2: Der im Jahr 1950 geborene Kläger war bis zu seinem Ruhestand als Berufssoldat tätig und bekleidete zuletzt das Amt eines Oberstleutnant (A 14).

3: Seine im Jahr 1974 geschlossene Ehe wurde im Februar 2003 geschieden. In einer notariell beurkundeten Scheidungsfolgenvereinbarung verpflichtete sich der Kläger, seiner geschiedenen Frau einen nachehelichen Aufstockungsunterhalt in Höhe von 900,-- € monatlich zu zahlen. Im Rahmen des Versorgungsausgleichs wurden für sie außerdem Rentenanwartschaften in Höhe von monatlich 812,84 € begründet.

4: Nachdem der Kläger Anfang Februar 2005 in Ruhestand getreten war, setzte die Beklagte seine Versorgungsbezüge fest. Auf entsprechenden Antrag bestimmte sie mit Bescheid vom 10. Februar 2005, dass diese Bezüge gemäß § 5 des Gesetzes zur Regelung von Härten im Versorgungsausgleich (VAHRG) nicht gekürzt würden, da seine geschiedene Ehefrau noch keine Rente aus den erworbenen Anrechten erhalte und gegen den Kläger einen Anspruch auf Unterhalt habe. Die Versorgungsbezüge seien aber von dem Tag an wieder zu kürzen, von dem an die Unterhaltspflicht ende.

5: Nachdem der Kläger im Laufe des Jahres 2007 davon Kenntnis erlangt hatte, dass seine geschiedene Ehefrau Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung bezog und außerdem mit einem neuen Lebensgefährten unter einer gemeinsamen Anschrift lebte, forderte er sie mit Anwaltsschreiben auf, keine Rechte mehr aus der Scheidungsfolgenvereinbarung geltend zu machen. Seine geschiedene Ehefrau erwiderte, den Einnahmen stünden deutlich höhere Zins- und Tilgungsbelastungen gegenüber. Es treffe zwar zu, dass sie mit einem neuen Lebenspartner zusammen wohne. Dies ändere aber nichts an ihrem Unterhaltsanspruch. Daraufhin erhob der Kläger vor dem Amtsgericht Klage mit dem Antrag, festzustellen, dass er in Abänderung der notariellen Scheidungsfolgenvereinbarung ab dem 1. Januar 2008 bis zum 31. Dezember 2015 nur noch zur Zahlung eines nachehelichen Unterhalts in Höhe von 150,-- € verpflichtet sei.

6: Das Amtsgericht vernahm den neuen Lebensgefährten der geschiedenen Ehefrau des Klägers als Zeugen. Dieser gab ausweislich des Sitzungsprotokolls an, seine Lebensgefährtin sei im März 2007 bei ihm eingezogen. Als sie sich ein Anwesen gekauft habe, sei er mit dort eingezogen. Es habe sich dann sehr gut zwischen ihnen beiden entwickelt. Das Gericht wies darauf hin, dass eine vergleichsweise Einigung dahingehend in Betracht komme, dass der Kläger monatlich 170,-- € nachehelichen Unterhalt bis zum 31. Dezember 2015 zahle. Mit gerichtlichem Beschluss vom 22. September 2008 vereinbarten die Parteien schließlich, dass der Kläger ab dem 1. Januar 2008 bis zum 31. Dezember 2015 einen nachehelichen Unterhalt von 225,-- € schulde. Der Unterhaltsbetrag wurde unabänderlich vereinbart, mit Ausnahme des Falles, dass die geschiedene Ehefrau wieder heirate oder zuvor in Rente gehe. Überzahlte Beträge wurden verrechnet, so dass sich für die ersten 78 Monate nur eine Zahlung von 175,-- € ergab.

7: Nachdem die Beklagte dem Einkommenssteuerbescheid für das Jahr 2009 entnommen hatte, dass die Unterhaltsleistung sich verändert hatte, überprüfte sie die Voraussetzungen der Versorgungsleistung. Auf entsprechende Fragen gab der Kläger an, dass seine geschiedene Ehefrau mit einem neuen Partner zusammenlebe und ihm dies seit dem Gerichtstermin im Juli 2008 definitiv bekannt sei.

8: Daraufhin hob die Beklagte durch Bescheid vom 7. September 2011 den Bescheid über den Wegfall der Kürzung der Versorgungsbezüge vom 10. Februar 2005 auf. Zur Begründung führte sie aus, das neue Unterhaltsrecht stelle den Grundsatz der Eigenverantwortung in den Vordergrund. Es obliege nunmehr jedem Ehegatten, selbst für seinen Unterhalt zu sorgen. Die geschiedene Ehefrau sei mit der Hälfte ihrer Regelarbeitszeit beschäftigt. Ehebedingte Nachteile seien nicht erkennbar. Sie sei daher selbst in der Lage, für ihren Unterhalt zu sorgen. Außerdem entfalle der Anspruch auf nachehelichen Unterhalt, wenn die Unterhaltsberechtigte in einer ehegleichen Gemeinschaft lebe. Damit lägen keine Gründe mehr für die Aussetzung der Kürzung der Versorgungsbezüge vor. Aus Vertrauensschutzgründen würde die Kürzung jedoch erst nach dem 30. September 2011 vorgenommen, insofern ergehe ein weiterer Bescheid.

9: Der Kläger erhob am 12. September 2011 Widerspruch und verwies darauf, dass er zunächst selbst auf eine Einstellung der Unterhaltszahlungen hingewirkt habe. Nach heftigem Streit sei er dann dem Vorschlag des Amtsgerichts gefolgt. Seine Unterhaltspflicht ergebe sich aus dem gerichtlichen Vergleich.

10: Am 9. November 2011 ordnete die Beklagte die sofortige Vollziehung des Aufhebungsbescheids an. Daneben kürzte sie mit Bescheid vom 14. November 2011 die Versorgungsbezüge des Klägers ab 1. Oktober 2011 um monatlich 902,87 € und forderte außerdem mit Bescheid vom 15. November 2011 die seither überzahlten Beträge von 1.788,14 € zurück. Gegen beide Bescheide legte der Kläger am 17. November 2011 Widerspruch ein.

11: Alle drei Widersprüche wurden mit Widerspruchsbescheid vom 4. April 2012 zurückgewiesen. Durch Urteil des Familiengerichts seien für die geschiedene Ehefrau des Klägers Anwartschaften in einer gesetzlichen Rentenversicherung begründet worden. Daher seien seine Versorgungsbezüge grundsätzlich zu kürzen. Eine Kürzung unterbleibe nur, solange die Berechtigte aus dem Versorgungsausgleich keine Rente erhalte und einen Unterhaltsanspruch gegen den Verpflichteten habe. Ob ein solcher Unterhaltsanspruch vorliege, entscheide der Versorgungsträger im Rahmen der Anwendung der Härteausgleichsregelungen.

12: Bereits vor Erlass des Widerspruchsbescheides, nämlich am 30. März 2012, hat der Kläger Klage erhoben. Er ist der Meinung, er schulde seiner geschiedenen Ehefrau schon aufgrund des titulierten gerichtlichen Vergleichs Unterhalt. Über dessen Anpassung habe das Familiengericht, nicht die Wehrverwaltung zu entscheiden. Das Familiengericht habe eine sehr streitige Angelegenheit in allen Einzelheiten geprüft und sogar Zeugen vernommen. Es habe außerdem berücksichtigt, dass die Ehe gut 28 Jahre angedauert habe sowie dass die Unterhaltsberechtigte krankheitsbedingt und aufgrund ihrer häufigen Umzüge nur eingeschränkt arbeiten könne. Unter Wertung all dieser Tatsachen habe das Gericht einen Vergleichsvorschlag unterbreitet, dem er sich letztlich gebeugt habe. In einer solchen Situation könne die Beklagte nicht zu einem anderen Ergebnis kommen.

13: Mit Schriftsatz vom 2. Mai 2012 erweiterte der Kläger seine Klage auf die Bescheide vom 14. und vom 15. November 2011.

