Verwaltungsgericht München Urteil, 27. Juli 2017 - M 17 K 17.1209

Der Beschwerde wird nicht abgeholfen.

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Berufung wird zugelassen.

Der Kläger, der beihilfeberechtigt mit einem Bemessungssatz von 50% ist, begehrt die Gewährung von Beihilfe für Aufwendungen für eine künstliche Befruchtung. Seine Ehefrau ist privat krankenversichert.

Mit einem nicht datierten Schreiben beantragte der Kläger die Genehmigung eines IVF (In-Vitro-Fertilisation) - ICSI (Intracytoplasmatische Spermieninjektion) - Verfahrens. Der Beklagte teilte ihm daraufhin mit Schreiben vom 26. November 2014 unter anderem mit, dass die Zuordnung der Kosten für eine künstliche Befruchtung zu den jeweiligen Ehepartnern entsprechend Nr. 3 der im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung maßgebenden Richtlinien über künstliche Befruchtung erfolge. Gemäß Nr. 3 der Richtlinien sei für Maßnahmen in Zusammenhang mit der Gewinnung, Untersuchung und Aufbereitung des männlichen Samens sowie für den HIV-Test beim Ehemann die Krankenkasse bzw. Beihilfestelle des Ehemanns leistungspflichtig. Für die Beratung des Ehepaars nach Nr. 14 der Richtlinie sowie für die extrakorporalen Maßnahmen im Zusammenhang mit der Zusammenführung von Eizellen und Samenzellen sei die Krankenkasse bzw. Beihilfestelle der Frau zuständig. Die Aufwendungen für die geplante Intracytoplasmatische Spermieninjektion seien der Ehefrau zuzurechnen.

Mit Formblatt vom ... Dezember 2014 beantragte der Kläger die Gewährung von Beihilfe für eine Rechnung vom 8. Dezember 2014 für die Durchführung einer Intracyto-plasmatischen Spermieninjektion (ICSI) in Höhe von 6.068,63 €. Angesetzt waren dabei die GOÄ-Nummern 250, 4395, 4406, 4643, 4393, 3508, 3664, 3667, 4873A, 1114A und 4003.

Mit Bescheid vom 7. Januar 2015 wurden insoweit Aufwendungen in Höhe von 94,24 € (50% von 188,48 €) als beihilfefähig anerkannt (GOÄ-Nrn. 250, 4395, 4406, 4643, 4393, 3508, 3664, 3667 und 4003) und dementsprechend eine Beihilfe von 47,12 € gewährt.

Zur Begründung wurde ausgeführt, dass Aufwendungen für eine künstliche Befruchtung einschließlich der im Zusammenhang damit verordneten Arzneimittel zu 50% beihilfefähig seien. Die Zuordnung der Kosten zu den jeweiligen Ehepartnern erfolge entsprechend Nr. 3 der im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung maßgebenden Richtlinien über künstliche Befruchtung (§ 43 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 BayBhV). Die nicht berücksichtigten Aufwendungen seien körperbezogen der Frau zuzuordnen. Auf das Schreiben vom 26. November 2014 wurde Bezug genommen.

Der hiergegen eingelegte Widerspruch der Prozessbevollmächtigten des Klägers wurde mit Widerspruchsbescheid vom 3. Februar 2015 zurückgewiesen. Es gelte das Kostenteilungsprinzip, d.h. die Kosten würden demjenigen Partner zugeordnet, bei dem die Maßnahmen vorgenommen worden seien (körperbezogene Aufteilung) und nicht das Verursacherprinzip. Beim Verursacherprinzip, das die priva ten Krankenkassen anwendeten, würden sämtliche Kosten demjenigen Partner zugeordnet, der Verursacher der Kosten der Kinderlosigkeit sei. Dabei bestehe die Gefahr von Deckungslücken. In Nr. 3 der Richtlinie für künstliche Befruchtung, die nach Nr. 1 der Verwaltungsvorschrift zu § 43 Abs. 1 BayBhV auch für die Beihilfe bindend sei, sei für die Gewinnung, Untersuchung und Aufbereitung ggf. einschließlich der Kapazitation des männlichen Samens sowie für die unter 12.1 genannten Laboruntersuchungen beim Ehemann die Krankenkasse des Ehemanns leistungspflichtig. Für die Beratung des Ehepaares nach Nr. 14 sowie für die extrakorporalen Maßnahmen in Zusammenhang mit der Zusammenführung von Eizellen und Samenzellen sei die Krankenkasse der Ehefrau zuständig. Für die Beratung des Ehepaars nach Nr. 16 und die ggf. in diesem Zusammenhang erfolgende humangenetische Beratung sei die Krankenkasse des Ehemanns zuständig. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof habe die Beihilfegewährung nach dem Kostenteilungsprinzip als rechtlich zulässig angesehen (Az. 14 B 08.3188), auch wenn die private Krankenversuchung das Verursacherprinzip anwende. Bei der Rechnung vom 8. Dezember 2014 in Höhe von 6.068,63 € seien - mit Ausnahme der Aufwendungen nach GOÄ 4873A (5.086,37 €) sowie GOÄ 1114A (793,78 €) - die Aufwendungen in Höhe von 188,48 € dem Kläger körperbezogen zugerechnet worden. Davon seien 50%, also 94,24 € beihilfefähig.

Mit Schriftsatz vom … Februar 2015, beim Bayerischen Verwaltungsgericht München eingegangen am 26. Februar 2015, erhoben die Prozessbevollmächtigten des Klägers Klage und beantragten,

1. den Beihilfebescheid vom 7. Januar 2015 und den Widerspruchsbescheid vom 3. Februar 2015 aufzuheben, soweit dort keine höhere Beihilfe als 47,12 € bewilligt sind,

2. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 1.470,04 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 8. Januar 2015 zu zahlen,

3. die Beiziehung eines Rechtsanwalts im Widerspruchsverfahren für notwendig zu erklären.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Kläger an einer fertilitätsrelevanten Erkrankung leide, deren Behandlung eine IVF/ICSI-Behandlung notwendig mache. Es werde bestritten, dass der Beklagte das von ihm erwähnte Zuordnungsprinzip richtig anwende. Bei richtiger Anwendung des vom Beklagten als gültig behaupteten Körperprinzips müssten die Kosten am männlichen Körper und die Kosten für extrakorporale Maßnahmen den beihilfefähigen Aufwendungen zugerechnet werden. Das seien mehr als die anerkannten 188,48 €. Vorrangig gerügt werde jedoch der Umstand, dass die zitierten Verwaltungsvorschriften keine ausreichende Rechtsgrundlage unter Berücksichtigung des Rechtsstaatsprinzips und der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht des Dienstherren seien, insbesondere dann nicht, wenn erhebliche Kostenanteile einer notwendigen Behandlung damit ausgeschlossen werden sollten. Ein derartiger Leistungsausschluss bedürfe einer gesetzlichen Regelung, woran es fehle.

Die Beklagte beantragte,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wurde auf den Widerspruchsbescheid vom 3. Februar 2015 verwiesen und ergänzend vorgetragen, dass dem Prozessbevollmächtigten das Zustandekommen des beihilfefähigen Betrags erläutert worden sei. Die Zuordnung sei anhand der von der Leitstelle vorgegebenen Zuordnung erfolgt. Die männlich bedingten Aufwendungen (GOÄ 250, 4395, 4406, 4643, 4393, 3508, 3664, 3667 dazu Sachkosten in Höhe von 1,30 € und 7,20 € sowie die GOÄ 4003) seien als beihilfefähig anerkannt worden. Die Aufwendungen der GOÄ 4873A (IVF-Kulturen) und GOÄ 1114A (Insemination der Oozyte) seien körperbezogen der Ehefrau zuzuordnen und somit nicht beihilfefähig.

Die Klägerseite erwiderte mit Schriftsatz vom … März 2015, dass bestritten werde, dass selbst unter Geltung des „Körperprinzips“ die beihilfefähigen Kosten in Höhe von 94,24 € richtig und umfassend erfasst seien. Die Kosten aus der Rechnungsposition 5.086,37 € entfielen teilweise auf die männlichen Behandlungskosten. Die exakte Aufteilung könne indes offen bleiben, da diese Rechnungsposition zur Gänze als beihilfefähig einzustufen sei. Eine männliche Fertilitätseinschränkung wirke sich auch dahin aus, dass die Frau des Klägers nicht schwanger werde. Bei einem Sterilitätsleiden beschränkten sich die Auswirkungen nicht auf den Körper, dem die Krankheit innewohne, weil sich das Leiden nur in Zusammenschau beider Partner auswirke und realisiere. Aus medizinischer und funktionaler Sichtweise bedeute dies, dass es - trotz der mechanischen Durchführung von einzelnen Behandlungsschritten am weiblichen Körper - hier um eine Behandlung des Klägers und seines Leidens gehe. Sollten Kosten für derartige Maßnahmen von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen werden, bedürfe es einer gesetzlichen Regelung, an der es hier mangele. § 43 Abs. 2 Satz 2 BayBhV verweise lediglich auf Richtlinien, so dass inhaltlich nichts gesagt sei. Dies genüge den Anforderungen aus dem Rechtsstaatsprinzip und dem Gesetzesvorbehalt in keinster Weise. Selbst die Verwaltungsvorschriften sagten nichts Näheres. Zudem könnten Verwaltungsvorschriften keine Rechtsgrundlage für einen Leistungsausschluss sein. Im Übrigen regele Ziffer 3 der Richtlinie in der aktuellen Fassung lediglich die Zuständigkeit der Krankenkasse und beinhalte keine Regelung zu den Anspruchsvoraussetzungen. Ferner habe die Regelung allein die Konstellation im Sinn, dass auch der andere Ehegatte gesetzlich krankenversichert sei, was streitgegenständlich nicht der Fall sei. Schließlich entspreche die Leistungs beschreibung und Zuordnung zur Frau (GOÄ 4873 analog) nicht der Richtlinie, wenn dort Isolierung und Präparation und Vorbereitung des Spermiums den Kosten der Frau zugerechnet würden.

Der Beklagte trat dem mit Schreiben vom 29. April 2015 entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und die vorgelegten Behördenakte Bezug genommen (§ 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO).

Über die Klage konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden werden, da die Beteiligten mit Schreiben vom 16. bzw. 27. März 2015 einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren zugestimmt haben (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet, da der Kläger keinen Anspruch auf die Gewährung weiterer Beihilfe hat (§ 113 Abs. 5 VwGO); der Bescheid vom 7. Januar 2015 und der Widerspruchsbescheid vom 3. Februar 2015 sind rechtmäßig und verletzten den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

1. Gemäß § 43 der Verordnung über die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen in Krankheits-, Geburts-, Pflege- und sonstigen Fällen (Bayerische Beihilfeverordnung - BayBhV) vom 2. Januar 2007 in der Fassung der Verordnung vom 29. Juli 2014 (GVBl S. 352) sind Aufwendungen für eine künstliche Befruchtung einschließlich der im Zusammenhang damit verordneten Arzneimittel unter bestimmten Voraussetzungen zu 50 v.H. beihilfefähig. Die Zuordnung der Kosten zu den jeweiligen Ehepartnern erfolgt dabei entsprechend Nr. 3 der im Bereich der ge setzlichen Krankenversicherung maßgebenden Richtlinien über künstliche Befruchtung (§ 43 Abs. 2 Satz 2 BayBhV). Nr. 3 dieser Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen in der Fassung vom 14. August 1990, zuletzt geändert am 21. August 2014, besagt Folgendes:

„Die Krankenkasse ist nur für diejenigen Leistungen zuständig, die bei ihrem Versicherten durchgeführt werden. Hierzu gehören im Rahmen der Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung gegebenenfalls erforderliche Leistungen beim Ehegatten des Versicherten nicht, wenn dieser nicht bei derselben Krankenkasse versichert ist. Für die Maßnahmen im Zusammenhang mit der (ggf.) Gewinnung, Untersuchung und Aufbereitung, gegebenenfalls einschließlich der Kapazitation des männlichen Samens sowie für die unter 12.1 genannten Laboruntersuchungen beim Ehemann ist die Krankenkasse des Ehemannes leistungspflichtig. Für die Beratung des Ehepaares nach Nr. 14 sowie für die extrakorporalen Maßnahmen im Zusammenhang mit der Zusammenführung von Eizellen und Samenzellen ist die Krankenkasse der Ehefrau zuständig. Für die Beratung des Ehepaares nach Nr. 16 und die ggf. in diesem Zusammenhang erfolgende humangenetische Beratung ist die Krankenkasse des Ehemannes zuständig.“

Es gilt somit das sogenannte Körperprinzip, so dass es entgegen der Auffassung des Klägers gerade nicht darauf ankommt, bei welchem Ehepartner die Ursache für die Kinderlosigkeit liegt (vgl. a. VG Ansbach, U.v. 14.4.2010 - AN 15 K 09.02255 - juris Rn. 24, U. v. 19.11.2008 - AN 15 K 08.01410 - juris Rn. 20).

Auch kann der Auffassung des Klägers nicht gefolgt werden, dass Nr. 3 der genannten Richtlinien nur eine Zuständigkeitsregelung darstellt. Wie sich aus § 43 Abs. 2 Satz 2 BayBhV, aber auch aus Nr. 3 der Richtlinie (vgl. Sätze 2 und 3) ergibt, soll insbesondere für den Fall, dass die Ehepartner nicht bei derselben Krankenkasse versichert sind oder - wie hier - nicht beide beihilfeberechtigt sind

-, die Aufteilung der Kosten auf die Ehepartner und dementsprechend die Leistungspflicht der Krankenkasse bzw. Beihilfestelle geregelt werden.

2. Nach Auffassung des Gerichts ist der Verweis auf die Richtlinien in § 43 Abs. 2 Satz 2 BayBhV auch mit höherrangigem Recht vereinbar.

2.1 Ein Verstoß gegen den Grundsatz des Gesetzesvorbehalts bzw. gegen die We-sentlichkeitstheorie liegt nicht vor.

a) Der Vorbehalt des Gesetzes, der sich aus dem rechtsstaatlichen und demokratischen Verfassungssystem des Grundgesetzes (Art. 20 Abs. 1 und 3 GG) ergibt und aufgrund des Homogenitätsgebots (Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG) auch für die Landesgesetzgebung verbindlich ist, verlangt, dass staatliches Handeln in bestimmten grundlegenden normativen Bereichen durch förmliches Gesetz legitimiert wird. Der Gesetzgeber ist verpflichtet, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen, und darf sie nicht anderen Normgebern überlassen (sog. We-sentlichkeitstheorie). Wann danach eine Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber erforderlich ist, lässt sich nur im Hinblick auf den jeweiligen Sachbereich und auf die Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstands beurteilen. Der Vorbehalt des Gesetzes gilt auch für das Beihilferecht. Die Verantwortung des Dienstherrn bei Krankheit oder Pflegebedürftigkeit des Beamten und seiner Angehörigen bedarf wegen der außergewöhnlichen Bedeutung der Beihilfe für die Betroffenen und für die Wahrung eines verfassungsgemäßen Alimentations-niveaus der normativen Ordnung. Der parlamentarische Gesetzgeber muss die tragenden Strukturprinzipien und wesentliche Einschränkungen des Beihilfesystems festlegen. Andernfalls könnte der für Besoldung und Versorgung bestehende Gesetzesvorbehalt aus Art. 33 Abs. 5 GG zunehmend ausgehöhlt werden und die Exekutive das durch Besoldungs- und Versorgungsgesetze festgelegte Ali mentationsniveau durch Streichungen oder Kürzungen von Beihilfeleistungen eigenmächtig absenken. Zu den tragenden Strukturprinzipien des Beihilferechts gehören die Bestimmung des Leistungssystems, das dem Beamten und seiner Familie Schutz im Fall von Krankheit und Pflegebedürftigkeit bietet, die Festlegung der Risiken, die abgedeckt werden, des Personenkreises, der Leistungen beanspruchen kann, die Grundsätze, nach denen Leistungen erbracht, bemessen oder ausgeschlossen werden und die Anordnung, welche zweckidentischen Leistungen und Berechtigungen Vorrang haben. Der Gesetzgeber kann zwar der Notwendigkeit einer von ihm zu verantwortenden Entscheidung grundsätzlich auch dadurch Rechnung tragen, dass er eine Ermächtigung zum Erlass einer Verordnung erteilt. Erforderlich ist dann aber, dass die Ermächtigungsnorm unter Beachtung des Bestimmtheitsgebots nach Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG eine hinreichend konkrete Regelung enthält, die die betreffende Entscheidung inhaltlich deckt. Welche Bestimmtheitsanforderungen im Einzelfall erfüllt sein müssen, hängt von den Besonderheiten des jeweiligen Regelungsgegenstands sowie der Intensität der Maßnahme ab. Das Erfordernis der Bestimmtheit gesetzlicher Ermächtigungen verwehrt es dem Gesetzgeber jedoch nicht, in den Ermächtigungsnormen Generalklauseln und unbestimmte Rechtsbegriffe zu verwenden. Vielmehr genügt es, dass sich die gesetzlichen Vorgaben mit Hilfe allgemeiner Auslegungsregeln erschließen lassen. Soweit eine zu regelnde Materie relativ unübersichtlich bzw. vielgestaltig ist und eine Maßnahme zudem eine verhältnismäßig geringe Grundrechtsrelevanz besitzt, sind die Bestimmtheitsanforderungen entsprechend geringer (vgl. z.B. BayVGH, B.v. 8.1.2015 - 14 C 12.2496 - juris Rn. 24ff.; BayVGH, U.v. 27.11.2014 - 14 BV 13.470 - juris Rn. 17ff. m.w.N.; BVerwG, U.v. 26.6.2008 - 2 C 2/07 - juris Rn. 7).

b) Dies zugrunde gelegt, ist Art. 96 Abs. 5 Satz 1 Bayerisches Beamtengesetz (BayBG), wonach das Nähere hinsichtlich des Kreises der beihilfeberechtigten Personen und der berücksichtigungsfähigen Angehörigen, des Inhalts und Umfangs der Beihilfen sowie des Verfahrens der Beihilfengewährung das Staatsministerium der Finanzen durch Rechtsverordnung regelt, eine hinreichend bestimmte Verordnungsermächtigung im Hinblick auf § 43 Abs. 2 Satz 2 BayBhV. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass es in dieser Vorschrift nur um eine Aufteilung der Kosten auf die Ehepartner geht und es bei einer künstlichen Befruchtung nicht um eine Krankheit, sondern um die allgemeine Lebensplanung des Beamten, insbesondere seine Familienplanung, geht. Der Gesetzgeber hat Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft nicht als Behandlung einer Krankheit angesehen, sondern nur den für Krankheiten geltenden Regelungen unterstellt. Der Begriff der Krankheit kann durch Auslegung nicht dahingehend erweitert werden, dass er auch den Wunsch nach einer erfolgreichen Familienplanung mit der Folge erfasst, dass für alle damit verbundenen Maßnahmen Leistungen zu gewähren wären. Die künstliche Befruchtung beseitigt weder einen regelwidrigen körperlichen Zustand noch lindert sie ihn. Vielmehr umgeht sie ihn mit Hilfe medizinischer Technik, ohne auf dessen Heilung zu zielen (BayVGH, U.v. 29.3.2010 - 14 B 08.3188 - juris Rn. 21; VG Ansbach, U.v. 14.4.2010 - AN 15 K 09.02255 - juris Rn. 25, 27; U. v. 19.11.2008 - AN 15 K 08.01410 - juris Rn. 21, 23). Es handelt sich daher bei der Regelung der Kostenaufteilung um keine wesentliche Einschränkung des Beihilfesystems, die der parlamentarische Gesetzgeber selbst in einem förmlichen Gesetz oder zumindest in eindeutiger Weise in der Verordnungsermächtigung zu treffen hätte.

c) Nach Auffassung des Gerichts widerspricht es auch nicht dem Gesetzesvorbehalt und der Wesentlichkeitstheorie, dass § 43 Abs. 2 Satz 2 BayBhV die Aufteilung der Aufwendungen auf die Ehepartner nicht selbst regelt, sondern insoweit auf die Richtlinien über künstliche Befruchtung verweist.

Die Beihilfefähigkeit muss nicht in der BayBhV selbst bestimmt werden, eine bindende (dynamische) Verweisung auf andere Vorschriften ist auch im Hinblick auf das Prinzip des Gesetzesvorbehalts grundsätzlich ausreichend, insbesondere wenn die Beihilfefähigkeit durch die Verweisung in der Verordnung selbst und nicht nur in einer Verwaltungsvorschrift geregelt wird (vgl. BVerwG, U.v. 8.11.2012 - 5 C 4/12 - juris Rn. 21 ff. zu Festbeträgen). Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass hier nicht auf eine andere gesetzliche oder untergesetzliche Norm verwiesen wird, sondern auf die Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen. Zwar wird so letztendlich die Entscheidungskompetenz auf diesen Bundesausschuss übertragen. Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg hat daher im Fall eines vergleichbaren Verweises für die ausnahmsweise Beihilfefähigkeit von Medizinprodukten einen Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Vorbehalt des Gesetzes gesehen (U.v. 7.5.2014 - OVG 7 B 10.14 - juris Rn. 20ff.). Es liege aufgrund der grundlegenden Strukturunterschiede der beiden Sicherungssysteme - gesetzliche Krankenkassen und Beihilfe - nahe, die Tatbestände beihilferechtlicher Leistungsausschlüsse normativ festzulegen, anstatt ihre nähere Bestimmung einem Gremium zu überlassen, in dem der Dienstherr nicht vertreten ist und das seine Entscheidungen nach Maßgabe des Rechts der gesetzlichen Krankenversicherungen unter Berücksichtigung der Interessen der Versichertengemeinschaften trifft. Auch das Bundesverwaltungsgericht (U.v. 26.6.2008 - 2 C 2/07 - juris Rn. 20; v. 28.5.2008 - 2 C 24/07 - juris Rn. 18, v. 24.2.2011 - 2 C 40/09 - juris Rn. 9) und der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (U.v. 29.3.2010 - 14 B 08.3188 - juris Rn. 14) haben diesbezüglich verfassungsrechtliche Bedenken geäußert, diese Frage aber letztendlich nicht entschieden.

Nach Auffassung des Gerichts ist hier aber zum einen zu berücksichtigen, dass zumindest letztere Entscheidungen zu Beihilfevorschriften des Bundes (BhV) ergingen. Die Übertragung der Entscheidungsbefugnis auf einen Ausschuss erfolgte somit lediglich in einer Verwaltungsvorschrift und nicht - wie hier - in einer Rechtsverordnung (vgl. OVG Lüneburg, B.v. 24.7.2013 - 5 LA 288/12 - juris Rn. 17).

Zum anderen geht es - wie bereits ausgeführt (s.o. b) - bei einer künstlichen Befruchtung nicht um eine Krankheit, sondern um die Familienplanung des Beamten. Die künstliche Befruchtung beseitigt weder einen regelwidrigen körperlichen Zustand noch lindert sie ihn. Vielmehr umgeht sie ihn mit Hilfe medizinischer Technik, ohne auf dessen Heilung zu zielen (BayVGH, U.v. 29.3.2010 - 14 B 08.3188 - juris Rn. 21). Wenn trotzdem Beihilfe für die mit einer künstlichen Befruchtung im Zusammenhang stehenden Aufwendungen gewährt wird, handelt es sich um eine Art freiwillige Leistung. Die hier maßgebliche Vorschrift des § 43 Abs. 2 Satz 2 BayBhV ist daher eher dem Bereich der Leistungsverwaltung und weniger dem - im Hinblick auf den Gesetzesvorbehalt und die Wesentlichkeits-theorie strengeren Maßstäben unterliegenden - Bereich der Eingriffsverwaltung zuzuordnen (vgl. SG München, B.v. 12.1.2010 - S 19 P 6/10 ER - juris Rn. 24; in diesem Sinn wohl auch OVG Berlin-Brandenburg, U.v. 7.5.2014 - OVG 7 B 10.14 - juris Rn. 24).

Auch das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) verweist für die gesetzliche Krankenversicherung in zahlreichen Vorschriften auf den Gemeinsamen Bundesausschuss (vgl. z.B. § 27a Abs. 4, § 29 Abs. 4, § 31 Abs. 1 Satz 2, § 33, § 34 Abs. 1 Satz 2, Abs. 6, § 135 Abs. 1 Satz 1 SGB V). Das Bundessozialgericht zieht aber die Verfassungsmäßigkeit dieser Art der Rechtssetzung nicht (mehr) grundlegend in Zweifel (vgl. BSG, U.v. 3.7.2012 - B 1 KR 23/11 R - juris Rn. 26; vgl. a. OVG Lüneburg, B.v. 24.7.2013 - 5 LA 288/12 - juris Rn. 18). Dem können auch nicht die Systemunterschiede zwischen der gesetzlichen Krankenversicherung und der im Rahmen der Fürsorgepflicht des Dienstherrn bestehenden Bei hilfe entgegengehalten werden, da diese Unterschiede nicht verbieten, dass der Gesetzgeber die beiden Leistungssysteme aneinander angleicht und eine jeweils gleichlautende Aufteilungsregelung einführt. Insbesondere ist es nicht zu beanstanden, wenn sich der Beklagte des Sachverstands des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen bedient. Dieser verfügt regelmäßig über eine bessere Sachkunde als der Verordnungsgeber. Müsste der Verordnungsgeber die Aufteilungskriterien selbständig festlegen, wäre zu befürchten, dass er der medizinischen Entwicklung hinterherhinken und Anpassungen an medizinische Entwicklungen zum Nachteil der beihilfeberechtigten Beamten zu spät vornehmen würde. Ein Aufteilungssystem speziell für den Bereich der Beihilfe zu etablieren, wäre zudem aus ökonomischen und Praktikabilitätsgründen mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden und ergibt sich auch nicht zwingend aus dem Grundsatz, dass die tragenden Strukturprinzipien in eigener Zuständigkeit geregelt werden müssen. Im Hinblick darauf durfte der Verordnungsgeber hier die Ausgestaltung der Aufwandsverteilung auf ein Gremium übertragen, in dem er selbst nicht vertreten ist (vgl. OVG Hamburg, U.v. 17.9.2013 - 1 Bf 84/12 - juris Rn. 30; VG Bayreuth, U.v. 19.8.2014 - B 5 K 13.535 - juris Rn. 19, 22f.).

2.2 Die Aufteilung der Aufwendungen für eine künstliche Befruchtung nach dem sogenannten Körperprinzip ist auch mit dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) und der Fürsorgepflicht vereinbar. Dass bei einem Zusammentreffen nicht aufeinander abgestimmter Beihilfe- bzw. Versicherungssysteme Deckungslücken verbleiben können, ist als Folge der dem Normgeber des Beihilferechts zustehenden Befugnis, typisierende Vorschriften zu erlassen, hinzunehmen. Auch verlangt die Fürsorgepflicht nicht, dass Aufwendungen stets vollständig durch eine beihilfekonforme Krankenversicherung oder ergänzende Beihilfe gedeckt werden oder dass die nicht beihilfefähigen Kosten in jedem Fall in vollem Umfang versicherbar sind.

Auch Art. 6 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 GG sind nicht verletzt, da der staatlichen Pflicht zum Schutz von Ehe und Familie kein Anspruch entnommen werden kann, die Entstehung einer Familie durch Übernahme der Aufwendungen für künstliche Befruchtungen zu fördern. Nichts anderes gilt im Hinblick auf das beamtenrechtliche Dienst- und Treueverhältnis und die darin begründete Fürsorgepflicht des Dienstherrn, weil der Bereich der Lebens- und Familienplanung davon nicht erfasst wird (vgl. BVerwG, U.v. 24.2.2011 - 2 C 40/09 - juris Rn. 10ff.; BayVGH, U.v. 29.3.2010 - 14 B 08.3188 - juris Rn. 17ff.; VG Ansbach, U.v. 14.4.2010 - AN 15 K 09.02255 - juris Rn. 25ff.).

3. Der Beklagte hat § 43 Abs. 2 Satz 2 BayBhV i.V.m. Nr. 3 der Richtlinien über künstliche Befruchtung auch korrekt angewandt und eine Beihilfefähigkeit bezüglich der GOÄ-Nrn. 4873A und 1114A verneint.

3.1 Die GOÄ-Nr. 4873A wird in der Rechnung vom 8. Dezember 2014 mit „analog für aufwendige In-Vitro-Fertilisationskulturen“ beschrieben. Entgegen der Ausführungen des Klägers ist der Rechnung somit gerade nicht zu entnehmen, dass es hier um die Gewinnung, Untersuchung, Aufbereitung bzw. Kapazitation des Samens geht, die nach Nr. 3 Satz 3 der Richtlinien über künstliche Befruchtung dem Ehemann zuzuordnen wären.

