Verwaltungsgericht Hamburg Urteil, 03. Juli 2014 - 4 K 1368/13

(1) Ein rechtmäßiger nicht begünstigender Verwaltungsakt kann, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, außer wenn ein Verwaltungsakt gleichen Inhalts erneut erlassen werden müsste oder aus anderen Gründen ein Widerruf unzulässig ist.

(2) Ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt darf, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft nur widerrufen werden,

1.

wenn der Widerruf durch Rechtsvorschrift zugelassen oder im Verwaltungsakt vorbehalten ist;

2.

wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat;

3.

wenn die Behörde auf Grund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde;

4.

wenn die Behörde auf Grund einer geänderten Rechtsvorschrift berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, soweit der Begünstigte von der Vergünstigung noch keinen Gebrauch gemacht oder auf Grund des Verwaltungsaktes noch keine Leistungen empfangen hat, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde;

5.

um schwere Nachteile für das Gemeinwohl zu verhüten oder zu beseitigen.

(3) Ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, kann, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden,

1.

wenn die Leistung nicht, nicht alsbald nach der Erbringung oder nicht mehr für den in dem Verwaltungsakt bestimmten Zweck verwendet wird;

2.

wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat.

(4) Der widerrufene Verwaltungsakt wird mit dem Wirksamwerden des Widerrufs unwirksam, wenn die Behörde keinen anderen Zeitpunkt bestimmt.

(5) Über den Widerruf entscheidet nach Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes die nach § 3 zuständige Behörde; dies gilt auch dann, wenn der zu widerrufende Verwaltungsakt von einer anderen Behörde erlassen worden ist.

(6) Wird ein begünstigender Verwaltungsakt in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 3 bis 5 widerrufen, so hat die Behörde den Betroffenen auf Antrag für den Vermögensnachteil zu entschädigen, den dieser dadurch erleidet, dass er auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat, soweit sein Vertrauen schutzwürdig ist. § 48 Abs. 3 Satz 3 bis 5 gilt entsprechend. Für Streitigkeiten über die Entschädigung ist der ordentliche Rechtsweg gegeben.

(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt.

(2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre.

(3) Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei. Die Freiheit der Lehre entbindet nicht von der Treue zur Verfassung.

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Für die örtliche Zuständigkeit gilt folgendes:

1.

In Streitigkeiten, die sich auf unbewegliches Vermögen oder ein ortsgebundenes Recht oder Rechtsverhältnis beziehen, ist nur das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk das Vermögen oder der Ort liegt.

2.

Bei Anfechtungsklagen gegen den Verwaltungsakt einer Bundesbehörde oder einer bundesunmittelbaren Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts ist das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk die Bundesbehörde, die Körperschaft, Anstalt oder Stiftung ihren Sitz hat, vorbehaltlich der Nummern 1 und 4. Dies gilt auch bei Verpflichtungsklagen in den Fällen des Satzes 1. In Streitigkeiten nach dem Asylgesetz ist jedoch das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Ausländer nach dem Asylgesetz seinen Aufenthalt zu nehmen hat; ist eine örtliche Zuständigkeit danach nicht gegeben, bestimmt sie sich nach Nummer 3. Soweit ein Land, in dem der Ausländer seinen Aufenthalt zu nehmen hat, von der Möglichkeit nach § 83 Absatz 3 des Asylgesetzes Gebrauch gemacht hat, ist das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, das nach dem Landesrecht für Streitigkeiten nach dem Asylgesetz betreffend den Herkunftsstaat des Ausländers zuständig ist. Für Klagen gegen den Bund auf Gebieten, die in die Zuständigkeit der diplomatischen und konsularischen Auslandsvertretungen der Bundesrepublik Deutschland fallen, auf dem Gebiet der Visumangelegenheiten auch, wenn diese in die Zuständigkeit des Bundesamts für Auswärtige Angelegenheiten fallen, ist das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk die Bundesregierung ihren Sitz hat.

3.

Bei allen anderen Anfechtungsklagen vorbehaltlich der Nummern 1 und 4 ist das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Verwaltungsakt erlassen wurde. Ist er von einer Behörde, deren Zuständigkeit sich auf mehrere Verwaltungsgerichtsbezirke erstreckt, oder von einer gemeinsamen Behörde mehrerer oder aller Länder erlassen, so ist das Verwaltungsgericht zuständig, in dessen Bezirk der Beschwerte seinen Sitz oder Wohnsitz hat. Fehlt ein solcher innerhalb des Zuständigkeitsbereichs der Behörde, so bestimmt sich die Zuständigkeit nach Nummer 5. Bei Anfechtungsklagen gegen Verwaltungsakte einer von den Ländern mit der Vergabe von Studienplätzen beauftragten Behörde ist jedoch das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk die Behörde ihren Sitz hat. Dies gilt auch bei Verpflichtungsklagen in den Fällen der Sätze 1, 2 und 4.

4.

Für alle Klagen aus einem gegenwärtigen oder früheren Beamten-, Richter-, Wehrpflicht-, Wehrdienst- oder Zivildienstverhältnis und für Streitigkeiten, die sich auf die Entstehung eines solchen Verhältnisses beziehen, ist das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Kläger oder Beklagte seinen dienstlichen Wohnsitz oder in Ermangelung dessen seinen Wohnsitz hat. Hat der Kläger oder Beklagte keinen dienstlichen Wohnsitz oder keinen Wohnsitz innerhalb des Zuständigkeitsbereichs der Behörde, die den ursprünglichen Verwaltungsakt erlassen hat, so ist das Gericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk diese Behörde ihren Sitz hat. Die Sätze 1 und 2 gelten für Klagen nach § 79 des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter Artikel 131 des Grundgesetzes fallenden Personen entsprechend.

5.

In allen anderen Fällen ist das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Beklagte seinen Sitz, Wohnsitz oder in Ermangelung dessen seinen Aufenthalt hat oder seinen letzten Wohnsitz oder Aufenthalt hatte.

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 24. November 2011 geändert.

Es wird festgestellt, dass der Bescheid der Bezirksregierung E. vom 10. Dezember 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 2. Januar 2007 in der Zeit vom 1. Januar 2008 bis zum 30. November 2012 rechtswidrig war.

Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen tragen die Beteiligten jeweils zur Hälfte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird zugelassen, soweit die Klage die Rechtmäßigkeit der Bescheide seit dem 1. Dezember 2012 betrifft.

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin betreibt die Internetseite www. … .org. Hierauf warb sie in der Vergangenheit für Sportwetten der Anbieter c. e. K. (www. … .de) und der E.        T.         GmbH E1.       bzw. J.           Ltd. A.      /N.     (www. … .de). Aktuell wird auf der Internetseite www. … .org für den Sportwettenanbieter d. (www. … .de) geworben.

Nach Anhörung mit Schreiben vom 15. März 2004 untersagte die Bezirksregierung E. der Klägerin mit Ordnungsverfügung vom 10. Dezember 2004 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung, im Internet für unerlaubtes Glücksspiel in Form von Sportwetten, die nicht nach dem nordrhein-westfälischen Sportwettengesetz genehmigt worden sind, zu werben. Ihr wurde aufgegeben, die Werbung für das Glücksspiel innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung des Bescheides einzustellen. Für den Fall der Zuwiderhandlung wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 2.000 Euro angedroht. Zur Begründung führte die Bezirksregierung E. aus, die Werbung für unerlaubte Sportwetten verstoße gegen die Vorschriften der allgemeinen Gesetze. Bei den über die vorgenannte Internetseite abrufbaren Sportwetten handele es sich um Glücksspiele, die nach dem nordrhein-westfälischen Sportwettengesetz - allein darauf komme es an - nicht erlaubt worden seien. Eine solche Erlaubnis könne auch nicht erteilt werden, weil Träger des Wettunternehmens nur eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder eine juristische Person des Privatrechts sein könne, deren Anteile überwiegend juristischen Personen des öffentlichen Rechts gehörten. Sei die Durchführung der Sportwetten rechtswidrig, gelte dies auch für die Werbung.

Das Verwaltungsgericht Köln hat dem vorläufigen Rechtsschutzantrag der Klägerin mit Beschluss vom 11. August 2006 (6 L 701/06) teilweise stattgegeben. Auf die Beschwerde der Beteiligten hat der Senat mit Beschluss vom 22. November 2006 den Beschluss geändert und den Antrag insgesamt abgelehnt (13 B 1796/06).

Den gegen die Ordnungsverfügung am 30. Dezember 2004 erhobenen Widerspruch der Klägerin wies die Bezirksregierung E. mit Widerspruchsbescheid vom 2. Januar 2007 zurück. Zur Begründung verwies sie auf den Beschluss des Senats vom 22. November 2006.

Die Klägerin hat hiergegen am 3. Februar 2007 Klage erhoben und zur Begründung vorgetragen: Die Bezirksregierung E. sei für den Erlass der Verfügung nicht zuständig. Sie dürfe keinen Hoheitsakt erlassen, der - wie hier - in seinen tatsächlichen Auswirkungen die Hoheitsbefugnisse anderer Bundesländer oder Staaten berühre und darin eingreife. Die in Rede stehenden Ermächtigungsgrundlagen seien mit Unionsrecht nicht zu vereinbaren. Das Vorgehen des Landes sei inkohärent. Dies ergebe sich zum einen aus der fehlenden Gesamtkohärenz der Sportwettpolitik, die auf das Internetverbot durchschlage, zum anderen auch aus der fehlenden inneren Kohärenz des Onlineverbots. Eine Glücksspielpolitik, die Spielsuchbekämpfung nicht systematisch und kohärent verfolge, sondern in suchtgefährdenden Bereichen eine Politik verfolge, die private Anbieter zulasse und Angebotsausweitung betreibe, sei nicht geeignet, das von ihr geltend gemachte Suchtbekämpfungsziel zu erreichen.

Die Klägerin hat beantragt,

• 9

  1. die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 10. Dezember 2004 und den Widerspruchsbescheid vom 2. Januar 2007 aufzuheben,

• 11

  2. festzustellen, dass die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 10. Dezember 2004 und der Widerspruchsbescheid vom 2. Januar 2007 vor Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages rechtswidrig waren.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die angefochtenen Bescheide verteidigt und geltend gemacht, dass die eingetretene neue Rechtslage (TMG/RStV) nichts an der rechtlichen Bewertung ändere.

Das Verwaltungsgericht hat am 24. November 2011 das Verfahren hinsichtlich des Antrags zu 2. abgetrennt (6 K 6508/11) und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung beurteile sich als Dauerverwaltungsakt nach der Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung, mithin nach § 9 Abs. 1 i. V. m. § 5 Abs. 3 GlüStV. Die Untersagungsanordnung sei formell und materiell rechtmäßig. Sie sei hinreichend bestimmt. Bei verständiger Würdigung werde der Klägerin die Werbung für private Sportwettenanbieter im Internet lediglich insoweit untersagt, als dass Angebote in NRW abrufbar seien. Die Voraussetzungen für ein Einschreiten seien erfüllt. Die Klägerin habe im Internet für unerlaubte öffentliche Glücksspiele geworben. Ermessensfehler seien nicht gegeben. Insbesondere werde von der Klägerin nicht etwas Unzumutbares verlangt. Die Ordnungsverfügung überlasse es der Klägerin, wie sie die Untersagung technisch umsetze. Jedenfalls der auf das gesamte Bundesgebiet bezogene Einsatz der Methode der Geolokalisation sei nach dem Stand der Technik geeignet, das gesetzliche Verbot der Werbung für  unerlaubtes Glücksspiel im Internet in Nordrhein-Westfalen durchzusetzen. Die Regelung des § 5 Abs. 3 GlüStV verstoße weder gegen Art. 12 GG noch gegen Unionsrecht. Dabei hänge das Werbeverbot im Internet - ebenso wie das auf das Internet bezogene Veranstaltungs- und Vermittlungsverbot aus § 4 Abs. 4 GlüStV - nicht von der Gültigkeit und dem Bestand des staatlichen Glücksspielmonopols ab. Sowohl das auf das Internet bezogene Veranstaltungs- und Vermittlungsverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV als auch der Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV, die in der vorliegenden Konstellation mittelbar über das in § 5 Abs. 4 GlüStV enthaltene Verbot der Werbung für unerlaubte und aufgrund ihres Vertriebsweges auch nicht erlaubnisfähige Glücksspiele zur Anwendung kämen, verstießen nicht gegen das Verfassungsrecht und seien zugleich unionsrechtlich nicht zu beanstanden. Einzelne nicht geahndete Verstöße gegen das Werbeverbot könnten Zweifel an der tatsächlichen Verfolgung der mit dem Werbeverbot verfolgten Ziele nicht begründen. Im Übrigen sei auf das den Beteiligten bekannte Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 12. Juli 2011 - 27 K 8790/08 - zu verweisen.

Mit ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung macht die Klägerin geltend, auf § 5 Abs. 3 GlüStV könne die Untersagungsverfügung schon deshalb nicht gestützt werden, weil das Internetwerbeverbot aufgrund der tatsächlichen Anwendung der Werberegelung die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit verletze. Die Regelung in § 5 Abs. 3 GlüStV sei zur Erreichung der in § 1 GlüStV angeführten Gemeinwohlziele nicht geeignet. Insofern sei die von den Glücksspielaufsichtsbehörden (zumindest) geduldete, unzulässige Werbepraxis der Landeslotteriegesellschaften, die Träger des Glücksspielmonopols seien, entscheidend. Es liege ein strukturelles Defizit bei der Umsetzung der Regelung zur Glücksspielwerbung vor. Seit dem 1. Januar 2012 bestehe zudem eine regionale Inkohärenz wegen der Änderung der Rechtslage in Schleswig-Holstein, die ein Verbot der Werbung für Glücksspiele im Internet nicht mehr vorsehe. Letztendlich stütze die Untersagungsverfügung ausschließlich das Monopol, das aber nicht zu rechtfertigen sei. Die Untersagungsverfügung sei ausschließlich auf die fehlende Erlaubnis gestützt, die zu erreichen ihr - der Klägerin - gar nicht möglich gewesen sei. Ausführungen zu den Erlaubnisvoraussetzungen nach § 4 GlüStV enthalte die Untersagungsverfügung nicht. Die der Klägerin untersagte Werbung sei mittlerweile ‑ auch im Internet - erlaubnisfähig. Dies gelte für Schleswig-Holstein sowie für alle anderen Bundesländer. Trotz dieser weiteren Änderung der Rechtslage werde die Untersagungsanordnung nach wie vor auf die im Jahre 2004 geltende Monopolregelung gestützt. Ein Nachschieben von Ermessenserwägungen sei verwaltungsverfahrensrechtlich für die Vergangenheit nicht möglich. Im Übrigen könne ihr - der Klägerin - während des laufenden Konzessionsverfahrens eine fehlende Erlaubnis nicht entgegengehalten werden. Zwangsgelder seien angedroht, aber nicht entrichtet worden.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 24. November 2011 zu ändern und

1. den Bescheid der Bezirksregierung E. vom 10. Dezember 2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. Januar 2007 mit Wirkung ex nunc aufzuheben,

2. festzustellen, dass der Bescheid der Bezirksregierung E. vom 10. Dezember 2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. Januar 2007 in der Zeit vom

a) 1. Dezember 2012 bis zum 24. Februar 2014

b) 1. Januar 2008 bis zum 30. November 2012

rechtswidrig war.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält an der angefochtene Untersagungsverfügung fest und führt ergänzend aus: Ein strukturelles Überwachungsdefizit mit der Folge der Inkohärenz sei nicht zu besorgen. Die Struktur der staatlichen Überwachung des Glücksspiels sei ausgeprägt und effektiv. Aus Anlass der neueren Rechtsprechung sei die bisherige Linie verschärft worden und es seien eine Reihe von Maßnahmen - insbesondere im Hinblick auf die Werbung - ergriffen worden. Dabei seien X.         und X1.         sehr kooperativ, so dass es keiner Ordnungsverfügungen bedürfe. Die Überwachung gegenüber den Monopolisten sei deutlich einfacher, schneller und effektiver, als es die Überwachung gegenüber Privaten sei, die über Jahre hinweg vor den Gerichten streitig ausgetragen werde. Die Werberichtlinien seien vollständig überarbeitet worden, um den Vorgaben der Rechtsprechung und der EU-Kommission gerecht zu werden. Das Internetverbot sei unabhängig von der Rechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols wirksam. Die Verfügung sei auch nicht mit Blick auf eine fehlerhafte oder unterlassene Ermessensausübung rechtswidrig. Wesentliche Ermessenerwägungen könnten auch noch nachgeschoben werden. Sogar der Austausch wesentlicher Ermessenserwägungen könne zulässig sein, soweit die Begründung der Untersagung (nur) für die Zukunft geändert werde. Die streitgegenständliche Verfügung sei nicht auf das Monopol gestützt worden, sondern auf die fehlende Erlaubnis, das Verbot der Werbung im Internet und den Straftatbestand des § 284 StGB. Ergänzend werde die Untersagungsverfügung nunmehr auch auf die neuen Vorschriften des GlüStV gestützt, und zwar auf das Internetverbot nach § 4 Abs. 4 GlüStV und § 5 Abs. 3 GlüStV, wonach Werbung im Internet grundsätzlich verboten (mit Erlaubnisvorbehalt) sowie Werbung für unerlaubtes Glücksspiel verboten sei. An den der Untersagungsverfügung zugrunde liegenden Tatsachen habe sich nichts geändert, so dass die bisherigen Erwägungen aufrechterhalten blieben: Der beworbene Anbieter verfüge über keine Erlaubnis zum Veranstalten und Vermitteln von Glücksspiel. Darüber hinaus sei das Veranstalten und Vermitteln von Glücksspiel im Internet verboten, § 4 Abs. 4 GlüStV. Der beworbene Veranstalter biete unzulässigerweise auch Live- und Ereigniswetten, die gemäß § 21 Abs. 4 GlüStV nicht genehmigungsfähig seien, und nicht erlaubnisfähige Casinospiele an (§ 4 Abs. 4 GlüStV). Er - der Beklagte - sei nicht verpflichtet, von einer Untersagung abzusehen und die formell illegale Tätigkeit zu dulden. Es bestehe auch kein offensichtlicher Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis, da die Erlaubnis nach §§ 4, 4a GlüStV hohen und im Detail geregelten Voraussetzungen unterliege und zudem zahlenmäßig beschränkt sei. Der Überprüfung dieser Voraussetzungen diene das noch laufende Konzessionserteilungsverfahren in Hessen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Berufung der Klägerin ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

Die Klägerin hat ihr Klagebegehren umgestellt. Sie verfolgt ihren in erster Instanz gestellten Anfechtungsantrag nicht weiter, die Untersagungsverfügung vom 10. Dezember 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 2. Januar 2004 mit Wirkung für die Vergangenheit aufzuheben. Sie begehrt im Wege der Klageänderung im Berufungsverfahren die Feststellung, dass die Untersagungsverfügung zu unterschiedlichen Zeitpunkten rechtswidrig war. Mit Wirkung ex nunc begehrt die Klägerin die Aufhebung des Bescheids vom 10. Dezember 2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 2. Januar 2007.

Die Klage ist mit den gestellten Feststellungsanträgen zulässig, jedoch nur teilweise begründet (A.). Die Klage auf Aufhebung der Verfügung vom 10. Dezember 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 2. Januar 2007, mit der der Klägerin untersagt worden ist, im Internet für unerlaubtes Glücksspiel in Form von Sportwetten zu werben, ist zulässig, jedoch nicht begründet. Mit Wirkung ex nunc ist die Untersagungsverfügung rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) (B.).

A. Soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, dass der Bescheid der Bezirksregierung E. vom 10. Dezember 2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 2. Januar 2007 in der Zeit vom 1. Dezember 2012 bis zum 24. Februar 2014 und vom 1. Januar 2008 bis zum 30. November 2012 rechtswidrig war, ist die Klage als Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig.

I. Die Klägerin kann ihren Anfechtungsantrag im Hinblick auf den bereits abgelaufenen Zeitraum - teilweise - auf ein Fortsetzungsfeststellungsbegehren umstellen. Hierin liegt keine (unzulässige) Klageänderung gemäß § 91 Abs. 1 VwGO. Eine Klageänderung liegt nur dann vor, wenn der Streitgegenstand eines anhängigen Verfahrens nachträglich durch eine Erklärung des Klägers gegenüber dem Gericht geändert wird.

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 19. Auflage 2013, § 91, Rn. 2; Schmid, in: Sodan/Ziekow, VwGO, Kommentar, 3 Auflage 2010, § 91 Rn. 5 ff.

Eine Änderung des Streitgegenstands liegt nicht vor. Der in der Vergangenheit liegende Zeitraum ist bereits Gegenstand der erhobenen Anfechtungsklage gewesen, soweit mit dieser die Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung für den Zeitraum ab dem Inkrafttreten des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag - GlüStV) (GlüStV a. F.) am 1. Januar 2008 zur gerichtlichen Überprüfung gestellt wurde. Die Zeit davor, d.h. die Zeit seit dem Erlass des Verwaltungsakts im Jahre 2004 bis zum Inkrafttreten des GlüStV a. F., für die die Untersagungsverfügung des Beklagten ebenfalls Geltung beansprucht hat, hat die Klägerin zum Gegenstand eines Feststellungsbegehrens gemacht (damaliger Klageantrag zu 2.), über das das Verwaltungsgericht nach Abtrennung gesondert entschieden hat (6 K 6508/11).

Hinsichtlich der beantragten Zeiträume ist die Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft. Das ist der Fall, wenn das ursprüngliche Anfechtungsbegehren zulässig war, sich dieses Begehren während des Rechtsstreits erledigt hat und der Kläger ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung hat.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. Juni 2000 - 10 A 696/96 -, juris.

Diese Voraussetzungen liegen vor.

Das zulässige Anfechtungsbegehren der Klägerin hat sich erledigt. Soweit sich die Untersagung für die bereits abgelaufenen Zeiträume - fortlaufend - erledigt hat, ist die Klägerin durch die Untersagungsverfügung nicht mehr beschwert. Glücksspielrechtliche Untersagungen erledigen sich als Verwaltungsakte mit Dauerwirkung grundsätzlich von Tag zu Tag fortlaufend für den jeweils abgelaufenen Zeitraum. Ein Verbot wird durch Zeitablauf gegenstandslos, weil es nicht rückwirkend befolgt oder durchgesetzt werden kann. Eine Erledigung tritt allerdings nicht ein, wenn die Untersagung für den abgelaufenen Zeitraum gegenwärtig noch nachteilige Rechtswirkungen für den Betroffenen entfaltet.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 20. Juni 2013 - 8 C 17.12 -, juris, und - 8 C 12.12 -, juris.

Das ist hier nicht der Fall, weil die Untersagungsverfügung nicht die Rechtsgrundlage für eine noch rückgängig zu machende Vollstreckung des Beklagten bildet. Das in der Untersagungsverfügung des Beklagten angedrohte Zwangsgeld ist nicht festgesetzt worden.

Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass die Untersagung in der Vergangenheit rechtswidrig gewesen ist. Diese Feststellung ist geeignet, einen Schadensersatzprozess zu erleichtern und zu fördern, den die Klägerin im Falle einer rechtswidrigen Untersagung ihrer Werbung gegen den Beklagten anhängig machen kann. Das Präjudizinteresse ist zu bejahen, wenn die Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen in einem Zivilprozess nicht offensichtlich aussichtslos ist. Bei der Prüfung dieses Ausschlusskriteriums ist ein strenger Maßstab anzulegen. Offensichtlich aussichtslos ist eine Staatshaftungsklage, wenn der geltend gemachte Anspruch unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt besteht und dies sich ohne eine ins Einzelne gehende Würdigung aufdrängt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 - 8 C 17.12 -, juris, Rn. 26.

Ein finanzieller Schaden kommt hier in Betracht, weil die Klägerin der Untersagungsanordnung in der Vergangenheit - zumindest zeitweise - nachgekommen ist und ihr in dieser Zeit Werbeeinnahmen der beworbenen Wettveranstalter entgangen sind, die sie beabsichtigt, im Rahmen eines Haftungsprozesses gegen den Beklagten geltend zu machen.

Das Bestehen eines Haftungsanspruchs nach § 39 Abs. 1 Buchst. b Ordnungsbehördengesetz NRW (OBG NRW) ist auch nicht offensichtlich ausgeschlossen. Ob die landesrechtliche Anspruchsnorm nur die Haftung für enteignungsgleiche Eingriffe betrifft und eine Entschädigung wegen legislativen Unrechts einschließlich der Anwendung rechtswidriger Normen (sog. Beruhensfälle) davon ausnimmt, ist nicht hinreichend klar und muss gegebenenfalls in einem zivilgerichtlichen Staatshaftungsprozess geklärt werden. Der Erfolg einer darauf gestützten Staatshaftungsklage ist jedenfalls deshalb nicht offensichtlich ausgeschlossen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 - 8 C 17.12 -, juris, Rn. 29.

Ein Ersatzanspruch gemäß § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NRW scheidet zudem nicht offensichtlich deshalb aus, weil die etwaige Rechtsverletzung nicht kausal für den geltend zu machenden Schaden wäre. Die für die Haftungsansprüche entwickelten Anforderungen an die Kausalität bei Ermessensakten sind nicht dergestalt offensichtlich auf die landesrechtliche Haftungsregelung des Polizei- und Ordnungsrechts zu übertragen, dass die Ursächlichkeit zu verneinen ist, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass auch bei fehlerfreier Rechtsanwendung dieselbe zum Schaden führende Entscheidung getroffen worden wäre.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 - 8 C 17.12 -, juris, Rn. 30.

II. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist teilweise begründet. Die Untersagungsverfügung vom 10. Dezember 2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 2. Januar 2007 war in der Zeit vom 1. Januar 2008 bis zum 30. November 2012 rechtswidrig (1.). In der Zeit vom 1. Dezember 2012 bis zum 24. Februar 2014 ist die Untersagung hingegen rechtmäßig gewesen, so dass die begehrte Feststellung nicht getroffen werden kann (2.).

1. Für den Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis zum 30. November 2012 beurteilt sich die Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung der Bezirksregierung E. vom 10. Dezember 2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 2. Januar 2007 nach der alten Rechtslage und damit nach § 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 GlüStV in der zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Fassung (GlüStV a.F.) i. V. m. Art. 1 §§ 1, 2 Abs. 1 des nordrhein-westfälischen Umsetzungsgesetzes vom 30. Oktober 2007. Als Verwaltungsakt mit Dauerwirkung ist die glücksspielrechtliche Untersagung während ihres Wirkungszeitraums an der jeweils aktuellen Rechtslage zu messen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 - 8 C 17.12 -, juris, und Beschluss vom 5. Januar 2012 - 8 B 62.11 ‑, juris; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 23. Mai 2013 - 6 S 88/13 -, juris.

a) Die Untersagungsverfügung der Bezirksregierung E. vom 10. Dezember 2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 2. Januar 2007 ist formell rechtmäßig ergangen.

aa) Der Beklagte ist gemäß § 18 Abs. 2 b) des Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag Ausführungsgesetz NRW - Glücksspielstaatsvertrag AG NRW a. F.), § 1 Abs. 2 Telemedienzuständigkeitsgesetz (TMZ-Gesetz) für den Erlass der Untersagung örtlich und sachlich zuständig gewesen.

Dagegen kann nicht eingewandt werden, die Behörde verbiete hier die Glücksspielwerbung im Internet auch außerhalb Nordrhein-Westfalens und überschreite damit ihre Verbandskompetenz. Eine Auslegung des Verwaltungsakts nach den im öffentlichen Recht entsprechend anwendbaren Auslegungsregeln der §§ 133, 157 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) ergibt, dass von der Klägerin lediglich verlangt worden ist, die Werbung in Nordrhein-Westfalen einzustellen. Eine entsprechende räumliche Beschränkung der Untersagung lässt sich hinreichend deutlich aus der Begründung des Bescheids entnehmen, wonach es u.a. heißt, dass sich die Zuständigkeit des Beklagten auf Nordrhein-Westfalen beschränkt.

b) Die Untersagungsverfügung genügt dem verwaltungsverfahrensrechtlichen Bestimmtheitsgebot (§ 37 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz NRW - VwVfG NRW -). Dieses erfordert, dass die durch den Verwaltungsakt getroffene Regelung ausreichend bestimmt und eindeutig ist.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 15. Februar 1990 - 4 C 41.87 -, juris, und vom 20. April 2005

- 4 C 18.03 -, juris; OVG NRW, Beschlüsse vom 26. September 2008 - 13 B 1395/08 -, NJW 2008, 3656, und - 13 B 1397/08 -, juris, sowie vom 8. September 2009 - 13 B 894/09 -, juris; Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar 14. Auflage 2013, § 37 Rn. 12.

Die in der Verfügung des Beklagten getroffene Regelung ist hinreichend verständlich. Davon ist auszugehen, wenn der Adressat und die mit dem Vollzug befasste Behörde aufgrund der Entscheidungsätze und der Begründung des Verwaltungsakts sowie der sonst für die Betroffenen erkennbaren Umstände ersehen können, was genau durch den Verwaltungsakt gefordert wird und gegebenenfalls zu vollstrecken ist. Im Einzelnen richten sich die Anforderungen an die notwendige Bestimmtheit nach den Besonderheiten des jeweils anzuwendenden materiellen Rechts.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Februar 1990 - 4 C 41.87 -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 8. Dezember 2009 - 13 B 819/09 -, juris, m. w. N.

