. 20.10.1981 - 1 BvR 640/80 - BVerfGE 58‚ 257).

Der Leistungskatalog, der im Fall von Krankheit und Pflegebedürftigkeit zur Anwendung kommen kann, ist sehr unübersichtlich bzw. vielgestaltig. Gleiches gilt für die zu berücksichtigenden Fallgestaltungen. Das bereits nach alter Rechtslage und auch gegenwärtig praktizierte „Mischsystem“ aus privat finanzierter Vorsorge und ergänzender Beihilfe umfasst schon begrifflich keine volle Leistungserstattung, sondern geht von Leistungsbeschränkungen bzw. -ausschlüssen in bestimmten näher zu definierenden Fällen aus. Wenn der Gesetzgeber daher von „Einzelheiten der Beihilfegewährung“ spricht, meint er ersichtlich auch Leistungsbeschränkungen bzw. -ausschlüsse. Dies bestätigen auch die in der Verordnungsermächtigung angeführten Regelbeispiele. Die Ermächtigung‚ dass in einer Rechtsverordnung weitere Einzelheiten der Beihilfegewährung neben den explizit aufgeführten Beispielen („insbesondere“) geregelt werden können‚ erfasst demnach auch Leistungsausschlüsse‚ soweit diese nicht grundsätzlicher Natur sind bzw. hohe Grundrechtsrelevanz besitzen‚ was hier - wie oben ausgeführt - nicht der Fall ist. Auch nach alter Rechtslage unter Geltung der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für Beihilfen in Krankheits-‚ Pflege- und Geburtsfällen (Beihilfevorschriften - BhV) i. d. F. der Bekanntmachung vom 1. November 2001 (GMBl S. 919) gab es bereits den Beihilfeausschluss für die persönliche Behandlung durch nahe Angehörige (§ 5 Abs. 4 Nr. 6 Satz 1 BhV). Diese Regelung hat der Verordnungsgeber nach allem in nicht zu beanstandender Weise fortgeführt.

2. Die Vorschrift verstößt - bei Fallgestaltungen wie der vorliegenden - auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG.

a) Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet‚ wesentlich Gleiches gleich zu behandeln‚ stellt es aber dem Normgeber frei‚ aufgrund autonomer Wertungen die Differenzierungsmerkmale auszuwählen‚ an die er eine Gleich- oder Ungleichbehandlung anknüpft. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen ergeben sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz unterschiedliche Grenzen für den Normgeber‚ die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen können (st. Rspr.‚ vgl. z. B. BVerfG‚ B. v. 13.3.2007 - 1 BvF 1/05 - BVerfGE 118‚ 79). Knüpft die Ungleichbehandlung nicht an ein personenbezogenes‚ d. h. von den Betroffenen gar nicht oder nur schwer beeinflussbares Merkmal‚ sondern an Lebenssachverhalte an oder hängt sie von freiwilligen Entscheidungen der Betroffenen ab‚ hat der Normgeber grundsätzlich einen weiten Gestaltungsspielraum. Ein Gleichheitsverstoß ist nur dann anzunehmen‚ wenn sich im Hinblick auf die Eigenart des geregelten Sachbereichs ein vernünftiger‚ einleuchtender Grund für die Regelung schlechthin nicht finden lässt‚ die Regelung also willkürlich erscheint. Bei Ungleichbehandlung von Personengruppen unterliegt der Normgeber dagegen regelmäßig engen rechtlichen Bindungen. Dies gilt auch‚ wenn eine Ungleichbehandlung von Sachverhalten mittelbar eine Ungleichbehandlung von Personengruppen bewirkt (vgl. BVerfG‚ B. v. 13.3.2007 a. a. O. m. w. N.). Ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz kann in diesen Fällen schon dann angenommen werden‚ wenn für die Differenzierung keine Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen‚ dass sie die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen können. Für beide Fallgruppen gilt‚ dass die vom Normgeber für eine Differenzierung im Beihilferecht angeführten Gründe auch vor der verfassungsrechtlichen Führsorgepflicht des Dienstherrn Bestand haben müssen‚ in der die Beihilfe ihre Grundlage hat (vgl. z. B. BVerwG‚ U. v. 13.12.2012 - 5 C 3.12 - Buchholz 271 LBeihilfeR Nr. 43 Rn. 29). Zwar begründet die Durchbrechung einer vom Gesetz selbst statuierten Sachgesetzlichkeit für sich genommen noch keine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG. Sie kann jedoch ein Indiz für eine objektiv willkürliche Regelung oder das Fehlen eines nach Art und Gewicht hinreichenden Rechtfertigungsgrundes darstellen (vgl. BVerfG‚ B. v. 16.9.2009 - 1 BvR 2275/07 - ZOV 2009‚ 291). Solange der Gesetzgeber am gegenwärtig praktizierten „Mischsystem“ aus privatfinanzierter Vorsorge und ergänzender Beihilfe festhält‚ ist daher eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes indiziert‚ wenn eine bestimmte Regelung die im Beihilfesystem angelegte Sachgesetzlichkeit‚ dass notwendige und angemessene Aufwendungen beihilfefähig sind, ohne zureichenden Grund verlässt (vgl. zum Ganzen BVerwG‚ U. v. 17.4.2014 - 5 C 16.13 - juris Rn. 10 m. w. N.).

b) Zwar weicht - wie bereits oben ausgeführt - § 8 Abs. 1 Nr. 6 BBhV a. F. von der im Beihilfesystem angelegten Sachgesetzlichkeit‚ dass notwenige und angemessene Aufwendungen beihilfefähig sind‚ ab. Hierfür gibt es aber einen zureichenden Grund‚ der dies sachlich rechtfertigt (vgl. z. B. BVerwG‚ U. v. 29.9.2011 - 2 C 80.10 - NVwZ-RR 2012‚ 146 Rn. 20 f. m. w. N. zu § 5 Abs. 4 Nr. 6 Satz 1 BhV). Dieser sachliche Grund ist im Regelfall darin zu sehen‚ dass es nicht ganz unüblich ist‚ unterhaltsberechtigten Angehörigen für eine Behandlung selbst bei der Einschaltung von Mitarbeitern keine Rechnung zu stellen (BVerwG‚ U. v. 29.9.2011 a. a. O. Rn. 21; BGH‚ U. v. 21.2.2001 - IV ZR 11/00 - VersR 2001‚ 576). So ging der Vorschriftengeber davon aus‚ es bestehe die naheliegende Möglichkeit‚ dass im Verhältnis zwischen unterhaltspflichtigen Angehörigen der Behandelnde auf sein Honorar verzichtet oder seine Forderung auf das beschränkt‚ was als Versicherungsleistung und/oder Beihilfe erstattet wird und gegebenenfalls Honorarforderungen nur deshalb erhoben und deshalb erfüllt werden‚ weil letztlich der Dienstherr und die Krankenversicherung die Aufwendungen zu tragen haben (BVerwG‚ U. v. 29.9.2011 a. a. O. Rn. 13 unter Verweis auf BVerfG‚ B. v. 16.9.1992 - 2 BvR 1161/89 u. a. - NVwZ 1993‚ 560). Der Ausschluss soll daher die Beihilfestelle von der Verpflichtung freistellen‚ die Ernsthaftigkeit von Honorarforderungen unter nahen Angehörigen zu überprüfen. Die Stelle müsste ansonsten kontrollieren‚ ob die vom Beihilfeberechtigten eingereichte Rechnung als ausreichende Grundlage für eine unabhängig von Erstattungsansprüchen gestellte Honorarforderung des behandelnden nahen Angehörigen anzusehen ist oder ob sie nur als eine fingierte Unterlage für eine Beihilfefestsetzung dienen soll. Dies würde die Behörde entgegen den Grundsätzen und Zielen des Beihilferechts selbst in Bagatellfällen dazu zwingen‚ in den persönlichen Bereich des Beamten einzudringen und dessen Verhältnis zum nahen Angehörigen zu klären (BVerwG‚ U. v. 29.9.2011 a. a. O. Rn. 14 m. w. N.; BVerfG‚ B. v. 16.9.1992 a. a. O.). Diese sachlichen Gründe rechtfertigen für den Regelfall den angeordneten Ausschluss‚ zumal - wie bereits oben ausgeführt - die hiermit für den jeweiligen Beamten verbundene Belastung ohnehin durch den Umstand erheblich reduziert wird‚ dass er die Anwendung der Regelung durch eine entsprechende Auswahl des Behandelnden abwehren kann. Entgegen der Auffassung des Klägers ist mit dem Vollzug des Leistungsausschlusses durch die Beihilfestelle kein konkreter Vorwurf eines Abrechnungsmissbrauchs im Einzelfall verbunden‚ sondern nur die Beachtung des gesetzgeberischen Willens‚ sie solle von der Nachprüfung verschont bleiben, ob im Einzelfall tatsächlich auf ein Honorar verzichtet bzw. nur teilweise erhoben werde.

c) Demgegenüber fehlt es in Fallgestaltungen‚ in denen der Beihilfeberechtigte aus besonderen Gründen auf die Behandlung durch seinen Angehörigen selbst oder in dessen Praxis angewiesen war‚ an einem den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 GG genügenden sachlichen Grund. Dies kann der Fall sein‚ wenn die erforderliche medizinische Behandlung nur in der Praxis des nahen Angehörigen durchgeführt werden konnte oder es dem Berechtigten aus tatsächlichen Gründen nicht möglich oder zumutbar war‚ eine andere Praxis aufzusuchen‚ und der Umfang der Behandlung das Maß dessen deutlich übersteigt‚ was üblicherweise noch unentgeltlich geleistet wird (BVerwG‚ U. v. 29.9.2011 - 2 C 80.10 - NVwZ-RR 2012‚ 146 Rn. 22 unter Hinweis auf BGH‚ U. v. 21.2.2001 - IV ZR 11/00 - VersR 2001‚ 576). Derartige Ausnahmefälle sind von der gesetzgeberischen Intention ersichtlich nicht gedeckt; insoweit ist von einer Teilnichtigkeit der Bestimmung auszugehen (vgl. BVerfG‚ B. v. 16.12.2010 - 2 BvL 16/09 - NVwZ-RR 2011‚ 387 m. w. N.). Ein solcher Ausnahmefall ist bei den beim Kläger und seiner Ehefrau durchgeführten zahnärztlichen Behandlungen offenkundig nicht gegeben.

II.

Der Kläger hat auch keinen Anspruch gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 6 Halbs. 2 BBhV a. F. auf Erstattung von tatsächlich entstandenen Sachkosten.

Bei den tatsächlich entstandenen Sachkosten im Sinn des § 8 Abs. 1 Nr. 6 Halbs. 2 BBhV a. F. handelt es sich um Sachkosten‚ die im Einzelfall entstanden sind und auch im Einzelfall nachgewiesen werden können. Hierzu zählen beispielsweise Material- oder Laborkosten‚ aber nicht Gemeinkosten der Praxis wie Miete oder Personalkosten (vgl. Mildenberger‚ Beihilferecht in Bund‚ Ländern und Kommunen‚ Stand 1.6.2014‚ § 8 BBhV Anm. 10). Zu den erstattungsfähigen Sachkosten gehören aber auch die Kosten‚ die nach den gebührenrechtlichen Bestimmungen als Praxiskosten nicht gesondert berechnungsfähig sind‚ wie z. B. bei Zahnbehandlungen das Füllungsmaterial‚ Becher‚ Umhänge. Soweit der Kläger demnach einen Nachweis‚ z. B. in Form einer Einzelaufstellung über die Höhe der Beschaffungskosten‚ für die in den einzelnen Gebührentatbeständen enthaltenen‚ aber nicht gesondert berechnungsfähigen Sachkosten erbracht hätte‚ wären auch solche Kosten zu erstatten gewesen. Wie der Kläger allerdings nochmals in der mündlichen Verhandlung erklärt hat‚ habe sein Sohn die diesbezüglichen Sachkosten, wie sie etwa für die Panoramaschichtaufnahme bzw. das Polieren oder die Fluoridierung von Zähnen angefallen sind‚ nicht einzeln beziffern können. Bei dieser Sachlage scheidet mangels Nachweises entsprechender Beschaffungskosten die Erstattungsfähigkeit aus.

Nach alledem war der Berufung der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 Abs. 2 VwGO‚ § 708 Nr. 10‚ § 711 ZPO.

Zulassung der Revision: § 132 Abs. 2 VwGO.

1

Der Kläger begehrt die Gewährung weiterer Beihilfeleistungen für das ihm ärztlich verordnete Arzneimittel "Sortis 10 mg Filmtabletten No. 100".

2

Als Berufssoldat im Ruhestand ist er Versorgungsempfänger der Beklagten mit einem Beihilfebemessungssatz von 70 v.H. Im April 2009 beantragte er die Gewährung einer Beihilfe für zwei Packungen des vorbezeichneten Medikaments, die er im gleichen Monat zu einem Apothekenverkaufspreis in Höhe von 110,05 € je Packung erworben hatte. Mit Bescheid vom 5. Mai 2009 setzte die Beklagte die Beihilfe insoweit auf einen Betrag von 29,62 € fest. Hierbei erkannte sie einen Festbetrag von 26,16 € je Packung abzüglich eines Eigenbehalts in Höhe von insgesamt 10 € als beihilfefähig an.

3

Das Verwaltungsgericht hat die nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobene Klage abgewiesen. Die Begrenzung der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen auf den Festbetrag stehe im Einklang mit dem Beihilferecht des Bundes wie auch mit höherrangigem Recht. Die Entscheidung über die Festsetzung des Festbetrages sei nicht auf Dritte delegiert worden. Die Berücksichtigung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn bleibe gewährleistet. Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Die Begrenzung der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen auf den Festbetrag entspreche insbesondere dem beihilferechtlichen Wirtschaftlichkeitsgebot.

4

Gegen das Urteil hat der Kläger die von dem Oberverwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Auf seinen Antrag hin ist die Frist zu deren Begründung bis zum 3. Februar 2012 verlängert worden. Der Ausdruck der dem Bundesverwaltungsgericht an diesem Tag per Telefax übermittelten Revisionsbegründungsschrift enthält auf Seite 7 nur einige schwarze Striche; eine den Schriftsatz abschließende Unterschrift ist nicht zu erkennen. Hierauf hat der Kläger Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Zur Begründung der Revision trägt er im Wesentlichen vor, im Bundesbeihilferecht fehle es an einer Beschränkung der Beihilfefähigkeit von Arzneimitteln auf Festbeträge. Eine solche lasse sich weder auf die Bundesbeihilfeverordnung noch auf die hierzu ergangene Allgemeine Verwaltungsvorschrift stützen. Die maßgeblichen Bestimmungen genügten den Anforderungen der gesetzlichen Ermächtigung nicht. Eine Anpassung der für das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung bestimmten Festbeträge an die besonderen beamtenrechtlichen Verhältnisse sei ebenso unterblieben wie eine dynamische Verweisung auf das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch. Eine Beschränkung der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen auf Festbeträge werde auch nicht durch das beihilferechtliche Wirtschaftlichkeitsgebot gerechtfertigt.

5

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Berufungsurteil.

6

Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht führt aus, generell verstießen Festbeträge nicht gegen die Fürsorgepflicht des Dienstherrn.

7

Die Revision des Klägers ist zulässig (1.) und begründet (2.).

8

1. Die Revision ist auch dann zulässig, wenn - was keiner abschließenden Klärung bedarf - davon ausgegangen wird, dass sie nicht innerhalb der nach § 139 Abs. 3 Satz 3 VwGO gesetzten Frist ordnungsgemäß begründet worden ist, weil der Ausdruck der per Telefax bei dem Bundesverwaltungsgericht eingegangenen Begründungsschrift weder einen Abschluss noch eine Unterschrift des Prozessbevollmächtigten des Klägers erkennen ließ. Dem Kläger ist auf seinen Antrag hin jedenfalls Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren (§ 141 Satz 1 i.V.m. § 125 Abs. 1 i.V.m. § 60 VwGO).

9

Dabei kann offenbleiben, ob es sich bei der Frist des § 139 Abs. 3 Satz 3 VwGO um eine (verlängerte) gesetzliche Frist handelt. Denn die Wiedereinsetzungsvorschriften sind dann jedenfalls - so auch hier - entsprechend anzuwenden, wenn Sinn und Zweck des Wiedereinsetzungsrechts unter Berücksichtigung des Art. 19 Abs. 4 GG und des Art. 103 Abs. 1 GG dies gebieten (Beschluss vom 13. Dezember 1993 - BVerwG 9 B 501.93 - Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 186 S. 60 f. m.w.N.). Ein Prozessbeteiligter, dessen Begründungsschrift trotz rechtzeitiger Absendung das Gericht nicht vollständig erreicht hat, befindet sich im Lichte des Art. 103 Abs. 1 GG in der gleichen Situation wie ein Beteiligter, der die gesetzliche Frist des § 139 Abs. 3 Satz 1 VwGO ohne Verschulden versäumt hat (vgl. Urteil vom 24. September 1997 - BVerwG 11 C 10.96 - Buchholz 407.2 § 19 EKrG Nr. 1 und Beschluss vom 6. Juni 1995 - BVerwG 6 C 13.93 - Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 198). Auch ihm ist durch die Wiedereinsetzung rechtliches Gehör zu gewähren.