Das Anlegen von Kulturen findet außerhalb des Körpers des Mannes (und der Frau) statt, so dass diese als extrakorporale Maßnahmen im Zusammenhang mit der Zusammenführung von Eizelle und Samenzelle nach § 43 Abs. 2 Satz 2 BayBhV i.V.m. Nr. 3 Satz 4 der Richtlinien über künstliche Befruchtung der Ehefrau zuzurechnen sind (vgl. a. Anlage 3 zum Schreiben des Beklagten v. 29. April 2015).

3.2 Die GOÄ-Nr. 1114A ist in der Rechnung vom 8. Dezember 2014 mit „Inseminati-on der Oozyte durch Injektion des Spermatozoons durch das Oolemm“ beschrieben. Diese Injektion der Samenzelle durch die Eizellmembran kann aber nicht im bzw. am Körper des Mannes durchgeführt werden. Es handelt sich daher auch insoweit um eine extrakorporale Maßnahme im Zusammenhang mit der Zusammenführung von Eizelle und Samenzelle, die nach Nr. 3 Satz 4 der Richtlinie über künstliche Befruchtung der Ehefrau zuzurechnen ist, so dass kein Anspruch auf Beihilfe besteht (vgl. a. Anlage 3 zum Schreiben des Beklagten v. 29. April 2015). Dies wurde von Klägerseite auch nicht (substantiiert) bestritten.

4. Schließlich ergibt sich ein Anspruch des Klägers auf Beihilfegewährung auch nicht aus der verfassungsrechtlichen Fürsorgepflicht, die die ebenfalls durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleistete Alimentationspflicht des Dienstherrn ergänzt.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. z.B. U.v. 2.4.2014 - 5 C 40.12 - juris Rn. 19ff.; U.v. 24.1.2012 - 2 C 24/10 - juris) erstreckt sich die in Art. 33 Abs. 5 GG verankerte Pflicht des Dienstherrn zur Sicherstellung des amtsangemessenen Lebensunterhalts auf Lebenslagen, die einen erhöhten Bedarf begründen. Die verfassungsrechtliche Alimentations- bzw. Fürsorgepflicht gebietet dem Dienstherrn, Vorkehrungen zu treffen, dass die notwendigen und angemessenen Maßnahmen im Falle von Krankheit, Pflegebedürftigkeit, Geburt und Tod nicht aus wirtschaftlichen Gründen unterbleiben, weil sie der Beamte mit der Regelalimentation so nicht bewältigen kann, und dass der amtsangemessene Lebensunterhalt wegen der finanziellen Belastungen in diesen Ausnahmesituationen nicht gefährdet wird. Sind die Dienst- und Versorgungsbezüge so bemessen, dass sie eine zumutbare Eigenvorsorge nur im Hinblick auf einen Teil der durch Krankheit, Pflegebedürftigkeit, Geburt und Tod begründeten Belastungen ermöglichen, so hat der Dienstherr zusätzliche Vorkeh rungen zu treffen, damit der Beamte die Belastungen, die den Umfang der Eigenvorsorge überschreiten, ebenfalls tragen kann. Wenn sich der Dienstherr für ein Mischsystem aus Eigenleistungen des Beamten und Beihilfen entscheidet, muss gewährleistet sein, dass der Beamte nicht mit erheblichen Aufwendungen belastet bleibt, die er auch über eine ihm zumutbare Eigenvorsorge nicht abzusichern vermag. Die Fürsorgepflicht verlangt aber nicht, dass Aufwendungen in Krankheits- bzw. Pflegefällen durch ergänzende Beihilfen vollständig gedeckt werden oder dass die von der Beihilfe nicht erfassten Kosten in vollem Umfang versicherbar sind (vgl. BVerwG, U.v. 30.4.2009 - 2 C 127/07 - juris Rn. 8,12; U.v. 10.6.1999 - 2 C 29/98 - juris Rn. 22f.). Der Beamte muss wegen des ergänzenden Charakters der Beihilfe auch Härten und Nachteile hinnehmen, die sich aus der am Alimentationsgrundsatz orientierten pauschalierenden und typisierenden Konkretisierung der Fürsorgepflicht ergeben und keine unzumutbare Belastung bedeuten (vgl. BayVGH, B.v. 8.1.2007 - 14 ZB 06.2911 - juris Rn. 13 m.w.N.).

Abgesehen davon, dass Aufwendungen im Rahmen der Familienplanung nicht von der Fürsorgepflicht erfasst werden (s.o. 2.2), sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Kläger durch den Umstand, dass er die Aufwendungen für die künstliche Befruchtung nicht vollständig erstattet bekommt, in seiner angemessenen Lebensführung beeinträchtigt und unzumutbar belastet wäre.

5. Die Berufung war zuzulassen, da die Frage, ob der Verweis auf Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen in beihilferechtlichen Vorschriften mit dem Grundsatz des Gesetzesvorbehalts vereinbar ist, grundsätzliche Bedeutung hat (§ 124a Abs. 1 Satz 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Die oberverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung ist insoweit uneinheitlich (vgl. OVG Hamburg, U.v. 17.9.2013 - 1 Bf 84/12, OVG Lüneburg, B.v. 24.7.2013 - 5 LA 288/12 einerseits und OVG Berlin-Brandenburg, U.v. 7.5.2014 - OVG 7 B 10.14 andererseits).

Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m.§§ 708 ff. ZPO.

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

III.

Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 16.650 Euro festgesetzt.

Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die geltend gemachten Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 und 5 VwGO sind nicht in einer den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO genügenden Art und Weise dargelegt bzw. liegen nicht vor.

1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegen nicht vor.

Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils sind anzunehmen, wenn in der Antragsbegründung ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden (vgl. etwa BVerfG, B.v. 10.9.2009 - 1 BvR 814/09 - NJW 2009, 3642) und die Zweifel an der Richtigkeit einzelner Begründungselemente auf das Ergebnis durchschlagen (BVerwG, B.v. 10.3.2004 - 7 AV 4.03 - DVBl 2004, 838/839). Schlüssige Gegenargumente in diesem Sinn liegen dann vor, wenn der Rechtsmittelführer substantiiert rechtliche oder tatsächliche Umstände aufzeigt, aus denen sich die gesicherte Möglichkeit ergibt, dass die erstinstanzliche Entscheidung im Ergebnis unrichtig ist (vgl. BVerfG, B.v. 20.12.2010 - 1 BvR 2011/10 - NVwZ 2011, 546/548).

Das Verwaltungsgericht hat die Klage des Klägers, eines Versorgungsempfängers des Beklagten und freiwilligen Mitglieds einer gesetzlichen Krankenversicherung, auf Beihilfeleistungen für von der gesetzlichen Krankenversicherung nicht übernommene Aufwendungen mit der Begründung abgewiesen, es erfolge gemäß Art. 96 Abs. 2 Satz 3 BayBG keine zusätzliche Gewährung von Beihilfeleistungen, wenn die finanziellen Folgen von Krankheit, Geburt, Pflege und Gesundheitsvorsorge durch Leistungen aus anderen Sicherungssystemen dem Grunde nach abgesichert seien; Sachleistungen seien vorrangig in Anspruch zu nehmen. Bei Mitgliedern der gesetzlichen Krankenversicherung sei gemäß Art. 96 Abs. 2 Satz 5 BayBG der Anspruch auf Beihilfe beschränkt auf Leistungen für Zahnersatz, für Heilpraktiker und Heilprakterinnen und auf Wahlleistungen im Krankenhaus. Diese Einschränkungen hätten auch für freiwillige Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung Geltung. Denn auch bei diesen seien die finanziellen Folgen einer Erkrankung dem Grunde nach abgesichert. Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (U.v. 15.12.2005 - 2 C 35.04 - BVerwGE 125, 21) sah das Verwaltungsgericht in der gesetzlichen Regelung keinen Verstoß gegen höherrangiges Recht. Wer von der Möglichkeit Gebrauch gemacht habe, sich freiwillig in der gesetzlichen Krankenversicherung zu versichern, habe eine Systementscheidung getroffen, die sich sowohl auf die Vor- als auch auf die Nachteile dieser Form der Eigenvorsorge insgesamt beziehe.

Durch das Vorbringen des Klägers werden die Erwägungen des Verwaltungsgerichts nicht ernstlich in Frage gestellt und keine Gesichtspunkte aufgezeigt, die weiterer Klärung in einem Berufungsverfahren bedürften.

Der Kläger meint, das Verwaltungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass es dem Gleichheitsgrundsatz zuwider laufe, danach zu differenzieren, wie ein Beamter selbst gegen sein Krankheitsrisiko vorsorge. Das Verwaltungsgericht übersehe auch die Umstände, die den Kläger seinerzeit zu dieser „Systementscheidung“ veranlasst hätten. Der Kläger habe diese mit Blick auf die vor der Beihilfenovellierung im Jahre 2007 geltenden Regelungen des Beihilferechts getroffen, die eine Einbeziehung auch derjenigen Beamten in die Leistungsgewährung vorsahen, die sich für eine Absicherung im Rahmen des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung entschieden hätten. Auf die Gesetzesänderung habe der Kläger nicht reagieren können. Wegen seines Alters (73 Jahre) wäre ein Wechsel - wenn überhaupt - nur mit erheblichen Risikoausschlüssen aufgrund bestehender Vorerkrankungen und unzumutbar hohen Versicherungsbeiträgen möglich gewesen. Dasselbe gelte für seine nicht selbst versicherte Ehefrau und seinen schwerbehinderten und erwerbsunfähigen Sohn. Er müsse sich die Krankenfürsorge durch einen vollständig selbstständig zu tragenden Versicherungsbeitrag „erkaufen“. Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn gebiete es, die Versicherungsbeiträge als beihilfefähig anzuerkennen oder einen Zuschuss in Höhe des Arbeitgeberanteils zu gewähren. Andernfalls müsse es dabei verbleiben, dass jedenfalls diejenigen Beamten, die ihre „Systementscheidung“ unter einem anderen Rechtszustand getroffen hätten und die daran gehindert gewesen seien, diese Entscheidung wieder zu revidieren, im Rahmen der Fürsorgepflicht weiterhin so zu behandeln seien wie vor der Beihilfereform des Jahres 2007.

Diese Erwägungen können die Ausführungen des Verwaltungsgerichts nicht ernsthaft in Frage stellen. Ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) ist nicht erkennbar. Der Gleichheitsgrundsatz untersagt dem Normgeber, gleich liegende Sachverhalte, die aus der Natur der Sache und unter dem Gesichtspunkt der Gerechtigkeit eine gleichartige Regelung erfordern, ungleich zu behandeln; dagegen ist wesentlich Ungleiches nach seiner Eigenart verschieden zu regeln. Der Gleichheitssatz verlangt aber keine schematische Gleichbehandlung, sondern lässt Differenzierungen zu, die durch sachliche Erwägungen gerechtfertigt sind. Er verbietet Willkür. Der Gesetzgeber handelt aber nicht schon dann willkürlich, wenn er unter mehreren Lösungen nicht die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste gewählt hat. Es bleibt vielmehr seinem Ermessen überlassen zu entscheiden, in welcher Weise dem allgemeinen Gedanken der Angemessenheit, Billigkeit und Zweckmäßigkeit Rechnung zu tragen ist. Nur wenn die äußeren Grenzen dieses Ermessens überschritten sind, wenn für die getroffene Regelung jeder vernünftige und sachlich einleuchtende Grund fehlt, ist der Gleichheitssatz verletzt (vgl. BayVerfGH, E.v. 8.10.2012 - Vf. 14-VII-07 - BayVBl 2013, 367).

Auch bei der Regelung des Beihilferechts besteht eine weitgehende Gestaltungsfreiheit des Normgebers. Mit dem in Art. 96 Abs. 2 Satz 3 BayBG vorgesehenen grundsätzlichen Vorrang der Sachleistungen und der ergänzend in Art. 96 Abs. 2 Satz 5 BayBG enthaltenen Ausnahme für die Gewährung bestimmter Beihilfeleistungen werden die verschiedenen Krankenversorgungssysteme voneinander abgegrenzt. Die in der strengen Sachleistungsverweisung liegende Beschränkung der Beihilfegewährung dient nach dem Willen des Gesetzgebers der Vermeidung einer mehrfachen Gewährung von Leistungen aus demselben Anlass sowie einer Entflechtung der eigenständigen Krankenfürsorgesysteme (vgl. LT-Drs. 15/6302 S. 6). Den unterschiedlichen Systemen der gesetzlichen Krankenversicherung und der beamtenrechtlichen Beihilfegewährung würde es widersprechen, wenn Aufwendungen, die nach dem Willen des Gesetzgebers in dem einen Leistungssystem aus Gründen der Kostendämpfung und Eigenbeteiligung von einem dem Grunde nach Berechtigten getragen werden sollen, auf ein anderes Leistungssystem, die beamtenrechtliche Beihilfe, übergewälzt würden (BayVGH, B.v. 26.5.2011 - 14 BV 09.3028 - juris Rn. 21).

Die Beschränkungen des Beihilfeanspruchs für Mitglieder der gesetzlichen Krankenkasse verstoßen auch für freiwillig gesetzlich Krankenversicherte nicht gegen den Fürsorgegrundsatz (Art. 33 Abs. 5 GG). Denn der gesetzlich krankenversicherte Beihilfeberechtigte wird dadurch nicht mit erheblichen, ihm nicht zumutbaren Aufwendungen belastet; ihm verbleibt lediglich ein Aufwand, der auch allen anderen Mitgliedern der gesetzlichen Krankenversicherung zugemutet wird (BayVerfGH, E.v. 8.10.2012 - Vf. 14-VII-07 - BayVBl 2013, 367). Ebenso wenig begründet die Fürsorgepflicht des Dienstherrn einen Anspruch des Beamten auf Übernahme von Kosten der privaten Krankenversicherung oder eine Verpflichtung des Dienstherrn, sich an den Versicherungsbeiträgen zur gesetzlichen Krankenversicherung zu beteiligen (BayVerfGH, E.v. 8.10.2012 a. a. O.).

Der im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) angelegte Vertrauensschutz ist ebenfalls nicht verletzt. Der Beamte darf gerade im Beihilferecht, wo schon in der Vergangenheit vielfach Änderungen eingetreten sind und mit weiteren Änderungen zu rechnen war, nicht ohne Weiteres auf den unveränderten Fortbestand einer ihm günstigen Regelung vertrauen (BVerfG, B.v. 7.11.2002 - 2 BvR 1053/98 - BVerfGE 106, 225; BayVerfGH, E.v. 8.10.2012 a. a. O.; E.v. 24.6.2008 - Vf. 3-VII-07 - VerfGHE 61,140). Im Übrigen bestand für freiwillige Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung und deren familienversicherte Angehörige - und so auch für den Kläger und seine Angehörigen - die Möglichkeit, im Rahmen einer dauernden Öffnungsaktion des Verbandes der privaten Krankenversicherungen eine private Krankenversicherung abzuschließen. Die an der Öffnungsaktion beteiligten privaten Krankenversicherungsunternehmen sahen dabei keine altersmäßige Begrenzung vor; zudem wurde kein Antragsteller aus Risikogründen abgelehnt und ggf. erforderliche Risikozuschläge wurden auf maximal 30 v. H. begrenzt. Auch wenn im Einzelfall die Beiträge zu einer beihilfekonformen privaten Krankenversicherung im Vergleich zur gesetzlichen Krankenversicherung höher sein können, wird dafür auch ein höherer Leistungsstandard versichert (vgl. LT-Drs. 15/6302 S. 6 f.).

2. Soweit der Kläger einen Verfahrensverstoß gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO rügt, indem er geltend macht, die Gründe seien - soweit sie überhaupt aus dem Gesamtergebnis der Verhandlung gewonnen wurden, § 108 VwGO - im Urteil nicht vollständig ausgeführt, hat er diesen Zulassungsgrund schon nicht in einer den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO genügenden Art und Weise dargelegt. Denn über die konkrete Bezeichnung des Verfahrensmangels hinaus ist auch darzulegen, inwiefern die Entscheidung des Verwaltungsgerichts - abgesehen von den Fällen des § 138 VwGO - auf dem Verfahrensmangel beruhen kann. Daran fehlt es hier. Unabhängig davon ist ein Verfahrensverstoß nicht ersichtlich, da das Verwaltungsgericht über den gemäß § 117 Abs. 5 VwGO zulässigen Verweis auf die zutreffende Begründung in den jeweiligen Widerspruchsbescheiden hinaus den entscheidungserheblichen Vortrag unter Bezugnahme auf die einschlägige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gewürdigt hat. Ein Eingehen auf sämtliche im Verlauf des Verfahrens vorgebrachten Aspekte, wie vom Kläger ohne konkrete Darlegung derselben gefordert, ist nicht erforderlich.

Kosten: § 154 Abs. 2 VwGO.

Festsetzung des Streitwerts: § 47 Abs. 3, § 52 Abs. 3 GKG (mangels anderweitiger Anhaltspunkte wie Vorinstanz).

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Kostenbetrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

I.

Der Kläger begehrt Beihilfeleistungen für Aufwendungen, die durch ärztliche Leistungen gegenüber seiner Ehefrau im Vorfeld einer stationären Operation entstanden sind.

Die Ehefrau des Klägers ist beihilfeberechtigt mit einem Bemessungssatz von 70 vom Hundert und Mitglied in der gesetzlichen Krankenversicherung.

Mit Beihilfeantrag vom 15. Oktober 2014 machte der Kläger Aufwendungen für seine Ehefrau aus einer ärztlichen Rechnung vom 30. August 2014 in Höhe von 232,07 Euro geltend. Der Rechnung liegt eine durch den ärztlichen Direktor der Klinik und Poliklinik für Urologie und Kinderurologie des Universitätsklinikums Würzburg am 7. Juli 2014 durchgeführte Untersuchung zugrunde. Die Ehefrau des Klägers befand sich sodann vom 27. August 2014 bis zum 8. September 2014 in stationärer Behandlung in der o.g. Klinik zwecks Durchführung einer Laparotomie. Für diesen stationären Aufenthalt schloss die Ehefrau des Klägers mit dem o.g. ärztlichen Direktor unter dem 27. August 2014 eine Wahlleistungsvereinbarung über privatärztliche Behandlung ab. Die Rechnung vom 6. Oktober 2014 über den stationären Aufenthalt i. H. v. 1.991,83 Euro erstattete der Beklagte im Rahmen der beihilferechtlichen Vorschriften.

Mit Beihilfebescheid vom 21. Oktober 2014 lehnte der Beklagte die geltend gemachte Aufwendung i. H. v. 232,07 Euro aus der Rechnung vom 30. August 2014 als nicht beihilfefähig ab, da der Anspruch auf Beihilfeleistungen bei Mitgliedern der gesetzlichen Krankenversicherung gemäß Art. 96 Abs. 2 Sätze 3 bis 5 Bayer. Beamtengesetz (BayBG) auf Leistungen für Zahnersatz, für Heilpraktiker und auf Wahlleistungen im Krankenhaus beschränkt sei. Diese Voraussetzungen lägen nicht vor.

Gegen den Beihilfebescheid erhob der Kläger mit Schreiben vom 11. November 2014, eingegangen beim Beklagten am gleichen Tage, Widerspruch, in dem er darauf hinwies, dass es sich bei den als nicht beihilfefähig erachteten Leistungen um notwendige, präoperative, prästationäre ambulante Untersuchungen gehandelt habe, die zur Planung der am 28. August 2014 durchgeführten Operation erfolgt seien.

Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 18. Dezember 2014 zurück. Zur Begründung wies der Beklagte darauf hin, dass es sich bei den mit Beleg vom 30. August 2014 abgerechneten Aufwendungen nicht um wahlärztliche Leistungen i. S. d. Art. 96 Abs. 2 Satz 5 BayBG handele, sondern um ambulante ärztliche Leistungen. Dies sei auch daraus ersichtlich, dass der Rechnungsbetrag nicht um 25% gemindert worden sei (§ 6a Abs. 1 Satz 1 GOÄ). Eine Beihilfe zu privatärztlichen Leistungen für gesetzlich Versicherte sei jedoch nur im Rahmen wahlärztlicher Leistungen im Rahmen eines voll- oder teilstationären Krankenhausaufenthaltes möglich.

II.

Gegen den am 30. Dezember 2014 zugestellten Bescheid ließ der Kläger mit Schriftsatz vom 27. Januar 2015, eingegangen per Telefax beim Bayer. Verwaltungsgericht Würzburg am selben Tage, Klage erheben und beantragen:

1. Der Beihilfebescheid des Beklagten vom 21. Oktober 2014 i. d. F. des Widerspruchsbescheides des Beklagten vom 18. Dezember 2014 wird aufgehoben.

2. Der Beklagte wird verpflichtet, den Beihilfeantrag des Klägers vom 15. Oktober 2014 nach Maßgabe des Gerichts erneut zu verbescheiden.

Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Ehefrau des Klägers am 7. Juli 2014 einen Vertrag über die Inanspruchnahme ambulanter privatärztlicher Leistungen mit dem Direktor der Klinik und Poliklinik für Urologie und Kinderurologie abgeschlossen habe, in dem die ambulante Beratung und Behandlung ab dem 7. Juli 2014 vereinbart worden sei. Die an diesem Tage durchgeführte ambulante Untersuchung habe in unmittelbarem Zusammenhang mit der am 28. August 2014 bei der Ehefrau des Klägers durchgeführten Operation gestanden, welche in eben jener Klinik im Rahmen eines stationären Aufenthalts durchgeführt worden sei. Am 28. August 2014 habe die Ehefrau des Klägers sodann eine Wahlleistungsvereinbarung mit dem ärztlichen Direktor über eine privatärztliche Behandlung für den stationären Aufenthalt ab demselben Tage abgeschlossen. Die am 7. Juli 2014 durchgeführte Behandlung stelle eine Wahlleistung gemäß Art. 96 Abs. 2 Satz 5 BayBG i. V. m. § 28 Abs. 2 Satz 2 Bayer. Beihilfeverordnung (BayBHV) i. V. m. § 17 Krankenhausentgeltgesetz (KHEntgG) dar. Zu den beihilfefähigen Krankenhausleistungen zählten auch die vor- und nachstationären Behandlungen nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG, § 115a SGB V. Daneben seien Wahlleistungen beihilfefähig, z. B. gesondert berechnete wahlärztliche Leistungen nach § 22 Bundespflegesatzverordnung (BPflV), § 17 KHEntgG. Trotz der irreführenden Bezeichnung des Vertrages vom 7. Juli 2014 über die Inanspruchnahme ambulanter privatärztlicher Leistungen sei im Wege der Auslegung davon auszugehen, dass eine erstattungspflichtige Wahlleistung vorliege. Die Behandlung durch den ärztlichen Direktor sei nicht durch die gesetzliche Krankenversicherung erstattungsfähig, weshalb es einer ergänzenden Beihilfe bedürfe. Der Vertrag vom 7. Juli 2014 enthalte darüber hinaus entsprechend § 17 Abs. 3 KHEntgG einen Hinweis bezüglich der Erstreckung der Vereinbarung auf sämtliche an der Behandlung beteiligten Ärzte des Krankenhauses. Auch sei diese schriftlich und am Tag der Behandlung erfolgt, was für das Vorliegen einer Wahlleistungsvereinbarung spreche. Schließlich stehe der klägerischen Ansicht auch nicht entgegen, dass von der genannten Rechnung kein Abschlag nach § 6a Abs. 1 Satz 1 GOÄ vorgenommen worden sei. Ein solcher sei nur bei voll- und teilstationären sowie vor- und nachstationären privatärztlichen Leistungen erforderlich. Vorliegend habe es sich jedoch um eine ambulante Leistung gehandelt.

Mit Schriftsatz vom 25. Februar 2015 beantragte der Beklagte,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wurde erläutert, dass der Begriff „Wahlleistungen im Krankenhaus“ nach den Regelungen der Bayer. Beihilfeverordnung auszulegen sei, vorliegend § 28 BayBHV. Hierunter seien u. a. wahlärztliche Leistungen nach § 22 BPflV, §§ 16, 17 KHEntgG zu verstehen. Diese seien vor deren Erbringung schriftlich zu vereinbaren. Eine solche Vereinbarung mit dem Datum 7. Juli 2014 sei zwar im Klageverfahren nunmehr erstmals vorgetragen, jedoch nicht in Vorlage gebracht worden. Unabhängig davon scheitere der geltend gemachte Anspruch jedoch daran, dass zwar auch vorstationäre Behandlungen gemäß § 17 Abs. 3 KHEntgG Gegenstand einer Wahlleistungsvereinbarung sein könnten, diese jedoch nach § 115a Abs. 2 Satz 1 SGB V auf längstens drei Behandlungstage innerhalb von fünf Tagen vor Beginn der stationären Behandlung begrenzt seien. Da die stationäre Behandlung der Ehefrau des Klägers am 27. August 2014 begonnen habe, stelle die am 7. Juli 2014 durchgeführte ambulante Untersuchung keine vorstationäre Behandlung dar. Abschließend wurde darauf hingewiesen, dass es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden sei, dass Beihilfeleistungen für Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung auf Leistungen für Zahnersatz, für Heilpraktiker und auf Wahlleistungen im Krankenhaus beschränkt würden.

Mit Beschluss der Kammer vom 6. September 2016 wurde der Rechtsstreit auf den Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Behördenakte verwiesen.

Über die Klage konnte mit Zustimmung der Beteiligten gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entschieden werden.

Die Klage ist zulässig, jedoch in der Sache ohne Erfolg. Der angegriffene Beihilfebescheid vom 21. Oktober 2014 i. d. F. des Widerspruchsbescheides vom 18. Dezember 2014 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Er hat keinen Anspruch auf die Gewährung einer Beihilfe zu den Aufwendungen für die ärztlichen Leistungen des Prof. R. vom 7. Juli 2014 (§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Maßgeblich für die Entscheidung beihilferechtlicher Streitigkeiten ist die jeweilige Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Entstehens der streitbefangenen Aufwendungen (vgl. BVerwG, U. v. 8.11.2012 - 5 C 4.12 - juris m. w. N.). Vorliegend sind daher Art. 96 BayBG i. d. F. vom 22. Juli 2014 (in Kraft seit dem 30.8.2014, dem Tag der Rechnungsstellung) sowie die Fassung der Bayer. Beihilfeverordnung vom 11. März 2011 der Entscheidung zugrunde zu legen.

Zwar sind der Kläger und seine Ehefrau - als dessen berücksichtigungsfähige Angehörige (Art. 96 Abs. 1 BayBG, § 3 Abs. 1 Nr. 1 BayBHV) - grundsätzlich beihilfeberechtigt mit einem Bemessungssatz von 70% für nachgewiesene medizinisch notwendige und angemessene Aufwendungen im Krankheitsfall, Art. 96 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 BayBG, § 2 Abs. 1 Nr. 2, § 3 Abs. 1 Nr. 1 BayBhV. Der Beihilfeanspruch unterliegt jedoch wegen der Mitgliedschaft der Ehefrau des Klägers in der gesetzlichen Krankenversicherung für deren Aufwendungen der Beschränkung des Art. 96 Abs. 2 Satz 3 BayBG. Nach dieser Vorschrift erfolgt keine zusätzliche Gewährung von Beihilfeleistungen, wenn die finanziellen Folgen von Krankheit, Geburt, Pflege und Gesundheitsvorsorge durch Leistungen aus anderen Sicherungssystemen dem Grunde nach abgesichert sind; Sachleistungen sind vorrangig in Anspruch zu nehmen. Die gesetzlichen Krankenkassen stellen ein solches auf Sachleistungen aufgebautes Sicherungssystem dar (§ 2 Abs. 2 SGB V). Damit ist die Beihilfe für gesetzlich Versicherte grundsätzlich subsidiär. Eine Ausnahme hiervon macht lediglich Art. 96 Abs. 2 Satz 5 BayBG. Nach dieser Vorschrift ist der Anspruch auf Beihilfeleistungen für Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung allerdings abschließend auf Leistungen für Zahnersatz, für Heilpraktiker und Heilpraktikerinnen und auf Wahlleistungen im Krankenhaus beschränkt.

Gemessen hieran hat der Beklagte die Beihilfefähigkeit der geltend gemachten Aufwendungen zu Recht verneint, denn diese fallen nicht unter den Ausnahmetatbestand des Art. 96 Abs. 2 Satz 5 BayBG. Insbesondere handelt es sich bei den vorliegend geltend gemachten Kosten für Leistungen im Rahmen einer Voruntersuchung zu einer stationär durchgeführten Operation nicht um Wahlleistungen im Krankenhaus.