14: Der Kläger hat beantragt,

15: die Bescheide der Beklagten vom 7. September 2011, vom 14. November 2011 und vom 15. November 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 4. April 2012 aufzuheben.

16: Die Beklagte hat beantragt,

17: die Klage abzuweisen.

18: Sie verteidigt die vorgenommene Kürzung der Versorgungsbezüge. § 5 VAHRG verlange eine materiell-rechtliche Unterhaltsverpflichtung, die vorliegend schon von vornherein nicht gegeben oder jedenfalls wegen Bestehens einer verfestigten Lebensgemeinschaft entfallen sei.

19: Das Verwaltungsgericht gab der Klage mit Urteil vom 28. Februar 2013 statt. Entgegen der Ansicht der Beklagten stehe der geschiedenen Ehefrau nach wie vor ein Unterhaltsanspruch gegen den Kläger zu. Maßgeblich sei zwar nur die auf eine gesetzliche Unterhaltspflicht zurückführbare Unterhaltsleistung. Existiere ein Unterhaltsvergleich, der nicht offensichtlich missbräuchlich sei, könne der Versorgungsträger aber zunächst von dem Bestehen einer Unterhaltspflicht ausgehen. Er sei berechtigt zu prüfen, ob sich zwischenzeitlich Änderungen ergeben hätten, die eine Beseitigung des Unterhaltstitels ermöglichten. Bei Prozessvergleichen seien insofern die Grundsätze über die Veränderung oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage maßgebend, wobei allein der Parteiwille entscheidend dafür sei, welche Verhältnisse zur Grundlage des Vergleichs gehörten und wie die Parteien diese bewerteten. Vorliegend seien keinerlei Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass der auf Vorschlag des Familiengerichts geschlossene Prozessvergleich als missbräuchlich anzusehen sei. Auch sei nicht erkennbar, dass der Unterhaltsanspruch nicht dem – zumindest damaligen – gesetzlichen Unterhaltsanspruch entsprochen habe. Die dem Prozessvergleich zugrunde gelegten Umstände hätten sich auch nicht geändert. Insbesondere die Verfestigung der Lebensgemeinschaft stelle keinen solchen veränderten Umstand dar, da die Parteien diese gerade in ihre einvernehmliche Regelung aufgenommen hätten.

20: Mit der von dem Senat zugelassenen Berufung wendet sich die Beklagte gegen das Urteil. Sie betont, dass ein Unterhaltsvergleich nur insoweit und solange anerkannt werden könne, so lange eine Unterhaltspflicht tatsächlich bestehe. Vorliegend lebe die geschiedene Ehefrau des Klägers seit vielen Jahren in einer Lebensgemeinschaft mit einem neuen Partner, mit dem sie seit 2007 auch einen gemeinsamen Hausstand führe.

21: Die Beklagte beantragt,

22: unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

23: Der Kläger beantragt,

24: die Berufung zurückzuweisen.

25: Er verteidigt das verwaltungsgerichtliche Urteil und hält fest, dass auch nach Auffassung der Beklagten zum Zeitpunkt des gerichtlichen Vergleichs noch keine verfestigte Lebensgemeinschaft zwischen der geschiedenen Frau und ihrem damaligen Lebenspartner bestanden habe. Zu Unrecht gehe die Beklagte ohne weiteres davon aus, dass das Zusammenleben anhalte. Ob die Lebensgemeinschaft auch im Jahr 2011 noch bestand, wisse der Kläger nicht. Jedenfalls hätten die Parteien diesen Umstand - wie auch sonst alle Umstände des Einzelfalles - in ihre Überlegungen einbezogen und bei dem gerichtlichen Vergleichsschluss berücksichtigt.

26: Der Senat hat zu der Frage, ob zwischen der geschiedenen Ehefrau des Klägers und ihrem Lebensgefährten im Jahr 2011 eine verfestigte Lebensgemeinschaft bestand, Zeugenbeweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 15. November 2013 Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze der Beteiligten sowie die Verwaltungs- und Widerspruchsakten der Beklagten (2 Hefte) sowie die beigezogenen Akten des Amtsgerichts Alzey - 2 F 76/08 - verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe

27: Die Berufung der Beklagten hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hätte die Klage abweisen müssen, weil die angefochtenen Bescheide rechtmäßig sind und den Kläger daher nicht in seinen Rechten verletzen (§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –). Das gilt sowohl für den Bescheid vom 7. September 2011, mit dem die Beklagte den Bescheid über das Absehen einer Kürzung der Versorgungsbezüge vom 10. Februar 2005 aufgehoben hat (I.) als auch für die weiteren Bescheide vom 14. und 15. November 2011 (II.).

: I.

28: Die Aufhebung des Bescheides vom 10. Februar 2005, mit dem von einer Kürzung der Versorgungsbezüge abgesehen worden war, findet ihre Rechtsgrundlage in § 48 VwVfG. Nach dieser Norm kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt zurückgenommen werden. Von dem Anwendungsbereich der Vorschrift ist aber auch der hier vorliegende Fall umfasst, in dem ein ursprünglich rechtmäßiger Verwaltungsakt mit Dauerwirkung durch nach seinem Erlass eintretende Veränderungen rechtswidrig wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2012 - 2 C 13/11 -, juris Rn.15).

29: 1. Das Absehen von einer Kürzung der Versorgungsbezüge war ursprünglich rechtmäßig. Gemäß § 55 c Soldatenversorgungsgesetz - SVG - sind die Versorgungsbezüge eines Soldaten zu kürzen, sofern aufgrund einer Ehescheidung für den geschiedenen Ehepartner Anwartschaften in einer gesetzlichen Rentenversicherung begründet wurden. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass der Eintritt des Versicherungsfalles bei dem ausgleichsberechtigten Ehegatten und der damit verbundene Bezug einer Rente zu einem Ausgleichanspruch der Rentenkasse gegen den Dienstherrn führen. Dieser soll aber nicht einerseits dem Ausgleichsanspruch der Rentenversicherung und andererseits dem uneingeschränkten Versorgungsanspruch des Soldaten ausgesetzt sein (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.12.2004 - 2 C 68/03 - juris Rn. 13). In bestimmten Fällen sind indes Ausnahmen von der Kürzung vorgesehen. Vorliegend findet das Gesetz zur Regelung von Härten im Versorgungsausgleich - VAHRG - Anwendung. Dieses Gesetz ist zwar zum 31. August 2009 außer Kraft getreten und von dem Versorgungsausgleichsgesetz - VersAusglG - abgelöst worden. Gemäß § 49 VersAusglG gilt aber für Verfahren, in denen ein Antrag auf Unterbleiben der Kürzung vor dem 1. September 2009 gestellt worden ist, weiter das VAHRG.

30: Gemäß § 5 VAHRG ist von der Kürzung der Versorgungsbezüge abzusehen, solange der Berechtigte aus dem im Versorgungsausgleich erworbenen Anrecht keine Rente erhalten kann und er gegen den Verpflichteten einen Anspruch auf Unterhalt hat. Die Voraussetzungen dieser Norm waren zunächst gegeben, da die geschiedene Ehefrau des Klägers unstreitig noch keine Rente bezieht und der Kläger aufgrund der notariellen Scheidungsfolgenvereinbarung zweifelsohne verpflichtet war, ihr Unterhalt zu leisten.

31: 2. Die Voraussetzungen sind jedoch nachträglich entfallen. Der geschiedenen Ehefrau des Klägers stand im hier maßgeblichen Zeitpunkt zum 30. September 2011 kein Anspruch auf Unterhalt im Sinne des § 5 VAHRG mehr zu. Ein solcher folgt weder aus dem vor dem Familiengericht geschlossenen Prozessvergleich (a), noch aus gesetzlichen Vorschriften (b).