10

Das angenommene Fristversäumnis beruhte weder auf einem Verschulden des Klägers (§ 60 Abs. 1 VwGO) noch auf einem diesem zuzurechnenden Verschulden seiner Prozessbevollmächtigten (§ 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 85 Abs. 2 ZPO). Die Übermittlung eines fristgebundenen Schriftsatzes per Telefax an das Gericht stellt eine einfache technische Verrichtung dar, die ein Rechtsanwalt einer hinreichend geschulten und überwachten Bürokraft überlassen darf. Seiner Verpflichtung, für eine genaue Ausgangskontrolle zu sorgen, genügt er bei dem Einsatz eines Telefaxgerätes, wenn er seinen dafür zuständigen Mitarbeitern die Weisung erteilt, sich bei der Übermittlung eines Schriftsatzes einen Einzelnachweis ausdrucken zu lassen, auf dieser Grundlage die Vollständigkeit der Übermittlung zu überprüfen und die Notfrist erst nach der Kontrolle des Sendeberichtes zu löschen. In diesem Fall darf er sich bei Angestellten, die sich über längere Zeit hinweg als zuverlässig erwiesen haben, darauf verlassen, dass seine allgemein erteilten Anweisungen im Einzelfall befolgt werden (Beschlüsse vom 4. August 2000 - BVerwG 3 B 75.00 - Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 235 S. 23 m.w.N. und vom 18. März 2004 - BVerwG 6 PB 16.03 - Buchholz 250 § 83 BPersVG Nr. 76; BGH, Beschluss vom 13. Februar 2007 - VI ZB 70/06 - NJW 2007, 1690 <1691> m.w.N.). So verhält es sich hier. Die Prozessbevollmächtigten des Klägers haben glaubhaft gemacht, dass sie durch geeignete organisatorische Vorkehrungen, insbesondere durch eindeutige Anweisungen an das Büropersonal und die Festlegung klarer Zuständigkeiten sicherstellen, dass Fehlerquellen bei der Behandlung von Fristsachen soweit wie möglich ausgeschlossen werden und dass es sich bei den mit der Versendung der Revisionsbegründungsschrift befassten Angestellten um geschulte und zuverlässige Kräfte handelt.

11

2. Das Berufungsurteil beruht auf der Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Das Oberverwaltungsgericht geht zu Unrecht davon aus, dass das bis zum Ablauf des 19. September 2012 geltende Beihilferecht des Bundes eine Rechtsgrundlage enthielt, welche die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für Arzneimittel auf Festbeträge beschränkte.

12

Der Kläger hat einen Anspruch auf die von ihm begehrte weitere Beihilfe für das Arzneimittel "Sortis 10 mg Filmtabletten No. 100" aus § 2 Abs. 1 Nr. 2, § 6 Abs. 1 Satz 1 und § 22 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über Beihilfe in Krankheits-, Pflege- und Geburtsfällen (Bundesbeihilfeverordnung - BBhV) vom 13. Februar 2009 (BGBl I S. 326). Diese Normen finden hier Anwendung, da die maßgeblichen Aufwendungen mit dem Erwerb des Arzneimittels am 9. April 2009 entstanden sind. Beihilferechtliche Streitigkeiten sind grundsätzlich nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen, für die Beihilfen verlangt werden, zu beurteilen (stRspr, vgl. Urteile vom 28. Juni 1965 - BVerwG 8 C 80.64 - BVerwGE 21, 264 <265 ff.> = Buchholz 238.91 Nr. 12 Abs. 1 BhV Nr. 1 S. 2 ff., vom 24. März 1982 - BVerwG 6 C 95.79 - BVerwGE 65, 184 <187> = Buchholz 238.4 § 30 SG Nr. 6 S. 10 und vom 30. April 2009 - BVerwG 2 C 127.07 - Buchholz 270 § 12 BhV Nr. 3 Rn. 7).

13

a) Der Kläger ist als Soldat im Ruhestand Versorgungsempfänger und damit beihilfeberechtigt (§ 31 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 des Gesetzes über die Rechtsstellung der Soldaten - Soldatengesetz - SG - i.d.F. der Bekanntmachung vom 30. Mai 2005 - BGBl I S. 1482 -, zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. Februar 2009 - BGBl I S. 160 - i.V.m. § 80 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 4 des Bundesbeamtengesetzes - BBG - i.d.F. des Gesetzes vom 5. Februar 2009 - BGBl I S. 160 -, § 2 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Satz 1 BBhV).

14

b) Die Aufwendungen des Klägers sind auch beihilfefähig gemäß § 80 Abs. 2 BBG i.V.m. § 6 Abs. 1 Satz 1 BBhV. Die Beihilfefähigkeit erstreckt sich danach grundsätzlich nur auf notwendige und wirtschaftlich angemessene Aufwendungen.

15

Aufwendungen in Krankheitsfällen sind dem Grunde nach notwendig, wenn sie für eine medizinisch gebotene Behandlung entstanden sind, die der Wiedererlangung der Gesundheit, der Besserung oder Linderung von Leiden oder der Beseitigung oder dem Ausgleich physischer oder psychischer Beeinträchtigungen dient. Der Höhe nach wirtschaftlich angemessen sind Aufwendungen, wenn und soweit keine gleich wirksame preisgünstigere Behandlung zur Verfügung steht (Urteil vom 17. Oktober 2011 - BVerwG 2 C 14.10 - BVerwGE 141, 69 = Buchholz 271 LBeihilfeR Nr. 41, jeweils Rn. 14 m.w.N.).

16

Die Notwendigkeit der Aufwendungen für das dem Kläger schriftlich verordnete (vgl. § 22 Abs. 1 BBhV) und von den Ausschlusstatbeständen des § 22 Abs. 2 BBhV nicht erfasste Medikament "Sortis 10 mg Filmtabletten No. 100" sowie die wirtschaftliche Angemessenheit dieser Aufwendungen stehen zwischen den Beteiligten - wie die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht bekräftigt hat - nicht im Streit. Dies in Zweifel zu ziehen, sieht der Senat auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen (§ 137 Abs. 2 VwGO) keinen Anlass.

17

c) Die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen des Klägers ist nicht durch Festbeträge beschränkt. Festbeträge bedürfen, wenn sie als Obergrenzen für die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen den Grundsatz einschränken, dass Beihilfe gewährt wird, soweit die Aufwendungen für Arzneimittel notwendig und angemessen sind, einer wirksamen Rechtsgrundlage (Urteil vom 28. Mai 2009 - BVerwG 2 C 28.08 - Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 19 Rn. 14). Eine solche findet sich weder in der Bundesbeihilfeverordnung (aa) noch in den hierzu ergangenen Verwaltungsvorschriften (bb).

18

aa) Obgleich es nicht an einer gesetzlichen Verordnungsermächtigung fehlt (1), hat der Verordnungsgeber in § 22 Abs. 3 BBhV (a.F.) keine Festbetragsregelung normiert (2). Nichts anderes folgt aus § 7 BBhV (3).

19

(1) Eine hinreichend bestimmte gesetzliche Regelung, die den Verordnungsgeber dazu ermächtigt, eine Begrenzung der Beihilfefähigkeit für Arzneimittel auf Festbeträge zu normieren, findet sich in § 80 Abs. 4 BBG. Danach regelt das Bundesministerium des Innern im Einvernehmen mit dem Auswärtigen Amt, dem Bundesministerium der Finanzen, dem Bundesministerium der Verteidigung und dem Bundesministerium für Gesundheit durch Rechtsverordnung die Einzelheiten der Beihilfegewährung, insbesondere der Höchstbeträge, des völligen oder teilweisen Ausschlusses von Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln in Anlehnung an das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch und der Berücksichtigung von Kindern.

20

Die Vorschrift erfasst auch Festbeträge, obgleich diese - anders als die ausdrücklich genannten Höchstbeträge sowie der vollständige und partielle Ausschluss von Arzneimitteln - nicht ebenfalls beispielhaft aufgeführt sind. Dabei bedarf es keiner vertieften Betrachtung, ob Festbeträge nicht bereits als Unterfall der Höchstbeträge begriffen werden können. Mit der Änderung des § 80 Abs. 4 BBG durch das Gesetz zur Neuordnung und Modernisierung des Bundesdienstrechts (Dienstrechtsneuordnungsgesetz - DNeuG) vom 5. Februar 2009 (BGBl I S. 160) bezweckte der Gesetzgeber die wirkungsgleiche Übertragung von Änderungen im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung auf das Beihilferecht (BRDrucks 720/07 S. 218 f.). § 35 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch - SGB V - vom 20. Dezember 1988 (BGBl I S. 2477) i.d.F. des Gesetzes vom 15. Dezember 2008 (BGBl I S. 2426) enthielt bereits eine Regelung zur Festsetzung von Festbeträgen für Arzneimittel. Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit der Änderung des § 80 Abs. 4 BBG beabsichtigte, dieses bedeutsame Instrument zur Konkretisierung des Wirtschaftlichkeitsgebots im Gesundheitswesen von der Übertragung auszunehmen, bestehen nicht.

21

(2) § 22 Abs. 3 BBhV (a.F.) bestimmt jedoch weder selbst Festbeträge, noch enthält diese Norm eine bindende (dynamische) Verweisung auf die Vorschrift des § 35 SGB V und die auf dieser Grundlage für den Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung getroffene Festbetragsregelung (so zutreffend VGH Mannheim, Urteil vom 4. August 2011 - 2 S 83/11 - DVBl 2011, 1432 = juris Rn. 21; VGH Kassel, Urteil vom 8. September 2011 - 1 A 2556/10 - DVBl 2011, 1498; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 26. April 2012 - OVG 6 B 13.11 - juris Rn. 14). Dies folgt bereits aus dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Vorschrift. Nach § 22 Abs. 3 Satz 1 BBhV (a.F.) bestimmt das Bundesministerium des Innern in Verwaltungsvorschriften Festbeträge im Sinne von § 35 SGB V. Damit bleiben diese ausdrücklich einer Regelung in Verwaltungsvorschriften vorbehalten. Für ihre Bestimmung verweist § 22 Abs. 3 Satz 2 BBhV (a.F.) auf die Grundsätze des § 35 SGB V, ohne deren unmittelbare und verbindliche Anwendung anzuordnen. § 22 Abs. 3 Satz 4 Halbs. 1 BBhV (a.F.) sieht eine Orientierung an den in § 35 SGB V getroffenen Entscheidungen und Bewertungen vor, ohne Inhalt und Ausmaß dieser Orientierung zu konkretisieren. § 22 Abs. 3 Satz 4 Halbs. 2 BBhV (a.F.) erlegt dem Bundesministerium des Innern die Berücksichtigung der Fürsorgepflicht des § 78 BBG auf, ohne insoweit Näheres zu regeln. Auch die Entscheidung, nach welchen Maßstäben über das Entfallen des Eigenbehaltes nach § 49 Abs. 1 Nr. 1 BBhV zu entscheiden ist, bleibt in § 22 Abs. 3 Satz 5 BBhV (a.F.) einer näheren Bestimmung in Verwaltungsvorschriften vorbehalten.

22

(3) § 7 Satz 2 BBhV greift das Konzept einer wirkungsgleichen Übertragung von Änderungen im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung auf und hält die Rechtsanwendung an, sich unter Berücksichtigung des Fürsorgegrundsatzes nach § 78 BBG an Vorschriften des Fünften Buches Sozialgesetzbuches zu orientieren. § 7 Satz 3 BBhV erstreckt dieses Gebot zwar auch auf § 22 BBhV (a.F.). Die Vorgabe des § 7 Satz 2 BBhV steht aber unter der Prämisse einer verbindlichen Verweisung auf die betreffenden sozialgesetzlichen Regelungen. Eine solche Verweisung sieht § 22 Abs. 3 BBhV (a.F.) - anders etwa als § 22 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Nr. 1 oder Abs. 5 Satz 2 BBhV (a.F.) - nicht vor.

23

bb) Eine Rechtsgrundlage für die Festsetzung von Festbeträgen für Arzneimittel vermitteln auch nicht die Verwaltungsvorschriften des Bundesministeriums des Innern. Unabhängig davon, ob Festbeträge als Obergrenzen für die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für Arzneimittel vor dem Hintergrund des Prinzips vom Vorbehalt des Gesetzes überhaupt wirksam in Verwaltungsvorschriften bestimmt werden könnten (vgl. Urteile vom 17. Juni 2004 - BVerwG 2 C 50.02 - BVerwGE 121, 103 <107> = Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 123 S. 11, vom 20. März 2008 - BVerwG 2 C 49.07 - BVerwGE 131, 20 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 94, jeweils Rn. 12, und vom 28. Mai 2009 a.a.O. Rn. 19), ist jedenfalls eine entsprechende Bestimmung in Nr. 22.3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Bundesbeihilfeverordnung (BBhV-VwV) vom 14. Februar 2009 (GMBl S. 138) nicht getroffen worden.

24

Nr. 22.3.1 BBhV-VwV enthält lediglich Richtlinien für die Ermittlung der beihilfefähigen Festbeträge. Festbeträge werden damit in dieser Verwaltungsvorschrift nicht selbst niedergelegt, sondern ihre Festsetzung wird mit der Maßgabe, dass der Fürsorgegrundsatz zu berücksichtigen ist, der rechtsanwendenden Verwaltung überantwortet. Eine (dynamische) Verweisung, die die von den Spitzenverbänden der Krankenkassen erstellte Übersicht für unmittelbar anwendbar erklärt, enthält die Verwaltungsvorschrift ebenfalls nicht. Die in Nr. 22.3.2 BBhV-VwV in Bezug genommene Übersicht über sämtliche Festbeträge und die betroffenen Arzneimittel wird nur als "Grundlage" für eine noch vorzunehmende beihilfespezifische "Ermittlung des beihilfefähigen Festbetrages" herangezogen.

25

Für eine Bestimmung von Festbeträgen genügt es schließlich auch nicht, wenn - wie teilweise geltend gemacht worden ist - entsprechende Daten in ein behördeninternes Datenverarbeitungssystem eingegeben werden. Ungeachtet der Frage der genauen rechtlichen Einordnung dieses Vorgangs liegt darin weder eine von § 22 Abs. 3 BBhV (a.F.) vorgesehene (schriftliche) Niederlegung in Verwaltungsvorschriften, noch könnte die bloße Eingabe in ein Datenverarbeitungssystem den rechtsstaatlichen Publizitätsanforderungen gerecht werden (vgl. Urteil vom 25. November 2004 - BVerwG 5 CN 1.03 - BVerwGE 122, 264 <268 ff.> m.w.N.).

1

Der Kläger ist Bundesbeamter, seine Ehefrau Beamtin des Landes Hessen. Er leidet an einer Fertilitätsstörung; seine Ehefrau und er unterzogen sich einer medizinischen Behandlung zur künstlichen Befruchtung in Form der Intracytoplasmatischen Spermieninjektion (ICSI). Auf seinen Antrag bewilligte die zuständige Beihilfestelle eine Beihilfe zu den auf seine Behandlung entfallenden Kosten, während sie die Gewährung einer Beihilfe zu den Kosten für die ärztliche und medikamentöse Behandlung seiner Ehefrau ablehnte.

2

Ein an die zuständige Beihilfestelle des Landes Hessen gerichteter Beihilfeantrag der Ehefrau des Klägers wurde mit der Begründung abgelehnt, die Beihilfevorschriften des Landes beruhten auf dem Verursachungsprinzip und sähen Beihilfen zu den Kosten einer künstlichen Befruchtung nicht vor, wenn die Ursache für die Fruchtbarkeitsstörung nicht in der Person des oder der Beihilfeberechtigten selbst liege. Der Bescheid ist noch nicht bestandskräftig.

3

Das Verwaltungsgericht hat die nach erfolglosem Widerspruch erhobene Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung im Wesentlichen mit der Begründung zurückgewiesen, die Ehefrau des Klägers sei keine berücksichtigungsfähige Angehörige, weil sie einen eigenen Beihilfeanspruch habe und die Eigenmittelgrenze überschreite. Die Beihilfevorschriften der Beklagten gingen vom körper- oder anwendungsbezogenen Kostenaufteilungsprinzip aus. Dies sei nicht zu beanstanden, da der Dienstherr einen weiten Gestaltungsspielraum bei der Wahl eines Zuordnungsmodells habe. Er sei nicht verpflichtet, Versorgungslücken zu vermeiden, die aus dem Zusammentreffen unterschiedlich strukturierter Beihilfen- oder Krankenversicherungssysteme entstünden. Ein Gleichheitsverstoß liege nicht vor. Der Rückgriff auf die allgemeine Fürsorgepflicht sei nur im Ausnahmefall möglich, wenn dem Beamten sonst unzumutbare Aufwendungen verblieben, die über eine mögliche Eigenvorsorge nicht abgedeckt werden könnten und die seine amtsangemessene Lebensführung gefährdeten. Dies sei hier nicht der Fall. Zudem gehe es nicht um den Kernbereich der Krankheitsfürsorge, für den der Dienstherr neben der Besoldung einen Beitrag schulde, sondern um einen Grenzbereich zwischen Krankheit und solchen körperlichen und seelischen Beeinträchtigungen, deren Beseitigung oder Besserung durch Leistungen der Krankheitsfürsorge nicht von vornherein veranlasst sei.

4

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Revision. Er beantragt,

die Urteile des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 19. Juni 2009 sowie des Verwaltungsgerichts Mainz vom 27. Oktober 2008 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger unter Aufhebung des Bescheids der Wasser- und Schifffahrtsdirektion West vom 28. Januar 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26. Februar 2008 weitere Beihilfe in Höhe von 684,22 € nebst Zinsen zu gewähren.