Demnach ist ein Verwaltungsakt nicht schon dann unbestimmt, wenn seine Regelung für eine mit dem Glücksspielsektor nicht vertraute Person nicht ohne weiteres verständlich ist. Entscheidend ist vielmehr, ob der Adressat und die mit dem Vollzug befassten Behörden den Entscheidungsinhalt aufgrund der Gesamtumstände des Einzelfalls zutreffend erfassen und ihr künftiges Verhalten danach ausrichten können.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 8. September 2009 - 13 B 894/09 -, juris, und vom 9. November 2009 - 13 B 991/09 -, juris.

Diesen Anforderungen genügt die in Ziffer 1 des Bescheidtenors verfügte Untersagung. Der Verfügung lässt sich nach ihrem Gesamtinhalt und unter Berücksichtigung der Vorgeschichte sowie der auch der Klägerin bekannten Umstände, die die Klägerin zum Erlass der Untersagung veranlasst haben, mit hinreichender Klarheit entnehmen, dass ausschließlich die Werbung für private Glücksspielangebote - hier in der Form von Sportwetten - untersagt worden ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. November 2006 - 13 B 1796/06 -, juris.

b) Das Werbeverbot in Ziffer 1 des Bescheids war in der Zeit vom 1. Januar 2008 bis zum 30. November 2012 materiell rechtswidrig.

Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 GlüStV a. F. hat die Glücksspielaufsicht die Aufgabe, die Erfüllung der nach diesem Staatsvertrag bestehenden oder auf Grund dieses Staatsvertrages begründeten öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen zu überwachen sowie darauf hinzuwirken, das unerlaubtes Glücksspiel und die Werbung hierfür unterbleiben. Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV a. F. kann die zuständige Behörde des jeweiligen Landes - das ist hier gemäß § 18 Abs. 2 b) GlüStV AG NRW a. F., § 1 Abs. 2 TMZ-Gesetz die Bezirksregierung E. - die erforderlichen Anordnungen im Einzelfall erlassen. Sie kann insbesondere gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV a. F. die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung hierfür untersagen.

aa) Diese Tatbestandsvoraussetzungen für ein Einschreiten des Beklagten lagen vor. Die Klägerin hat zum einen gegen § 5 Abs. 3 GlüStV a. F. verstoßen, weil sie im Internet für öffentliches Glücksspiel geworben hat (1). Zum anderen hat sie für unerlaubte öffentliche Glücksspiele geworben, was nach § 5 Abs. 4 GlüStV a. F. verboten ist (2).

Der Umstand, dass das in § 4 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV a. F. verankerte Sportwettenmonopol in Nordrhein-Westfalen unionsrechtswidrig war,

vgl. BVerwG, Urteile vom 20. Juni 2013 - 8 C 10.12 -, - 8 C 12.12 - und - 8 C 17.12 -, juris,

lässt den Bestand und die Gültigkeit des Verbots der Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet ebenso wie des Verbots der Werbung für unerlaubte Glücksspiele unberührt. Denn diese sind nicht „monopolakzessorisch“. § 5 Abs. 3 GlüStV a. F. stellt nicht auf den Anbieter der Wetten ab, sondern verbietet

nur eine bestimmte Art und Weise des Werbens. § 5 Abs. 4 GlüStV a. F. knüpft an den Erlaubnisvorbehalt in § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV a. F. an, der seinerseits unabhängig von Gültigkeit und Bestand des Sportwettenmonopols anwendbar, mit dem Verfassungsrecht vereinbar und unionsrechtlich nicht zu beanstanden ist.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 20. Juni 2013 - 8 C 17.12 ‑, juris, und vom 1. Juni 2011 - 8 C 5.10 -, juris; OVG NRW, Urteile vom 21. Februar 2012 - 4 A 2847/08 -, juris, und vom 25. Februar 2014 - 13 A 2018/11 -; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 13. November 2011 - 6 S 2577/10 -, juris; Bay.VGH, Urteil vom 20. September 2011 - 10 BV 10.2449 -, juris.

(1) Die Klägerin hat gegen § 5 Abs. 3 GlüStV a. F. verstoßen. Sie hat unter der Domain www. … .org (auch) in Nordrhein-Westfalen für Sportwetten und damit für Glücksspiel i. S. v. § 3 Abs. 1 GlüStV a. F. geworben, in dem sie auf ihrer Webseite auf das (auch) in Nordrhein-Westfalen abrufbare Glücksspielangebot der Firmen e. K. und J.            Ltd. hingewiesen hat. Die auf der Internetseite der Klägerin platzierten Banner für die Firmen e. K. und J.            Ltd. stellten Werbung im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV a. F. dar. Mit der Darstellung der markanten Schriftzüge der Wettanbieter sollte zur entgeltpflichtigen Teilnahme an deren Glücksspielangeboten aufgefordert werden, zumal die Hinweise mit dem Zusatz „Hier wetten!“ versehen und mit der jeweiligen Internetseite des Wettanbieters verlinkt waren.

Das Internetwerbeverbot des § 5 Abs. 3 GlüStV a. F. ist anwendbar. Es ist mit dem nationalen Verfassungsrecht vereinbar und verstößt nicht gegen Unionsrecht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 - 8 C 5.10 ‑, juris, im Nachgang BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 30. September 2013 - 1 BvR 3196/11 -, juris; OVG des Saarlandes, Urteil vom 26. November 2013 - 3 A 106/12 -, juris.

Die mit dem Internetwerbeverbot verbundene Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) ist gerechtfertigt. Mit ihm verfolgt der Gesetzgeber unionsrechtlich legitime Ziele des Gemeinwohls. § 5 Abs. 3 GlüStV a. F. dient der Suchtbekämpfung (§ 1 Nr. 1 GlüStV a. F.), dem Jugend- und Spielerschutz (§ 1 Nr. 3 GlüStV), der Begrenzung des Glücksspielangebots, der Lenkung der Wettleidenschaft (§ 1 Nr. 2 GlüStV a. F.) und der Kriminalitätsbekämpfung (§ 1 Nr. 4 GlüStV a. F.).

Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 - 8 C 5.10 ‑, juris; OVG NRW, Urteil vom 21. Februar 2012 - 4 A 2847/08 -, juris, m. w. N.

Das Internetwerbeverbot genügt auch dem Kohärenzgebot. Durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses sind Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit nur gerechtfertigt, wenn sie geeignet sind, die Verwirklichung der zu ihrer Rechtfertigung angeführten Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie tatsächlich zur Erreichung der mit ihnen verfolgten Gemeinwohlzwecke in systematischer und kohärenter Weise beitragen. Der Mitgliedstaat muss zum einen die Gemeinwohlziele, denen die die Dienstleistungsfreiheit beschränkende Regelung dienen soll und die diese legitimieren sollen, im Anwendungsbereich der Regelung auch tatsächlich verfolgen; er darf nicht in Wirklichkeit andere Ziele - namentlich solcher finanzieller Art - anstreben, welche die Beschränkung nicht legitimieren könnten. Zum anderen darf die in Rede stehende Regelung nicht durch die Politik in anderen Glücksspielsektoren konterkariert werden. Zwar ist der Mitgliedstaat nicht verpflichtet, in sämtlichen Glücksspielsektoren dieselbe Politik zu verfolgen. Jedoch dürfen in anderen Glücksspielsektoren - auch wenn für sie andere Hoheitsträger desselben Mitgliedstaates zuständig sind - nicht Umstände durch entsprechende Vorschriften herbeigeführt oder, wenn sie vorschriftswidrig bestehen, strukturell geduldet werden, die - sektorenübergreifend - zur Folge haben, dass die in Rede stehende Regelung zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele tatsächlich nicht beitragen kann, so dass ihre Eignung zur Zielerreichung aufgehoben wird.

Vgl. EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 (Markus Stoß) -, juris, und - Rs. C-46/08 (Carmen Media) -, juris; BVerwG, Urteile vom 20. Juni 2013 - 8 C 17.12 -, juris, und vom 1. Juni 2011 - 8 C 5.10 -, juris, m. w. N.

Diesen Anforderungen genügt das Verbot, im Internet für Glücksspiele zu werben. Mit dem Werbeverbot und dessen Anwendung - etwa gegenüber der Klägerin - werden die angeführten Gemeinwohlziele tatsächlich verfolgt. Die Erreichbarkeit dieser Ziele wird auch nicht durch andere Regelungen oder deren tatsächliche Handhabung in anderen Glücksspielbereichen konterkariert.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 - 8 C 5.10 ‑, juris m. w. N.

Hiervon ausgehend führt die von der Klägerin gerügte unterbliebene oder unzureichende Durchsetzung des Internetwerbeverbots gegenüber dem deutschen Lotto- und Toto-Block und sämtlichen Landeslottogesellschaften im Sinne eines strukturellen Vollzugsdefizits nicht zur Inkohärenz des gesetzlichen Verbots.

So aber Bay.VGH, Urteil vom 26. Juni 2012 - 10 BV 09.2259 -, juris.

Sie stellt nur seine einheitliche und diskriminierungsfreie Anwendung und damit die Rechtmäßigkeit der Durchsetzung im Einzelfall in Frage. Durch die inkonsequente oder fehlende Durchsetzung einer Verbotsnorm wird ihre Eignung zur Zielerreichung nicht aufgehoben. Dies gilt jedenfalls dann, wenn sie - wie hier - klar gefasst und ein strukturelles Vollzugsdefizit nicht in ihr selbst angelegt ist.

(2) Desweiteren hat die Klägerin gegen § 5 Abs. 4 GlüStV a. F. verstoßen, indem sie im Internet für unerlaubte öffentliche Glücksspiele geworben hat. Bei den auf den Internetseiten www. … .de und www. … .de abrufbaren Sportwetten, für die die Klägerin geworben hat bzw. für die sie die Werbung (wieder) aufnehmen wollte, handelte es sich um Glücksspiele im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV a. F. Diese waren - soweit sie im Internet veranstaltet wurden - auch unerlaubt, da die Firmen nicht über die für die Veranstaltung öffentlicher Glücksspiele im Internet erforderliche Erlaubnis der zuständigen Landesbehörde verfügten (§ 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV a. F.). Eine etwaige maltesische Glücksspielkonzession musste der Beklagte mangels einer unionsrechtlichen Harmonisierung nicht als eine solche Erlaubnis anerkennen.

Vgl. EuGH, Urteile vom 12. September 2013 ‑ Rs. C-660/11 (Biasci u.a.) -, juris, und vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a. (Markus Stoß u.a.) -, juris; BVerwG, Urteile vom 1. Juni 2011 - 8 C 2.10 -, juris, und vom 24. November 2010 - 8 C 14.09 -, juris.

Auch die einigen Glücksspielveranstaltern aufgrund des Gewerbegesetzes der DDR vom 6. März 1990 (GBl. DDR I S. 138) erteilten Gewerbegenehmigungen galten in Nordrhein-Westfalen nicht.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 24. November 2010 - 8 C 13.09 und 8 C 14.09 -, juris;  allgemein dazu etwa BVerfG, Beschluss vom 23. November 1988 - 2 BvR 1619, 1628/83 -, BVerfGE 79, 127, 158.

bb) Die Verstöße gegen § 5 Abs. 3 GlüStV a. F. und § 5 Abs. 4 GlüStV a. F. rechtfertigten die Untersagung des Beklagten nicht. Das dem Beklagten durch § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV a. F. eingeräumte Ermessen war nicht dahingehend reduziert, dass zwingend die Untersagung der Internetwerbung der Klägerin hätte verfügt werden müssen (1). Die Untersagung war wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG ermessensfehlerhaft (2). Den Ermessensfehler hat der Beklagte nicht geheilt (3).

(1) Das dem Beklagten durch § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV a. F. eröffnete Untersagungsermessen war zu Lasten der Klägerin nicht auf die verfügte Untersagung reduziert.

Eine Ermessensreduzierung auf Null ergab sich nicht aus § 284 Abs. 4 Strafgesetzbuch (StGB), der die Werbung für unerlaubtes Glücksspiel unter Strafe stellt. Der Verstoß gegen das Internetwerbeverbot des § 5 Abs. 3 GlüStV a. F. ist nicht strafbewehrt. Hinsichtlich des Verstoßes gegen § 5 Abs. 4 GlüStV a. F. führte § 284 Abs. 4 StGB ebenfalls nicht zu einer Ermessensreduzierung auf Null. Aus dem Straftatbestand des unerlaubten Glücksspiels ergab sich eine Ermessensreduzierung nur dann, wenn dem Wettanbieter das Fehlen der Erlaubnis entgegengehalten werden konnte. Das setzt voraus, dass ihm die Erlaubnis nicht unionsrechtswidrig vorenthalten oder verweigert wurde. Wegen der Unionsrechtswidrigkeit des Monopols durfte eine Erlaubnis nicht schon wegen des Erlaubnisvorbehalts, sondern nur nach Prüfung der unionsrechtskonformen, monopolunabhängigen Erlaubnisvoraussetzungen ausgeschlossen werden. Diese Voraussetzung war in Nordrhein-Westfalen nicht erfüllt, weil dort das Erlaubnisverfahren nicht für Private geöffnet wurde.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 - 8 C 17.12 -, juris.

Hiervon ausgehend konnte den von der Klägerin beworbenen Wettanbietern das Fehlen einer Erlaubnis nur insoweit entgegengehalten werden, als sie im Internet Sportwetten veranstalteten. Insoweit fehlte es wegen des verfassungs- und unionsrechtskonformen, nicht monopolakzessorischen Veranstaltungsverbots im Internet nach § 4 Abs. 4 GlüStV a. F.,

vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 25. Februar 2014 - 13 A 2018/11 -,

an der materiellen Erlaubnisfähigkeit. Wegen des akzessorischen Werbeverbots durfte die Klägerin für das im Internet veranstaltete Glücksspiel auch nicht werben und die Aufsichtsbehörde ihr dies untersagen. Dies hat sie jedoch nicht getan, sondern ein umfassendes Werbeverbot ausgesprochen. Das Werbeverbot des Beklagten umfasste nicht nur im Internet veranstaltete Sportwetten, sondern auch das terrestrische Glücksspielangebot der Werbepartner der Klägerin. Die untersagte Werbung differenzierte auch nicht nach dem Vertriebsweg, auf den die Klägerin zudem keinerlei Einfluss hat. Insoweit durfte das Fehlen einer Erlaubnis des beworbenen Veranstalters auch der Klägerin nicht entgegengehalten werden.

bb) Die Untersagungsverfügung des Beklagten ist ermessensfehlerhaft ergangen.

Die Untersagung, für unerlaubtes Glücksspiel in Form von nicht nach dem nordrhein-westfälischen Recht genehmigte Sportwetten zu werben (vgl. § 5 Abs. 4 GlüStV a. F.), hat der Beklagte mit der fehlenden Erlaubnisfähigkeit des beworbenen Sportwettenangebots wegen des Sportwettenmonopols in Nordrhein-Westfalen begründet. Dieses war aber unionsrechtswidrig,

vgl. BVerwG, Urteile vom 20. Juni 2013 - 8 C 10.12.-, - 8 C 12.12 - und - 8 C 17.12 -, juris,

so dass die fehlende Erlaubnis dem Veranstalter allein aus diesem Grund nicht entgegengehalten werden durfte.

Zur Durchsetzung des Internetwerbeverbots in § 5 Abs. 3 GlüStV a.F. hat die Untersagung die gesetzlichen Grenzen des dem Beklagten eingeräumten Ermessens (§ 114 Satz 1 VwGO) überschritten, weil sie mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht vereinbar gewesen ist. Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet es, dass die zuständige Behörde bei Erlass von glücksspielrechtlichen Untersagungsverfügungen in gleichgelagerten Fällen ebenfalls einschreitet; sie darf jedenfalls nicht unterschiedlich, systemwidrig oder planlos vorgehen. Soweit sie anlassbezogen einschreitet und sich auf die Regelung von Einzelfällen beschränkt, muss sie hierfür sachliche Gründe angeben.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Februar 1992 ‑ 7 B 106/91-, juris; Bay.VGH, Urteil vom 26. Juni  2012 - 10 BV 09.2259 -, juris.

Ansonsten würde sie willkürlich in die Berufs- und Wettbewerbsfreiheit der betroffenen Internetunternehmen eingreifen.

Vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 23. Mai 2013 - 6 S 88/13 -, juris.

Hiergegen hat der Beklagte verstoßen. Er hat Private benachteiligt, indem er ihnen gegenüber jegliche Werbung im Internet für öffentliches Glücksspiel untersagt hat, während er bei Verstößen des Deutschen Lotto- und Totoblocks, der Landeslottogesellschaften und der Spielbanken gegen das Internetwerbeverbot des § 5 Abs. 3 GlüStV a. F. nicht eingeschritten ist. Diese haben im Internet systematisch gegen das Internetwerbeverbot des § 5 Abs. 3 GlüStV a. F. verstoßen (a), ohne dass die zuständigen Aufsichtsbehörden hiergegen konsequent vorgegangen sind (b). Sachliche Gründe, die allein ein Einschreiten gegenüber den privaten Betreibern von Internetseiten rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich (c).

(a) Sämtliche staatlichen Glücksspielanbieter haben in der Vergangenheit Internetseiten betrieben, die Werbung für öffentliches Glücksspiel beinhalteten. Damit haben sie regelmäßig gegen § 5 Abs. 3 GlüStV a. F. verstoßen, wonach Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet - ausnahmslos - verboten ist. Dabei geht der Gesetzgeber in Anlehnung an Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 84/450/EWG des Rates vom 10. September 1984 über irreführende und vergleichende Werbung (Abl. Nr. L 250 S. 17) und an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 9. Juni 2005 - I ZR 279/02 -, juris) von einem Werbebegriff aus, der „jede Äußerung bei der Ausübung eines Handelsgewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern“, umfasst.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 24. November 2010 - 8 C 13 - 15.09 -, juris, Begründung zu § 5 Glücksspielstaatsvertrag, Baden-Württemberg, LT-Drs.14/1930, S. 36; Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, Kommentar, 2. Auflage 2013, § 5 GlüStV Rn. 33.

Ob damit vom Begriff der (unzulässigen) Werbung auch die - rein sachliche - Information und Aufklärung über das Glücksspiel umfasst ist, ist nicht entscheidungserheblich. § 5 Abs. 3 GlüStV a. F. könnte nach seinem Wortlaut jegliche Werbung - auch die nach § 5 Abs. 1 und Abs. 2 GlüStV a. F. zulässige - untersagen, wofür sich auch die Systematik des § 5 GlüStV a. F. anführen ließe.

vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 - 8 C 14.09 -, juris; Bay.VGH, Urteil vom 26. Juni 2012 - 10 BV 09.2259 -, juris; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 13. Dezember 2011- 6 S 2577/10 -, juris.

Selbst wenn § 5 Abs. 3 GlüStV a. F. (nur) die an sich gemäß § 5 Abs. 1 und Abs. 2 GlüStV a. F. zulässige Werbung im Internet untersagen sollte, hat der Beklagte in der Vergangenheit dieses Verbot nicht konsequent gegenüber den staatlichen Glücksspielanbietern durchgesetzt, die systematisch unzulässige Werbung im Internet betrieben haben. Hierzu hat der 4. Senat des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen in seinem Urteil vom 21. Februar 2012 - 4 A 2847/08 -, juris, Rn. 55 – 57, bereits ausgeführt:

„Ein aus der Sicht des durchschnittlichen Empfängers zur Teilnahme motivierender, optisch hervorgehobener Hinweis auf die Höhe der jeweiligen Jackpots findet sich auch auf der Internet-Startseite des Deutschen Lotto- und Totoblocks (www.lotto.de). Hiermit wird zugleich gegen das Internetwerbeverbot des § 5 Abs. 3 GlüStV verstoßen.

Die Hinweise auf eine gemeinnützige Verwendung eines Teils der Wetteinsätze, etwa in den "Lotto-Hilft"-Kampagnen, gehen ebenfalls regelmäßig deutlich über eine Kanalisierung vorhandener Wettleidenschaften hinaus. Sie stellen unzulässige Imagewerbung dar. Beispielhaft sei die Werbung von Lotto Hessen genannt, das - ebenfalls unter Verstoß gegen § 5 Abs. 3 GlüStV - auf seiner Internetseite (www.lotto-hessen.de/c/lottohelps) mit dem Slogan wirbt: "Lotto hilft Hessen. Sie unterstützen unser Land." Damit wird die Teilnahme am Glücksspiel zum wünschenswerten Verhalten aufgewertet, das im Allgemeininteresse liegt; so lautet auch ein Satz im weiteren Text: "Sie haben also nicht nur die Chance auf Gewinne, sondern leisten konkrete Hilfe." Ferner belegt solche Werbung, dass die Beschaffung von Finanzmitteln für soziale Tätigkeiten nicht bloße Nebenfolge, sondern ein - die Beeinträchtigung der Grundfreiheiten nicht rechtfertigender - Grund der restriktiven Politik ist. Auch auf den Internetseiten anderer Landeslotteriegesellschaften findet sich unzulässige Imagewerbung. Westlotto stellt mit dem Werbeslogan "Glück ist, wenn man seinen Mitmenschen helfen kann." (www.westlotto.com/de/main/frderung/foerderung_1.html) das Glücksspiel als positiv zu beurteilendes, sozial verantwortliches Handeln dar. Gleiches gilt für die Werbung von Lotto Bremen: "Lotto Bremen informiert: 40 Jahre Glücksspirale - Die Lotterie die Gutes tut" bzw. "40 Jahre Glücksspirale, 40 Jahre gute Taten", die zudem noch mit der Ankündigung einer Jubiläums-Sonderauslosung verknüpft wird (www.lotto-bremen.de/newsdetail.php?id=96). Auch Lotto Niedersachsen verleiht dem Glücksspiel ein positives Image, weckt Sympathien für das Wetten und verknüpft dies noch mit Anreizen zum Mitspielen, indem Glücksphantasien hervorgerufen werden. "Lotto Niedersachsen ist ein Gewinn für alle: für das Land, für den Sport, Soziales und Gemeinwohl, für unsere Senioren, für die Kultur, für unsere Kunden. Neben den vielen glücklichen Gewinnern und Millionären, die Lotto Niedersachsen jedes Jahr "macht", ist ein großer Teil der erwirtschafteten Gelder zweckgebunden für den Sport, die allgemeine Förderung wohlfahrtspflegerischer Aufgaben, zur Förderung im Bereich Kunst und Kultur sowie für den Umweltschutz und andere Zwecke des Gemeinwohls verwendet worden." An detaillierte Ausführungen zur gemeinnützigen Verwendung der Erlöse schließen sich Angaben zur Zahl der Lotto-Spieler, zur Hoffnung auf Millionengewinne und auch darüber an, dass "im vergangenen Jahr acht Mitspieler durch die Produkte von Lotto Niedersachen zu Millionären" wurden (www.lotto-niedersachsen.de/s/managed_html/100335/index.html).

Die zum Zwecke der weiteren Verbreitung vielfach herausgegebenen Pressemitteilungen der Monopolträger über glückliche Millionäre sind aus Sicht eines durchschnittlichen Empfängers der Botschaft ebenfalls als Motivierung zum Wetten zu verstehen, zumal wenn sie mit der Angabe des vergleichsweise geringen Spieleinsatzes des "Glückspilzes" verbunden sind. Beispielhaft sei eine Mitteilung von Lotto Mecklenburg-Vorpommern angeführt: "Neuer Lotto Millionär im Land. Nordwestmecklenburger gewinnt über 2,37 Mio. Euro. ... Bundesweit war der Glückspilz der einzige Spielteilnehmer, der alle sieben Endziffern richtig hatte. .. Sein Einsatz waren 26 Euro... Mit ihm haben wir den 39. Lotto-Millionär im Land zu verzeichnen." (www.lottomv.de; Pressemitteilung vom 22. September 2011). Auch Lotto Sachsen-Anhalt beschränkt sich nicht auf die sachliche Information über legale Wettmöglichkeiten, wenn es in einer Pressemitteilung fragt: "Kommt der 80. Lottomillionär noch im Jubiläumsmonat?" und seine Ausführungen zu Gewinnen in den vergangenen 20 Jahren mit Hinweisen auf die Finanzierung gemeinnütziger Vorhaben in Höhe von 152 Millionen Euro beschließt (www.lottosachsenanhalt.de/s/managed_html/2174/index.html, Pressemitteilung vom 12. September 2011).“

Vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 ‑ 8 C 17.12 -, juris.

Dies deckt sich mit den dem Senat vorliegenden Erkenntnissen über die Werbepraxis der staatlichen Monopolträger, die insgesamt in den Blick zu nehmen ist. Die staatlichen Landeslotterieunternehmen verfolgten eine sogenannteDachmarkenstrategie, die die Vermarktung der Dachmarke Lotto in den Mittelpunkt der Werbeaktivitäten stellte. Mit der Verwendung dieser Dachmarke wurde letztlich für alle vom Deutschen Lotto- und Totoblock vertriebenen Produkte geworben.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 20. Juni 2013 - 8 C 10, 12 und 17.12 -, juris.

Danach wiesen im Jahre 2011 gefertigte Internetauszüge der Landeslottogesellschaften zahlreiche Werbeslogans und Werbeaussagen auf: „Glück ist, wenn man seinen Mitmenschen helfen kann“ (Westlotto), „Sie unterstützen unser Land“ (Lotto Hessen), „Lotto Niedersachsen ist ein Gewinn für alle: für das Land, für den Sport, Soziales und Gemeinwohl, für unsere Senioren, für die Kultur, für unsere Kunden.“ (Lotto Niedersachsen), „Der Lotto-Jackpot ist auch in der neunten Ziehung in Folge nicht geknackt worden und steht am Samstag bei rund 20 Millionen - das ist der zweithöchste Betrag in diesem Jahr.“ (Lotto Rheinland-Pfalz), „Kommt der 80. Lottomillionär noch im Jubiläumsmonat?“ (Lotto Sachsen-Anhalt) und „Lotto Bremen informiert: 40 Jahre Glücksspirale - Die Lotterie die Gutes tut“ (Lotto Bremen). In allen Fällen handelte es sich um eindeutige Werbebotschaften, die darauf abzielten, die Teilnahme an dem jeweiligen Glücksspiel zu fördern. Lotto-Links fanden sich zudem als Werbebanner auf zahlreichen fremden Informationsportalen.

Hierbei hat es sich um keine Einzelfälle gehandelt. Vielmehr wurde der Vertriebsweg Internet gezielt von den staatlichen Glücksspielanbietern für ihre Werbung genutzt, um neue Spielinteressenten zu gewinnen. Lassen sich diese Feststellungen zu unzulässiger Werbung für das Jahr 2011 treffen, gilt dies erst recht für den Zeitraum vor Ergehen der Urteile des EuGH vom 8. September 2010 und des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2010, in dem die Werbepraxis eher noch intensiver war.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. September 2011 - 4 A 17/08 -, juris.

Dass sich diese Werbepraxis im Internet danach im Jahr 2012 grundlegend geändert hat, ist nicht erkennbar. Die bisher einschlägigen Werberichtlinien galten auch in dieser Zeit fort und sind erst durch die Werberichtlinie gemäß § 5 Abs. 4 Satz 1 GlüStV vom 7. Dezember 2012 abgelöst worden, die daher den hier streitgegenständlichen Zeitraum (bis zum 30. November 2012) nicht betrifft. Die vom Beklagten angeführten Maßnahmen im Jahr 2012 hatten nur punktuelle Auswirkungen auf einzelne Werbeaussagen der Landeslottogesellschaft im Internet, führten aber nicht zur Beendigung der Werbung im Internet.

(b) Die Verstöße der staatlichen Glücksspielanbieter gegen das Internetwerbeverbot sind von den Aufsichtsbehörden nicht systematisch unterbunden worden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. November 2011 - 13 B 1135/11 -, juris.

Soweit der Beklagte darauf verweist, dass in der Vergangenheit die Einhaltung der rechtlichen Regelungen auf kooperativem Wege oder Erlasswege bei den staatlichen Glücksspielanbietern erreicht worden sei, widerspricht dies den tatsächlichen Feststellungen des Senats. Die insoweit vom Beklagten vorgelegten Schreiben belegen an keiner Stelle, dass in der Vergangenheit ein konkreter Internetwerbeauftritt eines Anbieters beanstandet und auf eine Intervention des Beklagten hin geändert worden ist. Soweit auf die Vorgaben der Rechtsprechung zur Werbung für Glücksspiel hingewiesen wurde (vgl. Schreiben des Ministeriums für Inneres und Kommunales des Landes Nordrhein-Westfalen vom 20. Oktober 2010), wurden die Glücksspielanbieter damit lediglich gebeten, die Vorgaben des EuGH zu beachten und ihr Werbekonzept und ihre Werbung entsprechend anzupassen. Weiter heißt es dort: „Denken Sie hierbei auch an (Image-) Werbung im Internet, in der Kundenzeitschrift oder sonstigen Werbeaussagen im öffentlichen Raum.“ Eine Denkhilfe ist aber keine staatliche Aufsicht. Dass die werberechtlichen Verstöße aufsichtsbehördliche Konsequenzen nach sich gezogen hätten, ist an keiner Stelle erkennbar. Ansonsten hätten die zahlreichen, bereits aufgeführten Verstöße gegen das Internetwerbeverbot nicht über Jahre stattgefunden.