32: a) Der vor dem Familiengericht geschlossene Prozessvergleich vom 22. September 2008 begründet entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts keinen Unterhaltsanspruch im Sinne des § 5 VAHRG. Das Verwaltungsgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend darauf hingewiesen, dass nur solche Unterhaltsansprüche zu einem Absehen von der Kürzung der Versorgungsbezüge führen können, die sich auf eine gesetzliche Verpflichtung zurückführen lassen. Das ergibt sich aus Sinn und Zweck der Norm. Es soll die verfassungswidrige Situation verhindert werden, die eintreten würde, wenn der Versorgungsempfänger einerseits nur um den Kürzungsbetrag verminderte Versorgungsbezüge erhielte, daraus aber andererseits Unterhalt leisten müsste, weil der geschiedene Ehepartner aus den zu seinen Gunsten begründeten Rentenanwartschaften noch keine Rente erhält (vgl. hierzu BVerfG, Urteil vom 28.02.1980 - 1 BvL 17/77 - u.a., BVerfGE 53, 257, juris Rn. 176). Unterhaltszahlungen, zu denen der Leistende gesetzlich nicht verpflichtet ist, die letztlich also freiwillig erbracht sind, vermögen die dargestellte Härte aber nicht zu begründen. Eine im Widerspruch zur gesetzlichen Regelung begründete Pflicht genügt daher selbst dann nicht den Anforderungen des § 5 VAHRG, wenn sie tituliert ist (BVerwG, Urteil vom 16.12.2004,- 2 68/03 - BVerwGE 122, 301, juris Rn. 19).

33: Würden demgegenüber auch solche Zahlungen zur Aussetzung der Kürzung der Versorgungsbezüge führen, die abweichend von einer gesetzlichen Verpflichtung geleistet werden, könnten der Versorgungsträger und die Versichertengemeinschaft durch entsprechende Vereinbarungen geschädigt werden (BVerwG, Urteil vom 16.12.2004, - 2 C 68/03 - BVerwGE 122, 301, juris Rn. 19; BSG, Urteil vom 31.10.1995 - 31.10.1995 - juris Rn. 15 f.; OVG RLP, Urteil vom 24.05.1989 - 2 A 124/88 - FamRZ 1990, 104 ). Das gilt ganz besonders unter Anwendbarkeit der alten Rechtslage. Anders als die nunmehr geltende Vorschrift des § 33 Abs. 3 VersAusglG kennt § 5 VAHRG nämlich nur das vollständige Absehen von einer Kürzung der Versorgungsbezüge. Somit führt schon die Verpflichtung, einen geringen Unterhaltsbeitrag zu leisten, zum Erhalt ungekürzter Versorgungsbezüge, so dass der Versorgungsberechtigte hiervon wirtschaftlich ganz erheblich profitieren kann.

34: Indem das Verwaltungsgericht sich auf die Prüfung beschränkt hat, ob die getroffene Vereinbarung in der konkreten Prozesssituation „offensichtlich missbräuchlich“ war, hat es einen zu weiten Maßstab angelegt. Für die Frage, ob eine vertragliche Vereinbarung einen Unterhaltsanspruch im Sinne des § 5 VAHRG zu begründen vermag, ist zu prüfen, ob die Parteien die gesetzliche Unterhaltspflicht nur ausgestalten und an ihre besondere Situation anpassen, oder ob sie sich von ihr lösen und eine eigenständige Regelung treffen.

35: Der vorliegende Vergleich zeichnet sich dadurch aus, dass er einen wesentlichen Grundsatz der gesetzlichen Unterhaltsregelung für unbeachtlich erklärt. Gemäß § 1579 Nr. 2 BGB ist der Unterhaltsanspruch zu versagen, herabzusetzen oder zeitlich zu begrenzen, soweit die Inanspruchnahme des Verpflichteten grob unbillig wäre, weil der Berechtigte in einer verfestigten Lebensgemeinschaft lebt. Obwohl den Parteien bewusst war, dass die geschiedene Ehefrau des Klägers bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses seit etwa eineinhalb Jahren mit einem neuen Partner zusammenlebte, sprachen sie diesem Umstand für die folgenden sieben Jahre jegliche Bedeutung ab. Eine solche Regelung mag - worauf der Kläger mehrfach hingewiesen hat - vor dem Hintergrund der streitigen Ausgangslage, der langen Ehedauer und dem Interesse an einer abschließenden Regelung für die Parteien eine angemessene Lösung ihrer Rechtsstreitigkeiten dargestellt haben. Angesichts des eindeutigen Widerspruchs zu der gesetzlichen Regelung des § 1597 Nr. 2 BGB ist sie jedoch nicht geeignet, eine Unterhaltspflicht im Sinne des § 5 VAHRG mit der Folge zu begründen, dass die Versorgungsbezüge des Klägers für die gesamte Laufzeit des Vergleiches ungekürzt auszubezahlen sind.

36: Soweit der Kläger geltend macht, die Beklagte überschreite ihre Kompetenzen, indem sie einen vor dem Familiengericht geschlossenen Vergleich nicht anerkennt, trifft dies nicht zu. Die Beklagte entscheidet nicht über eine Abänderung des getroffenen Vergleichs, sondern prüft das Vorliegen der Voraussetzungen des § 5 VAHRG. Hierzu ist sie als Trägerin der Versorgungsleistung gemäß § 9 Abs. 1 VAHRG berufen (vgl. auch Gräper in Münchener Kommentar BGB, 4. Aufl. 2000, VAHRG § 5, Rn. 32). Bei ihrer Prüfung ist sie an den getroffenen Prozessvergleich nicht gebunden, da diesem weder Rechtskraftwirkung noch eine materiell verbindliche Tatbestandswirkung zukommt (vgl. hierzu OVG RLP, Urteil vom 24.05.1989, - 2 A 124/88 - FamRZ 1990, 104 m.w.N.).

37: b) Die Voraussetzungen des § 5 VAHRG lagen auch nicht deshalb vor, weil der geschiedenen Ehefrau des Klägers ein Unterhaltsanspruch aus Gesetz zustand. Dabei kann der Senat dahingestellt lassen, ob die Auffassung der Beklagten zutrifft, nach der schon die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs nicht gegeben waren. Auch wenn - wofür einiges spricht - Anfang 2008 ein Unterhaltsanspruch in der damals vereinbarten Größenordnung bestanden haben mag, war er Ende September 2011 unter Anwendung des § 1579 Nr. 2 BGB verwirkt.

38: Durch Eingehen einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft erlischt der Anspruch auf nachehelichen Unterhalt nicht ohne weiteres. Entscheidend ist, ob sich der geschiedene Ehegatte in eine feste soziale Bindung im Sinne einer sozio-ökonomischen Gemeinschaft begeben hat und sich damit endgültig aus der nachehelichen Solidarität herauslöst hat. Das kann insbesondere angenommen werden, wenn objektive, nach außen tretende Umstände, wie etwa ein über einen längeren Zeitraum hinweg geführter gemeinsamer Haushalt, das Erscheinungsbild in der Öffentlichkeit oder die Dauer der Verbindung den Schluss auf eine verfestigte Lebensgemeinschaft nahelegen. Kriterien wie die Leistungsfähigkeit des neuen Partners spielen hingegen keine Rolle (BGH, Urteil vom 13.07.2011 - XII ZR 84/09 - BGHZ 190, 251 m.w.N.). Von einer verfestigten Lebensgemeinschaft kann erst ab einer gewissen Mindestdauer des Zusammenlebens ausgegangen werden, die in der Regel zwei bis drei Jahre betragen muss (BGH, Urteil vom 25.05.1994 - XII ZR 17/93 - FamRZ 1995, 540 und juris Rn. 34 ff. zu § 1579 Nr. 7 BGB a.F.).