5

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

6

Die zulässige Revision ist nicht begründet. Das Berufungsgericht hat ohne Verletzung von Bundesrecht entschieden, dass der Kläger keinen Anspruch auf die Gewährung einer Beihilfe für diejenigen Kosten hat, die durch die Behandlung seiner Ehefrau entstanden sind. Bei diesen Kosten handelt es sich nicht um Aufwendungen des Klägers, sondern um solche seiner Ehefrau, die jedoch nicht beihilfefähig sind (dazu 1.). Die Ehefrau des Klägers ist außerdem keine berücksichtigungsfähige Angehörige, so dass der Kläger auch unter diesem Gesichtspunkt eine Beihilfe nicht beanspruchen kann (dazu 2.). Ein unmittelbar aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn abgeleiteter Anspruch auf Kostenerstattung scheidet gleichfalls aus (dazu 3.).

7

1. Rechtsgrundlage für die Gewährung von Beihilfen für Aufwendungen bei künstlicher Befruchtung ist für den hier maßgeblichen Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen § 6 Abs. 1 Nr. 13 der Beihilfevorschriften des Bundes (BhV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. November 2001 (GMBl S. 918, zuletzt geändert durch Art. 1 der Änderungsverwaltungsvorschrift vom 30. Januar 2004, GMBl S. 379). Die Vorschrift war, obwohl sie wegen Verstoßes gegen den Vorbehalt des Gesetzes nichtig ist, bis zum Erlass der Bundesbeihilfeverordnung (BBhV) vom 13. Februar 2009 übergangsweise weiter anzuwenden, soweit sie im Übrigen mit höherrangigem Recht vereinbar ist (Urteile vom 17. Juni 2004 - BVerwG 2 C 50.02 - BVerwGE 121, 103 = Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 123 und vom 28. Mai 2008 - BVerwG 2 C 24.07 - Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 126).

8

Nach § 6 Abs. 1 Nr. 13 Satz 1 BhV sind aus Anlass einer Krankheit die Aufwendungen für eine künstliche Befruchtung einschließlich der im Zusammenhang damit verordneten Arzneimittel beihilfefähig. Satz 2 der Vorschrift verweist für die Voraussetzungen und den Umfang der Beihilfefähigkeit auf § 27a SGB V und übernimmt damit das Regelungsmodell aus dem Recht der gesetzlichen Krankenversicherung in das Beihilferecht. Danach sind beihilfefähig 50 vom Hundert der mit dem Behandlungsplan genehmigten Kosten der Maßnahme, die bei dem Beihilfeberechtigten durchgeführt wird. Die Vorschrift enthält nach Wortlaut, Normzweck und systematischer Stellung eine Zuordnungsregelung, die die Gesamtkosten einer künstlichen Befruchtung - hier in der Form der Intracytoplasmatischen Spermieninjektion - auf den Beihilfeberechtigten und seinen Ehepartner aufteilt und dabei grundsätzlich danach differenziert, an wessen Körper der jeweilige Teil der Behandlung vorgenommen wird. Die Zuordnung der geltend gemachten Aufwendungen zu der Ehefrau des Klägers entspricht dem beihilferechtlichen Regelfall, dass bei der Behandlung von Krankheiten die Aufwendungen bei dem Erkrankten anfallen. Die Gesamtkosten einer Behandlung zur künstlichen Befruchtung sind danach regelmäßig auf zwei Personen und die für diese jeweils zuständigen Beihilfeträger aufzuteilen.

9

Die Aufwendungen für extrakorporale Maßnahmen sind nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, der der Senat sich anschließt, ebenfalls dem Beihilfeberechtigten zuzuordnen (BSG, Urteil vom 3. April 2001 - B 1 KR 22/00 R - BSGE 88, 51; Beschluss vom 18. September 2008 - B 3 KR 5/08 B -). Eine weitere Einschränkung der Beihilfefähigkeit ergibt sich daraus, dass die nach § 27a Abs. 4 SGB V maßgeblichen Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über ärztliche Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung eine Kostenerstattung nur für eine begrenzte Anzahl von Behandlungsversuchen vorsehen. Den gegen eine Übertragung der Entscheidungskompetenz auf diesen Ausschuss bestehenden verfassungsrechtlichen Bedenken muss der Senat im Übergangszeitraum bis zum Inkrafttreten der BBhV jedoch nicht weiter nachgehen (Urteil vom 28. Mai 2008 a.a.O. Rn. 18); im vorliegenden Verfahren ist dieser Gesichtspunkt zudem nicht entscheidungserheblich.

10

Die sich aus § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV ergebende Aufteilung steht auch im Einklang mit höherrangigem Recht, insbesondere mit dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) und der Fürsorgepflicht, soweit diese als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums verfassungsrechtlichen Rang hat (Art. 33 Abs. 5 GG).

11

Der Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) gebietet, wesentlich Gleiches gleich zu behandeln, stellt es dem Normgeber aber frei, aufgrund autonomer Wertungen Differenzierungsmerkmale auszuwählen, an die er eine Gleich- oder Ungleichbehandlung anknüpft. Dabei hat er grundsätzlich einen weiten Gestaltungsspielraum, wenn die Ungleichbehandlung nicht an ein personenbezogenes, d.h. von den Betroffenen gar nicht oder nur schwer beeinflussbares Merkmal anknüpft (vgl. Urteile vom 28. April 2005 - BVerwG 2 C 1.04 - BVerwGE 123, 308 <313 f.> = Buchholz 240 § 72a BBesG Nr. 1 S. 4 f., vom 25. Oktober 2007 - BVerwG 2 C 16.06 - Buchholz 237.3 § 71b BrLBG Nr. 1 Rn. 12 und vom 5. Mai 2010 - BVerwG 2 C 12.10 - juris). Betrifft die zu prüfende Maßnahme oder Regelung ein Gebiet, in dem der Normgeber über ein weites Ermessen verfügt, so ist ein Gleichheitsverstoß nur dann anzunehmen, wenn sich im Hinblick auf die Eigenart des geregelten Sachbereichs ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Regelung schlechthin nicht finden lässt, die Regelung also willkürlich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. Juni 1994 - 1 BvL 14, 15/88 - BVerfGE 91, 118 <123>). Dies kann insbesondere dann anzunehmen sein, wenn der Normgeber die im Beihilfensystem angelegte Sachgesetzlichkeit ohne zureichenden Grund verlässt, etwa wenn er sich durch Leistungseinschränkungen zu seiner grundsätzlichen Entscheidung, Beihilfe zu gewähren, ohne einen derartigen Grund in Widerspruch setzt (Urteil vom 6. November 2009 - BVerwG 2 C 60.08 - juris Rn. 15).

12

Gemessen an diesem Maßstab ist die Einschränkung der Beihilfefähigkeit durch die Zuordnungsregel des § 6 Abs. 1 Nr. 13 Satz 2 BhV i.V.m. § 27a Abs. 3 Satz 3 SGB V nicht zu beanstanden. Sie kann allerdings zu einer Ungleichbehandlung verschiedener Gruppen der nach den Beihilfevorschriften des Bundes beihilfeberechtigten Beamten führen. Diejenigen, deren Ehegatten berücksichtigungsfähige Angehörige sind oder einen eigenen Beihilfeanspruch auf Grund von Beihilfevorschriften haben, die ebenfalls auf § 27a SGB V verweisen, müssen regelmäßig keine über § 27a SGB V hinausgehenden Deckungslücken hinnehmen, während dies bei denjenigen, deren Ehegatten einen Beihilfeanspruch mit abweichendem Leistungsumfang haben, der Fall sein kann. Dies betrifft namentlich diejenigen nach den Beihilfevorschriften des Bundes Beihilfeberechtigten, deren Ehegatte Beihilfevorschriften unterliegt, die auf dem Verursachungsprinzip beruhen.

13

So liegt es hier: Der Kläger als Bundesbeamter kann eine Beihilfe nur für seine eigene Behandlung einschließlich der extrakorporalen Maßnahmen beanspruchen, während seine Ehegattin gegen ihren Dienstherrn wegen des im hessischen Beihilferecht geltenden Verursachungsgrundsatzes möglicherweise - die Recht- und Verfassungsmäßigkeit des Landesrechts unterstellt - keinen Anspruch hinsichtlich der auf sie entfallenden Aufwendungen hat.

14

Für diese Ungleichbehandlung bestehen jedoch einleuchtende, den Anforderungen des allgemeinen Gleichheitssatzes genügende Gründe. Die Übernahme des Modells der gesetzlichen Krankenversicherung durch § 6 Abs. 1 Nr. 13 Satz 2 BhV stellt Regelungsgleichheit in der Mehrzahl der Fälle her. Dies gilt auch für einen Teil der Fälle künstlicher Befruchtung, in denen eine der behandelten Personen nach den Beihilfevorschriften des Bundes, die andere hingegen nach der hessischen Beihilfenverordnung beihilfeberechtigt ist. Denn die in das hessische Recht durch Erlass vom 25. November 2004 (I 24 - P 1820 A - 43) eingeführte Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für eine ICSI auf der Grundlage des Verursachungsprinzips führt dazu, dass dann, wenn der nach hessischem Recht Beihilfeberechtigte die Ursache für die Notwendigkeit einer künstlichen Befruchtung darstellt, sämtliche Aufwendungen für bis zu vier Behandlungen beihilfefähig sind. In diesen Fällen ist der Erstattungsumfang also deutlich höher als nach § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV. Eine Deckungslücke entsteht hingegen, wenn der nach hessischem Recht Beihilfeberechtigte nicht die Ursache der Fertilitätsstörung darstellt und sein Ehegatte in einem an das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung (§ 27a SGB V) angelehnten System beihilfeberechtigt ist. Im Hinblick auf die Zuordnungsregelung stellt die hessische Regelung im Beihilferecht von Bund und Ländern eine Ausnahme dar. Im Regelfall ermöglicht die in § 6 Abs. 1 Nr. 13 Satz 2 BhV getroffene Entscheidung für das anwendungsbezogene Kostenaufteilungsprinzip also eine Lösung, die dem Leistungsniveau der gesetzlichen Krankenversicherung mindestens entspricht. Sie vermag zudem die Fälle einer in ihren Ursachen ungeklärten Sterilität befriedigender zu lösen als dies in einem auf dem Verursachungsgrundsatz beruhenden System der Fall wäre. Dass bei einem Zusammentreffen nicht aufeinander abgestimmter (inkongruenter) Beihilfensysteme Deckungslücken verbleiben können, ist als Folge der dem Normgeber des Beihilferechts zustehenden Befugnis, typisierende Vorschriften zu erlassen, hinzunehmen (vgl. Urteile vom 28. April 2005 - BVerwG 2 C 10.04 - Buchholz 271 LBeihilfeR Nr. 25, vom 12. Juni 1985 - BVerwG 6 C 24.84 - BVerwGE 71, 342 = Buchholz 238.911 Nr. 8 BhV Nr. 1 und vom 16. Dezember 1976 - BVerwG 6 C 24.71 - Buchholz 238.91 Nr. 12 BhV Nr. 2, stRspr). Der Umstand, dass sich der Beihilfenormgeber dafür entschieden hat, die Behandlung von Fertilitätsstörungen in begrenztem Umfang für beihilfefähig zu erklären, zwingt ihn auch unter dem Gesichtspunkt der Systemgerechtigkeit weder dazu, Fertilitätsstörungen einer Krankheit im beihilferechtlichen Sinne vollständig gleichzustellen, noch dazu, Leistungsdefizite anderer Beihilfesysteme in jedem Fall vollständig aufzufangen. Denn die Beklagte ist aus Art. 3 Abs. 1 GG nicht verpflichtet, die Gleichbehandlung der ihrem Beihilferecht unterliegenden Beamten mit Beihilfeberechtigten sicherzustellen, die einem Beihilfensystem außerhalb ihres Hoheitsbereichs unterworfen sind. Dies gilt umso mehr als sie durch die Übernahme des Regelungssystems der gesetzlichen Krankenversicherung eine Deckungsgleichheit in der großen Mehrzahl der Fälle sichergestellt haben dürfte.

15

Die Aufteilung der entstandenen Kosten auf den Kläger und seine Ehefrau mit der Folge, dass ein Teil der Aufwendungen nicht beihilfefähig ist, ist auch am Maßstab der Fürsorgepflicht, soweit diese als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums verfassungsrechtlichen Schutz genießt (Art. 33 Abs. 5 GG), nicht zu beanstanden. Der Dienstherr muss den amtsangemessenen Lebensunterhalt der Beamten und ihrer Familie auch in besonderen Belastungssituationen sicherstellen und dafür Sorge tragen, dass Beamte in diesen Lebenslagen nicht mit Kosten belastet werden, die sie aus ihrer Alimentation nicht bestreiten können. Doch verlangt die Fürsorgepflicht nicht, dass Aufwendungen in Krankheitsfällen stets vollständig durch eine beihilfekonforme Krankenversicherung oder ergänzende Beihilfe gedeckt werden oder dass die nicht beihilfefähigen Kosten in jedem Fall in vollem Umfang versicherbar sind (vgl. Urteil vom 26. Juni 2008 - BVerwG 2 C 2.07 - BVerwGE 131, 234 <237 f.> = Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 17 S. 10 f. m.w.N.).

16

2. Der Kläger kann eine Beihilfe für die Behandlung seiner Ehefrau auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Aufwendungen für berücksichtigungsfähige Angehörige beanspruchen.

17

Nach § 1 Abs. 4 BhV werden Beihilfen zu Aufwendungen der beihilfeberechtigten Personen und ihrer berücksichtigungsfähigen Angehörigen gewährt. Dazu zählt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BhV grundsätzlich auch der Ehegatte des Beihilfeberechtigten. Seine Einbeziehung in das Beihilfensystem konkretisiert die Fürsorgepflicht, die für die Bundesbeamten in § 78 BBG gesetzlich verankert ist. Danach hat der Dienstherr den angemessenen Lebensunterhalt der Beamten und ihrer Familien auch in Notfällen sicherzustellen (Urteil vom 17. Juni 2004 a.a.O. S. 105 bzw. S. 10). Dies gilt jedoch dann nicht, wenn der betreffende Angehörige auf Grund beamtenrechtlicher Vorschriften selbst beihilfeberechtigt ist (§ 4 Abs. 3 Satz 1 BhV). In einem solchen Fall bedarf es eines zusätzlichen Schutzes nicht, weil für die betreffende Person in Not- und Krankheitsfällen gesorgt ist. So liegt der Fall hier. Die Ehefrau des Klägers ist als Beamtin gegenüber dem Land Hessen beihilfeberechtigt, so dass sie keine im Rahmen des dem Kläger zustehenden Beihilfeanspruchs zu berücksichtigende Angehörige ist.

18

Der Dienstherr kann sich gegenüber dem Beamten allerdings nur dann in der Erfüllung seiner Alimentations- und Fürsorgepflicht entlasten, wenn die anderweitige Beihilfeberechtigung des Angehörigen dem beihilferechtlichen Anspruch des Beamten im Wesentlichen entspricht (vgl. Urteil vom 17. Juni 2004 a.a.O. S. 112 bzw. S. 15; vgl. auch § 4 Abs. 5 BhV für die Beihilfeberechtigung nach anderen als beamtenrechtlichen Vorschriften). Ob dies der Fall ist, beurteilt sich anhand eines wertenden Vergleichs der beiden in Rede stehenden beihilferechtlichen Regelungssysteme. Eine exakte Gleichheit der aus beiden Systemen folgenden Ansprüche ist dabei schon im Hinblick auf den dem jeweiligen Beihilfenormgeber zustehenden Gestaltungsspielraum allerdings nicht erforderlich. Zu vergleichen sind - beschränkt auf den jeweiligen Sachbereich - die Voraussetzungen, der Umfang sowie die Art der jeweiligen Beihilfeberechtigung; unerheblich ist es, ob die im konkreten Einzelfall zu beanspruchenden Beträge gleich groß sind (Urteil vom 17. Juni 2004 a.a.O. S. 112 bzw. S. 15).

19

Danach bestehen keine Bedenken gegen die Anwendung des § 4 Abs. 3 Satz 1 BhV auf die Ehefrau des Klägers, da diese über eine den beihilferechtlichen Ansprüchen des Klägers im Wesentlichen vergleichbare eigene beihilferechtliche Absicherung verfügt. Das hessische Beihilferecht gewährt zu den beihilfefähigen Aufwendungen der beihilfeberechtigten Personen und ihrer berücksichtigungsfähigen Angehörigen Beihilfen, wenn sie dem Grunde nach notwendig und der Höhe nach angemessen sind; dies umfasst u.a. Beihilfen aus Anlass einer Krankheit (§ 1 Abs. 3, § 5 Abs. 1, § 6 der Hessischen Beihilfenverordnung). Nach Ziffer 2 zu § 6 Abs. 1 HBeihVO der Verwaltungsvorschriften zur Hessischen Beihilfenverordnung in der Form der Bekanntmachung vom 26. Oktober 2006 i.V.m. dem Erlass des Hessischen Ministeriums des Innern und für Sport vom 25. November 2004 (I 24 - P 1820 A - 43, StAnz S. 3779) werden Beihilfen bei künstlicher Befruchtung unter vergleichbaren Voraussetzungen wie nach § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV gewährt. Liegt die Ursache der Sterilität bei dem beihilfefähigen Ehegatten oder seinem berücksichtigungsfähigen Angehörigen, werden auch die Kosten einer erforderlichen Mitbehandlung des jeweiligen Ehepartners übernommen; ist die Ursache für die Sterilität ungeklärt, kommt der Sache nach das Zuordnungsmodell des § 27a SGB V zur Anwendung. Damit wird - die Wirksamkeit der hessischen Regelung trotz ihrer Verankerung in Verwaltungsvorschriften im Hinblick auf die Erforderlichkeit einer weiteren Anwendung während eines Übergangszeitraums für den Fall ihrer Nichtigkeit unterstellt - für die meisten Fallkonstellationen eine über das Regelungssystem der Beihilfevorschriften hinausgehende Beihilfefähigkeit der Aufwendungen erreicht. Lediglich in einer Fallkonstellation wie der hier vorliegenden können die Leistungen dahinter zurückbleiben. An der Gleichwertigkeit der Systeme ändert dies nichts, weil aus den bereits ausgeführten Gründen nichts dafür ersichtlich ist, dass der Leistungsumfang des Landesbeihilfensystems die Fürsorgepflicht - soweit sie als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums verfassungsrechtlichen Schutz genießt - verfehlt. Zudem muss die Beklagte nicht die Defizite ausgleichen, die sich aus der hessischen Entscheidung für das Verursachungsprinzip möglicherweise ergeben.

