Verwaltungsgericht Düsseldorf Urteil, 24. März 2015 - 20 K 6764/13

Tenor

Der Bescheid der Beklagten vom 1. August 2013 wird aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Die Klägerin ist eine Bauunternehmung mit Sitz in H.             , deren Geschäftsgegenstand unter anderem der Tief- und Straßenbau ist. Zu ihr gehören auch die Beton- und Asphaltmischwerke U.      GmbH sowie die Deponiegesellschaft U.      mbH. Die Klägerin wendet sich gegen ihren Ausschluss von Vergabeverfahren der Beklagten aufgrund schwerer Verfehlungen bzw. mangelnder Eignung bis Ende 2015.

Im Jahre 2004 wurde die Klägerin beauftragt, im Bereich der I.---------straße in N.               Straßenbauarbeiten auszuführen. Bauherrin und Vertragspartnerin der Klägerin war seinerzeit die Niederrheinische Versorgung und Verkehr AG (NVV AG, nunmehr NEW AG).

Mit Schreiben vom 2. Oktober 2012 informierte die Bezirksregierung E.          die zuständige Untere Bodenschutzbehörde darüber, dass das von der Klägerin bei einer Baumaßnahme in H1.            -L.        verwendete Bettungsmaterial einen erhöhten Blei-, Kupfer-, Nickel- und Zinkgehalt aufweise und damit schadstoffbelastet sei. Auf Nachfrage teilte die Beklagte als zuständige Straßenbaulastträgerin der Unteren Bodenschutzbehörde mit, dass die Klägerin in ihrem Gebiet in dem fraglichen Zeitraum an der I.---------straße , der T.          - und der L1.------straße gearbeitet habe. Die Untere Bodenschutzbehörde veranlasste daraufhin im Oktober 2012 die Entnahme von Proben in den betroffenen Straßen bzw. im Gehwegbereich der I.---------straße . Die Probenentnahme ergab, dass in der T.          - und in der L1.------straße nicht das aufgrund der Ausschreibungsunterlagen geschuldete Brechsand-/Splittergemisch, sondern etwas anderes eingesetzt worden war. Die Probe betreffend den Gehwegbereich der I.---------straße war demgegenüber unauffällig. Die Untere Bodenschutzbehörde ließ das Bettungsmaterial sodann extern untersuchen. Dabei wurde festgestellt, dass es sich bei dem verbauten Bettungsmaterial um sog. Ascheschlacken in verschiedenen Mischkonzentrationen handelte.

Im November 2012 schrieb die Beklagte Straßenbauarbeiten im Bereich der W.         Straße/T1.--------straße aus und forderte die Klägerin mit Schreiben vom 27. November 2012 zur Abgabe eines Angebots auf. Die Klägerin gab unter dem 8. Januar 2013 ein Angebot in Höhe von 888.214,23 Euro brutto (746.398,51 Euro netto) ab. Mit Schreiben vom 10. Januar 2013 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sich deren Angebot im unteren Bereich des Preisniveaus befinde und bezog sich hierbei auf besonders günstige Einheitspreise. Gleichzeitig bat sie die Klägerin, vor einer möglichen Auftragsvergabe zu den genannten Positionen detailliert Stellung zu nehmen bzw. die Auskömmlichkeit zu bestätigen. Dem kam die Klägerin mit Schreiben vom 11. Januar 2013 nach.

Unter dem 21. Januar 2013 übermittelte die Untere Bodenschutzbehörde das Analyseergebnis der Probeentnahmen. Daraufhin teilte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 14. Februar 2013 mit, dass sie überprüfe, ob sie sie wegen schwerer Verfehlungen bzw. mangelnder Eignung vom Vergabeverfahren ausschließe. Zu dieser Prüfung sehe sie sich durch verschiedene Pressemitteilungen veranlasst, denen zufolge der Verdacht bestehe, dass die Klägerin bei anderen Straßenbaumaßnahmen belastete und umweltschädliche Pflasterbettungsmaterialien verbaut habe. Der Klägerin wurde Gelegenheit gegeben, sich zu den Sachverhalten an der T.          Straße und der L1.------straße zu äußern.

Mit Schreiben vom 15. Februar 2013 nahm die Klägerin zu den erhobenen Vorwürfen Stellung. Sie legte Details zu der Zusammensetzung des von ihr verwendeten Materials, ihren Bezugsquellen und der Zulässigkeit des Materials dar und führte aus, dass es sich bei dem von ihr verbauten Material um ein 1:1-Gemisch aus natürlichem Quarzsand und dem zertifizierten und zugelassenen Produkt „VIADUR Bettungssand 0/5“ handele. Daraufhin teilte die Beklagte mit Schreiben vom 25. Februar 2013 mit, dass die Ergebnisse der von ihr bislang durchgeführten Untersuchungen darauf hindeuteten, dass es sich bei dem von der Klägerin verbauten Material weder um das zertifizierte und zugelassene Produkt „VIADUR Brechsand“ noch um das in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführte Material Brechsand-/Splittergemisch handele. Aus diesem Grunde halte sie an dem ausgesprochenen Ausschluss von dem Vergabeverfahren fest.

Die Klägerin wies mit Schreiben vom 27. Februar 2013 darauf hin, dass sie das von der Beklagten beanstandete Material als speziellen Bausandstoff güteüberwacht und gütegeschützt unter der Bezeichnung „VIADUR Bettungssand 0/5“ von der MAV Krefeld bezogen und jeder Lieferschein den Vermerk der Fremdüberwachung enthalten habe. Gleichwohl teilte die Beklagte der Klägerin unter dem 21. März 2013 mit, dass sie ihr Angebot aufgrund mangelnder Zuverlässigkeit nicht berücksichtigen könne und der Auftrag der Firma X.     E1.      GmbH & Co.KG erteilt worden sei. Daraufhin forderte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 16. Mai 2013 unter Fristsetzung auf, den ihr aufgrund des Vergabeausschlusses entstandenen Schaden anzuerkennen und auszugleichen. Nachdem die Beklagte hierauf nicht reagierte, reichte die Klägerin unter dem 31. Mai 2013 bei dem Landgericht N.               eine Zahlungsklage in Höhe von 115.947,54 Euro ein, die dort nach wie vor unter dem Az.: 3 O 188/13 rechtshängig ist. Etwa zeitgleich leitete die Staatsanwaltschaft gegen leitende Mitarbeiter der Klägerin unter dem Az.: 502 Js 380/12 ein Ermittlungsverfahren wegen des Vorwurfes des Betrugs und der Begehung von Umweltdelikten im Zusammenhang mit dem Einbau von Abfall als Bettungsmaterial ein.

Unter dem 30. Juli 2013 beschloss der zuständige Vergabeausschuss der Beklagten den zeitweiligen Ausschluss der Klägerin von ihren Vergabeverfahren bis Ende 2015 wegen schwerer Verfehlungen bzw. mangelnder Eignung der Klägerin.

Unter dem 1. August 2013 erließ die Beklagte den hier streitgegenständlichen Bescheid, mit dem sie eine Teilnahme der Klägerin an Ausschreibungen auf der Grundlage des § 6 Abs. 3 VOB/A bis Ende 2015 ausschloss. Zur Begründung führte sie aus: Ein zeitlich bestimmter Ausschluss von künftigen Verfahren komme in Betracht, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen Auftraggeber und Bieter in schwerwiegender Weise gestört sei und die Zweifel an der Zuverlässigkeit des Unternehmens nicht durch personelle und organisatorische Maßnahmen kurzfristig beseitigt werden könnten. Durch das Schreiben der Klägerin vom 15. Februar 2013 werde bestätigt, dass diese nicht vertragsgetreu gehandelt habe, da ausweislich der Ausschreibungsunterlagen bei den Baumaßnahmen an der T.          Straße und Klumpstraße ein Naturmaterial (Brechsand-/Splittergemisch) gefordert gewesen sei, die Klägerin ein solches jedoch nicht verbaut habe. Bereits im Zuge des erstmaligen Ausbaus der I.---------straße im Jahre 2004 habe die Klägerin kein vertragskonformes Bettungs- und Fugenmaterial geliefert, woraufhin das Pflasterbettungsmaterial als ungeeignet zurückgewiesen worden sei. Dieser Mangel sei erst nach Aufforderung durch die örtliche Bauüberwachung eingestellt worden. Da die Klägerin seit diesem Zeitpunkt Kenntnis von dem Sachverhalt gehabt habe, in den Folgejahren aber dennoch nachweislich mehrfach das falsche Pflasterbettungsmaterial eingebaut habe, stelle sich der Einbau des fehlerhaften Materials nicht nur als Versehen dar. Hinzu komme, dass die Klägerin aufgrund der Tatsache, dass sie selbst das Vorprodukt mit Natursand gemischt habe, selbst Produzent eines Baustoffes sei. Die Analyse der Unteren Bodenschutzbehörde belege, dass an den Fundorten so stark belastetes Material eingebaut worden sei, dass offensichtlich eine Vermischung mit Schlacken aus der Müllverbrennung, also Abfall, eingebaut worden sei.

Der ermittelte Sachverhalt rechtfertige die Annahme, dass die Klägerin eine „schwere Verfehlung“ im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 2 lit c) VOB/A begangen habe. Der unbestimmte Rechtsbegriff der „schweren Verfehlung“ räume dem Auftraggeber auf der Tatbestandsseite einen Beurteilungsspielraum ein. Da grundsätzlich jedes Unternehmen einen Anspruch auf diskriminierungsfreien Zugang zum Wettbewerb um einen öffentlichen Auftrag habe, müsse es sich um eine schuldhaft begangene Verfehlung handeln, die so schwer wiege, dass ein Unternehmen als unzuverlässig disqualifiziert werden könne. Leichte Fahrlässigkeit reiche hierbei in der Regel nicht aus, zumindest dann nicht, wenn es sich um eine einmalige Verfehlung handele. Die systematische Missachtung der Richtlinien für den Straßenbau, insbesondere die Verwendung von Abfall, stelle sich als schwerer Verstoß gegen das vertragliche Vertrauensverhältnis dar, das als schwere Verfehlung anzusehen sei.

Unabhängig davon sei nach § 16 Abs. 2 VOB/A die Eignung der Bewerber zu prüfen. Auch insofern seien erhebliche Zweifel gegeben, da die Klägerin die im Straßenbau geltenden Regeln nicht beachtet habe. Der Einbau fehlerhafter Materialien lasse den Schluss zu, dass sie nicht den Organisationsgrad aufweise, der erforderlich sei, um die Einhaltung der Straßenbaurichtlinien sowie der Vorschriften des KreislWirtschAbfG zu gewährleisten. Aufgrund dieses Sachverhalts seien berechtigte Zweifel an der Zuverlässigkeit der Klägerin gegeben. Eine vertrauensvolle Zusammenarbeit sei zukünftig nicht mehr möglich. Insofern habe sie von dem ihr durch § 16 Abs. 1 VOB/A zustehenden Ermessen wie geschehen Gebrauch gemacht.