Im Bayerischen Beamtengesetz findet sich keine Definition dahingehend, was unter „Wahlleistungen im Krankenhaus“ zu verstehen ist. Zur Auslegung und zur Ermittlung, welche Leistungen hierunter fallen sollen, können jedoch die Regelungen der Bayerischen Beihilfeverordnung herangezogen werden. Entsprechend der Ermächtigungsnorm des Art. 96 Abs. 5 Satz 1 BayBG werden dort Begrifflichkeiten präzisiert und näher geregelt, welche Aufwendungen im Einzelfall beihilfefähig sein sollen (vgl. BayVGH, B. v. 14.7.2014 - 14 ZB 12.1884 - juris Rn. 6). Die Beihilfefähigkeit von Krankenhausleistungen ist in § 28 BayBhV - vorliegend i. d. F. vom 11. März 2011 - geregelt. Demnach sind Wahlleistungen neben der gesondert berechneten Unterkunft bis zur Höhe der Kosten eines Zweibett-Zimmers insbesondere auch gesondert berechnete wahlärztliche Leistungen, wobei hierfür auf § 17 KHEntgG sowie § 22 Abs. 1 BPflV verwiesen wird. Nach § 17 Abs. 1 KHEntG dürfen neben den Entgelten für die voll- und teilstationäre Behandlung andere als die allgemeinen Krankenhausleistungen als Wahlleistungen gesondert berechnet werden, wenn die allgemeinen Krankenhausleistungen durch die Wahlleistungen nicht beeinträchtigt werden und die gesonderte Berechnung mit dem Krankenhaus vereinbart ist. Nach § 17 Abs. 2 KHEntgG sind Wahlleistungen vor deren Erbringung schriftlich zu vereinbaren. Der Patient ist vor Abschluss der Vereinbarung schriftlich über die Entgelte der Wahlleistungen und deren Inhalt im Einzelnen zu unterrichten. § 17 Abs. 3 KHEntgG sieht vor, dass eine Vereinbarung über wahlärztliche Leistungen sich auf alle an der Behandlung des Patienten beteiligten angestellten oder beamteten Ärzte des Krankenhauses erstreckt, soweit diese zur gesonderten Berechnung ihrer Leistungen im Rahmen der vollstationären und teilstationären sowie einer vor- und nachstationären Behandlung (§ 115a SGB V) berechtigt sind, einschließlich der von diesen Ärzten veranlassten Leistungen von Ärzten und ärztlich geleiteten Einrichtungen außerhalb des Krankenhauses. § 1 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG regelt darüber hinaus, dass die vor- und nachstationäre Behandlung für alle Benutzer einheitlich nach § 115a SGB V vergütet wird. Letztgenannte Vorschrift wiederum regelt in Abs. 1 Satz 1, dass ein Krankenhaus bei Verordnung von Krankenhausbehandlung Versicherte in medizinisch geeigneten Fällen ohne Unterkunft und Verpflegung behandeln kann, um die Erforderlichkeit einer vollstationären Krankenhausbehandlung zu klären oder die vollstationäre Krankenhausbehandlung vorzubereiten (vorstationäre Behandlung). In § 115a Abs. 2 Satz 1 SGB V wird sodann geregelt, dass die vorstationäre Behandlung auf längstens drei Behandlungstage innerhalb von fünf Tagen vor Beginn der stationären Behandlung begrenzt ist.

Dies zugrunde gelegt, handelt es sich bei den streitgegenständlichen Aufwendungen aus der Rechnung vom 30. August 2014, betreffend die Behandlung vom 7. Juli 2014, um ärztliche Leistungen, welche notwendig waren, um die Erforderlichkeit einer vollstationären Krankenhausbehandlung zu klären bzw. eine solche vorzubereiten, da die Klägerin sodann zwischen dem 27. August 2014 und dem 8. September 2014 stationär in der Klinik und Poliklinik für Urologie des Prof. R. operiert wurde und die streitgegenständliche ärztliche Untersuchung unstreitig in unmittelbarem Zusammenhang inhaltlicher Art zu der stationär durchgeführten Operation stand. Allerdings sind vorstationäre Behandlungen nach der Vorschrift des § 115a Abs. 2 Satz 1 SGB V, welche nach obigen Ausführungen zur näheren Konkretisierung des Begriffs der Wahlleistung im Krankenhaus heranzuziehen war, auf einen Zeitraum von fünf Tagen vor Beginn der stationären Behandlung begrenzt. Da diese gemäß der Rechnung des Prof. R. vom 6. Oktober 2014 am 27. August 2014 begann, lag die streitgegenständliche Behandlung vom 7. Juli 2014 eindeutig außerhalb dieses bindend festgelegten Zeitraums für vorstationäre Behandlungen.

Darüber hinaus fehlt es offensichtlich auch an der nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KHEntgG vorgeschriebenen schriftlichen Wahlleistungsvereinbarung für die Behandlung am7. Juli 2014. Die im Verfahren vorgelegte Wahlleistungsvereinbarung vom 27. August 2014 bezieht sich ganz offensichtlich ausschließlich auf den Zeitraum der stationären Behandlung ab diesem Datum. Einer Rückwirkung sind Wahlleistungsvereinbarungen vor dem Hintergrund der Regelung des § 17 Abs. 2 KHEntgG nicht zugänglich. Danach ist eine Wahlleistungsvereinbarung ausdrücklich vor der Erbringung der Leistungen schriftlich abzuschließen. Wenn die Klägerseite darüber hinaus vorträgt, dass bereits am 7. Juli 2014 ein Vertrag mit Prof. R. zustande gekommen sei, so wurde dieser im Verfahren durch den Kläger nicht vorgelegt. Dies kann jedoch letztlich dahinstehen, da der Kläger diesbezüglich selbst angegeben hat, dass die genannte Vereinbarung die Erbringung ambulanter privatärztlicher Leistungen zum Gegenstand hatte und sich somit nicht auf Wahlleistungen im Krankenhaus bezieht, wie es Art. 96 Abs. 2 Satz 5 BayBG erfordert. Das klägerische Vorbringen, dass die Vereinbarung als Wahlleistungsvereinbarung nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KHEntgG auszulegen sei, erscheint aufgrund der eindeutigen äußeren Umstände abwegig.

Dass es sich bei den geltend gemachten Aufwendungen vom 7. Juli 2014 nicht um vollstationär, teilstationär oder vorstationär erbrachte Leistungen handelt, ergibt sich zusätzlich auch daraus, dass der abrechnende Arzt Prof. R. nicht - wie in diesen Fällen vorgesehen - entsprechend § 6a GOÄ die berechneten Gebühren um 25% gemindert hat. Prof. R. hat damit klar zum Ausdruck gebracht, dass am 7. Juli 2014 ambulante ärztliche Leistungen erbracht und sodann abgerechnet wurden.

Nach alledem handelt es sich bei den streitgegenständlichen Aufwendungen nicht um eine Wahlleistung im Krankenhaus. Vielmehr liegen ambulante ärztliche Leistungen vor, für welche nach dem eindeutigen Wortlaut des Art. 96 Abs. 2 Satz 3, Satz 5 BayBG eine Beihilfeleistung bei gesetzlich krankenversicherten Beihilfeberechtigten ausgeschlossen ist. Der Zielsetzung des Gesetzgebers, den Beihilfeanspruch gegenüber gesetzlich Krankenversicherten zu begrenzen und grundsätzlich subsidiär auszugestalten, liefe es zuwider, wenn ambulante Behandlungen - wie die vorliegende - entgegen Art. 96 Abs. 2 Satz 3, Satz 5 BayBG beihilfefähig wären. Für derartige Behandlungen muss sich der gesetzlich Versicherte nach dem Willen des Gesetzgebers auf die gesetzliche Krankenversicherung verweisen lassen, und zwar selbst dann, wenn diese im konkreten Einzelfall nach ihrem Katalog keine Leistungen erbringen sollte (vgl. BayVGH, U. v. 26.5.2011 - 14 BV 09.3028 - juris). Dass der Begriff „Wahlleistung im Krankenhaus“ keine ambulant erbrachten Leistungen erfasst, ergibt sich auch daraus, dass Erstere in § 28 BayBhV geregelt sind bzw. diese Vorschrift zu deren Auslegung heranzuziehen ist, während ambulante Leistungen getrennt davon in § 8 BayBhV geregelt werden. Es handelt sich um zwei grundsätzlich andersartige Behandlungsformen, die folgerichtig auch in zwei voneinander unabhängigen Rechtsvorschriften ihren Niederschlag gefunden haben.

Die Ehefrau des Klägers hätte die medizinisch notwendige Untersuchung in Vorbereitung auf den stationären operativen Eingriff im Rahmen des Leistungsumfangs der gesetzlichen Krankenversicherung (ohne Chefarzt-Behandlung) durchführen lassen können (§§ 27, 39 SGB V) oder aber sie hätte die Untersuchung nach Abschluss einer Wahlleistungsvereinbarung innerhalb eines Zeitraums von fünf Tagen vor der stationären Behandlung durch Prof. R. erbringen lassen und hierfür Beihilfeleistungen in Anspruch nehmen können. Für die vorliegend gewählte Konstellation besteht jedoch ein Beihilfeanspruch entsprechend obiger Ausführungen nicht.

Die Beihilfebeschränkung des Art. 96 Abs. 2 Satz 5 BayBG steht auch mit höherrangigem Recht in Einklang; insbesondere gebietet die Fürsorgepflicht des Dienstherrn kein anderes Ergebnis. Angesichts des weiten Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers im Beihilferecht sind Beihilfeausschlüsse bzw. -beschränkungen, wie sie etwa Art. 96 Abs. 2 Satz 5 BayBG vorsieht, mit Bundes- und Landesverfassungsrecht - namentlich mit der Fürsorgepflicht des Dienstherrn aus Art. 33 Abs. 5 GG bzw. Art. 95 Abs. 1 Satz 2 der Bayerischen Verfassung (BV), dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG bzw. Art. 118 Abs. 1 BV und dem aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG bzw. Art. 3 Abs. 1 BV folgenden Grundsatz des Vertrauensschutzes - vereinbar (st. Rspr.; vgl. BayVerfGH, E. v. 8.10.2012 - Vf. 14-VII-07 - BayVBl 2013, 367; BVerwG, U. v. 15.12.2005 - 2 C 35.04 - BVerwGE 125, 21; BVerfG-K, B. v. 13.2.2008 - 2 BvR 613/06 - NVwZ 2008, 1004; BayVGH, B. v. 3.8.2015 - 14 ZB 14.1178 - juris; BayVGH, B. v. 26.5.2011 - 14 BV 09.3028 - juris).

Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber den Beamten ist durch Art. 96 Abs. 2 Satz 5 BayBG nicht verletzt. Die Fürsorgepflicht ergibt sich aus dem Wesen des Berufsbeamtentums und entspricht dessen hergebrachten Grundsätzen (BVerfG, B. v. 13.11.1990 BVerfGE 83, 89/98). Bei der Konkretisierung der Fürsorgepflicht kommt dem Gesetzgeber ein weiter Beurteilungsspielraum zu (BVerfG, B. v. 11.6.1958 BVerfGE 8, 1/16). Für den Bereich der Beihilfe bedeutet dies u. a., dass der Gesetzgeber von Verfassungs wegen nicht gehindert ist, den Beihilfeanspruch als einen strikt subsidiären Anspruch - wie vorliegend gegenüber dem System der gesetzlichen Krankenversicherung - auszugestalten. Die Fürsorgepflicht erfordert nicht den Ausgleich jeglicher aus Anlass von Krankheit, Geburt, Pflege und Gesundheitsvorsorge entstandenen Aufwendungen und auch nicht deren Erstattung in jeweils vollem Umfang (BVerwG, U. v. 21.12.2000, BVerwGE 112, 308/310 f.). Die Grenzen des dem Gesetzgeber zustehenden Ermessens sind durch Art. 96 Abs. 2 Satz 5 BayBG nicht überschritten. Das Bundesverfassungsgericht hat entschieden, dass Aufwendungen für aus dem Leistungsprogramm der gesetzlichen Krankenversicherung ausgeschlossene Arznei-, Hilfs- und Heilmittel von dem gesetzlich krankenversicherten Beihilfeberechtigten auch im Rahmen der Beihilfe nicht geltend gemacht werden können und dass dies im Hinblick auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn unbedenklich sei. Der gesetzlich krankenversicherte Beihilfeberechtigte werde hierdurch nicht mit erheblichen, ihm nicht zumutbaren Aufwendungen belastet. Ihm verbleibe lediglich ein Aufwand, der auch allen anderen Mitgliedern der gesetzlichen Krankenversicherung zugemutet werde (vgl. BVerfG, B. v. 13.2.2008 - juris). Diese Erwägungen gelten nach Auffassung des Gerichts ebenso für den Fall des Art. 96 Abs. 2 Satz 5 BayBG.

Zwar muss der Dienstherr Vorkehrungen dafür treffen, dass der amtsangemessene Lebensunterhalt bei Eintritt besonderer finanzieller Belastungen etwa durch Krankheitsfälle nicht gefährdet wird (BayVGH, U. v.14. 7.2015 - 14 B 13.654 - juris). Eine den Wesenskern der Fürsorgepflicht betreffende unzumutbare Belastung ist vorliegend jedoch nicht erkennbar angesichts der geringen Höhe der entstandenen Aufwendungen von 232,07 Euro. Zudem wäre es der Klägerin grundsätzlich möglich gewesen, notwendige Voruntersuchungen im Rahmen des Leistungsumfanges der gesetzlichen Krankenversicherung durchführen zu lassen (§§ 27, 39 SGB V), so dass medizinisch notwendige Leistungen jedenfalls - wenn auch nicht in der gewünschten Form - hätten in Anspruch genommen werden können.

Die Klage war nach alledem mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11 und § 711 ZPO.

Gründe für eine Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht nach § 124 Abs. 1, § 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nrn. 3 und 4 VwGO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zugelassen wird. Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils beim Bayerischen Verwaltungsgericht Würzburg,

Hausanschrift: Burkarderstraße 26, 97082 Würzburg, oder

Postfachanschrift: Postfach 11 02 65, 97029 Würzburg,

schriftlich zu beantragen. Hierfür besteht Vertretungszwang.

Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist; die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof

Hausanschrift in München: Ludwigstraße 23, 80539 München, oder

Postfachanschrift in München: Postfach 34 01 48, 80098 München,

Hausanschrift in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach,

einzureichen.

Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. das Urteil von einer Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte, Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, oder die in § 67 Absatz 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen zugelassen. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen.

Der Antragsschrift sollen 4 Abschriften beigefügt werden.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 162,45 Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 Euro übersteigt oder die Beschwerde zugelassen wurde.

Für die Streitwertbeschwerde besteht kein Vertretungszwang.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwaltungsgericht Würzburg,

Hausanschrift: Burkarderstraße 26, 97082 Würzburg, oder

Postfachanschrift: Postfach 11 02 65, 97029 Würzburg,

schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen.

Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde auch noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Im Fall der formlosen Mitteilung gilt der Beschluss mit dem dritten Tage nach Aufgabe zur Post als bekannt gemacht.

Der Beschwerdeschrift sollen 4 Abschriften beigefügt werden.

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger begehrt die Gewährung von Beihilfeleistungen für seine Ehefrau.

1. Der im Jahr 1957 geborene Kläger steht als Regierungsdirektor (Besoldungsgruppe A 15 der Bayerischen Besoldungsordnung - BayBesO -) im Dienst des Beklagten. Er ist für sich und seine berücksichtigungsfähigen Angehörigen - darunter seine in geringem Umfang berufstätige Ehefrau - beihilfeberechtigt. Seine Ehefrau, für die Aufwendungen geltend gemacht werden, ist pflichtversichertes Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse (DAK). Ihr Beihilfebemessungssatz beträgt 70%.

2. Mit Beihilfeantrag vom 27. Januar 2014, beim Landesamt für Finanzen, Dienststelle Bayreuth, Bezügestelle Beihilfe (im Folgenden: Landesamt) am 31. Januar 2014 eingegangen, beantragte der Kläger Beihilfe zu den für seine Ehefrau entstandenen Aufwendungen für professionelle Zahnreinigungen am 1. Februar 2013, 21. Juni 2013 und 21. November 2013 in Höhe von insgesamt 656,22 EUR (Rechnungen des Zahnarztes Dr. L. vom 1.2.2013, 24.6.2013 und 22.11.2013 über jeweils 218,74 EUR). Des Weiteren beantragte er die Gewährung von Beihilfe für eine Laboruntersuchung zur Vitamin D-Bestimmung über 28,48 EUR (Rechnung des praktischen Arztes M. vom 5.12.2013).

Mit Beihilfebescheid vom 17. Februar 2014 lehnte das Landesamt die Aufwendungen über insgesamt 684,70 EUR als nicht beihilfefähig ab. Zur Begründung hieß es, der Anspruch auf Beihilfeleistungen sei sowohl bei pflichtversicherten als auch bei freiwillig versicherten Mitgliedern der gesetzlichen Krankenversicherung beschränkt auf Leistungen für Zahnersatz, für Heilpraktiker und auf Wahlleistungen im Krankenhaus (Art. 96 Abs. 2 Sätze 3 bis 5 des Bayerischen Beamtengesetzes - BayBG -).

3. Gegen den Festsetzungsbescheid erhob der Kläger am 17. März 2014 Widerspruch, den er mit Schreiben vom 24. Juli 2014 begründete. Er trug vor, dass die ärztlichen und zahnärztlichen Leistungen medizinisch notwendig seien und die gesetzliche Krankenversicherung seiner Ehefrau hierfür keine Leistungen vorsehe. Beigefügt war ein Schreiben des Zahnarztes Dr. L. vom 7. März 2014, wonach bei der Ehefrau des Klägers eine chronische Parodontitis vorliege und die Zahnbehandlung medizinisch notwendig sei.

Das Landesamt wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 23. September 2014 zurück, der am 24. September 2014 versandt wurde. Zu den Grundzügen des bayerischen Beihilferechts zähle u. a., dass grundsätzlich keine ergänzende Gewährung von Beihilfeleistungen erfolge, sofern durch andere Krankenfürsorgesysteme ein umfassender Krankenfürsorgeschutz dem Grunde nach bestehe (strenger Sachleistungsverweis). Freiwillige Mitglieder und Pflichtmitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung seien daher auf die Inanspruchnahme von Sach- und Dienstleistungen der Krankenkassen verwiesen, durch die das Krankheitsrisiko umfassend abgesichert sei. Beihilfeleistungen seien bei den in der gesetzlichen Krankenversicherung versicherten Personen auf Leistungen für Zahnersatz, für Heilpraktiker und auf Wahlleistungen im Krankenhaus beschränkt. Man habe die Aufwendungen für die zahnärztlichen Leistungen nicht als beihilfefähig berücksichtigen können, da es sich hierbei nicht um „Zahnersatz“ (also den Ersatz fehlender natürlicher Zähne wie Kronen, Brücken oder Prothesen) handele. Ebenso fielen die ambulanten ärztlichen Leistungen für eine Vitamin D-Untersuchung nicht unter die genannten Ausnahmen.

4. Mit Schreiben vom 22. Oktober 2014, beim Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth am 23. Oktober 2014 eingegangen, erhob der Kläger Klage. Er beantragt zuletzt:

Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 17. Februar 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 23. September 2014 verpflichtet, dem Kläger eine Beihilfe zu den für seine Ehefrau entstandenen Aufwendungen in Höhe von 479,29 EUR zu gewähren.

Zur Klagebegründung führte er mit Schreiben vom 4. Februar 2015 aus, bei den Zahnarztrechnungen für seine Ehefrau handele es sich um medizinisch notwendige und angemessene Aufwendungen für den Krankheitsfall und für die Gesundheitsvorsorge (Verhinderung der Verschlechterung der chronischen Parodontitis sowie Verringerung des hierdurch bedingten sehr hohen Risikos des Zahnverlustes). Der mit einer drei- bis viermaligen Behandlung jährlich verbundene Kostenaufwand von 656,22 EUR bzw. 874,96 EUR stelle eine erhebliche zusätzliche Kostenbelastung dar, deren Absicherung durch eine entsprechende Privatversicherung hohe Kosten verursachen würde. Die Kosten für die Prophylaxe-Behandlung würden ausweislich des beigefügten Schreibens der DAK-Gesundheit vom 13. Januar 2015 nicht von der gesetzlichen Krankenkasse übernommen. Da somit für seine Ehefrau kein umfassender Krankenfürsorgeschutz bei ihrer gesetzlichen Krankenversicherung bestehe, seien die Kosten aufgrund der Fürsorgepflicht des Dienstherrn von der Beihilfe zu übernehmen. Während die gesetzliche Krankenversicherung an wirtschaftlichen Gesichtspunkten orientiert sei, müsse die Beihilfe für die Familie des Beamten die gleichen Leistungen wie für den Beamten selbst erbringen. Gleiches gelte für die Kosten der Vitamin D-Untersuchung, die nur von einem Arzt durchgeführt werden könne und aus unerfindlichen Gründen nicht zum Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung gehöre. Die Annahme des Bundesverfassungsgerichts, dass gesetzlich krankenversicherte Beihilfeberechtigte durch eine Behandlung, die nicht zum Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung gehörten, nicht mit unzumutbaren Aufwendungen belastet würden, sei fragwürdig. Vielmehr müsse der Dienstherr in jedem Einzelfall die tatsächlichen Mehrbelastungen für den Beamten und seinen Ehegatten prüfen und bewerten. Schließlich sei im bayerischen Beihilferecht die Beihilfeberechtigung für Ehegatten ohnehin auf Personen mit geringen Einkünften begrenzt.

Das Landesamt beantragt für den Beklagten,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wurden zunächst die Ausführungen aus dem Widerspruchsbescheid wiederholt. Ergänzend wurde vorgetragen, dass der weitgehende Ausschluss von Beihilfeansprüchen gesetzlich Versicherter nach der Rechtsprechung nicht zu beanstanden sei. Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn, bei deren Konkretisierung dem Gesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum zukomme, gebiete keinen vollständigen Ausgleich aller Aufwendungen. Soweit Mitglieder einer gesetzlichen Krankenversicherung zu Behandlungen, die nicht bzw. nicht vollständig zum Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung gehörten, keine Beihilfe erhielten, würde der Beihilfeberechtigte dadurch nicht mit erheblichen, ihm nicht zumutbaren Aufwendungen belastet. Es verbleibe ihm lediglich ein Aufwand, der auch allen anderen Mitgliedern der gesetzlichen Krankenversicherung zugemutet werde.

Der Kläger erwiderte, bei Mitgliedern der gesetzlichen Krankenversicherung erfolge keine umfassende Absicherung des Krankheitskostenrisikos. Seiner Ehefrau entstünden jährliche Mehraufwendungen von ca. 656,00 bis 875,00 EUR und ggf. zusätzlich ca. 28,00 EUR für Vitamin D-Diagnostik-Untersuchungen, die nicht durch zumutbare Eigenvorsorge abgesichert werden könnten. Dies verletze die Fürsorgepflicht des Dienstherrn in ihrem Wesenskern. Die jüngste Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, wonach bayerische Beamte mit gravierender Sehschwäche Anspruch auf Beihilfe für ihre Sehhilfe hätten, sei auf den hiesigen Fall übertragbar.

5. In der mündlichen Verhandlung am 27. Oktober 2015 wurde mit den Beteiligten die Sach- und Rechtslage erörtert. Der Kläger beantragte, zum Beweis der Tatsache, dass die professionelle Zahnreinigung bei seiner Ehefrau medizinisch notwendig und angemessen ist, den behandelnden Zahnarzt Dr. L. als Zeugen zu vernehmen. Das Gericht lehnte den Beweisantrag ab. Hinsichtlich der Begründung des Beweisantrags sowie des Verlaufs der mündlichen Verhandlung im Übrigen wird auf die Sitzungsniederschrift vom 27. Oktober 2015 verwiesen. Ergänzend wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

1. Die zulässige Klage bleibt in der Sache ohne Erfolg. Der Bescheid vom 17. Februar 2014 und der Widerspruchsbescheid vom 23. September 2014 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten. Dieser hat keinen Anspruch auf Gewährung von Beihilfeleistungen für die von der gesetzlichen Krankenversicherung seiner Ehefrau nicht übernommenen Aufwendungen in Höhe von 479,29 EUR (§ 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -). Dies betrifft sowohl die Kosten der professionellen Zahnreinigung als auch die Rechnung für die Laboruntersuchung zur Vitamin D-Bestimmung.

a) Die Gewährung von Beihilfe richtet sich für den Kläger als bayerischen Beamten nach Art. 96 BayBG i. V. m. der Bayerischen Beihilfeverordnung (BayBhV). Seine Ehefrau gehört grundsätzlich zum Kreis der berücksichtigungsfähigen Angehörigen nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 BayBhV. Da ihre Einkünfte im maßgeblichen Zeitraum den Gesamtbetrag von 18.000,00 EUR nicht überstiegen, entfällt die Beihilfefähigkeit der für sie entstandenen Aufwendungen nicht nach Art. 96 Abs. 1 BayBG i. V. m. § 7 Abs. 4 Nr. 2 BayBhV. Ihr Bemessungssatz beträgt 70% (vgl. Art. 96 Abs. 3 Satz 2 BayBG). Der Beihilfeanspruch unterliegt wegen ihrer Mitgliedschaft in einer gesetzlichen Krankenversicherung allerdings den Beschränkungen des Art. 96 Abs. 2 Satz 3 BayBG. Nach dieser Vorschrift erfolgt keine zusätzliche Gewährung von Beihilfeleistungen, wenn die finanziellen Folgen von Krankheit, Geburt, Pflege und Gesundheitsvorsorge durch Leistungen aus anderen Sicherungssystemen dem Grunde nach abgesichert sind; Sachleistungen sind vorrangig in Anspruch zu nehmen. Die gesetzlichen Krankenkassen stellen ein auf Sachleistungen aufgebautes System dar (§ 2 Abs. 2 des Sozialgesetzbuches Fünftes Buch - SGB V -). Damit ist die Beihilfe für gesetzlich Versicherte - sei es für (freiwillig) gesetzlich krankenversicherte Beamte oder für ihre (pflichtversicherten oder freiwillig versicherten) Ehegatten - grundsätzlich subsidiär. Gemäß Art. 96 Abs. 2 Satz 5 BayBG ist der Anspruch auf Beihilfeleistungen bei Mitgliedern der gesetzlichen Krankenversicherung auf Leistungen für Zahnersatz, für Heilpraktiker und auf Wahlleistungen im Krankenhaus beschränkt.

b) Hieran gemessen hat das Landesamt die Beihilfefähigkeit der geltend gemachten Aufwendungen zu Recht verneint. Weder die Kosten für die Vitamin D-Untersuchung noch die Kosten für die professionelle Zahnreinigung fallen unter den Ausnahmetatbestand des Art. 96 Abs. 2 Satz 5 BayBG. Insbesondere handelt es sich bei den Kosten für die professionelle Zahnreinigung ausweislich der Rechnungen des Zahnarztes Dr. L. nicht um „Leistungen für Zahnersatz“ im Sinn kurativer Leistungen, sondern um eine Prophylaxe-Maßnahme, so dass es bei dem strengen Sachleistungsverweis des Art. 96 Abs. 2 Satz 3 BayBG verbleibt. Die Krankheitsfolgen der Ehefrau des Klägers sind durch ihre gesetzliche Krankenversicherung generell dem Grunde nach abgesichert. Darauf, dass im konkreten Fall Prophylaxe-Maßnahmen von der gesetzlichen Krankenkasse nicht erstattet werden (vgl. § 22 SGB V sowie das vom Kläger vorgelegte Schreiben der DAK-Gesundheit vom 13.1.2015) kommt es entgegen der Ansicht des Klägers nicht an. Eine Einzelfallprüfung durch die Beihilfestelle ist angesichts der allgemein gefassten Regelung des Art. 96 Abs. 2 Satz 3 und Satz 5 BayBG weder möglich noch veranlasst. Vor dem Hintergrund der generellen Beihilfebeschränkung war auch der vom Kläger in der mündlichen Verhandlung gestellte Beweisantrag abzulehnen, der sich auf Zeugenvernehmung des behandelnden Zahnarztes zur medizinischen Notwendigkeit und Angemessenheit der professionellen Zahnreinigung bei seiner Ehefrau richtete. Auf die medizinische Notwendigkeit und Angemessenheit der Aufwendungen kommt es bei Art. 96 Abs. 2 Satz 3 und Satz 5 BayBG gerade nicht an, so dass sich die vom Kläger unter Beweis gestellte Tatsache als nicht entscheidungserheblich erwies und als wahr unterstellt werden konnte.

c) Die Beihilfebeschränkung des Art. 96 Abs. 2 Satz 5 BayBG steht auch mit höherrangigem Recht in Einklang; insbesondere gebietet die Fürsorgepflicht des Dienstherrn kein anderes Ergebnis. Angesichts des weiten Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers im Beihilferecht sind Beihilfeausschlüsse bzw. -beschränkungen, wie sie Art. 96 Abs. 2 Satz 5 BayBG vorsieht, mit Bundes- und Landesverfassungsrecht - namentlich mit der Fürsorgepflicht des Dienstherrn aus Art. 33 Abs. 5 GG bzw. Art. 95 Abs. 1 Satz 2 der Bayerischen Verfassung (BV), dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG bzw. Art. 118 Abs. 1 BV und dem aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG bzw. Art. 3 Abs. 1 BV folgenden Grundsatz des Vertrauensschutzes - vereinbar (st. Rspr.; vgl. BayVerfGH, E. v. 8.10.2012 - Vf. 14-VII-07 - BayVBl 2013, 367; BVerwG, U. v. 15.12.2005 - 2 C 35.04 - BVerwGE 125, 21; BVerfG-K, B. v. 13.2.2008 - 2 BvR 613/06 - NVwZ 2008, 1004; BayVGH, B. v. 3.8.2015 - 14 ZB 14.1178 - juris). Mit dem in Art. 96 Abs. 2 Satz 3 BayBG vorgesehenen grundsätzlichen Vorrang der Sachleistungen und der ergänzend in Art. 96 Abs. 2 Satz 5 BayBG enthaltenen Ausnahme für die Gewährung bestimmter Beihilfeleistungen werden die verschiedenen Krankenversorgungssysteme voneinander abgegrenzt. Den unterschiedlichen Systemen der gesetzlichen Krankenversicherung und der beamtenrechtlichen Beihilfegewährung würde es widersprechen, wenn Aufwendungen, die nach dem Willen des Gesetzgebers aus Gründen der Kostendämpfung und Eigenbeteiligung von einem dem Grunde nach Berechtigten selbst getragen werden sollen, auf ein anderes Leistungssystem, die beamtenrechtliche Beihilfe, übergewälzt würden (BayVGH, B. v. 3.8.2015 - 14 ZB 14.1178 - juris Rn. 8 m. w. N.). Der Ausschluss bzw. die Beschränkung von Beihilfeleistungen für gesetzlich Versicherte sind durch die Systemunterschiede zwischen gesetzlicher Krankenversicherung und privater Gesundheitsvorsorge einschließlich ergänzender Beihilfe gerechtfertigt (BVerwG, U. v. 15.12.2005 - 2 C 35.04 - BVerwGE 125, 21).