20

3. Der Kläger kann einen Anspruch auf die geltend gemachte Beihilfe auch nicht unmittelbar auf die verfassungsrechtlich in Art. 33 Abs. 5 GG verankerte sowie einfachgesetzlich in § 78 BBG (§ 79 BBG in der bis 2009 geltenden Fassung) geregelte Fürsorgepflicht stützen (vgl. Urteil vom 26. Juni 2008 a.a.O.). Dem steht schon entgegen, dass Maßnahmen der künstlichen Befruchtung nicht schon im traditionsbildenden Zeitraum zu den Behandlungen im Krankheitsfall zählten, für die wenigstens bei existenziellen Notlagen Beihilfen gewährt wurden. Denn die Fürsorgepflicht ist in Hinblick auf die Krankheitsvorsorge des Beamten grundsätzlich abschließend durch die Beihilfevorschriften des Bundes konkretisiert (vgl. Urteil vom 21. Dezember 2000 - BVerwG 2 C 39.99 - BVerwGE 112, 308 <310> = Buchholz 237.95 § 95 SHLBG Nr. 3 S. 2). Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger durch die Einschränkung der Beihilfefähigkeit der auf seine Ehefrau entfallenden Aufwendungen in eine existenzielle Notlage geraten könnte, bestehen wie ausgeführt nicht.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 11. Januar 2011 wird zurückgewiesen.

Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

1

Die Beteiligten streiten über die künftige Versorgung der Klägerin mit dem Mittel Gepan instill.

2

Die bei der beklagten Krankenkasse (KK) versicherte Klägerin leidet seit Jahren an einer sog interstitiellen Cystitis (Sonderform der abakteriellen Cystitis unklarer Ätiologie). Die Erkrankung hat eine erhebliche Verringerung der Harnblasenkapazität und eine Harnblasenentleerungsstörung mit ausgeprägten Dehnungsschmerzen und starkem Harndrang zur Folge. Die Klägerin beantragte unter Hinweis auf eine vertragsärztliche Verordnung, ihr Uropol-S zu gewähren (Januar 2006). Uropol-S, später in Gepan instill umbenannt, ist eine sterile Natrium-Chondroitinsulfat-Lösung zum vorübergehenden Ersatz der Glykosaminoglykan-Schicht (GAG-Schicht), der Innenwand-Schutzschicht der Blase. Die Instillation über einen Katheter soll während der ersten vier Behandlungswochen einmal pro Woche erfolgen, anschließend bis zum Abklingen der Symptome einmal pro Monat. Die Beklagte lehnte den Antrag ab, da Uropol-S ein nicht apothekenpflichtiges Medizinprodukt sei (Bescheid vom 16.1./15.2.2006, Widerspruchsbescheid vom 7.9.2006). Das SG hat die Klage auf Versorgung mit Uropol-S abgewiesen, da ein Wirksamkeitsnachweis für das Präparat fehle (Urteil vom 5.9.2007). Das LSG hat die Berufung zurückgewiesen: Die Klägerin habe ihre Klage auf Versorgung mit Gepan instill umgestellt, da der Hersteller das Mittel Uropol-S aus markenrechtlichen Gründen nunmehr unter der Bezeichnung Gepan instill vertreibe. Diese Klageänderung sei unzulässig, da weder die Beklagte eingewilligt habe noch Sachdienlichkeit bestehe (Urteil vom 11.1.2011).

3

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision rügt die Klägerin die Verletzung formellen (§ 99 Abs 1 und 3 SGG) und materiellen Rechts (§ 27 Abs 1 und § 31 Abs 1 SGB V). Dazu trägt sie vor, das LSG habe verkannt, dass das Medizinprodukt lediglich eine Namensänderung erfahren habe und im Übrigen vollkommen unverändert geblieben sei. Sie habe jedenfalls unter dem Gesichtspunkt des Systemversagens Anspruch auf Gepan instill, da der Gemeinsame Bundesausschuss (GBA) dieses zu Unrecht nicht zur Behandlung der interstitiellen Cystitis in Anl V der Arzneimittel-Richtlinie (AM-RL) aufgenommen habe.

4

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 11. Januar 2011 und des Sozialgerichts Oldenburg vom 5. September 2007 sowie die Bescheide der Beklagten vom 16. Januar und 15. Februar 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. September 2006 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin künftig auf vertragsärztliche Verordnung Gepan instill als Sachleistung zu gewähren,
hilfsweise,
den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen zurückzuverweisen.

5

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

6

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

7

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet (§ 170 Abs 1 S 1 SGG). Das LSG hat im Ergebnis zu Recht die Berufung gegen das die Klage abweisende SG-Urteil zurückgewiesen. Zwar ist die Klage entgegen der Auffassung des LSG zulässig (dazu 1.) Die Klägerin hat aber mangels Einbeziehung des Mittels in den Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) durch den GBA keinen Anspruch gegen die beklagte KK auf Versorgung mit dem begehrten Medizinprodukt aus § 27 Abs 1 S 2 Nr 3, § 31 Abs 1 S 2 SGB V(dazu 2.). Die Klägerin kann auch nicht verlangen, so gestellt zu werden, als habe der GBA Gepan instill in die Versorgungspflicht einbezogen (dazu 3.). Die gesetzliche Konzeption begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken (dazu 4.).

8

1. Die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 4 SGG) auf Versorgung mit Gepan instill ist zulässig. Der erkennende Senat bejaht die von ihm als Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfende Erfüllung der Sachurteilsvoraussetzungen.

9

a) Entgegen der Rechtsauffassung des LSG liegt keine unzulässige Klageänderung (§ 99 Abs 1 und 2 SGG) darin, dass die Klägerin ihren Antrag im Berufungsverfahren auf Gewährung von Gepan instill umgestellt hat. Das folgt schon daraus, dass sich die Beklagte im Berufungsverfahren darauf eingelassen und einen Sachantrag gestellt hat (§ 99 Abs 2 SGG). Im Übrigen liegt in einer Namensänderung - weder bei einem Beteiligten noch bei einem begehrten Produkt - eine Klageänderung. Das BSG geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die unrichtige Bezeichnung eines Beteiligten jederzeit - ohne die Beschränkungen des § 99 Abs 1 und 2 SGG - richtiggestellt werden kann(vgl BSG Urteil vom 10.3.2011 - B 3 P 1/10 R - RdNr 12 mwN). In gleicher Weise gilt dies für die Berichtigung aus Anlass einer Namensänderung eines Beteiligten. Nichts anderes hat hinsichtlich der Bezeichnung des Streitobjekts zu gelten, insbesondere im Falle der Umbenennung eines Medizinprodukts, wenn dieses auch nach seiner Umbenennung die Voraussetzungen für das Inverkehrbringen und die Inbetriebnahme (§ 6 Medizinproduktegesetz) erfüllen muss. Denn die damit verbundene Frage, ob das begehrte Medizinprodukt die nötige Produktsicherheit und Zwecktauglichkeit besitzt und in diesem Sinn auch den Anforderungen an die Qualitätssicherung in der GKV entspricht (vgl BSGE 97, 133 = SozR 4-2500 § 139 Nr 2, RdNr 37 mwN), ist keine Frage der Streitgegenstandsidentität, sondern der Erfüllung der materiellen Anspruchsvoraussetzungen (dazu sogleich unter 2.).

10

b) Bei einer bloßen Umbenennung des streitbefangenen Produkts bedarf es auch keines neuen Verwaltungsverfahrens als Sachurteilsvoraussetzung einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 4 SGG). Denn die behördliche Leistungsablehnung erfasst das betroffene Produkt jedenfalls dann noch, wenn sich lediglich seine Bezeichnung ändert. So liegt es hier nach den unangegriffenen Feststellungen des LSG bei der Namensänderung von Uropol-S zu Gepan Instill. Auch wenn man unter dem Aspekt einer generellen Tatsache (vgl dazu BSG SozR 4-1500 § 160a Nr 9 mwN) eine Ausnahme von der grundsätzlichen Bindung nach § 163 SGG machen wollte, ergäbe sich keine weitere Ermittlungspflicht des Senats. Denn die Feststellung des LSG entspricht dem publizierten Hinweis an die Ärzteschaft, dass Uropol-S bei gleichbleibendem Produktinhalt zur Schaffung einer einheitlichen internationalen Marke durch den Hersteller Pohl-Boskamp eine Namensänderung erfahren hat (s DÄ 2007, A 3353).

11

2. Die Klägerin kann nach den gesetzlichen Vorgaben Versorgung mit Gepan instill nach der maßgeblichen Sach- und Rechtslage (vgl dazu BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 1; BSG SozR 4-3250 § 69 Nr 12 mwN) nicht beanspruchen, da es im hier maßgeblichen Rechtssinne kein Arznei- oder Hilfsmittel, sondern ein Medizinprodukt ist (dazu a), das der GBA nicht für verordnungsfähig erklärt hat. Versicherte haben nur dann Anspruch auf Versorgung mit einem Medizinprodukt - wie hier Gepan instill - als Teil notwendiger Krankenbehandlung, wenn das Mittel in den Leistungskatalog der GKV fällt. So liegt es, wenn die allgemeinen und besonderen Voraussetzungen des Anspruchs auf notwendige Krankenbehandlung erfüllt sind (vgl näher Hauck, NZS 2007, 461). Versicherte haben nach § 27 Abs 1 S 1 SGB V Anspruch auf Krankenbehandlung, wenn sie notwendig ist, um eine Krankheit zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern. Die Krankenbehandlung umfasst auch die Versorgung mit Arzneimitteln (§ 27 Abs 1 S 2 Nr 3, § 31 Abs 1 S 1 SGB V), der Medizinprodukte nur ausnahmsweise unterfallen. Der GBA legt in Richtlinien nach § 92 Abs 1 S 2 Nr 6 SGB V fest, in welchen medizinisch notwendigen Fällen Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die als Medizinprodukte nach § 3 Nr 1 oder Nr 2 MPG zur Anwendung am oder im menschlichen Körper bestimmt sind(dazu b), ausnahmsweise in die Arzneimittelversorgung einbezogen werden; § 34 Abs 1 S 5, 7 und 8 und Abs 6 sowie die §§ 35, 126 und 127 SGB V gelten entsprechend(vgl § 31 Abs 1 S 2 SGB V idF des Gesetzes zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 15.12.2008, BGBl I 2426). Für verschreibungspflichtige und nicht verschreibungspflichtige Medizinprodukte nach S 2 gilt § 34 Abs 1 S 6 SGB V entsprechend(§ 31 Abs 1 S 3 SGB V, dazu c). Auf die Apothekenpflicht des Medizinprodukts kommt es nicht an (dazu d). Notwendig ist indes die Verkehrsfähigkeit (dazu e). Entscheidend ist alsdann die rechtmäßige Festlegung durch den GBA in Richtlinien (dazu f).

12

a) Gepan instill unterliegt dem Anspruchsregime der GKV für arzneimittelähnliche Medizinprodukte (§ 31 Abs 1 S 2 SGB V) und nicht jenem für Arzneimittel (§ 31 Abs 1 S 1 SGB V) oder Hilfsmittel (vgl dazu § 33 SGB V). Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats ist notwendige, nicht hinreichende Bedingung für die Qualität als GKV-Arzneimittel (§ 31 Abs 1 S 1 SGB V), dass Arzneimitteleigenschaft iS des Arzneimittelgesetzes (Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln , neugefasst durch Bekanntmachung vom 12.12.2005, BGBl I 3394, zuletzt geändert durch Art 13 Gesetz vom 22.12.2011, BGBl I 2983) besteht (vgl zB BSGE 100, 103 = SozR 4-2500 § 31 Nr 9, RdNr 15 mwN - Lorenzos Öl). Medizinprodukte und Zubehör für Medizinprodukte iS des § 3 MPG(neugefasst durch Bekanntmachung vom 7.8.2002 BGBl I 3146, zuletzt geändert durch Art 13 Gesetz vom 8.11.2011, BGBl I 2178) sind gemäß § 2 Abs 3 Nr 7 AMG nicht Arzneimittel, es sei denn, es handelt sich um Arzneimittel iS des § 2 Abs 1 Nr 2 AMG. Nach dieser Regelung sind Arzneimittel "Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, … 2. die im oder am menschlichen … Körper angewendet oder einem Menschen … verabreicht werden können, um entweder a) die physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder b) eine medizinische Diagnose zu erstellen". Das MPG gilt seinerseits nicht für Arzneimittel iS des § 2 Abs 1 Nr 2 AMG(vgl § 2 Abs 5 Nr 1 MPG).

13

b) § 3 MPG definiert - soweit hier von Interesse - Medizinprodukte als alle einzeln oder miteinander verbunden verwendeten Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die vom Hersteller zur Anwendung für Menschen mittels ihrer Funktionen zum Zwecke a) der Erkennung, Verhütung, Überwachung, Behandlung oder Linderung von Krankheiten, b) der Erkennung, Überwachung, Behandlung, Linderung oder Kompensierung von Verletzungen oder Behinderungen, c) der Untersuchung, der Ersetzung oder der Veränderung des anatomischen Aufbaus oder eines physiologischen Vorgangs oder d) der Empfängnisregelung zu dienen bestimmt sind und deren bestimmungsgemäße Hauptwirkung im oder am menschlichen Körper weder durch pharmakologisch oder immunologisch wirkende Mittel noch durch Metabolismus erreicht wird, deren Wirkungsweise aber durch solche Mittel unterstützt werden kann(§ 3 Nr 1 MPG). Zudem sind Medizinprodukte auch Produkte nach § 3 Nr 1 MPG, die einen Stoff oder eine Zubereitung aus Stoffen enthalten oder auf die solche aufgetragen sind, die bei gesonderter Verwendung als Arzneimittel iS des § 2 Abs 1 AMG angesehen werden können und die in Ergänzung zu den Funktionen des Produktes eine Wirkung auf den menschlichen Körper entfalten können(§ 3 Nr 2 MPG).

14

Gepan instill ist ein Stoff oder eine Zubereitung aus Stoffen iS des MPG. Das MPG definiert den Begriff Stoff nicht. Auch das dem MPG zugrunde liegende europäische Sekundärrecht (vgl Richtlinie 93/42/EWG des Rates vom 14.6.1993 über Medizinprodukte, ABl L 169 vom 12.7.1993, S 1, zuletzt geändert durch die Richtlinie 2007/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.9.2007, ABl L 247 vom 21.9.2007, S 21; dazu d) enthält keine Definition des Stoffbegriffs. Im systematischen Gesamtzusammenhang kann jedoch der Stoffbegriff des AMG erläuternd herangezogen werden. Stoffe im Sinne dieses Gesetzes sind 1. chemische Elemente und chemische Verbindungen sowie deren natürlich vorkommende Gemische und Lösungen, 2. Pflanzen, Pflanzenteile, Pflanzenbestandteile, Algen, Pilze und Flechten in bearbeitetem oder unbearbeitetem Zustand, 3. Tierkörper, auch lebender Tiere, sowie Körperteile, -bestandteile und Stoffwechselprodukte von Mensch oder Tier in bearbeitetem oder unbearbeitetem Zustand, 4. Mikroorganismen einschließlich Viren sowie deren Bestandteile oder Stoffwechselprodukte (§ 3 AMG). Eine Zubereitung aus Stoffen besteht aus der Verarbeitung mehrerer Stoffe durch ihr Verbinden, Mischen, Filtern oder sonstige Vorgänge (vgl Rehmann in Rehmann/Wagner, MPG, 2. Aufl, 2010, § 3 RdNr 1).

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Die bestimmungsgemäße Hauptwirkung von Gepan instill im oder am menschlichen Körper wird auch weder durch pharmakologisch oder immunologisch wirkende Mittel noch durch Metabolismus erreicht. Entscheidend ist, dass die Zweckbestimmung vorwiegend auf physikalischem Weg erreicht wird. Die Zweckbestimmung muss medizinisch sein, sodass es auf die überwiegend physikalische Wirkung ankommt (hierzu BT-Drucks 12/6991 S 28; zur Abgrenzung vgl auch BGH GesR 2010, 435 - juris RdNr 16; Rehmann in Rehmann/Wagner, MPG, 2. Aufl 2010, § 3 RdNr 1).