Selbst nach der erfolgten Präzisierung der unionsrechtlichen Anforderungen an eine zulässige Monopolwerbung durch die Entscheidungen des EuGH vom 8. September 2010 und den daran anknüpfenden Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. November 2010, wonach es fehlerhaft war, nur den gezielten Anreiz zur Teilnahme am Glücksspiel für rechtswidrig zu halten, statt auf den objektiven Aussagegehalt abzustellen,

vgl. BVerwG, Urteile vom 20. Juni 2013 - 8 C 17.12 -, juris, und vom 24. November 2010 - 8 C 15.09 -,

fand dies keinen Niederschlag in den Werberichtlinien der Glücksspielaufsicht der Länder, die eine Imagewerbung für zulässig hielten (unter 5.2.1d der Werberichtlinien, Stand 23. Mai 2011) und lediglich die „gezielte“ Aufforderung, Anreizung oder Ermunterung zur Teilnahme am Glücksspiel für unzulässig erklärten.

Bereits mit Beschlüssen vom 5. November 2009 - 13 B 724/09 und 13 B 829/09 - hatte der Senat gegenüber dem Beklagten angemahnt, auch gegen die unzulässige Internetwerbung von Westlotto einzuschreiten. Dem ist die Bezirksregierung E. nicht gefolgt. Auf der Internet-Startseite der Westdeutsche Lotterie GmbH & Co. OHG - X.         - (www.westlotto.de) wurde im Jahre 2011unter den optisch mittels farblicher Unterlegung hervorgehobenen Überschriften „Jackpot am Samstag“ und „Jackpot Spiel 77“ auf die Höhe der aktuellen Jackpots beim Lotto „6 aus 49“ und beim „Spiel 77“ hingewiesen. Hiermit wurde regelmäßig nicht nur gegen das Internetwerbeverbot nach § 5 Abs. 3 GlüStV a. F., sondern auch gegen die Regelungen in § 5 Abs. 1 und Abs. 2 GlüStV a. F. verstoßen. Denn ein durchschnittlicher Betrachter der Internetseite wird durch den Hinweis auf einen bei der nächsten Ziehung möglichen (Millionen-)Gewinn zur Teilnahme am Spiel motiviert.

Auch die punktuellen Maßnahmen im Jahr 2012 ließen eine am (generellen) Internetwerbeverbot des § 5 Abs. 3 GlüStV a. F. orientierte Unterbindung der Internetwerbung nicht erkennen.

Das aufgezeigte Vollzugsdefizit im Bereich der Internetwerbung im Lotteriebereich wirkte sich auf einen erheblichen Teil des gesamten Glücksspielmarktes aus. In den Jahren 2008 und 2009 betrug der Anteil des Lotto- und Totoblocks am gesamten Glücksspielmarkt mit einem Umsatz von 7 Millionen Euro annähernd 30 %, der zwar in den Jahren 2010 und 2011 auf knapp 21 % zurückging, damit aber immer noch einen Anteil von 1/5 am Markt hielt.

Vgl. www.dhs.de/datenfakten/gluecksspiel.html

(c) Sachliche Gründe, die es rechtfertigen könnten, gegen die erheblichen Verstöße der staatlichen Glücksspielanbieter gegen das Internetwerbeverbot nicht einzuschreiten, während den privaten Betreibern von Internetwerbung die Werbung vollständig untersagt wurde, sind nicht ersichtlich und hat der Beklagte auch nicht vorgetragen.

Hierzu auch Bay.VGH, Urteil vom 26. Juni 2012 - 10 BV 09.2259 -, juris.

Ein sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung bei der Durchsetzung des Internetwerbeverbots in § 5 Abs. 3 GlüStV a. F. folgt insbesondere nicht aus dem Umstand, dass der E.         Lotto- und Totoblock, die Landeslottogesellschaften und die Spielbanken - im Gegensatz zu den privaten Anbietern - für erlaubtes terrestrisches Glücksspiel geworben haben. Hierauf kommt es bei einer einheitlichen Durchsetzung des Internetwerbeverbots nicht an. Denn § 5 Abs. 3 GlüStV a. F. stellt - anders als § 5 Abs. 4 GlüStV a. F. - bei dem Verbot der Werbung auf den Vertriebsweg Internet, nicht aber darauf ab, ob das beworbene Glücksspiel erlaubt oder unerlaubt ist.

(3) Den Ermessensfehler hat der Beklagte nicht geheilt. Es fehlt bereits an Erwägungen des Beklagten, die die ungleiche Durchsetzung des Internetwerbeverbots in § 5 Abs. 3 GlüStV a. F. gegenüber den privaten Anbietern in der Vergangenheit rechtfertigen könnten. Er bestreitet weiterhin ein strukturelles Vollzugsdefizit gegenüber den staatlichen Glücksspielanbietern, das aber - wie aufgezeigt - bestanden hat. Ob sich die Vollzugspraxis auf der Grundlage der neuen Werberichtlinien geändert hat, kann dahinstehen. Die neuen Werberichtlinien stammen erst vom 7. Dezember 2012 und betreffen daher nicht den hier streitgegenständlichen Zeitraum. Dasselbe gilt im Hinblick auf den Verstoß gegen § 5 Abs. 4 GlüStV a. F. Soweit der Beklagte mit Schriftsatz vom 22. Januar 2014 ausdrücklich erklärt hat, die Untersagungsverfügung nunmehr auch ergänzend auf die neuen Vorschriften des GlüStV zu stützen, handelt es sich um eine Anpassung der Verfügung an die nunmehr geltende Rechtslage, nicht aber um eine Ergänzung der Ermessenserwägungen für zurückliegende Zeiträume, was die Klägerin auch in ihrer Rechtsverteidigung beeinträchtigen dürfte, weil die Untersagung in der Vergangenheit mit dem Sportwettenmonopol begründet worden ist.

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 - 8 C 47.12 -, juris.

2. Die Untersagungsverfügung vom 10. Dezember 2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 2. Januar 2007 ist in der Zeit vom 1. Dezember 2012 bis zum 24. Februar 2014 rechtmäßig gewesen.

Für diesen Zeitraum beurteilt sich die Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung als Dauerverwaltungsakt nach § 9 Abs. 1 Sätze 2 und 3 Nr. 3 GlüStV in der Fassung des Ersten Staatsvertrags zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (Erster Glücksspieländerungsstaatsvertrag - Erster GlüÄndStV, GlüStV n. F.) in der in Nordrhein-Westfalen seit dem 1. Dezember 2012 geltenden Fassung i. V. m. §§ 1 ff. des Gesetzes zur Ausführung des Glücksspielstaatsvertrages (Ausführungsgesetz NRW Glücksspielstaatsvertrag - AG GlüStV NRW) vom 13. November 2012.

1. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Sätze 2 und 3 Nr. 3 GlüStV n. F. lagen vor. Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV n. F. kann die zuständige Behörde des jeweiligen Landes - das ist hier gemäß §§ 19 Abs. 3, 20 Abs. 2 GlüStV AG NRW n. F. die Bezirksregierung E. - die erforderlichen Anordnungen im Einzelfall erlassen, um darauf hinzuwirken, dass unerlaubtes Glücksspiel und die Werbung hierfür unterbleiben. Sie kann insbesondere gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV n. F. die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung hierfür untersagen. Werbung für öffentliches Glücksspiel ist gemäß § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV n. F. im Internet verboten. Außerdem ist gemäß § 5 Abs. 5 GlüStV n. F. Werbung für unerlaubte Glücksspiele verboten.

Die Klägerin hat mit ihrer Werbung gegen § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV n. F. verstoßen. Es handelte sich bei den auf der Internetseite der Klägerin geschalteten Bannern für die Glücksspielangebote der Firmen C.    e.K. oder D. um Werbung. Die Banner beinhalteten den markanten Schriftzug der Unternehmen, den diese als ihre Werbeauftritte benutzten. Damit sollte zur Teilnahme an dessen Glücksspielangebot aufgefordert werden, die durch eine direkte Verlinkung mit der jeweiligen Internetseite des Veranstalters vereinfacht wurde. Bei den von der Klägerin im Internet beworbenen Sportwetten hat es sich auch um Glücksspiele im Sinne des § 3 Abs. 1 GlüStV n. F. gehandelt, da für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom  Zufall abhängt. Über eine Erlaubnis gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 GlüStV n. F., im Internet für Glücksspiel werben zu dürfen, verfügte die Klägerin nicht.

Die Klägerin hat zudem für unerlaubte Glücksspiele in Form von Sportwetten i. S. v. § 5 Abs. 5 GlüStV n. F. geworben, weil die beworbenen Glücksspielanbieter (derzeit) nicht über die nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV n. F. erforderliche Erlaubnis für die Veranstaltung von Sportwetten in Nordrhein-Westfalen verfügten. Die dem beworbenen Veranstalter C.    aufgrund des Gewerbegesetzes der Deutschen Demokratischen Republik vom 6. März 1990 (GBl. DDR I S. 138) erteilten Gewerbegenehmigungen galten in Nordrhein-Westfalen ebenso wenig wie gegebenenfalls durch ausländische Lotterie- und Glücksspielbehörden erteilte Lizenzen. Dass der Firma D. Genehmigungen nach dem Glücksspielgesetz Schleswig-Holstein vom 20. Oktober 2011 (GlSpielG SH) für Sportwetten und Casinospiele durch das Innenministerium Schleswig-Holstein erteilt worden sind, berechtigte diese Firma nicht, in Nordrhein-Westfalen Sportwetten im Internet zu veranstalten.

Der Erlaubnisvorbehalt in § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV n. F. ist anwendbar. Er war schon in seiner alten Fassung verfassungs- und unionrechtskonform und bestand unabhängig von der Anwendbarkeit des Sportwettenmonopols. Für die aktuelle Rechtslage gilt nichts anderes. Zusammen mit einem Konzessionsverfahren kann ein Erlaubnisvorbehalt zulässig sein, um die im Glücksspielsektor tätigen Wirtschaftsteilnehmer mit dem Ziel zu kontrollieren, der Ausnutzung dieser Tätigkeiten zu kriminellen oder betrügerischen Zwecken vorzubeugen, sowie den Jugend- und Spielerschutz zu gewährleisten.

Vgl. EuGH, Urteile vom 12. September 2013 - Rs. C-660/11 und 8/12 (Biasci) -, juris, vom 24. Januar 2013 - Rs. C-186/11 - und - C-209/11 (Stanleybet u.a.) -, juris, vom 24. März 1994 - Rs. C-275/92 (Schindler) -, Slg. 1994, I-1039, Rn. 61, vom 6. März 2007 - Rs. C-338/04 (Placanica) -, Slg. 2007, I-1891, Rn. 48, vom 6. November 2003 - Rs. C-243/01(Gambelli) -, Slg. 2003, I-13031, Rn. 63, vom 8. September 2009 - Rs. C-42/07 (Liga Portuguesa) ‑, Rn. 57 ff., vom 3. Juni 2010 - Rs. C-203/08 (Betfair) -, Rn. 30 ff., vom 8. Juli 2010 - Rs. C-447 u. 448/08 (Sjöberg) -, Rn. 42 f., und vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a. (Markus Stoß u.a.) -, Rn. 76 ff.; BVerwG, Urteile vom 16. Mai 2013 - 8 C 14.12 -, juris, und vom 20. Juni 2013 - 8 C 17.12 -, juris; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 8. November 2013 - 3 M 244/13 -, juris.

Dass in Schleswig-Holstein in der Zeit vom 1. Januar 2012 bis zum 8. Februar 2013 nach dem GlSpielG SH Genehmigungen für Sportwetten und Casinospiele erteilt worden sind, die trotz zwischenzeitlicher Aufhebung des GlSpielG SH für sechs Jahre weitergelten, führt nicht zur unionsrechtlichen Inkohärenz des Erlaubnisvorbehalts in § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV n. F. Auch das GlSpielG SH sah eine Genehmigungspflicht vor (vgl. § 4 Abs. 1 GlSpielG SH) und ging nicht davon aus, dass öffentliche Glücksspiele erlaubnisfrei sein sollten.

b) Das dem Beklagten durch § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV n. F. eröffnete Ermessen war zu Lasten der Klägerin dahingehend reduziert, dass zwingend die Werbung im Internet für öffentliches Glücksspiel in der Form von Sportwetten untersagt werden musste.

Eine Ermessensreduzierung auf Null ergab sich aus § 284 Abs. 4 Strafgesetzbuch (StGB), weil die Klägerin für unerlaubtes öffentliches Glücksspiel in der Form von Sportwetten (im Internet) geworben und damit den objektiven Straftatbestand verwirklicht hat. Dieser Umstand verengte den Ermessensspielraum des Beklagten auf die verfügte Untersagung, weil der Erlaubnisvorbehalt anwendbar ist und der Klägerin das Fehlen der Erlaubnis für das Glücksspielangebot ihres Werbepartners auch entgegengehalten werden konnte.

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 - 8 C 17.12 -, juris; und - 8 C 39.12 -, juris.

Hinsichtlich des Angebots von Sportwetten konnte dem Veranstalter und damit in Folge auch der Klägerin, die hierfür unerlaubt geworben hat, die fehlende Erlaubnis gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV n. F. entgegengehalten werden. Dies folgt allerdings nicht mehr allein aus dem Umstand, dass gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV n. F. das Veranstalten öffentlicher Glücksspiele im Internet (ohnehin) verboten wäre. Vom Internetverbot kann nach § 4 Abs. 5 GlüStV n. F. dispensiert werden. Für die Inhaber einer Konzession für Sportwetten wird das Internetverbot nach Maßgabe des § 10a Abs. 4 Satz 1 und 2 GlüStV n. F. entsprechend gelockert.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 - 8 C 14.12 -, juris, m. w. N.

Über eine Sportwettenkonzession verfügten die beworbenen Veranstalter nicht, was ihnen - und damit auch der Klägerin - auch entgegengehalten werden konnte. Die Erlangung der erforderlichen Erlaubnis ist nach dem GlüStV n. F. nicht rechtlich oder faktisch unmöglich. Die Veranstalter und Vermittler von Sportwetten können nunmehr nach §§ 4 ff. GlüStV n. F. eine Erlaubnis erhalten. Gemäß § 10a GlüStV n. F. dürfen Sportwetten für einen Zeitraum von sieben Jahren ab Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags nur mit einer Konzession (§§ 4a bis 4e) veranstaltet werden.

Die normative Ausgestaltung des Konzessionserteilungsverfahrens in den §§ 4a bis 4e GlüStV n. F. bietet eine ausreichende gesetzliche Grundlage für die Durchführung des Erlaubnisverfahrens und ist unionsrechtlich nicht zu beanstanden. Als eine die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV beschränkende Regelung genügt der Erlaubnisvorbehalt nur dann den Anforderungen dieser Bestimmung, wenn das Erlaubnisverfahren auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruht, die der Ermessensausübung durch die nationalen Behörden zum Schutz vor willkürlichen Entscheidungen hinreichende Grenzen setzen. Der Grundsatz der Gleichbehandlung und das Transparenzgebot sind zu beachten. Zudem muss jedem, der von einer auf einem solchen Eingriff beruhenden Maßnahme betroffen ist, ein wirkungsvoller Rechtsweg offenstehen.

Vgl. EuGH, Urteile vom 3. Juni 2010 - Rs. C-203/08 (Sporting Exchange) -, juris, vom 9. September 2010 - Rs. C-64/08 (Engelmann) -, juris, vom 8. September 2010 - Rs. C-46/08 (Carmen Media) -, juris, vom 16. Februar 2012 - Rs. C-72/10  (Costa und Cifone) -, juris, und vom 24. Januar 2013 - Rs C-186/11 (Stanleybet) -, juris.

Diesen Anforderungen wird durch die im Rahmen des GlüStV n. F. gemäß der Richtlinie 98/34/EG, geändert durch Richtlinie 98/48/EG, notifizierten §§ 4a bis 4e GlüStV n. F., insbesondere durch das in § 4b GlüStV n. F. geregelte Verfahren, Rechnung getragen.

Vgl. Stellungnahmen der EU-Kommission vom 18. Juli 2011 - C (2011) 5319 - und vom 20. März 2012 - 2011/0188/D - zur Notifizierung des Glücksspieländerungsstaatsvertrag.

Nach § 4b Abs. 1 Satz 1 GlüStV n. F. wird die Konzession nach Aufruf zur Bewerbung und Durchführung eines transparenten, diskriminierungsfreien Auswahlverfahrens erteilt. Danach ist die Konzession unter Beachtung der Erfordernisse, die sich aus Art. 49 AEUV (Niederlassungsfreiheit) und Art. 56 AEUV (Dienstleistungsfreiheit) ergeben, zu erteilen.

Vgl. Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 24; Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, Kommentar, 2. Auflage 2013, § 4b GlüStV Rn. 6.

Die in den §§ 4a bis 4e GlüStV n. F. geregelten Anforderungen ermöglichen eine präventive Prüfung insbesondere der für die Wetttätigkeit erforderlichen persönlichen Zuverlässigkeit und der Gewährleistung des Jugend- und Spielerschutzes (vgl. § 4a Abs. 4 GlüStV n. F.). Insgesamt ist die rechtliche Ausgestaltung des Konzessionsverfahrens hinreichend bestimmt, transparent und nicht diskriminierend (vgl. § 4b GlüStV n. F.). Ob das Konzessionsverfahren beim Innenministerium des Landes Hessen nach diesen Kriterien verläuft bzw. ob eine auf dieser Grundlage erteilte bzw. abgelehnte Konzessionsentscheidung rechtmäßig ist, kann der Bewerber gerichtlich überprüfen lassen.

Vgl. Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, Kommentar, 2. Auflage 2013, § 4b GlüStV, Rn. 8.

Die von der Klägerin vorgebrachten Einwände gegen die tatsächliche Durchführung des Verfahrens durch das hessische Innenministerium betreffen in diesem Sinne allein die Rechtmäßigkeit einer zukünftigen Konzessionsentscheidung, wenn diese nicht entsprechend der gesetzlichen (Verfahrens-)Vorgaben im GlüStV n. F. ergangen ist.

Aus verfassungs- und unionsrechtlicher Sicht genügt es, dass eine grundrechts- und grundfreiheitskonforme Anwendung der Vorschriften mit der Folge einer Erlaubniserteilung an private Anbieter und Vermittler - wie hier - möglich ist und dass diesen gegen etwa rechtsfehlerhafte Ablehnungsentscheidungen effektiver gerichtlicher Rechtsschutz zur Verfügung steht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 - 8 C 14.12 -, juris.

Entgegen der Auffassung der Klägerin führt auch die - aus ihrer Sicht überlange - Dauer des Konzessionsverfahrens beim hessischen Innenministerium nicht dazu, dass anzunehmen wäre, die Erlangung einer Konzession sei unmöglich. Die Verfahrensdauer begründet nicht die Annahme systematischer Rechtsmängel der normativen Ausgestaltung des Konzessionsverfahrens. Sie kann sich auch daraus ergeben, dass bislang alle Bewerber die Erteilungsvoraussetzungen in § 4a GlüStV n. F. nicht erfüllen und die Möglichkeit einer Nachbesserung ihrer Bewerbung erhalten sollen. Zudem kann die Klägerin Verzögerungs- bzw. Untätigkeitsrügen gerichtlich - im Wege einer Untätigkeitsklage oder eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO - geltend machen, so dass dem Bewerber hiergegen Rechtsschutz zur Verfügung steht.

Vgl. VG Wiesbaden, Urteil vom 19. Dezember 2013 ‑ 5 K 1244/12. WI -, juris, und Beschluss vom 20. Dezember 2013 - 5 L 970/13.Wi -, juris.

Dass in der Zwischenzeit der staatliche Lottoblock nach § 29 Abs. 1 Satz 3 GlüStV n. F. den Wettbetrieb aufrechterhält, verpflichtet den Beklagten ebenfalls nicht, von der Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts abzusehen. § 29 Abs. 1 Satz 3 GlüStV n. F. ist eine Übergangsregelung. Es wird auch nicht etwa ein unionsrechtswidriges Monopol während der Überlegungen zur Reform der Glücksspielregulierung fortgeführt. Der Gesetzgeber hat die Regelungen vielmehr reformiert und sich für eine begrenzte Liberalisierung entschieden. Er hat das Glücksspiel nicht gänzlich freigegeben, sondern sich aus Gründen der Gefahrenabwehr für ein Konzessionsverfahren entschieden, in dessen Übergangszeit (bis zu einem Jahr nach dessen Abschluss) das staatliche Wettangebot aufrechterhalten wird. So verlangt auch das Unionsrecht selbst bei Rechtswidrigkeit des Monopols keine - und erst recht keine sofortige - Öffnung des Markts für alle Anbieter ohne jede präventive Kontrolle.

Vgl. EuGH, Urteil vom 24. Januar 2013 - Rs. C-186/112 u.a. Stanleybet -, juris; BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 - 8 C 14.12 -, juris.

Hinzu kommt, dass - anders als bei den terrestrischen Angeboten in den Wettbüros - das Glücksspielangebot im Internet schon in der Vergangenheit wegen des Verstoßes gegen § 4 Abs. 4 GlüStV a. F. aus monopolunabhängigen Gründen für alle Anbieter nicht erlaubnisfähig gewesen ist. Einen Anspruch auf vorübergehende Duldung dieser unerlaubten - hier in der Vergangenheit auch nicht erlaubnisfähigen - Tätigkeit ohne nähere Prüfung und unter Hinnahme strafrechtlicher Verstöße vermittelt das Unionsrecht auch bei Unanwendbarkeit der Monopolregelung nicht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 - 8 C 14.12 -, juris; anders zu den Wettbüros: OVG NRW, Beschluss vom 20. Dezember 2013 - 4 B 574/13 -; OVG Saarland, Beschluss vom 6. Dezember 2012 - 3 B 268/12 -, juris; VG Hamburg, Beschluss vom 29. April 2013 - 4 E 331/12 -.

Der Erlass einer auf § 5 Abs. 5 GlüStV n. F., § 284 Abs. 4 StGB und damit auf das Fehlen der erforderlichen Erlaubnis der Veranstalter gestützten Untersagungsverfügung schied auch nicht deshalb aus, weil die materielle Erlaubnisfähigkeit der Veranstaltungstätigkeit dem Grunde nach offensichtlich gegeben war oder aber mit Nebenbestimmungen gesichert werden konnte, so dass die Erlaubnis sogleich erteilt werden musste.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 20. Juni 2013 - 8 C 39.12 ‑, juris, vom 16. Mai 2013 - 8 C 14.12 -, juris, und vom 24. November 2010 - 8 C 13.09 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 21. Februar 2012 - 4 A 2847/08 -, juris; Sächs. OVG Beschluss vom 4. Januar 2011 - 3 B 507/09 -, juris.

Für den Beklagten ist ein Erlaubnisanspruch der Veranstalter für deren Sportwettenangebot im Internet nicht offensichtlich, d.h. ohne weitere Prüfung erkennbar gewesen, was auch der Klägerin entgegenzuhalten war. Es hätte zumindest einer weiteren Prüfung bedurft, ob die Wettanbieter die persönlichen und sachlichen Erlaubnisvoraussetzungen nach § 4a Abs. 4 GlüStV n. F. erfüllen, weil die Veranstalter im Internet auch unzulässige Live-Wetten (§ 21 Abs. 4 GlüStV n. F.) und Casinospiele (§ 4 Abs. 4 GlüStV n. F.) anboten. Eine nähere Prüfung der Erlaubnisfähigkeit konnte die Bezirksregierung E. auch nicht vornehmen, weil nicht das beklagte Land, sondern gemäß § 9a Abs. 2 Nr. 3 GlüStV n. F. das Land Hessen für die Erteilung der Konzessionen und damit auch für die Prüfung der Erteilungsvoraussetzungen zuständig ist. Dass verschiedene Sportwettenanbieter dort die zweite Stufe des Konzessionsverfahrens erreicht und/oder eine Genehmigung für die Veranstaltung von Onlinespielen bzw. Onlinewetten durch das Innenministerium des Landes Schleswig-Holstein erhalten haben, belegt nicht die offensichtliche Erlaubnisfähigkeit ihres Internetangebots in Nordrhein-Westfalen im hier maßgeblichen Zeitraum. Aber auch wenn von der materiellen Erlaubnisfähigkeit auszugehen gewesen wäre, hätte der Klägerin das Fehlen der Erlaubnis entgegengehalten werden können. Es war völlig ungewiss, ob der einzelne Bewerber eine Konzession erhält, da die Höchstzahl der Konzessionen für Sportwetten gemäß § 10a Abs. 3 GlüStV n. F. auf 20 begrenzt ist. Eine solche zahlenmäßige Beschränkung ist nach der Rechtsprechung des EuGH nicht zu beanstanden. Danach steht es einem Mitgliedstaat, der das Ziel verfolgt, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern, u. a. grundsätzlich frei, eine Erlaubnisregelung zu schaffen und dabei Beschränkungen auf die Zahl der Veranstalter festzulegen.

Vgl. EuGH, Urteile vom 30. Juni 2011 – Rs. C212/08 (Zeturf), juris, und vom 8. September 2010 – Rs. C-46/08 (Carmen Media) -, juris.

c) Der Beklagte hat mit der Untersagungsverfügung von der Klägerin weder rechtlich oder tatsächlich Unmögliches (vgl. § 44 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW) noch Unzumutbares verlangt. Der Klägerin wird die Werbung im Internet für unerlaubtes Glücksspiel in Form von Sportwetten untersagt. Die Untersagung konnte tatsächlich umgesetzt werden. Neben der gänzlichen Entfernung des Angebots aus dem Netz kam hierfür das Verfahren der Geolokalisation ihrer Internetseite in Betracht. Der Senat hält an seiner Auffassung fest, dass es sich bei der Geolokalisation um eine taugliche und technisch umsetzbare Methode zur Ermittlung des Aufenthalts der Besucher der Internetseite der Klägerin innerhalb oder außerhalb Nordrhein-Westfalens handelt.

Vgl. hierzu Senatsbeschlüsse vom 2. Juli 2010 ‑ 13 B 646/10 - und vom 8. Dezember 2009 - 13 B 958/09 - , a. a. O. unter Hinweis auf TÜV Rheinland, Gutachten zum Thema Geolokalisation von IP-Hosts vom 12. August 2008 und Stellungnahme vom 22. April 2009; Hoeren, "Gutachten IP-Geolokalisation" vom 1. Oktober 2008 sowie "Geolokalisation und Glücksspielrecht" vom 24. April 2008 sowie zur Anwendung der Geolokalisationstechnologie: Bay. VGH, Beschlüsse vom 24. Januar 2012 - 10 CS 11.1290 -; vom 12. März 2010 - 10 CS 09. 1734 -, juris und vom 22. November 2008 - 10 CS 08.2399 -, ZfWG 2008, 455 = NVwZ-RR 2009, 202; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 23. Mai 2013 - 6 S 88/13 -, juris; OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 16. März 2009 - 1 S 224.08 ‑, juris.

Aus dem Gutachten von Prof. Dr. U.      I.      „Geolokalisation und Glücksspielrecht“ vom 24. April 2008 ergibt sich, dass es verschiedene technische Methoden gibt, Internetnutzer in einem bestimmten Bundesland zu orten. Zu diesem Zweck werden die sog. IP-Adressen (Internet-Protokoll-Adressen) ausgewertet, die Datenübertragungswege („routing“ / „tracing“) festgestellt und die Datenübertragungsgeschwindigkeiten („pings“) gemessen. Auf Geolokalisation spezialisierte Softwareunternehmen können mit Hilfe von Zusatzinformationen (Adressdatenbanken, Enttarnungsprogrammen etc.) in enorm hoher Geschwindigkeit in vielen Fällen den Standort eines Internetnutzers einem bestimmten Land zuordnen. Die von diesen Softwareunternehmen entwickelten Programme erlauben es, Internetnutzer in bestimmten Ländern mit einem auf sie zugeschnittenen Angebot zu versorgen oder sie von bestimmter Werbung auszuschließen. Diese „geo targeting“-Technologie wird etwa von Google verwendet, um ihren Kunden in den verschiedenen europäischen Ländern jeweils auf ihr Herkunftsland zugeschnittene Werbeangebote zu unterbreiten. Daher ist mit Hilfe dieser Technologie grundsätzlich auch eine räumliche Beschränkung von Online-Wettangeboten und Online-Werbung möglich. Ob ein Nutzer vom Bundesgebiet ins Internet geht oder nicht, kann danach mit 99%-iger Trefferwahrscheinlichkeit bestimmt werden.

Vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 23. Mai 2013 - 6 S 88/13 -, juris; Bay.VGH, Beschlüsse vom 23. Februar 2012 - 10 CS 10.1682 -, juris, und vom 20. November 2008  ‑10 CS 08.2399 -, juris.