Entgegen der Ansicht des Klägers verstößt die Beschränkung des Beihilfeanspruchs auch nicht gegen die Fürsorgepflicht des Dienstherrn aus Art. 33 Abs. 5 GG. Der gesetzlich krankenversicherte Beihilfeberechtigte wird dadurch nicht mit erheblichen, ihm nicht zumutbaren Aufwendungen belastet. Ihm verbleibt lediglich ein Aufwand, der auch allen anderen Mitgliedern der gesetzlichen Krankenversicherung zugemutet wird (BayVerfGH, E. v. 8.10.2012 - Vf. 14-VII-07 - BayVBl 2013, 367; BayVGH, B. v. 3.8.2015 - 14 ZB 14.1178 - juris Rn. 9). Zwar muss der Dienstherr Vorkehrungen dafür treffen, dass der amtsangemessene Lebensunterhalt bei Eintritt besonderer finanzieller Belastungen etwa durch Krankheitsfälle nicht gefährdet wird. Eine den Wesenskern der Fürsorgepflicht betreffende unzumutbare Belastung entsteht aber schon nach den eigenen Angaben des Klägers nicht, der die Kosten für die Prophylaxe-Maßnahme mit jährlich 656,22 EUR (bzw. bei viermaliger Durchführung mit 874,96 EUR) beziffert. Eine lückenlose Erstattung von Aufwendungen, die durch Leistungen einer Krankenversicherung - sei es beim Beamten selbst oder bei seinen Angehörigen - nicht gedeckt sind, gebietet die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht des Dienstherrn gerade nicht (BVerfG-K, B. v. 27.9.2011 - 2 BvR 86/11 - BayVBl 2012, 205; BayVGH, U. v. 14.7.2015 - 14 B 13.654 - juris Rn. 23).

2. Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 154 Abs. 1 VwGO, wonach der Kläger als unterlegener Beteiligter die Kosten des Verfahrens zu tragen hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11 der Zivilprozessordnung (ZPO). Der Einräumung einer Abwendungsbefugnis nach § 711 ZPO bedurfte es angesichts der - wenn überhaupt anfallenden - dann allenfalls geringen vorläufig vollstreckbaren Aufwendungen des Beklagten nicht, zumal dieser auch die Rückzahlung garantieren kann, sollte in der Sache eventuell eine Entscheidung mit anderer Kostentragungspflicht ergehen.

3. Gründe für eine Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht nach § 124 Abs. 1, § 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nrn. 3 und 4 VwGO liegen nicht vor.

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Berufung wird zugelassen.

Der Kläger, der beihilfeberechtigt mit einem Bemessungssatz von 50% ist, begehrt die Gewährung von Beihilfe für Aufwendungen für eine künstliche Befruchtung. Seine Ehefrau ist privat krankenversichert.

Mit einem nicht datierten Schreiben beantragte der Kläger die Genehmigung eines IVF (In-Vitro-Fertilisation) - ICSI (Intracytoplasmatische Spermieninjektion) - Verfahrens. Der Beklagte teilte ihm daraufhin mit Schreiben vom 26. November 2014 unter anderem mit, dass die Zuordnung der Kosten für eine künstliche Befruchtung zu den jeweiligen Ehepartnern entsprechend Nr. 3 der im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung maßgebenden Richtlinien über künstliche Befruchtung erfolge. Gemäß Nr. 3 der Richtlinien sei für Maßnahmen in Zusammenhang mit der Gewinnung, Untersuchung und Aufbereitung des männlichen Samens sowie für den HIV-Test beim Ehemann die Krankenkasse bzw. Beihilfestelle des Ehemanns leistungspflichtig. Für die Beratung des Ehepaars nach Nr. 14 der Richtlinie sowie für die extrakorporalen Maßnahmen im Zusammenhang mit der Zusammenführung von Eizellen und Samenzellen sei die Krankenkasse bzw. Beihilfestelle der Frau zuständig. Die Aufwendungen für die geplante Intracytoplasmatische Spermieninjektion seien der Ehefrau zuzurechnen.

Mit Formblatt vom ... Dezember 2014 beantragte der Kläger die Gewährung von Beihilfe für eine Rechnung vom 8. Dezember 2014 für die Durchführung einer Intracyto-plasmatischen Spermieninjektion (ICSI) in Höhe von 6.068,63 €. Angesetzt waren dabei die GOÄ-Nummern 250, 4395, 4406, 4643, 4393, 3508, 3664, 3667, 4873A, 1114A und 4003.

Mit Bescheid vom 7. Januar 2015 wurden insoweit Aufwendungen in Höhe von 94,24 € (50% von 188,48 €) als beihilfefähig anerkannt (GOÄ-Nrn. 250, 4395, 4406, 4643, 4393, 3508, 3664, 3667 und 4003) und dementsprechend eine Beihilfe von 47,12 € gewährt.

Zur Begründung wurde ausgeführt, dass Aufwendungen für eine künstliche Befruchtung einschließlich der im Zusammenhang damit verordneten Arzneimittel zu 50% beihilfefähig seien. Die Zuordnung der Kosten zu den jeweiligen Ehepartnern erfolge entsprechend Nr. 3 der im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung maßgebenden Richtlinien über künstliche Befruchtung (§ 43 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 BayBhV). Die nicht berücksichtigten Aufwendungen seien körperbezogen der Frau zuzuordnen. Auf das Schreiben vom 26. November 2014 wurde Bezug genommen.

Der hiergegen eingelegte Widerspruch der Prozessbevollmächtigten des Klägers wurde mit Widerspruchsbescheid vom 3. Februar 2015 zurückgewiesen. Es gelte das Kostenteilungsprinzip, d.h. die Kosten würden demjenigen Partner zugeordnet, bei dem die Maßnahmen vorgenommen worden seien (körperbezogene Aufteilung) und nicht das Verursacherprinzip. Beim Verursacherprinzip, das die priva ten Krankenkassen anwendeten, würden sämtliche Kosten demjenigen Partner zugeordnet, der Verursacher der Kosten der Kinderlosigkeit sei. Dabei bestehe die Gefahr von Deckungslücken. In Nr. 3 der Richtlinie für künstliche Befruchtung, die nach Nr. 1 der Verwaltungsvorschrift zu § 43 Abs. 1 BayBhV auch für die Beihilfe bindend sei, sei für die Gewinnung, Untersuchung und Aufbereitung ggf. einschließlich der Kapazitation des männlichen Samens sowie für die unter 12.1 genannten Laboruntersuchungen beim Ehemann die Krankenkasse des Ehemanns leistungspflichtig. Für die Beratung des Ehepaares nach Nr. 14 sowie für die extrakorporalen Maßnahmen in Zusammenhang mit der Zusammenführung von Eizellen und Samenzellen sei die Krankenkasse der Ehefrau zuständig. Für die Beratung des Ehepaars nach Nr. 16 und die ggf. in diesem Zusammenhang erfolgende humangenetische Beratung sei die Krankenkasse des Ehemanns zuständig. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof habe die Beihilfegewährung nach dem Kostenteilungsprinzip als rechtlich zulässig angesehen (Az. 14 B 08.3188), auch wenn die private Krankenversuchung das Verursacherprinzip anwende. Bei der Rechnung vom 8. Dezember 2014 in Höhe von 6.068,63 € seien - mit Ausnahme der Aufwendungen nach GOÄ 4873A (5.086,37 €) sowie GOÄ 1114A (793,78 €) - die Aufwendungen in Höhe von 188,48 € dem Kläger körperbezogen zugerechnet worden. Davon seien 50%, also 94,24 € beihilfefähig.

Mit Schriftsatz vom … Februar 2015, beim Bayerischen Verwaltungsgericht München eingegangen am 26. Februar 2015, erhoben die Prozessbevollmächtigten des Klägers Klage und beantragten,

1. den Beihilfebescheid vom 7. Januar 2015 und den Widerspruchsbescheid vom 3. Februar 2015 aufzuheben, soweit dort keine höhere Beihilfe als 47,12 € bewilligt sind,

2. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 1.470,04 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 8. Januar 2015 zu zahlen,

3. die Beiziehung eines Rechtsanwalts im Widerspruchsverfahren für notwendig zu erklären.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Kläger an einer fertilitätsrelevanten Erkrankung leide, deren Behandlung eine IVF/ICSI-Behandlung notwendig mache. Es werde bestritten, dass der Beklagte das von ihm erwähnte Zuordnungsprinzip richtig anwende. Bei richtiger Anwendung des vom Beklagten als gültig behaupteten Körperprinzips müssten die Kosten am männlichen Körper und die Kosten für extrakorporale Maßnahmen den beihilfefähigen Aufwendungen zugerechnet werden. Das seien mehr als die anerkannten 188,48 €. Vorrangig gerügt werde jedoch der Umstand, dass die zitierten Verwaltungsvorschriften keine ausreichende Rechtsgrundlage unter Berücksichtigung des Rechtsstaatsprinzips und der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht des Dienstherren seien, insbesondere dann nicht, wenn erhebliche Kostenanteile einer notwendigen Behandlung damit ausgeschlossen werden sollten. Ein derartiger Leistungsausschluss bedürfe einer gesetzlichen Regelung, woran es fehle.

Die Beklagte beantragte,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wurde auf den Widerspruchsbescheid vom 3. Februar 2015 verwiesen und ergänzend vorgetragen, dass dem Prozessbevollmächtigten das Zustandekommen des beihilfefähigen Betrags erläutert worden sei. Die Zuordnung sei anhand der von der Leitstelle vorgegebenen Zuordnung erfolgt. Die männlich bedingten Aufwendungen (GOÄ 250, 4395, 4406, 4643, 4393, 3508, 3664, 3667 dazu Sachkosten in Höhe von 1,30 € und 7,20 € sowie die GOÄ 4003) seien als beihilfefähig anerkannt worden. Die Aufwendungen der GOÄ 4873A (IVF-Kulturen) und GOÄ 1114A (Insemination der Oozyte) seien körperbezogen der Ehefrau zuzuordnen und somit nicht beihilfefähig.

Die Klägerseite erwiderte mit Schriftsatz vom … März 2015, dass bestritten werde, dass selbst unter Geltung des „Körperprinzips“ die beihilfefähigen Kosten in Höhe von 94,24 € richtig und umfassend erfasst seien. Die Kosten aus der Rechnungsposition 5.086,37 € entfielen teilweise auf die männlichen Behandlungskosten. Die exakte Aufteilung könne indes offen bleiben, da diese Rechnungsposition zur Gänze als beihilfefähig einzustufen sei. Eine männliche Fertilitätseinschränkung wirke sich auch dahin aus, dass die Frau des Klägers nicht schwanger werde. Bei einem Sterilitätsleiden beschränkten sich die Auswirkungen nicht auf den Körper, dem die Krankheit innewohne, weil sich das Leiden nur in Zusammenschau beider Partner auswirke und realisiere. Aus medizinischer und funktionaler Sichtweise bedeute dies, dass es - trotz der mechanischen Durchführung von einzelnen Behandlungsschritten am weiblichen Körper - hier um eine Behandlung des Klägers und seines Leidens gehe. Sollten Kosten für derartige Maßnahmen von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen werden, bedürfe es einer gesetzlichen Regelung, an der es hier mangele. § 43 Abs. 2 Satz 2 BayBhV verweise lediglich auf Richtlinien, so dass inhaltlich nichts gesagt sei. Dies genüge den Anforderungen aus dem Rechtsstaatsprinzip und dem Gesetzesvorbehalt in keinster Weise. Selbst die Verwaltungsvorschriften sagten nichts Näheres. Zudem könnten Verwaltungsvorschriften keine Rechtsgrundlage für einen Leistungsausschluss sein. Im Übrigen regele Ziffer 3 der Richtlinie in der aktuellen Fassung lediglich die Zuständigkeit der Krankenkasse und beinhalte keine Regelung zu den Anspruchsvoraussetzungen. Ferner habe die Regelung allein die Konstellation im Sinn, dass auch der andere Ehegatte gesetzlich krankenversichert sei, was streitgegenständlich nicht der Fall sei. Schließlich entspreche die Leistungs beschreibung und Zuordnung zur Frau (GOÄ 4873 analog) nicht der Richtlinie, wenn dort Isolierung und Präparation und Vorbereitung des Spermiums den Kosten der Frau zugerechnet würden.

Der Beklagte trat dem mit Schreiben vom 29. April 2015 entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und die vorgelegten Behördenakte Bezug genommen (§ 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO).

Über die Klage konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden werden, da die Beteiligten mit Schreiben vom 16. bzw. 27. März 2015 einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren zugestimmt haben (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet, da der Kläger keinen Anspruch auf die Gewährung weiterer Beihilfe hat (§ 113 Abs. 5 VwGO); der Bescheid vom 7. Januar 2015 und der Widerspruchsbescheid vom 3. Februar 2015 sind rechtmäßig und verletzten den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

1. Gemäß § 43 der Verordnung über die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen in Krankheits-, Geburts-, Pflege- und sonstigen Fällen (Bayerische Beihilfeverordnung - BayBhV) vom 2. Januar 2007 in der Fassung der Verordnung vom 29. Juli 2014 (GVBl S. 352) sind Aufwendungen für eine künstliche Befruchtung einschließlich der im Zusammenhang damit verordneten Arzneimittel unter bestimmten Voraussetzungen zu 50 v.H. beihilfefähig. Die Zuordnung der Kosten zu den jeweiligen Ehepartnern erfolgt dabei entsprechend Nr. 3 der im Bereich der ge setzlichen Krankenversicherung maßgebenden Richtlinien über künstliche Befruchtung (§ 43 Abs. 2 Satz 2 BayBhV). Nr. 3 dieser Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen in der Fassung vom 14. August 1990, zuletzt geändert am 21. August 2014, besagt Folgendes:

„Die Krankenkasse ist nur für diejenigen Leistungen zuständig, die bei ihrem Versicherten durchgeführt werden. Hierzu gehören im Rahmen der Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung gegebenenfalls erforderliche Leistungen beim Ehegatten des Versicherten nicht, wenn dieser nicht bei derselben Krankenkasse versichert ist. Für die Maßnahmen im Zusammenhang mit der (ggf.) Gewinnung, Untersuchung und Aufbereitung, gegebenenfalls einschließlich der Kapazitation des männlichen Samens sowie für die unter 12.1 genannten Laboruntersuchungen beim Ehemann ist die Krankenkasse des Ehemannes leistungspflichtig. Für die Beratung des Ehepaares nach Nr. 14 sowie für die extrakorporalen Maßnahmen im Zusammenhang mit der Zusammenführung von Eizellen und Samenzellen ist die Krankenkasse der Ehefrau zuständig. Für die Beratung des Ehepaares nach Nr. 16 und die ggf. in diesem Zusammenhang erfolgende humangenetische Beratung ist die Krankenkasse des Ehemannes zuständig.“

Es gilt somit das sogenannte Körperprinzip, so dass es entgegen der Auffassung des Klägers gerade nicht darauf ankommt, bei welchem Ehepartner die Ursache für die Kinderlosigkeit liegt (vgl. a. VG Ansbach, U.v. 14.4.2010 - AN 15 K 09.02255 - juris Rn. 24, U. v. 19.11.2008 - AN 15 K 08.01410 - juris Rn. 20).

Auch kann der Auffassung des Klägers nicht gefolgt werden, dass Nr. 3 der genannten Richtlinien nur eine Zuständigkeitsregelung darstellt. Wie sich aus § 43 Abs. 2 Satz 2 BayBhV, aber auch aus Nr. 3 der Richtlinie (vgl. Sätze 2 und 3) ergibt, soll insbesondere für den Fall, dass die Ehepartner nicht bei derselben Krankenkasse versichert sind oder - wie hier - nicht beide beihilfeberechtigt sind

-, die Aufteilung der Kosten auf die Ehepartner und dementsprechend die Leistungspflicht der Krankenkasse bzw. Beihilfestelle geregelt werden.

2. Nach Auffassung des Gerichts ist der Verweis auf die Richtlinien in § 43 Abs. 2 Satz 2 BayBhV auch mit höherrangigem Recht vereinbar.

2.1 Ein Verstoß gegen den Grundsatz des Gesetzesvorbehalts bzw. gegen die We-sentlichkeitstheorie liegt nicht vor.

a) Der Vorbehalt des Gesetzes, der sich aus dem rechtsstaatlichen und demokratischen Verfassungssystem des Grundgesetzes (Art. 20 Abs. 1 und 3 GG) ergibt und aufgrund des Homogenitätsgebots (Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG) auch für die Landesgesetzgebung verbindlich ist, verlangt, dass staatliches Handeln in bestimmten grundlegenden normativen Bereichen durch förmliches Gesetz legitimiert wird. Der Gesetzgeber ist verpflichtet, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen, und darf sie nicht anderen Normgebern überlassen (sog. We-sentlichkeitstheorie). Wann danach eine Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber erforderlich ist, lässt sich nur im Hinblick auf den jeweiligen Sachbereich und auf die Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstands beurteilen. Der Vorbehalt des Gesetzes gilt auch für das Beihilferecht. Die Verantwortung des Dienstherrn bei Krankheit oder Pflegebedürftigkeit des Beamten und seiner Angehörigen bedarf wegen der außergewöhnlichen Bedeutung der Beihilfe für die Betroffenen und für die Wahrung eines verfassungsgemäßen Alimentations-niveaus der normativen Ordnung. Der parlamentarische Gesetzgeber muss die tragenden Strukturprinzipien und wesentliche Einschränkungen des Beihilfesystems festlegen. Andernfalls könnte der für Besoldung und Versorgung bestehende Gesetzesvorbehalt aus Art. 33 Abs. 5 GG zunehmend ausgehöhlt werden und die Exekutive das durch Besoldungs- und Versorgungsgesetze festgelegte Ali mentationsniveau durch Streichungen oder Kürzungen von Beihilfeleistungen eigenmächtig absenken. Zu den tragenden Strukturprinzipien des Beihilferechts gehören die Bestimmung des Leistungssystems, das dem Beamten und seiner Familie Schutz im Fall von Krankheit und Pflegebedürftigkeit bietet, die Festlegung der Risiken, die abgedeckt werden, des Personenkreises, der Leistungen beanspruchen kann, die Grundsätze, nach denen Leistungen erbracht, bemessen oder ausgeschlossen werden und die Anordnung, welche zweckidentischen Leistungen und Berechtigungen Vorrang haben. Der Gesetzgeber kann zwar der Notwendigkeit einer von ihm zu verantwortenden Entscheidung grundsätzlich auch dadurch Rechnung tragen, dass er eine Ermächtigung zum Erlass einer Verordnung erteilt. Erforderlich ist dann aber, dass die Ermächtigungsnorm unter Beachtung des Bestimmtheitsgebots nach Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG eine hinreichend konkrete Regelung enthält, die die betreffende Entscheidung inhaltlich deckt. Welche Bestimmtheitsanforderungen im Einzelfall erfüllt sein müssen, hängt von den Besonderheiten des jeweiligen Regelungsgegenstands sowie der Intensität der Maßnahme ab. Das Erfordernis der Bestimmtheit gesetzlicher Ermächtigungen verwehrt es dem Gesetzgeber jedoch nicht, in den Ermächtigungsnormen Generalklauseln und unbestimmte Rechtsbegriffe zu verwenden. Vielmehr genügt es, dass sich die gesetzlichen Vorgaben mit Hilfe allgemeiner Auslegungsregeln erschließen lassen. Soweit eine zu regelnde Materie relativ unübersichtlich bzw. vielgestaltig ist und eine Maßnahme zudem eine verhältnismäßig geringe Grundrechtsrelevanz besitzt, sind die Bestimmtheitsanforderungen entsprechend geringer (vgl. z.B. BayVGH, B.v. 8.1.2015 - 14 C 12.2496 - juris Rn. 24ff.; BayVGH, U.v. 27.11.2014 - 14 BV 13.470 - juris Rn. 17ff. m.w.N.; BVerwG, U.v. 26.6.2008 - 2 C 2/07 - juris Rn. 7).

b) Dies zugrunde gelegt, ist Art. 96 Abs. 5 Satz 1 Bayerisches Beamtengesetz (BayBG), wonach das Nähere hinsichtlich des Kreises der beihilfeberechtigten Personen und der berücksichtigungsfähigen Angehörigen, des Inhalts und Umfangs der Beihilfen sowie des Verfahrens der Beihilfengewährung das Staatsministerium der Finanzen durch Rechtsverordnung regelt, eine hinreichend bestimmte Verordnungsermächtigung im Hinblick auf § 43 Abs. 2 Satz 2 BayBhV. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass es in dieser Vorschrift nur um eine Aufteilung der Kosten auf die Ehepartner geht und es bei einer künstlichen Befruchtung nicht um eine Krankheit, sondern um die allgemeine Lebensplanung des Beamten, insbesondere seine Familienplanung, geht. Der Gesetzgeber hat Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft nicht als Behandlung einer Krankheit angesehen, sondern nur den für Krankheiten geltenden Regelungen unterstellt. Der Begriff der Krankheit kann durch Auslegung nicht dahingehend erweitert werden, dass er auch den Wunsch nach einer erfolgreichen Familienplanung mit der Folge erfasst, dass für alle damit verbundenen Maßnahmen Leistungen zu gewähren wären. Die künstliche Befruchtung beseitigt weder einen regelwidrigen körperlichen Zustand noch lindert sie ihn. Vielmehr umgeht sie ihn mit Hilfe medizinischer Technik, ohne auf dessen Heilung zu zielen (BayVGH, U.v. 29.3.2010 - 14 B 08.3188 - juris Rn. 21; VG Ansbach, U.v. 14.4.2010 - AN 15 K 09.02255 - juris Rn. 25, 27; U. v. 19.11.2008 - AN 15 K 08.01410 - juris Rn. 21, 23). Es handelt sich daher bei der Regelung der Kostenaufteilung um keine wesentliche Einschränkung des Beihilfesystems, die der parlamentarische Gesetzgeber selbst in einem förmlichen Gesetz oder zumindest in eindeutiger Weise in der Verordnungsermächtigung zu treffen hätte.

c) Nach Auffassung des Gerichts widerspricht es auch nicht dem Gesetzesvorbehalt und der Wesentlichkeitstheorie, dass § 43 Abs. 2 Satz 2 BayBhV die Aufteilung der Aufwendungen auf die Ehepartner nicht selbst regelt, sondern insoweit auf die Richtlinien über künstliche Befruchtung verweist.

Die Beihilfefähigkeit muss nicht in der BayBhV selbst bestimmt werden, eine bindende (dynamische) Verweisung auf andere Vorschriften ist auch im Hinblick auf das Prinzip des Gesetzesvorbehalts grundsätzlich ausreichend, insbesondere wenn die Beihilfefähigkeit durch die Verweisung in der Verordnung selbst und nicht nur in einer Verwaltungsvorschrift geregelt wird (vgl. BVerwG, U.v. 8.11.2012 - 5 C 4/12 - juris Rn. 21 ff. zu Festbeträgen). Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass hier nicht auf eine andere gesetzliche oder untergesetzliche Norm verwiesen wird, sondern auf die Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen. Zwar wird so letztendlich die Entscheidungskompetenz auf diesen Bundesausschuss übertragen. Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg hat daher im Fall eines vergleichbaren Verweises für die ausnahmsweise Beihilfefähigkeit von Medizinprodukten einen Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Vorbehalt des Gesetzes gesehen (U.v. 7.5.2014 - OVG 7 B 10.14 - juris Rn. 20ff.). Es liege aufgrund der grundlegenden Strukturunterschiede der beiden Sicherungssysteme - gesetzliche Krankenkassen und Beihilfe - nahe, die Tatbestände beihilferechtlicher Leistungsausschlüsse normativ festzulegen, anstatt ihre nähere Bestimmung einem Gremium zu überlassen, in dem der Dienstherr nicht vertreten ist und das seine Entscheidungen nach Maßgabe des Rechts der gesetzlichen Krankenversicherungen unter Berücksichtigung der Interessen der Versichertengemeinschaften trifft. Auch das Bundesverwaltungsgericht (U.v. 26.6.2008 - 2 C 2/07 - juris Rn. 20; v. 28.5.2008 - 2 C 24/07 - juris Rn. 18, v. 24.2.2011 - 2 C 40/09 - juris Rn. 9) und der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (U.v. 29.3.2010 - 14 B 08.3188 - juris Rn. 14) haben diesbezüglich verfassungsrechtliche Bedenken geäußert, diese Frage aber letztendlich nicht entschieden.

Nach Auffassung des Gerichts ist hier aber zum einen zu berücksichtigen, dass zumindest letztere Entscheidungen zu Beihilfevorschriften des Bundes (BhV) ergingen. Die Übertragung der Entscheidungsbefugnis auf einen Ausschuss erfolgte somit lediglich in einer Verwaltungsvorschrift und nicht - wie hier - in einer Rechtsverordnung (vgl. OVG Lüneburg, B.v. 24.7.2013 - 5 LA 288/12 - juris Rn. 17).

Zum anderen geht es - wie bereits ausgeführt (s.o. b) - bei einer künstlichen Befruchtung nicht um eine Krankheit, sondern um die Familienplanung des Beamten. Die künstliche Befruchtung beseitigt weder einen regelwidrigen körperlichen Zustand noch lindert sie ihn. Vielmehr umgeht sie ihn mit Hilfe medizinischer Technik, ohne auf dessen Heilung zu zielen (BayVGH, U.v. 29.3.2010 - 14 B 08.3188 - juris Rn. 21). Wenn trotzdem Beihilfe für die mit einer künstlichen Befruchtung im Zusammenhang stehenden Aufwendungen gewährt wird, handelt es sich um eine Art freiwillige Leistung. Die hier maßgebliche Vorschrift des § 43 Abs. 2 Satz 2 BayBhV ist daher eher dem Bereich der Leistungsverwaltung und weniger dem - im Hinblick auf den Gesetzesvorbehalt und die Wesentlichkeits-theorie strengeren Maßstäben unterliegenden - Bereich der Eingriffsverwaltung zuzuordnen (vgl. SG München, B.v. 12.1.2010 - S 19 P 6/10 ER - juris Rn. 24; in diesem Sinn wohl auch OVG Berlin-Brandenburg, U.v. 7.5.2014 - OVG 7 B 10.14 - juris Rn. 24).