16

Als vorwiegend physikalisch wirkender "Stoff" oder als Zubereitung aus Stoffen ist Gepan instill kein Hilfsmittel iS von § 33 Abs 1 SGB V. Hilfsmittel sind alle ärztlich verordneten Sachen, die den Erfolg der Heilbehandlung sichern oder Folgen von Gesundheitsschäden mildern oder ausgleichen. Dazu gehören insbesondere Körperersatzstücke, orthopädische und andere Hilfsmittel einschließlich der notwendigen Änderung, Instandhaltung und Ersatzbeschaffung sowie der Ausbildung im Gebrauch der Hilfsmittel (stRspr, vgl zB BSGE 88, 204, 206 = SozR 3-2500 § 33 Nr 41; BSGE 96, 153 = SozR 4-2500 § 27 Nr 7, RdNr 27 - D-Ribose). Zwar ließe sich bei einem weiten sprachlichen Verständnis Gepan instill als Sache ansehen, die die Funktion hat, die Folgen von Gesundheitsschäden zu mildern oder auszugleichen. Ein solches Gesetzesverständnis würde aber die Gesetzessystematik vernachlässigen, welche Arzneimittel, Ernährungstherapien, Nahrungsergänzungsmittel und Stoffe sowie Zubereitungen aus Stoffen, die als Medizinprodukte nach § 3 Nr 1 oder Nr 2 MPG zur Anwendung am oder im menschlichen Körper bestimmt sind, einer eigenständigen Regelung in § 31 SGB V unterworfen hat(vgl BSG Urteil vom 5.7.2005 - B 1 KR 12/03 R - Quick & Dick; BSGE 96, 153 = SozR 4-2500 § 27 Nr 7, RdNr 27 - D-Ribose; BSGE 100, 103 = SozR 4-2500 § 31 Nr 9, RdNr 51 mwN - Lorenzos Öl). Andererseits hat die beschränkte Einzelverweisung auf Stoffe sowie Zubereitungen aus Stoffen in § 31 Abs 1 S 2 SGB V zur Folge, dass beispielsweise Instrumente, Apparate und Vorrichtungen iS des § 3 Nr 1 MPG ggf als Hilfsmittel zu Lasten der GKV verordnungsfähig sein können(vgl BSGE 97, 133 = SozR 4-2500 § 139 Nr 2, RdNr 37).

17

c) Es bedarf keiner Vertiefung, dass arzneimittelähnliche Medizinprodukte - entsprechend den Regeln für Arzneimittel - nicht Gegenstand des GKV-Leistungskatalogs sind, wenn es sich um sog Lifestyle-Präparate iS des § 34 Abs 1 S 7 und 8 SGB V handelt. Auch arzneimittelähnliche Bagatellmedizinprodukte gehören nicht zu den GKV-Leistungen (§ 31 Abs 1 S 3 iVm § 34 Abs 1 S 6 SGB V, entsprechend den Bagatellarzneimitteln bei sog geringfügigen Gesundheitsstörungen, § 34 Abs 1 S 6 SGB V), unabhängig davon, ob sie verschreibungspflichtig sind oder nicht (Nolte in Kasseler Komm, Stand April 2012, SGB V, § 31 RdNr 41; Flint in Hauck/Noftz, SGB V, Update-Stand Juni 2011, K § 31 RdNr 82). Diese Ausschlusstatbestände sind bei Gepan instill nicht erfüllt.

18

d) Nach der heute geltenden Fassung des § 31 Abs 1 SGB V kommt es nach Wortlaut, Systematik, Entstehungsgeschichte und Zielsetzung nicht mehr darauf an, ob das Medizinprodukt apothekenpflichtig ist. Allerdings ist der Anspruch des Versicherten im Arzneimittelsektor auf eine Versorgung mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln beschränkt (§ 31 Abs 1 S 1 SGB V, §§ 43 ff AMG iVm § 7 Verordnung über apothekenpflichtige und freiverkäufliche Arzneimittel idF vom 21.2.2011, BGBl I 314). Dies galt ursprünglich auch für arzneimittelähnliche Medizinprodukte, soweit sie bis zum Inkrafttreten des MPG vom 2.8.1994 (BGBl I 1963) dem Arzneimittelbegriff des AMG unterfielen (vgl § 2 Abs 1 AMG idF bis zum Inkrafttreten des MPG am 1.1.1995). Mit Inkrafttreten des MPG zur Umsetzung der Richtlinie 90/385/EWG des Rates vom 20.6.1990 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über aktive implantierbare medizinische Geräte (ABl L 189 vom 20.7.1990, S 17), zuletzt geändert durch die Richtlinie 93/68/EWG (ABl L 220 S 1), der Richtlinie 93/42/EWG des Rates vom 14.6.1993 über Medizinprodukte (ABl L 169 vom 12.7.1993, S 1), zuletzt geändert durch die Richtlinie 2001/104/EG (ABl 2002 L 6 S 50) und der Richtlinie 98/79/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27.10.1998 über In-vitro-Diagnostika (ABl L 331 vom 7.12.1998, S 1), gab es indessen Unklarheiten über den Anspruch des Versicherten auf Versorgung mit arzneimittelähnlichen Medizinprodukten. Durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Medizinproduktegesetzes (<2. MPG-ÄndG> vom 13.12.2001, BGBl I 3586) wurde daher in § 31 Abs 1 SGB V S 3 Halbs 1 mit folgendem Wortlaut eingefügt: "Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die als Medizinprodukte nach § 3 Nr 1 oder Nr 2 des Medizinproduktegesetzes zur Anwendung am oder im menschlichen Körper bestimmt und apothekenpflichtig sind und die bei Anwendung der am 31. Dezember 1994 geltenden Fassung des § 2 Abs 1 Arzneimittelgesetzes Arzneimittel gewesen wären, sind in die Versorgung mit Arzneimitteln einbezogen…". Mit dieser Änderung sollte eine Anspruchsgrundlage für arzneimittelähnliche Medizinprodukte geschaffen werden, die vor dem Inkrafttreten des MPG vom 1.1.1995 in den Regelungsbereich des AMG einbezogen waren. Damit sollte klargestellt werden, dass insoweit ein Leistungsanspruch gegenüber den KKn besteht. Erfasst werden sollten ausschließlich arzneimittelähnliche Medizinprodukte (bereits auf dem Markt befindliche und künftig erscheinende), die bei Anwendung der am 31.12.1994 geltenden Fassung des § 2 Abs 1 AMG als Arzneimittel anzusehen gewesen wären. Es handelte sich nach der Vorstellung des Gesetzgebers bei diesen Produkten insbesondere um viskoelastische Substanzen (Hyaluronsäure), einige Spüllösungen (zB Ringer-Lösung) für Nase und Augen oder künstliche Tränen. Ehemalige Geltungsarzneimittel nach § 2 Abs 2 AMG in der am 31.12.1994 geltenden Fassung wie zB Implantate oder Herzschrittmacher sollten dagegen nicht unter den Stoffbegriff fallen und daher nicht mittels dieser Regelung in die ambulante Arzneimittelversorgung einbezogen werden. Die Apothekenpflicht von Medizinprodukten sollte wie bei den Arzneimitteln Voraussetzung für die Leistungspflicht der KKn sein (BT-Drucks 14/6281 S 41). Seit Inkrafttreten des 2. MPG-ÄndG war daher für den Versorgungsanspruch des Versicherten zu prüfen, ob das Medizinprodukt apothekenpflichtig war. Die Apothekenpflicht hing ua davon ab, ob das Medizinprodukt nach der Verordnung über die Verschreibungspflicht von Medizinprodukten (MPVerschrV) verschreibungspflichtig war (§ 11 Abs 3 MPG iVm § 1 Abs 1 Nr 1 Verordnung über Vertriebswege für Medizinprodukte vom 17.12.1997, BGBl I 3148). Nach § 1 Abs 1 S 1 Nr 2 MPVerschrV handelte es sich dabei ua um Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, welche der Verschreibungspflicht von Arzneimitteln nach der Verordnung über die Verschreibungspflicht von Arzneimitteln - Arzneimittelverschreibungsverordnung (AMVV) unterlagen.

19

In der Folge führte die bisherige Fassung von § 31 Abs 1 S 3 SGB V in der Wahrnehmung des Gesetzgebers zu Schwierigkeiten in der praktischen Umsetzung. Ob Kosten eines arzneimittelähnliches Medizinproduktes tatsächlich erstattet werden konnten, war zum Teil Gegenstand rechtlicher Auseinandersetzungen (vgl zum Erfordernis der namentlichen Nennung in der AMVV zB SG Gelsenkirchen Urteil vom 4.7.2006 - S 28 KR 5/05; auch LSG Berlin-Brandenburg Urteil vom 17.7.2008 - L 24 KR 149/07). Zur Klarstellung der Erstattungspraxis hätte der GBA im Rahmen des geltenden Rechtes aufgrund von § 92 Abs 1 S 2 SGB V zwar die Möglichkeit gehabt, in Richtlinien das Nähere zu den in der vertragsärztlichen Versorgung jeweils verordnungsfähigen Leistungen zu regeln. Diese Möglichkeit hat der GBA bezogen auf die arzneimittelähnlichen Medizinprodukte nach Auffassung des Gesetzgebers indessen nicht genutzt (BT-Drucks 16/4455 S 41). Mit dem Gesetz zur Änderung medizinprodukterechtlicher und anderer Vorschriften vom 14.6.2007 (BGBl I 1066) hat der Gesetzgeber den GBA daher unter Verzicht auf die bisherige gesetzliche Abgrenzung der Medizinprodukte nach ihrer Qualifizierung als apothekenpflichtige Arzneimittel zum Stand 31.12.1994 nunmehr zum 1.7.2008 verpflichtet, für die Beteiligten, insbesondere für Versicherte, Ärzte und KKn, Rechtssicherheit für die Versorgung in der täglichen Praxis zu schaffen, indem er in Richtlinien festlegt, welche arzneimittelähnlichen Medizinprodukte in die Arzneimittelversorgung einbezogen werden (BT-Drucks 16/4455 S 41; BT-Drucks 16/5280 S 13). Auf die Apothekenpflicht des Medizinprodukts kommt es demnach nicht mehr an. Mit dem Verzicht des Gesetzgebers auf die Apothekenpflicht ist auch außerhalb des Bagatellbereichs (s dazu c) die Unterscheidung nach verschreibungspflichtigen und nicht verschreibungspflichtigen Medizinprodukten entbehrlich. Denn Apothekenpflicht und Verschreibungspflicht sind im Medizinprodukterecht - wie dargestellt - im Ansatz deckungsgleich (vgl § 11 Abs 3 MPG iVm § 1 Nr 1 MPVertrV).

20

e) Notwendige weitere Voraussetzung für die Zugehörigkeit eines arzneimittelähnlichen Medizinprodukts zum GKV-Leistungskatalog ist die Verkehrsfähigkeit des Produkts nach MPG. Der erkennende Senat geht für den Bereich der Arzneimittelversorgung in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass Pharmakotherapien mit Medikamenten, die nach den Vorschriften des Arzneimittelrechts der Zulassung als Voraussetzung des Inverkehrbringens bedürfen, von der Leistungspflicht der GKV grundsätzlich nur umfasst werden, wenn sie über die erforderliche arzneimittelrechtliche Zulassung verfügen (vgl § 21 AMG für Fertigarzneimittel). Ohne die erforderliche Zulassung fehlt es an der krankenversicherungsrechtlichen Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit dieser Arzneimitteltherapie (vgl § 2 Abs 1 S 1, § 12 Abs 1 SGB V; stRspr, vgl statt vieler zB BSGE 72, 252, 256 f = SozR 3-2200 § 182 Nr 17 - Goldnerz-Aufbaucreme; BSGE 96, 153 = SozR 4-2500 § 27 Nr 7, RdNr 22 mwN - D-Ribose; BSGE 100, 103 = SozR 4-2500 § 31 Nr 9, RdNr 29 - Lorenzos Öl; BSG Urteil vom 8.11.2011 - B 1 KR 20/10 R - juris RdNr 12 - Leucinose, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen).

21

Für arzneimittelähnliche Medizinprodukte (§ 31 Abs 1 S 2 SGB V) beansprucht dieser Grundsatz der negativen Vorgreiflichkeit (BSGE 89, 184, 185 f = SozR 3-2500 § 31 Nr 8 S 29 f - Sandoglobulin; BSGE 107, 261 = SozR 4-2500 § 35 Nr 5, RdNr 29; BSGE 107, 287 = SozR 4-2500 § 35 Nr 4, RdNr 40 mwN - Sortis) in gleicher Weise Geltung. Die arzneimittelähnlichen Medizinprodukte müssen hierfür die spezifisch medizinprodukterechtlichen Voraussetzungen der Verkehrsfähigkeit erfüllen. An die Stelle der arzneimittelrechtlichen Zulassung (§§ 21 ff AMG) tritt insoweit grundsätzlich die CE-Kennzeichnung, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher Ausnahmeregelung entbehrlich ist oder an ihre Stelle eine Sonderzulassung tritt (vgl § 6 Abs 1 S 1 iVm § 11 Abs 1 MPG). Mit der CE-Kennzeichnung dürfen Medizinprodukte grundsätzlich nur versehen werden, wenn die Grundlegenden Anforderungen nach § 7 MPG, die auf sie unter Berücksichtigung ihrer Zweckbestimmung anwendbar sind, erfüllt sind und ein für das jeweilige Medizinprodukt vorgeschriebenes Konformitätsbewertungsverfahren nach Maßgabe der Medizinprodukteverordnung (MPV) durchgeführt ist(§ 6 Abs 2 S 1 MPG).

22

Die Grundlegenden Anforderungen sind für aktive implantierbare Medizinprodukte die Anforderungen des Anhangs 1 der Richtlinie 90/385/EWG des Rates vom 20.6.1990 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über aktive implantierbare medizinische Geräte (ABl L 189 vom 20.7.1990, S 17), die zuletzt durch Art 1 der Richtlinie 2007/47/EG (ABl L 247 vom 21.9.2007, S 21) geändert worden ist, für In-vitro-Diagnostika die Anforderungen des Anhangs I der Richtlinie 98/79/EG und für die sonstigen Medizinprodukte die Anforderungen des Anhangs I der Richtlinie 93/42/EWG des Rates vom 14.6.1993 über Medizinprodukte (ABl L 169 vom 12.7.1993, S 1), die zuletzt durch Art 2 der Richtlinie 2007/47/EG (ABl L 247 vom 21.9.2007, S 21) geändert worden ist, in den jeweils geltenden Fassungen (§ 7 Abs 1 MPG). Die Grundlegenden Anforderungen werden damit im Wege der dynamischen Verweisung ohne Umweg über eine Rechtsverordnung dem Unionsrecht entnommen (vgl Wagner in Rehmann/Wagner, MPG, 2. Aufl 2010, § 7 RdNr 1 f). Sie umfassen nicht nur Anforderungen an die Produktsicherheit, sondern ebenso an die Eignung entsprechend der Zweckbestimmung und an die Vertretbarkeit unerwünschter Nebenwirkungen. Der Nachweis der Übereinstimmung mit den Grundlegenden Anforderungen muss überdies eine klinische Bewertung umfassen (vgl zB Anhang I und X Richtlinie 93/42/EWG, §§ 19, 20 MPG, hierzu Rehmann in Rehmann/Wagner, MPG, 2. Aufl 2010, § 19 RdNr 1).

23

Mit der CE-Kennzeichnung geht dementsprechend auch der 3. BSG-Senat für den Hilfsmittelbereich davon aus, dass das als Hilfsmittel zu qualifizierende Medizinprodukt grundsätzlich geeignet ist, den medizinischen Zweck zu erfüllen, den es nach den Angaben des Herstellers besitzen soll, und dass es die erforderliche Qualität besitzt, die notwendig ist, um die Sicherheit seines Benutzers zu gewährleisten (vgl BSGE 93, 183 = SozR 4-2500 § 33 Nr 8, RdNr 8 - C-Leg). Mit der CE-Kennzeichnung gilt bei der Aufnahme in das Hilfsmittelverzeichnis der Nachweis der Funktionstauglichkeit und Sicherheit grundsätzlich als erbracht (vgl § 139 Abs 5 S 1 SGB V). Mit der CE-Kennzeichnung ist ein Hilfsmittel im Sinne der Produktsicherheit und Zwecktauglichkeit im krankenversicherungsrechtlichen Sinne funktionstauglich, ohne dass dies von den KKn oder Gerichten noch eigenständig zu prüfen wäre (vgl BSGE 97, 133 = SozR 4-2500 § 139 Nr 2, RdNr 37 f - Vacoped).

24

Nach den Angaben der Klägerin verfügt Gepan instill über die nötige CE-Kennzeichnung.

25

f) Das weitere tatbestandliche Erfordernis, dass der GBA in Richtlinien die Verordnungsfähigkeit der nach den aufgezeigten gesetzlichen Rahmenbedingungen in Betracht kommenden verkehrsfähigen arzneimittelähnlichen Medizinprodukte positiv festgelegt hat, ist zwar verfassungskonform, in der Sache aber nicht erfüllt. Der GBA hat den Auftrag des Gesetzgebers zur Festlegung, in welchen medizinisch notwendigen Fällen Medizinprodukte ausnahmsweise in die Arzneimittelversorgung einbezogen sind (§ 31 Abs 1 S 2 SGB V), in seiner AM-RL umgesetzt (vgl AM-RL idF vom 18.12.2008/22.1.2009, BAnz Nr 49a vom 31.3.2009, in Kraft getreten am 1.4.2009, Kapitel J: Verordnungsfähigkeit von Medizinprodukten).