Auf die konkrete Treffsicherheit kommt es ohnehin nicht an. Der Beklagte kann nur das verlangen, was durch eine Lokalisierung nach dem Stand der Technik sichergestellt wird.

Soweit beworbene Glücksspielanbieter Genehmigungen für Onlineglücksspiel des Innenministeriums des Landes Schleswig-Holstein erhalten haben, konnte die Klägerin die Geolokalisation - wie bereits ausgeführt - auf Nordrhein-Westfalen beschränken, selbst wenn dann die Treffsicherheit nicht mehr so hoch war. Soweit Ungenauigkeiten insbesondere in den Grenzbereichen der einzelnen Bundesländer bestanden, wären hiervon Nutzer aus Schleswig-Holstein nicht betroffen gewesen, so dass eine Sperrung einer dort an sich zulässigen Werbung aufgrund technischer Ungenauigkeiten in Nordrhein-Westfalen ausgeschlossen war.

Dass die Klägerin die räumliche Beschränkung der Werbung im Internet technisch nur mit erheblichem Kontroll- und Kostenaufwand beherrschen können will, verpflichtete den Beklagten nicht dazu, von einer Durchsetzung des in § 5 Abs. 5 GlüStV n. F. verbindlich vorgegebenen und strafrechtlich nach § 284 Abs. 4 StGB sanktionierten Werbeverbots abzusehen. Es liegt vielmehr allein im Verantwortungsbereich der Klägerin als Werberin für Internetglücksspiel, dass die fraglichen Inhalte (allein) in Nordrhein-Westfalen nicht mehr erreichbar sind.

Trägt der Verstoß der Klägerin gegen § 5 Abs. 5 GlüStV n. F. damit bereits die Untersagung des Beklagten, kommt es auf den Verstoß gegen § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV n. F. und dort insbesondere auf die Frage der Werbepraxis der staatlichen bzw. staatlich konzessionierten Glücksspielanbieter im Rahmen einer einheitlichen Durchsetzung des Internetwerbeverbots durch den Beklagten in der Zeit vom 1. Dezember 2012 bis zum 24. Februar 2014 nicht mehr an.

B. Die Untersagungsverfügung des Beklagten vom 10. Dezember 2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 2. Januar 2007 ist rechtmäßig, soweit sie Regelungswirkung ex nunc beansprucht.

Die Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung als Dauerverwaltungsakt beurteilt sich - soweit es um seine Regelungswirkung für die Gegenwart und Zukunft geht - nach der im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung geltenden Rechtslage. Rechtsgrundlage ist § 9 Abs. 1 Sätze 2 und 3 Nr. 3 GlüStV in der Fassung des Ersten Staatsvertrags zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (Erster Glücksspieländerungsstaatsvertrag - Erster GlüÄndStV, GlüStV n. F.) in der in Nordrhein-Westfalen seit dem 1. Dezember 2012 geltenden Fassung i. V. m. §§ 1 ff. des Gesetzes zur Ausführung des Glücksspielstaatsvertrages (Ausführungsgesetz NRW Glücksspielstaatsvertrag - AG GlüStV NRW) vom 13. November 2012.

Dass die Untersagungsverfügung auf der Grundlage des GlüStV n. F. rechtmäßig ist, ist bereits im Rahmen der Fortsetzungsfeststellungsklage der Klägerin ‑ soweit diese die Zeit vom 1. Dezember 2012 bis zum 24. Februar 2014 betrifft - ausgeführt worden. Hierauf wird verwiesen.

Die Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldandrohung in der Untersagungsverfügung vom 10. Dezember 2004 unterliegt keinen rechtlichen Bedenken.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO Abs. 1 und Abs. 2 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision ist zuzulassen, soweit die Klage die Rechtmäßigkeit der Bescheide seit dem 1. Dezember 2012 betrifft. Insoweit sind die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO erfüllt.

Gründe

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klägerin zur Last.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass in der Zeit vom 1.1.2008 bis zum 30.6.2012 die von ihr bis dahin legal ausgeübte Tätigkeit als gewerbliche Lotterievermittlerin im Internet weiterhin erlaubnisfrei zulässig war.

Seit dem Jahr 1999 betrieb die Klägerin – zunächst in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft - die gewerbliche Vermittlung von Spielaufträgen an inländische staatliche Lotterien insbesondere des Deutschen Lotto- und Totoblocks, der Norddeutschen Klassenlotterie, der Süddeutschen Klassenlotterie und der ARD-Fernsehlotterie. Die Vermittlung erfolgte ausschließlich über das Internet, wobei die Internetseiten der Klägerin auch Werbung für ihr Angebot beinhalteten.

Nach Erlass des Glücksspielstaatsvertrages vom 1.1.2008 und Ablauf der ihr Geschäftsfeld betreffenden Übergangsregeln am 31.12.2008 stellte die Klägerin zum Jahreswechsel 2008/2009 ihre Tätigkeit der Internetvermittlung von staatlichen Lotterien ein. Das bisherige Geschäftsfeld der Lotterievermittlung wurde zu diesem Zeitpunkt an die T. Ltd. mit Sitz in Großbritannien veräußert, die ein Tochterunternehmen der M. Ltd. ist, welche ihrerseits wiederum ein Tochterunternehmen der Klägerin ist. Seit April 2009 betreibt die M. Ltd. auf Grundlage der Ziehungen des Deutschen Lotto- und Totoblocks eine sog. „Zweitlotterie“, für die ihrerseits die T. Ltd. Spielaufträge vermittelt. Bis zur Klärung der Rechtslage verlegte die Klägerin selbst ihren Geschäftsbereich auf die Veranstaltung sog. skill based games, also entgeltlicher Wissens- und Geschicklichkeitsspiele im Internet. Die Klägerin beabsichtigt, ihre frühere Vermittlungstätigkeit wieder aufzunehmen.

Am 2.1.2009 hat die Klägerin Klage erhoben mit dem Ziel festzustellen, dass sie als Vermittlerin von in Deutschland behördlich zugelassenen Lotterieprodukten mit nicht mehr als zwei Ziehungen in der Woche bzw. von Rubbellosen erlaubnisfrei im Internet tätig sein dürfe.

Des ungeachtet beantragte die Klägerin darüber hinaus mit Schreiben vom 24.2.2009 bei dem seinerzeit zuständigen Ministerium für Inneres und Sport eine Erlaubnis zur gewerblichen Vermittlung der Lotterien 6 aus 49 mit Zusatzlotterien, Spiel 77, Super 6, Glücksspirale, ARD-Fernsehlotterie, der Norddeutschen Klassenlotterie und der Süddeutschen Klassenlotterie an die Lotteriegesellschaften der Länder Baden-Württemberg, Bayern, Brandenburg, Bremen, Hessen, A-Stadt, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz, Schleswig-Holstein und des Saarlandes. Als Vertriebsweg wurde in erster Linie die Internetvermittlung genannt. Zusätzlich wurde die Erlaubnis des Vertriebs über das Telefon, über SMS oder auch im Wege der sog. Inbound-Telefonie beantragt.

Dieser Antrag wurde vom Landesverwaltungsamt mit Bescheid vom 22.4.2010 unter Hinweis auf die entgegenstehenden Vorschriften des ab 1.1.2008 geltenden Glücksspielstaatsvertrags abgelehnt.

Mit Eingang vom 26.5.2010 hat die Klägerin auch hiergegen Klage erhoben, mit der sie die Aufhebung des entsprechenden Bescheides und hilfsweise zumindest die Erteilung der beantragten Genehmigung begehrt hat. Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 30.9.2011 beide Klagen verbunden.

Zur Begründung ihrer Klagebegehren hat die Klägerin geltend gemacht, dass die gewerbliche Spielvermittlung von staatlichen Lotterieprodukten über das Internet nach dem früheren Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland vom 1.7.2004 bundesweit erlaubnisfrei zulässig gewesen sei. Die Vorschriften des am 1.1.2008 in Kraft getretenen Glücksspielstaatsvertrags (im Folgenden: GlüStV a.F.), die ihre ehemals erlaubnisfreie Betätigung verböten, seien zumindest bezogen auf Lotterieprodukte mit nicht mehr als zwei Ziehungen in der Woche verfassungs- und europarechtswidrig. Für ein repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt, wie es der Glücksspielstaatsvertrag vorsehe, fehle es bereits an der notwendigen Gesetzgebungskompetenz der Länder. Der Verkauf von Lotterielosen, um den es hier letztlich gehe, sei bundesrechtlich abschließend in der Gewerbeordnung geregelt und unterwerfe diese Geschäftstätigkeit lediglich einer Anzeigepflicht. Die Regelung über den Erlaubnisvorbehalt verstoße zudem gegen das rechtsstaatliche Bestimmtheitsgebot, da für die Erteilung einer Erlaubnis lediglich auf die allgemeine Zwecksetzung des Staatsvertrags in § 1 GlüStV a.F. verwiesen werde, es jedoch an konkreten Vorgaben dafür fehle, unter welchen Voraussetzungen eine Erlaubnis zu erteilen sei. Der durch den GlüStV a.F. festgelegte Erlaubnisvorbehalt sei mit höherrangigem Bundesrecht auch insofern nicht vereinbar, als er gegen das für das Gewerberecht allgemein geltende Verbot der Rückwirkung einer nachträglich eingeführten Genehmigungspflicht verstoße.

Die Regelungen, die den bisherigen Gewerbebetrieb der Klägerin unterbänden, beinhalteten einen nicht gerechtfertigten Eingriff in ihre Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG. Das in dem staatsvertraglichen Erlaubnisvorbehalt liegende repressive Verbot stelle eine objektive Berufswahlbeschränkung dar. Gleiches gelte für das Verbot der Vermittlung von Glücksspielen über das Internet. Auch das Verbot der bundesländerübergreifenden Vermittlung von Glücksspielverträgen sowie das Werbeverbot im Internet stellten intensive Eingriffe in die Berufsfreiheit dar. Keines der in § 1 GlüStV a.F. genannten Ziele könne diese Eingriffe rechtfertigen. Dies gelte insbesondere für das Ziel der Spielsuchtprävention. Staatliche Lotterien mit bis zu zwei Ziehungen/Veranstaltungen in der Woche hätten 55 Jahre lang keine Suchtprobleme ausgelöst. Es gebe keine wissenschaftlichen Erkenntnisse über die Existenz einer Lottosucht. Die bisher vorliegenden Untersuchungen belegten vielmehr die Harmlosigkeit des Spiels. Hochrechnungen zufolge hätten nur etwa 500 bis 1500 Personen deutschlandweit ein Hauptproblem mit dem Lottospiel. Für das Saarland heiße dies, dass allenfalls 6 bis 19 Personen pathologische Lottospieler seien. Selbst wenn man eine Suchtgefahr annehmen wollte, sei diese jedenfalls nicht so gravierend, dass sie zu Lasten der Klägerin das Verbot ihres zuvor legalen Berufs rechtfertige. Zudem müsse berücksichtigt werden, dass es vorliegend lediglich um die Vermittlung des Lottospiels gehe. Die Ausgestaltung eines Spiels, die durch den Veranstalter bestimmt werde, habe weit größere Auswirkungen auf die Gefahren des Spiels als dessen Vermittlung. Die Lottovermittlung im Internet berge anders als bei anderen Online-Spielen auch keine internettypischen Suchtgefahren. Schließlich sei es möglich, bei der Internetvermittlung hinreichende Maßnahmen zum Jugend- und Spielerschutz zu installieren. Auch sei das Verbot der Werbung im Internet für die nachweislich ungefährlichen Lotterieprodukte der staatlichen Lottogesellschaften unangemessen. Es sei nicht ersichtlich, warum der Internetwerbung größere Gefahren beigemessen würden als z.B. der Radiowerbung, die weiterhin zulässig sei. Zudem seien die inhaltlichen Werbebeschränkungen unverhältnismäßig, weil zur Sicherung des Fortbestands eines Unternehmens, das legale Glücksspielmöglichkeiten anbieten wolle, anreizende Werbemaßnahmen unabdingbar seien. Das Verbot einer bundeslandübergreifenden Vermittlung von Glücksspielverträgen sei schon im Ansatz nicht geeignet, die vom Glücksspielstaatsvertrag selbst gesetzten Ziele zu erreichen. In welcher Hinsicht das Spiel bei einer Lottogesellschaft eines anderen Landes die Ziele des § 1 GlüStV gefährden könne, sei angesichts der Tatsache, dass die Lotteriegesellschaften aller Länder auf diese Ziele verpflichtet seien und ihr Angebot einheitlich und koordiniert ausgestalteten, nicht zu erkennen. Die Vervielfältigung der Erlaubnispflichten, die mit dem Verbot einhergehe, sei unverhältnismäßig.

Aus all diesen Gründen verletzten die Vorschriften des am 1.1.2008 in Kraft getretenen Glücksspielstaatsvertrages auch die Grundrechte der Klägerin aus Art. 14 , 5 Abs. 1 und 2 Abs. 1 GG. Zudem sei der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verletzt, weil der GlüStV a.F. nicht hinreichend zwischen den Lotterien mit nicht mehr als zwei Ausspielungen wöchentlich und sonstigen Glücksspielen unterscheide. Ferner liege eine sachwidrige Ungleichbehandlung von Annahmestellen und gewerblichen Spielvermittlern vor. Spielsuchtschutz werde im Bereich dieser Spiele nicht konsequent verfolgt.

Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 14.10.2008 – 1 BvR 928/08 – hierzu sei unrichtig und entfalte keine Bindungswirkung.

Die von der Klägerin beanstandeten Regelungen verstießen nicht nur gegen Verfassungs-, sondern auch gegen Europarecht, insbesondere die europarechtliche Dienstleistungsfreiheit, auf die die Klägerin sich berufen könne, da ihr Angebot der Vermittlung von Lottospielen aus Deutschland auch von Kunden aus dem Ausland wahrgenommen werden könne und die Klägerin einige tausend Kunden in anderen EU-Staaten habe. Der Verstoß gegen Europarecht führe zur Unanwendbarkeit der entgegenstehenden nationalen Regelungen. Die die Klägerin betreffenden Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit seien schon deshalb europarechtswidrig, weil es - soweit ihr Tätigkeitsbereich betroffen sei - keine spürbare Suchtgefahr gebe und die entsprechenden Regelungen auch sonst unter dem Aspekt des Jugend- bzw. Spielerschutzes weder erforderlich noch geeignet noch verhältnismäßig in engerem Sinne seien. Des Weiteren seien die Regeln des Glücksspielstaatsvertrages nicht hinreichend kohärent im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. Die entsprechenden Regelungen seien bereits bei isolierter Betrachtung in sich nicht kohärent. So sei es widersprüchlich, wenn der Gesetzgeber einerseits „Lotto“ gemäß § 22 Abs. 2 GlüStV a.F. vom Sperrsystem für Spielsüchtige wegen vergleichsweiser Harmlosigkeit ausgenommen, andererseits aber den Internetvertrieb eben dieser Lotterie vollständig verboten habe mit dem Argument, dass diese Lotterie gefährlich sei. Auch in tatsächlicher Hinsicht und im Verwaltungsvollzug bestünden Inkohärenzen. Insbesondere widerspreche die anreizende Werbung der staatlichen Lottoveranstalter - auch von Saartoto - den vermeintlichen Zielen des GlüStV a.F.. Hinzu komme, dass im Bereich der Automatenspiele in Spielhallen und Gaststätten eine expansive Politik betrieben werde. Darüber hinaus sei ihr Geschäftsmodell in Schleswig-Holstein ab dem 1.1.2012 nochmals erlaubnisfrei zulässig gewesen und dürfe sie nach ihrem Erfolg vor dem Verwaltungsgericht Halle in Sachsen-Anhalt derzeit wieder erlaubnisfrei Lotterieprodukte vermitteln. Die in Hessen eröffnete Möglichkeit einer Lotterieteilnahme per e-Brief und der in Niedersachsen über xotto erfolgende internetgestützte Vertrieb offenbarten weitere Inkohärenzen.

Die Vorschriften des AG GlüStV-Saar in der Fassung vom 21.11.2007 seien zudem wegen Verstoßes gegen die Pflicht zur Notifizierung unanwendbar.

Nicht zuletzt sei das europarechtliche Kartellrecht verletzt.

Infolge der Unionsrechts- bzw. Verfassungswidrigkeit der Regelungen des GlüStV a.F. sei die gewerbliche Vermittlung von staatlich kontrolliert veranstalteten und zugelassenen Lotterien auch nach dem 1.1.2008 ein erlaubnisfreies Gewerbe gewesen. Zumindest habe der Klägerin aber ein Anspruch auf die beantragte Vermittlungserlaubnis zugestanden.

Die Klägerin hat beantragt,

unter Aufhebung des Bescheides des Landesverwaltungsamtes vom 22.4.2010, Az.: SG 1.5-21/2009-E, festzustellen, dass die Klägerin im Saarland in der bislang von ihr ausgeübten Weise als Vermittlerin von in Deutschland behördlich zugelassenen Lotterieprodukten mit nicht mehr als zwei Ziehungen in der Woche (z.B. Lotto 6 aus 49 mit Zusatzlotterien und Sonderauslosungen, SKL, NKL, Glücksspirale und ARD-Fernsehlotterie) bzw. Rubbellosen im Internet tätig sein darf, insbesondere festzustellen,

a) dass die Klägerin mit Bezug auf das Saarland berechtigt ist, auch ohne eine Erlaubnis des Beklagten gemäß § 4 Abs. 1 GlüStV i.V.m. §§ 16, 17, 20 Abs. 1 Nr. 16 AG GlüStV-Saar in Deutschland zugelassene Lotterien (etwa von Gesellschaften des Deutschen Lotto- und Totoblocks und der Klassenlotterien) mit nicht mehr als zwei Ziehungen in der Woche und Rubbellose zu vermitteln,

b) dass die Klägerin hierbei mit Bezug auf das Saarland berechtigt ist, entgegen § 4 Abs. 4 GlüStV im Internet zu vermitteln,

c) dass die Klägerin hierbei mit Bezug auf das Saarland berechtigt ist, entgegen § 4 Abs. 1, § 9 Abs. 4, § 3 Abs. 4 GlüStV i.V.m. § 16 Abs. 1 und 2, §§ 5-9 AG GlüStV-Saar auch an Personen mit Aufenthalt außerhalb des Saarlandes und auch für Personen mit Aufenthalt im Saarland an Lotterieveranstalter anderer Länder zu vermitteln,

d) dass die Klägerin entgegen § 5 Abs. 3 GlüStV für ihre Tätigkeit auch im Internet werben darf,

e) dass die Klägerin entgegen § 5 Abs. 1 u. 2 GlüStV, § 20 Abs. 1 Nr. 4 AG GlüStV-Saar mit Werbemaßnahmen auch gezielt zur Teilnahme am Glücksspiel auffordern, anreizen oder ermuntern darf,

hilfsweise,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 22.4.2010 zu verpflichten, der Klägerin die beantragte Vermittlungserlaubnis zu erteilen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat geltend gemacht, dass die Regeln des am 1.1.2008 in Kraft getretenen Glücksspielstaatsvertrages a.F. weder verfassungs- noch europarechtlich zu beanstanden seien. Insoweit sei auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts insbesondere in seinem Nichtannahmebeschluss vom 14.10.2008 – 1 BvR 928/08 - zu verweisen. Darüber hinaus habe das Bundesverfassungsgericht bereits in seinem Urteil vom 28.3.2006 – 1 BvR 1054/01 – eindeutige Standards für die Neukonzeption des Glücksspielrechts in Deutschland vorgegeben und dabei insbesondere den Internetvertriebsweg als bedenklich erachtet, u. a. weil sich dort der im Rahmen der Suchtprävention besonders wichtige Jugendschutz nicht effektiv verwirklichen lasse. Ein großer Teil der besonderen Gefahren des Internetglücksspiels betreffe auch die von der Klägerin vermittelten Lotterieprodukte bzw. Rubbellose. Entgegen der Darstellung der Klägerin gebe es auch beim Lottospiel ein Suchtrisiko, welches bei einem Vertrieb über das Internet infolge der wesentlich größeren Verfügbarkeit und Griffnähe, des dort gebräuchlichen bargeldlosen Zahlungsverkehrs, der Anonymität, des Abbaus von Hemmschwellen, gesteigerter Vermarktungsmöglichkeiten und nicht zuletzt durch die bei der Klägerin organisierte Bildung von Spielgemeinschaften erheblich gesteigert werde. Die von der Klägerin angegriffenen Regelungen des GlüStV a.F. seien auch kartellrechtlich unproblematisch. Da die von der Klägerin angegriffenen Vorschriften des GlüStV a.F. weder gegen Verfassungs- noch gegen Europarecht verstießen, sei die Feststellungsklage unbegründet.

Auch habe die Klägerin keinen Anspruch auf Erteilung der von ihr hilfsweise begehrten Erlaubnis, weil die von ihr beabsichtigte Tätigkeit gegen das Verbot des Vertriebs von Lotterien via Internet verstoße. Im Übrigen habe die Klägerin weder die für die Erteilung einer Erlaubnis erforderliche Erklärung zur Wahrung der Regionalisierung abgegeben noch genüge der vorgelegte Treuhändervertrag den gesetzlichen Anforderungen.

Mit aufgrund mündlicher Verhandlung vom 19.1.2012 ergangenem Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. In den Entscheidungsgründen heißt es:

Die Klage sei sowohl im Haupt- als auch im Hilfsantrag unbegründet. Die von der Klägerin beabsichtigte gewerbliche Spielvermittlung sei gemäß § 16 Abs. 2 AG GlüStV-Saar in der Fassung vom 21.11.2007 (im Folgenden: AG GlüStV-Saar a.F.) und § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV a.F. erlaubnispflichtig, aber nicht erlaubnisfähig. Denn die von der Klägerin geplante Vermittlung im Internet verstoße gegen § 4 Abs. 4 GlüStV a.F.. Die Werbung im Internet verstoße gegen § 5 Abs. 3 GlüStV a.F. und die geplante inhaltliche Ausgestaltung der Werbung gegen § 5 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GlüStV a.F.. Ferner könne das Saarland der Klägerin keine Erlaubnis für die Vermittlung von im Saarland ansässigen Spielern in andere Bundesländer erteilen und sei die Erteilung einer Genehmigung unter Außerachtlassung des § 3 Abs. 4 GlüStV a.F. nicht vorgesehen. Die genannten Vorschriften verstießen bezogen auf das klägerische Geschäftsmodell weder gegen höherrangiges Verfassungs- noch gegen Europarecht. Der Gesetzgeber sei grundsätzlich berechtigt gewesen, den Internetvertrieb aller Glücksspiele auszuschließen. Die Regelung des § 1 Abs. 2 GewO bzw. der ihr zu Grunde liegende Rechtsgedanke, wonach die Einführung einer Erlaubnispflicht zuvor erlaubnisfreie „Altgewerbe“ nicht erfassen könne, finde keine Anwendung. Im Übrigen habe der Gesetzgeber mit § 25 Abs. 6 GlüStV a.F. eine hinreichende Übergangsvorschrift geschaffen und damit der Klägerin Gelegenheit gegeben, sich auf die veränderten Vorgaben einzustellen und ihr Geschäftsmodell den neuen Gegebenheiten anzupassen, was diese auch getan habe, indem sie ihr Angebot auf erlaubnisfreie sog. skillgames umgestellt habe. Das umfassende Internetvertriebsverbot habe auch vor dem Hintergrund der klägerischen Argumente zu der im Vergleich zu Sportwetten und anderen Spielen geringeren Suchtgefährlichkeit der von der Klägerin vertriebenen Spiele Bestand. Unschwer ergebe sich dies für den von der Klägerin geplanten Vertrieb von Rubbellosen aus deren Ereignisfrequenz. Der Gesetzgeber sei auch nicht gehalten gewesen, die von der Klägerin bisher vermittelten Lotterien aus dem grundsätzlich gerechtfertigten Internetverbot auszunehmen. Nachdem somit ein Internetvermittlungsangebot der Klägerin unzulässig sei, sei nicht erkennbar, welches Interesse an den weiteren von ihr begehrten Feststellungen bestehe. Im Übrigen seien auch der Erlaubnisvorbehalt gemäß § 4 Abs. 1 GlüStV a.F., das Werbeverbot im Internet gemäß § 5 Abs. 3 GlüStV a.F., die inhaltlichen Begrenzungen von Werbung gemäß § 5 Abs. 1 GlüStV a.F. und das Regionalitätsprinzip, das sich in §§ 9 Abs. 2, 3 Abs. 4 GlüStV niederschlage, gerechtfertigt. Schließlich bleibe auch der Hilfsantrag der Klägerin ohne Erfolg. Ihr stehe kein Anspruch auf die begehrte Genehmigung zu. Das von der Klägerin vorgestellte Konzept der Vermittlung der genannten Lotterieprodukte sei nicht genehmigungsfähig.

Gegen das ihr am 24.2.2012 zugestellte Urteil, in dem die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen wurde, hat die Klägerin am 23.3.2012 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Fristverlängerung am 24.5.2012 begründet.

Nach Inkrafttreten des Ersten Staatsvertrages zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (Erster Glücksspieländerungsstaatsvertrag – im Folgenden: GlüStV n. F.) mit Wirkung zum 1.7.2012 hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 28.9.2012 ihre Anträge umgestellt und zwischen der Rechtslage unter Geltung des GlüStV a.F. und der ab 1.7.2012 geltenden neuen Rechtslage differenziert, woraufhin im Hinblick auf die von der Klägerin formulierten, die Rechtslage ab 1.7.2012 betreffenden Anträge das Land Niedersachsen als weiterer Beklagter in das Verfahren einbezogen wurde. Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Neufassung der Klageanträge keine Klageänderung bedeute. Selbst wenn man eine solche annehme, sei diese als sachdienlich zu erachten.

Nachdem alle Beteiligten den Rechtstreit hinsichtlich der von der Klägerin mit Schriftsatz vom 28.9.2012 neu formulierten, die Rechtslage ab dem 1.7.2012 betreffenden Anträge übereinstimmend für erledigt erklärt haben, wurde dieser Verfahrensteil abgetrennt und unter der Geschäftsnummer 3 A 460/13 eingestellt.

Die anhängig gebliebene, sich auf die Rechtslage in der Zeit vom 1.1.2008 bis zum 30.6.2012 beziehende Klage sieht die Klägerin weiterhin (allein) gegen das Saarland gerichtet. Denn das entsprechende Feststellungsinteresse richte sich gegen den, der auch für Amtspflichtverletzungen und Unionsrechtsverstöße in Anspruch genommen werden könne.

Sie, die Klägerin, besitze nach wie vor ein Feststellungsinteresse bezüglich des Zeitraums vom 1.1.2008 bis zum 30.6.2012. Ein solches sei im Hinblick auf ihr Rehabilitationsinteresse, das schon durch die geltend gemachte Verletzung der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit indiziert werde und auch mit Blick auf künftige Zuverlässigkeitsprüfungen bedeutsam sei, sowie die Verfolgung ihr zustehender Folgenbeseitigungs- und Staatshaftungsansprüche weiterhin anzunehmen. Darüber hinaus begründe die Schwere des Eingriffs in Grundfreiheiten und Grundrechte ein eigenständiges Feststellungsinteresse. Angesichts der Befristung des in Rede stehenden Gesetzes sei zudem mit Blick auf das Gebots der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes ein fortbestehendes Feststellungsinteresse zu bejahen.