Die Klägerin hat am 22. August 2013 Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor: Der Bescheid der Beklagten vom 1. August 2013 sei rechtswidrig. Für die Bewertung der Zuverlässigkeit eines Bieters sei maßgebend, inwieweit die Umstände des Einzelfalles die Aussage rechtfertigten, er werde die von ihm angebotenen Leistungen vertragsgerecht erbringen. Da ein Ausschluss wegen Unzuverlässigkeit schwerwiegende Folgen für ein Unternehmen zeitigen könne, seien die Hürden für einen solchen relativ hoch. Insbesondere müsse es sich um gravierende und vor allem um nachgewiesene Verfehlungen handeln. Diese Voraussetzungen seien jedoch nicht gegeben. Denn die Klägerin habe kein ungeeignetes oder unzulässiges Material verbaut. Für Gegenteiliges sei die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet. Das von ihr verbaute Bettungsmaterial sei vom Beton- und Asphaltmischwerk U.      GmbH bezogen und unter Verwendung von natürlichen Quarzsanden der Kiesgrube B.          sowie dem von der N1.   Mineralstoff-Aufbereitung und Verwertung GmbH L2.       gelieferten „VIADUR Bettungssand 0/5“ im Verhältnis 1:1 hergestellt.

Im Übrigen treffe die Klägerin auch dann kein vorwerfbares Verschulden, wenn das von ihr verbaute Material Fehler aufweisen sollte, da die Klägerin sich absolut redlich verhalten habe. Sie habe das Material von einer namhaften Lieferfirma, der N1.   GmbH, einem Verbundunternehmen der T2.       -Bau AG, also einem international tätigen, anerkannten und seriösen Lieferanten, bezogen. Sie habe somit davon ausgehen können und dürfen, dass das von dort bezogene Material in Ordnung sei. Auch aus dem Ermittlungsbericht der Staatsanwaltschaft N.               ergebe sich, dass neben der Klägerin zahlreiche weitere Abnehmer auf das Gütesiegel der N1.   vertraut und deren Material verbaut hätten. Von der Schadstoffhaltigkeit des Materials habe sie erstmals im Rahmen des zweiten Bauabschnitts des Bauvorhabens H1.            L.        Ende 2011 bzw. Anfang 2012 erlangt. Zu diesem Zeitpunkt seien die Bauarbeiten für die Beklagte jedoch längst abgeschlossen gewesen. Nach Kenntniserlangung habe sie die N1.   L2.       GmbH unmittelbar dazu aufgefordert, das bei ihr noch vorhandene Material abzuholen, was auch geschehen sei. Seit diesem Zeitpunkt habe sie den VIADUR Bettungssand in keinem weiteren Bauvorhaben mehr verwandt. Ferner habe die Klägerin gegen die N1.   L2.       GmbH ein selbständiges Beweisverfahren vor dem Landgericht L2.       eingeleitet, um den Bettungssand überprüfen zu lassen.

Auch der Vorwurf der Beklagten, die Klägerin habe das von der N1.   gelieferte Material selbst noch mit Sand angereichert und dieses nicht eigen- und fremdüberwacht, sei unberechtigt. Vielmehr habe das Schwesterunternehmen der Klägerin, die Beton- und Asphaltmischwerke U.      , dem von der N1.   gelieferten W1.      Bettungssand lediglich natürlichen Quarzsand beigemischt. Die Zugabe von natürlichem Sand sei jedoch gemäß Ziffer 2.1.4 der Zusätzlichen Technischen Vorschriften für Tragschichten im Straßenbau (ZTV T-STB) sowie gemäß Ziffer 2.4 des Technischen Regelwerks der TL-Gestein-STB Ausgabe 2004 zulässig. Auch im Hinblick auf eine fehlende Eigen- und Fremdüberwachung des von der N1.   gelieferten Materials könne der Klägerin kein Vorwurf gemacht werden. Denn auf den entsprechenden Lieferscheinen habe sich stets der Vermerk „güteüberwacht gem. RdErl. d. MUNLV u. d. MWMEV vom 9.12.2001“ gefunden. Es sei kein Grund ersichtlich, aufgrund dessen sich die Klägerin zum damaligen Zeitpunkt nicht auf dieses Gütesiegel habe verlassen dürfen. In ihrem Internetauftritt habe die N1.   bis 2012 mit einem RCL I Material besserer Qualität geworben, das als Bettungsmaterial für den offenen Einbau geeignet sei. Auch die Mitarbeiter des Schwesterunternehmens der Klägerin hätten bei der Verarbeitung des Materials keine Auffälligkeiten festgestellt.

Soweit die Beklagte sich darauf berufen habe, die Klägerin habe ein anderes als im Leistungsverzeichnis ausgeschriebenes Material verbaut, stelle ein solcher Verstoß gegen Vergabebedingungen zum einen nicht automatisch eine schwere Verfehlung im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) VOB/A dar, zumal ein etwaiger Verstoß bereits knapp zehn Jahre zurückliege und für eine aktuelle Bewertung keine Relevanz habe. Im Übrigen habe die Beklagte sowohl bei dem Ausbau der I.---------straße als auch bei dem Bauvorhaben an der T.          Straße dem Einbau des W1.      -Materials zugestimmt.

Aus dem angegriffenen Bescheid gehe ferner nicht hervor, aus welchen Gründen die Klägerin auch in Zukunft unzuverlässig sein solle. Entscheidend sei, dass die Klägerin im Wege der Selbstreinigung bereits in einer Stellungnahme vom 15. Februar 2013 bestätigt habe, „dass im Auftragsfalle selbstverständlich nur gütegeschützte Baustoffe zur Verwendung kommen und dass das streitbefangene N1.   Material W1.      nicht zur Verwendung gelangt“. Bereits diese Zusicherung schließe eine negative Prognose für die Zukunft aus. Im Übrigen habe sich die Klägerin gegenüber anderen Kommunen bereit erklärt, das kontaminierte Material entgegenzunehmen und auszutauschen, wenn die betroffene Straße sowieso aufgebrochen werden müsse. Auf diese Weise habe sie einen etwaigen Schaden der Kommunen ersetzen wollen. Auch der Beklagten habe sie angeboten, über eine gegebenenfalls teilweise auch kostenfreie Nachbesserung zu verhandeln. Auf dieses Angebot habe die Beklagte jedoch nicht reagiert. Im Übrigen habe die Klägerin auch der Staatsanwaltschaft alle erforderlichen Unterlagen zur Aufklärung der Geschehnisse übergeben.

Schließlich sei der Zeitrahmen des Ausschlusses bis Ende 2015 in keinster Weise nachvollziehbar und daher willkürlich angeordnet. Da das Ermessen der Beklagten nicht auf null reduziert sei, sei der Bescheid auch in dieser Hinsicht fehlerhaft.

Die Beklagte habe selbst die erforderliche Sorgfalt nicht beachtet. In dem Verfahren 17 L 762/14 vor dem Verwaltungsgericht E.          habe sich herausgestellt, dass die Beklagte aufgrund eines Prüfberichts vom 3. Juni 2005 bereits seit diesem Jahr Kenntnis von der Belastung des verbauten Materials gehabt habe. Das Prüfergebnis sei zu keinem Zeitpunkt gegenüber der Klägerin thematisiert worden. Vor diesem Hintergrund habe sich die Beklagte treuwidrig verhalten, da sie das Material nicht habe abnehmen und der Klägerin ihre diesbezüglichen Kenntnisse nicht habe verschweigen dürfen.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 1. August 2013 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung bezieht sie sich auf den angegriffenen Bescheid und trägt ergänzend vor: Da die Klägerin ein zertifiziertes Bauunternehmen mit der Berechtigung sei, Baustoffe selbst zu mischen, sei sie verpflichtet, hinsichtlich aller eingesetzten Baustoffe eine sog. Eigen- und daneben Fremdüberwachung durchzuführen. Im Stadtgebiet habe nicht nur die Klägerin Abfall als Bettungsmaterial verwendet. Auch ein weiteres zertifiziertes Tiefbauunternehmen habe das Material der N1.   ohne Eigen- und Fremdüberwachung eingesetzt. Im Gegensatz zur Klägerin arbeite dieses Unternehmen jedoch aktiv an der Aufklärung der Umstände mit den Strafverfolgungsbehörden zusammen und werde das Bettungsmaterial kostenfrei für die Auftraggeber austauschen.

Ein längerer Ausschluss von Vergabeverfahren sei jedenfalls bei nachweislich begangenen schwerwiegenden oder wiederholten Verstößen gerechtfertigt. Hiervon seien nicht nur Verstöße gegen strafrechtliche Bestimmungen erfasst, sondern auch andere besonders vorwerfbare Verhaltensweisen, wie z. B. die bewusste Nichterfüllung einer vertraglichen Verpflichtung. Entscheidend sei, dass dem Auftraggeber angesichts des Verhaltens des Bewerbers unter Berücksichtigung der Grundsätze des Vergabeverfahrens nicht zugemutet werden könne, mit diesem in vertragliche Beziehungen zu treten. Diese Voraussetzung sei bei einer schwerwiegenden Störung des für Vertragspartner unabdingbaren Vertrauensverhältnisses gegeben. Unter Zugrundelegung dessen sei die Vergabesperre gegenüber der Klägerin gerechtfertigt, da sie sich sowohl bei der Baumaßnahme in H1.            -L.        als auch bei Baumaßnahmen in N.               vertragswidrig verhalten habe. Hierzu habe das Oberlandesgericht in seinem Urteil vom 3. Dezember 2014 festgestellt, dass die Klägerin in den betroffenen Straßenabschnitten in H1.            anderes Material eingebaut habe als im Leistungsverzeichnis vereinbart. Dieses habe ein Bettungsmaterial aus Naturstein vorgesehen, jedoch habe die Klägerin in Teilbereichen ein Schlackegemisch verbaut. Das eingebaute Bettungsmaterial sei mangelhaft, da es für die vereinbarte Funktion ungeeignet sei und der Auftraggeber das Risiko des Scheiterns nicht ausnahmsweise vertraglich übernommen habe. Unabhängig von der bisher nicht aufgeklärten genauen Zusammensetzung des Materials und der Frage, ob es als Abfall zu qualifizieren sei, sei das Material jedenfalls für den vorgesehenen Verwendungszweck ungeeignet, weil die öffentlich-rechtlichen Voraussetzungen für den Einbau des Materials nach dem sogenannten Verwerteerlass nicht vorlägen. Entgegen dessen Vorgaben habe die Klägerin nämlich Material verbaut, für das sie die erforderlichen Nachweise über die Eignung bzw. Unbedenklichkeit nicht erbracht habe. Schließlich scheitere die Zulässigkeit des Einbaus an der erforderlichen Dokumentation. Angesichts dieser umfangreichen von der Klägerin zu vertretenden Versäumnisse und der fehlenden Bereitschaft zur Mängelbeseitigung gebe es keinen Zweifel, dass die von dem OLG Köln festgestellten Vertragsverletzungen eine schwere Verfehlung darstellten, die insgesamt die Prognose rechtfertigten, die Klägerin könne auch bei einer erneuten Beauftragung keine Gewähr für eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung liefern.