39: Die Voraussetzungen einer verfestigten Lebensgemeinschaft zwischen der geschiedenen Ehefrau und ihrem jetzigen Partner lagen zum hier maßgeblichen Zeitpunkt vor. Das ergibt sich zunächst aus der Tatsache, dass die geschiedene Ehefrau mit ihrem neuen Lebenspartner seit März 2007 unter einem Dach wohnte und im September 2007 mit ihm gemeinsam umgezogen ist. Es ergibt sich außerdem aus den Angaben, die der jetzige Lebenspartner der geschiedenen Ehefrau des Klägers als Zeuge in der mündlichen Verhandlung des Senats gemacht hat. Aus seiner glaubhaften Schilderung der Haushaltsführung, der gemeinsam verbrachten Freizeit, der wechselseitigen Besuche bei den Eltern und den Gründen für die getrennte Kassenführung ergab sich das stimmige Bild einer Lebensgemeinschaft, die sowohl aus Sicht des Zeugen, als auch nach objektiven Kriterien den Charakter einer auf Dauer angelegten Beistandsgemeinschaft trägt und diesen Eindruck auch nach außen vermittelt. Die Umstände des Zusammenlebens haben sich dabei seit dem Jahr 2003 nicht wesentlich verändert und lagen daher auch im September 2011 vor.

40: Bestand somit eine verfestigte Lebensgemeinschaft, führt die gemäß § 1579 Nr. 2 BGB zu treffende Billigkeitsabwägung dazu, dass der Unterhaltsanspruch der geschiedenen Ehefrau spätestens im September 2011 vollständig zu versagen war. Bei dieser Entscheidung hat der Senat die langen Dauer der Ehe, das Alter der Berechtigten und ihre Erwerbssituation einerseits sowie die Dauer der Lebensgemeinschaft zum maßgeblichen Zeitpunkt und den Grad der Verfestigung der neuen Beziehung, wie sie sich aus den Schilderungen des Zeugen ergeben haben, andererseits berücksichtigt. Im Gesamtergebnis bleibt festzuhalten, dass sich die geschiedene Ehefrau nach über vier Jahren Lebensgemeinschaft mit dem Zeugen aus der nachehelichen Solidarität gelöst hatte, so dass eine Berufung auf einen Unterhaltsanspruch gegenüber dem geschiedenen Ehemann als grob unbillig erschiene.

41: 3. Der Rücknahme des Verwaltungsaktes steht auch der Gedanke des Vertrauensschutzes nach § 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG nicht entgegen. Der Kläger war bereits mit Bescheid vom 10. Februar 2005 darüber informiert worden, dass eine Kürzung der Versorgungsbezüge nur so lange ausnahmsweise unterbleiben könne, solange seiner geschiedenen Ehefrau ein gesetzlicher Unterhaltsanspruch zustehe. Im Übrigen hat die Beklagte den Bescheid nur mit Wirkung für die Zukunft zurückgenommen und dem Kläger einen angemessenen Zeitraum eingeräumt, sich auf die veränderte Lage einzustellen.

: II.

42: Waren aus den dargestellten Gründen die Voraussetzungen für ein Absehen von der Kürzung der Versorgungsbezüge entfallen, erweist sich auch die auf der Grundlage des § 55 c SVG mit Bescheid vom 14. November 2011 ausgesprochene Kürzung der Bezüge ab Oktober 2011 sowie die auf § 49 Abs. 2 SVG gestützte Rückforderung überzahlter Bezüge vom 15. November 2011 als rechtmäßig.

: III.

43: Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

44: Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten beruht auf § 167 Abs. 1 und Abs. 2 VwGO.

45: Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Gründe der in § 132 Abs. 2 VwGO bezeichneten Art nicht vorliegen.

46: Beschluss

47: Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 23.457,02 € festgesetzt (§§ 47, 52 Abs. 2 GKG).

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Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 48 Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes

(1) Ein rechtswidriger Verwaltungsakt kann, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), darf nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 zurückgenommen werden.

(2) Ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, darf nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Das Vertrauen ist in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte gewährte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte nicht berufen, wenn er

1.: den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat;
2.: den Verwaltungsakt durch Angaben erwirkt hat, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren;
3.: die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte.

In den Fällen des Satzes 3 wird der Verwaltungsakt in der Regel mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen.

(3) Wird ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der nicht unter Absatz 2 fällt, zurückgenommen, so hat die Behörde dem Betroffenen auf Antrag den Vermögensnachteil auszugleichen, den dieser dadurch erleidet, dass er auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat, soweit sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse schutzwürdig ist. Absatz 2 Satz 3 ist anzuwenden. Der Vermögensnachteil ist jedoch nicht über den Betrag des Interesses hinaus zu ersetzen, das der Betroffene an dem Bestand des Verwaltungsaktes hat. Der auszugleichende Vermögensnachteil wird durch die Behörde festgesetzt. Der Anspruch kann nur innerhalb eines Jahres geltend gemacht werden; die Frist beginnt, sobald die Behörde den Betroffenen auf sie hingewiesen hat.

(4) Erhält die Behörde von Tatsachen Kenntnis, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes rechtfertigen, so ist die Rücknahme nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme zulässig. Dies gilt nicht im Falle des Absatzes 2 Satz 3 Nr. 1.

(5) Über die Rücknahme entscheidet nach Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes die nach § 3 zuständige Behörde; dies gilt auch dann, wenn der zurückzunehmende Verwaltungsakt von einer anderen Behörde erlassen worden ist.

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 28. Juni 2012 - 2 C 13/11

Tatbestand

1: Die 1946 geborene Klägerin war als Bundesbeamtin, zuletzt im Amt einer Fernmeldebetriebsinspektorin, bei der Deutschen Telekom AG (Telekom) beschäftigt. Die Telekom versetzte sie mit Wirkung vom 1. Dezember 2000 wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand.

2: Durch Bescheid vom 4. Januar 2001 setzte die Telekom das Ruhegehalt der Klägerin fest und bewilligte den Familienzuschlag der Stufe 1, weil der 1979 geborene Sohn in der Wohnung der Klägerin lebte. In der Folgezeit wies die Telekom die Klägerin auf die Bedeutung der Einkommensverhältnisse des Sohnes für die Zuschlagsberechtigung hin und forderte sie mehrfach auf, hierzu Angaben zu machen. Erst im Juli 2004 holte die Klägerin die Angaben nach. Hieraus ergab sich, dass die Eigenmittel des Sohnes aufgrund seines Arbeitseinkommens seit Juli 2002 in insgesamt 23 Monaten die gesetzliche Grenze für die Zuschlagsgewährung überstiegen.

3: Daraufhin hob die Telekom durch Bescheid vom 25. Oktober 2004 die "bisher erteilten Bescheide" auf und forderte die der Klägerin in den 23 Monaten gezahlten Zuschläge von insgesamt 1 585,46 € zurück. Diesen Bescheid hob das Verwaltungsgericht durch Urteil vom 20. Juli 2006 rechtskräftig auf, weil die Begründung nicht erkennen lasse, dass die Telekom Ermessen ausgeübt habe.

4: Durch Bescheid vom 19. September 2006 widerrief die Telekom die Bewilligung des Familienzuschlags der Stufe 1 für die fraglichen Monate und setzte erneut einen Rückforderungsbetrag von 1 585,46 € fest. Zugleich erklärte sie sich bereit, der Klägerin Ratenzahlung zu gewähren.

5: Die nach erfolglosem Widerspruch erhobene Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. In dem Berufungsurteil hat das Oberverwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt:

6: Die Beklagte könne den festgesetzten Betrag zurückfordern, weil die Klägerin in dieser Höhe den Familienzuschlag der Stufe 1 zu Unrecht erhalten habe. Durch den Bescheid vom 19. September 2006 habe die Telekom die Bewilligung des Zuschlags für die fraglichen Monate innerhalb der hierfür geltenden Jahresfrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG aufgehoben. Nach dem entsprechend anzuwendenden § 53 Abs. 1 VwVfG habe der vom Verwaltungsgericht aufgehobene Bescheid vom 25. Oktober 2004 die Jahresfrist bis zum Ablauf von sechs Monaten nach Einritt der Rechtskraft des Urteils vom 20. Juli 2006 gehemmt. Die Klägerin könne sich nicht darauf berufen, die überzahlten Beträge im Rahmen der Lebensführung verbraucht zu haben. Der Rückforderungsbetrag müsse nicht aus Billigkeitsgründen ermäßigt werden.