Auch das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) verweist für die gesetzliche Krankenversicherung in zahlreichen Vorschriften auf den Gemeinsamen Bundesausschuss (vgl. z.B. § 27a Abs. 4, § 29 Abs. 4, § 31 Abs. 1 Satz 2, § 33, § 34 Abs. 1 Satz 2, Abs. 6, § 135 Abs. 1 Satz 1 SGB V). Das Bundessozialgericht zieht aber die Verfassungsmäßigkeit dieser Art der Rechtssetzung nicht (mehr) grundlegend in Zweifel (vgl. BSG, U.v. 3.7.2012 - B 1 KR 23/11 R - juris Rn. 26; vgl. a. OVG Lüneburg, B.v. 24.7.2013 - 5 LA 288/12 - juris Rn. 18). Dem können auch nicht die Systemunterschiede zwischen der gesetzlichen Krankenversicherung und der im Rahmen der Fürsorgepflicht des Dienstherrn bestehenden Bei hilfe entgegengehalten werden, da diese Unterschiede nicht verbieten, dass der Gesetzgeber die beiden Leistungssysteme aneinander angleicht und eine jeweils gleichlautende Aufteilungsregelung einführt. Insbesondere ist es nicht zu beanstanden, wenn sich der Beklagte des Sachverstands des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen bedient. Dieser verfügt regelmäßig über eine bessere Sachkunde als der Verordnungsgeber. Müsste der Verordnungsgeber die Aufteilungskriterien selbständig festlegen, wäre zu befürchten, dass er der medizinischen Entwicklung hinterherhinken und Anpassungen an medizinische Entwicklungen zum Nachteil der beihilfeberechtigten Beamten zu spät vornehmen würde. Ein Aufteilungssystem speziell für den Bereich der Beihilfe zu etablieren, wäre zudem aus ökonomischen und Praktikabilitätsgründen mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden und ergibt sich auch nicht zwingend aus dem Grundsatz, dass die tragenden Strukturprinzipien in eigener Zuständigkeit geregelt werden müssen. Im Hinblick darauf durfte der Verordnungsgeber hier die Ausgestaltung der Aufwandsverteilung auf ein Gremium übertragen, in dem er selbst nicht vertreten ist (vgl. OVG Hamburg, U.v. 17.9.2013 - 1 Bf 84/12 - juris Rn. 30; VG Bayreuth, U.v. 19.8.2014 - B 5 K 13.535 - juris Rn. 19, 22f.).

2.2 Die Aufteilung der Aufwendungen für eine künstliche Befruchtung nach dem sogenannten Körperprinzip ist auch mit dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) und der Fürsorgepflicht vereinbar. Dass bei einem Zusammentreffen nicht aufeinander abgestimmter Beihilfe- bzw. Versicherungssysteme Deckungslücken verbleiben können, ist als Folge der dem Normgeber des Beihilferechts zustehenden Befugnis, typisierende Vorschriften zu erlassen, hinzunehmen. Auch verlangt die Fürsorgepflicht nicht, dass Aufwendungen stets vollständig durch eine beihilfekonforme Krankenversicherung oder ergänzende Beihilfe gedeckt werden oder dass die nicht beihilfefähigen Kosten in jedem Fall in vollem Umfang versicherbar sind.

Auch Art. 6 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 GG sind nicht verletzt, da der staatlichen Pflicht zum Schutz von Ehe und Familie kein Anspruch entnommen werden kann, die Entstehung einer Familie durch Übernahme der Aufwendungen für künstliche Befruchtungen zu fördern. Nichts anderes gilt im Hinblick auf das beamtenrechtliche Dienst- und Treueverhältnis und die darin begründete Fürsorgepflicht des Dienstherrn, weil der Bereich der Lebens- und Familienplanung davon nicht erfasst wird (vgl. BVerwG, U.v. 24.2.2011 - 2 C 40/09 - juris Rn. 10ff.; BayVGH, U.v. 29.3.2010 - 14 B 08.3188 - juris Rn. 17ff.; VG Ansbach, U.v. 14.4.2010 - AN 15 K 09.02255 - juris Rn. 25ff.).

3. Der Beklagte hat § 43 Abs. 2 Satz 2 BayBhV i.V.m. Nr. 3 der Richtlinien über künstliche Befruchtung auch korrekt angewandt und eine Beihilfefähigkeit bezüglich der GOÄ-Nrn. 4873A und 1114A verneint.

3.1 Die GOÄ-Nr. 4873A wird in der Rechnung vom 8. Dezember 2014 mit „analog für aufwendige In-Vitro-Fertilisationskulturen“ beschrieben. Entgegen der Ausführungen des Klägers ist der Rechnung somit gerade nicht zu entnehmen, dass es hier um die Gewinnung, Untersuchung, Aufbereitung bzw. Kapazitation des Samens geht, die nach Nr. 3 Satz 3 der Richtlinien über künstliche Befruchtung dem Ehemann zuzuordnen wären.

Das Anlegen von Kulturen findet außerhalb des Körpers des Mannes (und der Frau) statt, so dass diese als extrakorporale Maßnahmen im Zusammenhang mit der Zusammenführung von Eizelle und Samenzelle nach § 43 Abs. 2 Satz 2 BayBhV i.V.m. Nr. 3 Satz 4 der Richtlinien über künstliche Befruchtung der Ehefrau zuzurechnen sind (vgl. a. Anlage 3 zum Schreiben des Beklagten v. 29. April 2015).

3.2 Die GOÄ-Nr. 1114A ist in der Rechnung vom 8. Dezember 2014 mit „Inseminati-on der Oozyte durch Injektion des Spermatozoons durch das Oolemm“ beschrieben. Diese Injektion der Samenzelle durch die Eizellmembran kann aber nicht im bzw. am Körper des Mannes durchgeführt werden. Es handelt sich daher auch insoweit um eine extrakorporale Maßnahme im Zusammenhang mit der Zusammenführung von Eizelle und Samenzelle, die nach Nr. 3 Satz 4 der Richtlinie über künstliche Befruchtung der Ehefrau zuzurechnen ist, so dass kein Anspruch auf Beihilfe besteht (vgl. a. Anlage 3 zum Schreiben des Beklagten v. 29. April 2015). Dies wurde von Klägerseite auch nicht (substantiiert) bestritten.

4. Schließlich ergibt sich ein Anspruch des Klägers auf Beihilfegewährung auch nicht aus der verfassungsrechtlichen Fürsorgepflicht, die die ebenfalls durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleistete Alimentationspflicht des Dienstherrn ergänzt.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. z.B. U.v. 2.4.2014 - 5 C 40.12 - juris Rn. 19ff.; U.v. 24.1.2012 - 2 C 24/10 - juris) erstreckt sich die in Art. 33 Abs. 5 GG verankerte Pflicht des Dienstherrn zur Sicherstellung des amtsangemessenen Lebensunterhalts auf Lebenslagen, die einen erhöhten Bedarf begründen. Die verfassungsrechtliche Alimentations- bzw. Fürsorgepflicht gebietet dem Dienstherrn, Vorkehrungen zu treffen, dass die notwendigen und angemessenen Maßnahmen im Falle von Krankheit, Pflegebedürftigkeit, Geburt und Tod nicht aus wirtschaftlichen Gründen unterbleiben, weil sie der Beamte mit der Regelalimentation so nicht bewältigen kann, und dass der amtsangemessene Lebensunterhalt wegen der finanziellen Belastungen in diesen Ausnahmesituationen nicht gefährdet wird. Sind die Dienst- und Versorgungsbezüge so bemessen, dass sie eine zumutbare Eigenvorsorge nur im Hinblick auf einen Teil der durch Krankheit, Pflegebedürftigkeit, Geburt und Tod begründeten Belastungen ermöglichen, so hat der Dienstherr zusätzliche Vorkeh rungen zu treffen, damit der Beamte die Belastungen, die den Umfang der Eigenvorsorge überschreiten, ebenfalls tragen kann. Wenn sich der Dienstherr für ein Mischsystem aus Eigenleistungen des Beamten und Beihilfen entscheidet, muss gewährleistet sein, dass der Beamte nicht mit erheblichen Aufwendungen belastet bleibt, die er auch über eine ihm zumutbare Eigenvorsorge nicht abzusichern vermag. Die Fürsorgepflicht verlangt aber nicht, dass Aufwendungen in Krankheits- bzw. Pflegefällen durch ergänzende Beihilfen vollständig gedeckt werden oder dass die von der Beihilfe nicht erfassten Kosten in vollem Umfang versicherbar sind (vgl. BVerwG, U.v. 30.4.2009 - 2 C 127/07 - juris Rn. 8,12; U.v. 10.6.1999 - 2 C 29/98 - juris Rn. 22f.). Der Beamte muss wegen des ergänzenden Charakters der Beihilfe auch Härten und Nachteile hinnehmen, die sich aus der am Alimentationsgrundsatz orientierten pauschalierenden und typisierenden Konkretisierung der Fürsorgepflicht ergeben und keine unzumutbare Belastung bedeuten (vgl. BayVGH, B.v. 8.1.2007 - 14 ZB 06.2911 - juris Rn. 13 m.w.N.).

Abgesehen davon, dass Aufwendungen im Rahmen der Familienplanung nicht von der Fürsorgepflicht erfasst werden (s.o. 2.2), sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Kläger durch den Umstand, dass er die Aufwendungen für die künstliche Befruchtung nicht vollständig erstattet bekommt, in seiner angemessenen Lebensführung beeinträchtigt und unzumutbar belastet wäre.

5. Die Berufung war zuzulassen, da die Frage, ob der Verweis auf Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen in beihilferechtlichen Vorschriften mit dem Grundsatz des Gesetzesvorbehalts vereinbar ist, grundsätzliche Bedeutung hat (§ 124a Abs. 1 Satz 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Die oberverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung ist insoweit uneinheitlich (vgl. OVG Hamburg, U.v. 17.9.2013 - 1 Bf 84/12, OVG Lüneburg, B.v. 24.7.2013 - 5 LA 288/12 einerseits und OVG Berlin-Brandenburg, U.v. 7.5.2014 - OVG 7 B 10.14 andererseits).

Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m.§§ 708 ff. ZPO.

I.

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 26. Oktober 2012 wird abgeändert. Der Klägerin wird für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt ... bewilligt, soweit eine Neuberechnung der erstattungsfähigen Kosten für Unterkunft und Pflege begehrt wird.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

II.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Die Gerichtsgebühr nach Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses zum Gerichtskostengesetz in der bis zum 31. Juli 2013 geltenden Fassung (GKG a. F.) wird nicht erhoben.

I.

Die Klägerin begehrt Prozesskostenhilfe für ihre Klage auf Verpflichtung des Beklagten, weitere Beihilfeleistungen unter anderem für Kosten des Pflegeheims zu gewähren. Strittig zwischen den Parteien ist, ob die Klägerin als Tochter ihres verstorbenen Vaters einen eigenen Anspruch auf Beihilfe für Pflegeleistungen hat und sich infolgedessen der Eigenanteil aus ihrem eigenen Einkommen berechnet oder ob sie als Angehörige ihrer Mutter (Witwe) berücksichtigt wird mit der Konsequenz, dass der Eigenanteil aus dem Einkommen der Mutter zu berechnen ist.

Bei der im Jahr 1963 geborenen Klägerin liegt laut Bescheid des Zentrums für Familie und Soziales, Region O., Versorgungsamt, vom 24. Februar 2012, gültig bis Ende März 2017, ein Grad der Behinderung von 100 vor. Sie erfüllt die gesundheitlichen Voraussetzungen (unter anderem) für das Merkzeichen G. Im maßgeblichen Zeitraum lebte sie zusammen mit ihrer Mutter, für die eine Betreuung angeordnet ist, im Pflegeheim. Sie erhielt zum Zeitpunkt des Entstehens der beihilfefähigen Aufwendungen Waisengeld als Halbwaise nach ihrem verstorbenen Vater in Höhe von 532 €.

Mit Anträgen vom 20. Oktober, 4. November, 5. Dezember 2011 und vom 27. Januar 2012 machte die Klägerin Beihilfe (als Bevollmächtigte der Mutter) für die in ihrer Person entstandenen Kosten für das Pflegeheim in Höhe von 2.035,20 € (September), 2.103,04 € (Oktober), 2.035,20 € (November), 2.103,04 € (Dezember) und 2.103,04 € (Januar) geltend. Mit Bescheiden des Landesamts für Finanzen vom 30. November 2011, vom 12. Dezember 2011, vom 9. Januar 2012 und vom 16. Februar 2012 wurden für die Kosten des Pflegeheims Beihilfen in Höhe von 864,73 € (für September), von 932,57 € (für Oktober), von 864,73 € (für November) und 932,57 € (jeweils für Dezember und Januar) festgesetzt.

Mit Schreiben vom 20. Februar 2012 legte der Beklagte exemplarisch für Dezember 2011 die Beihilfeberechnung wie folgt dar:

Eigenanteil aus dem Einkommen des verbleibenden Elternteils 2.759,64 €, daraus 0,35% (gemeint 35%) = 965,87 €; Stufe 1 - 1.023 €, davon Bemessungssatz 80 v. H. = 818,40 €; beihilfefähige Kosten für Unterkunft und Verpflegung 1.080,04 € abzgl. Eigenanteil 965,87 € = beihilfefähiger Anteil von 114,17 € zzgl. Beihilfe aus Stufe 1 in Höhe von 818,40 € = 932,57 €.

Die von der Klägerin gegen die Beihilfefestsetzungen gerichteten Widersprüche wurden mit Widerspruchsbescheid des Landesamts für Finanzen vom 23. April 2012 zurückgewiesen.

Die Klägerin erhob durch ihren Bevollmächtigten am 31. Mai 2012 Klage beim Verwaltungsgericht Regensburg mit dem Antrag, die Bescheide des Beklagten vom 30. November 2011, vom 12. Dezember 2011, vom 9. Januar 2012 und vom 16. Februar 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 23. April 2012 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, über die Bewilligung der beantragten Beihilfeleistungen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Das Gericht werde außerdem ersucht, die Kostenerstattung in den streitgegenständlichen Bescheiden in Bezug auf die Arzt-, Labor- und Heilmittelkosten auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Gleichzeitig beantragte sie durch ihren Bevollmächtigten unter Vorlage einer Erklärung über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse, ihr für das Klageverfahren Prozesskostenhilfe unter Beiordnung ihres Bevollmächtigten zu bewilligen.

Das Verwaltungsgericht lehnte den Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe mit Beschluss vom 26. Oktober 2012 ab. Zur Begründung führte es aus: Die Klage biete keine hinreichenden Erfolgsaussichten. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf (weitere) Beihilfeleistungen für die Aufwendungen für Unterkunft und Verpflegung im Pflegeheim, denn ihr stehe als Halbwaise gemäß § 2 Abs. 2 BayBhV kein eigener Beihilfeanspruch zu. Vielmehr gehöre sie zum Kreis der berücksichtigungsfähigen Angehörigen des verbleibenden beihilfeberechtigten Elternteils, nämlich ihrer Mutter. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die in § 2 Abs. 2 BayBhV getroffene Regelung nicht im Einklang mit Art. 96 Abs. 1 BayBG stehe oder verfassungswidrig sei, bestünden nicht. Zwar treffe es zu, dass zu den versorgungsberechtigten Hinterbliebenen eines Beamten bzw. Ruhestandsbeamten auch dessen Kinder gehörten, die Waisengeld erhielten. Allerdings differenziere das Bayerische Beamtenversorgungsgesetz wohl grundlegend zwischen Halbwaisen und Vollwaisen, da diesen Waisengeld in unterschiedlicher Höhe zustehe.

Entscheidend sei aber, dass Art. 96 Abs. 5 Satz 1 BayBG das Bayerische Staatsministerium der Finanzen ermächtige, das Nähere - ausdrücklich auch hinsichtlich des Kreises der beihilfeberechtigten Personen und der berücksichtigungsfähigen Angehörigen - zu regeln. Eine solche Ermächtigung liefe leer, wenn der Kreis der beihilfeberechtigten Personen durch Art. 96 Abs. 1 BayBG bereits abschließend bestimmt sei. Eine Konkretisierung der allgemeinen Festlegung in Art. 96 Abs. 1 BayBG durch Rechtsverordnung dahingehend, dass Halbwaisen keinen eigenen Anspruch haben sollen, sondern zum Kreis der berücksichtigungsfähigen Angehörigen des verbleibenden und beihilfeberechtigen Elternteils gehören, sei auf dieser Ermächtigungsgrundlage ohne weiteres möglich. Damit werde Näheres hinsichtlich des Kreises der beihilfeberechtigten Personen und auch des Kreises der berücksichtigungsfähigen Angehörigen geregelt. Etwas anderes folge auch nicht aus Art. 96 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BayBG. Danach könnten hinsichtlich des Kreises der beihilfeberechtigten Personen und der berücksichtigungsfähigen Angehörigen „insbesondere“ Regelungen getroffen werden über Konkurrenzregelungen für den Fall des Zusammentreffens mehrerer inhaltsgleicher Ansprüche auf Beihilfeleistungen in einer Person (Buchst. a), die Gewährung von Beihilfeleistungen für Ehegatten oder Lebenspartner bei wechselnder Einkommenshöhe und bei individuell eingeschränkter Versicherbarkeit des Kostenrisikos (Buchst. b) sowie die Beschränkung oder den Ausschluss von Beihilfen für Ehrenbeamte sowie für Beamte, deren Dienstverhältnis auf weniger als ein Jahr befristet sei. Aus einer Zusammenschau von Art. 96 Abs. 5 Satz 1 und 2 BayBG, gerade im Hinblick auf die Verwendung des Begriffes „insbesondere“, ergebe sich eindeutig, dass die in Art. 96 Abs. 5 Satz 1 BayBG geregelte Ermächtigung an den Verordnungsgeber, das Nähere hinsichtlich der dort genannten Materien zu regeln, nicht nur in den in Art. 96 Abs. 5 Satz 2 BayBG aufgeführten Fallkonstellationen in Betracht komme.

Gegen den Beschluss richtet sich die Beschwerde der Klägerin.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten beider Instanzen und die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist teilweise begründet.

I. Die Klägerin hat hinsichtlich der von ihr erstrebten Neuberechnung der Beihilfe unter Berücksichtigung ihres eigenen Einkommens bei der Berechnung des Eigenanteils Anspruch auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe, weil sie (1.) nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen kann und (2.) ihre Klage nach summarischer Prüfung insoweit hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint (§ 166 VwGO i. V. m. § 114 Satz 1, § 115 ZPO). Auf Antrag der Klägerin wird ihr ihr Bevollmächtigter beigeordnet, weil die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint (§ 166 VwGO i. V. m. § 121 Abs. 2 ZPO).

1. Die Klägerin kann nach ihren Angaben in der mit Schreiben vom 21. November 2014 vorgelegten Erklärung über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse und den teilweise hierzu vorgelegten Nachweisen aus eigenem Einkommen und Vermögen die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen.

a) Zum Einkommen gehören alle Einkünfte in Geld oder Geldeswert (§ 115 Abs. 1 Satz 1 und 2 ZPO).

Die absetzbaren Beträge überschreiten somit das Einkommen der Klägerin.

b) Die Klägerin kann nicht darauf verwiesen werden, sich die zur Prozessführung erforderlichen Mittel durch Verwertung oder Belastung des in ihrem Miteigentum zu ½ stehenden Hausgrundstücks zu beschaffen, da der Einsatz des Vermögens nicht zumutbar wäre, § 115 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Offen bleiben kann, ob es sich bei dem im Miteigentum der Klägerin stehenden Hausgrundstück um Schonvermögen nach § 115 Abs. 3 ZPO i. V. m. § 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB XII handelt. Jedenfalls aber wäre eine Verwertung des Miteigentumsanteils nicht zumutbar bzw. würde für die Klägerin eine Härte im Sinne von § 90 Abs. 3 Satz 1 SGB XII bedeuten. Die Vorschrift soll Fälle erfassen, die wegen ihrer atypischen Ausgestaltung nicht bereits von den Regeltatbeständen des Schonvermögens erfasst werden, diesen aber in Bezug auf den Regelungszweck grundsätzlich gleichwertig sind (LSG NW, U. v. 13.10.2014 - L 20 SO 20/13 - juris Rn. 47). Für die Prüfung des Vorliegens einer Härte sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen und daraufhin zu überprüfen, ob sie in ihrem Zusammenwirken eine bei anderen Hilfebedürftigen regelmäßig nicht anzutreffende, also atypische schwere Belastung des Vermögensinhabers ergeben. Dies zugrunde gelegt, ist der Klägerin weder die Verwertung des Hausgrundstücks noch die Beleihung zumutbar.

Ein im Falle der Verwertung zu erwartender Verkaufserlös würde der Klägerin nicht zeitgerecht zur Verfügung stehen, zumal sie lediglich Miteigentümerin ist und eine Verwertung ggf. nur im Wege einer Teilungsversteigerung möglich wäre. Auch wäre eine Verwertung des Hausgrundstücks zur Deckung von Prozesskosten in Höhe von ca. 1.400 € unverhältnismäßig und damit unzumutbar. Bei einem Verkauf des Hauses würden erhebliche Kosten wie insbesondere Umzugskosten, Notarkosten etc. entstehen, die in keinem Verhältnis zu den Prozesskosten stehen würden (OLG Karlsruhe, B. v. 30.10.2003 - 15 W 3/03 - FamRZ 2004, 1499). Hinzu kommt, dass die Klägerin wegen unbezahlter Unterkunfts- und Pflegekosten bereits das Pflegeheim, in dem sie mit ihrer Mutter untergebracht war, verlassen musste. Ein erneuter Umzug wäre ihr aufgrund ihrer Schwerbehinderung ebenfalls nicht zumutbar. Gegen die Zumutbarkeit einer Beleihung des Grundstücks im Wege eines Darlehens durch die Klägerin spricht, dass - ungeachtet der Frage, ob sie überhaupt kreditwürdig wäre - ihr eine Tilgung der Darlehensraten finanziell nicht möglich wäre (OLG Karlsruhe, B. v. 30.10.2003 - 15 W 3/03 - FamRZ 2004, 1499).

2. Die Rechtsverfolgung der Klägerin bietet hinreichende Aussicht auf Erfolg, da nach summarischer Prüfung nicht ausgeschlossen erscheint, dass sie Anspruch auf weitere Beihilfeleistungen für die Aufwendungen für Unterkunft und Verpflegung im Pflegeheim im Zeitraum von September 2011 bis Januar 2012 hat. Die Ablehnung der Gewährung von weiterer Beihilfe kann möglicherweise nicht auf § 2 Abs. 2, § 36 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 Buchst. b der Verordnung über Beihilfe in Krankheits-, Geburts-, Pflege- und sonstigen Fällen (Bayerische Beihilfeverordnung - BayBhV) vom 2. Januar 2007 (GVBl S. 15) in der hier maßgeblichen Fassung vom 11. März 2011 (GVBl S. 130) gestützt werden. Für die rechtliche Beurteilung beihilferechtlicher Streitigkeiten ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen (hier: September 2011 bis Januar 2012) maßgeblich, für die Beihilfe verlangt wird (vgl. BVerwG, U. v. 15.12.2005 - 2 C 35.04 - BVerwGE 125, 31).

Der (eigene) Anspruch der Klägerin auf weitere Beihilfeleistungen als Halbwaise nach ihrem verstorbenen Vater ist wohl bereits abschließend in Art. 96 Abs. 1 BayBG geregelt, so dass § 2 Abs. 2 BayBhV, wonach nur Waisen, die Waisengeld nach dem Satz für Vollwaisen erhalten, eine selbstständige Beihilfeberechtigung haben, nicht entgegenstehen kann.

a) Nach Art. 96 Abs. 1 BayBG (in der hier maßgeblichen Fassung vom 5. August 2010 - GVBl S. 410) erhalten Beamte und Ruhestandsbeamte, deren versorgungsberechtigte Hinterbliebene, Dienstanfänger sowie frühere Beamte, die wegen Dienstunfähigkeit oder Erreichen der Altersgrenze entlassen sind, für sich, den Ehegatten oder den Lebenspartner (bei Unterschreitung bestimmter Einkommensgrenzen) und die im Familienzuschlag berücksichtigungsfähigen Kinder Beihilfe, solange ihnen laufende Besoldungs- und Versorgungsbezüge zustehen. Nach Art. 96 Abs. 2 Satz 1 BayBG werden in Pflegefällen Beihilfeleistungen zu den nachgewiesenen medizinisch notwendigen und angemessenen Aufwendungen gewährt.

Die Klägerin ist versorgungsberechtigte Hinterbliebene ihres Vaters. Sie erhält als Kind des Versorgungsurhebers Hinterbliebenenversorgung in Form von Waisengeld (Art. 31 Nr. 5, Art. 39 Abs. 1 BayBeamtVG). Wegen der bei der Klägerin bestehenden Behinderung wird das Waisengeld auch über das 27. Lebensjahr hinaus gewährt, Art. 44 Abs. 4 Nr. 1 BayBeamtVG. Art. 96 Abs. 1 BayBG statuiert nach seinem Wortlaut einen eigenen gesetzlichen Beihilfeanspruch der Klägerin, die als Waise ebenso Versorgungsempfängerin ist wie die Mutter, die Witwenrente erhält (Art. 31 Nr. 3, Art. 35 Abs. 1 BayBeamtVG). Die Konsequenz ist, dass bei der Berechnung des Eigenanteils nach § 36 Abs. 3 BayBhV das Einkommen der Klägerin anzusetzen und das Einkommen der Mutter unmaßgeblich ist.

b) Der Beihilfeanspruch der Klägerin ist wohl nicht nach § 2 Abs. 2 BayBhV ausgeschlossen, der die Beihilfeberechtigung auf Waisen beschränkt, die Waisengeld nach dem Satz für Vollwaisen erhalten. Die Wirksamkeit der Vorschrift ist fraglich, da Art. 96 Abs. 1 BayBG dahingehend auszulegen sein könnte, dass er eine abschließende Regelung für den Beihilfeanspruch von Waisen trifft und zwar unabhängig davon, ob es sich um eine Voll- oder eine Halbwaise handelt. Zweifelhaft ist nämlich, ob Art. 96 Abs. 5 BayBG eine hinreichend bestimmte Ermächtigung enthält, die die in § 2 Abs. 2 BayBhV vorgenommene Beschränkung der Beihilfeberechtigung auf Vollwaisen trägt.

Art. 96 Abs. 5 BayBG lautet auszugsweise und im hier interessierenden Teil wie folgt:

„Das Nähere hinsichtlich des Kreises der beihilfeberechtigten Personen und der berücksichtigungsfähigen Angehörigen, des Inhalts und Umfangs der Beihilfen sowie des Verfahrens der Beihilfengewährung regelt das Staatsministerium der Finanzen durch Rechtsverordnung. Insbesondere können Bestimmungen getroffen werden

1. hinsichtlich des Kreises der beihilfeberechtigten Personen und der berücksichtigungsfähigen Angehörigen über

a) Konkurrenzregelungen für den Fall des Zusammentreffens mehrerer inhaltsgleicher Ansprüche auf Beihilfeleistungen in einer Person,

b) die Gewährung von Beihilfeleistungen für Ehegatten oder Lebenspartner bei wechselnder Einkommenshöhe und bei individuell eingeschränkter Versicherbarkeit des Kostenrisikos,

c) die Beschränkung oder den Ausschluss der Beihilfen für Ehrenbeamte und Ehrenbeamtinnen sowie Beamte und Beamtinnen, deren Dienstverhältnis auf weniger als ein Jahr befristet ist, …“.

aa) Der Vorbehalt des Gesetzes, der sich aus dem rechtsstaatlichen und demokratischen Verfassungssystem des Grundgesetzes (Art. 20 Abs. 1 und 3 GG) ergibt und aufgrund des Homogenitätsgebots (Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG) auch für die Landesgesetzgebung verbindlich ist, verlangt, dass staatliches Handeln in bestimmten grundlegenden normativen Bereichen durch förmliches Gesetz legitimiert wird (st. Rspr., vgl. BVerwG, U. v. 20.3.2008 - 2 C 49.07 - BVerwGE 131, 20). Der Gesetzgeber ist verpflichtet, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen, und darf sie nicht anderen Normgebern überlassen. Wann danach eine Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber erforderlich ist, lässt sich nur im Hinblick auf den jeweiligen Sachbereich und auf die Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstands beurteilen (BVerwG, U. v. 21.7.2010 - 6 C 22.09 - BVerwGE 137, 275).