Dieser Eindruck werde durch das Geschäftsgebaren bestätigt, das die Klägerin im Zusammenhang mit den Baumaßnahmen in N.               an den Tag gelegt habe. Bei insgesamt drei Baumaßnahmen lasse sich durch Prüfberichte belegen, dass sie schadstoffhaltige, für den Straßenbau ungeeignete Bettungsmaterialien verwendet habe. Auch wenn diesbezüglich zwischen den Parteien streitig sei, ob die Klägerin nach den Ausschreibungsunterlagen Recyclingmaterial habe verbauen dürfen, könne sie sich nach den Feststellungen des OLG Köln gleichwohl nicht auf eine vertragsgemäße Bauausführung berufen, da das von ihr verwendete Material für die jeweilige Baumaßnahme nicht geeignet gewesen sei. Insoweit scheitere die Zuverlässigkeit bereits an den fehlenden Nachweisen der Eignung bzw. Unbedenklichkeit des von der Klägerin verwendeten Endproduktes. Insbesondere habe die Klägerin nicht den Nachweis erbracht, dass sie dem Bettungsmaterial der N1.   ausschließlich Natursand beigemischt habe, obgleich ihr dieser Nachwies ohne weiteres möglich gewesen sei.

Soweit die Klägerin auf eine angebliche Kenntnis der Beklagten seit dem Jahre 2005 verwiesen habe, werde der Sachverhalt bewusst verfälscht. Das in Rede stehende Gutachten zur Qualität des Bettungsmaterials auf der I.---------straße habe nicht die Beklagte in Auftrag gegeben, sondern die NVV AG. Von dem Inhalt des Gutachtens habe die Beklagte erst im Zuge der Zuverlässigkeitsprüfung unmittelbar vor den anhängigen gerichtlichen Verfahren bei einer Sichtung zu den Vorgängen betreffend den Ausbau der I.---------straße Kenntnis erlangt.

Soweit die Klägerin behauptet habe, sie sei selbst durch ihre Lieferantin getäuscht worden und habe aus der Verwendung des W1.      Bettungssandes keinen signifikanten Vorteil erhalten, sei diese Einlassung nach den Feststellungen des OLG Köln nicht tragfähig. Vielmehr mache der Preisvorteil für die Klägerin einen geschätzten Betrag in Höhe von 30.000,00 bis 50.000,00 Euro aus. Dies stelle einen wettbewerbswidrigen Vorteil der Klägerin dar.

Die Vergabesperre sei schließlich auch auf die Regelung des § 16 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A zu stützen. Insoweit sei bei der Prüfung der Zuverlässigkeit des Bieters zu berücksichtigen, dass im Geschäftsverkehr jeder Auftragserteilung die subjektive Einschätzung des Auftraggebers vorausgehe, Vertrauen in die künftige gute Zusammenarbeit mit dem ausgewählten Vertragspartner zu haben. Dieses Vertrauen sei indes nicht nur aufgrund der Vertragsverletzungen der Klägerin, sondern auch aufgrund deren nachvertraglichen Verhaltens erschüttert. So habe sich die Klägerin etwa auf den Standpunkt gestellt, die Verwendung des fehlerhaften Materials sei mit dem jeweiligen Auftraggeber nachträglich abgesprochen gewesen, dies aber nicht durch geeignete Unterlagen belegen können. Auch habe sie in dem Schadensersatzprozess vor dem Landgericht N.               bewusst Tatsachen verdreht bzw. schlichtweg falsch wiedergegeben. Angesichts dessen und der fehlenden Bereitschaft der Klägerin zur Beseitigung des mangelhaften Materials sei das Vertrauensverhältnis zwischen den Beteiligten schwerwiegend und nachhaltig gestört sei und der Beklagte eine vertrauensvolle Zusammenarbeit mit der Klägerin in dem laufenden Jahr nicht zumutbar.

Im Übrigen habe die Klägerin keine wirksamen Selbstreinigungsmaßnahmen ergriffen. Insbesondere habe sie nicht zur Aufklärung des Sachverhalts beigetragen und diese vielmehr behindert. Auch die mit Schreiben vom 2. März 2015 erneut gesetzte Frist zur Beantwortung offener Sachverhaltsfragen habe die Klägerin ungenutzt verstreichen lassen. Auch habe sie sich nicht bemüht, den von ihr verursachten Schaden in finanzieller Hinsicht wiedergutzumachen. Schließlich sei nicht erkennbar, dass die Klägerin disziplinarische Maßnahmen bezüglich der Führungskräfte und Mitarbeiter vorgenommen habe, die für das Fehlverhalten der Klägerin eine Verantwortung treffe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des vorliegenden Verfahrens und der Verfahren 17 K 2215/14 und 17 L 762/14 ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I. Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet.

1. Die Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO liegen vor, da es sich bei der vorliegenden Streitigkeit um eine solche des öffentlichen Rechts handelt.

Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ist, richtet sich, wenn – wie hier – eine ausdrückliche gesetzliche Rechtswegzuweisung fehlt, nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der im Rechtsstreit geltend gemachte Anspruch hergeleitet wird. Danach sind als öffentlich-rechtlich solche Streitigkeiten anzusehen, die sich als Folge eines Sachverhalts darstellen, der nach öffentlichem Recht zu beurteilen ist. Der Charakter des zu Grunde liegenden Rechtsverhältnisses bemisst sich nach dem erkennbaren Ziel des Rechtsschutzbegehrens und den von dem jeweiligen Antragsteller vorgetragenen Behauptungen tatsächlicher Art. Maßgeblich ist dabei allein die wirkliche Natur des behaupteten Rechtsverhältnisses, nicht dagegen die rechtliche Qualifizierung des geltend gemachten Anspruchs durch den Antragsteller selbst.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. Juni 2000 – 21 E 472/00 –; BVerwG, Beschluss vom 30. Mai 2006 – 3 B 78/05 –; Beschluss vom 26. Mai 2010 – 6 A 5/09 –; zitiert nach juris.

Ist eine Klage auf die Aufhebung eines Verwaltungsakts gerichtet, ist letztlich nicht maßgeblich, welchem Bereich das durch den Verwaltungsakt betroffene Rechtsverhältnis angehört oder in welchem Bereich sich dieser letztlich auswirkt, ob ein öffentlicher Rechtsträger ihn erlassen hat oder erlassen soll oder worauf er ausdrücklich oder dem Zusammenhang nach gestützt ist. Unabhängig von der Natur des letztlich zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses ist danach der Verwaltungsrechtsweg auch für die Klage gegen einen Verwaltungsakt eröffnet, durch den ein privatrechtliches Schuldverhältnis umgestaltet wird oder der für die Wirksamkeit oder Zulässigkeit einer privatrechtlichen Willenserklärung Voraussetzung ist. Denn zu der Aufhebung eines Verwaltungsaktes sind die Zivilgerichte nicht befugt. Vor diesem Hintergrund beantwortet sich die Frage des zulässigen Rechtswegs im Ergebnis nicht notwendigerweise nach der öffentlich- oder privatrechtlichen Natur des Klageziels, sondern allein nach der Zuordnung des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch abgeleitet wird, zum öffentlichen oder zum privaten Recht.

Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 15. Aufl., § 40 Rdn. 7 ff.

Dies zugrunde gelegt, bestehen an der Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs keine Zweifel. Die rechtliche Natur der vorliegenden Streitigkeit wurzelt im öffentlichen Recht. Ungeachtet der Frage, ob die rechtlichen Beziehungen zwischen den Beteiligten in materieller Hinsicht zivil- oder öffentlich-rechtlich zu qualifizieren sind, begehrt die Klägerin die Aufhebung eines sie belastenden Verwaltungsaktes, nämlich des Bescheides der Beklagten vom 1. August 2013.

Nach dem Empfängerhorizont, auf den gemäß §§ 133, 157 BGB analog maßgeblich abzustellen ist,

vgl. Kopp/Ramsauer, § 35 Rdn. 54 f.

ist für die Einordnung eines behördlichen Aktes als Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG NRW letztlich immer ausschlaggebend, ob der Akt sich nach objektiver Betrachtung als verbindliche, auf die Setzung einer konkreten Rechtsfolge gerichtete und auf Rechtsbeständigkeit hin abzielende und von der Behörde erkennbar so gewollte Regelung darstellt oder nicht. Entscheidend ist im Zweifel nicht das, was die Behörde gewollt oder erklärt hat, sondern der objektive Erklärungswert, das heißt wie der Bürger unter Berücksichtigung der äußeren Form, Abfassung, Begründung, Beifügung einer Rechtsbehelfsbelehrung usw. und aller ihm sonst bekannten oder erkennbaren Umstände nach Treu und Glauben bei objektiver Auslegung die Erklärung oder das Verhalten der Behörde verstehen durfte bzw. musste. Dabei kommt es nicht nur auf die äußere Form, sondern auch auf den Inhalt und die Gesamtumstände an, unter denen sie getroffen wird.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 1995 – 1 C 15/94 –; Urteil vom 22. März 2012 – 1 C 3/11 –; OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2010 – 13 A 1047/08 –; Beschluss vom 6. August 2010 – 12 A 1180/09 –; zitiert nach juris; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl. 2011, § 35 Rnr. 51 ff.

Gemessen hieran ist die der Klägerin gegenüber ausgesprochene Vergabesperre als Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG NRW zu qualifizieren. Dies ergibt sich aus der äußeren Form dieser Willenserklärung wie auch aus der Gesamtschau der Gegebenheiten des zwischen den Beteiligten bestehenden Rechtsverhältnisses. Nach der gesetzlichen Definition des § 35 Satz 1 VwVfG NRW ist ein Verwaltungsakt jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Einen solchen Verwaltungsakt hat die Beklagte hier erlassen. Bereits seiner äußeren Form nach ist der Bescheid vom 1. August 2013 auf die Herbeiführung einer verbindlichen Regelung gerichtet. Er enthält im Tenor einen Rechtsfolgenausspruch, mit dem die Klägerin verbindlich bis Ende 2015 von den Vergabeverfahren der Beklagten ausgeschlossen wird. Für eine solche Betrachtungsweise spricht auch der Umstand, dass die Beklagte dem angegriffenen Bescheid eine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt hat. Ist Klagegegenstand aber die Aufhebung eines Verwaltungsakts im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG NRW, kommt es auf die materiell-rechtliche Natur des Streitgegenstands nicht mehr an. Zu einer solchermaßen begehrten Aufhebung sind gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ausschließlich die Verwaltungsgerichte berufen. Eine Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte gemäß § 13 GVG scheidet angesichts des öffentlich-rechtlichen Klagegegenstandes aus.