7: Hiergegen richtet sich die vom Oberverwaltungsgericht zugelassene Revision der Klägerin. Sie beantragt,

: die Urteile des Oberverwaltungsgerichts der Freien Hansestadt Bremen vom 16. Februar 2011 und des Verwaltungsgerichts der Freien Hansestadt Bremen vom 4. Dezember 2008 sowie den Bescheid der Deutschen Telekom AG vom 19. September 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. Juni 2007 aufzuheben.

8: Die in der Revisionsverhandlung nicht vertretene Beklagte hat schriftlich den Antrag angekündigt,

: die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

9: Die zulässige Revision der Klägerin ist nicht begründet. Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts steht im Ergebnis mit Bundesrecht im Einklang (§ 137 Abs. 1 Nr. 1, § 144 Abs. 4 VwGO). Der Beklagten stehen Rückforderungsansprüche in der festgesetzten Höhe nach § 52 Abs. 2 Satz 1 bis 3 des Beamtenversorgungsgesetzes - BeamtVG - zu.

10: Die Zuständigkeit der Telekom für die Regelung der Versorgungsbezüge der Klägerin folgt aus § 14 Abs. 1 Satz 1 des Postpersonalrechtsgesetzes - PostPersRG - in der Fassung des Gesetzes vom 14. September 1994 (BGBl I S. 2325). Die Telekom ist nach Art. 143b Abs. 3 Satz 2 GG ermächtigt, die Dienstherrnbefugnisse für die bei ihr beschäftigten Bundesbeamten auszuüben (stRspr; vgl. nur Urteil vom 20. August 1996 - BVerwG 1 D 80.95 - BVerwGE 103, 375 <377 f.> = Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 7 S. 20 f.).

11: Nach § 52 Abs. 2 Satz 1 bis 3 BeamtVG steht dem Dienstherrn unter folgenden Voraussetzungen ein Rückforderungsanspruch gegen einen Ruhestandsbeamten zu: Er muss zuviel Versorgungsbezüge gezahlt haben (Satz 1). Hat der Ruhestandsbeamte die zuviel gezahlten Beträge für die Lebensführung verbraucht, schuldet er die Rückzahlung, wenn er erkannt hat oder hätte offensichtlich erkennen müssen, dass ihm das Geld nicht zugestanden hat (Satz 2). Schließlich muss die Rückforderung der Höhe nach der Billigkeit entsprechen (Satz 3).

12: 1. Versorgungsbezüge sind zuviel gezahlt im Sinne von § 52 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG, wenn die Zahlungen nicht von den Festsetzungen des Versorgungsfestsetzungsbescheids gedeckt sind. Während die Dienstbezüge der aktiven Beamten unmittelbar aufgrund Gesetzes gezahlt werden, werden die Ansprüche der Ruhestandsbeamten und anderer Versorgungsempfänger auf Zahlung der Versorgungsbezüge durch den Versorgungsfestsetzungsbescheid begründet. Nach dem durch § 49 Abs. 1 BeamtVG vorgegebenen Regelungsgehalt ist dieser Bescheid die gesetzlich vorgeschriebene, rechtsverbindliche Mitteilung über die Höhe der Versorgungsbezüge. Er regelt die Versorgungsbezüge in ihrer Gesamtheit (stRspr; vgl. Urteil vom 24. April 1959 - BVerwG 6 C 91.57 - BVerwGE 8, 261 <265 f.> = Buchholz 232 § 87 BBG Nr. 1 S. 10 f.). Hierzu gehört der Familienzuschlag der Stufe 1, weil diese Leistung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BeamtVG Bestandteil der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge ist.

13: Der Anspruch auf Zahlung der festgesetzten Versorgungsbezüge monatlich im Voraus (§ 49 Abs. 4 BeamtVG, § 3 Abs. 4 Satz 1 BBesG) besteht unabhängig davon, ob die Festsetzungen den gesetzlichen Vorgaben entsprechen. Daher kann der Dienstherr festgesetzte Versorgungsbezüge erst dann als zuviel gezahlt zurückfordern, wenn und soweit er den Versorgungsfestsetzungsbescheid mit Wirkung für den Zeitraum der Zahlungen aufgehoben hat. § 52 Abs. 2 BeamtVG stellt keine Rechtsgrundlage für die Aufhebung dar, sondern setzt sie voraus (stRspr; vgl. Urteil vom 24. April 1959 a.a.O.).

14: Dementsprechend hat die Telekom in dem angefochtenen Bescheid vom 19. September 2006 nicht nur den Rückforderungsbetrag festgesetzt, sondern zunächst den Versorgungsfestsetzungsbescheid vom 4. Januar 2001 aufgehoben, der die Rechtsgrundlage für die Zahlung des Familienzuschlags der Stufe 1 in den fraglichen Monaten war.

15: 2. Da der Versorgungsfestsetzungsbescheid eine laufende Geldleistung gewährt, ist er darauf gerichtet, dauerhaft Rechtswirkungen zu entfalten (sog. Dauerverwaltungsakt). Dies hat zur Folge, dass sich Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse, die nach seinem Erlass eintreten, unmittelbar auf die rechtliche Beurteilung auswirken können. Eine bei Erlass rechtmäßige Festsetzung kann nachträglich rechtswidrig werden. Die Aufhebung eines ursprünglich rechtmäßigen Versorgungsfestsetzungsbescheids wegen nachträglich eingetretener Rechtswidrigkeit richtet sich nicht nach den Bestimmungen des § 49 VwVfG über den Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsakts, wie das Oberverwaltungsgericht angenommen hat, sondern nach den Bestimmungen des § 48 VwVfG über die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts (Urteile vom 16. November 1989 - BVerwG 2 C 43.87 - BVerwGE 84, 111 <113 f.> = Buchholz 232 § 87 BBG Nr. 64 S. 2 und vom 16. Juli 2009 - BVerwG 2 C 43.08 - Buchholz 239.1 § 11 BeamtVG Nr. 13 Rn. 15).

16: Nach § 48 Abs. 1 und 2 Satz 1 bis 4 VwVfG ist die Rücknahme einer nach Erlass des Versorgungsfestsetzungsbescheids rechtswidrig gewordenen Festsetzung mit Wirkung für die Vergangenheit regelmäßig geboten, wenn das Vertrauen des Versorgungsempfängers in den Bestand dieser Festsetzung nicht schutzwürdig ist. Genießt der Versorgungsempfänger keinen Vertrauensschutz, ist die Behörde zur Rücknahme verpflichtet, wenn keine atypischen Umstände vorliegen.

17: Nach § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 VwVfG kann sich der Begünstigte auf Vertrauen nicht berufen, wenn er den Verwaltungsakt durch Angaben erwirkt hat, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren. Er muss objektiv eine Mitursache für den Erlass des rechtswidrigen Verwaltungsakts gesetzt haben. Auf Verschulden kommt es nicht an. Das Unterlassen von Angaben steht unrichtigen Angaben gleich, wenn eine Mitteilungspflicht besteht (Urteile vom 14. August 1986 - BVerwG 3 C 9.85 - BVerwGE 74, 357 <363 f.> = Buchholz 451.90 EWG-Recht Nr. 66 S. 137 f. und vom 19. Dezember 1995 - BVerwG 5 C 10.94 - BVerwGE 100, 199 <201> = Buchholz 435.12 § 45 SGB X Nr. 12 S. 2 f.).