Der Vorbehalt des Gesetzes gilt auch für das Beihilferecht. Die Verantwortung des Dienstherrn bei Krankheit oder Pflegebedürftigkeit des Beamten und seiner Angehörigen bedarf wegen der außergewöhnlichen Bedeutung der Beihilfe für die Betroffenen und für die Wahrung eines verfassungsgemäßen Alimentationsniveaus der normativen Ordnung. Der parlamentarische Gesetzgeber muss die tragenden Strukturprinzipien und wesentliche Einschränkungen des Beihilfesystems festlegen (st. Rspr., vgl. BVerwG, U. v. 19.7.2012 - 5 C 1.12 - BVerwGE 143, 363 m. w. N.). Zu den tragenden Strukturprinzipien des Beihilferechts gehören nicht nur die Bestimmung des Leistungssystems, das dem Beamten und seiner Familie Schutz im Fall von Krankheit und Pflegebedürftigkeit bietet, die Festlegung der Risiken, die abgedeckt werden, die Grundsätze, nach denen Leistungen erbracht, bemessen oder ausgeschlossen werden und die Anordnung, welche zweckidentischen Leistungen und Berechtigungen Vorrang haben, sondern auch, für welche weiteren Personen der Beamte Leistungen erhalten kann. Der Gesetzgeber muss den Kreis der Beihilfeberechtigten eindeutig festlegen (st. Rspr., vgl. BVerwG, U. v. 3.6.2009 - 2 C 27.08 - ZBR 2010, 167).

Der Gesetzgeber kann zwar der Notwendigkeit einer von ihm zu verantwortenden Entscheidung grundsätzlich auch dadurch Rechnung tragen, dass er eine Ermächtigung zum Erlass einer Verordnung erteilt (BVerwG, U. v. 19.7.2012 - 5 C 1.12 - BVerwGE 143, 363). Erforderlich ist dann aber, dass die Ermächtigungsnorm unter Beachtung des Bestimmtheitsgebots nach Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG eine hinreichend konkrete Regelung enthält, die die betreffende Entscheidung inhaltlich deckt (vgl. BVerwG, U. v. 19.7.2012 - 5 C 1.12 - BVerwGE 143, 363; BayVGH, U. v. 27.11.2014 - 14 BV 13.470 - juris Rn. 18, 21). Welche Bestimmtheitsanforderungen im Einzelfall erfüllt sein müssen, hängt von den Besonderheiten des jeweiligen Regelungsgegenstands sowie der Intensität der Maßnahme ab (BVerfG, B. v. 20.10.1981 - 1 BvR 640/80 - BVerfGE 58, 257). Das Erfordernis der Bestimmtheit gesetzlicher Ermächtigungen verwehrt es dem Gesetzgeber jedoch nicht, in den Ermächtigungsnormen Generalklauseln und unbestimmte Rechtsbegriffe zu verwenden. Vielmehr genügt es, dass sich die gesetzlichen Vorgaben mit Hilfe allgemeiner Auslegungsregeln erschließen lassen.

bb) In Anwendung dieser Rechtsgrundsätze spricht viel dafür, dass dem parlamentarischen Gesetzgeber die Entscheidung darüber obliegt, ob Waisen unabhängig von der Qualifikation als Halb- oder Vollwaise allgemein zum anspruchsberechtigten Personenkreis gehören oder ob zwischen Halb- und Vollwaisen differenziert werden kann. Zu den tragenden Strukturprinzipien des Beihilferechts dürfte nicht nur die Entscheidung gehören, welche Personen Leistungen erhalten können, sondern ebenso die Festlegung, welche Personen eigenständige Leistungsansprüche haben und diese entsprechend auch selbst geltend machen können. Der parlamentarische Gesetzgeber hat nach dem Wortlaut des Art. 96 Abs. 1 BayBG eine Regelung getroffen, die versorgungsberechtigten Hinterbliebenen und damit auch Waisen einen entsprechenden Anspruch gewährt („erhalten für sich“) und zwar unabhängig davon, ob es sich um Vollwaisen oder Halbwaisen handelt.

Die Unterscheidung zwischen Vollwaisen mit einem eigenen Beihilfeanspruch und Halbwaisen, die lediglich als Angehörige des verbleibenden Elternteils berücksichtigungsfähig sind, hat der parlamentarische Gesetzgeber nicht bereits in der Norm selbst angelegt. Die Formulierung in Art. 96 Abs. 3 Satz 2 BayBG zur Höhe des Bemessungssatzes bei „eigenständig beihilfeberechtigten Waisen“ kann als Bekräftigung dahingehend verstanden werden, dass Waisen unabhängig von ihrem Status als Voll- oder Halbwaise selbstständig beihilfeberechtigt sind. Für eine Differenzierung zwischen eigenständig und nicht eigenständig beihilfeberechtigten Waisen gibt weder Art. 96 BayBG Anhaltspunkte noch findet sich Derartiges in anderen gesetzlichen Regelungen. Folgerungen aus dem Beamtenversorgungsgesetz lassen sich entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht ziehen. Auch dieses unterscheidet dem Grunde nach nicht nach Voll- und Halbwaisen (vgl. Art. 31 Nr. 5, Art. 39 Satz 1 BayBeamtVG), sondern modifiziert davon abhängig nur die Höhe des Waisengeldes (Art. 40 Abs. 1 und 2 BayBeamtVG).

Abweichend von der grundsätzlichen Entscheidung des Gesetzgebers in Art. 96 Abs. 1 BayBG beschränkt § 2 Abs. 2 BayBhV die Beihilfeberechtigung auf Vollwaisen, mit der Konsequenz, dass Halbwaisen zu den berücksichtigungsfähigen Angehörigen des verbleibenden beihilfeberechtigten Elternteils gehören und infolgedessen lediglich diesem, nicht aber Halbwaisen ein Anspruch auf Beihilfe zusteht. Zweifelhaft erscheint, ob die Ermächtigungsgrundlage des Art. 96 Abs. 5 Satz 1 BayBG, wonach „das Nähere hinsichtlich des Kreises der beihilfeberechtigten Personen und der berücksichtigungsfähigen Angehörigen“ durch Rechtsverordnung geregelt werden kann, den Bestimmtheitsanforderungen genügt, um diese Einschränkung des anspruchsberechtigten Personenkreises tragen zu können. Es sind erhöhte Anforderungen an die Bestimmtheit der Ermächtigungsgrundlage in Art. 96 Abs. 5 BayBG zu stellen, da § 2 Abs. 2 BayBhV letztlich zu einem Ausschluss der eigenständigen Beihilfeansprüche von Halbwaisen führt: Sie sind nicht anspruchsberechtigt und können deshalb ihre Rechte weder selbst geltend machen noch selbst verfolgen. Sie können weder Beihilfeanträge stellen noch gegen entsprechende Beihilfebescheide vorgehen. Auch werden die entsprechenden Beihilfeleistungen nicht an die Halbwaisen, sondern an den verbleibenden Elternteil zur Auszahlung gebracht. Ungeachtet dessen sind sie jedoch - insbesondere im Falle ihrer Volljährigkeit - Schuldner der der Beihilfegewährung zugrunde liegenden Kosten von Behandlungen oder des Pflegeheims.

Es wird im Hauptsacheverfahren zu prüfen sein, ob Art. 96 Abs. 5 BayBG eine hinreichend konkrete Ermächtigungsnorm darstellt, um die in § 2 Abs. 2 BayBhV vorgenommene Beschränkung des anspruchsberechtigten Personenkreises auf Vollwaisen zu legitimieren. Zu berücksichtigen wird dabei auch sein, dass Art. 96 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 Buchst. c BayBG ausdrücklich die Beschränkung oder den Ausschluss von Beihilfen für Ehrenbeamte und Beamte mit einem kurzzeitigen Dienstverhältnis im Verordnungswege regelt, eine entsprechende Regelung für den Ausschluss von Ansprüchen von Halbwaisen jedoch fehlt.

II. Soweit die Antragstellerin die Beihilfefähigkeit des Präparats „Santasapina“ (Rechnung vom 19.12.2011 über 8,80 €) geltend macht, ist die Beschwerde gegen die Versagung der Prozesskostenhilfe unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Erstattungsfähigkeit des Präparats zu Recht mit der Begründung abgelehnt, es handele sich nicht um ein Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinn und sei damit nach § 18 Satz 1 BayBhV nicht beihilfefähig. Nicht beihilfefähig seien außerdem solche Aufwendungen, die geeignet seien, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen. Außerdem sei die Verabreichung dieses Präparats keine wissenschaftlich anerkannte Behandlungsmethode und damit grundsätzlich nicht notwendig im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BayBhV. Es ist Sache der Klägerin, die Arzneimitteleigenschaft von „Santasapina“ substantiiert zu belegen, da es allgemeinen Grundsätzen der Beweislast entspricht, dass derjenige, der einen Anspruch auf Leistung geltend macht, die materielle Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen zu tragen hat (vgl. BayVGH, B. v. 24.7.2014 - 14 ZB 14.1045 - juris Rn. 7). Entsprechenden Vortrag hat die Klägerin im Rahmen der Beschwerde nicht getätigt. Anhaltspunkte dafür, dass die Bewertung des Verwaltungsgerichts unrichtig sein könnte, liegen nicht vor.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens, da die Beschwerde teilweise erfolglos war (§ 154 Abs. 2 VwGO). Da der Erfolg jedoch ganz überwiegend ist, entspricht es billigem Ermessen, von der Erhebung der Gebühr nach Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses zum Gerichtskostengesetz in der bis zum 31. Juli 2013 geltenden Fassung (GKG a. F.) abzusehen. Soweit die Beschwerde erfolgreich war, bedarf es keiner Kostenentscheidung, weil die Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht erstattet werden (§ 166 VwGO i. V. m. § 127 Abs. 4 ZPO).

Einer Streitwertfestsetzung bedarf es im Prozesskostenhilfeverfahren angesichts der Festgebühr in Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) nicht.

Der Beklagte erhält diesen Beschluss nicht in seiner vollständigen Fassung. Gem. § 127 Abs. 1 Satz 3 ZPO, der datenschutzrechtliche Belange schützt und infolgedessen auch in der Beschwerdeinstanz anzuwenden ist, werden die Ausführungen, die die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Klägerin betreffen, geschwärzt (vgl. OLG Brandenburg, B. v. 17.2.2000 - 10 WF 9/99, 10 WF 11/99 - MDR 2000, 1095).

I.

Unter Abänderung des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 17. Januar 2013 wird die Klage abgewiesen.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird zugelassen.

Der mit einem Bemessungssatz von 70% (für sich und seine Ehefrau) beihilfeberechtigte Kläger, ein Soldat im Ruhestand, begehrt Beihilfe für zahnärztliche Leistungen‚ die durch seinen Sohn erbracht wurden.

Der Kläger beantragte unter dem 1. Januar 2012 u. a. Beihilfe für zahnärztliche Leistungen unter Vorlage von drei Rechnungen seines Sohnes vom 26. September‚ 16. November und 15. Dezember 2011. Mit Bescheid vom 27. Januar 2012 gewährte die Beklagte Beihilfe für (andere) beantragte Aufwendungen und lehnte die Gewährung von Beihilfe für die oben genannten Rechnungen unter Hinweis auf die Nichterstattungsfähigkeit von Aufwendungen für persönliche Behandlungen durch nahe Angehörige ab. Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 14. März 2012 zurück.

Der insoweit vom Kläger erhobenen Verpflichtungsklage gab das Bayerische Verwaltungsgericht München mit Urteil vom 17. Januar 2013 statt. Es verpflichtete die Beklagte‚ zum Beihilfeantrag vom 1. Januar 2012 (weitere) Beihilfe in gesetzlicher Höhe zu gewähren und hob den Bescheid der Beklagten vom 27. Januar 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 14. März 2012 insoweit auf. Die Beihilfefähigkeit der vom Sohn des Klägers erbrachten zahnärztlichen Leistungen sei nicht nach § 8 Abs. 1 Nr. 6 BBhV ausgeschlossen. Die Regelung bewirke einen vollständigen Leistungsausschluss und sei daher von grundsätzlicher Natur. Ein derartiger Leistungsausschluss könne nur vom parlamentarischen Gesetzgeber selbst bestimmt werden. Die Ermächtigungsgrundlage in § 80 Abs. 4 BBG decke diesen nicht ab. Als nicht von der Ermächtigungsgrundlage des § 80 Abs. 4 BBG gedeckt sei die Vorschrift nichtig.

Die Beklagte hat die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt. Sie beantragt‚

das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 17. Januar 2013 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts bestehe für den Ausschluss der Beihilfefähigkeit in § 8 Abs. 1 Nr. 6 BBhV in § 80 Abs. 4 BBG eine hinreichend konkrete Verordnungsermächtigung. Beim Ausschluss der Beihilfefähigkeit von Leistungen durch nahe Angehörige handele es sich um eine „Einzelheit der Beihilfegewährung“‚ die nur einen sehr kleinen Anteil von Berechtigten überhaupt betreffe und daher vom Verordnungsgeber geregelt werden könne. Die Vorschrift sei gerechtfertigt‚ weil zwischen unterhaltspflichtigen Angehörigen die naheliegende Möglichkeit bestehe‚ dass der Behandelnde auf sein Honorar verzichte oder auf das beschränke‚ was als Versicherungsleistung und/oder Beihilfe erstattet werde. Der Ausschluss solle die Beihilfestelle von der Verpflichtung freistellen‚ die Ernsthaftigkeit von Honorarforderungen unter nahen Angehörigen zu überprüfen. Daher könnten nur Sachkosten erstattet werden‚ nicht aber typische zahnärztliche Leistungen‚ die nur vom Zahnarzt erbracht werden könnten. Erstattungsfähige Sachkosten lägen hier nicht vor. Sachkosten im Sinn dieser Bestimmung seien z. B. Material- und Laborkosten. Allgemeine Praxis-‚ Miet- und Energiekosten seien dagegen keine derartigen Sachkosten. Der Beihilfeausschluss verletze unter den Umständen des vorliegenden Falles auch nicht höherrangiges Recht.

Der Kläger beantragt‚

die Berufung zurückzuweisen.

Das Verwaltungsgericht habe richtig entschieden; er schließe sich dessen Ausführungen an. Das Bewilligungsverhalten der Beklagten stelle eine Benachteiligung für ihn und seine Ehefrau dar‚ weil sie dadurch in ihrem Recht der freie (Zahn)Arztwahl eingeschränkt würden und eine finanzielle Benachteiligung gegenüber anderen Beihilfeberechtigten erlitten‚ die nicht von einem nahen Angehörigen behandelt würden. Zudem werde auch sein Sohn als Zahnarzt und Arzt in erheblicher berufsschädigender Weise diskriminiert; sein guter Ruf sowie seine Qualifikation würden nachhaltig geschädigt‚ indem ihm Abrechnungsmissbrauch vorgeworfen werde. Zudem enthielten die Rechnungen Sachleistungen‚ deren Erstattung ebenfalls abgelehnt worden sei. Dies betreffe die in der Rechnung vom 5. Dezember 2011 unter der Geb-Nr. Ä5004 aufgeführte Panoramaschichtaufnahme der Kiefer sowie alle anderen in dieser Rechnung genannten zahnärztlichen Leistungen‚ die nicht trennbare Sachleistungen enthielten‚ wie z. B. das Entfernen harter und weicher Zahnbeläge einschließlich Polieren je Zahn (Geb-Nr. 405) oder die lok. Fluoridierung mit Lack oder Gel zur Verbesserung der Zahnsubstanz (Geb-Nr. 102). Der von ihm verlangte Nachweis über die Höhe dieser entstandenen Sachkosten sei ihm nicht möglich gewesen.

Die Landesanwaltschaft Bayern als Vertreter des öffentlichen Interesses stellt keinen Antrag.

Sie ist der Auffassung‚ dass eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage bestehe und keine Verletzung des Gleichheitssatzes vorliege.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichts- und die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

Die Berufung der Beklagten ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Gewährung weiterer Beihilfe hinsichtlich des Beihilfeantrags vom 1. Januar 2012 (§ 113 Abs. 5 VwGO). Seine Klage war unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts abzuweisen.

Nach § 8 Abs. 1 Nr. 6 der Bundesbeihilfeverordnung vom 13. Februar 2009 (BGBl I S. 326) in der im maßgeblichen Zeitraum des Entstehens der Aufwendungen (vgl. BVerwG‚ U. v. 8.11.2012 - 5 C 2.12 - IÖD 2013‚ 33 Rn. 10) anzuwendenden Fassung der Verordnung vom 13. Juli 2011 (BGBl I S. 1394) - BBhV a. F. - sind nicht beihilfefähig die Aufwendungen für persönliche Behandlungen durch die Ehegattin‚ den Ehegatten‚ die Lebenspartnerin‚ den Lebenspartner‚ die Eltern oder die Kinder der oder des Behandelten; in diesen Fällen sind nur die tatsächlich entstandenen Sachkosten beihilfefähig. Diese den Beihilfeanspruch des Klägers ausschließende Bestimmung verletzt nach den hier maßgeblichen Umständen nicht höherrangiges Recht (I). Ein Erstattungsanspruch ergibt sich auch nicht in Bezug auf etwaige tatsächlich entstandene Sachkosten (II).

I.

§ 8 Abs. 1 Nr. 6 BBhV a. F. (entspricht § 8 Abs. 1 Nr. 7 BBhV in der derzeit geltenden Fassung) verstößt - bei Fallgestaltungen wie der vorliegenden - nicht gegen höherrangiges Recht. Die Vorschrift verstößt weder gegen den verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalt (1.) noch gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG (2.).

1. § 80 Abs. 4 BBG stellt eine dem verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalt genügende gesetzliche Ermächtigung für den Erlass dieser Vorschrift dar.

a) Der Vorbehalt des Gesetzes‚ der sich aus dem rechtsstaatlichen und demokratischen Verfassungssystem des Grundgesetzes (Art. 20 Abs. 1 und 3 GG) ergibt‚ gilt auch für das Beihilferecht. Die Verantwortung des Dienstherrn bei Krankheit oder Pflegebedürftigkeit des Beamten und seiner Angehörigen bedarf wegen der außergewöhnlichen Bedeutung der Beihilfe für die Betroffenen und für die Wahrung eines verfassungsgemäßen Alimentationsniveaus der normativen Ordnung. Der parlamentarische Gesetzgeber muss die tragenden Strukturprinzipien und wesentliche Einschränkungen des Beihilfesystems festlegen. Andernfalls könnte der für Besoldung und Versorgung bestehende Gesetzesvorbehalt aus Art. 33 Abs. 5 GG zunehmend ausgehöhlt werden und die Exekutive das durch Besoldungs- und Versorgungsgesetze festgelegte Alimentationsniveau durch Streichungen oder Kürzungen von Beihilfeleistungen eigenmächtig absenken (st. Rspr.‚ vgl. z. B. BVerwG‚ B. v. 14.7.2010 - 2 B 92.09 - ZBR 2011‚ 200 Rn. 7). Zu den tragenden Strukturprinzipien des Beihilferechts gehören insbesondere die Bestimmung des Leistungssystems‚ das dem Beamten und seiner Familie Schutz im Fall von Krankheit und Pflegebedürftigkeit bietet‚ die Festlegung der Risiken‚ die abgedeckt werden‚ des Personenkreises‚ der Leistungen beanspruchen kann‚ der Grundsätze‚ nach denen Leistungen erbracht‚ bemessen oder ausgeschlossen werden und die Anordnung‚ welche zweckidentischen Leistungen und Berechtigungen Vorrang haben. Ferner muss der parlamentarische Gesetzgeber die Verantwortung für Beihilfekürzungen in Form von Selbstbeteiligungen übernehmen‚ wenn sie die Schwelle der Geringfügigkeit überschreiten. Er muss insbesondere entscheiden‚ welchen Rahmen die Eigenbeteiligung der Beamten nicht überschreiten darf und ob sowie gegebenenfalls nach welchen Gesichtspunkten die Kostendämpfungspauschale der Höhe nach gestaffelt werden muss (vgl. zum Ganzen BVerwG‚ U. v. 19.7.2012 - 5 C 1.12 - BVerwGE 143‚ 363 Rn. 13 m. w. N.).

Dabei kann der Gesetzgeber der Notwendigkeit einer von ihm zu verantwortenden Entscheidung grundsätzlich auch dadurch Rechnung tragen‚ dass er diese durch Verordnung regelt. Hierfür ist dann - abgesehen von den übrigen für den Erlass von Verordnungsrecht durch den parlamentarischen Gesetzgeber maßgeblichen Voraussetzungen - erforderlich‚ dass das Gesetz eine gemessen an dem Bestimmtheitsgebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG hinreichend konkrete Verordnungsermächtigung enthält‚ die die betreffende Entscheidung inhaltlich deckt (BVerwG‚ U. v. 19.7.2012 - 5 C 1. 12 - BVerwGE 143‚ 363 Rn. 15 m. w. N.).

b) § 8 Abs. 1 Nr. 6 BBhV a. F. enthält keine wesentliche Einschränkung des Beihilfesystems‚ die der parlamentarische Gesetzgeber selbst in einem förmlichen Gesetz oder zumindest in eindeutiger Weise in der Verordnungsermächtigung des § 80 Abs. 4 BBG zu treffen hat. Die Bestimmung bewirkt zwar bei einer persönlichen Behandlung durch nahe Angehörige einen weitgehenden Leistungsausschluss und weicht von der im gegenwärtigen Beihilfesystem angelegten Sachgesetzlichkeit zum Nachteil der Beamten ab‚ indem krankheitsbedingte Aufwendungen trotz ihrer Notwendigkeit und Angemessenheit von der Beihilfegewährung ausgenommen werden‚ wenn der Inhaber der Honorarforderung aus der Heilbehandlung ein naher Angehöriger des Beihilfeberechtigten ist. Dieser weitgehende Beihilfeausschluss wirkt sich aber für die Betroffenen nicht besonders einschneidend aus. Er greift nur punktuell bei Inanspruchnahme eines bestimmten Arztes und nicht generell bei Inanspruchnahme bestimmter Leistungen. Die für den jeweiligen Beamten mit der Regelung verbundene Belastung wird durch den Umstand erheblich reduziert‚ dass der Beihilfeberechtigte ihre Anwendung durch eine entsprechende Auswahl des Behandelnden abwenden kann (BVerwG‚ U. v. 29.9.2011 - 2 C 80.10 - NVwZ-RR 2012‚ 146 Rn. 21 m. w. N.). Das Recht auf freie Arztwahl ist nur marginal betroffen.

c) Dies zugrunde gelegt ist § 80 Abs. 4 BBG eine im Sinn von Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG hinreichend bestimmte gesetzliche Regelung‚ die den Verordnungsgeber dazu ermächtigt‚ eine Begrenzung der Beihilfefähigkeit für derartige Behandlungsfälle zu normieren. Danach regelt das Bundesministerium des Innern im Einvernehmen mit dem Auswärtigen Amt‚ dem Bundesministerium der Finanzen‚ dem Bundesministerium der Verteidigung und dem Bundesministerium für Gesundheit durch Rechtsverordnung die Einzelheiten der Beihilfegewährung‚ insbesondere der Höchstbeträge‚ des völligen oder teilweisen Ausschlusses von Arznei-‚ Heil- und Hilfsmitteln in Anlehnung an das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch und der Berücksichtigung von Kindern.

Nach Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG müssen Inhalt‚ Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden. Welche Bestimmtheitsanforderungen im Einzelnen erfüllt sein müssen‚ ist von den Besonderheiten des jeweiligen Regelungsgegenstandes sowie der Intensität der Maßnahme abhängig. An der nötigen Beschränkung fehlt es jedenfalls‚ wenn die Ermächtigung so unbestimmt ist‚ dass nicht mehr vorausgesehen werden kann‚ in welchen Fällen und mit welcher Tendenz von ihr Gebrauch gemacht werden wird und welchen Inhalt die aufgrund der Ermächtigung erlassene Verordnung haben kann. Das Erfordernis der Bestimmtheit gesetzlicher Ermächtigungen verwehrt es dem Gesetzgeber jedoch nicht‚ in den Ermächtigungsnormen Generalklauseln und unbestimmte Rechtsbegriffe zu verwenden. Vielmehr genügt es im Hinblick auf Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG‚ dass sich die gesetzlichen Vorgaben mit Hilfe allgemeiner Auslegungsregeln erschließen lassen‚ insbesondere aus dem Zweck‚ dem Sinnzusammenhang und der Entstehungsgeschichte des Gesetzes (st. Rspr.‚ vgl. z. B. BVerfG‚ B. v. 28.4.2009 - 1 BvR 224/07 - NVwZ 2009‚ 905 Rn. 14 m. w. N.). Soweit eine zu regelnde Materie relativ unübersichtlich bzw. vielgestaltig ist und eine Maßnahme zudem eine verhältnismäßig geringe Grundrechtsrelevanz besitzt‚ sind die Bestimmtheitsanforderungen entsprechend geringer (vgl. BVerfG‚ B. v. 20.10.1981 - 1 BvR 640/80 - BVerfGE 58‚ 257).

Der Leistungskatalog, der im Fall von Krankheit und Pflegebedürftigkeit zur Anwendung kommen kann, ist sehr unübersichtlich bzw. vielgestaltig. Gleiches gilt für die zu berücksichtigenden Fallgestaltungen. Das bereits nach alter Rechtslage und auch gegenwärtig praktizierte „Mischsystem“ aus privat finanzierter Vorsorge und ergänzender Beihilfe umfasst schon begrifflich keine volle Leistungserstattung, sondern geht von Leistungsbeschränkungen bzw. -ausschlüssen in bestimmten näher zu definierenden Fällen aus. Wenn der Gesetzgeber daher von „Einzelheiten der Beihilfegewährung“ spricht, meint er ersichtlich auch Leistungsbeschränkungen bzw. -ausschlüsse. Dies bestätigen auch die in der Verordnungsermächtigung angeführten Regelbeispiele. Die Ermächtigung‚ dass in einer Rechtsverordnung weitere Einzelheiten der Beihilfegewährung neben den explizit aufgeführten Beispielen („insbesondere“) geregelt werden können‚ erfasst demnach auch Leistungsausschlüsse‚ soweit diese nicht grundsätzlicher Natur sind bzw. hohe Grundrechtsrelevanz besitzen‚ was hier - wie oben ausgeführt - nicht der Fall ist. Auch nach alter Rechtslage unter Geltung der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für Beihilfen in Krankheits-‚ Pflege- und Geburtsfällen (Beihilfevorschriften - BhV) i. d. F. der Bekanntmachung vom 1. November 2001 (GMBl S. 919) gab es bereits den Beihilfeausschluss für die persönliche Behandlung durch nahe Angehörige (§ 5 Abs. 4 Nr. 6 Satz 1 BhV). Diese Regelung hat der Verordnungsgeber nach allem in nicht zu beanstandender Weise fortgeführt.