2. Eine abdrängende Sonderzuweisung ist nicht ersichtlich. Auf den hiesigen Rechtsstreit findet der 4. Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen – GWB – i. d. F. der Bekanntmachung vom 26. August 1998 (BGBl. I S. 2546) keine Anwendung, weil es sich bei der in Rede stehenden Vergabesperre um eine solche handelt, die eine sogenannte „Unterschwellenwertvergabe“ betrifft (a.) und die einen Ausschluss nicht nur von einem konkreten Vergabeverfahren, sondern den Ausschluss von jedweden Auftragsvergaben der Beklagten zur Folge hat (b.).

a. Soweit § 104 Abs. 2 i. V. m. § 102 GWB eine abdrängende Sonderzuweisung im Bereich des Vergaberechts vorsieht, gelangt diese hier nicht zur Anwendung. Zwar können nach dieser Vorschrift Rechte aus § 97 Abs. 7 GWB sowie sonstige Ansprüche gegen öffentliche Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind, nur vor den Vergabekammern und dem Beschwerdegericht geltend gemacht werden. Indes ist der Anwendungsbereich dieser Vorschrift bereits nicht eröffnet.

Nach § 100 Abs. 1 GWB gilt der 4. Teil des GWB über die Vergabe öffentlicher Aufträge nur für Aufträge, deren Wert den jeweils festgelegten Schwellenwert erreicht oder überschreitet. Dabei ergibt sich der Schwellenwert für Aufträge, die – wie hier – von Auftraggebern im Sinne des § 98 Nr. 1 – nämlich Gebietskörperschaften des öffentlichen Rechts, zu denen die Beklagte auch zu zählen ist – vergeben werden und nicht unter Nr. 2 oder 3 fallen, aus § 2 der Vergabeordnung (VgV). Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 VgV gilt diese Verordnung nur für Aufträge, deren geschätzter Auftragswert ohne Umsatzsteuer die Schwellenwerte erreicht oder überschreitet, die in Artikel 7 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl. L 134 vom 30.4.2004, S. 114, L 351 vom 26.11.2004, S. 44) in der jeweils geltenden Fassung festgelegt werden (EU-Schwellenwerte). Art. 7 c) der Richtlinie sieht bei öffentlichen Bauaufträgen einen Schwellenwert von 6.242.000 Euro vor. Dieser ist hier offensichtlich nicht erreicht.

b. Unabhängig von der fehlenden Anwendbarkeit der §§ 100 ff. GWB scheitert eine spezialgesetzliche Zuständigkeit der Vergabekammern auch daran, dass die Beklagte den Ausschluss der Klägerin nicht nur in Bezug auf ein konkretes Vergabeverfahren, sondern hinsichtlich sämtlicher Vergabeverfahren bis Ende 2015 verfügt hat. Ein solcher Ausschluss ist von der abdrängenden Sonderzuweisung des § 104 Abs. 2 sowie dem Regelungsregime der §§ 97 ff. GWB tatbestandlich nicht erfasst.

Insoweit ergibt sich aus einer Gesamtschau der im vorliegenden Kontext einschlägigen §§ 104 ff. GWB, dass eine wettbewerbsrechtliche Zuständigkeit der Vergabekammern nur hinsichtlich eines konkreten Vergabeausschlusses, nicht aber für eine verfahrensübergreifende Vergabesperre normiert ist. So betrifft § 104 Abs. 2 GWB ausdrücklich nur Rechte und sonstige Ansprüche des Bieters, die auf die Vornahme bzw. das Unterlassen in „einem“ Vergabeverfahren gerichtet sind. Ganz in diesem Sinne ist auch § 115 GWB zu verstehen, der die Aussetzung „des Vergabeverfahrens“ zum Gegenstand hat. Schon der Bezug der genannten Vorschriften auf ein konkretes Vergabeverfahren macht deutlich, dass von den §§ 97 ff. GWB in materieller Hinsicht ausschließlich solche Streitigkeiten erfasst sein sollen, die innerhalb eines konkreten Vergabeverfahrens entstehen.

Vgl. Stockmann, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 104 Rdn. 14 f.

Hier erhebt die Klägerin keine Rügen innerhalb eines konkreten Vergabeverfahrens, sondern sie wehrt sich gegen den mit Bescheid vom 1. August 2013 verfügten Ausschluss von jedweden Vergabeverfahren der Beklagten. Nach den obenstehenden Ausführungen sind die Nachprüfungsinstanzen nach dem GWB hierfür nicht zuständig.

II. Die Klage ist auch begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 1. August 2013 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die von der Beklagten herangezogenen §§ 16 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) bzw. Abs. 2 VOB/A 2012 enthalten keine Befugnis zum Erlass eines Verwaltungsaktes (1.) und liegen auch tatbestandlich nicht vor (2.).

1. Der Ausschluss der Klägerin von sämtlichen Vergabeverfahren der Beklagten ist rechtswidrig, da der Beklagten die Kompetenz fehlt, durch Verwaltungsakt zu handeln. Eine gesetzlich normierte sogenannte VA-Befugnis für einen Vergabeausschluss ist nicht ersichtlich. Sie wird durch die von der Beklagten in Bezug genommenen Vorschriften der VOB/A weder ausdrücklich gefasst, noch ergibt sie sich aus deren systematischem Kontext.

Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung sowie der daraus abgeleitete Vorbehalt des Gesetzes verlangen eine hinreichend bestimmte Ermächtigung zum Handeln durch Verwaltungsakt. Dies setzt eine doppelte Ermächtigung dahingehend voraus, dass neben der materiell-rechtlichen Befugnis auch eine solche vorliegen muss, die der Behörde das Handeln durch Verwaltungsakt gestattet. Dem entspricht es, dass eine ausreichende gesetzliche Grundlage zum Erlass eines Verwaltungsakts nicht schon in der Normierung einer materiell-rechtlichen Ermächtigung bzw. eines materiell-rechtlichen Anspruchs liegt, sondern zusätzlich eine ausdrückliche Befugnis zur Durchsetzung mittels Bescheides erfordert.

Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 35 Rdn. 23; BVerwG, Urteil vom 17. September 1964 – II C 147.61 –; Urteil vom 12. Dezember 1979 – 8 C 77/78 –; zitiert nach juris.

Eine solche Befugnis ergibt sich weder aus § 16 Abs. 1 Nr. 2 lit. c), Abs. 2 VOB/A noch aus anderen Vorschriften.

Unabhängig von der in Rechtsprechung und Literatur umstrittenen und noch nicht hinreichend geklärten Frage, ob diese Vorschriften angesichts ihrer Verortung in einer Rechtsverordnung überhaupt als taugliche Grundlage einer Vergabesperre herangezogen werden können,

vgl. – auch zu alternativen, hier indes nicht einschlägigen gesetzlichen Grundlagen – Burgi, NZBau 2014, 595 (600) m. w. N.; KG Berlin, Urteil vom 8. Dezember 2011 – 2 U 11/11 Kart –; Urteil vom 17. Januar 2011 – 2 U 4/06 Kart –; zitiert nach juris,

lässt sich den in Bezug genommenen Vorschriften jedenfalls eine Ermächtigung zum Ausschluss eines Bieters von Vergabeverfahren mittels Verwaltungsakts nicht entnehmen. Sowohl § 16 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) als auch § 16 Abs. 2 VOB/A normieren lediglich die Möglichkeit eines entsprechenden Ausschlusses. Welche rechtliche Form dabei zu wählen ist, ist aber nicht ausdrücklich geregelt. Dies gilt auch für die von der Beklagten herangezogenen Vorschrift des § 94 Abs. 4 Satz 1 GWB. Dort heißt es lediglich: „Aufträge werden an fachkundige, leistungsfähige sowie gesetzestreue und zuverlässige Unternehmen vergeben.“ Mag hieraus im Umkehrschluss auch die Möglichkeit der Vergabestelle zu einem – auch langwierigen – Vergabeausschluss abzuleiten sein, enthält diese Norm jedenfalls keine – ausdrückliche oder konkludente – Ermächtigung der Verwaltung zu einem Ausschluss des Bieters durch Verwaltungsakt. Eine solche wird entgegen der Auffassung der Beklagten, soweit ersichtlich, auch in der Literatur nicht vertreten.

Auch eine entsprechende Auslegung der von der Beklagten herangezogenen Vorschriften als Ermächtigungsnormen im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG NRW liegt fern.

Zwar kann in einem Fall, in dem eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung zum Handeln durch Verwaltungsakt fehlt, die Befugnis dafür grundsätzlich auch durch Auslegung gewonnen werden. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass sich aus dem zu dem jeweiligen Eingriff ermächtigenden Gesetz ein Verhältnis der Über- und Unterordnung ergibt. Demnach scheidet ein Handeln durch Verwaltungsakt aus, wenn sich die Beteiligten auf einer Ebene der Gleichordnung befinden.

Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, § 44 Rdn. 60; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 22. Dezember 1999 ‑ 2 L 208/98 –; VG Münster, Urteil vom 16. Dezember 1998 – 6 K 3104/95 –; zitiert nach juris.

Dies ist hier der Fall. Zwar ist die rechtliche Einordnung einer Vergabesperre ebenso wie ihre gesetzliche Verankerung in Rechtsprechung und Literatur umstritten,

vgl. nur Burgi, NZBau 2014, 595 ff.; KG Berlin, Urteil vom 17. Januar 2011 – 2 U 4/06 –; zitiert nach juris.

Es spricht jedoch vieles dafür, sie – jedenfalls im sogenannten Unterschwellenbereich – als „privatrechtliche Willensbekundung“ anzusehen, die in materieller Hinsicht dem bürgerlichen Recht zuzuordnen ist. Denn bei genauerer Betrachtung ist sie als einseitige Erklärung der Vergabestelle zu verstehen, mit einem bestimmten Unternehmen in der Zukunft für einen möglicherweise begrenzten Zeitraum keine Verträge schließen zu wollen. Sie ist daher als bloße Ankündigung eines bestimmten tatsächlichen Verhaltens zu begreifen, das nicht auf eine Rechtsgestaltung abzielt, sondern dem Gesperrten erklärt, dass er für eine Auftragserteilung jedenfalls vorerst nicht in Betracht kommt. Angesichts dessen ist das zwischen Auftraggeber und –nehmer bestehende Vertragsverhältnis als ein solches des bürgerlichen Rechts zu begreifen, innerhalb dessen die Verhängung einer Vergabesperre als Ausdruck der dahin verstandenen Vertragsfreiheit der Vergabestelle angesehen werden kann, keine Angebote von Unternehmen einholen zu müssen, die generell als unzuverlässig angesehen werden.

vgl. KG Berlin, Urteil vom 17. Januar 2011 – 2 U 4/06 Kart –; Urteil vom 8. Dezember 2011 ‑ 2 U 11/11 Kart –; zitiert nach juris.

Dies zugrundegelegt, lässt sich ein Über- und Unterordnungsverhältnis zwischen Auftraggeber und Bieter im hiesigen Kontext nicht herleiten. Eine Auslegung der §§ 97 Abs. 4 GWB, 16 Abs. 1 Nr. 2 lit. c), 16 Abs. 2 VOB/A als implizite VA-Befugnis erscheint angesichts dessen fernliegend.