18: Nach dem Zweck des § 48 Abs. 2 VwVfG genießt ein Versorgungsempfänger auch dann keinen Vertrauensschutz, wenn er es versäumt hat, versorgungsrechtlich erhebliche Änderungen der Einkommensverhältnisse mitzuteilen. Er muss durch seine Untätigkeit dazu beigetragen haben, dass die Behörde den Eintritt der Rechtswidrigkeit des Versorgungsfestsetzungsbescheids nicht erkannt und daher die festgesetzte Leistung weiterhin gewährt hat. Zwar ist der Verlust des Vertrauensschutzes nach § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 VwVfG an das Erwirken, d.h. an den Erlass des Verwaltungsakts, durch unrichtige oder unvollständige Angaben geknüpft. Die Regelungen des § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 bis 3 VwVfG legen aber nicht abschließend fest, wann der Vertrauensschutz entfällt. Vielmehr sind die darin zum Ausdruck kommenden Wertungen des Gesetzgebers auch bei der Entscheidung nach § 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG über die Rücknahme eines teilweise rechtswidrig gewordenen Dauerverwaltungsakts zu beachten.

19: Danach ist der angefochtene Bescheid vom 19. September 2006 von § 48 Abs. 2 Satz 1 und 4 VwVfG gedeckt, soweit die Telekom die Bewilligung des Familienzuschlags der Stufe 1 in dem Versorgungsfestsetzungsbescheid vom 4. Januar 2001 für insgesamt 23 Monate aufgehoben hat:

20: In diesem Umfang ist der Versorgungsfestsetzungsbescheid nach seinem Erlass rechtswidrig geworden, weil die Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG für die Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1 nicht vorlagen. Nach dieser Vorschrift, die nach § 50 Abs. 1 Satz 1 BeamtVG auch auf Ruhestandsbeamte Anwendung findet, erhalten Beamte, die nicht bereits nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BBesG zuschlagsberechtigt sind, den Zuschlag, wenn sie eine unterhaltsberechtigte Person, für deren Unterhalt nicht mindestens Mittel in Höhe des Sechsfachen des Zuschlagsbetrags zur Verfügung stehen, in ihre Wohnung aufgenommen haben. Aufgrund der gesetzlichen Eigenmittelgrenze kann sich die Zuschlagsberechtigung von Monat zu Monat ändern (vgl. Urteil vom 3. November 2005 - BVerwG 2 C 16.04 - Buchholz 240 § 40 BBesG Nr. 35 Rn. 9). Das Oberverwaltungsgericht hat bindend (§ 137 Abs. 2 VwGO) festgestellt, dass die Eigenmittel des Sohnes diese Grenze in denjenigen Monaten überstieg, in denen er Arbeitseinkommen bezog.

21: Die Klägerin genießt keinen Vertrauensschutz, weil sie die Ursache für die gesetzwidrigen Zahlungen gesetzt hat. Sie hat es trotz mehrerer Aufforderungen unterlassen, die erforderlichen Angaben zu den Einkommensverhältnissen ihres Sohnes zu machen. Ohne diese Angaben war es der Telekom nicht möglich, die Zuschlagsberechtigung zu beurteilen.

22: 3. Der angefochtene Rücknahmebescheid vom 19. September 2006 ist auch innerhalb der Jahresfrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG ergangen. Allerdings folgt dies nicht aus der entsprechenden Anwendung des § 53 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG, wie das Oberverwaltungsgericht angenommen hat, sondern unmittelbar aus § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG. Das vom Oberverwaltungsgericht gefundene Ergebnis erweist sich daher aus anderen Gründen als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO).

23: Nach § 53 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG hemmt ein Verwaltungsakt, der zur Feststellung oder Durchsetzung des Anspruchs eines öffentlich-rechtlichen Rechtsträgers erlassen wird, die Verjährung dieses Anspruchs bis zum Eintritt der Unanfechtbarkeit des Verwaltungsakts oder bis zum Ablauf von sechs Monaten nach seiner anderweitigen Erledigung. Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut ist der Anwendungsbereich des § 53 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG auf Verjährungsfristen beschränkt. Er kann nicht im Wege der Analogie auf die Ausschlussfrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG erweitert werden.

24: Die analoge Anwendung der von einer Norm angeordneten Rechtsfolge auf Sachverhalte, die dieser Norm nicht unterfallen, setzt eine planwidrige Regelungslücke voraus. Der Anwendungsbereich der Norm muss wegen eines versehentlichen, mit dem Normzweck unvereinbaren Regelungsversäumnisses des Normgebers unvollständig sein. Eine derartige Lücke darf von den Gerichten im Wege der Analogie geschlossen werden, wenn sich aufgrund der gesamten Umstände feststellen lässt, dass der Normgeber die von ihm angeordnete Rechtsfolge auch auf den nicht erfassten Sachverhalt erstreckt hätte, wenn er diesen bedacht hätte (stRspr; vgl. Urteil vom 13. Dezember 1978 - BVerwG 6 C 46.78 - BVerwGE 57, 183 <186 f.> = Buchholz 235 § 40 BBesG Nr. 1 S. 3 f.; Beschluss vom 7. Juli 1993 - BVerwG 6 P 15.91 - Buchholz 251.2 § 40 BlnPersVG Nr. 1 S. 3 f.).

25: Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass es der Gesetzgeber versehentlich unterlassen hat, die Regelungen des § 53 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG über die Hemmung von Verjährungsfristen auf die Ausschlussfrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG zu erstrecken. Die Annahme eines derartigen Versäumnisses liegt bereits aufgrund der gesetzlichen Systematik fern. Die Vorschrift des § 53 VwVfG steht in dem besonderen, nur sie umfassenden Abschnitt 3 des Teils III "Verwaltungsakt" des Verwaltungsverfahrensgesetzes mit der Abschnittsüberschrift "Verjährungsrechtliche Wirkungen des Verwaltungsaktes". Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber den Begriff "Verjährung" zweimal nur versehentlich gebraucht, eigentlich aber neben Verjährungsfristen auch gesetzliche Ausschlussfristen gemeint hat.

26: Darüber hinaus fehlt es an einer planwidrigen Regelungslücke, weil sich Beginn und Lauf der Ausschlussfrist durch Auslegung des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG abschließend bestimmen lassen.

27: Nach § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG ist die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt zulässig, in dem die Behörde Kenntnis von Tatsachen erhält, welche die Rücknahme rechtfertigen. Diese Jahresfrist kann weder verlängert werden noch ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand möglich (Ausschlussfrist). Nach dem Normzweck handelt es sich nicht um eine Bearbeitungs-, sondern um eine Entscheidungsfrist. Der zuständigen Behörde wird ein Jahr Zeit eingeräumt, um die Entscheidung über die Rücknahme des Verwaltungsakts zu treffen. Daraus folgt, dass die Frist erst bei vollständiger behördlicher Kenntnis der für die Rücknahme maßgebenden Sach- und Rechtslage zu laufen beginnt. Erst wenn die Behörde auf der Grundlage aller entscheidungserheblichen Tatsachen den zutreffenden rechtlichen Schluss gezogen hat, dass ihr die Rücknahmebefugnis zusteht, muss sie innerhalb eines Jahres entscheiden, ob sie davon Gebrauch macht (Beschluss des Großen Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 1984 - BVerwG Gr. Sen. 1.84 und 2.84 - BVerwGE 70, 356 <358 ff.> = Buchholz 316 § 48 VwVfG Nr. 33 S. 16 ff.).

28: Daher setzt der Fristbeginn zum einen voraus, dass sich die zuständige Behörde über die Rechtswidrigkeit des begünstigenden Verwaltungsakts im Klaren ist. Sie muss zu der Erkenntnis gelangt sein, dass sie den Verwaltungsakt bislang zu Unrecht für rechtmäßig gehalten hat. Es ist unerheblich, ob sie sich zuvor in einem Irrtum über den entscheidungserheblichen Sachverhalt (Tatsachenirrtum) oder über dessen rechtliche Beurteilung (Rechtsirrtum) befunden hat. Auch wenn der Erlass des begünstigenden Verwaltungsakts darauf beruht, dass die Behörde den ihr vollständig bekannten Sachverhalt rechtsfehlerhaft gewürdigt oder das anzuwendende Recht verkannt hat, beginnt die Jahresfrist erst mit der Kenntnis des Rechtsfehlers zu laufen (Beschluss vom 19. Dezember 1984 a.a.O.; Urteile vom 19. Dezember 1995 - BVerwG 5 C 10.94 - BVerwGE 100, 199 <201 f.> = Buchholz 435.12 § 45 SGB X Nr. 12 S. 3 f. und vom 24. Januar 2001 - BVerwG 8 C 8.00 - BVerwGE 112, 360 <361 ff.> = Buchholz 316 § 49 VwVfG Nr. 40 S. 4 ff.).