2. Die Vorschrift verstößt - bei Fallgestaltungen wie der vorliegenden - auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG.

a) Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet‚ wesentlich Gleiches gleich zu behandeln‚ stellt es aber dem Normgeber frei‚ aufgrund autonomer Wertungen die Differenzierungsmerkmale auszuwählen‚ an die er eine Gleich- oder Ungleichbehandlung anknüpft. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen ergeben sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz unterschiedliche Grenzen für den Normgeber‚ die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen können (st. Rspr.‚ vgl. z. B. BVerfG‚ B. v. 13.3.2007 - 1 BvF 1/05 - BVerfGE 118‚ 79). Knüpft die Ungleichbehandlung nicht an ein personenbezogenes‚ d. h. von den Betroffenen gar nicht oder nur schwer beeinflussbares Merkmal‚ sondern an Lebenssachverhalte an oder hängt sie von freiwilligen Entscheidungen der Betroffenen ab‚ hat der Normgeber grundsätzlich einen weiten Gestaltungsspielraum. Ein Gleichheitsverstoß ist nur dann anzunehmen‚ wenn sich im Hinblick auf die Eigenart des geregelten Sachbereichs ein vernünftiger‚ einleuchtender Grund für die Regelung schlechthin nicht finden lässt‚ die Regelung also willkürlich erscheint. Bei Ungleichbehandlung von Personengruppen unterliegt der Normgeber dagegen regelmäßig engen rechtlichen Bindungen. Dies gilt auch‚ wenn eine Ungleichbehandlung von Sachverhalten mittelbar eine Ungleichbehandlung von Personengruppen bewirkt (vgl. BVerfG‚ B. v. 13.3.2007 a. a. O. m. w. N.). Ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz kann in diesen Fällen schon dann angenommen werden‚ wenn für die Differenzierung keine Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen‚ dass sie die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen können. Für beide Fallgruppen gilt‚ dass die vom Normgeber für eine Differenzierung im Beihilferecht angeführten Gründe auch vor der verfassungsrechtlichen Führsorgepflicht des Dienstherrn Bestand haben müssen‚ in der die Beihilfe ihre Grundlage hat (vgl. z. B. BVerwG‚ U. v. 13.12.2012 - 5 C 3.12 - Buchholz 271 LBeihilfeR Nr. 43 Rn. 29). Zwar begründet die Durchbrechung einer vom Gesetz selbst statuierten Sachgesetzlichkeit für sich genommen noch keine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG. Sie kann jedoch ein Indiz für eine objektiv willkürliche Regelung oder das Fehlen eines nach Art und Gewicht hinreichenden Rechtfertigungsgrundes darstellen (vgl. BVerfG‚ B. v. 16.9.2009 - 1 BvR 2275/07 - ZOV 2009‚ 291). Solange der Gesetzgeber am gegenwärtig praktizierten „Mischsystem“ aus privatfinanzierter Vorsorge und ergänzender Beihilfe festhält‚ ist daher eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes indiziert‚ wenn eine bestimmte Regelung die im Beihilfesystem angelegte Sachgesetzlichkeit‚ dass notwendige und angemessene Aufwendungen beihilfefähig sind, ohne zureichenden Grund verlässt (vgl. zum Ganzen BVerwG‚ U. v. 17.4.2014 - 5 C 16.13 - juris Rn. 10 m. w. N.).

b) Zwar weicht - wie bereits oben ausgeführt - § 8 Abs. 1 Nr. 6 BBhV a. F. von der im Beihilfesystem angelegten Sachgesetzlichkeit‚ dass notwenige und angemessene Aufwendungen beihilfefähig sind‚ ab. Hierfür gibt es aber einen zureichenden Grund‚ der dies sachlich rechtfertigt (vgl. z. B. BVerwG‚ U. v. 29.9.2011 - 2 C 80.10 - NVwZ-RR 2012‚ 146 Rn. 20 f. m. w. N. zu § 5 Abs. 4 Nr. 6 Satz 1 BhV). Dieser sachliche Grund ist im Regelfall darin zu sehen‚ dass es nicht ganz unüblich ist‚ unterhaltsberechtigten Angehörigen für eine Behandlung selbst bei der Einschaltung von Mitarbeitern keine Rechnung zu stellen (BVerwG‚ U. v. 29.9.2011 a. a. O. Rn. 21; BGH‚ U. v. 21.2.2001 - IV ZR 11/00 - VersR 2001‚ 576). So ging der Vorschriftengeber davon aus‚ es bestehe die naheliegende Möglichkeit‚ dass im Verhältnis zwischen unterhaltspflichtigen Angehörigen der Behandelnde auf sein Honorar verzichtet oder seine Forderung auf das beschränkt‚ was als Versicherungsleistung und/oder Beihilfe erstattet wird und gegebenenfalls Honorarforderungen nur deshalb erhoben und deshalb erfüllt werden‚ weil letztlich der Dienstherr und die Krankenversicherung die Aufwendungen zu tragen haben (BVerwG‚ U. v. 29.9.2011 a. a. O. Rn. 13 unter Verweis auf BVerfG‚ B. v. 16.9.1992 - 2 BvR 1161/89 u. a. - NVwZ 1993‚ 560). Der Ausschluss soll daher die Beihilfestelle von der Verpflichtung freistellen‚ die Ernsthaftigkeit von Honorarforderungen unter nahen Angehörigen zu überprüfen. Die Stelle müsste ansonsten kontrollieren‚ ob die vom Beihilfeberechtigten eingereichte Rechnung als ausreichende Grundlage für eine unabhängig von Erstattungsansprüchen gestellte Honorarforderung des behandelnden nahen Angehörigen anzusehen ist oder ob sie nur als eine fingierte Unterlage für eine Beihilfefestsetzung dienen soll. Dies würde die Behörde entgegen den Grundsätzen und Zielen des Beihilferechts selbst in Bagatellfällen dazu zwingen‚ in den persönlichen Bereich des Beamten einzudringen und dessen Verhältnis zum nahen Angehörigen zu klären (BVerwG‚ U. v. 29.9.2011 a. a. O. Rn. 14 m. w. N.; BVerfG‚ B. v. 16.9.1992 a. a. O.). Diese sachlichen Gründe rechtfertigen für den Regelfall den angeordneten Ausschluss‚ zumal - wie bereits oben ausgeführt - die hiermit für den jeweiligen Beamten verbundene Belastung ohnehin durch den Umstand erheblich reduziert wird‚ dass er die Anwendung der Regelung durch eine entsprechende Auswahl des Behandelnden abwehren kann. Entgegen der Auffassung des Klägers ist mit dem Vollzug des Leistungsausschlusses durch die Beihilfestelle kein konkreter Vorwurf eines Abrechnungsmissbrauchs im Einzelfall verbunden‚ sondern nur die Beachtung des gesetzgeberischen Willens‚ sie solle von der Nachprüfung verschont bleiben, ob im Einzelfall tatsächlich auf ein Honorar verzichtet bzw. nur teilweise erhoben werde.

c) Demgegenüber fehlt es in Fallgestaltungen‚ in denen der Beihilfeberechtigte aus besonderen Gründen auf die Behandlung durch seinen Angehörigen selbst oder in dessen Praxis angewiesen war‚ an einem den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 GG genügenden sachlichen Grund. Dies kann der Fall sein‚ wenn die erforderliche medizinische Behandlung nur in der Praxis des nahen Angehörigen durchgeführt werden konnte oder es dem Berechtigten aus tatsächlichen Gründen nicht möglich oder zumutbar war‚ eine andere Praxis aufzusuchen‚ und der Umfang der Behandlung das Maß dessen deutlich übersteigt‚ was üblicherweise noch unentgeltlich geleistet wird (BVerwG‚ U. v. 29.9.2011 - 2 C 80.10 - NVwZ-RR 2012‚ 146 Rn. 22 unter Hinweis auf BGH‚ U. v. 21.2.2001 - IV ZR 11/00 - VersR 2001‚ 576). Derartige Ausnahmefälle sind von der gesetzgeberischen Intention ersichtlich nicht gedeckt; insoweit ist von einer Teilnichtigkeit der Bestimmung auszugehen (vgl. BVerfG‚ B. v. 16.12.2010 - 2 BvL 16/09 - NVwZ-RR 2011‚ 387 m. w. N.). Ein solcher Ausnahmefall ist bei den beim Kläger und seiner Ehefrau durchgeführten zahnärztlichen Behandlungen offenkundig nicht gegeben.

II.

Der Kläger hat auch keinen Anspruch gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 6 Halbs. 2 BBhV a. F. auf Erstattung von tatsächlich entstandenen Sachkosten.

Bei den tatsächlich entstandenen Sachkosten im Sinn des § 8 Abs. 1 Nr. 6 Halbs. 2 BBhV a. F. handelt es sich um Sachkosten‚ die im Einzelfall entstanden sind und auch im Einzelfall nachgewiesen werden können. Hierzu zählen beispielsweise Material- oder Laborkosten‚ aber nicht Gemeinkosten der Praxis wie Miete oder Personalkosten (vgl. Mildenberger‚ Beihilferecht in Bund‚ Ländern und Kommunen‚ Stand 1.6.2014‚ § 8 BBhV Anm. 10). Zu den erstattungsfähigen Sachkosten gehören aber auch die Kosten‚ die nach den gebührenrechtlichen Bestimmungen als Praxiskosten nicht gesondert berechnungsfähig sind‚ wie z. B. bei Zahnbehandlungen das Füllungsmaterial‚ Becher‚ Umhänge. Soweit der Kläger demnach einen Nachweis‚ z. B. in Form einer Einzelaufstellung über die Höhe der Beschaffungskosten‚ für die in den einzelnen Gebührentatbeständen enthaltenen‚ aber nicht gesondert berechnungsfähigen Sachkosten erbracht hätte‚ wären auch solche Kosten zu erstatten gewesen. Wie der Kläger allerdings nochmals in der mündlichen Verhandlung erklärt hat‚ habe sein Sohn die diesbezüglichen Sachkosten, wie sie etwa für die Panoramaschichtaufnahme bzw. das Polieren oder die Fluoridierung von Zähnen angefallen sind‚ nicht einzeln beziffern können. Bei dieser Sachlage scheidet mangels Nachweises entsprechender Beschaffungskosten die Erstattungsfähigkeit aus.

Nach alledem war der Berufung der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 Abs. 2 VwGO‚ § 708 Nr. 10‚ § 711 ZPO.

Zulassung der Revision: § 132 Abs. 2 VwGO.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 11. Januar 2011 wird zurückgewiesen.

Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

1

Die Beteiligten streiten über die künftige Versorgung der Klägerin mit dem Mittel Gepan instill.

2

Die bei der beklagten Krankenkasse (KK) versicherte Klägerin leidet seit Jahren an einer sog interstitiellen Cystitis (Sonderform der abakteriellen Cystitis unklarer Ätiologie). Die Erkrankung hat eine erhebliche Verringerung der Harnblasenkapazität und eine Harnblasenentleerungsstörung mit ausgeprägten Dehnungsschmerzen und starkem Harndrang zur Folge. Die Klägerin beantragte unter Hinweis auf eine vertragsärztliche Verordnung, ihr Uropol-S zu gewähren (Januar 2006). Uropol-S, später in Gepan instill umbenannt, ist eine sterile Natrium-Chondroitinsulfat-Lösung zum vorübergehenden Ersatz der Glykosaminoglykan-Schicht (GAG-Schicht), der Innenwand-Schutzschicht der Blase. Die Instillation über einen Katheter soll während der ersten vier Behandlungswochen einmal pro Woche erfolgen, anschließend bis zum Abklingen der Symptome einmal pro Monat. Die Beklagte lehnte den Antrag ab, da Uropol-S ein nicht apothekenpflichtiges Medizinprodukt sei (Bescheid vom 16.1./15.2.2006, Widerspruchsbescheid vom 7.9.2006). Das SG hat die Klage auf Versorgung mit Uropol-S abgewiesen, da ein Wirksamkeitsnachweis für das Präparat fehle (Urteil vom 5.9.2007). Das LSG hat die Berufung zurückgewiesen: Die Klägerin habe ihre Klage auf Versorgung mit Gepan instill umgestellt, da der Hersteller das Mittel Uropol-S aus markenrechtlichen Gründen nunmehr unter der Bezeichnung Gepan instill vertreibe. Diese Klageänderung sei unzulässig, da weder die Beklagte eingewilligt habe noch Sachdienlichkeit bestehe (Urteil vom 11.1.2011).

3

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision rügt die Klägerin die Verletzung formellen (§ 99 Abs 1 und 3 SGG) und materiellen Rechts (§ 27 Abs 1 und § 31 Abs 1 SGB V). Dazu trägt sie vor, das LSG habe verkannt, dass das Medizinprodukt lediglich eine Namensänderung erfahren habe und im Übrigen vollkommen unverändert geblieben sei. Sie habe jedenfalls unter dem Gesichtspunkt des Systemversagens Anspruch auf Gepan instill, da der Gemeinsame Bundesausschuss (GBA) dieses zu Unrecht nicht zur Behandlung der interstitiellen Cystitis in Anl V der Arzneimittel-Richtlinie (AM-RL) aufgenommen habe.

4

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 11. Januar 2011 und des Sozialgerichts Oldenburg vom 5. September 2007 sowie die Bescheide der Beklagten vom 16. Januar und 15. Februar 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. September 2006 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin künftig auf vertragsärztliche Verordnung Gepan instill als Sachleistung zu gewähren,
hilfsweise,
den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen zurückzuverweisen.

5

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

6

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

7

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet (§ 170 Abs 1 S 1 SGG). Das LSG hat im Ergebnis zu Recht die Berufung gegen das die Klage abweisende SG-Urteil zurückgewiesen. Zwar ist die Klage entgegen der Auffassung des LSG zulässig (dazu 1.) Die Klägerin hat aber mangels Einbeziehung des Mittels in den Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) durch den GBA keinen Anspruch gegen die beklagte KK auf Versorgung mit dem begehrten Medizinprodukt aus § 27 Abs 1 S 2 Nr 3, § 31 Abs 1 S 2 SGB V(dazu 2.). Die Klägerin kann auch nicht verlangen, so gestellt zu werden, als habe der GBA Gepan instill in die Versorgungspflicht einbezogen (dazu 3.). Die gesetzliche Konzeption begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken (dazu 4.).

8

1. Die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 4 SGG) auf Versorgung mit Gepan instill ist zulässig. Der erkennende Senat bejaht die von ihm als Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfende Erfüllung der Sachurteilsvoraussetzungen.

9

a) Entgegen der Rechtsauffassung des LSG liegt keine unzulässige Klageänderung (§ 99 Abs 1 und 2 SGG) darin, dass die Klägerin ihren Antrag im Berufungsverfahren auf Gewährung von Gepan instill umgestellt hat. Das folgt schon daraus, dass sich die Beklagte im Berufungsverfahren darauf eingelassen und einen Sachantrag gestellt hat (§ 99 Abs 2 SGG). Im Übrigen liegt in einer Namensänderung - weder bei einem Beteiligten noch bei einem begehrten Produkt - eine Klageänderung. Das BSG geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die unrichtige Bezeichnung eines Beteiligten jederzeit - ohne die Beschränkungen des § 99 Abs 1 und 2 SGG - richtiggestellt werden kann(vgl BSG Urteil vom 10.3.2011 - B 3 P 1/10 R - RdNr 12 mwN). In gleicher Weise gilt dies für die Berichtigung aus Anlass einer Namensänderung eines Beteiligten. Nichts anderes hat hinsichtlich der Bezeichnung des Streitobjekts zu gelten, insbesondere im Falle der Umbenennung eines Medizinprodukts, wenn dieses auch nach seiner Umbenennung die Voraussetzungen für das Inverkehrbringen und die Inbetriebnahme (§ 6 Medizinproduktegesetz) erfüllen muss. Denn die damit verbundene Frage, ob das begehrte Medizinprodukt die nötige Produktsicherheit und Zwecktauglichkeit besitzt und in diesem Sinn auch den Anforderungen an die Qualitätssicherung in der GKV entspricht (vgl BSGE 97, 133 = SozR 4-2500 § 139 Nr 2, RdNr 37 mwN), ist keine Frage der Streitgegenstandsidentität, sondern der Erfüllung der materiellen Anspruchsvoraussetzungen (dazu sogleich unter 2.).

10

b) Bei einer bloßen Umbenennung des streitbefangenen Produkts bedarf es auch keines neuen Verwaltungsverfahrens als Sachurteilsvoraussetzung einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 4 SGG). Denn die behördliche Leistungsablehnung erfasst das betroffene Produkt jedenfalls dann noch, wenn sich lediglich seine Bezeichnung ändert. So liegt es hier nach den unangegriffenen Feststellungen des LSG bei der Namensänderung von Uropol-S zu Gepan Instill. Auch wenn man unter dem Aspekt einer generellen Tatsache (vgl dazu BSG SozR 4-1500 § 160a Nr 9 mwN) eine Ausnahme von der grundsätzlichen Bindung nach § 163 SGG machen wollte, ergäbe sich keine weitere Ermittlungspflicht des Senats. Denn die Feststellung des LSG entspricht dem publizierten Hinweis an die Ärzteschaft, dass Uropol-S bei gleichbleibendem Produktinhalt zur Schaffung einer einheitlichen internationalen Marke durch den Hersteller Pohl-Boskamp eine Namensänderung erfahren hat (s DÄ 2007, A 3353).

11

2. Die Klägerin kann nach den gesetzlichen Vorgaben Versorgung mit Gepan instill nach der maßgeblichen Sach- und Rechtslage (vgl dazu BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 1; BSG SozR 4-3250 § 69 Nr 12 mwN) nicht beanspruchen, da es im hier maßgeblichen Rechtssinne kein Arznei- oder Hilfsmittel, sondern ein Medizinprodukt ist (dazu a), das der GBA nicht für verordnungsfähig erklärt hat. Versicherte haben nur dann Anspruch auf Versorgung mit einem Medizinprodukt - wie hier Gepan instill - als Teil notwendiger Krankenbehandlung, wenn das Mittel in den Leistungskatalog der GKV fällt. So liegt es, wenn die allgemeinen und besonderen Voraussetzungen des Anspruchs auf notwendige Krankenbehandlung erfüllt sind (vgl näher Hauck, NZS 2007, 461). Versicherte haben nach § 27 Abs 1 S 1 SGB V Anspruch auf Krankenbehandlung, wenn sie notwendig ist, um eine Krankheit zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern. Die Krankenbehandlung umfasst auch die Versorgung mit Arzneimitteln (§ 27 Abs 1 S 2 Nr 3, § 31 Abs 1 S 1 SGB V), der Medizinprodukte nur ausnahmsweise unterfallen. Der GBA legt in Richtlinien nach § 92 Abs 1 S 2 Nr 6 SGB V fest, in welchen medizinisch notwendigen Fällen Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die als Medizinprodukte nach § 3 Nr 1 oder Nr 2 MPG zur Anwendung am oder im menschlichen Körper bestimmt sind(dazu b), ausnahmsweise in die Arzneimittelversorgung einbezogen werden; § 34 Abs 1 S 5, 7 und 8 und Abs 6 sowie die §§ 35, 126 und 127 SGB V gelten entsprechend(vgl § 31 Abs 1 S 2 SGB V idF des Gesetzes zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 15.12.2008, BGBl I 2426). Für verschreibungspflichtige und nicht verschreibungspflichtige Medizinprodukte nach S 2 gilt § 34 Abs 1 S 6 SGB V entsprechend(§ 31 Abs 1 S 3 SGB V, dazu c). Auf die Apothekenpflicht des Medizinprodukts kommt es nicht an (dazu d). Notwendig ist indes die Verkehrsfähigkeit (dazu e). Entscheidend ist alsdann die rechtmäßige Festlegung durch den GBA in Richtlinien (dazu f).

12

a) Gepan instill unterliegt dem Anspruchsregime der GKV für arzneimittelähnliche Medizinprodukte (§ 31 Abs 1 S 2 SGB V) und nicht jenem für Arzneimittel (§ 31 Abs 1 S 1 SGB V) oder Hilfsmittel (vgl dazu § 33 SGB V). Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats ist notwendige, nicht hinreichende Bedingung für die Qualität als GKV-Arzneimittel (§ 31 Abs 1 S 1 SGB V), dass Arzneimitteleigenschaft iS des Arzneimittelgesetzes (Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln , neugefasst durch Bekanntmachung vom 12.12.2005, BGBl I 3394, zuletzt geändert durch Art 13 Gesetz vom 22.12.2011, BGBl I 2983) besteht (vgl zB BSGE 100, 103 = SozR 4-2500 § 31 Nr 9, RdNr 15 mwN - Lorenzos Öl). Medizinprodukte und Zubehör für Medizinprodukte iS des § 3 MPG(neugefasst durch Bekanntmachung vom 7.8.2002 BGBl I 3146, zuletzt geändert durch Art 13 Gesetz vom 8.11.2011, BGBl I 2178) sind gemäß § 2 Abs 3 Nr 7 AMG nicht Arzneimittel, es sei denn, es handelt sich um Arzneimittel iS des § 2 Abs 1 Nr 2 AMG. Nach dieser Regelung sind Arzneimittel "Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, … 2. die im oder am menschlichen … Körper angewendet oder einem Menschen … verabreicht werden können, um entweder a) die physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder b) eine medizinische Diagnose zu erstellen". Das MPG gilt seinerseits nicht für Arzneimittel iS des § 2 Abs 1 Nr 2 AMG(vgl § 2 Abs 5 Nr 1 MPG).

13

b) § 3 MPG definiert - soweit hier von Interesse - Medizinprodukte als alle einzeln oder miteinander verbunden verwendeten Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die vom Hersteller zur Anwendung für Menschen mittels ihrer Funktionen zum Zwecke a) der Erkennung, Verhütung, Überwachung, Behandlung oder Linderung von Krankheiten, b) der Erkennung, Überwachung, Behandlung, Linderung oder Kompensierung von Verletzungen oder Behinderungen, c) der Untersuchung, der Ersetzung oder der Veränderung des anatomischen Aufbaus oder eines physiologischen Vorgangs oder d) der Empfängnisregelung zu dienen bestimmt sind und deren bestimmungsgemäße Hauptwirkung im oder am menschlichen Körper weder durch pharmakologisch oder immunologisch wirkende Mittel noch durch Metabolismus erreicht wird, deren Wirkungsweise aber durch solche Mittel unterstützt werden kann(§ 3 Nr 1 MPG). Zudem sind Medizinprodukte auch Produkte nach § 3 Nr 1 MPG, die einen Stoff oder eine Zubereitung aus Stoffen enthalten oder auf die solche aufgetragen sind, die bei gesonderter Verwendung als Arzneimittel iS des § 2 Abs 1 AMG angesehen werden können und die in Ergänzung zu den Funktionen des Produktes eine Wirkung auf den menschlichen Körper entfalten können(§ 3 Nr 2 MPG).

14

Gepan instill ist ein Stoff oder eine Zubereitung aus Stoffen iS des MPG. Das MPG definiert den Begriff Stoff nicht. Auch das dem MPG zugrunde liegende europäische Sekundärrecht (vgl Richtlinie 93/42/EWG des Rates vom 14.6.1993 über Medizinprodukte, ABl L 169 vom 12.7.1993, S 1, zuletzt geändert durch die Richtlinie 2007/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.9.2007, ABl L 247 vom 21.9.2007, S 21; dazu d) enthält keine Definition des Stoffbegriffs. Im systematischen Gesamtzusammenhang kann jedoch der Stoffbegriff des AMG erläuternd herangezogen werden. Stoffe im Sinne dieses Gesetzes sind 1. chemische Elemente und chemische Verbindungen sowie deren natürlich vorkommende Gemische und Lösungen, 2. Pflanzen, Pflanzenteile, Pflanzenbestandteile, Algen, Pilze und Flechten in bearbeitetem oder unbearbeitetem Zustand, 3. Tierkörper, auch lebender Tiere, sowie Körperteile, -bestandteile und Stoffwechselprodukte von Mensch oder Tier in bearbeitetem oder unbearbeitetem Zustand, 4. Mikroorganismen einschließlich Viren sowie deren Bestandteile oder Stoffwechselprodukte (§ 3 AMG). Eine Zubereitung aus Stoffen besteht aus der Verarbeitung mehrerer Stoffe durch ihr Verbinden, Mischen, Filtern oder sonstige Vorgänge (vgl Rehmann in Rehmann/Wagner, MPG, 2. Aufl, 2010, § 3 RdNr 1).

15

Die bestimmungsgemäße Hauptwirkung von Gepan instill im oder am menschlichen Körper wird auch weder durch pharmakologisch oder immunologisch wirkende Mittel noch durch Metabolismus erreicht. Entscheidend ist, dass die Zweckbestimmung vorwiegend auf physikalischem Weg erreicht wird. Die Zweckbestimmung muss medizinisch sein, sodass es auf die überwiegend physikalische Wirkung ankommt (hierzu BT-Drucks 12/6991 S 28; zur Abgrenzung vgl auch BGH GesR 2010, 435 - juris RdNr 16; Rehmann in Rehmann/Wagner, MPG, 2. Aufl 2010, § 3 RdNr 1).

16

Als vorwiegend physikalisch wirkender "Stoff" oder als Zubereitung aus Stoffen ist Gepan instill kein Hilfsmittel iS von § 33 Abs 1 SGB V. Hilfsmittel sind alle ärztlich verordneten Sachen, die den Erfolg der Heilbehandlung sichern oder Folgen von Gesundheitsschäden mildern oder ausgleichen. Dazu gehören insbesondere Körperersatzstücke, orthopädische und andere Hilfsmittel einschließlich der notwendigen Änderung, Instandhaltung und Ersatzbeschaffung sowie der Ausbildung im Gebrauch der Hilfsmittel (stRspr, vgl zB BSGE 88, 204, 206 = SozR 3-2500 § 33 Nr 41; BSGE 96, 153 = SozR 4-2500 § 27 Nr 7, RdNr 27 - D-Ribose). Zwar ließe sich bei einem weiten sprachlichen Verständnis Gepan instill als Sache ansehen, die die Funktion hat, die Folgen von Gesundheitsschäden zu mildern oder auszugleichen. Ein solches Gesetzesverständnis würde aber die Gesetzessystematik vernachlässigen, welche Arzneimittel, Ernährungstherapien, Nahrungsergänzungsmittel und Stoffe sowie Zubereitungen aus Stoffen, die als Medizinprodukte nach § 3 Nr 1 oder Nr 2 MPG zur Anwendung am oder im menschlichen Körper bestimmt sind, einer eigenständigen Regelung in § 31 SGB V unterworfen hat(vgl BSG Urteil vom 5.7.2005 - B 1 KR 12/03 R - Quick & Dick; BSGE 96, 153 = SozR 4-2500 § 27 Nr 7, RdNr 27 - D-Ribose; BSGE 100, 103 = SozR 4-2500 § 31 Nr 9, RdNr 51 mwN - Lorenzos Öl). Andererseits hat die beschränkte Einzelverweisung auf Stoffe sowie Zubereitungen aus Stoffen in § 31 Abs 1 S 2 SGB V zur Folge, dass beispielsweise Instrumente, Apparate und Vorrichtungen iS des § 3 Nr 1 MPG ggf als Hilfsmittel zu Lasten der GKV verordnungsfähig sein können(vgl BSGE 97, 133 = SozR 4-2500 § 139 Nr 2, RdNr 37).

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c) Es bedarf keiner Vertiefung, dass arzneimittelähnliche Medizinprodukte - entsprechend den Regeln für Arzneimittel - nicht Gegenstand des GKV-Leistungskatalogs sind, wenn es sich um sog Lifestyle-Präparate iS des § 34 Abs 1 S 7 und 8 SGB V handelt. Auch arzneimittelähnliche Bagatellmedizinprodukte gehören nicht zu den GKV-Leistungen (§ 31 Abs 1 S 3 iVm § 34 Abs 1 S 6 SGB V, entsprechend den Bagatellarzneimitteln bei sog geringfügigen Gesundheitsstörungen, § 34 Abs 1 S 6 SGB V), unabhängig davon, ob sie verschreibungspflichtig sind oder nicht (Nolte in Kasseler Komm, Stand April 2012, SGB V, § 31 RdNr 41; Flint in Hauck/Noftz, SGB V, Update-Stand Juni 2011, K § 31 RdNr 82). Diese Ausschlusstatbestände sind bei Gepan instill nicht erfüllt.