2. Selbst wenn eine Befugnis zum Erlass der Vergabesperre im Wege des Verwaltungsakts aus § 16 Abs. 1 Nr. 2 lit. c VOB/A 2012 (a.) sowie § 16 Abs. 2 VOB/A 2012 (b.) hergeleitet werden könnte, sind die Voraussetzungen dieser Vorschriften auch in der Sache nicht erfüllt.

a. Nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) VOB/A 2012 können Angebote von Bietern ausgeschlossen werden, wenn nachweisbar eine schwere Verfehlung begangen wurde, die die Zuverlässigkeit als Bewerber in Frage stellt. Dieser Ausschlussgrund enthält drei grundsätzlich voneinander zu unterscheidende Voraussetzungen: zum einen die tatbestandliche Feststellung, dass eine schwere Verfehlung vorliegt (a.), zum anderen die Prognose, ob aufgrund dieses Sachverhalts die Zuverlässigkeit des Bieters in Frage steht (b.) und schließlich die Frage nach einer ordnungsgemäßen Ermessensausübung (c.).

Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben.

(1.) Eine nachweisbar schwere Verfehlung der Klägerin im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) VOB/A liegt nicht vor.

Der unbestimmte Rechtsbegriff der „schweren Verfehlung“ räumt dem Auftraggeber auf der Tatbestandsseite einen Beurteilungsspielraum ein. Er muss sich dabei bewusst sein, dass grundsätzlich jedes Unternehmen einen Anspruch auf freien Zugang zum Wettbewerb um einen öffentlichen Auftrag hat. Deshalb muss es sich um eine schuldhaft begangene Verfehlung handeln, die so schwer wiegt, dass ein Unternehmen als unzuverlässig disqualifiziert werden kann. Leichte Fahrlässigkeit reicht in der Regel nicht aus, zumindest dann nicht, wenn es sich um eine einmalige Verfehlung handelte.

Vgl. Summa, in: jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl. 2013, § 16 VOB/A 2012 Rdn. 253 f.

In Frage kommen insbesondere Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, die im Zusammenhang mit einer früheren Ausschreibung und/oder der Ausführung eines Auftrags begangen wurden. Im Übrigen sind bei Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte alle Katalogtaten, die nach § 6 Abs. 1 VOB/A bei Schwellenwertvergaben nahezu zwingend die Unzuverlässigkeit begründen, als schwere Verfehlungen zu berücksichtigen.

Vgl. Summa, in: jurisPK-Vergaberecht, § 16 VOB/A 2012 Rdn. 255 f. –.

Entgegen dem insoweit missverständlichen Wortlaut des § 6 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 lit. g) VOB/A muss der Bieter nicht darlegen, dass er „nachweislich“ keine schwere Verfehlung begangen hat. Vielmehr muss der Auftraggeber die Begehung einer schweren Verfehlung nachweisen. Dies ergibt sich aus § 16 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) VOB/A.

Vgl. Summa, in: jurisPK-Vergaberecht, § 16 VOB/A Rdn. 262 ff.

Bei der Prüfung, ob der Bieter nachweislich eine schwere Verfehlung begangen hat, hat die Vergabestelle den von ihr ermittelten Sachverhalt unter die unbestimmten Rechtsbegriffe „nachweislich“ und „schwere Verfehlung“ zu subsumieren. Ob die vorgenommene Subsumtion zutreffend erfolgt ist, kann von dem in Anspruch genommenen Gericht uneingeschränkt überprüft werden.

Vgl. OLG München, Beschluss vom 22. November 2012 – Verg 22/12 –; zitiert nach juris.

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze hat die Beklagte keine „schwere Verfehlung“ der Klägerin im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) VOB/A nachgewiesen.

Als „schwere Verfehlung“ im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) VOB/A kommen verschiedene Verhaltensweisen der Klägerin in Betracht, namentlich der Einbau des fehlerhaften Materials (a.), die vorsätzliche oder fahrlässige Herstellung des kontaminierten Materials (b.), eine fehlende bzw. fahrlässige Überprüfung des ihr gelieferten Materials (c.) oder der Einbau nicht vereinbarter Recyclingmaterialien (d.).

(a.) Die Klägerin hat bei ihren Bauvorhaben Bettungsmaterial verwendet, das für die nunmehr festgestellten Bodenkontaminationen verantwortlich ist. Insoweit hat die Untere Bodenschutzbehörde festgestellt, dass es sich bei dem verbauten Bettungsmaterial nicht um das ursprünglich angeforderte Brechsand-/Splittergemisch, sondern um sog. Ascheschlacken in verschiedenen Konzentrationen gehandelt hat. Dies ergibt sich aus dem nunmehr vorliegenden Gutachten des Instituts für Umweltanalyse und wird auch von der Klägerin nicht mehr bestritten.

Der Einbau des fehlerhaften Materials kann der Klägerin nur dann als eine „schwere Verfehlung“ im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) VOB/A vorgeworfen werden, wenn sie wusste oder hätte wissen können, dass es sich bei dem von ihr verbauten Material um solches handelte, das nicht den Anforderungen der Straßenbaurichtlinien entsprach. Denn die von § 16 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) VOB/A verlangte „schwere Verfehlung“ setzt ein schuldhaftes Verhalten des betroffenen Bieters voraus, die bei einer nur leichten Fahrlässigkeit zu verneinen ist. Insoweit bedurfte es jedenfalls stichhaltiger Anhaltspunkte dahingehend, dass die Klägerin mit der Schädlichkeit des von ihr verbauten Materials rechnen konnte. Dies steht indes nicht zur Überzeugung des Gerichts fest.

Zwar existiert insoweit seit dem Jahre 2005 ein Gutachten, das die Schädlichkeit des von der Klägerin beim erstmaligen Ausbau der I.---------straße im Jahre 2004 verwendeten Materials belegt. Allerdings hat die Klägerin angegeben, von der Existenz und dem Inhalt dieses Gutachtens erst im Zuge des zivilrechtlichen Schadensersatzprozesses erfahren zu haben, der bei dem Landgericht N.               seit dem Jahre 2013 anhängig ist. Diese Einlassung lässt sich nicht widerlegen.

Soweit die Beklagte eine „schwere Verfehlung“ der Klägerin darauf stützt, diese habe das belastete Material bereits bei diversen Bauvorhaben in H1.            -L.        verbaut und daher bei dem Einbau des Materials in ihrem Stadtgebiet Kenntnis von dessen Schadstoffhaltigkeit gehabt, lässt sich eine positive Kenntnis der Klägerin ebenfalls nicht nachweisen. Denn insoweit hat die Klägerin unwiderlegbar vorgetragen, dass sie erstmals Ende 2011 bzw. Anfang 2012 im Rahmen des zweiten Bauabschnitts des Bauvorhabens in H1.            -L.        Kenntnis von der Belastung des streitbefangenen Materials erlangte. Zu diesem Zeitpunkt hatte sie die in Rede stehenden Bauvorhaben für die Beklagte jedoch bereits abgeschlossen.

Auch anderweitige Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin Kenntnis von der Schwermetallbelastung des von ihr verbauten Materials hatte oder hätte haben müssen, liegen nicht vor.

(b.) Die vorsätzliche und fahrlässige Herstellung des kontaminierten Materials stellt ohne Weiteres eine grobe vertragliche Pflichtverletzung und damit eine „schwere Verfehlung“ im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) VOB/A dar. Jedoch hat die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte keinen hinreichenden Nachweis erbracht, dass der Klägerin ein entsprechender Pflichtverstoß schuldhaft vorgeworfen werden kann. Insoweit ist nämlich zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung nach wie vor ungeklärt, ob die Klägerin selbst den unzulässigen Baustoff produziert hat oder ob sie ihrerseits verunreinigtes Material von der Firma N1.   bezogen hat.

Soweit die Beklagte eine „schwere Verfehlung“ der Klägerin damit begründet hat, sie habe den von der N1.   gelieferten Bettungssand mit eigenem Sand angereichert und dadurch eine grobe Pflichtverletzung begangen, ergibt sich aus den von der Klägerin in Bezug genommenen technischen Regelwerken, dass allein die Beimengung natürlichen Gestein- oder Sandmaterials kein grober Verstoß gegen die im Straßenbau zu beachtenden rechtlichen Vorgaben begründet. Insoweit heißt es unter Ziffer 2.1.4 ZTV T-STB unter der Überschrift „Baustoffe, Baugemische“: „Darüber hinaus können Mineralstoffgemische nach (1) und (2) mit der Zugabe von gebrochenen Mineralstoffen sowie Mineralstoffgemische nach (3) mit der Zugabe von Natursand verwendet werden.“ In Ziffer 2.4 des Technischen Regelwerks der TL-Gestein-STB (2004) heißt es: „Bei natürlichen Gesteinskörnungen (gebrochenes Festgestein, Kies und Sand sowie gebrochener Kies) ist die Umweltverträglichkeit grundsätzlich gegeben. Deswegen erübrigen sich weitere Nachweise.“ Nach alledem hat die Klägerin durch die Beimengung des in ihrem Schwesterunternehmen gewonnenen Sandes kein fehlerhaftes Material hergestellt. Denn sie hat einen natürlichen Quarzsand – einen Natursand – mit dem von der N1.   gelieferten Bettungssand – einem Mineralstoffgemisch – vermengt und sich dabei im Rahmen der technischen Regelwerke bewegt. Unabhängig davon, ob sie durch den Einbau des von ihr hergestellten Stoffgemischs die von der Beklagten in ihren Ausschreibungsunterlagen festgelegten Anforderungen erfüllt hat, hat sie jedenfalls keine grobe vertragliche Pflichtverletzung begangen, die als „schwere Verfehlung“ im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) VOB/A anzusehen sein könnte.

(c.) Ein Pflichtverstoß in Bezug auf die Überprüfung und Überwachung des ihr gelieferten und von ihr weiterverarbeiteten Materials kann der Klägerin ebenfalls nicht vorgeworfen werden.

Zwar ist auch der Verstoß gegen ein Aufsichts- oder Organisationsverschulden unter Umständen ausreichend, um im Einzelfall eine schwere Verfehlung im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 2 lit c) VOB/A anzunehmen. Dies lässt sich anhand der allgemeinen zivil- und strafrechtlichen Grundsätze zur Fahrlässigkeit sowie dem Rechtsgedanken des § 130 OWiG begründen.

Vgl. Summa, in: jurisPK-Vergaberecht, § 16 VOB/A Rdn. 258.

Indes hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte keinen Nachweis erbracht, dass die Klägerin – bzw. die für sie nach § 35 Abs. 1 GmbHG handelnden Geschäftsführer – im Umgang mit dem von der N1.   gelieferten Material ihren organisatorischen Pflichten nicht nachgekommen sein könnte. Nach dem – unbestrittenen – Vortrag des ehemaligen Geschäftsführers der Klägerin ist der streitbefangene Bettungssand der N1.   durch die Mitarbeiter der Klägerin stichprobenmäßig anhand äußerer Merkmale (wie etwa Beschaffenheit und Geruch) überprüft worden, ohne dass es hierbei jedoch zu Beanstandungen gekommen wäre. Auch die Mitarbeiter des Schwesterunternehmens der Klägerin, der Beton- und Asphaltmischwerke U.      GmbH, haben – nach unbestrittener Einlassung der Klägerin – keinerlei Auffälligkeiten an dem Material festgestellt.