29: Zum anderen setzt der Fristbeginn voraus, dass sich die zuständige Behörde darüber im Klaren ist, dass sich aus der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts die Befugnis zu dessen Rücknahme ergibt. Sie muss zu der Erkenntnis gelangt sein, dass die weiteren Rücknahmevoraussetzungen des § 48 VwVfG gegeben sind. Dies ist anzunehmen, wenn die Behörde ohne weitere Sachaufklärung imstande ist, diese Voraussetzungen des § 48 VwVfG, d.h. vor allem die Schutzwürdigkeit des Vertrauens des Begünstigten in den Bestand des Verwaltungsakts, zutreffend zu beurteilen und daraus die richtigen rechtlichen Schlüsse zieht (Beschluss vom 19. Dezember 1984 a.a.O. S. 358 bzw. S. 16; Urteile vom 19. Dezember 1995 a.a.O. S. 202 bzw. S. 3 und vom 24. Januar 2001 a.a.O. S. 363 bzw. S. 6).

30: Nach diesen Grundsätzen ist der Beginn des Laufs der Jahresfrist auch dann zu bestimmen, wenn ein erster Rücknahmebescheid im Widerspruchs- oder Klageverfahren aufgehoben wird. In diesen Fällen läuft die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG ab dem Zeitpunkt der Unanfechtbarkeit der aufhebenden Entscheidung. Dies gilt unabhängig davon, ob die Aufhebung auf tatsächlichen oder rechtlichen Erwägungen beruht. Die Gründe, auf denen die aufhebende Entscheidung beruht, verschaffen der Rücknahmebehörde die Kenntnis, welcher Tatsachen- oder Rechtsirrtum ihr angelastet wird. Erst dieses Wissen versetzt sie in die Lage, auf vollständiger tatsächlicher und rechtlicher Grundlage über die Ausübung der Rücknahmebefugnis zu entscheiden. Die der Aufhebung des ersten Rücknahmebescheids zugrunde liegende Rechtsauffassung ist maßgebend, weil Widerspruchsbehörde und Verwaltungsgericht die Aufhebungsbefugnis zusteht (§ 68 Abs. 1, § 113 Abs. 1 VwGO).

31: Wird der erste Rücknahmebescheid im Widerspruchs- oder Klageverfahren aufgehoben, weil die Behörde bei Erlass dieses Bescheids nach Auffassung von Widerspruchsbehörde oder Verwaltungsgericht bestimmte Tatsachen nicht berücksichtigt hat, die ihr - aus welchen Gründen auch immer - nicht bekannt waren, erlangt die Behörde erst mit Kenntnis dieser Auffassung die für den Fristbeginn erforderliche vollständige Kenntnis des entscheidungserheblichen Sachverhalts (Beschluss vom 20. Mai 1988 - BVerwG 7 B 79.88 - Buchholz 316 § 48 VwVfG Nr. 56 S. 5 = NVwZ 1988, 822).

32: Nichts anderes gilt, wenn der erste Rücknahmebescheid im Widerspruchs- oder Klageverfahren aufgehoben wird, weil die Behörde nach Auffassung von Widerspruchsbehörde oder Verwaltungsgericht den vollständig aufgeklärten Sachverhalt rechtsfehlerhaft gewürdigt oder das anzuwendende Recht verkannt hat. Dies ist auch anzunehmen, wenn die Behörde bestimmte, ihr bekannte Tatsachen aus Rechtsgründen für unerheblich gehalten hat. Auch in diesen Fällen erlangt die Behörde erst mit Kenntnis dieser Rechtsauffassung die für den Fristbeginn erforderlichen Rechtserkenntnisse.

33: Dies gilt unabhängig davon, ob der der Behörde angelastete Rechtsanwendungsfehler die Rechtswidrigkeit des begünstigenden Verwaltungsakts oder eine weitere gesetzliche Rücknahmevoraussetzung betrifft. Die einheitliche Behandlung der beiden Fehlerarten ist die zwingende Folge des Verständnisses der Jahresfrist als reiner Entscheidungsfrist, das der Große Senat des Bundesverwaltungsgerichts vor allem aus dem Normzweck hergeleitet hat (Beschluss vom 19. Dezember 1984 a.a.O. S. 359 f. bzw. S. 17 f.). Auch der Wortlaut des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG legt diese Annahme nahe. Danach bezieht sich die den Fristbeginn auslösende Kenntnis der Behörde nicht auf die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts, sondern auf die Rechtfertigung seiner Rücknahme.

34: Zwar hat der 5. Senat des Bundesverwaltungsgerichts entschieden, dass nur ein Rechtsirrtum über die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts, nicht aber über eine weitere Rücknahmevoraussetzung dem Beginn des Laufs der Jahresfrist nach § 45 Abs. 4 Satz 2 SGB X entgegen steht (Urteil vom 19. Dezember 1995 a.a.O. S. 202 f. bzw. S. 3 f.). In Anbetracht des Beschlusses des Großen Senats vom 19. Dezember 1984 (a.a.O.) kann diese Rechtsprechung aber nicht auf § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG übertragen werden. Hinzu kommt, dass die Regelungen der §§ 44 f. SGB X die Befugnis zur Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte, die Sozialleistungen gewähren, gegenüber § 48 VwVfG deutlich einschränkt. So ist etwa die Rücknahme rechtswidriger Leistungsbescheide für die Vergangenheit und damit die Rückforderung der Leistungen nach § 45 Abs. 4 Satz 1 SGB X bei unrichtigen oder unvollständigen Angaben des Begünstigten nur möglich, wenn ihm Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt.

35: Danach hat im vorliegenden Fall die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG ungeachtet der tragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts und deren Richtigkeit erst mit Rechtskraft des Urteils vom 20. Juli 2006 zu laufen begonnen. Demnach hat die Telekom durch den angefochtenen Bescheid vom 19. September 2006 den Versorgungsfestsetzungsbescheid vom 4. Januar 2001 in Bezug auf die Bewilligung des Familienzuschlags der Stufe 1 mit Wirkung für die fraglichen Monate rechtzeitig zurückgenommen, sodass die Klägerin für diese Zeit im Umfang der Rücknahme zuviel Versorgungsbezüge erhalten hat.

36: 4. Der Klägerin kommt nicht zugute, dass sie die ungerechtfertigten Zuschlagszahlungen für ihre Lebensführung verbraucht hat. Ruhestandsbeamte sind nach § 52 Abs. 2 Satz 2 BeamtVG zur Rückzahlung der zuviel gezahlten Beträge verpflichtet, wenn sie den offensichtlichen Mangel der Zahlung hätten erkennen müssen. Dies ist anzunehmen, wenn der Empfänger die Überzahlung nur deshalb nicht bemerkt hat, weil er die erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße außer Acht gelassen hat (stRspr; vgl. zuletzt Urteil vom 26. April 2012 - BVerwG 2 C 15.10 - juris Rn. 16 ).

37: Ein derartiger Pflichtenverstoß ist der Klägerin anzulasten. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts wusste sie, dass ihr Sohn Arbeitseinkommen bezog. Auch musste ihr aufgrund der Hinweise und Belehrungen der Telekom klar sein, dass diese Mittel ihre Zuschlagsberechtigung für den jeweiligen Monat entfallen ließen.

38: Schließlich kommt eine Ermäßigung des Rückforderungsbetrags nicht in Betracht, weil die Klägerin die Überzahlungen allein zu verantworten hat (vgl. Urteil vom 26. April 2012 a.a.O. Rn. 25 f.). Diese hatten ihre Ursache ausschließlich darin, dass die Klägerin trotz mehrerer Aufforderungen die Einkommensverhältnisse ihres Sohnes nicht mitgeteilt hat. Die Telekom war auf diese Angaben angewiesen, um Überschreitungen der gesetzlichen Eigenmittelgrenze festzustellen.