26

Die Richtlinien des GBA sind in der Rechtsprechung des BSG seit Langem als untergesetzliche Rechtsnormen anerkannt. Ihre Bindungswirkung gegenüber allen Systembeteiligten steht außer Frage (vgl § 91 Abs 9 SGB V idF des GMG, jetzt § 91 Abs 6 SGB V). Das BSG zieht die Verfassungsmäßigkeit dieser Art der Rechtsetzung nicht mehr grundlegend in Zweifel. Es behält sich aber vor, die vom GBA erlassenen, im Rang unterhalb des einfachen Gesetzesrechts stehenden normativen Regelungen formell und auch inhaltlich in der Weise zu prüfen, wie wenn der Bundesgesetzgeber derartige Regelungen in Form einer untergesetzlichen Norm - etwa einer Rechtsverordnung - selbst erlassen hätte, wenn und soweit hierzu auf Grund hinreichend substantiierten Beteiligtenvorbringens konkreter Anlass besteht (stRspr; vgl grundlegend BSGE 97, 190 = SozR 4-2500 § 27 Nr 12, RdNr 14 ff mwN - LITT; BSG Urteil vom 21.6.2011 - B 1 KR 18/10 R - juris RdNr 17 mwN, zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR).

27

Gepan instill zur Behandlung der interstitiellen Cystitis ist in der Übersicht der verordnungsfähigen Medizinprodukte nicht gelistet (AM-RL, Anl V zu Abschn J, Stand 15.3.2012, abrufbar unter www.g-ba.de).

28

3. Die Klägerin kann auch nicht verlangen, so gestellt zu werden, als habe der GBA Gepan instill in die Liste der verordnungsfähigen Medizinprodukte aufgenommen. Weder besteht ein Fall des Systemversagens durch Untätigkeit (dazu a) noch durch rechtswidrige Verweigerung (dazu b).

29

a) Ein Systemversagen wegen Untätigkeit des GBA kann nach allgemeinen Grundsätzen bei arzneimittelähnlichen Medizinprodukten jedenfalls dann bewirken, dass Versicherte so zu stellen sind, als habe der GBA das begehrte Medizinprodukt gelistet, wenn er grundlos willkürlich untätig geblieben ist und jede andere Entscheidung unvertretbar, also willkürlich wäre. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats zu § 135 Abs 1 SGB V, die allerdings zu Sachverhalten vor Inkrafttreten der Ergänzung durch S 4 und 5 (GKV-WSG) ergangen ist, kann für Methoden iS von § 135 Abs 1 SGB V ungeachtet des im Gesetz aufgestellten Verbots mit Erlaubnisvorbehalt eine Leistungspflicht einer KK ausnahmsweise dann bestehen, wenn die fehlende Anerkennung einer neuen Untersuchungs- oder Behandlungsmethode darauf zurückzuführen ist, dass das Verfahren vor dem GBA trotz Erfüllung der für eine Überprüfung notwendigen formalen und inhaltlichen Voraussetzungen nicht oder nicht zeitgerecht durchgeführt wurde (sog Systemversagen). Diese Durchbrechung beruht darauf, dass in solchen Fällen die in § 135 Abs 1 SGB V vorausgesetzte Aktualisierung der Richtlinien rechtswidrig unterblieben ist und deshalb die Möglichkeit bestehen muss, das Anwendungsverbot erforderlichenfalls auf andere Weise zu überwinden(vgl BSGE 81, 54, 65 f = SozR 3-2500 § 135 Nr 4 S 21; BSG SozR 3-2500 § 92 Nr 12 S 70: "rechtswidrige Untätigkeit des Bundesausschusses"; BSGE 97, 190 = SozR 4-2500 § 27 Nr 12, RdNr 18 mwN - LITT). Dieser Rechtsgedanke muss auch in den Fällen des § 31 Abs 1 S 2 SGB V greifen, um effektiven Rechtsschutz(Art 19 Abs 4 GG) zu gewährleisten.

30

Die Voraussetzungen einer willkürlichen Untätigkeit des GBA sind hier indes nicht erfüllt. Vielmehr hat der GBA den entsprechenden Antrag des Herstellers in vertretbarer Zeit abgelehnt. Der Gesetzgeber hat den GBA - wie ausgeführt - erst zum 1.7.2008 verpflichtet, durch Richtlinien festzulegen, welche arzneimittelähnlichen Medizinprodukte in die Arzneimittelversorgung einzubeziehen sind (dazu II.2.d). Den Antrag des Herstellers vom 21.4.2008, Gepan instill in Anl V der AM-RL aufzunehmen, hat der GBA am 17.7.2008 beschieden und über den Widerspruch vom 31.7.2008 alsdann am 18.2.2010 entschieden.

31

b) Auch bei einer zeitlich vertretbaren Entscheidung des GBA kann aber ein Versicherter verlangen, so gestellt zu werden, wie wenn der GBA das begehrte Produkt gelistet hätte, wenn jede andere Entscheidung willkürlich wäre. Diese Voraussetzung ist ebenfalls nicht erfüllt. Das vor dem LSG Berlin-Brandenburg schwebende Verfahren (L 7 KA 7/10 KL) hindert den Senat insoweit nicht an einer eigenen Überprüfung der Entscheidung des GBA, Gepan instill nicht in die Liste der verordnungsfähigen Medizinprodukte aufzunehmen.

32

§ 31 Abs 1 S 2 Halbs 2 SGB V eröffnet dem pharmazeutischen Hersteller zwar in entsprechender Anwendung der Vorschrift des § 34 Abs 6 SGB V über das Verfahren der Aufnahme nicht verschreibungsfähiger Arzneimittel in die OTC (over the counter)-Liste die Möglichkeit eines Antrags auf Listung verordnungsfähiger Medizinprodukte durch den GBA und hieran anschließend eigene Rechtsschutzmöglichkeiten mit zentraler Zuständigkeit des LSG Berlin-Brandenburg(§ 29 Abs 4 Nr 3 SGG). Ein Ausschluss der Inzidentprüfung der AM-RL besteht nach dem gesetzlichen Rechtsschutzkonzept im Verhältnis zur Anfechtungs- und Leistungsklage des Versicherten bei Versagung des begehrten Medizinprodukts gleichwohl nicht (zum - allerdings anders gearteten - zweigeteilten Rechtsschutz nach § 35 SGB V, vgl BSG Urteil vom selben Tage - B 1 KR 22/11 R, zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR).

33

Soweit der oben (dazu II.2.f) dargelegte gesetzliche Regelungsgehalt reicht, verbleibt dem GBA kein Gestaltungsspielraum. Der GBA entscheidet erst über die weitere Konkretisierung des Gesetzes als Normgeber. Insoweit darf die sozialgerichtliche Kontrolle ihre eigenen Wertungen nicht an die Stelle der vom GBA getroffenen Wertungen setzen. Vielmehr beschränkt sich die gerichtliche Prüfung in diesen Segmenten darauf, ob die Zuständigkeits- und Verfahrensbestimmungen sowie die gesetzlichen Vorgaben nachvollziehbar und widerspruchsfrei Beachtung gefunden haben, um den Gestaltungsspielraum auszufüllen (vgl BSG Urteil vom 21.6.2011 - B 1 KR 18/10 R - juris RdNr 19, zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR; BSGE 107, 287 = SozR 4-2500 § 35 Nr 4, RdNr 38 mwN - Sortis). Nach diesem Maßstab hat der GBA die Kriterien für die Aufnahme in die Liste der ausnahmsweise verordnungsfähigen Medizinprodukte in den AM-RL formell und inhaltlich rechtmäßig festgelegt.

34

Der GBA hat die im Interesse der verfassungsrechtlichen Anforderungen der Betroffenenpartizipation ausgestalteten verfahrensrechtlichen Anforderungen gewahrt (vgl Kap 1 und 4 Abschn 1 Verfahrensordnung des GBA idF vom 18.12.2008, veröffentlicht im BAnz Nr 84a vom 10.6.2009, zuletzt geändert am 19.1.2012, veröffentlicht im BAnz Nr 36, S 915 vom 2.3.2012). Der GBA hat zudem die Kriterien für die Verordnungsfähigkeit von Medizinprodukten unter Berücksichtigung des gesetzlich festgelegten Regel-Ausnahmeverhältnisses (§ 31 Abs 1 S 2 Halbs 1 SGB V) auch inhaltlich rechtmäßig festgelegt. Die in Kap 4 Abschn 5 VerfO festgelegten Anforderungen an die grundsätzlichen Voraussetzungen für die Verordnungsfähigkeit des Medizinprodukts (Kap 4 § 38 VerfO), die Bewertungskriterien zur Beurteilung der medizinischen Notwendigkeit (Kap 4 § 39 VerfO) sowie den Nachweis der medizinischen Notwendigkeit (Kap 4 § 40 VerfO) harmonisieren durch die dort niedergelegten Erfordernisse der Verkehrsfähigkeit der Medizinprodukte, ihrer medizinischen Notwendigkeit nach Eignung, Interventionsbedürftigkeit, allgemein anerkanntem Stand der medizinischen Erkenntnisse des diagnostischen und therapeutischen Nutzens sowie fehlender Verfügbarkeit anderer, zweckmäßigerer Behandlungsmöglichkeiten, sowie ferner deren Nachweis anhand von Studien höchstmöglicher Evidenz und ggf weiterer Literatur mit dem gesetzlichen Regelungskonzept (§§ 27, 31, 34 SGB V iVm § 2 Abs 1 S 3, § 12 Abs 1 SGB V). Gleiches gilt für die ergänzenden Konkretisierungen in §§ 27 ff AM-RL zum Umfang des Anspruchs unter näherer Berücksichtigung der Verordnungsausschlüsse nach §§ 31, 34 SGB V, zur zusätzlichen Bewertung nach § 135 Abs 1 S 1 SGB V im Falle der Anwendung einer ärztlichen Untersuchungs- oder Behandlungsmethode(vgl zB BSG Urteil vom 27.3.2007 - B 1 KR 30/06 R - juris RdNr 12 mwN - Cannabinol) sowie zur näheren Eingrenzung der arzneimittelähnlichen Medizinprodukte und der Notwendigkeit ihrer medizinischen Intervention unter Berücksichtigung von Spontanverläufen.

35

Anhand der dargelegten Prüfkriterien ist es nicht als Systemversagen zu beanstanden, dass der GBA das Medizinprodukt Gepan instill bisher nicht in Anl V der AM-RL aufgenommen hat (zur Beobachtungspflicht nach Beschlussfassung vgl BSGE 107, 261 = SozR 4-2500 § 35 Nr 5, RdNr 73 ff; BSGE 107, 287 = SozR 4-2500 § 35 Nr 4, RdNr 70 ff mwN - Sortis).

36

Angesichts der multifaktorellen Genese der interstitiellen Cystitis durfte der GBA bereits berechtigte Zweifel an der Eignung von Gepan instill zur Behandlung der interstitiellen Cystitis hegen (Beschlussbegründungen vom 17.7.2008 S 3 und 18.2.2010 S 8 ff). Ebenso ist der GBA in nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt, dass der therapeutische Nutzen von Gepan instill nicht dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Verhältnisse entspricht, weil qualitativ hochwertige, belastbare Studien der Evidenzstufe I für Gepan instill in der vorgesehenen Indikation der interstitiellen Cystitis nicht vorhanden sind (Beschlussbegründungen vom 17.7.2008 S 3 und 18.2.2010 S 15 ff).

37

Dies behauptet auch die Klägerin nicht. Sie ist vielmehr der Ansicht, der Nutzennachweis sei eine Wahrscheinlichkeitsaussage, die auf der best verfügbaren ("best available") Evidenz in der Klassifikation der evidenzbasierten Medizin beruhe, mithin auf niedrigeren Rangstufen geführt werden könne, wenn eine höherrangige Evidenz nicht vorhanden sei (unter Bezug auf Francke/Hart MedR 2008, S 2, 5). Zwar trifft es nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats zu, dass bei Fehlen höherrangiger Studien auf andere aussage- und beweiskräftige Studien ausgewichen werden kann (vgl auch BSGE 107, 287 = SozR 4-2500 § 35 Nr 4, RdNr 62 mwN - Sortis). Keiner Beanstandung unterliegt indes die Verfahrensweise des GBA, generell den Beleg der medizinischen Notwendigkeit des Einsatzes eines Medizinprodukts anhand von Studien höchstmöglicher Evidenz und ggf weiterer Literatur zu fordern (Kap 4 § 40 Abs 1 VerfO) und die Aufnahme in Anl V AM-RL abzulehnen, wenn die vorgelegten Belege niederer Evidenz im konkreten Bewertungsfall unter Beweisgesichtspunkten nicht als ausreichend erscheinen. Bei der Klassifizierung der Evidenzstufen ist im Hinblick auf die "höchstmögliche Evidenz" auf Kap 4 § 7 Abs 4 VerfO zurückzugreifen, wo die einzelnen Evidenzstufen näher erläutert sind. Danach bedarf es grundsätzlich eines Beleges durch Unterlagen der Evidenzstufe I (Ia: Systematische Übersichtsarbeiten von Studien der Evidenzstufe Ib, Ib: Randomisierte klinische Studien). Keine der vorliegenden Veröffentlichungen genügt diesen Anforderungen, so dass die verbleibenden Zweifel an einem durch wissenschaftliche Studien hinreichend untermauerten Konsens in den einschlägigen Fachkreisen über den diagnostischen oder therapeutischen Nutzen (vgl Kap 4 § 40 Abs 2 VerfO) von Gepan instill die Entscheidung des GBA nachvollziehbar erscheinen lassen.

38

4. Die nach § 31 Abs 1 S 2 SGB V gesetzlich nur eingeschränkte Öffnung des Leistungskatalogs der GKV für Medizinprodukte beruht auf sachgerechten Gründen, ohne dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG zu widersprechen(vgl BSG Urteil vom 8.11.2011 - B 1 KR 20/10 R - juris RdNr 36 mwN - Leucinose, zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR). Die KKn sind von Verfassungs wegen nicht gehalten, alles zu leisten, was an Mitteln zur Erhaltung oder Wiederherstellung der Gesundheit verfügbar ist (vgl BVerfG Beschluss vom 5.3.1997 - 1 BvR 1071/95 - NJW 1997, 3085; BVerfGE 115, 25, 45 = SozR 4-2500 § 27 Nr 5; BSGE 96, 153 = SozR 4-2500 § 27 Nr 7, RdNr 28 f mwN - D-Ribose; BSGE 100, 103 = SozR 4-2500 § 31 Nr 9, RdNr 46 - Lorenzos Öl). Das SGB V hat vielmehr Medizinprodukte grundsätzlich aus dem Leistungskatalog der GKV ausgeschlossen, sie also dem Bereich der Eigenverantwortung des Versicherten zugerechnet (§ 2 Abs 1 S 1 SGB V), mag hierfür den Versicherten auch krankheitsbedingt ein Mehraufwand entstehen. Damit trägt er der begrenzten Aufgabenstellung der GKV Rechnung, sich auf gezielte Maßnahmen der Krankheitsbekämpfung zu beschränken (vgl BSGE 100, 103 = SozR 4-2500 § 31 Nr 9, RdNr 46 - Lorenzos Öl; vgl auch BVerfG Beschluss 1. Senat 3. Kammer vom 17.11.2010 - 1 BvR 556/09). Die ausnahmsweise Einbeziehung arzneimittelähnlicher Medizinprodukte nach Festlegung durch den GBA beruht auf der sachlichen Nähe dieser Medizinprodukte zu Arzneimitteln und vermeidet Abgrenzungsprobleme, die nach früherem Recht zu Unklarheiten geführt hatten (s dazu II.2.d).

39

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

1

Der Kläger ist Bundesbeamter, seine Ehefrau Beamtin des Landes Hessen. Er leidet an einer Fertilitätsstörung; seine Ehefrau und er unterzogen sich einer medizinischen Behandlung zur künstlichen Befruchtung in Form der Intracytoplasmatischen Spermieninjektion (ICSI). Auf seinen Antrag bewilligte die zuständige Beihilfestelle eine Beihilfe zu den auf seine Behandlung entfallenden Kosten, während sie die Gewährung einer Beihilfe zu den Kosten für die ärztliche und medikamentöse Behandlung seiner Ehefrau ablehnte.

2

Ein an die zuständige Beihilfestelle des Landes Hessen gerichteter Beihilfeantrag der Ehefrau des Klägers wurde mit der Begründung abgelehnt, die Beihilfevorschriften des Landes beruhten auf dem Verursachungsprinzip und sähen Beihilfen zu den Kosten einer künstlichen Befruchtung nicht vor, wenn die Ursache für die Fruchtbarkeitsstörung nicht in der Person des oder der Beihilfeberechtigten selbst liege. Der Bescheid ist noch nicht bestandskräftig.

3

Das Verwaltungsgericht hat die nach erfolglosem Widerspruch erhobene Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung im Wesentlichen mit der Begründung zurückgewiesen, die Ehefrau des Klägers sei keine berücksichtigungsfähige Angehörige, weil sie einen eigenen Beihilfeanspruch habe und die Eigenmittelgrenze überschreite. Die Beihilfevorschriften der Beklagten gingen vom körper- oder anwendungsbezogenen Kostenaufteilungsprinzip aus. Dies sei nicht zu beanstanden, da der Dienstherr einen weiten Gestaltungsspielraum bei der Wahl eines Zuordnungsmodells habe. Er sei nicht verpflichtet, Versorgungslücken zu vermeiden, die aus dem Zusammentreffen unterschiedlich strukturierter Beihilfen- oder Krankenversicherungssysteme entstünden. Ein Gleichheitsverstoß liege nicht vor. Der Rückgriff auf die allgemeine Fürsorgepflicht sei nur im Ausnahmefall möglich, wenn dem Beamten sonst unzumutbare Aufwendungen verblieben, die über eine mögliche Eigenvorsorge nicht abgedeckt werden könnten und die seine amtsangemessene Lebensführung gefährdeten. Dies sei hier nicht der Fall. Zudem gehe es nicht um den Kernbereich der Krankheitsfürsorge, für den der Dienstherr neben der Besoldung einen Beitrag schulde, sondern um einen Grenzbereich zwischen Krankheit und solchen körperlichen und seelischen Beeinträchtigungen, deren Beseitigung oder Besserung durch Leistungen der Krankheitsfürsorge nicht von vornherein veranlasst sei.