In der Sache macht die Klägerin weiterhin geltend, die von ihr beanstandeten Vorschriften des GlüStV a.F. sowie des AG GlüStV-Saar a.F. hätten gegen Unionsrecht verstoßen und seien bereits von daher unanwendbar gewesen. Die Unionsrechtswidrigkeit der Vorschriften habe sich bereits aus dem Umstand ergeben, dass § 1 Abs. 6 des Saarländischen Gesetzes über die Zustimmung zum GlüStV a.F. entgegen der Richtlinie 98/34/EG nicht notifiziert worden sei. Zudem sei das Internetvermittlungsverbot für Lotto kein „kohärenter und systematischer“ Beitrag zu dem mit diesem Verbot vorgeblich verfolgten Ziel der Suchtbekämpfung gewesen. Bereits mit Blick auf die von den Landeslotteriegesellschaften betriebene intensive Werbung für Lotto habe von einer glaubhaften Spielsuchteindämmung keine Rede sein können. Ungeachtet dessen habe das Verwaltungsgericht bei der Kohärenzprüfung jedenfalls nicht den richtigen Maßstab angewandt. Nach der Rechtsprechung des EuGH gehe es nicht darum, ob – worauf das Verwaltungsgericht abgestellt habe - die Erreichbarkeit der verfolgten Ziele durch andere Regelungen und deren tatsächliche Handhabung konterkariert werde. Entscheidend sei vielmehr, ob das anderweitige Verhalten des Mitgliedstaats der Verfolgung des geltend gemachten Ziels widerspreche. Dabei dürfe sich die Kohärenzprüfung nicht nur – wie vom Verwaltungsgericht vorgenommen – auf den Internetbereich beschränken. Eine auf den Internetbereich beschränkte Prüfung wäre nur zulässig gewesen, wenn der Vertrieb über das Internet mit größeren Gefahren als derjenige über traditionelle Vertriebskanäle einhergegangen wäre. Eine „Gefahrenverstärkung“ durch den Internetvertrieb der Teilnahme an Lotto habe aber bereits deshalb nicht angenommen werden können, weil - wie sich aus § 22 Abs. 2 Satz 1 GlüStV a.F. ergebe - die Teilnahme an den staatlich veranstalteten und zugelassenen Lotterien wie Lotto nicht gefährlich sei. Zudem habe das Werbeverhalten der staatlichen Lottoveranstalter dem Ziel und dem Schutzniveau des Internetvermittlungsverbots für Lotto, das zu einem Berufsverbot für die Klägerin geführt habe, widersprochen. Ein weiterer Beleg für die Inkohärenz der Glücksspielpolitik in Deutschland sei der Start der Megalotterie „Eurojackpot“ im März 2012 gewesen. Selbst im Bereich des Internet sei die Glücksspielpolitik der Bundesrepublik Deutschland nicht kohärent und systematisch gewesen. So habe für Pferdewetten kein Internetverbot bestanden. Ein Mitgliedstaat könne aber nicht die für die Spielsucht bedeutungslose Internet-Lottovermittlung aus Gründen der Spielsuchtbekämpfung verbieten, wenn er zugleich Internet-Pferdewettangebote bestehen lasse, obwohl diese im Vergleich zu Lotto eine erheblich höhere Suchtrelevanz aufwiesen. Auch die Lotto betreffenden Internetangebote in Schleswig-Holstein, Hessen, Niedersachsen und Sachsen-Anhalt hätten – ebenso wie weitere, im Einzelnen bezeichnete Widersprüche - zu einer Inkohärenz geführt. Rechtsfolge des Verstoßes gegen das Kohärenzkriterium sei die Unanwendbarkeit des Internetverbots gewesen. Das Internetvermittlungsverbot bei Lotto, das sich im Falle der Klägerin als Berufsverbot dargestellt habe, habe im Übrigen auch gegen das Übermaßverbot verstoßen. Denn selbst wenn man ein Lotto-Suchtproblem unterstelle, habe das Internetverbot keine spürbare Eindämmung einer Lottosucht bewirken können, da bis zum Inkrafttreten des Verbots Ende 2007 Lotto nur zu ca. 6 % über das Internet vertrieben worden sei.

Auch der Erlaubnisvorbehalt sei unionsrechtswidrig gewesen. Das Verwaltungsgericht habe die Unverhältnismäßigkeit und „Inkohärenz“ des § 4 Abs. 1 GlüStV a.F. nicht einmal geprüft und bereits deshalb verkannt. Dessen ungeachtet seien auch die unionsrechtlichen Transparenzanforderungen an einen Erlaubnisvorbehalt nicht erfüllt gewesen. Nicht zuletzt seien das Verbot bundeslandübergreifender Vermittlung sowie die Werbevorschriften ebenfalls unionsrechtswidrig gewesen.

Habe aber infolge Unionsrechtswidrigkeit in der Zeit vom 1.1.2008 bis zum 30.6.2012 kein wirksamer Erlaubnisvorbehalt bestanden, sei auch der angefochtene Versagungsbescheid, von dem der Rechtsschein ausgegangen sei, die Klägerin hätte einer Erlaubnis bedurft und die hierfür erforderlichen Voraussetzungen nicht erfüllt, rechtswidrig gewesen. Zur weiteren Begründung wiederholt und vertieft die Klägerin ihre erstinstanzlichen Ausführungen.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass der Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 22.4.2010 - SG 1.5-21/2009-E – seit seinem Erlass rechtswidrig war und die Klägerin in der Zeit vom 1.1.2008 bis zum 30.6.2012 im Saarland in der bislang von ihr ausgeübten Weise als Vermittlerin von in Deutschland behördlich zugelassenen Lotterieprodukten mit nicht mehr als zwei Ziehungen in der Woche (z.B. Lotto 6 aus 49 mit Zusatzlotterien und Sonderauslosungen, SKL, NKL, Glücksspirale und ARD-Fernsehlotterie) bzw. Rubbellosen im Internet tätig sein durfte, insbesondere festzustellen,

a) dass die Klägerin mit Bezug auf das Saarland berechtigt war, auch ohne eine Erlaubnis des Beklagten gemäß § 4 Abs. 1 GlüStV a.F. i.V.m. §§ 16, 17, 20 Abs. 1 Nr. 16 AG GlüStV-Saar a.F. in Deutschland zugelassene Lotterien (etwa von Gesellschaften des Deutschen Lotto- und Totoblocks und der Klassenlotterien) mit nicht mehr als zwei Ziehungen in der Woche und Rubbellose zu vermitteln,

b) dass die Klägerin hierbei mit Bezug auf das Saarland berechtigt war, entgegen § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. im Internet zu vermitteln,

c) dass die Klägerin hierbei mit Bezug auf das Saarland berechtigt war, entgegen § 4 Abs. 1, § 9 Abs. 4, § 3 Abs. 4 GlüStV a.F. i.V.m. § 16 Abs. 1 und 2, §§ 5-9 AG GlüStV-Saar a.F. auch an Personen mit Aufenthalt außerhalb des Saarlandes und auch für Personen mit Aufenthalt im Saarland an Lotterieveranstalter anderer Länder zu vermitteln,

d) dass die Klägerin entgegen § 5 Abs. 3 GlüStV a.F. für ihre Tätigkeit auch im Internet werben durfte und

e) dass die Klägerin entgegen § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV a.F., § 20 Abs. 1 Nr. 4 AG GlüStV-Saar a.F. mit Werbemaßnahmen auch gezielt zur Teilnahme am Glücksspiel auffordern, anreizen oder ermuntern durfte,

hilfsweise festzustellen, das der Beklagte bereits nach der vom 1.1.2008 bis zum 30.6.2012 geltenden Rechtslage verpflichtet gewesen ist, der Klägerin die mit Schreiben vom 19.9.2008 beantragte Erlaubnis zur Lotterievermittlung zu erteilen,

weiter hilfsweise festzustellen, dass der Beklagte bereits nach der vom 1.1.2008 bis zum 30.6.2012 geltenden Rechtslage verpflichtet gewesen ist, den Antrag der Klägerin nach der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden,

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er ist der Auffassung, dass auf Seiten des Beklagten eine Funktionsnachfolge und demzufolge ein umfassender gesetzlicher Parteiwechsel stattgefunden habe, da nach der Neuregelung in § 19 Abs. 2 GlüStV n.F. die von der Klägerin begehrte Erlaubnis zur Lotterievermittlung wegen der angestrebten länderübergreifenden Tätigkeit der Klägerin nicht mehr vom Landesverwaltungsamt des Saarlandes erteilt werden könne, für deren Erteilung vielmehr nun die Glücksspielaufsichtsbehörde von Niedersachsen zuständig sei. Er selbst sei von daher nicht mehr passivlegitimiert.

Höchst vorsorglich macht er im Übrigen geltend, dass die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 28.9.2012 vorgenommene Umstellung der Klageanträge eine nicht sachdienliche Klageänderung darstelle. Des Weiteren fehle für die Feststellungsanträge das notwendige Feststellungsinteresse, was die Unzulässigkeit der Klage zur Folge habe. Hinsichtlich der Begründetheit der Klage verweist er ergänzend auf sein erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den in der mündlichen Verhandlung erörterten Inhalt der Gerichtsakten (10 Bände) und der beigezogenen Verwaltungsunterlagen (3 Ordner) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Beklagter des vorliegenden Verfahrens ist (allein) das Saarland, vertreten durch das Landesverwaltungsamt.

Die Beteiligtenstellung des Saarlandes als Beklagter folgt bereits daraus, dass die Klägerin die Klage gegen das Saarland gerichtet hat und ungeachtet der durch § 19 Abs. 2 GlüStV n.F. i.V.m. § 14 Abs. 1 AG GlüStV-Saar n.F. bewirkten Funktionsnachfolge mit Schriftsatz vom 17.12.2012 klargestellt hat, am Saarland als Beklagtem festzuhalten.

Ein gesetzlicher Parteiwechsel kraft Funktionsnachfolge hat hinsichtlich der verbliebenen, ausschließlich den Zeitraum vom 1.1.2008 bis zum 30.6.2012 betreffenden Feststellungsanträge nicht stattgefunden. Zwar ist mit Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages gemäß § 19 Abs. 2 GlüStV n.F. i.V.m. § 14 Abs. 1 AG GlüStV-Saar n.F. in Fallkonstellationen wie der vorliegenden, in denen ein gewerblicher Spielvermittler in mehreren oder allen Bundesländern tätig werden möchte, die Glücksspielaufsichtsbehörde des Landes Niedersachsen zuständige Behörde für die Erteilung entsprechender Erlaubnisse geworden. Ungeachtet dessen richtet sich die vorliegende Klage, die allein den Zeitraum vom 1.1.2008 bis zum 30.6.2012 betrifft, weiter gegen das Saarland, dessen Landesverwaltungsamt im fraglichen Zeitraum unstreitig für die Entscheidung über die streitgegenständlichen Fragen zuständig war.

Mit Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages haben sich die ursprünglich von der Klägerin gestellten, die Rechtslage unter Geltung des GlüStV a.F. betreffenden Feststellungsanträge erledigt. Da es sich insoweit um einen vor Eintritt der Funktionsnachfolge abgeschlossenen Sachverhalt handelt, besteht kein Anlass, für diesen Zeitraum einen gesetzlichen Parteiwechsel anzunehmen. Anders als bei der Rechtsnachfolge gehen mit der Funktionsnachfolge etwaige Amtshaftungsverpflichtungen, die vor dem Eintritt der Funktionsnachfolge begründet wurden, nicht auf den neuen Funktionsträger über, so dass ein berechtigtes Interesse an der Feststellung gegenüber dem bisherigen Beklagten bestehen kann. Will in einem solchen Fall ein Kläger – wie vorliegend – etwa unter Berufung auf ein Rehabilitationsinteresse oder die Verfolgung von Schadensersatzansprüchen hinsichtlich vor dem Zuständigkeitswechsel liegender Zeiträume auf Fortsetzungsfeststellungsanträge übergehen, ist der Rechtsstreit insoweit gegen den bisherigen Beklagten fortzusetzen. Demnach richtet sich die nur den Zeitraum vom 1.1.2008 bis zum 30.6.2012 betreffende Klage weiterhin allein gegen das Saarland.

Die Berufung hat jedoch keinen Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet, denn die Klage ist mit den zuletzt gestellten Anträgen unzulässig.

Zwar hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 28.9.2012 die von ihr ursprünglich verfolgten Anträge gemäß § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 3 ZPO in zulässiger Weise auf vergangenheitsgerichtete – die Rechtslage vom 1.1.2008 bis zum 30.6.2012 betreffende - Feststellungsanträge umgestellt

in diesem Sinne auch VG Regensburg, Urteile vom 28.2.2013 - RO 5 K 12.1196 - sowie - RO 5 K 11.855 -, juris.

Denn ohne Änderung des Klagegrundes hat die Klägerin insoweit wegen einer später eingetretenen Veränderung - nämlich des Inkrafttretens des Glücksspieländerungsstaatsvertrages, der eine Feststellung für die Gegenwart unter Zugrundelegung des GlüStV a.F. ausschließt - ihren Antrag auf die Vergangenheit ausgerichtet. Insoweit ist die Sachlage mit dem Übergang von einer Anfechtungs- bzw. Verpflichtungs- zur Fortsetzungsfeststellungsklage vergleichbar

vgl. hierzu Kopp/Schenke, VwGO, 18. Auflage 2012, § 91 Rn. 11.

Die Klage ist gleichwohl unzulässig. Denn der Klage fehlt das erforderliche Feststellungsinteresse.

§ 43 Abs. 1 VwGO macht die Zulässigkeit der Feststellungsklage davon abhängig, dass der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung des Rechtsverhältnisses besitzt. Hiervon wird im Grundsatz jedes nach Lage des Falles anzuerkennende schutzwürdige Interesse, sei es rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, erfasst

BVerwG, Urteil vom 28.10.1970 - VI C 55.58 -, juris Rn. 38; Beschluss vom 30.7.1990 – 7 B 71/90 -, NVwZ 1991, 470 (471); OVG Münster, Beschluss vom 23.1.2003 – 13 A 4859/00 -; Urteil vom 14.3.2011 – 19 A 306/06 -, juris; Kopp/Schenke, VwGO, 18.Aufl. 2012, § 43 Rn. 23 m.w.N..

Als Sachentscheidungsvoraussetzung muss das Feststellungsinteresse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vorliegen. Es kommt danach auf den Schluss der mündlichen Verhandlung an. Soweit die Feststellung für die Vergangenheit begehrt wird, bestimmt sich die Beurteilung der Frage, ob ein solches schutzwürdiges Interesse besteht, im Ausgangspunkt nach denselben Kriterien, die für das Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Hinblick auf § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO entwickelt worden sind

BVerwG, Urteil vom 29.4.1997 – 1 C 2/95 -, juris; VGH München, Urteil vom 27.3.2012 - 22 BV 11.2175 -, juris; Kopp/Schenke, a.a.O., § 43 VwGO Rn. 25,

wenn auch die Privilegierungswirkung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht generell auf § 43 Abs. 1 VwGO übertragen werden kann und daher im Einzelfall die Anforderungen an das Feststellungsinteresse über diejenigen des Fortsetzungsfeststellungsinteresses hinausgehen können

hierzu BVerwG, Urteile vom 8.12.1995 – 8 C 37/93 - sowie vom 29.4.1997 – 1 C 2/95 -, juris.

Ein Feststellungsinteresse für ein in der Vergangenheit liegendes Rechtsverhältnis kann sich aus dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr, aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Präjudizwirkung für einen Staatshaftungsprozess sowie aus der aus Art. 19 Abs. 4 GG resultierenden Rechtsweggarantie ergeben. Entscheidend ist, dass die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die Position des Klägers in rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art zu verbessern

vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2013 – 8 C 38.12 -.

Ausgehend davon ist vorliegend ein Feststellungsinteresse zu verneinen.

Das ursprüngliche Begehren der Klägerin, nämlich eine Klärung der Rechtslage herbeizuführen, um im Falle eines Klageerfolgs die von ihr ehemals betriebene Lotterievermittlung wieder aufzunehmen, vermag ein Feststellungsinteresse hinsichtlich der Klageanträge nicht mehr zu begründen. Denn die Frage, ob die Klägerin die Lotterievermittlung im Internet ohne Erlaubnis wieder aufzunehmen berechtigt ist, bestimmt sich allein nach der gegenwärtigen Rechtslage und damit seit Inkrafttreten des GlüStV n.F. allein nach den darin enthaltenen Regelungen, was auch die Klägerin nicht infrage stellt.

Dem Argument der Klägerin, per se ein berechtigtes Interesse an der Feststellung zu haben, ob ihr als erfolgreichstem Unternehmen der Internetlottovermittlung ihre ehemals legale Tätigkeit durch den GlüStV a.F. und das entsprechende saarländische Ausführungsgesetz zum 1.1.2008 mit einem Umsetzungszeitraum von weniger als 14 Tagen untersagt werden durfte, kann ebenfalls nicht gefolgt werden. Die von der Klägerin begehrte „vergangenheitsbezogene“ Feststellung als solche vermag nichts mehr daran zu ändern, dass - den entsprechenden Vortrag der Klägerin als wahr unterstellt - ihre ehemalige Tätigkeit inzwischen eingestellt wurde und die staatlichen Lottogesellschaften durch eine frühzeitige Wiederaufnahme des Internetvertriebs unmittelbar nach Inkrafttreten des GlüStV n.F. mittlerweile möglicherweise einen Marktvorteil erlangt haben. Dies lässt sich nicht mehr rückgängig machen. Die beantragte Feststellung ist entgegen der Auffassung der Klägerin insoweit auch nicht vorgreiflich für einen Folgenbeseitigungsanspruch. Aus der begehrten „vergangenheitsbezogenen“ Feststellung kann die Klägerin keinen Anspruch auf Folgenbeseitigung in Gestalt einer Erlaubniserteilung herleiten. Vielmehr ist die Frage, ob die Klägerin aktuell einen Anspruch auf Erteilung der von ihr begehrten Vermittlungserlaubnis hat, allein nach der derzeitigen Rechtslage zu beantworten. Selbst wenn der Klägerin die Vermittlung von Lotterien unter Geltung des GlüStV a.F. zu Unrecht untersagt worden wäre und dies gegenüber dem Saarland als Beklagten verbindlich festgestellt würde, hätte dies in dem derzeit bei der zuständigen niedersächsischen Glücksspielbehörde betriebenen gebündelten Verwaltungsverfahren auf Erteilung einer Vermittlungserlaubnis keine Ermessensreduzierung auf Null zur Folge. Vielmehr ist die Ermessensausübung im dortigen Verfahren allein an den Vorgaben der Neuregelung zu orientieren. Im Übrigen könnte ein gegenüber dem Saarland ergangenes Urteil weder Bindungswirkung gegenüber der nun zur Entscheidung zuständigen niedersächsischen Glücksspielaufsichtsbehörde noch gegenüber dem in den Entscheidungsprozess eingebundenen Glücksspielkollegium entfalten.

Die von der Klägerin begehrte „vergangenheitsbezogene“ Feststellung könnte mit Blick auf den geltend gemachten zwischenzeitlichen Marktvorteil der staatlichen Lottogesellschaften für die Klägerin nur dann von Vorteil sein, wenn diese hieraus Schadensersatzansprüche herleiten könnte, was jedoch, wie im Folgenden noch weiter ausgeführt wird, nicht der Fall ist.

Auch aus dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr lässt sich kein berechtigtes Feststellungsinteresse begründen. Für eine Gefahr der Wiederholung einer hoheitlichen Maßnahme ist entscheidend, dass die für die Beurteilung maßgeblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände im Wesentlichen unverändert geblieben sein müssen

vgl. BVerwG, Urteile vom 12.10.2006 - 4 C 12.04 -, juris, und vom 16.5.2013 - 8 C 38/12 -, juris Rn. 13, - 8 C 40/12 -, juris Rn. 21, sowie - 8 C 41/12 -, juris Rn. 21.

Daran fehlt es hier. Die für die Beurteilung der Zulässigkeit der Lotterievermittlung im Internet maßgebliche Rechtslage hat sich mit dem Inkrafttreten des GlüStV n.F. und dessen landesrechtlicher Umsetzung im Saarland zum 1.7.2012 gemäß dem Gesetz über die Zustimmung zum GlüStV n.F. vom 20.6.2012 (Amtsbl. I Seite 156) grundlegend geändert. Während unter Geltung des GlüStV a.F. die Internetvermittlung von Lotterien generell und für jeden Marktteilnehmer – ohne Eröffnung von Befreiungsmöglichkeiten oder Ausnahmegenehmigungen – verboten war (§ 4 Abs. 4 GlüStV a.F.), hat der GlüStV n.F. eine ganz wesentliche Änderung bewirkt. Nunmehr ist die Vermittlung von Lotterieprodukten im Internet nicht mehr generell und ausnahmslos für jedermann verboten. Vielmehr ordnet der Staatsvertrag in § 4 Abs. 5 GlüStV n.F. an, dass eine Lotterievermittlung im Internet nach Erteilung einer entsprechenden glücksspielrechtlichen Erlaubnis zulässig ist. Der Gesetzgeber hat sich damit bewusst von dem für die frühere Rechtslage prägenden absoluten Verbot abgewendet und einen Erlaubnisvorbehalt geschaffen. Auch sonst wurden die Anforderungen an die gewerbliche Spielvermittlung in § 19 i.V.m. §§ 5 bis 8 GlüStV n.F. in wesentlichen Punkten neu geregelt. Zudem wurden die Werbebeschränkungen des § 5 GlüStV a.F. deutlich zurückgenommen

vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 16.5.2013 - 8 C 38/12 - und Beschluss vom 17.10.2012 - 9 B 47.12 -, jeweils juris.

Unabhängig von der Frage, unter welchen Voraussetzungen im Einzelnen die Vermittlungstätigkeit im Internet nunmehr erlaubnisfähig ist, hat sich die Rechtslage im Kern geändert. Der früheren Rechtslage nach dem GlüStV a.F. kommt insoweit keine Relevanz mehr zu.

Auch aus der Befristung der neuen Regelung lässt sich keine Wiederholungsgefahr herleiten. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass der gegenwärtige Staatsvertrag noch mindestens bis zum 30.6.2021 fort gilt. Ob der Gesetzgeber auf der Grundlage der bis dahin gewonnenen Erfahrungen die derzeitige Regelung fortschreiben, modifizieren oder aufgeben wird, ist völlig ungewiss. Eine Rückkehr zur alten Rechtslage ist derzeit jedenfalls nicht abzusehen. Die bloß abstrakte Möglichkeit einer solchen Rückkehr reicht jedoch für die Annahme einer hinreichend konkreten Wiederholungsgefahr nicht aus

vgl. hierzu auch VG A-Stadt, Urteil vom 28.8.2013 - 4 K 6/09 -.

Ferner vermag sich die Klägerin auch nicht auf ein Rehabilitierungsinteresse zu berufen. Ein berechtigtes ideelles Interesse an einer Rehabilitierung besteht nur, wenn sich aus der angegriffenen Maßnahme eine Stigmatisierung des Betroffenen ergibt, die geeignet ist, sein Ansehen in der Öffentlichkeit oder im sozialen Umfeld herabzusetzen. Diese Stigmatisierung muss Außenwirkung erlangt haben und noch in der Gegenwart andauern

vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2013 - 8 C 38/12 - m.w.N., juris.

Im Bereich des Glücksspielwesens ist in diesem Zusammenhang in Betracht zu ziehen, dass der Gesetzgeber unerlaubtes Glücksspiel mit § 284 StGB unter Strafe gestellt hat und sich hieraus auch gegenüber juristischen Personen, die den Straftatbestand selbst nicht erfüllen können, eine stigmatisierende Wirkung ergeben kann. Dieser Gesichtspunkt vermag ein Rehabilitierungsinteresse der Klägerin aber schon deshalb nicht zu begründen, weil diese nach ihrem eigenen, von dem Beklagten nicht bestrittenen Vorbringen in Übereinstimmung mit der Gesetzeslage zum 1.1.2009 keine Lotterien im Internet mehr vermittelte, folglich ein - und sei es nur objektiver - Verstoß gegen § 284 StGB überhaupt nicht im Raum steht. Soweit die Klägerin demgegenüber geltend macht, dass im Saarland ihre Tätigkeit bereits seit dem 1.1.2008 verboten gewesen sei, vermag sie damit nicht durchzudringen. Zunächst behauptet die Klägerin unzutreffend, dass die im Saarland geltende Rechtslage eine Übergangserlaubnis im Sinne von § 25 Abs. 6 GlüStV a.F. nicht vorgesehen habe, da das AG GlüStV-Saar a.F. keine entsprechende Regelung beinhaltet habe. Gemäß Art. 1 des Saarländischen Gesetzes zur Umsetzung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 21.11.2007 wurde der Staatsvertrag als solcher mit Wirkung zum 1.1.2008 im Saarland geltendes Recht und damit auch die Vorschrift des § 25 Abs. 6 GlüStV a.F. betreffend die hier in Rede stehende Übergangserlaubnis. Allein schon auf dieser Grundlage war damit im Saarland die Erteilung einer entsprechenden Übergangserlaubnis möglich. Einer darüber hinausgehenden gesonderten Vorschrift im AG GlüStV-Saar a.F. bedurfte es hierzu nicht. Auch wenn die Klägerin des ungeachtet im Saarland - gleich aus welchen Gründen - keine entsprechende Übergangserlaubnis erhalten hat, hat der Beklagte gegenüber der Klägerin aber zu keinem Zeitpunkt den Vorwurf erhoben, dass ihre auch im Saarland im Jahr 2008 zunächst fortgesetzte Vermittlungstätigkeit objektiv den Straftatbestand des § 284 StGB erfüllt habe und ist – nach übereinstimmenden Angaben der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat - gegen die im Jahr 2008 fortgeführte Vermittlungstätigkeit der Klägerin nicht eingeschritten worden. Von einem strafbaren Verhalten der Klägerin bzw. ihrer Mitarbeiter war - soweit ersichtlich - seitens des Beklagten nie die Rede. Auch sonst hat der Beklagte zu keinem Zeitpunkt einen Vorwurf gegenüber der Klägerin erhoben, aus dem nunmehr ein Rehabilitierungsinteresse folgen könnte. Soweit ersichtlich sind weder der Klägerin noch ihren Organen oder Mitarbeitern Verstöße - erst recht keine schuldhaften - gegen glücksspielrechtliche Bestimmungen vorgeworfen worden. Ein Rehabilitierungsinteresse folgt bei dieser Sachlage auch nicht aus dem Gesichtspunkt laufender Erlaubnisverfahren. Auch insoweit hat der Beklagte bisher zu keinem Zeitpunkt Anlass zu der Sorge gegeben, er halte die Klägerin für unzuverlässig. Hinsichtlich der niedersächsischen Glücksspielaufsichtsbehörde oder des Glücksspielkollegiums fehlt es hierfür ebenfalls an jeglichen Anhaltspunkten. Einer positiven Erklärung der nach dem GlüStV n. F. nunmehr für die Erlaubniserteilung zuständigen Stellen, dass aus den früheren Aktivitäten der Klägerin keine negativen Schlüsse gezogen würden, bedarf es insoweit nicht. Die von der Klägerin geäußerten dahingehenden Befürchtungen sind reine Spekulation, die ein Feststellungsinteresse nicht zu begründen vermag.

Soweit die Klägerin im Übrigen ein Rehabilitationsinteresse allein schon daraus herleiten will, dass ihr ein ehemals erlaubnisfrei zulässiges und erfolgreich betriebenes Gewerbe verboten worden sei, während die staatlichen Lottogesellschaften die Regelungen des GlüStV systematisch missachtet hätten, ist nicht nachvollziehbar, worin die Klägerin konkret die für ein Rehabilitationsinteresse erforderliche Diskriminierung sieht. Dem in die Zukunft wirkenden Verbot einer ehemals erlaubten Tätigkeit als solchem ist noch kein diskriminierender Charakter im Sinne einer Ehrverletzung beizumessen.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich ein Feststellungsinteresse auch nicht schon daraus, dass ein erheblicher Eingriff in ihr Grundrecht der Berufsfreiheit bzw. die ihr unionsrechtlich gewährleistete Dienstleistungsfreiheit im Raum steht.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

Urteile vom 16.5.2013 – 8 C 38/12, 8 C 40/12 und 8 C 41/12 -, juris,

ist nicht bei jedem erledigten, tiefgreifenden Eingriff in Grundrechte oder in unionsrechtliche Grundfreiheiten ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse anzunehmen. Hierzu hat das Bundesverwaltungsgericht in den vorgenannten Entscheidungen weiter ausgeführt, dass nach dem Wegfall der mit einem Verwaltungsakt verbundenen Beschwer gerichtlicher Rechtsschutz grundsätzlich nur zur Verfügung gestellt werde, wenn der Kläger ein berechtigtes rechtliches, wirtschaftliches oder ideelles Interesse an einer nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der erledigten Maßnahme habe. Dies gelte unabhängig von der Intensität des erledigten Eingriffs und vom Rang der Rechte, die von ihm betroffen gewesen seien. Die Garantie effektiven Rechtsschutzes in Art. 19 Abs. 4 GG differenziere ebenfalls nicht nach diesen beiden Kriterien. Die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG gebiete selbst bei tiefgreifenden Eingriffen in Grundrechte und Grundfreiheiten nicht, ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse anzunehmen, wenn dies nicht erforderlich sei, die Effektivität des Rechtsschutzes zu sichern. Erschöpfe sich das Anliegen eines Klägers in der bloßen Klärung der Rechtmäßigkeit eines erledigten Verwaltungsakts, sei ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nach Art. 19 Abs. 4 GG nur zu bejahen, wenn andernfalls kein wirksamer Rechtsschutz gegen solche Eingriffe zu erlangen wäre. Davon sei nur bei Maßnahmen auszugehen, die sich typischerweise so kurzfristig erledigten, dass sie ohne die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses regelmäßig keiner Überprüfung im gerichtlichen Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten. Diese Auslegung, die das Bundesverwaltungsgericht für erledigte Untersagungsverfügungen im Bereich der Sportwetten vertreten hat und der der Senat folgt, ist auf das Feststellungsinteresse hinsichtlich vergangener Rechtsverhältnisse ohne Weiteres zu übertragen. Insoweit gilt ebenfalls, dass das berechtigte Interesse über das bloße Interesse an der Klärung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses hinausgehen muss und dies unabhängig von der Intensität des vergangenen Eingriffs und vom Rang der Rechte, die von ihm betroffen waren. Während es für die Fortsetzungsfeststellungsklage insoweit darauf ankommt, ob sich die kurzfristige Erledigung aus der Eigenart des Verwaltungsakts selbst ergibt, ist für die Feststellungsklage maßgeblich, ob aus der Eigenart des feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses folgt, dass eine allein auf die Gegenwart bezogene Feststellungsklage von vornherein nicht zum Erfolg führen könnte und deshalb der Kläger darauf angewiesen ist, eine Feststellung für die Vergangenheit zu beantragen.