Zu einer weitergehenden Überprüfung des von der N1.   gelieferten Materials hatte die Klägerin keine Veranlassung. Sie hat das beanstandete Material als speziellen Bausandstoff güteüberwacht und gütegeschützt unter der Bezeichnung „W1.      Bettungssand 0/5“ von der N1.   L2.       GmbH bezogen. Bei diesem Zulieferer handelt es sich um ein anerkanntes und international tätiges Unternehmen. Nach nicht weiter bestrittenen Angaben der Klägerin ist auf jedem Lieferschein der Vermerk der Fremdüberwachung „güteüberwacht gem. RdErl. d. MUNLV u. d. MWMEV vom 9.12.2001“ enthalten gewesen. Angesichts dessen hatte die Klägerin zum Zeitpunkt der Durchführung der Baumaßnahmen in N.               keine Veranlassung, an der Qualität des gelieferten Bettungssandes zu zweifeln. Hierfür spricht auch der Umstand, dass ausweislich des von der Klägerin vorgelegten Auszugs aus den Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft N.               neben der Klägerin auch weitere Unternehmen auf das Gütesiegel der N1.   vertrauten und das von ihr hergestellte Material verbauten.

(d.) Unabhängig davon, ob die Klägerin bei dem in Rede stehenden Bauvorhaben Recyclingmaterial verbaute oder nicht, lässt sich hieraus keine „schwere Verfehlung“ im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) VOB/A herleiten. Denn zum einen ist zwischen den Beteiligten bereits streitig, ob der Einbau des entsprechenden Materials den maßgeblichen Anforderungen genügte bzw. ob und inwieweit die Beklagte dem Einbau von Recyclingmaterial zugestimmt hatte. Zum anderen stellt der einfache Verstoß gegen Anforderungen der zugrunde liegenden Ausschreibung keine „schwere Verfehlung“ im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) VOB/A dar. Dies folgt aus einem Vergleich mit den herkömmlich in diesem Zusammenhang bejahten Verfehlungen. So wird eine solche für den strafrechtlichen Bereich herkömmlicherweise dann angenommen, wenn es sich erwiesenermaßen um das Vorliegen etwa der Tatbestände des unerlaubten wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens (vgl. auch § 298 StGB) oder des Fälschens von Urkunden (insbesondere Eignungsnachweise), um Verstöße gegen die in § 21 SchwarzArbG aufgeführten Tatbestände, um Ordnungswidrigkeiten gemäß § 18 MiArbG oder um untertarifliche Bezahlung gemäß § 21 AentG geht.

Vgl. Summa, in: jurisPK-Vergaberecht, § 16 VOB/A 2012 Rdn. 255.

Aus einer Betrachtung der insoweit einschlägigen Straf- und Ordnungswidrigkeitentatbestände wird deutlich, dass die Annahme einer schweren Verfehlung im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) VOB/A ein gewisses Gewicht voraussetzt, welches es als gerechtfertigt erscheinen lässt, die Rechte des Bieters zu beschneiden und ihm die Teilnahme an einem (weiteren) Vergabeverfahren zu untersagen. Untergeordnete Verfehlungen bleiben in diesem Zusammenhang – jedenfalls bei erstmaliger offenkundiger Verfehlung – außer Betracht, da anderenfalls verfassungsrechtlich unzumutbare Einschnitte in das Recht des Bieters auf gleichberechtigten Zugang zu öffentlichen Ausschreibungen drohen. Vor diesem Hintergrund kann ein einfacher Verstoß des Bewerbers gegen vergaberechtliche Anforderungen nicht zu der Feststellung einer „schweren Verfehlung“ führen. Dies muss erst recht gelten, wenn die Vergabestelle – wie hier – nicht nur den Ausschluss des Bieters von einem konkreten Vergabeverfahren, sondern den Ausschluss von sämtlichen Vergabeverfahren innerhalb eines bestimmten Zeitraums verfügt, der einen noch weitergehenden Eingriff in die Rechte des betroffenen Bewerbers darstellt. Angesichts dessen bedarf es keiner weiteren Klärung, ob und in welchem Umfang die Beklagte sowohl hinsichtlich des Ausbaus der I.---------straße als auch bei dem Bauvorhaben an der T.          Straße und L1.------straße dem Einbau des W1.      -Bettungssandes – wie von der Klägerin behauptet – zugestimmt hat und ob dadurch in rechtlicher Hinsicht überhaupt eine Anpassung bzw. Veränderung der im Leistungsverzeichnis schriftlich fixierten Vergabebedingungen möglich war.

Gleiches gilt auch für den von der Beklagten angeführten Vorwurf eines Verstoßes gegen Ziffer 5 des Runderlasses des Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz IV – 3 – 953-26308 – IV – 8 – 1573-30052 – und des Ministeriums für Verkehr, Energie und Landesplanung – III A 3 – 32-40/45 – v. 14.9.2004 über die Anforderungen an die Güteüberwachung und den Einsatz von Metallhüttenschlacken im Straßen- und Erdbau (Verwertererlass). Danach hat der Träger der Baumaßnahme Art und Herkunft des mineralischen Stoffes, Gütenachweis einschließlich Analyseergebnisse, eingebaute Menge sowie Ort des Einbaus und Einbauweise zu dokumentieren und die Aufzeichnungen zusammen mit der Bauakte aufzubewahren. Diesen Anforderungen ist die Klägerin ausweislich der im Gerichtsverfahren vorgelegten Akten und Unterlagen nicht nachgekommen. Insbesondere hat sie entgegen Ziffer 5 des Verwertererlasses keine entsprechenden Nachweise der Güteüberwachung einschließlich der Analyseergebnisse  vorgelegt. Auch dürfte ihr eine entsprechende Dokumentation nach Abschluss der einzelnen Baumaßnahmen nicht mehr möglich sein. Indes folgt aus dem festgestellten Verstoß gegen die in Bezug genommene Dokumentationspflicht keine „schwere Verfehlung“ im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) VOB/A. Denn unter Zugrundelegung der obenstehenden Anforderungen an die Feststellung eines solches Verstoßes kommt der unzureichenden Dokumentation durch die Klägerin kein hinreichendes Gewicht zu. Für eine solche Betrachtungsweise spricht zum einen der Charakter der Dokumentationsvorschriften als formelle Ordnungsvorschriften, die zwar eine nachträgliche Überprüfung des von dem Bauherrn verwendeten Materials ermöglichen sollen, deren Missachtung aber nicht ohne Weiteres die Annahme eines schweren, das Vertrauensverhältnis zwischen Auftraggeber und Bieter erschütternden Pflichtenverstoßes indiziert. Hierfür spricht auch der Umstand, dass die Beklagte selbst die entsprechenden Unterlagen erst nach Bekanntwerden der Bodenkontaminationen anforderte. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der Beklagten in Bezug genommenen Urteil des OLG Köln. Denn die zivilrechtliche Feststellung eines Baumangels im Sinne des § 634 BGB ist von der hier interessierenden Frage des Vorliegens einer „schweren Verfehlung“ sowohl sprachlich, als auch von dem Sinn und Zweck des Gewährleistungsrechts auf der einen und des Vergaberechts auf der anderen Seite im Grundsatz zu unterscheiden.

Ein anderweitiges Fehlverhalten der Klägerin, das die Annahme einer „schweren Verfehlung“ im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) VOB/A rechtfertigen könnte, ist ebenfalls nicht ersichtlich.

(2.) Darüber hinaus hat die Beklagte die erforderliche Prognose, die Klägerin werde in Zukunft aufgrund ihres Verhaltens nicht die erforderliche Zuverlässigkeit besitzen, nicht getroffen.

Ob ein Bieter die notwendige Zuverlässigkeit besitzt, welche unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden Umstände des Einzelfalles die ordnungsgemäße und vertragsgerechte Ausführung des ausgeschriebenen Auftrags einschließlich der Erbringung von Gewährleistungen erwarten lässt, ist Gegenstand einer vom Auftraggeber zu treffenden Prognose. Die Prognoseentscheidung ist auf den konkreten ausgeschriebenen Auftrag zu beziehen und hat alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Diese Überlegungen gelten auch für den Fall, dass ein Bieter eine schwere Verfehlung begangen hat. Allein die Tatsache einer schweren Verfehlung reicht für einen Angebotsausschluss nicht aus. Ist der Auftraggeber überzeugt, dass der Bieter trotz einer schweren Verfehlung den Auftrag ordnungsgemäß ausführen wird, darf dessen Angebot nicht ausgeschlossen werden.

Vgl. OLG München, Beschluss vom 22. November 2012 – Verg 22/12 –; OLG Brandenburg, Beschluss vom 14. Dezember 2007 – VergW 21/07 –; zitiert nach juris.

Bei der Prognoseentscheidung steht dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu. Dieser kann von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt daraufhin überprüft werden, ob die Vergabestelle von einem ermittelten und zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist, ihre Entscheidung nicht nach sachfremden Erwägungen getroffen hat, sie bei der Entscheidung einen sich sowohl im Rahmen des Gesetzes als auch im Rahmen der Beurteilungsermächtigung haltenden Beurteilungsmaßstab zutreffend angewandt hat und sie das vorgeschriebene Verfahren eingehalten hat.

Vgl. OLG München, Beschluss vom 22. November 2012 – Verg 22/12 –; zitiert nach juris.

Vorfrage für die Überprüfung der Prognoseentscheidung ist der Zeitpunkt, zu welchem der Auftraggeber seine Einschätzung abzugeben hat. Dabei entspricht es zunächst der herrschenden Auffassung, dass auch bei positivem Abschluss einer zunächst erfolgten Eignungsprüfung neue Anhaltspunkte für die Zuverlässigkeit oder Unzuverlässigkeit des Bieters auch nachträglich noch berücksichtigt werden dürfen, da Gegenstand der Prüfung letztlich ist, ob der betreffende Bieter die ordnungsgemäße Ausführung des Auftrags gewährleisten kann oder ob die öffentliche Vergabestelle mit seiner Beauftragung sehenden Auges die Gefährdung öffentlicher Ressourcen eingeht.

Vgl. Völlink/Ziekow, Vergaberecht, § 16 Rdn. 2 m. w. N.

Wenn aber eine erneute Eignungsprüfung zu Lasten des Bieters zulässig ist, muss dies auch für den Fall gelten, dass neue Tatsachen zu seinen Gunsten vorliegen. Ein Beharren auf einer Prognose, welche sich nachträglich als unzutreffend erweist, weil sie auf einem unzutreffenden Sachverhalt beruht, würde sich als Verletzung des Rechts des Bewerbers auf fehlerfreie Wertung seines Angebots darstellen. Auch wenn in diesem Fall der Vergabestelle für die vorangegangene Eignungsprüfung kein Vorwurf zu machen ist, weil diese korrekt auf den damals vorliegenden Tatsachen beruhte, hat der Bieter einen Anspruch darauf, dass er als zuverlässig eingestuft wird, wenn sich seine Zuverlässigkeit später ergibt. Vor diesem Hintergrund ist der letzte ausschlaggebende Zeitpunkt für die Prognoseentscheidung der Vergabestelle die letzte mündliche Verhandlung in einem Nachprüfungsverfahren. Die sich dadurch ergebenden Wertungsschwierigkeiten, dass sich die Vergabestelle unter Umständen bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung rechtmäßig verhalten hat, lässt sich dann auf der Kostenebene lösen.

Vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 14. Juli 2007 – VergW 21/07 –; OLG München, Beschluss vom 22. November 2012 – Verg 22/12 –; zitiert nach juris.

Zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts lässt sich eine zuverlässige Prognose, wie sie von § 16 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) VOB/A gefordert wird, nicht zu Lasten der Klägerin treffen.

Es lässt sich bereits bezweifeln, ob die Beklagte zum maßgeblichen Zeitpunkt von einem vollständig ermittelten und auch sonst zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist. Sollte sie ihre Unzuverlässigkeitsprognose auf die fehlerhafte Herstellung des streitgegenständlichen Bettungsmaterials stützen, so ist bereits eine entsprechende schwere Verfehlung der Klägerin nicht nachweisbar. Denn es steht auch nach langwierigen Untersuchungen und Ermittlungen nicht fest, ob die Klägerin selbst für die Herkunft des fehlerhaften Materials verantwortlich ist. Insoweit wird auf die obenstehenden Ausführungen verwiesen. Sollte die Beklagte ihre Prognose indes allein auf den Einbau des kontaminierten Materials durch die Klägerin stützen wollen, ist sie insoweit zwar von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen. Denn diesbezüglich haben sich in objektiver Hinsicht keinerlei Widersprüche ergeben, da die Beklagte im entscheidenden Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bei ihrer abschließenden Prognoseentscheidung zu Recht davon ausgegangen ist, dass die Klägerin den Einbau des fehlerhaften Materials in die nunmehr kontaminierten Straßenzüge durchgeführt hat. Indes hat die Beklagte in subjektiver Hinsicht eine unzureichende Wertung der Zuverlässigkeit der Klägerin vorgenommen.

Für die Beurteilung der Zuverlässigkeit des Bieters ist ausschlaggebend, ob dieser für den konkreten Auftrag eine ordnungsgemäße und vertragsgerechte Ausführung der Leistung erwarten lässt. Liegt eine schwere Verfehlung vor, hat der öffentliche Auftraggeber nicht nur zu fragen, inwieweit sich die Verfehlung auf einen konkreten Auftrag auswirkt, sondern auch, ob sich der Bieter zwischenzeitlich im Wege der Selbstreinigung von dem Verdacht der Unzuverlässigkeit befreit hat, so dass von ihm eine ordnungsgemäße Ausführung des Auftrags erwartet werden kann.

Vgl. OLG München, Beschluss vom 22. November 2012 – Verg 22/12 –; zitiert nach juris.

Dies setzt voraus, dass der Bieter dafür Sorge getroffen hat, dass erneute Verfehlungen verhindert werden. Dazu zählen in erster Linie ein Bemühen um die Aufklärung der Vorgänge, ohne welche eine Vermeidung der Verfehlungen nicht möglich ist, sowie personelle und organisatorische Konsequenzen, um diejenigen, die an den Vorgängen beteiligt waren, an der erneuten Vornahme der inkriminierten Handlungen zu hindern.

Vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 20. Juli 2004 – 11 Verg6/04 –; OLG Brandenburg, Beschluss vom 14. Dezember 2007 – VergW 21/07 –; zitiert nach juris.

Bei juristischen Personen betrifft diese Forderung neben den Geschäftsführern auch leitende Angestellte, wenn diese verantwortlich gehandelt haben. Eine Schadenswiedergutmachung ist demgegenüber nicht zu verlangen.

Vgl. OLG München, Beschluss vom 22. November 2012 – Verg 22/12 m. w. N.–; zitiert nach juris.

Entgegen diesen Vorgaben hat die Beklagte bei der von ihr zu treffenden Prognoseentscheidung die von der Klägerin initiierten Maßnahmen zur Selbstreinigung unberücksichtigt gelassen. Denn sie hat nicht hinreichend berücksichtigt, dass die Klägerin ihre Lieferantin, die N1.   L2.       GmbH, unmittelbar nach Kenntniserlangung von der Schadstoffhaltigkeit des Materials Ende 2011 bzw. Anfang 2012 aufforderte, zu der Beschaffenheit des Bettungsmaterials und einer etwaigen Belastung desselben Stellung zu nehmen. Obschon die N1.   der Klägerin daraufhin den Prüfbericht Nr. E 171/09 vom 5. November 2009 vorlegte, aus dem sich die Unbedenklichkeit des Materials ergab, forderte die Klägerin die N1.   mit E-Mail vom 13. Januar 2012 zur Abholung des streitbefangenen Materials auf, welches daraufhin umgehend von dem Gelände der Klägerin entfernt wurde. Seit diesem Zeitpunkt hat die Klägerin den Bettungssand der N1.   L2.       in keinem weiteren Bauvorhaben mehr verwendet. Auch hat die Klägerin gegenüber der Beklagten ausdrücklich versichert, sie werde das streitgegenständliche Material weder bei dem Ausbau der W.         Straße noch bei anderen Bauvorhaben in Zukunft verwenden. In einer Stellungnahme vom 15. Februar 2013 hat sie gegenüber der Beklagten ausdrücklich bestätigt, dass im Falle einer Auftragsvergabe an sie nur gütegeschützte Baustoffe, nicht aber das streitbefangene N1.   Material W1.      zur Verwendung gelange. Sie hat daher die aus ihrer Sicht notwendigen organisatorischen Vorkehrungen getroffen, um einen abermaligen Einbau kontaminierten Materials zu verhindern. Entgegen der Auffassung der Beklagten musste die Klägerin nicht auch personelle Veränderungen vornehmen, um ihre Zuverlässigkeit für zukünftige Ausschreibungen sicherzustellen. Denn nach – unwiderlegbarem – Vortrag der Klägerin hatten weder ihre Führungskräfte noch die bei ihr angestellten Mitarbeiter Kenntnis von der Belastung des von ihr verbauten Material, so dass ihnen in persönlicher Hinsicht kein entsprechender Vorwurf gemacht werden kann.

Darüber hinaus hat die Beklagte im Rahmen ihrer Zuverlässigkeitsprüfung auch die Aufklärungsbemühungen der Klägerin nicht hinreichend berücksichtigt. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat sich die Klägerin im Rahmen der ihr zustehenden zivilprozessualen Möglichkeiten um die Aufklärung der Geschehnisse bemüht. Sie hat unmittelbar nach Kenntniserlangung von der Schadstoffhaltigkeit des streitbefangenen Materials ein selbstständiges Beweissicherungsverfahren vor dem Landgericht L2.       gegen sie angestrengt.

Soweit die Beklagte ihre Prognoseentscheidung schließlich auf den Umstand gestützt hat, die Klägerin habe eine Nachbesserung der Straßenbauarbeiten und damit eine Wiedergutmachung auch in finanzieller Hinsicht konsequent verweigert, folgt aus dem von der Klägerin vorgelegten Schriftsatz vom 10. März 2014, dass diese – unabhängig von der Rechtslage – zu einer Verhandlung über eine – gegebenenfalls teilweise auch kostenfreie – Nachbesserung bereit war, eine solche von Seiten der Beklagten jedoch nicht in Anspruch genommen wurde. Aus welchen Gründen eine darüber hinausgehende Wiedergutmachung des Schadens in Gestalt eines kostenfreien Ausbaus des eingebauten Materials für eine Selbstreinigung der Klägerin erforderlich gewesen sein soll, ist nach den vorstehenden Grundsätzen nicht ersichtlich.

Die Beklagte hat bei der ihr obliegenden Prognoseentscheidung schließlich auch den Umstand unberücksichtigt gelassen, dass der Ausbau der kontaminierten Straßenzüge T.          Straße (Bauvertrag datiert auf den 27. Juli 2004) sowie L1.------straße /F.----straße (Vertrag vom 26. Oktober 2005) bereits in den Jahren 2004/2005 erfolgte und die in Rede stehende mögliche Verfehlung nunmehr 10 Jahre zurückliegt.

Zwar enthält die VOB/A selbst keine Vorgaben darüber, wie lange ein Unternehmen wegen eines in der Vergangenheit liegenden Fehlverhaltens als unzulässig angesehen werden kann. Bei innerhalb der Prognoseentscheidungen zugrunde gelegten Straftaten ergibt sich eine zeitliche Begrenzung indirekt aus den Fristen für die Tilgung von Vorstrafen aus Registern. § 21 AentG und § 16 MiArbG sprechen von einer angemessenen Zeit bis zur Wiederherstellung der Zuverlässigkeit. Nach § 21 SchwarzArbG soll eine Höchstdauer von 3 Jahren nicht überschritten werden. Legt man hinsichtlich der zeitlichen Voraussetzungen für die erforderliche Feststellung der Unzumutbarkeit indes den Sinn und Zweck des § 16 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) VOB/A zugrunde, sollte als zentraler Gesichtspunkt einfließen, dass es darum geht, Unternehmen so lange von der Auftragsvergabe auszuschließen, wie sie ungeeignet sind. Demnach ist die Berücksichtigung wegen früherer Unzuverlässigkeit nach Wiederherstellung der Zuverlässigkeit nicht mehr gerechtfertigt. Andererseits besagt allein der Zeitablauf nicht zwangsläufig, dass die Eignung des betroffenen Bewerbers wieder hergestellt ist. Zu bedenken ist jedoch, dass die Rückkehr in den Kreis der zuverlässigen Unternehmen naturgemäß einige Zeit in Anspruch nimmt.

Vgl. Summa, in: jurisPK-Vergaberecht, § 16 VOB/A 2012 Rdn. 266 ff.

Nach alldem spricht vieles dafür, dass die Beklagte nicht allein aufgrund der zeitlich zurückliegenden Verfehlungen von einer Unzuverlässigkeit der Klägerin ausgehen durfte. Denn die Klägerin hat sich seit den zugrunde liegenden Bauvorhaben – soweit ersichtlich – nichts zu Schulden kommen lassen. Sie hat das streitbefangene Material seit Kenntniserlangung im Jahre 2012 nicht mehr verwendet und überdies ausdrücklich zugesichert, auch bei künftigen Auftragsvergaben ausschließlich gütegeschützte Stoffe zu verbauen. Vor diesem Hintergrund hätte die Beklagte – nicht zuletzt angesichts der durch die zeitliche und inhaltliche Weite des Vergabeausschlusses bedingten Eingriffsintensität – jedenfalls auch die von der Klägerin in jüngerer Vergangenheit unternommenen Anstrengungen bei der Aufklärung der Geschehnisse zu deren Gunsten in ihre Ermessenserwägungen einbeziehen müssen.