4

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Revision. Er beantragt,

die Urteile des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 19. Juni 2009 sowie des Verwaltungsgerichts Mainz vom 27. Oktober 2008 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger unter Aufhebung des Bescheids der Wasser- und Schifffahrtsdirektion West vom 28. Januar 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26. Februar 2008 weitere Beihilfe in Höhe von 684,22 € nebst Zinsen zu gewähren.

5

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

6

Die zulässige Revision ist nicht begründet. Das Berufungsgericht hat ohne Verletzung von Bundesrecht entschieden, dass der Kläger keinen Anspruch auf die Gewährung einer Beihilfe für diejenigen Kosten hat, die durch die Behandlung seiner Ehefrau entstanden sind. Bei diesen Kosten handelt es sich nicht um Aufwendungen des Klägers, sondern um solche seiner Ehefrau, die jedoch nicht beihilfefähig sind (dazu 1.). Die Ehefrau des Klägers ist außerdem keine berücksichtigungsfähige Angehörige, so dass der Kläger auch unter diesem Gesichtspunkt eine Beihilfe nicht beanspruchen kann (dazu 2.). Ein unmittelbar aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn abgeleiteter Anspruch auf Kostenerstattung scheidet gleichfalls aus (dazu 3.).

7

1. Rechtsgrundlage für die Gewährung von Beihilfen für Aufwendungen bei künstlicher Befruchtung ist für den hier maßgeblichen Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen § 6 Abs. 1 Nr. 13 der Beihilfevorschriften des Bundes (BhV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. November 2001 (GMBl S. 918, zuletzt geändert durch Art. 1 der Änderungsverwaltungsvorschrift vom 30. Januar 2004, GMBl S. 379). Die Vorschrift war, obwohl sie wegen Verstoßes gegen den Vorbehalt des Gesetzes nichtig ist, bis zum Erlass der Bundesbeihilfeverordnung (BBhV) vom 13. Februar 2009 übergangsweise weiter anzuwenden, soweit sie im Übrigen mit höherrangigem Recht vereinbar ist (Urteile vom 17. Juni 2004 - BVerwG 2 C 50.02 - BVerwGE 121, 103 = Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 123 und vom 28. Mai 2008 - BVerwG 2 C 24.07 - Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 126).

8

Nach § 6 Abs. 1 Nr. 13 Satz 1 BhV sind aus Anlass einer Krankheit die Aufwendungen für eine künstliche Befruchtung einschließlich der im Zusammenhang damit verordneten Arzneimittel beihilfefähig. Satz 2 der Vorschrift verweist für die Voraussetzungen und den Umfang der Beihilfefähigkeit auf § 27a SGB V und übernimmt damit das Regelungsmodell aus dem Recht der gesetzlichen Krankenversicherung in das Beihilferecht. Danach sind beihilfefähig 50 vom Hundert der mit dem Behandlungsplan genehmigten Kosten der Maßnahme, die bei dem Beihilfeberechtigten durchgeführt wird. Die Vorschrift enthält nach Wortlaut, Normzweck und systematischer Stellung eine Zuordnungsregelung, die die Gesamtkosten einer künstlichen Befruchtung - hier in der Form der Intracytoplasmatischen Spermieninjektion - auf den Beihilfeberechtigten und seinen Ehepartner aufteilt und dabei grundsätzlich danach differenziert, an wessen Körper der jeweilige Teil der Behandlung vorgenommen wird. Die Zuordnung der geltend gemachten Aufwendungen zu der Ehefrau des Klägers entspricht dem beihilferechtlichen Regelfall, dass bei der Behandlung von Krankheiten die Aufwendungen bei dem Erkrankten anfallen. Die Gesamtkosten einer Behandlung zur künstlichen Befruchtung sind danach regelmäßig auf zwei Personen und die für diese jeweils zuständigen Beihilfeträger aufzuteilen.

9

Die Aufwendungen für extrakorporale Maßnahmen sind nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, der der Senat sich anschließt, ebenfalls dem Beihilfeberechtigten zuzuordnen (BSG, Urteil vom 3. April 2001 - B 1 KR 22/00 R - BSGE 88, 51; Beschluss vom 18. September 2008 - B 3 KR 5/08 B -). Eine weitere Einschränkung der Beihilfefähigkeit ergibt sich daraus, dass die nach § 27a Abs. 4 SGB V maßgeblichen Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über ärztliche Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung eine Kostenerstattung nur für eine begrenzte Anzahl von Behandlungsversuchen vorsehen. Den gegen eine Übertragung der Entscheidungskompetenz auf diesen Ausschuss bestehenden verfassungsrechtlichen Bedenken muss der Senat im Übergangszeitraum bis zum Inkrafttreten der BBhV jedoch nicht weiter nachgehen (Urteil vom 28. Mai 2008 a.a.O. Rn. 18); im vorliegenden Verfahren ist dieser Gesichtspunkt zudem nicht entscheidungserheblich.

10

Die sich aus § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV ergebende Aufteilung steht auch im Einklang mit höherrangigem Recht, insbesondere mit dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) und der Fürsorgepflicht, soweit diese als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums verfassungsrechtlichen Rang hat (Art. 33 Abs. 5 GG).

11

Der Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) gebietet, wesentlich Gleiches gleich zu behandeln, stellt es dem Normgeber aber frei, aufgrund autonomer Wertungen Differenzierungsmerkmale auszuwählen, an die er eine Gleich- oder Ungleichbehandlung anknüpft. Dabei hat er grundsätzlich einen weiten Gestaltungsspielraum, wenn die Ungleichbehandlung nicht an ein personenbezogenes, d.h. von den Betroffenen gar nicht oder nur schwer beeinflussbares Merkmal anknüpft (vgl. Urteile vom 28. April 2005 - BVerwG 2 C 1.04 - BVerwGE 123, 308 <313 f.> = Buchholz 240 § 72a BBesG Nr. 1 S. 4 f., vom 25. Oktober 2007 - BVerwG 2 C 16.06 - Buchholz 237.3 § 71b BrLBG Nr. 1 Rn. 12 und vom 5. Mai 2010 - BVerwG 2 C 12.10 - juris). Betrifft die zu prüfende Maßnahme oder Regelung ein Gebiet, in dem der Normgeber über ein weites Ermessen verfügt, so ist ein Gleichheitsverstoß nur dann anzunehmen, wenn sich im Hinblick auf die Eigenart des geregelten Sachbereichs ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Regelung schlechthin nicht finden lässt, die Regelung also willkürlich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. Juni 1994 - 1 BvL 14, 15/88 - BVerfGE 91, 118 <123>). Dies kann insbesondere dann anzunehmen sein, wenn der Normgeber die im Beihilfensystem angelegte Sachgesetzlichkeit ohne zureichenden Grund verlässt, etwa wenn er sich durch Leistungseinschränkungen zu seiner grundsätzlichen Entscheidung, Beihilfe zu gewähren, ohne einen derartigen Grund in Widerspruch setzt (Urteil vom 6. November 2009 - BVerwG 2 C 60.08 - juris Rn. 15).

12

Gemessen an diesem Maßstab ist die Einschränkung der Beihilfefähigkeit durch die Zuordnungsregel des § 6 Abs. 1 Nr. 13 Satz 2 BhV i.V.m. § 27a Abs. 3 Satz 3 SGB V nicht zu beanstanden. Sie kann allerdings zu einer Ungleichbehandlung verschiedener Gruppen der nach den Beihilfevorschriften des Bundes beihilfeberechtigten Beamten führen. Diejenigen, deren Ehegatten berücksichtigungsfähige Angehörige sind oder einen eigenen Beihilfeanspruch auf Grund von Beihilfevorschriften haben, die ebenfalls auf § 27a SGB V verweisen, müssen regelmäßig keine über § 27a SGB V hinausgehenden Deckungslücken hinnehmen, während dies bei denjenigen, deren Ehegatten einen Beihilfeanspruch mit abweichendem Leistungsumfang haben, der Fall sein kann. Dies betrifft namentlich diejenigen nach den Beihilfevorschriften des Bundes Beihilfeberechtigten, deren Ehegatte Beihilfevorschriften unterliegt, die auf dem Verursachungsprinzip beruhen.

13

So liegt es hier: Der Kläger als Bundesbeamter kann eine Beihilfe nur für seine eigene Behandlung einschließlich der extrakorporalen Maßnahmen beanspruchen, während seine Ehegattin gegen ihren Dienstherrn wegen des im hessischen Beihilferecht geltenden Verursachungsgrundsatzes möglicherweise - die Recht- und Verfassungsmäßigkeit des Landesrechts unterstellt - keinen Anspruch hinsichtlich der auf sie entfallenden Aufwendungen hat.

14

Für diese Ungleichbehandlung bestehen jedoch einleuchtende, den Anforderungen des allgemeinen Gleichheitssatzes genügende Gründe. Die Übernahme des Modells der gesetzlichen Krankenversicherung durch § 6 Abs. 1 Nr. 13 Satz 2 BhV stellt Regelungsgleichheit in der Mehrzahl der Fälle her. Dies gilt auch für einen Teil der Fälle künstlicher Befruchtung, in denen eine der behandelten Personen nach den Beihilfevorschriften des Bundes, die andere hingegen nach der hessischen Beihilfenverordnung beihilfeberechtigt ist. Denn die in das hessische Recht durch Erlass vom 25. November 2004 (I 24 - P 1820 A - 43) eingeführte Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für eine ICSI auf der Grundlage des Verursachungsprinzips führt dazu, dass dann, wenn der nach hessischem Recht Beihilfeberechtigte die Ursache für die Notwendigkeit einer künstlichen Befruchtung darstellt, sämtliche Aufwendungen für bis zu vier Behandlungen beihilfefähig sind. In diesen Fällen ist der Erstattungsumfang also deutlich höher als nach § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV. Eine Deckungslücke entsteht hingegen, wenn der nach hessischem Recht Beihilfeberechtigte nicht die Ursache der Fertilitätsstörung darstellt und sein Ehegatte in einem an das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung (§ 27a SGB V) angelehnten System beihilfeberechtigt ist. Im Hinblick auf die Zuordnungsregelung stellt die hessische Regelung im Beihilferecht von Bund und Ländern eine Ausnahme dar. Im Regelfall ermöglicht die in § 6 Abs. 1 Nr. 13 Satz 2 BhV getroffene Entscheidung für das anwendungsbezogene Kostenaufteilungsprinzip also eine Lösung, die dem Leistungsniveau der gesetzlichen Krankenversicherung mindestens entspricht. Sie vermag zudem die Fälle einer in ihren Ursachen ungeklärten Sterilität befriedigender zu lösen als dies in einem auf dem Verursachungsgrundsatz beruhenden System der Fall wäre. Dass bei einem Zusammentreffen nicht aufeinander abgestimmter (inkongruenter) Beihilfensysteme Deckungslücken verbleiben können, ist als Folge der dem Normgeber des Beihilferechts zustehenden Befugnis, typisierende Vorschriften zu erlassen, hinzunehmen (vgl. Urteile vom 28. April 2005 - BVerwG 2 C 10.04 - Buchholz 271 LBeihilfeR Nr. 25, vom 12. Juni 1985 - BVerwG 6 C 24.84 - BVerwGE 71, 342 = Buchholz 238.911 Nr. 8 BhV Nr. 1 und vom 16. Dezember 1976 - BVerwG 6 C 24.71 - Buchholz 238.91 Nr. 12 BhV Nr. 2, stRspr). Der Umstand, dass sich der Beihilfenormgeber dafür entschieden hat, die Behandlung von Fertilitätsstörungen in begrenztem Umfang für beihilfefähig zu erklären, zwingt ihn auch unter dem Gesichtspunkt der Systemgerechtigkeit weder dazu, Fertilitätsstörungen einer Krankheit im beihilferechtlichen Sinne vollständig gleichzustellen, noch dazu, Leistungsdefizite anderer Beihilfesysteme in jedem Fall vollständig aufzufangen. Denn die Beklagte ist aus Art. 3 Abs. 1 GG nicht verpflichtet, die Gleichbehandlung der ihrem Beihilferecht unterliegenden Beamten mit Beihilfeberechtigten sicherzustellen, die einem Beihilfensystem außerhalb ihres Hoheitsbereichs unterworfen sind. Dies gilt umso mehr als sie durch die Übernahme des Regelungssystems der gesetzlichen Krankenversicherung eine Deckungsgleichheit in der großen Mehrzahl der Fälle sichergestellt haben dürfte.

15

Die Aufteilung der entstandenen Kosten auf den Kläger und seine Ehefrau mit der Folge, dass ein Teil der Aufwendungen nicht beihilfefähig ist, ist auch am Maßstab der Fürsorgepflicht, soweit diese als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums verfassungsrechtlichen Schutz genießt (Art. 33 Abs. 5 GG), nicht zu beanstanden. Der Dienstherr muss den amtsangemessenen Lebensunterhalt der Beamten und ihrer Familie auch in besonderen Belastungssituationen sicherstellen und dafür Sorge tragen, dass Beamte in diesen Lebenslagen nicht mit Kosten belastet werden, die sie aus ihrer Alimentation nicht bestreiten können. Doch verlangt die Fürsorgepflicht nicht, dass Aufwendungen in Krankheitsfällen stets vollständig durch eine beihilfekonforme Krankenversicherung oder ergänzende Beihilfe gedeckt werden oder dass die nicht beihilfefähigen Kosten in jedem Fall in vollem Umfang versicherbar sind (vgl. Urteil vom 26. Juni 2008 - BVerwG 2 C 2.07 - BVerwGE 131, 234 <237 f.> = Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 17 S. 10 f. m.w.N.).

16

2. Der Kläger kann eine Beihilfe für die Behandlung seiner Ehefrau auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Aufwendungen für berücksichtigungsfähige Angehörige beanspruchen.

17

Nach § 1 Abs. 4 BhV werden Beihilfen zu Aufwendungen der beihilfeberechtigten Personen und ihrer berücksichtigungsfähigen Angehörigen gewährt. Dazu zählt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BhV grundsätzlich auch der Ehegatte des Beihilfeberechtigten. Seine Einbeziehung in das Beihilfensystem konkretisiert die Fürsorgepflicht, die für die Bundesbeamten in § 78 BBG gesetzlich verankert ist. Danach hat der Dienstherr den angemessenen Lebensunterhalt der Beamten und ihrer Familien auch in Notfällen sicherzustellen (Urteil vom 17. Juni 2004 a.a.O. S. 105 bzw. S. 10). Dies gilt jedoch dann nicht, wenn der betreffende Angehörige auf Grund beamtenrechtlicher Vorschriften selbst beihilfeberechtigt ist (§ 4 Abs. 3 Satz 1 BhV). In einem solchen Fall bedarf es eines zusätzlichen Schutzes nicht, weil für die betreffende Person in Not- und Krankheitsfällen gesorgt ist. So liegt der Fall hier. Die Ehefrau des Klägers ist als Beamtin gegenüber dem Land Hessen beihilfeberechtigt, so dass sie keine im Rahmen des dem Kläger zustehenden Beihilfeanspruchs zu berücksichtigende Angehörige ist.

18

Der Dienstherr kann sich gegenüber dem Beamten allerdings nur dann in der Erfüllung seiner Alimentations- und Fürsorgepflicht entlasten, wenn die anderweitige Beihilfeberechtigung des Angehörigen dem beihilferechtlichen Anspruch des Beamten im Wesentlichen entspricht (vgl. Urteil vom 17. Juni 2004 a.a.O. S. 112 bzw. S. 15; vgl. auch § 4 Abs. 5 BhV für die Beihilfeberechtigung nach anderen als beamtenrechtlichen Vorschriften). Ob dies der Fall ist, beurteilt sich anhand eines wertenden Vergleichs der beiden in Rede stehenden beihilferechtlichen Regelungssysteme. Eine exakte Gleichheit der aus beiden Systemen folgenden Ansprüche ist dabei schon im Hinblick auf den dem jeweiligen Beihilfenormgeber zustehenden Gestaltungsspielraum allerdings nicht erforderlich. Zu vergleichen sind - beschränkt auf den jeweiligen Sachbereich - die Voraussetzungen, der Umfang sowie die Art der jeweiligen Beihilfeberechtigung; unerheblich ist es, ob die im konkreten Einzelfall zu beanspruchenden Beträge gleich groß sind (Urteil vom 17. Juni 2004 a.a.O. S. 112 bzw. S. 15).