Die von der Klägerin demgegenüber angeführten Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofs München in seinem Urteil vom 24.4.2012 – 10 BV 11.2770 – vermögen die vorgenannte Auslegung schon im Hinblick darauf, dass die entsprechende Entscheidung vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 16.5.2013 – 8 C 38/12 – gerade aufgehoben wurde, nicht in Frage zu stellen.

Auch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den Anforderungen effektiven Rechtsschutzes im Verwaltungsprozess bietet keinen Anlass zu einer anderen Bewertung. Der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts lässt sich nicht entnehmen, dass der Grundsatz effektiven Rechtsschutzes es in jedem Falle eines gewichtigen Grundrechtseingriffs gebiete, trotz Erledigung eine nachträgliche gerichtliche Klärung der Frage der Rechtmäßigkeit des Eingriffs zu gewährleisten. Ähnlich wie das Bundesverwaltungsgericht bejaht das Bundesverfassungsgericht ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse in Fällen, in denen sich die direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene gerichtlichen Rechtsschutz kaum erlangen kann

vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 3.3.2004 - 1 BvR 461/13 -, BVerfGE 110, 77 (86), vom 8.11.2006 - 2 BvR 578/02 -, BVerfGE 117, 71 (122 ff.), und vom 15.7.2010 - 2 BvR 1023/08 -, juris.

Soweit das Bundesverfassungsgericht darüber hinaus zur Bejahung eines Fortsetzungsfeststellungsinteresse in einzelnen Fällen allein auf die Schwere des Grundrechtseingriffs abgestellt hat, betrifft dies Fallgestaltungen, in denen eine erhebliche Verletzung der Menschenwürde des Betroffenen bzw. freiheitsentziehende Maßnahmen in Rede standen

vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 5.12.2011 - 2 BvR 527/99 - und vom 15.7.2010 - 2 BvR 1023/08 -, juris.

Dass in allen Fällen im Raum stehender Grundrechtseingriffe auch nach Erledigung noch die Möglichkeit einer rechtlichen Klärung gegeben sein müsse, geht aus diesen Entscheidungen jedoch nicht hervor.

Ausgehend hiervon ergibt sich im vorliegenden Fall ein Feststellungsinteresse nicht aus dem Aspekt eines Eingriffs in die Grundrechte und Grundfreiheiten der Klägerin. Zwar ist insoweit nicht zu verkennen, dass durch das Internetvermittlungsverbot und die weiteren von der Klägerin angegriffenen Vorschriften in erheblicher Weise in deren Berufsfreiheit eingegriffen wird. Auch ist die Dienstleistungsfreiheit der Klägerin durch die gesetzgeberischen Maßnahmen erheblich berührt. Der damit verbundene Eingriff hat sich jedoch nicht typischerweise kurzfristig erledigt, ohne dass es der Klägerin möglich gewesen wäre, hiergegen Rechtsschutz zu erlangen. Die gesetzlichen Vorschriften galten von vornherein für mehrere Jahre und liefen erst am 30.6.2012 aus. Soweit die Klägerin geltend macht, es könne dem Gesetzgeber nicht freistehen, effektiven Rechtsschutz durch befristete Regelungen zu vereiteln, ist eine solche Vereitelung des Rechtsschutzes nicht zu erkennen. Bei einer über mehrere Jahre hinweg geltenden Rechtslage ist eine gerichtliche Klärung durchaus rechtzeitig zu erreichen. Im Übrigen hat die Klägerin selbst konkret Rechtsschutz erlangen können. Denn das Bundesverfassungsgericht hat über ihre Verfassungsbeschwerde mit Beschluss vom 14.10.2008 -1 BvR 928/08 - entschieden und die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen. Der Klägerin war es darüber hinaus möglich, Rechtsschutz vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte zu suchen. Die dortige Beschwerde hat der Gerichtshof mit Entscheidung vom 27.11.2012 - 21252/09 - zurückgewiesen. Des Weiteren hat die Klägerin im vorliegenden Verfahren vor Außerkrafttreten der streitgegenständlichen Regelungen jedenfalls eine erstinstanzliche Entscheidung in der Sache erlangen können.

Der hier in Rede stehende Grundrechtseingriff gehört auch nicht der Fallgruppe an, in der nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts trotz Fehlens einer typischerweise kurzfristigen Erledigung gleichwohl ein Rechtsschutzbedürfnis in Betracht kommt, so bei Freiheitsentziehungen oder Verletzungen der Menschenwürde. Die Eingriffe in Grundrechtspositionen der Klägerin waren demgegenüber allein wirtschaftlicher Art.

Aus der Garantie eines wirksamen Rechtsbehelfs im Sinne des Art. 47 der Grundrechte-Charta (GRC) ergibt sich ebenfalls keine Verpflichtung, das Merkmal des berechtigten Feststellungsinteresses weiter auszulegen. Mit der Verpflichtung, einen wirksamen Rechtsbehelf gegen Rechtsverletzungen zur Verfügung zu stellen, konkretisiert Art. 47 Abs. 1 GRC den allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatz effektiven Rechtsschutzes

vgl. dazu EuGH, Urteil vom 22.12.2010 - Rs. C-279/09, DEB -, EuZW 2011,137 (Rn. 29) und Beschluss vom 13.6.2012 - Rs. C-156/12, GREP -, juris (Rn. 35).

Er hindert den mitgliedstaatlichen Gesetzgeber aber nicht, für die Zulässigkeit eines Rechtsbehelfs ein qualifiziertes Interesse des Klägers zu fordern und diese Anforderung im Sinne der vorstehend dargelegten Kriterien zu konkretisieren. Insoweit folgt der Senat uneingeschränkt der diesbezüglichen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

vgl. BVerwG, Urteile vom 16.5.2013 - 8 C 38/12 -, juris Rn. 26 ff., - 8 C 40/12 -, juris Rn. 36 ff. und - 8 C 41/12 -, juris Rn. 37 ff.,

auf dessen Ausführungen zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird.

Ein Feststellungsinteresse ergibt sich schließlich nicht aus einer Präjudizwirkung der beantragten Feststellungen für einen angestrebten Staatshaftungsprozess.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann das berechtigte Interesse an einer alsbaldigen Feststellung eines vergangenen Rechtsverhältnisses dann mit dem Hinweis auf die Absicht, Ersatzansprüche gegen den Staat geltend zu machen, begründet werden, wenn der Kläger mit einer Feststellungs- oder allgemeinen Leistungsklage zunächst primären Rechtsschutz begehrt hat, sich dieses Begehren aber nach der Klageerhebung erledigt und der Kläger sich nunmehr nur noch auf die Geltendmachung von Ausgleichs- und Ersatzansprüchen verwiesen sieht

vgl. BVerwG, Urteile vom 11.3.1993 - 3 C 90/90 -, NJW 1994, 2430, und vom 8.12.1995 - 8 C 37/93 -, NJW 1997,71 (73); Kopp/Schenke, VwGO, 18. Auflage 2012, § 43 Rn. 23.

Voraussetzung für ein derartiges Präjudizinteresse ist allerdings, dass der Schadensersatz- bzw. Entschädigungsprozess bereits anhängig oder mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist

BVerwG, Beschluss vom 9.3.2005 - 2 B 111/04 -, juris; OVG Münster, Beschluss vom 23.1.2003 - 13 A 4859/00 -, NVwZ-RR 2003, 696 (697); OVG Lüneburg, Beschluss vom 29.8.2007 - 10 LA 31/06 -, juris.

Die bloße unsubstantiierte oder nur aus prozesstaktischen Gründen aufgestellte Behauptung, einen Schadensersatzprozess führen zu wollen, genügt nicht.

Ein Präjudizinteresse besteht nicht, wenn die beabsichtigte Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen offensichtlich aussichtslos ist.

Bei der Prüfung dieses Ausschlusskriteriums ist ein strenger Maßstab anzulegen. Offensichtlich aussichtslos ist eine Staatshaftungsklage, wenn der geltend gemachte Anspruch unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt besteht und dies sich ohne eine ins Einzelne gehende Würdigung aufdrängt. Die Wahrscheinlichkeit eines Misserfolgs im zivilgerichtlichen Haftungsprozess genügt nicht

vgl. nur BVerwG, Urteil v. 20.6.2013 - 8 C 48/12 - m.w.N..

Hier drängt sich schon ohne eine detaillierte Würdigung auf, dass der Klägerin keine staatshaftungsrechtlichen Ansprüche zustehen.

Ein Amtshaftungsanspruch nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG scheidet aus, weil die Beschränkungen der Tätigkeit der Klägerin sich unmittelbar aus dem Gesetz (§ 4 Abs. 4 GlüStV a.F.) ergeben. Hoheitliches Handeln im Bereich der Gesetzgebung vermag aber nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Regelfall keine Ansprüche aus Amtshaftung zu begründen, da den Amtsträgern insoweit keine drittbezogenen Amtspflichten obliegen. Amtspflichten der öffentlichen Amtsträger dienen in erster Linie dem Interesse der Allgemeinheit an einem geordneten Gemeinwesen. Soweit sich die Amtspflichten darin erschöpfen, diesen Allgemeininteressen zu dienen, und noch keine besonderen Beziehungen zwischen diesen Amtspflichten und bestimmten Personen oder Personengruppen bestehen, kommen bei der Verletzung solcher Amtspflichten Schadensersatzansprüche für außenstehende Dritte nicht in Betracht. Um derartige Amtspflichten handelt es sich im Allgemeinen bei den Pflichten, die für die dafür Verantwortlichen im Rahmen der Gesetzgebungsaufgaben bestehen. Gesetze und Verordnungen enthalten durchweg generelle und abstrakte Regeln, und dementsprechend nimmt der Gesetzgeber - bei Tätigwerden und Untätigbleiben - in der Regel ausschließlich Aufgaben gegenüber der Allgemeinheit war, denen die Richtung auf bestimmte Personen oder Personenkreise fehlt

vgl. BGH, Urteile vom 7.7.1988 - III ZR 198/87 -, NJW 1998, 101, und vom 24.10.1996 - III ZR 127/91 -, NJW 1997,123 (124).

Soweit abweichend hiervon der Bundesgerichtshof Ausnahmen für Maßnahme- und Einzelfallgesetze macht, liegt eine solche Fallgestaltung hier zweifellos nicht vor. Das Internetvermittlungsverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. betraf in gleicher Weise jedermann und richtete sich nicht speziell an die Klägerin. Da die gleichzeitig angefochtene Versagung der hilfsweise beantragten Genehmigung ebenfalls unmittelbare Folge der gesetzlichen Regelung war, liegen auch mit Blick auf die Versagung der Genehmigung die Voraussetzungen eines Amtshaftungsanspruchs ersichtlich nicht vor.

Hinzu kommt, dass einem Amtswalter auch bei fehlerhafter Rechtsanwendung regelmäßig kein Verschulden im Sinne des § 839 BGB vorzuwerfen ist, wenn seine Amtstätigkeit durch ein mit mehreren rechtskundigen Berufsrichtern besetztes Kollegialgericht aufgrund einer nicht nur summarischen Prüfung als objektiv rechtmäßig angesehen wird

vgl. BVerwG, Urteil vom 21.9.2000 - 2 C 5.99 - und BGH, Urteil vom 6.2.1986 - III ZR 109/84 -, juris.

Vorliegend hat das Verwaltungsgericht des Saarlandes im Hauptsacheverfahren sowohl die von der Klägerin angefochtenen gesetzlichen Regelungen als verfassungs- und gemeinschaftsrechtskonform angesehen als auch die angegriffene Versagung der hilfsweise beantragten Genehmigung als rechtmäßig erachtet. Auch deshalb kommt ein Amtshaftungsanspruch hier nicht in Betracht.

Die Voraussetzungen eines unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch

zu dessen Herleitung vgl. EuGH, Urteil vom 19.11.1991 - Rs. C-6/90 und 9/90, Francovich u. a. -, juris

liegen ebenfalls offensichtlich nicht vor, weil es an einem hinreichend qualifizierten Rechtsverstoß, wie er für die unionsrechtliche Staatshaftung erforderlich ist, fehlt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich insoweit auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs stützt, kommt ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch in Betracht, wenn ein Mitgliedstaat gegen eine Gemeinschaftsrechtsnorm verstoßen hat, die bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, der Verstoß hinreichend qualifiziert ist und zwischen diesem Verstoß und dem dem Einzelnen entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht

EuGH, Urteile vom 5.5.1996 - C-46/93 - und - C-48/93 (Brasserie du pêcheur) und Urteil vom 30.9.2003 - C-224/01 - (Köbler); BGH, Urteile vom 20.1.2005 - III ZR 48/01 - und vom 22.1.2009 - III ZR 233/07 -, jeweils juris.

Ob diese Voraussetzungen vorliegen, haben die nationalen Gerichte unter Beachtung der vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften entwickelten Leitlinien festzustellen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht hinreichend qualifiziert, wenn der betreffende Mitgliedstaat bei der Wahrnehmung seiner Rechtsetzungsbefugnis die Grenzen, die der Ausübung seiner Befugnisse gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat

EuGH, Urteile vom 5.3.1996 - C-46/93 - und - C-48/93 (Brasserie du pêcheur) und vom 13.3.2007 - C-524/04 -; BGH, Urteile vom 24.10.1996 - III ZR 127/91 - und vom 22.1.2009 - III ZR 233/07 -, jeweils juris.

Diesem restriktiven Haftungsmaßstab liegt die Erwägung zu Grunde, dass die Wahrnehmung gesetzgeberischer Tätigkeit, insbesondere bei wirtschaftspolitischen Entscheidungen, nicht jedes Mal durch die Möglichkeit von Schadensersatzklagen behindert werden darf, wenn Allgemeininteressen den Erlass von Maßnahmen gebieten, die die Interessen des Einzelnen beeinträchtigen können. Nur wenn der Mitgliedstaat zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung über einen erheblich verringerten oder gar auf Null reduzierten Gestaltungsspielraum verfügte, kann schon die bloße Verletzung des Gemeinschaftsrechts ausreichen, um einen hinreichend qualifizierten Verstoß anzunehmen. Um festzustellen, ob ein hinreichend qualifizierter Verstoß vorliegt, sind alle Gesichtspunkte des Einzelfalls zu berücksichtigen, die für den dem nationalen Gericht vorgelegten Sachverhalt kennzeichnend sind. Zu diesen Gesichtspunkten gehören insbesondere das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, die Frage, ob der Verstoß oder der Schaden vorsätzlich begangen bzw. zugefügt wurde oder nicht, die Frage, ob ein etwaiger Rechtsirrtum entschuldbar ist oder nicht, und die Frage, ob möglicherweise das Verhalten eines Gemeinschaftsorgans dazu beigetragen hat, dass nationale Maßnahmen oder Praktiken in gemeinschaftsrechtswidriger Weise eingeführt oder aufrechterhalten wurden

BGH, Urteil vom 22.1.2009 - III ZR 233/07 -, juris Rn. 22.

Hieran gemessen ist offensichtlich, dass dem Beklagten kein qualifizierter Rechtsverstoß im Sinne einer offensichtlichen und zugleich erheblichen Überschreitung seiner Rechtsetzungsbefugnis anzulasten ist, als er den GlüStV a.F. abschloss und umsetzte und dabei das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet untersagte. Nach dem oben dargelegten Maßstab ist insoweit nicht darauf abzustellen, ob das für die Entscheidung über die unionsrechtliche Staatshaftung zuständige Gericht einen Verstoß des Beklagten gegen Unionsrecht für möglich halten kann. Vielmehr muss es – deutlich weitergehend – für das zuständige Gericht möglich erscheinen, dass der Beklagte seine Rechtsetzungsbefugnisse offensichtlich und zugleich erheblich überschritten hat. Hiervon kann angesichts der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Problematik eines Erlaubnisvorbehalts bzw. eines Internetverbots im Glücksspielbereich nicht ausgegangen werden. So hat der Europäische Gerichtshof in seinen Entscheidungen stets den großen Gestaltungsspielraum des jeweiligen nationalen Gesetzgebers im Glücksspielsektor, insbesondere bezüglich des angestrebten Schutzniveaus, hervorgehoben

vgl. EuGH, Urteile vom 6.11.2003 - C-243/01 (Gambelli) - , vom 8.9.2010 - C-316/07 u.a. (Markus Stoß) - und - C-46/08 (Carmen Media) -, jeweils juris.

In der Entscheidung C-46/08 (Carmen Media, Rn.84) führte der Europäische Gerichtshof zudem aus, dass es einem Mitgliedstaat, der das Ziel verfolge, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern, grundsätzlich frei stehe, eine Erlaubnisregelung zu schaffen und dabei Beschränkungen in Bezug auf die Zahl der zugelassenen Veranstalter vorzusehen

so der EuGH auch bereits im Urteil Placanica u.a. vom 6.3.2007 - C-338/04 u.a. -, juris Rn. 53.

Ein solches System der vorherigen behördlichen Erlaubnis müsse allerdings auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruhen, die der Ermessensausübung durch die nationalen Behörden Grenzen setzten, damit diese nicht willkürlich erfolge. Zudem müsse jedem, der von einer auf einem solchen Eingriff beruhenden einschränkenden Maßnahme betroffen sei, ein effektiver gerichtlicher Rechtsbehelf offen stehen. Darüber hinaus bezeichnete der Europäische Gerichtshof in der Sache Carmen Media das Internetvermittlungsverbot, das auch den Bereich des Lotteriewesens erfasste, als grundsätzlich geeignet, die legitimen Ziele der Vermeidung von Anreizen zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen und der Bekämpfung der Spielsucht sowie des Jugendschutzes zu verfolgen, auch wenn das Anbieten solcher Spiele über herkömmlichere Kanäle zulässig bleibt

Urteil vom 8.9.2010 - C-46/08 -, juris Rn. 91 ff.; so auch schon zuvor in dem Urteil Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International vom 8.9.2009 - C-42/07 -, juris.

Hierbei hat der Europäische Gerichtshof die besonderen Gefahren, die von Glücksspiel im Internet ausgehen, hervorgehoben und nochmals den Gestaltungsspielraum des nationalen Gesetzgebers betont. Auch die Übergangsregelung des § 25 Abs. 6 GlüStV a. F. veranlasste den Europäischen Gerichtshof nicht, die Kohärenz das Internetvermittlungsverbot infrage zu stellen. In der Sache Zeturf

Urteil vom 30.6.2011 - C-212/08 -, juris

hat der Europäische Gerichtshof erneut auf den Gestaltungsspielraum des jeweiligen Gesetzgebers sowie die besonderen Gefahren des Glücksspiels im Internet hingewiesen.

Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung hat das Bundesverwaltungsgericht das Internetvermittlungsverbot und das Internetwerbeverbot gemäß §§ 4 Abs. 4 und 5 Abs. 3 GlüStV a.F., welche für alle vom GlüStV a.F. erfassten öffentlichen Glücksspiele galten, als mit Unionsrecht (und auch nationalem Verfassungsrecht) vereinbar angesehen

BVerwG, Urteil vom 1.6.2011 – 8 C 5/10 -, juris.

Auch gegen den Erlaubnisvorbehalt nach § 4 Abs. 1 Satz GlüStV a.F. hatte das Bundesverwaltungsgericht keine verfassungsrechtlichen Bedenken, vielmehr diesen als verfassungsrechtlich gerechtfertigte und verhältnismäßige Einschränkung der Berufsfreiheit angesehen

Urteil vom 24.11 2010 - 8 C 13.09 -.

Das Bundesverfassungsgericht hat ebenfalls weder gegen den Erlaubnisvorbehalt noch gegen das Internetvermittlungs- bzw. -werbeverbot verfassungsrechtliche Bedenken erhoben. Vielmehr hat es die entsprechenden Regelungen im Nichtannahmebeschluss vom 14.10.2008 - 1 BvR 928/08 – unter Hinweis auf seine vorangegangene Rechtsprechung als verfassungsgemäß erachtet. Dabei hat das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich ausgeführt, dass die Länder entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - der Klägerin des vorliegenden Verfahrens - nicht gehalten gewesen seien, das Zahlenlotto als eine nach ihrem Dafürhalten „harmlose“ und nicht suchtgefährdende Art des Glücksspiels aus dem Geltungsbereich des Glücksspielstaatsvertrages und der ihn ergänzenden Landesgesetze auszunehmen.

Ausgehend von dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung, der sich weder grundsätzliche Bedenken gegen den hier in Rede stehenden Erlaubnisvorbehalt noch gegen ein Internetverbot gewerblicher Glücksspiele entnehmen lassen, die derartige Regelungen vielmehr vom Grundsatz her als zulässig erachtet, kann – unabhängig davon, ob die dargestellte rechtliche Bewertung auch nach aktuellem Erkenntnisstand als zutreffend anzusehen ist bzw. ob die hier in Rede stehenden Regelungen in allen ihren Details dem Unionsrecht tatsächlich genügten - nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber mit der Einführung des Erlaubnisvorbehalts oder dem Internetvertiebs- bzw. -werbeverbot seine Rechtssetzungsbefugnisse offenkundig und erheblich überschritten hätte, was aber Voraussetzung für einen unionsrechtlichen Haftungsanspruch wäre

so auch VG A-Stadt, Urteil vom 28.8.2013 - 4 K 6/09 -.

Auch aus dem Vorbringen der Klägerin, Lotterien seien gegenüber anderen Glücksspielen deutlich ungefährlicher und die Vermittlung im Internet berge gerade bei Lotterien keine zusätzlichen Gefahren, gehe insbesondere nicht mit einem erhöhten Suchtrisiko einher, ergibt sich nicht die Möglichkeit eines offensichtlichen und erheblichen Rechtsverstoßes des Beklagten. Denn die Festlegung des Schutzniveaus im Glücksspielwesen fiel - wie ausgeführt - in den Einschätzungsspielraum des Gesetzgebers. Eine offensichtliche Überschreitung der gesetzgeberischen Befugnisse kann im Hinblick auf die vorstehend angeführten Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs insoweit jedenfalls nicht angenommen werden.

Der weitere Einwand der Klägerin, dass die EU-Kommission das Verbot der Vermittlung von Lotterien im Internet im Rahmen der Notifizierung sowie in einem anschließenden Vertragsverletzungsverfahren beanstandet habe und auch verschiedene Rechtsgutachten vorgelegen hätten, aus denen die Unionsrechtswidrigkeit der hier in Rede stehenden gesetzgeberischen Regelung ersichtlich gewesen sei, bietet keinen Anlass für eine andere Bewertung. Die von der Klägerin angeführten Gutachten wie auch die Stellungnahmen der EU-Kommission belegen lediglich, dass die Unionsrechtskonformität des Internetvermittlungsverbots für Lotterien nicht unumstritten war und rechtlich diskutiert wurde. Dies reicht aber für die Annahme der Möglichkeit eines qualifizierten Rechtsverstoßes nicht aus. Wie bereits dargelegt setzt ein hinreichend qualifizierter Rechtsverstoß voraus, dass ein Mitgliedstaat bei der Wahrnehmung seiner Rechtsetzungsbefugnis die ihm durch das EU-Recht gesetzten Grenzen offenkundig und erheblich überschritten hat. Die bloße Möglichkeit einer Unionsrechtswidrigkeit genügt insoweit nicht. Eine offenkundige Überschreitung des dem Gesetzgeber eingeräumten - anerkanntermaßen weiten - Gestaltungsspielraums lässt sich den Stellungnahmen der EU-Kommission und den vorgenannten Gutachten jedoch nicht entnehmen. Vielmehr spricht die zeitlich nachfolgende Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, die in ihren Entscheidungen, insbesondere derjenigen vom 27.11.2012 - 21252/09 - in dem von der Klägerin gegen die streitgegenständlichen Regelungen eingeleiteten Beschwerdeverfahren, keinen Anlass zur Beanstandung des generellen Internetverbots gesehen haben, eindeutig gegen einen qualifizierten Rechtsverstoß.

Auch das Bestehen eines - von der Klägerin selbst gar nicht in Erwägung gezogenen - Haftungsanspruchs nach § 68 Abs. 1 Satz 2 des Saarländischen Polizeigesetzes (SPolG), ist offensichtlich ausgeschlossen.

Nach § 68 Abs. 1 Satz 2 SPolG ist ein „angemessener Ausgleich zu gewähren, wenn jemand durch eine rechtswidrige Maßnahme der Polizei einen Schaden erleidet“. Voraussetzung für einen Anspruch aus § 68 SPolG ist somit, dass es sich bei den streitgegenständlichen Maßnahmen, aus denen Ersatzansprüche hergeleitet werden sollen, um polizeiliche Maßnahmen handelt

ebenso OLG Saarbrücken, Urteil v. 31.1.2006 - 4 U 423/04 -, juris.

Der im Saarland bestehende – verschuldensunabhängige – Entschädigungsanspruch gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 SPolG unterscheidet sich insoweit sowohl von § 68 Abs. 1 Satz 2 des rheinland-pfälzischen Polizei- und Ordnungsgesetzes, welcher einen verschuldensunabhängigen Entschädigungsanspruch bei rechtswidrigen Maßnahmen sowohl der Polizei als auch der allgemeinen Ordnungsbehörden gewährt, als auch von § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG Nordrhein-Westfalen, welcher einen verschuldensunabhängigen Ersatzanspruch für Schäden begründet, die jemandem durch eine rechtswidrige Maßnahme der Ordnungsbehörden entstanden sind. Ausgehend davon ist die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in den die rheinland-pfälzische bzw. die nordrhein-westfälische Regelung betreffenden Urteilen vom 20.6.2013 - 8 C 46/12 - und - 8 C 17/12 -, welche jeweils Maßnahmen von kommunalen Ordnungsbehörden zum Gegenstand hatten, auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar.

Im vorliegenden Fall ist ein verschuldensunabhängiger Entschädigungsanspruch bereits mangels polizeilicher Maßnahme im Sinne von § 68 Abs. 1 Satz 2 SPolG offensichtlich ausgeschlossen. Mit ihren Hauptanträgen gemäß a) bis e) wendet sich die Klägerin ausschließlich gegen gesetzgeberische Maßnahmen, nämlich die dort bezeichneten Regelungen des GlüStV a. F.. Insoweit fehlt es offenkundig an einer schadensursächlichen polizeilichen Maßnahme.

Behördliche Maßnahmen betrifft die Klage lediglich insoweit, als die Klägerin die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Versagung der beantragten Erlaubnis mit Bescheid des Landesverwaltungsamtes vom 22.4.2010 begehrt. Auch bei der Versagung der beantragten Erlaubnis handelt es sich jedoch nicht um eine „Maßnahme der Polizei“ im Sinne von § 68 Abs. 1 Satz 2 SPolG. Denn das Landesverwaltungsamt unterfällt nicht dem vorgenannten Polizeibegriff.

Nach § 1 Abs. 1 SPolG sind Polizei im Sinne dieses Gesetzes die Polizeiverwaltungsbehörden und die Vollzugspolizei, wobei sich die Polizeiverwaltungsbehörden in allgemeine Polizeiverwaltungsbehörden und Sonderpolizeibehörden gliedern (§ 75 Abs. 1 SPolG). Allgemeine Polizeiverwaltungsbehörden sind 1. die Landespolizeibehörden, 2. die Kreispolizeibehörden und 3. die Ortspolizeibehörden (§ 75 Abs. 2 SPolG). Sonderpolizeibehörden sind außerhalb der allgemeinen Polizeiverwaltungsbehörden stehende Behörden, denen bestimmte polizeiliche Aufgaben zugewiesen sind; sie bleiben in ihrer Organisation und Zuständigkeit unberührt (§ 75 Abs. 3 SPolG).

Nach der Rechtsprechung des für die Entscheidung über Entschädigungsansprüche gemäß § 68 SPolG zuständigen OLG Saarbrücken

vgl. Urteil vom 31.1.2006 - 4 U 423/04 -, juris,

ist hinsichtlich der Frage, was eine Polizeibehörde im Sinne des SPolG ist, zu unterscheiden zwischen der Polizei im materiellen Sinne und im formellen Sinne. Unter polizeilicher Maßnahme im materiellen Sinne ist demnach jede hoheitliche Tätigkeit zu verstehen, welche die Abwehr von Gefahren zum Gegenstand hat. Maßgebend ist allein die Funktion der ausgeübten Verwaltungstätigkeit als Gefahrenabwehrtätigkeit. Dagegen spielt die Frage, wer die Aufgabe organisatorisch erfüllt, keine Rolle. Unter Polizeitätigkeit im formellen Sinne ist demgegenüber jede Maßnahme zu verstehen, die von einer Stelle der öffentlichen Verwaltung getroffen wird, die vom Landesgesetzgeber förmlich dem Organisationsbereich der Polizei zugewiesen wurde. Nach der Rechtsprechung des OLG Saarbrücken stellt § 68 SPolG allein auf den formellen Polizeibegriff ab.