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d) Nach der heute geltenden Fassung des § 31 Abs 1 SGB V kommt es nach Wortlaut, Systematik, Entstehungsgeschichte und Zielsetzung nicht mehr darauf an, ob das Medizinprodukt apothekenpflichtig ist. Allerdings ist der Anspruch des Versicherten im Arzneimittelsektor auf eine Versorgung mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln beschränkt (§ 31 Abs 1 S 1 SGB V, §§ 43 ff AMG iVm § 7 Verordnung über apothekenpflichtige und freiverkäufliche Arzneimittel idF vom 21.2.2011, BGBl I 314). Dies galt ursprünglich auch für arzneimittelähnliche Medizinprodukte, soweit sie bis zum Inkrafttreten des MPG vom 2.8.1994 (BGBl I 1963) dem Arzneimittelbegriff des AMG unterfielen (vgl § 2 Abs 1 AMG idF bis zum Inkrafttreten des MPG am 1.1.1995). Mit Inkrafttreten des MPG zur Umsetzung der Richtlinie 90/385/EWG des Rates vom 20.6.1990 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über aktive implantierbare medizinische Geräte (ABl L 189 vom 20.7.1990, S 17), zuletzt geändert durch die Richtlinie 93/68/EWG (ABl L 220 S 1), der Richtlinie 93/42/EWG des Rates vom 14.6.1993 über Medizinprodukte (ABl L 169 vom 12.7.1993, S 1), zuletzt geändert durch die Richtlinie 2001/104/EG (ABl 2002 L 6 S 50) und der Richtlinie 98/79/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27.10.1998 über In-vitro-Diagnostika (ABl L 331 vom 7.12.1998, S 1), gab es indessen Unklarheiten über den Anspruch des Versicherten auf Versorgung mit arzneimittelähnlichen Medizinprodukten. Durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Medizinproduktegesetzes (<2. MPG-ÄndG> vom 13.12.2001, BGBl I 3586) wurde daher in § 31 Abs 1 SGB V S 3 Halbs 1 mit folgendem Wortlaut eingefügt: "Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die als Medizinprodukte nach § 3 Nr 1 oder Nr 2 des Medizinproduktegesetzes zur Anwendung am oder im menschlichen Körper bestimmt und apothekenpflichtig sind und die bei Anwendung der am 31. Dezember 1994 geltenden Fassung des § 2 Abs 1 Arzneimittelgesetzes Arzneimittel gewesen wären, sind in die Versorgung mit Arzneimitteln einbezogen…". Mit dieser Änderung sollte eine Anspruchsgrundlage für arzneimittelähnliche Medizinprodukte geschaffen werden, die vor dem Inkrafttreten des MPG vom 1.1.1995 in den Regelungsbereich des AMG einbezogen waren. Damit sollte klargestellt werden, dass insoweit ein Leistungsanspruch gegenüber den KKn besteht. Erfasst werden sollten ausschließlich arzneimittelähnliche Medizinprodukte (bereits auf dem Markt befindliche und künftig erscheinende), die bei Anwendung der am 31.12.1994 geltenden Fassung des § 2 Abs 1 AMG als Arzneimittel anzusehen gewesen wären. Es handelte sich nach der Vorstellung des Gesetzgebers bei diesen Produkten insbesondere um viskoelastische Substanzen (Hyaluronsäure), einige Spüllösungen (zB Ringer-Lösung) für Nase und Augen oder künstliche Tränen. Ehemalige Geltungsarzneimittel nach § 2 Abs 2 AMG in der am 31.12.1994 geltenden Fassung wie zB Implantate oder Herzschrittmacher sollten dagegen nicht unter den Stoffbegriff fallen und daher nicht mittels dieser Regelung in die ambulante Arzneimittelversorgung einbezogen werden. Die Apothekenpflicht von Medizinprodukten sollte wie bei den Arzneimitteln Voraussetzung für die Leistungspflicht der KKn sein (BT-Drucks 14/6281 S 41). Seit Inkrafttreten des 2. MPG-ÄndG war daher für den Versorgungsanspruch des Versicherten zu prüfen, ob das Medizinprodukt apothekenpflichtig war. Die Apothekenpflicht hing ua davon ab, ob das Medizinprodukt nach der Verordnung über die Verschreibungspflicht von Medizinprodukten (MPVerschrV) verschreibungspflichtig war (§ 11 Abs 3 MPG iVm § 1 Abs 1 Nr 1 Verordnung über Vertriebswege für Medizinprodukte vom 17.12.1997, BGBl I 3148). Nach § 1 Abs 1 S 1 Nr 2 MPVerschrV handelte es sich dabei ua um Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, welche der Verschreibungspflicht von Arzneimitteln nach der Verordnung über die Verschreibungspflicht von Arzneimitteln - Arzneimittelverschreibungsverordnung (AMVV) unterlagen.

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In der Folge führte die bisherige Fassung von § 31 Abs 1 S 3 SGB V in der Wahrnehmung des Gesetzgebers zu Schwierigkeiten in der praktischen Umsetzung. Ob Kosten eines arzneimittelähnliches Medizinproduktes tatsächlich erstattet werden konnten, war zum Teil Gegenstand rechtlicher Auseinandersetzungen (vgl zum Erfordernis der namentlichen Nennung in der AMVV zB SG Gelsenkirchen Urteil vom 4.7.2006 - S 28 KR 5/05; auch LSG Berlin-Brandenburg Urteil vom 17.7.2008 - L 24 KR 149/07). Zur Klarstellung der Erstattungspraxis hätte der GBA im Rahmen des geltenden Rechtes aufgrund von § 92 Abs 1 S 2 SGB V zwar die Möglichkeit gehabt, in Richtlinien das Nähere zu den in der vertragsärztlichen Versorgung jeweils verordnungsfähigen Leistungen zu regeln. Diese Möglichkeit hat der GBA bezogen auf die arzneimittelähnlichen Medizinprodukte nach Auffassung des Gesetzgebers indessen nicht genutzt (BT-Drucks 16/4455 S 41). Mit dem Gesetz zur Änderung medizinprodukterechtlicher und anderer Vorschriften vom 14.6.2007 (BGBl I 1066) hat der Gesetzgeber den GBA daher unter Verzicht auf die bisherige gesetzliche Abgrenzung der Medizinprodukte nach ihrer Qualifizierung als apothekenpflichtige Arzneimittel zum Stand 31.12.1994 nunmehr zum 1.7.2008 verpflichtet, für die Beteiligten, insbesondere für Versicherte, Ärzte und KKn, Rechtssicherheit für die Versorgung in der täglichen Praxis zu schaffen, indem er in Richtlinien festlegt, welche arzneimittelähnlichen Medizinprodukte in die Arzneimittelversorgung einbezogen werden (BT-Drucks 16/4455 S 41; BT-Drucks 16/5280 S 13). Auf die Apothekenpflicht des Medizinprodukts kommt es demnach nicht mehr an. Mit dem Verzicht des Gesetzgebers auf die Apothekenpflicht ist auch außerhalb des Bagatellbereichs (s dazu c) die Unterscheidung nach verschreibungspflichtigen und nicht verschreibungspflichtigen Medizinprodukten entbehrlich. Denn Apothekenpflicht und Verschreibungspflicht sind im Medizinprodukterecht - wie dargestellt - im Ansatz deckungsgleich (vgl § 11 Abs 3 MPG iVm § 1 Nr 1 MPVertrV).

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e) Notwendige weitere Voraussetzung für die Zugehörigkeit eines arzneimittelähnlichen Medizinprodukts zum GKV-Leistungskatalog ist die Verkehrsfähigkeit des Produkts nach MPG. Der erkennende Senat geht für den Bereich der Arzneimittelversorgung in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass Pharmakotherapien mit Medikamenten, die nach den Vorschriften des Arzneimittelrechts der Zulassung als Voraussetzung des Inverkehrbringens bedürfen, von der Leistungspflicht der GKV grundsätzlich nur umfasst werden, wenn sie über die erforderliche arzneimittelrechtliche Zulassung verfügen (vgl § 21 AMG für Fertigarzneimittel). Ohne die erforderliche Zulassung fehlt es an der krankenversicherungsrechtlichen Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit dieser Arzneimitteltherapie (vgl § 2 Abs 1 S 1, § 12 Abs 1 SGB V; stRspr, vgl statt vieler zB BSGE 72, 252, 256 f = SozR 3-2200 § 182 Nr 17 - Goldnerz-Aufbaucreme; BSGE 96, 153 = SozR 4-2500 § 27 Nr 7, RdNr 22 mwN - D-Ribose; BSGE 100, 103 = SozR 4-2500 § 31 Nr 9, RdNr 29 - Lorenzos Öl; BSG Urteil vom 8.11.2011 - B 1 KR 20/10 R - juris RdNr 12 - Leucinose, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen).

21

Für arzneimittelähnliche Medizinprodukte (§ 31 Abs 1 S 2 SGB V) beansprucht dieser Grundsatz der negativen Vorgreiflichkeit (BSGE 89, 184, 185 f = SozR 3-2500 § 31 Nr 8 S 29 f - Sandoglobulin; BSGE 107, 261 = SozR 4-2500 § 35 Nr 5, RdNr 29; BSGE 107, 287 = SozR 4-2500 § 35 Nr 4, RdNr 40 mwN - Sortis) in gleicher Weise Geltung. Die arzneimittelähnlichen Medizinprodukte müssen hierfür die spezifisch medizinprodukterechtlichen Voraussetzungen der Verkehrsfähigkeit erfüllen. An die Stelle der arzneimittelrechtlichen Zulassung (§§ 21 ff AMG) tritt insoweit grundsätzlich die CE-Kennzeichnung, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher Ausnahmeregelung entbehrlich ist oder an ihre Stelle eine Sonderzulassung tritt (vgl § 6 Abs 1 S 1 iVm § 11 Abs 1 MPG). Mit der CE-Kennzeichnung dürfen Medizinprodukte grundsätzlich nur versehen werden, wenn die Grundlegenden Anforderungen nach § 7 MPG, die auf sie unter Berücksichtigung ihrer Zweckbestimmung anwendbar sind, erfüllt sind und ein für das jeweilige Medizinprodukt vorgeschriebenes Konformitätsbewertungsverfahren nach Maßgabe der Medizinprodukteverordnung (MPV) durchgeführt ist(§ 6 Abs 2 S 1 MPG).

22

Die Grundlegenden Anforderungen sind für aktive implantierbare Medizinprodukte die Anforderungen des Anhangs 1 der Richtlinie 90/385/EWG des Rates vom 20.6.1990 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über aktive implantierbare medizinische Geräte (ABl L 189 vom 20.7.1990, S 17), die zuletzt durch Art 1 der Richtlinie 2007/47/EG (ABl L 247 vom 21.9.2007, S 21) geändert worden ist, für In-vitro-Diagnostika die Anforderungen des Anhangs I der Richtlinie 98/79/EG und für die sonstigen Medizinprodukte die Anforderungen des Anhangs I der Richtlinie 93/42/EWG des Rates vom 14.6.1993 über Medizinprodukte (ABl L 169 vom 12.7.1993, S 1), die zuletzt durch Art 2 der Richtlinie 2007/47/EG (ABl L 247 vom 21.9.2007, S 21) geändert worden ist, in den jeweils geltenden Fassungen (§ 7 Abs 1 MPG). Die Grundlegenden Anforderungen werden damit im Wege der dynamischen Verweisung ohne Umweg über eine Rechtsverordnung dem Unionsrecht entnommen (vgl Wagner in Rehmann/Wagner, MPG, 2. Aufl 2010, § 7 RdNr 1 f). Sie umfassen nicht nur Anforderungen an die Produktsicherheit, sondern ebenso an die Eignung entsprechend der Zweckbestimmung und an die Vertretbarkeit unerwünschter Nebenwirkungen. Der Nachweis der Übereinstimmung mit den Grundlegenden Anforderungen muss überdies eine klinische Bewertung umfassen (vgl zB Anhang I und X Richtlinie 93/42/EWG, §§ 19, 20 MPG, hierzu Rehmann in Rehmann/Wagner, MPG, 2. Aufl 2010, § 19 RdNr 1).

23

Mit der CE-Kennzeichnung geht dementsprechend auch der 3. BSG-Senat für den Hilfsmittelbereich davon aus, dass das als Hilfsmittel zu qualifizierende Medizinprodukt grundsätzlich geeignet ist, den medizinischen Zweck zu erfüllen, den es nach den Angaben des Herstellers besitzen soll, und dass es die erforderliche Qualität besitzt, die notwendig ist, um die Sicherheit seines Benutzers zu gewährleisten (vgl BSGE 93, 183 = SozR 4-2500 § 33 Nr 8, RdNr 8 - C-Leg). Mit der CE-Kennzeichnung gilt bei der Aufnahme in das Hilfsmittelverzeichnis der Nachweis der Funktionstauglichkeit und Sicherheit grundsätzlich als erbracht (vgl § 139 Abs 5 S 1 SGB V). Mit der CE-Kennzeichnung ist ein Hilfsmittel im Sinne der Produktsicherheit und Zwecktauglichkeit im krankenversicherungsrechtlichen Sinne funktionstauglich, ohne dass dies von den KKn oder Gerichten noch eigenständig zu prüfen wäre (vgl BSGE 97, 133 = SozR 4-2500 § 139 Nr 2, RdNr 37 f - Vacoped).

24

Nach den Angaben der Klägerin verfügt Gepan instill über die nötige CE-Kennzeichnung.

25

f) Das weitere tatbestandliche Erfordernis, dass der GBA in Richtlinien die Verordnungsfähigkeit der nach den aufgezeigten gesetzlichen Rahmenbedingungen in Betracht kommenden verkehrsfähigen arzneimittelähnlichen Medizinprodukte positiv festgelegt hat, ist zwar verfassungskonform, in der Sache aber nicht erfüllt. Der GBA hat den Auftrag des Gesetzgebers zur Festlegung, in welchen medizinisch notwendigen Fällen Medizinprodukte ausnahmsweise in die Arzneimittelversorgung einbezogen sind (§ 31 Abs 1 S 2 SGB V), in seiner AM-RL umgesetzt (vgl AM-RL idF vom 18.12.2008/22.1.2009, BAnz Nr 49a vom 31.3.2009, in Kraft getreten am 1.4.2009, Kapitel J: Verordnungsfähigkeit von Medizinprodukten).

26

Die Richtlinien des GBA sind in der Rechtsprechung des BSG seit Langem als untergesetzliche Rechtsnormen anerkannt. Ihre Bindungswirkung gegenüber allen Systembeteiligten steht außer Frage (vgl § 91 Abs 9 SGB V idF des GMG, jetzt § 91 Abs 6 SGB V). Das BSG zieht die Verfassungsmäßigkeit dieser Art der Rechtsetzung nicht mehr grundlegend in Zweifel. Es behält sich aber vor, die vom GBA erlassenen, im Rang unterhalb des einfachen Gesetzesrechts stehenden normativen Regelungen formell und auch inhaltlich in der Weise zu prüfen, wie wenn der Bundesgesetzgeber derartige Regelungen in Form einer untergesetzlichen Norm - etwa einer Rechtsverordnung - selbst erlassen hätte, wenn und soweit hierzu auf Grund hinreichend substantiierten Beteiligtenvorbringens konkreter Anlass besteht (stRspr; vgl grundlegend BSGE 97, 190 = SozR 4-2500 § 27 Nr 12, RdNr 14 ff mwN - LITT; BSG Urteil vom 21.6.2011 - B 1 KR 18/10 R - juris RdNr 17 mwN, zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR).

27

Gepan instill zur Behandlung der interstitiellen Cystitis ist in der Übersicht der verordnungsfähigen Medizinprodukte nicht gelistet (AM-RL, Anl V zu Abschn J, Stand 15.3.2012, abrufbar unter www.g-ba.de).

28

3. Die Klägerin kann auch nicht verlangen, so gestellt zu werden, als habe der GBA Gepan instill in die Liste der verordnungsfähigen Medizinprodukte aufgenommen. Weder besteht ein Fall des Systemversagens durch Untätigkeit (dazu a) noch durch rechtswidrige Verweigerung (dazu b).

29

a) Ein Systemversagen wegen Untätigkeit des GBA kann nach allgemeinen Grundsätzen bei arzneimittelähnlichen Medizinprodukten jedenfalls dann bewirken, dass Versicherte so zu stellen sind, als habe der GBA das begehrte Medizinprodukt gelistet, wenn er grundlos willkürlich untätig geblieben ist und jede andere Entscheidung unvertretbar, also willkürlich wäre. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats zu § 135 Abs 1 SGB V, die allerdings zu Sachverhalten vor Inkrafttreten der Ergänzung durch S 4 und 5 (GKV-WSG) ergangen ist, kann für Methoden iS von § 135 Abs 1 SGB V ungeachtet des im Gesetz aufgestellten Verbots mit Erlaubnisvorbehalt eine Leistungspflicht einer KK ausnahmsweise dann bestehen, wenn die fehlende Anerkennung einer neuen Untersuchungs- oder Behandlungsmethode darauf zurückzuführen ist, dass das Verfahren vor dem GBA trotz Erfüllung der für eine Überprüfung notwendigen formalen und inhaltlichen Voraussetzungen nicht oder nicht zeitgerecht durchgeführt wurde (sog Systemversagen). Diese Durchbrechung beruht darauf, dass in solchen Fällen die in § 135 Abs 1 SGB V vorausgesetzte Aktualisierung der Richtlinien rechtswidrig unterblieben ist und deshalb die Möglichkeit bestehen muss, das Anwendungsverbot erforderlichenfalls auf andere Weise zu überwinden(vgl BSGE 81, 54, 65 f = SozR 3-2500 § 135 Nr 4 S 21; BSG SozR 3-2500 § 92 Nr 12 S 70: "rechtswidrige Untätigkeit des Bundesausschusses"; BSGE 97, 190 = SozR 4-2500 § 27 Nr 12, RdNr 18 mwN - LITT). Dieser Rechtsgedanke muss auch in den Fällen des § 31 Abs 1 S 2 SGB V greifen, um effektiven Rechtsschutz(Art 19 Abs 4 GG) zu gewährleisten.

30

Die Voraussetzungen einer willkürlichen Untätigkeit des GBA sind hier indes nicht erfüllt. Vielmehr hat der GBA den entsprechenden Antrag des Herstellers in vertretbarer Zeit abgelehnt. Der Gesetzgeber hat den GBA - wie ausgeführt - erst zum 1.7.2008 verpflichtet, durch Richtlinien festzulegen, welche arzneimittelähnlichen Medizinprodukte in die Arzneimittelversorgung einzubeziehen sind (dazu II.2.d). Den Antrag des Herstellers vom 21.4.2008, Gepan instill in Anl V der AM-RL aufzunehmen, hat der GBA am 17.7.2008 beschieden und über den Widerspruch vom 31.7.2008 alsdann am 18.2.2010 entschieden.

31

b) Auch bei einer zeitlich vertretbaren Entscheidung des GBA kann aber ein Versicherter verlangen, so gestellt zu werden, wie wenn der GBA das begehrte Produkt gelistet hätte, wenn jede andere Entscheidung willkürlich wäre. Diese Voraussetzung ist ebenfalls nicht erfüllt. Das vor dem LSG Berlin-Brandenburg schwebende Verfahren (L 7 KA 7/10 KL) hindert den Senat insoweit nicht an einer eigenen Überprüfung der Entscheidung des GBA, Gepan instill nicht in die Liste der verordnungsfähigen Medizinprodukte aufzunehmen.

32

§ 31 Abs 1 S 2 Halbs 2 SGB V eröffnet dem pharmazeutischen Hersteller zwar in entsprechender Anwendung der Vorschrift des § 34 Abs 6 SGB V über das Verfahren der Aufnahme nicht verschreibungsfähiger Arzneimittel in die OTC (over the counter)-Liste die Möglichkeit eines Antrags auf Listung verordnungsfähiger Medizinprodukte durch den GBA und hieran anschließend eigene Rechtsschutzmöglichkeiten mit zentraler Zuständigkeit des LSG Berlin-Brandenburg(§ 29 Abs 4 Nr 3 SGG). Ein Ausschluss der Inzidentprüfung der AM-RL besteht nach dem gesetzlichen Rechtsschutzkonzept im Verhältnis zur Anfechtungs- und Leistungsklage des Versicherten bei Versagung des begehrten Medizinprodukts gleichwohl nicht (zum - allerdings anders gearteten - zweigeteilten Rechtsschutz nach § 35 SGB V, vgl BSG Urteil vom selben Tage - B 1 KR 22/11 R, zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR).

33

Soweit der oben (dazu II.2.f) dargelegte gesetzliche Regelungsgehalt reicht, verbleibt dem GBA kein Gestaltungsspielraum. Der GBA entscheidet erst über die weitere Konkretisierung des Gesetzes als Normgeber. Insoweit darf die sozialgerichtliche Kontrolle ihre eigenen Wertungen nicht an die Stelle der vom GBA getroffenen Wertungen setzen. Vielmehr beschränkt sich die gerichtliche Prüfung in diesen Segmenten darauf, ob die Zuständigkeits- und Verfahrensbestimmungen sowie die gesetzlichen Vorgaben nachvollziehbar und widerspruchsfrei Beachtung gefunden haben, um den Gestaltungsspielraum auszufüllen (vgl BSG Urteil vom 21.6.2011 - B 1 KR 18/10 R - juris RdNr 19, zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR; BSGE 107, 287 = SozR 4-2500 § 35 Nr 4, RdNr 38 mwN - Sortis). Nach diesem Maßstab hat der GBA die Kriterien für die Aufnahme in die Liste der ausnahmsweise verordnungsfähigen Medizinprodukte in den AM-RL formell und inhaltlich rechtmäßig festgelegt.

34

Der GBA hat die im Interesse der verfassungsrechtlichen Anforderungen der Betroffenenpartizipation ausgestalteten verfahrensrechtlichen Anforderungen gewahrt (vgl Kap 1 und 4 Abschn 1 Verfahrensordnung des GBA idF vom 18.12.2008, veröffentlicht im BAnz Nr 84a vom 10.6.2009, zuletzt geändert am 19.1.2012, veröffentlicht im BAnz Nr 36, S 915 vom 2.3.2012). Der GBA hat zudem die Kriterien für die Verordnungsfähigkeit von Medizinprodukten unter Berücksichtigung des gesetzlich festgelegten Regel-Ausnahmeverhältnisses (§ 31 Abs 1 S 2 Halbs 1 SGB V) auch inhaltlich rechtmäßig festgelegt. Die in Kap 4 Abschn 5 VerfO festgelegten Anforderungen an die grundsätzlichen Voraussetzungen für die Verordnungsfähigkeit des Medizinprodukts (Kap 4 § 38 VerfO), die Bewertungskriterien zur Beurteilung der medizinischen Notwendigkeit (Kap 4 § 39 VerfO) sowie den Nachweis der medizinischen Notwendigkeit (Kap 4 § 40 VerfO) harmonisieren durch die dort niedergelegten Erfordernisse der Verkehrsfähigkeit der Medizinprodukte, ihrer medizinischen Notwendigkeit nach Eignung, Interventionsbedürftigkeit, allgemein anerkanntem Stand der medizinischen Erkenntnisse des diagnostischen und therapeutischen Nutzens sowie fehlender Verfügbarkeit anderer, zweckmäßigerer Behandlungsmöglichkeiten, sowie ferner deren Nachweis anhand von Studien höchstmöglicher Evidenz und ggf weiterer Literatur mit dem gesetzlichen Regelungskonzept (§§ 27, 31, 34 SGB V iVm § 2 Abs 1 S 3, § 12 Abs 1 SGB V). Gleiches gilt für die ergänzenden Konkretisierungen in §§ 27 ff AM-RL zum Umfang des Anspruchs unter näherer Berücksichtigung der Verordnungsausschlüsse nach §§ 31, 34 SGB V, zur zusätzlichen Bewertung nach § 135 Abs 1 S 1 SGB V im Falle der Anwendung einer ärztlichen Untersuchungs- oder Behandlungsmethode(vgl zB BSG Urteil vom 27.3.2007 - B 1 KR 30/06 R - juris RdNr 12 mwN - Cannabinol) sowie zur näheren Eingrenzung der arzneimittelähnlichen Medizinprodukte und der Notwendigkeit ihrer medizinischen Intervention unter Berücksichtigung von Spontanverläufen.

35

Anhand der dargelegten Prüfkriterien ist es nicht als Systemversagen zu beanstanden, dass der GBA das Medizinprodukt Gepan instill bisher nicht in Anl V der AM-RL aufgenommen hat (zur Beobachtungspflicht nach Beschlussfassung vgl BSGE 107, 261 = SozR 4-2500 § 35 Nr 5, RdNr 73 ff; BSGE 107, 287 = SozR 4-2500 § 35 Nr 4, RdNr 70 ff mwN - Sortis).

36

Angesichts der multifaktorellen Genese der interstitiellen Cystitis durfte der GBA bereits berechtigte Zweifel an der Eignung von Gepan instill zur Behandlung der interstitiellen Cystitis hegen (Beschlussbegründungen vom 17.7.2008 S 3 und 18.2.2010 S 8 ff). Ebenso ist der GBA in nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt, dass der therapeutische Nutzen von Gepan instill nicht dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Verhältnisse entspricht, weil qualitativ hochwertige, belastbare Studien der Evidenzstufe I für Gepan instill in der vorgesehenen Indikation der interstitiellen Cystitis nicht vorhanden sind (Beschlussbegründungen vom 17.7.2008 S 3 und 18.2.2010 S 15 ff).

37

Dies behauptet auch die Klägerin nicht. Sie ist vielmehr der Ansicht, der Nutzennachweis sei eine Wahrscheinlichkeitsaussage, die auf der best verfügbaren ("best available") Evidenz in der Klassifikation der evidenzbasierten Medizin beruhe, mithin auf niedrigeren Rangstufen geführt werden könne, wenn eine höherrangige Evidenz nicht vorhanden sei (unter Bezug auf Francke/Hart MedR 2008, S 2, 5). Zwar trifft es nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats zu, dass bei Fehlen höherrangiger Studien auf andere aussage- und beweiskräftige Studien ausgewichen werden kann (vgl auch BSGE 107, 287 = SozR 4-2500 § 35 Nr 4, RdNr 62 mwN - Sortis). Keiner Beanstandung unterliegt indes die Verfahrensweise des GBA, generell den Beleg der medizinischen Notwendigkeit des Einsatzes eines Medizinprodukts anhand von Studien höchstmöglicher Evidenz und ggf weiterer Literatur zu fordern (Kap 4 § 40 Abs 1 VerfO) und die Aufnahme in Anl V AM-RL abzulehnen, wenn die vorgelegten Belege niederer Evidenz im konkreten Bewertungsfall unter Beweisgesichtspunkten nicht als ausreichend erscheinen. Bei der Klassifizierung der Evidenzstufen ist im Hinblick auf die "höchstmögliche Evidenz" auf Kap 4 § 7 Abs 4 VerfO zurückzugreifen, wo die einzelnen Evidenzstufen näher erläutert sind. Danach bedarf es grundsätzlich eines Beleges durch Unterlagen der Evidenzstufe I (Ia: Systematische Übersichtsarbeiten von Studien der Evidenzstufe Ib, Ib: Randomisierte klinische Studien). Keine der vorliegenden Veröffentlichungen genügt diesen Anforderungen, so dass die verbleibenden Zweifel an einem durch wissenschaftliche Studien hinreichend untermauerten Konsens in den einschlägigen Fachkreisen über den diagnostischen oder therapeutischen Nutzen (vgl Kap 4 § 40 Abs 2 VerfO) von Gepan instill die Entscheidung des GBA nachvollziehbar erscheinen lassen.

38

4. Die nach § 31 Abs 1 S 2 SGB V gesetzlich nur eingeschränkte Öffnung des Leistungskatalogs der GKV für Medizinprodukte beruht auf sachgerechten Gründen, ohne dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG zu widersprechen(vgl BSG Urteil vom 8.11.2011 - B 1 KR 20/10 R - juris RdNr 36 mwN - Leucinose, zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR). Die KKn sind von Verfassungs wegen nicht gehalten, alles zu leisten, was an Mitteln zur Erhaltung oder Wiederherstellung der Gesundheit verfügbar ist (vgl BVerfG Beschluss vom 5.3.1997 - 1 BvR 1071/95 - NJW 1997, 3085; BVerfGE 115, 25, 45 = SozR 4-2500 § 27 Nr 5; BSGE 96, 153 = SozR 4-2500 § 27 Nr 7, RdNr 28 f mwN - D-Ribose; BSGE 100, 103 = SozR 4-2500 § 31 Nr 9, RdNr 46 - Lorenzos Öl). Das SGB V hat vielmehr Medizinprodukte grundsätzlich aus dem Leistungskatalog der GKV ausgeschlossen, sie also dem Bereich der Eigenverantwortung des Versicherten zugerechnet (§ 2 Abs 1 S 1 SGB V), mag hierfür den Versicherten auch krankheitsbedingt ein Mehraufwand entstehen. Damit trägt er der begrenzten Aufgabenstellung der GKV Rechnung, sich auf gezielte Maßnahmen der Krankheitsbekämpfung zu beschränken (vgl BSGE 100, 103 = SozR 4-2500 § 31 Nr 9, RdNr 46 - Lorenzos Öl; vgl auch BVerfG Beschluss 1. Senat 3. Kammer vom 17.11.2010 - 1 BvR 556/09). Die ausnahmsweise Einbeziehung arzneimittelähnlicher Medizinprodukte nach Festlegung durch den GBA beruht auf der sachlichen Nähe dieser Medizinprodukte zu Arzneimitteln und vermeidet Abgrenzungsprobleme, die nach früherem Recht zu Unklarheiten geführt hatten (s dazu II.2.d).

39

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.