19

Danach bestehen keine Bedenken gegen die Anwendung des § 4 Abs. 3 Satz 1 BhV auf die Ehefrau des Klägers, da diese über eine den beihilferechtlichen Ansprüchen des Klägers im Wesentlichen vergleichbare eigene beihilferechtliche Absicherung verfügt. Das hessische Beihilferecht gewährt zu den beihilfefähigen Aufwendungen der beihilfeberechtigten Personen und ihrer berücksichtigungsfähigen Angehörigen Beihilfen, wenn sie dem Grunde nach notwendig und der Höhe nach angemessen sind; dies umfasst u.a. Beihilfen aus Anlass einer Krankheit (§ 1 Abs. 3, § 5 Abs. 1, § 6 der Hessischen Beihilfenverordnung). Nach Ziffer 2 zu § 6 Abs. 1 HBeihVO der Verwaltungsvorschriften zur Hessischen Beihilfenverordnung in der Form der Bekanntmachung vom 26. Oktober 2006 i.V.m. dem Erlass des Hessischen Ministeriums des Innern und für Sport vom 25. November 2004 (I 24 - P 1820 A - 43, StAnz S. 3779) werden Beihilfen bei künstlicher Befruchtung unter vergleichbaren Voraussetzungen wie nach § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV gewährt. Liegt die Ursache der Sterilität bei dem beihilfefähigen Ehegatten oder seinem berücksichtigungsfähigen Angehörigen, werden auch die Kosten einer erforderlichen Mitbehandlung des jeweiligen Ehepartners übernommen; ist die Ursache für die Sterilität ungeklärt, kommt der Sache nach das Zuordnungsmodell des § 27a SGB V zur Anwendung. Damit wird - die Wirksamkeit der hessischen Regelung trotz ihrer Verankerung in Verwaltungsvorschriften im Hinblick auf die Erforderlichkeit einer weiteren Anwendung während eines Übergangszeitraums für den Fall ihrer Nichtigkeit unterstellt - für die meisten Fallkonstellationen eine über das Regelungssystem der Beihilfevorschriften hinausgehende Beihilfefähigkeit der Aufwendungen erreicht. Lediglich in einer Fallkonstellation wie der hier vorliegenden können die Leistungen dahinter zurückbleiben. An der Gleichwertigkeit der Systeme ändert dies nichts, weil aus den bereits ausgeführten Gründen nichts dafür ersichtlich ist, dass der Leistungsumfang des Landesbeihilfensystems die Fürsorgepflicht - soweit sie als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums verfassungsrechtlichen Schutz genießt - verfehlt. Zudem muss die Beklagte nicht die Defizite ausgleichen, die sich aus der hessischen Entscheidung für das Verursachungsprinzip möglicherweise ergeben.

20

3. Der Kläger kann einen Anspruch auf die geltend gemachte Beihilfe auch nicht unmittelbar auf die verfassungsrechtlich in Art. 33 Abs. 5 GG verankerte sowie einfachgesetzlich in § 78 BBG (§ 79 BBG in der bis 2009 geltenden Fassung) geregelte Fürsorgepflicht stützen (vgl. Urteil vom 26. Juni 2008 a.a.O.). Dem steht schon entgegen, dass Maßnahmen der künstlichen Befruchtung nicht schon im traditionsbildenden Zeitraum zu den Behandlungen im Krankheitsfall zählten, für die wenigstens bei existenziellen Notlagen Beihilfen gewährt wurden. Denn die Fürsorgepflicht ist in Hinblick auf die Krankheitsvorsorge des Beamten grundsätzlich abschließend durch die Beihilfevorschriften des Bundes konkretisiert (vgl. Urteil vom 21. Dezember 2000 - BVerwG 2 C 39.99 - BVerwGE 112, 308 <310> = Buchholz 237.95 § 95 SHLBG Nr. 3 S. 2). Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger durch die Einschränkung der Beihilfefähigkeit der auf seine Ehefrau entfallenden Aufwendungen in eine existenzielle Notlage geraten könnte, bestehen wie ausgeführt nicht.

1

Die 1918 geborene vormalige Klägerin war als Witwe eine Oberamtsrats (Besoldungsgruppe A 13) beihilfeberechtigt. Sie ist im Jahr 2008 verstorben; die Kläger führen das Klageverfahren als Miterben fort.

2

Im Jahr 2004 wurde die Klägerin in einem Pflegeheim untergebracht, das sie kurz darauf wechselte. Seinerzeit war ihr die Pflegestufe II zuerkannt worden. Die ihr für die Unterbringung in den beiden Pflegeheimen entstandenen Kosten setzten sich zusammen aus Pflegekosten, Unterkunfts- und Verpflegungskosten sowie Investitionskosten. Ihre private Pflegepflichtversicherung erstattete einen Teil der Pflegekosten. Für die restlichen Pflegekosten und für die übrigen Kosten der Heimunterbringung beantragte sie die Gewährung von Beihilfen. Die Beklagte erstattete jeweils 70 % der monatlich entstandenen Aufwendungen für die stationäre Pflege.

3

Für Oktober 2004 gewährte die Beklagte zusätzlich eine Beihilfe zu den Unterkunfts- und Verpflegungskosten der Klägerin. Die nicht durch Beihilfe- und Versicherungsleistungen gedeckten Pflegeheimkosten beliefen sich im Juli 2004 auf 1 403,66 €, im Oktober 2004 auf 1 481,62 €. Diesen Belastungen stand das Witwengeld der Klägerin von monatlich 1 855,28 € brutto bzw. 1 863,07 € gegenüber.

4

Nach erfolglosen Widersprüchen hat die Klägerin Klage mit dem Ziel erhoben, ihr weitere Beihilfen von 166 € für Juli 2004 und 411 € für Oktober 2004 zu gewähren.

5

Das Berufungsgericht hat die Beklagte verpflichtet, über die Gewährung der weiteren Beihilfen erneut zu entscheiden. Aus den Gründen des Berufungsurteils ergibt sich, dass das Berufungsgericht die Beklagte für verpflichtet hält, den Bemessungssatz für die Beihilfe zu den stationären Pflegekosten von jeweils 70 % auf 78,37 % (für Juli 2004) und 79,4 % (für Oktober 2004) der beihilfefähigen Aufwendungen zu erhöhen. Dies sei erforderlich, um sicherzustellen, dass der Klägerin die Mittel für eine angemessene Lebensführung zur Verfügung gestanden hätten. Hierfür hätten ihr 30 % der Bruttobeträge des Witwengeldes verbleiben müssen. Auch müsse die Beklagte über die Erstattung der Kranken- und Pflegeversicherungsprämien im Wege der weiteren Erhöhung des Beihilfebemessungssatzes entscheiden.

6

Mit der vom Senat zugelassenen Revision rügt die Beklagte die Verletzung materiellen Rechts.

7

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 26. November 2009 und das Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 18. April 2008 aufzuheben und die Klage, soweit sie nicht zurückgenommen worden ist, abzuweisen.

8

Die Kläger beantragen,

die Revision zurückzuweisen.

9

Der Vertreter des Bundesinteresses hält das Berufungsurteil für unzutreffend. Dem Erfolg des Klagebegehrens stehe entgegen, dass die geltend bemachte Unteralimentation nicht durch Gewährung höherer Beilhilfen beseitigt werden könne.

10

Die Revision der Beklagten, über die der Senat mit dem Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann (§ 141 Satz 1, § 125 Abs. 1, § 101 Abs. 2 VwGO), ist überwiegend nicht begründet.

11

Zutreffend hat das Berufungsgericht einen Anspruch auf Erhöhung des Beihilfebemessungssatzes zur Bestreitung der ungedeckten Pflegekosten aus § 12 Abs. 5 Buchst. c der Verordnung über die Gewährung von Beihilfen in Krankheits-, Geburts- und Todesfällen (Beihilfenverordnung - BVO) in der hier anzuwendenden Fassung vom 27. Januar 2004 (GV. NRW S. 30) hergeleitet (1.). Es verstößt jedoch gegen revisibles Recht, soweit es die Verpflichtung zur Neubescheidung auf die Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung erstreckt hat (2.).

12

Der Beihilfeanspruch der vormaligen Klägerin ist mit deren Tod im Wege der Erbfolge gemäß § 1922 Abs. 1 BGB auf die Kläger übergegangen. Diese führen den Rechtsstreit fort; eine Klageänderung liegt nicht vor (vgl. Urteil vom 29. April 2010 - BVerwG 2 C 77.08 - BVerwGE 137, 30 Rn. 7 ff. = Buchholz 271 LBeihilfeR Nr. 37). Die Regelung des § 14 BVO NRW ist damit gegenstandslos geworden.

13

1. Nach § 12 Abs. 5 Buchst. c BVO NRW können die Bemessungssätze der Absätze 1, 3 und 4 im Einzelfall in besonderen Ausnahmefällen, die nur bei Anlegung des strengsten Maßstabes anzunehmen sind, erhöht werden. Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Buchst. b BVO NRW beträgt der Bemessungssatz für Versorgungsempfänger wie die Klägerin 70 % der beihilfefähigen Aufwendungen. Wie sich aus § 5 Abs. 1, Abs. 7 BVO NRW ergibt, sind dies die Aufwendungen u.a. für die stationäre Pflege nach Maßgabe des Pflegesatzes, nicht aber die Aufwendungen für Unterkunft und Verpflegung sowie Investitionskosten. Hierbei handelt es sich um allgemeine Lebenshaltungskosten, die in aller Regel aus den Versorgungsbezügen zu bestreiten sind. Dementsprechend sind sie nur unter den besonderen Voraussetzungen des § 5 Abs. 7 Satz 2 BVO NRW beihilfefähig.

14

Der unbestimmte Rechtsbegriff des besonderen Ausnahmefalles ist verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass den Anforderungen des durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleisteten Alimentationsgrundsatzes Rechnung getragen wird.

15

Die in Art. 33 Abs. 5 GG verankerte Pflicht des Dienstherrn zur Sicherstellung des amtsangemessenen Lebensunterhalts erstreckt sich auch auf Lebenslagen, die einen erhöhten Bedarf begründen. Die verfassungsrechtliche Alimentationspflicht gebietet dem Dienstherrn, Vorkehrungen zu treffen, dass die notwendigen und angemessenen Maßnahmen im Falle von Krankheit, Pflegebedürftigkeit, Geburt und Tod nicht aus wirtschaftlichen Gründen unterbleiben, weil sie der Beamte mit der Regelalimentation nicht bewältigen kann, oder dass der amtsangemessene Lebensunterhalt wegen der finanziellen Belastungen in diesen Ausnahmesituationen nicht gefährdet wird (stRspr, vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 15. Mai 1985 - BVerfGE 70, 69 <79> und vom 7. November 2002 - BVerfGE 106, 225 <232>, BVerwG, Urteile vom 3. Juli 2003 - BVerwG 2 C 36.02 - BVerwGE 118, 277 <279> = Buchholz 237.6 § 87c NdsLBG Nr. 1, vom 20. März 2008 - BVerwG 2 C 49.07 - BVerwGE 131, 20 Rn. 20 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 94 und vom 29. April 2010 a.a.O. Rn. 13).

16

Sind die Dienst- und Versorgungsbezüge so bemessen, dass sie eine zumutbare Eigenvorsorge nur im Hinblick auf einen Teil der durch Krankheit, Pflegebedürftigkeit, Geburt und Tod begründeten Belastungen ermöglichen, so hat der Dienstherr zusätzliche Vorkehrungen zu treffen, damit der Beamte die Belastungen, die den Umfang der Eigenvorsorge überschreiten, ebenfalls tragen kann. Wenn sich der Dienstherr für das "Mischsystem" aus Eigenleistungen des Beamten und Beihilfen entscheidet, so muss gewährleistet sein, dass der Beamte nicht mit erheblichen Aufwendungen belastet bleibt, die er auch über eine ihm zumutbare Eigenvorsorge nicht abzusichern vermag. Diese Funktion erfüllt die ergänzend gewährte Beihilfe für einen Teil der Aufwendungen insbesondere in Krankheits- und Pflegefällen (stRspr, zuletzt Urteil vom 29. April 2010 a.a.O. Rn. 14 m.w.N. auch zur Rechtsprechung des BVerfG).

17

Eigenvorsorge bedeutet nicht, dass die Beamten die hierfür erforderlichen Mittel vollständig aus der Regelalimentation (Dienst- oder Versorgungsbezüge) oder - soweit vorhanden - aus sonstigem Einkommen und Vermögen bestreiten müssen. Vielmehr muss die Regelalimentation betragsmäßig so bemessen sein, dass der amtsangemessene Lebensunterhalt auch nach Abzug der Kosten für die Eigenvorsorge (Versicherungsprämien) gewahrt bleibt (BVerfG, Beschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 1715/03 u.a. - NJW 2008, 137 Rn. 28 m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 20. März 2008 - BVerwG 2 C 49.07 - BVerwGE 131, 20 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 94 Rn. 20 f., stRspr).

18

Die Alimentation wird unabhängig von sonstigem Einkommen oder Vermögen gewährt. Dies gilt nicht nur für die Regelalimentation, sondern ebenso für die Alimentation in besonderen Lebenslagen. Deshalb dürfen Beamte oder Versorgungsempfänger weder bei der Beurteilung der Amtsangemessenheit des Lebensunterhalts nach Abzug der Pflegekosten noch bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der Eigenvorsorge auf sonstiges Einkommen oder Vermögen verwiesen werden. Daher kann Beihilfe für krankheits- oder pflegebedingte Aufwendungen nicht mit der Begründung verneint werden, der Beamte oder Versorgungsempfänger müsse zunächst sein Vermögen einsetzen.

19

Daraus folgt, dass ein besonderer Ausnahmefall im Sinne von § 12 Abs. 5 Buchst. c BVO NRW bei verfassungskonformer Auslegung des Begriffs anzunehmen ist, wenn die Regelalimentation des Beamten oder Versorgungsempfängers, hier das Witwengeld der Erblasserin, nach Abzug der Pflegekosten nicht mehr ausreicht, um den amtsangemessenen Lebensunterhalt zu bestreiten. Davon ausgehend erstreckt sich der Alimentationsanspruch eines Beamten oder Versorgungsempfängers jedenfalls dann auch auf die Erstattung der beihilferechtlich notwendigen und angemessenen Pflegekosten, die bei einer stationären Unterbringung in einem Pflegeheim anfallen, wenn er nicht darauf verwiesen werden kann, er habe für diesen Fall Eigenvorsorge betreiben müssen.

20

Ob die Regelalimentation so bemessen ist, dass Beamte und Versorgungsempfänger neben der Krankenversicherung und der Pflegepflichtversicherung für den Pflegefall weitergehende ergänzende Eigenvorsorge betreiben können, kann der Senat offenlassen. Denn jedenfalls die 1918 geborene vormalige Klägerin konnte nach den gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bindenden tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts eine solche ergänzende Eigenvorsorge nicht betreiben. Sie war im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Pflegeversicherungsgesetzes am 1. Januar 1985 (BGBl I 1994 S. 1014), das eine Versicherungspflicht für den Pflegefall auch für Beamten einführte, nicht mehr im Rahmen eines Pflegeergänzungstarifs versicherbar. Daher stellt sich die Frage nicht, ob ihr die Kosten einer derartigen Versicherung zumutbar gewesen wären.

21

Nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts war die verstorbene Klägerin außerdem nicht einmal mehr in der Lage, nach Abzug der Pflegeheimkosten und der Vorsorgeaufwendungen ihre notwendigen Lebenshaltungskosten zu bestreiten. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Leistungen für die Kindererziehung gemäß § 294 Abs. 1 Satz 1 SGB VI nicht in die Einkommensberechnung für die Klägerin eingestellt. Nach dieser Bestimmung erhält eine Mutter, die vor dem 1. Januar 1921 geboren ist, für jedes Kind eine Leistung für Kindererziehung. Damit sollte den Müttern der Geburtsjahrgänge vor 1921 der tatsächliche Erhalt dieser Leistungen garantiert werden (BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 1997 - 1 BvL 3/89 - BVerfGE 97, 103, <114>).

22

Nach alledem hat das Berufungsgericht der verstorbenen Klägerin zu Recht einen Anspruch auf zusätzliche Beihilfen zu den stationären Pflegekosten nach § 12 Abs. 5 Buchst. c BVO NRW zuerkannt.

23

2. Nicht mit revisiblem Recht vereinbar ist hingegen, dass das Berufungsgericht aus § 12 Abs. 5 Buchst. c BVO NRW eine Verpflichtung der Beklagten hergeleitet hat, eine Ermessensentscheidung über eine Erstattung von 70 v.H. der Beiträge der vormaligen Klägerin zur Kranken- und Pflegeversicherung zu treffen. Die Anwendung dieser Regelung setzt voraus, dass die Aufwendungen nach § 12 Abs. 1, § 5 Abs. 1, Abs. 7 BVO NRW beihilfefähig sind. Dies ist bei Versicherungsprämien nicht der Fall; sie gehören zu den Kosten der allgemeinen Lebenshaltung.

24

3. Klarstellend ist darauf hinzuweisen, dass ein Anspruch auf Beihilfe für die Verpflegungs-, Unterkunfts- und Investitionskosten jedenfalls nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens geworden ist. Der Senat entnimmt den Gründen des Berufungsurteils, dass das Berufungsgericht einen derartigen Anspruch verneint hat. Da das Berufungsurteil ausschließlich von der Beklagten, nicht aber von der Klägerin mit einem Rechtsmittel angefochten worden ist, ist es insoweit rechtskräftig geworden (vgl. zum Umfang der materiellen Rechtskraft eines Bescheidungsurteils und zur Beschwer durch ein Bescheidungsurteil Urteile vom 27. Januar 1995 - BVerwG 8 C 8.93 - Buchholz 310 § 121 VwGO Nr. 70, vom 3. November 1994 - BVerwG 3 C 30.93 - Buchholz 418.15 Nr. 2 und vom 3. Dezember 1981 - BVerwG 7 C 30.80, 7 C 31.80 - Buchholz 421.0 Nr. 157).