Bei dem hier tätig gewordenen Landesverwaltungsamt handelt es sich indes - ebenso wie bei der im Urteil des OLG Saarbrücken vom 31.1.2006 in Rede stehenden unteren Bauaufsichtsbehörde - um eine von den allgemeinen Polizeibehörden getrennte eigenständige Verwaltungsbehörde. Für sie gilt das allgemeine Verwaltungsrecht. Dementsprechend werden aufsichtsrechtliche Verfügungen im Glücksspielbereich auch nach dem SVwVG vollstreckt und nicht nach dem SPolG. Entschädigungsansprüche, die auf eine Maßnahme des Landesverwaltungsamts im Glücksspielbereich gestützt werden, können im Saarland daher nicht aus § 68 SPolG hergeleitet werden.

Demnach kommt ein Ausgleichsanspruch nach § 68 Abs. 1 Satz 2 SPolG vorliegend offensichtlich ebenfalls nicht in Betracht.

Nach alledem fehlt der Klage das erforderliche Feststellungsinteresse. Das gilt für die begehrte Feststellung sowohl der Zulässigkeit der Lotterievermittlung via Internet als auch der Erlaubnisfreiheit der von der Klägerin weiter beabsichtigten Aktivitäten sowie die beantragten Feststellungen zum Prinzip der Regionalisierung und zur Zulässigkeit von Werbung. Die Klägerin kann nicht losgelöst von der Feststellung der Zulässigkeit der von ihr angestrebten Vermittlungstätigkeit im Internet die Feststellung begehren, dass sie keine Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 GlüStV a.F. benötigt habe und dass sie ohne weitere Erlaubnisse entgegen dem Prinzip der Regionalisierung Lotterien habe vermitteln sowie eine Werbetätigkeit entgegen § 5 Abs. 1 bis 3 GlüStV a.F. habe entfalten dürfen. Das gesamte Begehren der Klägerin hängt davon ab, dass diese die Feststellung beanspruchen kann, auch während der Zeit der Geltung des GlüStV a.F. zur Vermittlung von Lotterien im Internet berechtigt gewesen zu sein.

Schließlich kann ausgehend von den vorangegangenen Ausführungen auch für die begehrte Feststellung, dass der Beklagte nach der vom 1.1.2008 bis zum 30.6.2012 geltenden Rechtslage verpflichtet gewesen ist, der Klägerin die beantragte Erlaubnis zur Lotterievermittlung zu erteilen, hilfsweise sie neu zu bescheiden, kein Feststellungsinteresse angenommen werden.

Infolge des fehlenden Feststellungsinteresses ist die Klage zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Senats unzulässig. Von daher hat es bei der Klageabweisung durch das Verwaltungsgericht zu bleiben und ist die Berufung der Klägerin ist zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit rechtfertigt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO.

Die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO sind nicht erfüllt. Der Senat sieht die einschlägigen Rechtsfragen durch die zitierte Rechtsprechung als hinreichend geklärt an.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 100.000,00 EUR festgesetzt (§§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1, 47 Abs. 1 GKG a.F.).

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.

Gründe

Beklagter des vorliegenden Verfahrens ist (allein) das Saarland, vertreten durch das Landesverwaltungsamt.

Die Beteiligtenstellung des Saarlandes als Beklagter folgt bereits daraus, dass die Klägerin die Klage gegen das Saarland gerichtet hat und ungeachtet der durch § 19 Abs. 2 GlüStV n.F. i.V.m. § 14 Abs. 1 AG GlüStV-Saar n.F. bewirkten Funktionsnachfolge mit Schriftsatz vom 17.12.2012 klargestellt hat, am Saarland als Beklagtem festzuhalten.

Ein gesetzlicher Parteiwechsel kraft Funktionsnachfolge hat hinsichtlich der verbliebenen, ausschließlich den Zeitraum vom 1.1.2008 bis zum 30.6.2012 betreffenden Feststellungsanträge nicht stattgefunden. Zwar ist mit Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages gemäß § 19 Abs. 2 GlüStV n.F. i.V.m. § 14 Abs. 1 AG GlüStV-Saar n.F. in Fallkonstellationen wie der vorliegenden, in denen ein gewerblicher Spielvermittler in mehreren oder allen Bundesländern tätig werden möchte, die Glücksspielaufsichtsbehörde des Landes Niedersachsen zuständige Behörde für die Erteilung entsprechender Erlaubnisse geworden. Ungeachtet dessen richtet sich die vorliegende Klage, die allein den Zeitraum vom 1.1.2008 bis zum 30.6.2012 betrifft, weiter gegen das Saarland, dessen Landesverwaltungsamt im fraglichen Zeitraum unstreitig für die Entscheidung über die streitgegenständlichen Fragen zuständig war.

Mit Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages haben sich die ursprünglich von der Klägerin gestellten, die Rechtslage unter Geltung des GlüStV a.F. betreffenden Feststellungsanträge erledigt. Da es sich insoweit um einen vor Eintritt der Funktionsnachfolge abgeschlossenen Sachverhalt handelt, besteht kein Anlass, für diesen Zeitraum einen gesetzlichen Parteiwechsel anzunehmen. Anders als bei der Rechtsnachfolge gehen mit der Funktionsnachfolge etwaige Amtshaftungsverpflichtungen, die vor dem Eintritt der Funktionsnachfolge begründet wurden, nicht auf den neuen Funktionsträger über, so dass ein berechtigtes Interesse an der Feststellung gegenüber dem bisherigen Beklagten bestehen kann. Will in einem solchen Fall ein Kläger – wie vorliegend – etwa unter Berufung auf ein Rehabilitationsinteresse oder die Verfolgung von Schadensersatzansprüchen hinsichtlich vor dem Zuständigkeitswechsel liegender Zeiträume auf Fortsetzungsfeststellungsanträge übergehen, ist der Rechtsstreit insoweit gegen den bisherigen Beklagten fortzusetzen. Demnach richtet sich die nur den Zeitraum vom 1.1.2008 bis zum 30.6.2012 betreffende Klage weiterhin allein gegen das Saarland.

Die Berufung hat jedoch keinen Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet, denn die Klage ist mit den zuletzt gestellten Anträgen unzulässig.

Zwar hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 28.9.2012 die von ihr ursprünglich verfolgten Anträge gemäß § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 3 ZPO in zulässiger Weise auf vergangenheitsgerichtete – die Rechtslage vom 1.1.2008 bis zum 30.6.2012 betreffende - Feststellungsanträge umgestellt

in diesem Sinne auch VG Regensburg, Urteile vom 28.2.2013 - RO 5 K 12.1196 - sowie - RO 5 K 11.855 -, juris.

Denn ohne Änderung des Klagegrundes hat die Klägerin insoweit wegen einer später eingetretenen Veränderung - nämlich des Inkrafttretens des Glücksspieländerungsstaatsvertrages, der eine Feststellung für die Gegenwart unter Zugrundelegung des GlüStV a.F. ausschließt - ihren Antrag auf die Vergangenheit ausgerichtet. Insoweit ist die Sachlage mit dem Übergang von einer Anfechtungs- bzw. Verpflichtungs- zur Fortsetzungsfeststellungsklage vergleichbar

vgl. hierzu Kopp/Schenke, VwGO, 18. Auflage 2012, § 91 Rn. 11.

Die Klage ist gleichwohl unzulässig. Denn der Klage fehlt das erforderliche Feststellungsinteresse.

§ 43 Abs. 1 VwGO macht die Zulässigkeit der Feststellungsklage davon abhängig, dass der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung des Rechtsverhältnisses besitzt. Hiervon wird im Grundsatz jedes nach Lage des Falles anzuerkennende schutzwürdige Interesse, sei es rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, erfasst

BVerwG, Urteil vom 28.10.1970 - VI C 55.58 -, juris Rn. 38; Beschluss vom 30.7.1990 – 7 B 71/90 -, NVwZ 1991, 470 (471); OVG Münster, Beschluss vom 23.1.2003 – 13 A 4859/00 -; Urteil vom 14.3.2011 – 19 A 306/06 -, juris; Kopp/Schenke, VwGO, 18.Aufl. 2012, § 43 Rn. 23 m.w.N..

Als Sachentscheidungsvoraussetzung muss das Feststellungsinteresse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vorliegen. Es kommt danach auf den Schluss der mündlichen Verhandlung an. Soweit die Feststellung für die Vergangenheit begehrt wird, bestimmt sich die Beurteilung der Frage, ob ein solches schutzwürdiges Interesse besteht, im Ausgangspunkt nach denselben Kriterien, die für das Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Hinblick auf § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO entwickelt worden sind

BVerwG, Urteil vom 29.4.1997 – 1 C 2/95 -, juris; VGH München, Urteil vom 27.3.2012 - 22 BV 11.2175 -, juris; Kopp/Schenke, a.a.O., § 43 VwGO Rn. 25,

wenn auch die Privilegierungswirkung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht generell auf § 43 Abs. 1 VwGO übertragen werden kann und daher im Einzelfall die Anforderungen an das Feststellungsinteresse über diejenigen des Fortsetzungsfeststellungsinteresses hinausgehen können

hierzu BVerwG, Urteile vom 8.12.1995 – 8 C 37/93 - sowie vom 29.4.1997 – 1 C 2/95 -, juris.

Ein Feststellungsinteresse für ein in der Vergangenheit liegendes Rechtsverhältnis kann sich aus dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr, aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Präjudizwirkung für einen Staatshaftungsprozess sowie aus der aus Art. 19 Abs. 4 GG resultierenden Rechtsweggarantie ergeben. Entscheidend ist, dass die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die Position des Klägers in rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art zu verbessern

vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2013 – 8 C 38.12 -.

Ausgehend davon ist vorliegend ein Feststellungsinteresse zu verneinen.

Das ursprüngliche Begehren der Klägerin, nämlich eine Klärung der Rechtslage herbeizuführen, um im Falle eines Klageerfolgs die von ihr ehemals betriebene Lotterievermittlung wieder aufzunehmen, vermag ein Feststellungsinteresse hinsichtlich der Klageanträge nicht mehr zu begründen. Denn die Frage, ob die Klägerin die Lotterievermittlung im Internet ohne Erlaubnis wieder aufzunehmen berechtigt ist, bestimmt sich allein nach der gegenwärtigen Rechtslage und damit seit Inkrafttreten des GlüStV n.F. allein nach den darin enthaltenen Regelungen, was auch die Klägerin nicht infrage stellt.

Dem Argument der Klägerin, per se ein berechtigtes Interesse an der Feststellung zu haben, ob ihr als erfolgreichstem Unternehmen der Internetlottovermittlung ihre ehemals legale Tätigkeit durch den GlüStV a.F. und das entsprechende saarländische Ausführungsgesetz zum 1.1.2008 mit einem Umsetzungszeitraum von weniger als 14 Tagen untersagt werden durfte, kann ebenfalls nicht gefolgt werden. Die von der Klägerin begehrte „vergangenheitsbezogene“ Feststellung als solche vermag nichts mehr daran zu ändern, dass - den entsprechenden Vortrag der Klägerin als wahr unterstellt - ihre ehemalige Tätigkeit inzwischen eingestellt wurde und die staatlichen Lottogesellschaften durch eine frühzeitige Wiederaufnahme des Internetvertriebs unmittelbar nach Inkrafttreten des GlüStV n.F. mittlerweile möglicherweise einen Marktvorteil erlangt haben. Dies lässt sich nicht mehr rückgängig machen. Die beantragte Feststellung ist entgegen der Auffassung der Klägerin insoweit auch nicht vorgreiflich für einen Folgenbeseitigungsanspruch. Aus der begehrten „vergangenheitsbezogenen“ Feststellung kann die Klägerin keinen Anspruch auf Folgenbeseitigung in Gestalt einer Erlaubniserteilung herleiten. Vielmehr ist die Frage, ob die Klägerin aktuell einen Anspruch auf Erteilung der von ihr begehrten Vermittlungserlaubnis hat, allein nach der derzeitigen Rechtslage zu beantworten. Selbst wenn der Klägerin die Vermittlung von Lotterien unter Geltung des GlüStV a.F. zu Unrecht untersagt worden wäre und dies gegenüber dem Saarland als Beklagten verbindlich festgestellt würde, hätte dies in dem derzeit bei der zuständigen niedersächsischen Glücksspielbehörde betriebenen gebündelten Verwaltungsverfahren auf Erteilung einer Vermittlungserlaubnis keine Ermessensreduzierung auf Null zur Folge. Vielmehr ist die Ermessensausübung im dortigen Verfahren allein an den Vorgaben der Neuregelung zu orientieren. Im Übrigen könnte ein gegenüber dem Saarland ergangenes Urteil weder Bindungswirkung gegenüber der nun zur Entscheidung zuständigen niedersächsischen Glücksspielaufsichtsbehörde noch gegenüber dem in den Entscheidungsprozess eingebundenen Glücksspielkollegium entfalten.

Die von der Klägerin begehrte „vergangenheitsbezogene“ Feststellung könnte mit Blick auf den geltend gemachten zwischenzeitlichen Marktvorteil der staatlichen Lottogesellschaften für die Klägerin nur dann von Vorteil sein, wenn diese hieraus Schadensersatzansprüche herleiten könnte, was jedoch, wie im Folgenden noch weiter ausgeführt wird, nicht der Fall ist.

Auch aus dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr lässt sich kein berechtigtes Feststellungsinteresse begründen. Für eine Gefahr der Wiederholung einer hoheitlichen Maßnahme ist entscheidend, dass die für die Beurteilung maßgeblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände im Wesentlichen unverändert geblieben sein müssen

vgl. BVerwG, Urteile vom 12.10.2006 - 4 C 12.04 -, juris, und vom 16.5.2013 - 8 C 38/12 -, juris Rn. 13, - 8 C 40/12 -, juris Rn. 21, sowie - 8 C 41/12 -, juris Rn. 21.

Daran fehlt es hier. Die für die Beurteilung der Zulässigkeit der Lotterievermittlung im Internet maßgebliche Rechtslage hat sich mit dem Inkrafttreten des GlüStV n.F. und dessen landesrechtlicher Umsetzung im Saarland zum 1.7.2012 gemäß dem Gesetz über die Zustimmung zum GlüStV n.F. vom 20.6.2012 (Amtsbl. I Seite 156) grundlegend geändert. Während unter Geltung des GlüStV a.F. die Internetvermittlung von Lotterien generell und für jeden Marktteilnehmer – ohne Eröffnung von Befreiungsmöglichkeiten oder Ausnahmegenehmigungen – verboten war (§ 4 Abs. 4 GlüStV a.F.), hat der GlüStV n.F. eine ganz wesentliche Änderung bewirkt. Nunmehr ist die Vermittlung von Lotterieprodukten im Internet nicht mehr generell und ausnahmslos für jedermann verboten. Vielmehr ordnet der Staatsvertrag in § 4 Abs. 5 GlüStV n.F. an, dass eine Lotterievermittlung im Internet nach Erteilung einer entsprechenden glücksspielrechtlichen Erlaubnis zulässig ist. Der Gesetzgeber hat sich damit bewusst von dem für die frühere Rechtslage prägenden absoluten Verbot abgewendet und einen Erlaubnisvorbehalt geschaffen. Auch sonst wurden die Anforderungen an die gewerbliche Spielvermittlung in § 19 i.V.m. §§ 5 bis 8 GlüStV n.F. in wesentlichen Punkten neu geregelt. Zudem wurden die Werbebeschränkungen des § 5 GlüStV a.F. deutlich zurückgenommen

vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 16.5.2013 - 8 C 38/12 - und Beschluss vom 17.10.2012 - 9 B 47.12 -, jeweils juris.

Unabhängig von der Frage, unter welchen Voraussetzungen im Einzelnen die Vermittlungstätigkeit im Internet nunmehr erlaubnisfähig ist, hat sich die Rechtslage im Kern geändert. Der früheren Rechtslage nach dem GlüStV a.F. kommt insoweit keine Relevanz mehr zu.

Auch aus der Befristung der neuen Regelung lässt sich keine Wiederholungsgefahr herleiten. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass der gegenwärtige Staatsvertrag noch mindestens bis zum 30.6.2021 fort gilt. Ob der Gesetzgeber auf der Grundlage der bis dahin gewonnenen Erfahrungen die derzeitige Regelung fortschreiben, modifizieren oder aufgeben wird, ist völlig ungewiss. Eine Rückkehr zur alten Rechtslage ist derzeit jedenfalls nicht abzusehen. Die bloß abstrakte Möglichkeit einer solchen Rückkehr reicht jedoch für die Annahme einer hinreichend konkreten Wiederholungsgefahr nicht aus

vgl. hierzu auch VG A-Stadt, Urteil vom 28.8.2013 - 4 K 6/09 -.

Ferner vermag sich die Klägerin auch nicht auf ein Rehabilitierungsinteresse zu berufen. Ein berechtigtes ideelles Interesse an einer Rehabilitierung besteht nur, wenn sich aus der angegriffenen Maßnahme eine Stigmatisierung des Betroffenen ergibt, die geeignet ist, sein Ansehen in der Öffentlichkeit oder im sozialen Umfeld herabzusetzen. Diese Stigmatisierung muss Außenwirkung erlangt haben und noch in der Gegenwart andauern

vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2013 - 8 C 38/12 - m.w.N., juris.

Im Bereich des Glücksspielwesens ist in diesem Zusammenhang in Betracht zu ziehen, dass der Gesetzgeber unerlaubtes Glücksspiel mit § 284 StGB unter Strafe gestellt hat und sich hieraus auch gegenüber juristischen Personen, die den Straftatbestand selbst nicht erfüllen können, eine stigmatisierende Wirkung ergeben kann. Dieser Gesichtspunkt vermag ein Rehabilitierungsinteresse der Klägerin aber schon deshalb nicht zu begründen, weil diese nach ihrem eigenen, von dem Beklagten nicht bestrittenen Vorbringen in Übereinstimmung mit der Gesetzeslage zum 1.1.2009 keine Lotterien im Internet mehr vermittelte, folglich ein - und sei es nur objektiver - Verstoß gegen § 284 StGB überhaupt nicht im Raum steht. Soweit die Klägerin demgegenüber geltend macht, dass im Saarland ihre Tätigkeit bereits seit dem 1.1.2008 verboten gewesen sei, vermag sie damit nicht durchzudringen. Zunächst behauptet die Klägerin unzutreffend, dass die im Saarland geltende Rechtslage eine Übergangserlaubnis im Sinne von § 25 Abs. 6 GlüStV a.F. nicht vorgesehen habe, da das AG GlüStV-Saar a.F. keine entsprechende Regelung beinhaltet habe. Gemäß Art. 1 des Saarländischen Gesetzes zur Umsetzung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 21.11.2007 wurde der Staatsvertrag als solcher mit Wirkung zum 1.1.2008 im Saarland geltendes Recht und damit auch die Vorschrift des § 25 Abs. 6 GlüStV a.F. betreffend die hier in Rede stehende Übergangserlaubnis. Allein schon auf dieser Grundlage war damit im Saarland die Erteilung einer entsprechenden Übergangserlaubnis möglich. Einer darüber hinausgehenden gesonderten Vorschrift im AG GlüStV-Saar a.F. bedurfte es hierzu nicht. Auch wenn die Klägerin des ungeachtet im Saarland - gleich aus welchen Gründen - keine entsprechende Übergangserlaubnis erhalten hat, hat der Beklagte gegenüber der Klägerin aber zu keinem Zeitpunkt den Vorwurf erhoben, dass ihre auch im Saarland im Jahr 2008 zunächst fortgesetzte Vermittlungstätigkeit objektiv den Straftatbestand des § 284 StGB erfüllt habe und ist – nach übereinstimmenden Angaben der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat - gegen die im Jahr 2008 fortgeführte Vermittlungstätigkeit der Klägerin nicht eingeschritten worden. Von einem strafbaren Verhalten der Klägerin bzw. ihrer Mitarbeiter war - soweit ersichtlich - seitens des Beklagten nie die Rede. Auch sonst hat der Beklagte zu keinem Zeitpunkt einen Vorwurf gegenüber der Klägerin erhoben, aus dem nunmehr ein Rehabilitierungsinteresse folgen könnte. Soweit ersichtlich sind weder der Klägerin noch ihren Organen oder Mitarbeitern Verstöße - erst recht keine schuldhaften - gegen glücksspielrechtliche Bestimmungen vorgeworfen worden. Ein Rehabilitierungsinteresse folgt bei dieser Sachlage auch nicht aus dem Gesichtspunkt laufender Erlaubnisverfahren. Auch insoweit hat der Beklagte bisher zu keinem Zeitpunkt Anlass zu der Sorge gegeben, er halte die Klägerin für unzuverlässig. Hinsichtlich der niedersächsischen Glücksspielaufsichtsbehörde oder des Glücksspielkollegiums fehlt es hierfür ebenfalls an jeglichen Anhaltspunkten. Einer positiven Erklärung der nach dem GlüStV n. F. nunmehr für die Erlaubniserteilung zuständigen Stellen, dass aus den früheren Aktivitäten der Klägerin keine negativen Schlüsse gezogen würden, bedarf es insoweit nicht. Die von der Klägerin geäußerten dahingehenden Befürchtungen sind reine Spekulation, die ein Feststellungsinteresse nicht zu begründen vermag.

Soweit die Klägerin im Übrigen ein Rehabilitationsinteresse allein schon daraus herleiten will, dass ihr ein ehemals erlaubnisfrei zulässiges und erfolgreich betriebenes Gewerbe verboten worden sei, während die staatlichen Lottogesellschaften die Regelungen des GlüStV systematisch missachtet hätten, ist nicht nachvollziehbar, worin die Klägerin konkret die für ein Rehabilitationsinteresse erforderliche Diskriminierung sieht. Dem in die Zukunft wirkenden Verbot einer ehemals erlaubten Tätigkeit als solchem ist noch kein diskriminierender Charakter im Sinne einer Ehrverletzung beizumessen.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich ein Feststellungsinteresse auch nicht schon daraus, dass ein erheblicher Eingriff in ihr Grundrecht der Berufsfreiheit bzw. die ihr unionsrechtlich gewährleistete Dienstleistungsfreiheit im Raum steht.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

Urteile vom 16.5.2013 – 8 C 38/12, 8 C 40/12 und 8 C 41/12 -, juris,

ist nicht bei jedem erledigten, tiefgreifenden Eingriff in Grundrechte oder in unionsrechtliche Grundfreiheiten ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse anzunehmen. Hierzu hat das Bundesverwaltungsgericht in den vorgenannten Entscheidungen weiter ausgeführt, dass nach dem Wegfall der mit einem Verwaltungsakt verbundenen Beschwer gerichtlicher Rechtsschutz grundsätzlich nur zur Verfügung gestellt werde, wenn der Kläger ein berechtigtes rechtliches, wirtschaftliches oder ideelles Interesse an einer nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der erledigten Maßnahme habe. Dies gelte unabhängig von der Intensität des erledigten Eingriffs und vom Rang der Rechte, die von ihm betroffen gewesen seien. Die Garantie effektiven Rechtsschutzes in Art. 19 Abs. 4 GG differenziere ebenfalls nicht nach diesen beiden Kriterien. Die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG gebiete selbst bei tiefgreifenden Eingriffen in Grundrechte und Grundfreiheiten nicht, ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse anzunehmen, wenn dies nicht erforderlich sei, die Effektivität des Rechtsschutzes zu sichern. Erschöpfe sich das Anliegen eines Klägers in der bloßen Klärung der Rechtmäßigkeit eines erledigten Verwaltungsakts, sei ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nach Art. 19 Abs. 4 GG nur zu bejahen, wenn andernfalls kein wirksamer Rechtsschutz gegen solche Eingriffe zu erlangen wäre. Davon sei nur bei Maßnahmen auszugehen, die sich typischerweise so kurzfristig erledigten, dass sie ohne die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses regelmäßig keiner Überprüfung im gerichtlichen Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten. Diese Auslegung, die das Bundesverwaltungsgericht für erledigte Untersagungsverfügungen im Bereich der Sportwetten vertreten hat und der der Senat folgt, ist auf das Feststellungsinteresse hinsichtlich vergangener Rechtsverhältnisse ohne Weiteres zu übertragen. Insoweit gilt ebenfalls, dass das berechtigte Interesse über das bloße Interesse an der Klärung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses hinausgehen muss und dies unabhängig von der Intensität des vergangenen Eingriffs und vom Rang der Rechte, die von ihm betroffen waren. Während es für die Fortsetzungsfeststellungsklage insoweit darauf ankommt, ob sich die kurzfristige Erledigung aus der Eigenart des Verwaltungsakts selbst ergibt, ist für die Feststellungsklage maßgeblich, ob aus der Eigenart des feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses folgt, dass eine allein auf die Gegenwart bezogene Feststellungsklage von vornherein nicht zum Erfolg führen könnte und deshalb der Kläger darauf angewiesen ist, eine Feststellung für die Vergangenheit zu beantragen.

Die von der Klägerin demgegenüber angeführten Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofs München in seinem Urteil vom 24.4.2012 – 10 BV 11.2770 – vermögen die vorgenannte Auslegung schon im Hinblick darauf, dass die entsprechende Entscheidung vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 16.5.2013 – 8 C 38/12 – gerade aufgehoben wurde, nicht in Frage zu stellen.

Auch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den Anforderungen effektiven Rechtsschutzes im Verwaltungsprozess bietet keinen Anlass zu einer anderen Bewertung. Der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts lässt sich nicht entnehmen, dass der Grundsatz effektiven Rechtsschutzes es in jedem Falle eines gewichtigen Grundrechtseingriffs gebiete, trotz Erledigung eine nachträgliche gerichtliche Klärung der Frage der Rechtmäßigkeit des Eingriffs zu gewährleisten. Ähnlich wie das Bundesverwaltungsgericht bejaht das Bundesverfassungsgericht ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse in Fällen, in denen sich die direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene gerichtlichen Rechtsschutz kaum erlangen kann

vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 3.3.2004 - 1 BvR 461/13 -, BVerfGE 110, 77 (86), vom 8.11.2006 - 2 BvR 578/02 -, BVerfGE 117, 71 (122 ff.), und vom 15.7.2010 - 2 BvR 1023/08 -, juris.

Soweit das Bundesverfassungsgericht darüber hinaus zur Bejahung eines Fortsetzungsfeststellungsinteresse in einzelnen Fällen allein auf die Schwere des Grundrechtseingriffs abgestellt hat, betrifft dies Fallgestaltungen, in denen eine erhebliche Verletzung der Menschenwürde des Betroffenen bzw. freiheitsentziehende Maßnahmen in Rede standen

vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 5.12.2011 - 2 BvR 527/99 - und vom 15.7.2010 - 2 BvR 1023/08 -, juris.

Dass in allen Fällen im Raum stehender Grundrechtseingriffe auch nach Erledigung noch die Möglichkeit einer rechtlichen Klärung gegeben sein müsse, geht aus diesen Entscheidungen jedoch nicht hervor.

Ausgehend hiervon ergibt sich im vorliegenden Fall ein Feststellungsinteresse nicht aus dem Aspekt eines Eingriffs in die Grundrechte und Grundfreiheiten der Klägerin. Zwar ist insoweit nicht zu verkennen, dass durch das Internetvermittlungsverbot und die weiteren von der Klägerin angegriffenen Vorschriften in erheblicher Weise in deren Berufsfreiheit eingegriffen wird. Auch ist die Dienstleistungsfreiheit der Klägerin durch die gesetzgeberischen Maßnahmen erheblich berührt. Der damit verbundene Eingriff hat sich jedoch nicht typischerweise kurzfristig erledigt, ohne dass es der Klägerin möglich gewesen wäre, hiergegen Rechtsschutz zu erlangen. Die gesetzlichen Vorschriften galten von vornherein für mehrere Jahre und liefen erst am 30.6.2012 aus. Soweit die Klägerin geltend macht, es könne dem Gesetzgeber nicht freistehen, effektiven Rechtsschutz durch befristete Regelungen zu vereiteln, ist eine solche Vereitelung des Rechtsschutzes nicht zu erkennen. Bei einer über mehrere Jahre hinweg geltenden Rechtslage ist eine gerichtliche Klärung durchaus rechtzeitig zu erreichen. Im Übrigen hat die Klägerin selbst konkret Rechtsschutz erlangen können. Denn das Bundesverfassungsgericht hat über ihre Verfassungsbeschwerde mit Beschluss vom 14.10.2008 -1 BvR 928/08 - entschieden und die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen. Der Klägerin war es darüber hinaus möglich, Rechtsschutz vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte zu suchen. Die dortige Beschwerde hat der Gerichtshof mit Entscheidung vom 27.11.2012 - 21252/09 - zurückgewiesen. Des Weiteren hat die Klägerin im vorliegenden Verfahren vor Außerkrafttreten der streitgegenständlichen Regelungen jedenfalls eine erstinstanzliche Entscheidung in der Sache erlangen können.

Der hier in Rede stehende Grundrechtseingriff gehört auch nicht der Fallgruppe an, in der nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts trotz Fehlens einer typischerweise kurzfristigen Erledigung gleichwohl ein Rechtsschutzbedürfnis in Betracht kommt, so bei Freiheitsentziehungen oder Verletzungen der Menschenwürde. Die Eingriffe in Grundrechtspositionen der Klägerin waren demgegenüber allein wirtschaftlicher Art.