(3.) Auf die Frage, ob die Beklagte das ihr durch § 16 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) VOB/A eingeräumte Ermessen entsprechend den Anforderungen des § 40 VwVfG ausgeübt hat und ob der Ausschluss der Klägerin von sämtlichen Vergabeverfahren über einen Zeitraum von drei Jahren als verhältnismäßig anzusehen ist, kommt es angesichts der vorstehenden Ausführungen nicht an.

b. Soweit die Beklagte den Ausschluss der Klägerin von ihren Vergabeverfahren auf die Vorschrift des § 16 Abs. 2 VOB/A gestützt hat, liegen auch die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht vor.

Nach § 16 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 VOB/A ist bei einer öffentlichen Ausschreibung zunächst die Eignung der Bieter zu prüfen. Dabei sind nach Satz 2 der Vorschrift anhand der vorgelegten Nachweise die Angebote der Bieter auszuwählen, deren Eignung die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen notwendigen Sicherheiten bietet; dies bedeutet, dass sie die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen und über ausreichende technische und wirtschaftliche Mittel verfügen.

Die Eignung ist eine bieterbezogene Eigenschaft. Der Auftraggeber hat zu prüfen, ob ein Unternehmen mit seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung die Gewähr für eine fachgerechte und reibungslose Abwicklung des Auftrags bietet, ob er also über die für die Vorbereitung und Ausführung der ausgeschriebenen Leistung notwendigen Kenntnisse verfügt (Fachkunde), über die Ausstattung und Kapazitäten verfügt oder verfügen kann, die notwendig sind, um den konkret zu vergebenden Auftrag fachlich einwandfrei und fristgerecht ausführen zu können (technische Leistungsfähigkeit), über die finanziellen Mittel verfügt, die für die Abwicklung des Auftrags einschließlich der Vorfinanzierung notwendig sind und eine Einstellung des Betriebes während der Ausführungszeit unwahrscheinlich erscheinen lassen (wirtschaftliche Leistungsfähigkeit) und die Gewähr für eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung bietet (Zuverlässigkeit).

Vgl. Summa, in: jurisPK-Vergaberecht, § 16 VOB/A 2012 Rdn. 280.

Die Feststellung, ob ein Bieter die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzt, um den Auftrag zufriedenstellend auszuführen, ist das Ergebnis einer fachlich-tatsächlichen Prognose, die die Vergabestelle im Rahmen eines gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraums trifft. Der Beurteilungsspielraum ist nur dann überschritten, wenn das vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten ist, von einem unzutreffenden bzw. nicht hinreichend überprüften Sachverhalt ausgegangen worden ist, sachwidrige Erwägungen für die Entscheidung verantwortlich waren oder der Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewandt wurde. Grundlage der Prognose müssen gesicherte Erkenntnisse des Auftraggebers sein. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Vergabestelle ihrer Einschätzung ausschließlich Aspekte zugrunde legen darf, die der betroffene Bieter vorbehaltlos zugesteht oder die er im Nachprüfungsverfahren zur Überzeugung des Gerichts beweisen kann. Der Auftraggeber kann und muss kein gerichtsähnliches Verfahren zur Eignungsprüfung durchführen.

Vgl. OLG München, Urteil vom 5. Oktober 2012 – VergR 15/12 –; Vergabekammer Südbayern, Beschluss vom 11. September 2014 – Z3-3-3194-1-34-07/14 –; zitiert nach juris.

Diese Beurteilungsgrundsätze hat die Beklagte nicht eingehalten. Sie hat ihrer Entscheidung weder einen hinreichend ermittelten Sachverhalt (1.) noch einen zulässigen Beurteilungsmaßstab zugrunde gelegt (2.). Schließlich erscheint eine weitere Teilnahme der Klägerin an Vergabeverfahren der Beklagten auch nicht aus anderen Gründen als unzumutbar (3.).

(1.) Die Beklagte hat ihre Prognoseentscheidung in unzulässiger Weise auf das Geschäftsgebaren der Klägerin bei den von ihr durchgeführten Bauvorhaben in H1.            -L.        und N.               gestützt.

Zwar durfte sie nach den obenstehenden Grundsätzen in ihre Prognoseentscheidung die Erfahrungen einbeziehen, die sie mit der Klägerin bei der Abwicklung eines früheren Vertrages gemacht hat. Denn insoweit beurteilt sich die – hier alleine in Rede stehende – Zuverlässigkeit des Bieters danach, inwieweit er seinen gesetzlichen Verpflichtungen nachgekommen ist und aufgrund der Erfüllung früherer Aufträge eine einwandfreie Ausführung erwarten lässt. Dabei ist sowohl auf persönliche als auch auf sachliche Umstände ebenso wie auf die Besonderheiten des jeweiligen Geschäftszweiges abzustellen.

Vgl. OLG München, Beschluss vom 21. April 2006 – Verg 8/06 –: zitiert nach juris.

Indes ist sie bei ihrer Entscheidung bereits nicht von einem hinreichend aufgeklärten Sachverhalt ausgegangen. Denn soweit sie ihren Vergabeausschluss auf den Einbau vertragswidrigen Materials gestützt hat, steht zwischen den Beteiligten nach wie vor in Streit, ob die Beklagte ihre Zustimmung zu der Verwendung eines alternativen („Recycling-“) Materials gegeben hat. Insoweit hat auch die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 16. März 2015 eingeräumt, dass eine entsprechende Berechtigung der Klägerin zwischen den Beteiligten nach wie vor streitig ist. Eine weitergehende Aufklärung dieses Sachverhalts war der Beklagten indes bereits deswegen zuzumuten, weil sie Anhaltspunkte für die Richtigkeit einer entsprechenden Behauptung durch die Klägerin hatte. Denn, wie die Beklagte selbst eingeräumt hat, hatte der Bauleiter der NEW als damaliger Vertragspartnerin der Klägerin dem Einbau eines alternativen Bettungsmaterials im Bereich der Fahrtrasse der I.---------straße im Jahre 2005 zugestimmt. Zwar lässt sich aus diesem Umstand nicht ohne Weiteres der Rückschluss ziehen, die Beklagte habe auch hinsichtlich der in ihrer Zuständigkeit verbliebenen Bauvorhaben einer Verwendung von Recyclingmaterial zugestimmt. Indes ergibt sich aus Punkt 3.5 des von der Klägerin vorgelegten Baubesprechungsprotokolls vom 24. August 2004, dass jedenfalls im Rahmen des Ausbaus der Süchtelnerstraße ein Einverständnis der Beklagten mit dem Einbau alternativer Materialien bestand. Denn dort wurde der Klägerin „zugestanden, Bettungs- und Fugenmaterial der eigenen Anlage zu verwenden, vorausgesetzt, es erfüllt die vertraglich vereinbarten Eigenschaften und der vertraglich EP wird nicht verändert.“ Die für einen Vergabeausschluss erforderliche Prognose, die Klägerin werde zukünftig die an sie gestellten persönlichen und sachlichen Anforderungen nicht erfüllen können, lässt sich vor diesem Hintergrund – jedenfalls nicht ohne weitere Sachverhaltsaufklärung durch die Beklagte – treffen.

(2.) Die Beklagte hat im Rahmen ihrer Prognoseentscheidung die Bemühungen der Klägerin um die Aufklärung der Geschehnisse und die Wiederherstellung ihrer Zuverlässigkeit gänzlich unberücksichtigt gelassen und ihren Beurteilungsspielraum einseitig zu Ungunsten der Klägerin ausgefüllt. Sie hat sowohl außer Acht gelassen, dass die Klägerin ihr bereits mit Schreiben vom 15. Februar 2013 zusicherte, das streitbefangene Bettungsmaterial der N1.   L2.       GmbH bei zukünftigen Auftragsvergaben nicht mehr zu verwenden und ihr überdies eine – wenn auch nur gegebenenfalls teilweise kostenfreie – Nachbesserung anbot. Auch die Tatsache, dass der in Rede stehenden Einbau des kontaminierten Materials über zehn Jahre zurückliegt und die Klägerin sich seither – soweit ersichtlich – nichts hat zu Schulden kommen lassen, ist von der Beklagten im Rahmen ihrer Prognoseentscheidung gemäß § 16 Abs. 2 VOB/A nicht ansatzweise aufgegriffen worden. Angesichts der rechtlichen und tatsächlichen Auswirkungen, die eine mehrjährige Vergabesperre namentlich auf die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit zeitigen, greift ein solcher (einseitiger) Beurteilungsmaßstab zu kurz.

(3.) Eine weitere Teilnahme der Klägerin an Vergabeverfahren der Beklagten ist dieser schließlich auch nicht aufgrund des nachvertraglichen Verhaltens der Klägerin unzumutbar. Zwar kommt eine solche Unzumutbarkeit in Betracht, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen Auftraggeber und Bieter in einem Umfang zerrüttet ist, dass eine weitere Zusammenarbeit zwischen den Beteiligten nach Treu und Glauben von der Vergabestelle nicht verlangt werden kann.

Vgl. OLG E.          , Beschluss vom 25. Juli 2012 – VII-Verg 27/12, VErg 27/12 –; zitiert nach juris.

Allerdings darf der dem Auftraggeber eingeräumte Beurteilungsspielraum nicht dahingehend missverstanden werden, dass jegliche Auseinandersetzungen um die vertragskonforme Leistungserbringung und auch das Vorhandensein von Rechtsstreitigkeiten zwischen einem Bieter und anderen Vergabestellen dazu führen können, diesen von vornherein als unzuverlässig anzusehen. Durch eine solche Betrachtungsweise würde der Bieter an der Durchsetzung auch legitimer zivilrechtlicher Ansprüche gegenüber der Vergabestelle gehindert, da er stets befürchten müsste, aufgrund zivilrechtlicher Auseinandersetzungen bei künftigen Vergabeverfahren als unzuverlässig angesehen zu werden. Angesichts dessen können herkömmliche Rechtsstreitigkeiten der Beteiligten über Sach- und Rechtsfragen den Ausschluss des Bieters wegen Unzuverlässigkeit ebenso wenig rechtfertigen wie ein anhängiger Gerichtsprozess. Allein ein solches Verständnis ist mit der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG vereinbar.

Vgl. Vergabekammer Südbayern, Beschluss vom 11. September 2014 – Z3-3-3194-1-34-07/14 –; OLG Brandenburg, Urteil vom 14. September 2010 –; zitiert nach juris.

Soweit die Beklagte daher auf das Verhalten der Klägerin in dem zivilgerichtlichen Verfahren vor dem Landgericht N.               verwiesen hat, das dort zwischen den Beteiligten des hiesigen Rechtsstreits anhängig ist, lässt dieses einen nachvollziehbaren Rückschluss auf die (fehlende) Zuverlässigkeit der Klägerin nicht zu. Angesichts ihrer verfassungsrechtlichen Gewährleistung aus Art. 19 Abs. 4 GG war es der Klägerin auch in Anbetracht etwaiger zukünftiger Vertragsverhältnisse mit der Beklagten unbenommen, dieser gegenüber einen möglichen Schadensersatzanspruch geltend zu machen.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

IV. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. § 709 VwGO.