Aus der Garantie eines wirksamen Rechtsbehelfs im Sinne des Art. 47 der Grundrechte-Charta (GRC) ergibt sich ebenfalls keine Verpflichtung, das Merkmal des berechtigten Feststellungsinteresses weiter auszulegen. Mit der Verpflichtung, einen wirksamen Rechtsbehelf gegen Rechtsverletzungen zur Verfügung zu stellen, konkretisiert Art. 47 Abs. 1 GRC den allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatz effektiven Rechtsschutzes

vgl. dazu EuGH, Urteil vom 22.12.2010 - Rs. C-279/09, DEB -, EuZW 2011,137 (Rn. 29) und Beschluss vom 13.6.2012 - Rs. C-156/12, GREP -, juris (Rn. 35).

Er hindert den mitgliedstaatlichen Gesetzgeber aber nicht, für die Zulässigkeit eines Rechtsbehelfs ein qualifiziertes Interesse des Klägers zu fordern und diese Anforderung im Sinne der vorstehend dargelegten Kriterien zu konkretisieren. Insoweit folgt der Senat uneingeschränkt der diesbezüglichen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

vgl. BVerwG, Urteile vom 16.5.2013 - 8 C 38/12 -, juris Rn. 26 ff., - 8 C 40/12 -, juris Rn. 36 ff. und - 8 C 41/12 -, juris Rn. 37 ff.,

auf dessen Ausführungen zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird.

Ein Feststellungsinteresse ergibt sich schließlich nicht aus einer Präjudizwirkung der beantragten Feststellungen für einen angestrebten Staatshaftungsprozess.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann das berechtigte Interesse an einer alsbaldigen Feststellung eines vergangenen Rechtsverhältnisses dann mit dem Hinweis auf die Absicht, Ersatzansprüche gegen den Staat geltend zu machen, begründet werden, wenn der Kläger mit einer Feststellungs- oder allgemeinen Leistungsklage zunächst primären Rechtsschutz begehrt hat, sich dieses Begehren aber nach der Klageerhebung erledigt und der Kläger sich nunmehr nur noch auf die Geltendmachung von Ausgleichs- und Ersatzansprüchen verwiesen sieht

vgl. BVerwG, Urteile vom 11.3.1993 - 3 C 90/90 -, NJW 1994, 2430, und vom 8.12.1995 - 8 C 37/93 -, NJW 1997,71 (73); Kopp/Schenke, VwGO, 18. Auflage 2012, § 43 Rn. 23.

Voraussetzung für ein derartiges Präjudizinteresse ist allerdings, dass der Schadensersatz- bzw. Entschädigungsprozess bereits anhängig oder mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist

BVerwG, Beschluss vom 9.3.2005 - 2 B 111/04 -, juris; OVG Münster, Beschluss vom 23.1.2003 - 13 A 4859/00 -, NVwZ-RR 2003, 696 (697); OVG Lüneburg, Beschluss vom 29.8.2007 - 10 LA 31/06 -, juris.

Die bloße unsubstantiierte oder nur aus prozesstaktischen Gründen aufgestellte Behauptung, einen Schadensersatzprozess führen zu wollen, genügt nicht.

Ein Präjudizinteresse besteht nicht, wenn die beabsichtigte Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen offensichtlich aussichtslos ist.

Bei der Prüfung dieses Ausschlusskriteriums ist ein strenger Maßstab anzulegen. Offensichtlich aussichtslos ist eine Staatshaftungsklage, wenn der geltend gemachte Anspruch unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt besteht und dies sich ohne eine ins Einzelne gehende Würdigung aufdrängt. Die Wahrscheinlichkeit eines Misserfolgs im zivilgerichtlichen Haftungsprozess genügt nicht

vgl. nur BVerwG, Urteil v. 20.6.2013 - 8 C 48/12 - m.w.N..

Hier drängt sich schon ohne eine detaillierte Würdigung auf, dass der Klägerin keine staatshaftungsrechtlichen Ansprüche zustehen.

Ein Amtshaftungsanspruch nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG scheidet aus, weil die Beschränkungen der Tätigkeit der Klägerin sich unmittelbar aus dem Gesetz (§ 4 Abs. 4 GlüStV a.F.) ergeben. Hoheitliches Handeln im Bereich der Gesetzgebung vermag aber nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Regelfall keine Ansprüche aus Amtshaftung zu begründen, da den Amtsträgern insoweit keine drittbezogenen Amtspflichten obliegen. Amtspflichten der öffentlichen Amtsträger dienen in erster Linie dem Interesse der Allgemeinheit an einem geordneten Gemeinwesen. Soweit sich die Amtspflichten darin erschöpfen, diesen Allgemeininteressen zu dienen, und noch keine besonderen Beziehungen zwischen diesen Amtspflichten und bestimmten Personen oder Personengruppen bestehen, kommen bei der Verletzung solcher Amtspflichten Schadensersatzansprüche für außenstehende Dritte nicht in Betracht. Um derartige Amtspflichten handelt es sich im Allgemeinen bei den Pflichten, die für die dafür Verantwortlichen im Rahmen der Gesetzgebungsaufgaben bestehen. Gesetze und Verordnungen enthalten durchweg generelle und abstrakte Regeln, und dementsprechend nimmt der Gesetzgeber - bei Tätigwerden und Untätigbleiben - in der Regel ausschließlich Aufgaben gegenüber der Allgemeinheit war, denen die Richtung auf bestimmte Personen oder Personenkreise fehlt

vgl. BGH, Urteile vom 7.7.1988 - III ZR 198/87 -, NJW 1998, 101, und vom 24.10.1996 - III ZR 127/91 -, NJW 1997,123 (124).

Soweit abweichend hiervon der Bundesgerichtshof Ausnahmen für Maßnahme- und Einzelfallgesetze macht, liegt eine solche Fallgestaltung hier zweifellos nicht vor. Das Internetvermittlungsverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. betraf in gleicher Weise jedermann und richtete sich nicht speziell an die Klägerin. Da die gleichzeitig angefochtene Versagung der hilfsweise beantragten Genehmigung ebenfalls unmittelbare Folge der gesetzlichen Regelung war, liegen auch mit Blick auf die Versagung der Genehmigung die Voraussetzungen eines Amtshaftungsanspruchs ersichtlich nicht vor.

Hinzu kommt, dass einem Amtswalter auch bei fehlerhafter Rechtsanwendung regelmäßig kein Verschulden im Sinne des § 839 BGB vorzuwerfen ist, wenn seine Amtstätigkeit durch ein mit mehreren rechtskundigen Berufsrichtern besetztes Kollegialgericht aufgrund einer nicht nur summarischen Prüfung als objektiv rechtmäßig angesehen wird

vgl. BVerwG, Urteil vom 21.9.2000 - 2 C 5.99 - und BGH, Urteil vom 6.2.1986 - III ZR 109/84 -, juris.

Vorliegend hat das Verwaltungsgericht des Saarlandes im Hauptsacheverfahren sowohl die von der Klägerin angefochtenen gesetzlichen Regelungen als verfassungs- und gemeinschaftsrechtskonform angesehen als auch die angegriffene Versagung der hilfsweise beantragten Genehmigung als rechtmäßig erachtet. Auch deshalb kommt ein Amtshaftungsanspruch hier nicht in Betracht.

Die Voraussetzungen eines unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch

zu dessen Herleitung vgl. EuGH, Urteil vom 19.11.1991 - Rs. C-6/90 und 9/90, Francovich u. a. -, juris

liegen ebenfalls offensichtlich nicht vor, weil es an einem hinreichend qualifizierten Rechtsverstoß, wie er für die unionsrechtliche Staatshaftung erforderlich ist, fehlt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich insoweit auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs stützt, kommt ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch in Betracht, wenn ein Mitgliedstaat gegen eine Gemeinschaftsrechtsnorm verstoßen hat, die bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, der Verstoß hinreichend qualifiziert ist und zwischen diesem Verstoß und dem dem Einzelnen entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht

EuGH, Urteile vom 5.5.1996 - C-46/93 - und - C-48/93 (Brasserie du pêcheur) und Urteil vom 30.9.2003 - C-224/01 - (Köbler); BGH, Urteile vom 20.1.2005 - III ZR 48/01 - und vom 22.1.2009 - III ZR 233/07 -, jeweils juris.

Ob diese Voraussetzungen vorliegen, haben die nationalen Gerichte unter Beachtung der vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften entwickelten Leitlinien festzustellen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht hinreichend qualifiziert, wenn der betreffende Mitgliedstaat bei der Wahrnehmung seiner Rechtsetzungsbefugnis die Grenzen, die der Ausübung seiner Befugnisse gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat

EuGH, Urteile vom 5.3.1996 - C-46/93 - und - C-48/93 (Brasserie du pêcheur) und vom 13.3.2007 - C-524/04 -; BGH, Urteile vom 24.10.1996 - III ZR 127/91 - und vom 22.1.2009 - III ZR 233/07 -, jeweils juris.

Diesem restriktiven Haftungsmaßstab liegt die Erwägung zu Grunde, dass die Wahrnehmung gesetzgeberischer Tätigkeit, insbesondere bei wirtschaftspolitischen Entscheidungen, nicht jedes Mal durch die Möglichkeit von Schadensersatzklagen behindert werden darf, wenn Allgemeininteressen den Erlass von Maßnahmen gebieten, die die Interessen des Einzelnen beeinträchtigen können. Nur wenn der Mitgliedstaat zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung über einen erheblich verringerten oder gar auf Null reduzierten Gestaltungsspielraum verfügte, kann schon die bloße Verletzung des Gemeinschaftsrechts ausreichen, um einen hinreichend qualifizierten Verstoß anzunehmen. Um festzustellen, ob ein hinreichend qualifizierter Verstoß vorliegt, sind alle Gesichtspunkte des Einzelfalls zu berücksichtigen, die für den dem nationalen Gericht vorgelegten Sachverhalt kennzeichnend sind. Zu diesen Gesichtspunkten gehören insbesondere das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, die Frage, ob der Verstoß oder der Schaden vorsätzlich begangen bzw. zugefügt wurde oder nicht, die Frage, ob ein etwaiger Rechtsirrtum entschuldbar ist oder nicht, und die Frage, ob möglicherweise das Verhalten eines Gemeinschaftsorgans dazu beigetragen hat, dass nationale Maßnahmen oder Praktiken in gemeinschaftsrechtswidriger Weise eingeführt oder aufrechterhalten wurden

BGH, Urteil vom 22.1.2009 - III ZR 233/07 -, juris Rn. 22.

Hieran gemessen ist offensichtlich, dass dem Beklagten kein qualifizierter Rechtsverstoß im Sinne einer offensichtlichen und zugleich erheblichen Überschreitung seiner Rechtsetzungsbefugnis anzulasten ist, als er den GlüStV a.F. abschloss und umsetzte und dabei das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet untersagte. Nach dem oben dargelegten Maßstab ist insoweit nicht darauf abzustellen, ob das für die Entscheidung über die unionsrechtliche Staatshaftung zuständige Gericht einen Verstoß des Beklagten gegen Unionsrecht für möglich halten kann. Vielmehr muss es – deutlich weitergehend – für das zuständige Gericht möglich erscheinen, dass der Beklagte seine Rechtsetzungsbefugnisse offensichtlich und zugleich erheblich überschritten hat. Hiervon kann angesichts der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Problematik eines Erlaubnisvorbehalts bzw. eines Internetverbots im Glücksspielbereich nicht ausgegangen werden. So hat der Europäische Gerichtshof in seinen Entscheidungen stets den großen Gestaltungsspielraum des jeweiligen nationalen Gesetzgebers im Glücksspielsektor, insbesondere bezüglich des angestrebten Schutzniveaus, hervorgehoben

vgl. EuGH, Urteile vom 6.11.2003 - C-243/01 (Gambelli) - , vom 8.9.2010 - C-316/07 u.a. (Markus Stoß) - und - C-46/08 (Carmen Media) -, jeweils juris.

In der Entscheidung C-46/08 (Carmen Media, Rn.84) führte der Europäische Gerichtshof zudem aus, dass es einem Mitgliedstaat, der das Ziel verfolge, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern, grundsätzlich frei stehe, eine Erlaubnisregelung zu schaffen und dabei Beschränkungen in Bezug auf die Zahl der zugelassenen Veranstalter vorzusehen

so der EuGH auch bereits im Urteil Placanica u.a. vom 6.3.2007 - C-338/04 u.a. -, juris Rn. 53.

Ein solches System der vorherigen behördlichen Erlaubnis müsse allerdings auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruhen, die der Ermessensausübung durch die nationalen Behörden Grenzen setzten, damit diese nicht willkürlich erfolge. Zudem müsse jedem, der von einer auf einem solchen Eingriff beruhenden einschränkenden Maßnahme betroffen sei, ein effektiver gerichtlicher Rechtsbehelf offen stehen. Darüber hinaus bezeichnete der Europäische Gerichtshof in der Sache Carmen Media das Internetvermittlungsverbot, das auch den Bereich des Lotteriewesens erfasste, als grundsätzlich geeignet, die legitimen Ziele der Vermeidung von Anreizen zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen und der Bekämpfung der Spielsucht sowie des Jugendschutzes zu verfolgen, auch wenn das Anbieten solcher Spiele über herkömmlichere Kanäle zulässig bleibt

Urteil vom 8.9.2010 - C-46/08 -, juris Rn. 91 ff.; so auch schon zuvor in dem Urteil Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International vom 8.9.2009 - C-42/07 -, juris.

Hierbei hat der Europäische Gerichtshof die besonderen Gefahren, die von Glücksspiel im Internet ausgehen, hervorgehoben und nochmals den Gestaltungsspielraum des nationalen Gesetzgebers betont. Auch die Übergangsregelung des § 25 Abs. 6 GlüStV a. F. veranlasste den Europäischen Gerichtshof nicht, die Kohärenz das Internetvermittlungsverbot infrage zu stellen. In der Sache Zeturf

Urteil vom 30.6.2011 - C-212/08 -, juris

hat der Europäische Gerichtshof erneut auf den Gestaltungsspielraum des jeweiligen Gesetzgebers sowie die besonderen Gefahren des Glücksspiels im Internet hingewiesen.

Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung hat das Bundesverwaltungsgericht das Internetvermittlungsverbot und das Internetwerbeverbot gemäß §§ 4 Abs. 4 und 5 Abs. 3 GlüStV a.F., welche für alle vom GlüStV a.F. erfassten öffentlichen Glücksspiele galten, als mit Unionsrecht (und auch nationalem Verfassungsrecht) vereinbar angesehen

BVerwG, Urteil vom 1.6.2011 – 8 C 5/10 -, juris.

Auch gegen den Erlaubnisvorbehalt nach § 4 Abs. 1 Satz GlüStV a.F. hatte das Bundesverwaltungsgericht keine verfassungsrechtlichen Bedenken, vielmehr diesen als verfassungsrechtlich gerechtfertigte und verhältnismäßige Einschränkung der Berufsfreiheit angesehen

Urteil vom 24.11 2010 - 8 C 13.09 -.

Das Bundesverfassungsgericht hat ebenfalls weder gegen den Erlaubnisvorbehalt noch gegen das Internetvermittlungs- bzw. -werbeverbot verfassungsrechtliche Bedenken erhoben. Vielmehr hat es die entsprechenden Regelungen im Nichtannahmebeschluss vom 14.10.2008 - 1 BvR 928/08 – unter Hinweis auf seine vorangegangene Rechtsprechung als verfassungsgemäß erachtet. Dabei hat das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich ausgeführt, dass die Länder entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - der Klägerin des vorliegenden Verfahrens - nicht gehalten gewesen seien, das Zahlenlotto als eine nach ihrem Dafürhalten „harmlose“ und nicht suchtgefährdende Art des Glücksspiels aus dem Geltungsbereich des Glücksspielstaatsvertrages und der ihn ergänzenden Landesgesetze auszunehmen.

Ausgehend von dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung, der sich weder grundsätzliche Bedenken gegen den hier in Rede stehenden Erlaubnisvorbehalt noch gegen ein Internetverbot gewerblicher Glücksspiele entnehmen lassen, die derartige Regelungen vielmehr vom Grundsatz her als zulässig erachtet, kann – unabhängig davon, ob die dargestellte rechtliche Bewertung auch nach aktuellem Erkenntnisstand als zutreffend anzusehen ist bzw. ob die hier in Rede stehenden Regelungen in allen ihren Details dem Unionsrecht tatsächlich genügten - nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber mit der Einführung des Erlaubnisvorbehalts oder dem Internetvertiebs- bzw. -werbeverbot seine Rechtssetzungsbefugnisse offenkundig und erheblich überschritten hätte, was aber Voraussetzung für einen unionsrechtlichen Haftungsanspruch wäre

so auch VG A-Stadt, Urteil vom 28.8.2013 - 4 K 6/09 -.

Auch aus dem Vorbringen der Klägerin, Lotterien seien gegenüber anderen Glücksspielen deutlich ungefährlicher und die Vermittlung im Internet berge gerade bei Lotterien keine zusätzlichen Gefahren, gehe insbesondere nicht mit einem erhöhten Suchtrisiko einher, ergibt sich nicht die Möglichkeit eines offensichtlichen und erheblichen Rechtsverstoßes des Beklagten. Denn die Festlegung des Schutzniveaus im Glücksspielwesen fiel - wie ausgeführt - in den Einschätzungsspielraum des Gesetzgebers. Eine offensichtliche Überschreitung der gesetzgeberischen Befugnisse kann im Hinblick auf die vorstehend angeführten Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs insoweit jedenfalls nicht angenommen werden.

Der weitere Einwand der Klägerin, dass die EU-Kommission das Verbot der Vermittlung von Lotterien im Internet im Rahmen der Notifizierung sowie in einem anschließenden Vertragsverletzungsverfahren beanstandet habe und auch verschiedene Rechtsgutachten vorgelegen hätten, aus denen die Unionsrechtswidrigkeit der hier in Rede stehenden gesetzgeberischen Regelung ersichtlich gewesen sei, bietet keinen Anlass für eine andere Bewertung. Die von der Klägerin angeführten Gutachten wie auch die Stellungnahmen der EU-Kommission belegen lediglich, dass die Unionsrechtskonformität des Internetvermittlungsverbots für Lotterien nicht unumstritten war und rechtlich diskutiert wurde. Dies reicht aber für die Annahme der Möglichkeit eines qualifizierten Rechtsverstoßes nicht aus. Wie bereits dargelegt setzt ein hinreichend qualifizierter Rechtsverstoß voraus, dass ein Mitgliedstaat bei der Wahrnehmung seiner Rechtsetzungsbefugnis die ihm durch das EU-Recht gesetzten Grenzen offenkundig und erheblich überschritten hat. Die bloße Möglichkeit einer Unionsrechtswidrigkeit genügt insoweit nicht. Eine offenkundige Überschreitung des dem Gesetzgeber eingeräumten - anerkanntermaßen weiten - Gestaltungsspielraums lässt sich den Stellungnahmen der EU-Kommission und den vorgenannten Gutachten jedoch nicht entnehmen. Vielmehr spricht die zeitlich nachfolgende Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, die in ihren Entscheidungen, insbesondere derjenigen vom 27.11.2012 - 21252/09 - in dem von der Klägerin gegen die streitgegenständlichen Regelungen eingeleiteten Beschwerdeverfahren, keinen Anlass zur Beanstandung des generellen Internetverbots gesehen haben, eindeutig gegen einen qualifizierten Rechtsverstoß.

Auch das Bestehen eines - von der Klägerin selbst gar nicht in Erwägung gezogenen - Haftungsanspruchs nach § 68 Abs. 1 Satz 2 des Saarländischen Polizeigesetzes (SPolG), ist offensichtlich ausgeschlossen.

Nach § 68 Abs. 1 Satz 2 SPolG ist ein „angemessener Ausgleich zu gewähren, wenn jemand durch eine rechtswidrige Maßnahme der Polizei einen Schaden erleidet“. Voraussetzung für einen Anspruch aus § 68 SPolG ist somit, dass es sich bei den streitgegenständlichen Maßnahmen, aus denen Ersatzansprüche hergeleitet werden sollen, um polizeiliche Maßnahmen handelt

ebenso OLG Saarbrücken, Urteil v. 31.1.2006 - 4 U 423/04 -, juris.

Der im Saarland bestehende – verschuldensunabhängige – Entschädigungsanspruch gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 SPolG unterscheidet sich insoweit sowohl von § 68 Abs. 1 Satz 2 des rheinland-pfälzischen Polizei- und Ordnungsgesetzes, welcher einen verschuldensunabhängigen Entschädigungsanspruch bei rechtswidrigen Maßnahmen sowohl der Polizei als auch der allgemeinen Ordnungsbehörden gewährt, als auch von § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG Nordrhein-Westfalen, welcher einen verschuldensunabhängigen Ersatzanspruch für Schäden begründet, die jemandem durch eine rechtswidrige Maßnahme der Ordnungsbehörden entstanden sind. Ausgehend davon ist die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in den die rheinland-pfälzische bzw. die nordrhein-westfälische Regelung betreffenden Urteilen vom 20.6.2013 - 8 C 46/12 - und - 8 C 17/12 -, welche jeweils Maßnahmen von kommunalen Ordnungsbehörden zum Gegenstand hatten, auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar.

Im vorliegenden Fall ist ein verschuldensunabhängiger Entschädigungsanspruch bereits mangels polizeilicher Maßnahme im Sinne von § 68 Abs. 1 Satz 2 SPolG offensichtlich ausgeschlossen. Mit ihren Hauptanträgen gemäß a) bis e) wendet sich die Klägerin ausschließlich gegen gesetzgeberische Maßnahmen, nämlich die dort bezeichneten Regelungen des GlüStV a. F.. Insoweit fehlt es offenkundig an einer schadensursächlichen polizeilichen Maßnahme.

Behördliche Maßnahmen betrifft die Klage lediglich insoweit, als die Klägerin die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Versagung der beantragten Erlaubnis mit Bescheid des Landesverwaltungsamtes vom 22.4.2010 begehrt. Auch bei der Versagung der beantragten Erlaubnis handelt es sich jedoch nicht um eine „Maßnahme der Polizei“ im Sinne von § 68 Abs. 1 Satz 2 SPolG. Denn das Landesverwaltungsamt unterfällt nicht dem vorgenannten Polizeibegriff.

Nach § 1 Abs. 1 SPolG sind Polizei im Sinne dieses Gesetzes die Polizeiverwaltungsbehörden und die Vollzugspolizei, wobei sich die Polizeiverwaltungsbehörden in allgemeine Polizeiverwaltungsbehörden und Sonderpolizeibehörden gliedern (§ 75 Abs. 1 SPolG). Allgemeine Polizeiverwaltungsbehörden sind 1. die Landespolizeibehörden, 2. die Kreispolizeibehörden und 3. die Ortspolizeibehörden (§ 75 Abs. 2 SPolG). Sonderpolizeibehörden sind außerhalb der allgemeinen Polizeiverwaltungsbehörden stehende Behörden, denen bestimmte polizeiliche Aufgaben zugewiesen sind; sie bleiben in ihrer Organisation und Zuständigkeit unberührt (§ 75 Abs. 3 SPolG).

Nach der Rechtsprechung des für die Entscheidung über Entschädigungsansprüche gemäß § 68 SPolG zuständigen OLG Saarbrücken

vgl. Urteil vom 31.1.2006 - 4 U 423/04 -, juris,

ist hinsichtlich der Frage, was eine Polizeibehörde im Sinne des SPolG ist, zu unterscheiden zwischen der Polizei im materiellen Sinne und im formellen Sinne. Unter polizeilicher Maßnahme im materiellen Sinne ist demnach jede hoheitliche Tätigkeit zu verstehen, welche die Abwehr von Gefahren zum Gegenstand hat. Maßgebend ist allein die Funktion der ausgeübten Verwaltungstätigkeit als Gefahrenabwehrtätigkeit. Dagegen spielt die Frage, wer die Aufgabe organisatorisch erfüllt, keine Rolle. Unter Polizeitätigkeit im formellen Sinne ist demgegenüber jede Maßnahme zu verstehen, die von einer Stelle der öffentlichen Verwaltung getroffen wird, die vom Landesgesetzgeber förmlich dem Organisationsbereich der Polizei zugewiesen wurde. Nach der Rechtsprechung des OLG Saarbrücken stellt § 68 SPolG allein auf den formellen Polizeibegriff ab.

Bei dem hier tätig gewordenen Landesverwaltungsamt handelt es sich indes - ebenso wie bei der im Urteil des OLG Saarbrücken vom 31.1.2006 in Rede stehenden unteren Bauaufsichtsbehörde - um eine von den allgemeinen Polizeibehörden getrennte eigenständige Verwaltungsbehörde. Für sie gilt das allgemeine Verwaltungsrecht. Dementsprechend werden aufsichtsrechtliche Verfügungen im Glücksspielbereich auch nach dem SVwVG vollstreckt und nicht nach dem SPolG. Entschädigungsansprüche, die auf eine Maßnahme des Landesverwaltungsamts im Glücksspielbereich gestützt werden, können im Saarland daher nicht aus § 68 SPolG hergeleitet werden.

Demnach kommt ein Ausgleichsanspruch nach § 68 Abs. 1 Satz 2 SPolG vorliegend offensichtlich ebenfalls nicht in Betracht.

Nach alledem fehlt der Klage das erforderliche Feststellungsinteresse. Das gilt für die begehrte Feststellung sowohl der Zulässigkeit der Lotterievermittlung via Internet als auch der Erlaubnisfreiheit der von der Klägerin weiter beabsichtigten Aktivitäten sowie die beantragten Feststellungen zum Prinzip der Regionalisierung und zur Zulässigkeit von Werbung. Die Klägerin kann nicht losgelöst von der Feststellung der Zulässigkeit der von ihr angestrebten Vermittlungstätigkeit im Internet die Feststellung begehren, dass sie keine Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 GlüStV a.F. benötigt habe und dass sie ohne weitere Erlaubnisse entgegen dem Prinzip der Regionalisierung Lotterien habe vermitteln sowie eine Werbetätigkeit entgegen § 5 Abs. 1 bis 3 GlüStV a.F. habe entfalten dürfen. Das gesamte Begehren der Klägerin hängt davon ab, dass diese die Feststellung beanspruchen kann, auch während der Zeit der Geltung des GlüStV a.F. zur Vermittlung von Lotterien im Internet berechtigt gewesen zu sein.

Schließlich kann ausgehend von den vorangegangenen Ausführungen auch für die begehrte Feststellung, dass der Beklagte nach der vom 1.1.2008 bis zum 30.6.2012 geltenden Rechtslage verpflichtet gewesen ist, der Klägerin die beantragte Erlaubnis zur Lotterievermittlung zu erteilen, hilfsweise sie neu zu bescheiden, kein Feststellungsinteresse angenommen werden.

Infolge des fehlenden Feststellungsinteresses ist die Klage zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Senats unzulässig. Von daher hat es bei der Klageabweisung durch das Verwaltungsgericht zu bleiben und ist die Berufung der Klägerin ist zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit rechtfertigt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO.

Die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO sind nicht erfüllt. Der Senat sieht die einschlägigen Rechtsfragen durch die zitierte Rechtsprechung als hinreichend geklärt an.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 100.000,00 EUR festgesetzt (§§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1, 47 Abs. 1 GKG a.F.).

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.

Gründe

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

(1) Ein Verwaltungsakt, auf den ein Anspruch besteht, darf mit einer Nebenbestimmung nur versehen werden, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt werden.

(2) Unbeschadet des Absatzes 1 darf ein Verwaltungsakt nach pflichtgemäßem Ermessen erlassen werden mit

1.

einer Bestimmung, nach der eine Vergünstigung oder Belastung zu einem bestimmten Zeitpunkt beginnt, endet oder für einen bestimmten Zeitraum gilt (Befristung);

2.

einer Bestimmung, nach der der Eintritt oder der Wegfall einer Vergünstigung oder einer Belastung von dem ungewissen Eintritt eines zukünftigen Ereignisses abhängt (Bedingung);

3.

einem Vorbehalt des Widerrufs

4.

einer Bestimmung, durch die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird (Auflage);

5.

einem Vorbehalt der nachträglichen Aufnahme, Änderung oder Ergänzung einer Auflage.

(3) Eine Nebenbestimmung darf dem Zweck des Verwaltungsaktes nicht zuwiderlaufen.

Tatbestand

Entscheidungsgründe

(1) Wenn ein Beteiligter teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jedem Teil zur Hälfte zur Last. Einem Beteiligten können die Kosten ganz auferlegt werden, wenn der andere nur zu einem geringen Teil unterlegen ist.

(2) Wer einen Antrag, eine Klage, ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf zurücknimmt, hat die Kosten zu tragen.

(3) Kosten, die durch einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entstehen, fallen dem Antragsteller zur Last.

(4) Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, können diesem auferlegt werden.

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.

Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;

2.

Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;

3.

Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;

4.

Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;

5.

Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;

6.

Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;

7.

Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;

8.

Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;

9.

Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;

10.

Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;

11.

andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.