Versorgungsausgleichsgesetz - VersAusglG | § 49 Übergangsvorschrift für Auswirkungen des Versorgungsausgleichs in besonderen Fällen

Versorgungsausgleichsgesetz - VersAusglG | § 33 Anpassung wegen Unterhalt

(1) Solange die ausgleichsberechtigte Person aus einem im Versorgungsausgleich erworbenen Anrecht keine laufende Versorgung erhalten kann und sie gegen die ausgleichspflichtige Person ohne die Kürzung durch den Versorgungsausgleich einen gesetzlichen Unterhaltsanspruch hätte, wird die Kürzung der laufenden Versorgung der ausgleichspflichtigen Person auf Antrag ausgesetzt.

(2) Die Anpassung nach Absatz 1 findet nur statt, wenn die Kürzung am Ende der Ehezeit bei einem Rentenbetrag als maßgeblicher Bezugsgröße mindestens 2 Prozent, in allen anderen Fällen als Kapitalwert mindestens 240 Prozent der monatlichen Bezugsgröße nach § 18 Abs. 1 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch betragen hat.

(3) Die Kürzung ist in Höhe des Unterhaltsanspruchs auszusetzen, höchstens jedoch in Höhe der Differenz der beiderseitigen Ausgleichswerte aus denjenigen Anrechten im Sinne des § 32, aus denen die ausgleichspflichtige Person eine laufende Versorgung bezieht.

(4) Fließen der ausgleichspflichtigen Person mehrere Versorgungen zu, ist nach billigem Ermessen zu entscheiden, welche Kürzung ausgesetzt wird.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1579 Beschränkung oder Versagung des Unterhalts wegen grober Unbilligkeit

1.: die Ehe von kurzer Dauer war; dabei ist die Zeit zu berücksichtigen, in welcher der Berechtigte wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes nach § 1570 Unterhalt verlangen kann,
2.: der Berechtigte in einer verfestigten Lebensgemeinschaft lebt,
3.: der Berechtigte sich eines Verbrechens oder eines schweren vorsätzlichen Vergehens gegen den Verpflichteten oder einen nahen Angehörigen des Verpflichteten schuldig gemacht hat,
4.: der Berechtigte seine Bedürftigkeit mutwillig herbeigeführt hat,
5.: der Berechtigte sich über schwerwiegende Vermögensinteressen des Verpflichteten mutwillig hinweggesetzt hat,
6.: der Berechtigte vor der Trennung längere Zeit hindurch seine Pflicht, zum Familienunterhalt beizutragen, gröblich verletzt hat,
7.: dem Berechtigten ein offensichtlich schwerwiegendes, eindeutig bei ihm liegendes Fehlverhalten gegen den Verpflichteten zur Last fällt oder
8.: ein anderer Grund vorliegt, der ebenso schwer wiegt wie die in den Nummern 1 bis 7 aufgeführten Gründe.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1597 Formerfordernisse; Widerruf

(1) Anerkennung und Zustimmung müssen öffentlich beurkundet werden.

(2) Beglaubigte Abschriften der Anerkennung und aller Erklärungen, die für die Wirksamkeit der Anerkennung bedeutsam sind, sind dem Vater, der Mutter und dem Kind sowie dem Standesamt zu übersenden.

(3) Der Mann kann die Anerkennung widerrufen, wenn sie ein Jahr nach der Beurkundung noch nicht wirksam geworden ist. Für den Widerruf gelten die Absätze 1 und 2 sowie § 1594 Abs. 3 und § 1596 Abs. 1, 3 und 4 entsprechend.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1579 Beschränkung oder Versagung des Unterhalts wegen grober Unbilligkeit

1.: die Ehe von kurzer Dauer war; dabei ist die Zeit zu berücksichtigen, in welcher der Berechtigte wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes nach § 1570 Unterhalt verlangen kann,
2.: der Berechtigte in einer verfestigten Lebensgemeinschaft lebt,
3.: der Berechtigte sich eines Verbrechens oder eines schweren vorsätzlichen Vergehens gegen den Verpflichteten oder einen nahen Angehörigen des Verpflichteten schuldig gemacht hat,
4.: der Berechtigte seine Bedürftigkeit mutwillig herbeigeführt hat,
5.: der Berechtigte sich über schwerwiegende Vermögensinteressen des Verpflichteten mutwillig hinweggesetzt hat,
6.: der Berechtigte vor der Trennung längere Zeit hindurch seine Pflicht, zum Familienunterhalt beizutragen, gröblich verletzt hat,
7.: dem Berechtigten ein offensichtlich schwerwiegendes, eindeutig bei ihm liegendes Fehlverhalten gegen den Verpflichteten zur Last fällt oder
8.: ein anderer Grund vorliegt, der ebenso schwer wiegt wie die in den Nummern 1 bis 7 aufgeführten Gründe.

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Juli 2011 - XII ZR 84/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XII ZR 84/09 Verkündet am:

13. Juli 2011

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

BGB § 1579 Nr. 2

a) Zweck der gesetzlichen Neuregelung in § 1579 Nr. 2 BGB ist es, rein objektive

Gegebenheiten bzw. Veränderungen in den Lebensverhältnissen des bedürftigen

Ehegatten zu erfassen, die eine dauerhafte Unterhaltsleistung unzumutbar erscheinen

lassen. Entscheidend ist deswegen darauf abzustellen, dass der unterhaltsberechtigte

frühere Ehegatte eine verfestigte neue Lebensgemeinschaft eingegangen

ist, sich damit endgültig aus der ehelichen Solidarität herauslöst und zu

erkennen gibt, dass er diese nicht mehr benötigt. Kriterien wie die Leistungsfähigkeit

des neuen Partners spielen hingegen keine Rolle.

b) Ein nach § 1579 Nr. 2 BGB beschränkter oder versagter nachehelicher Unterhaltsanspruch

kann grundsätzlich wiederaufleben, wobei es einer umfassenden

Zumutbarkeitsprüfung unter Berücksichtigung aller Umstände bedarf. Bei Beendigung

der verfestigten Lebensgemeinschaft lebt ein versagter Unterhaltsanspruch

regelmäßig im Interesse gemeinsamer Kinder als Betreuungsunterhalt wieder auf.

Für andere Unterhaltstatbestände gilt dies nur dann, wenn trotz der für eine gewisse

Zeit verfestigten neuen Lebensgemeinschaft noch ein Maß an nachehelicher

Solidarität geschuldet ist, das im Ausnahmefall eine weitergehende nacheheliche

Unterhaltspflicht rechtfertigen kann.

BGH, Urteil vom 13. Juli 2011 - XII ZR 84/09 - OLG Stuttgart

AG Ludwigsburg

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Juli 2011 durch die Vorsitzende

Richterin Dr. Hahne und die Richter Dose, Dr. Klinkhammer,

Dr. Günter und Dr. Nedden-Boeger

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 11. Familiensenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 16. April 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Parteien streiten um Abänderung eines gerichtlichen Vergleichs zum nachehelichen Unterhalt. Sie hatten im Oktober 1997 die Ehe geschlossen. Im Mai 1999 wurde der gemeinsame Sohn geboren. Nach der Trennung der Parteien im Februar 2004 wurde die Ehe im September 2005 rechtskräftig geschieden.

2: Im Juni 2006 schlossen die Parteien einen gerichtlichen Vergleich, worin sich der Kläger u.a. verpflichtete, an die Beklagte einen monatlichen nachehelichen Unterhalt in Höhe von 700 € zu zahlen.

3: Der Kläger, der den Wegfall seiner Unterhaltspflicht begehrt, bezieht inzwischen höhere Einkünfte, weil er zum Leiter des Qualitätsmanagements aufgestiegen ist und seine Erwerbstätigkeit vorübergehend von wöchentlich 35 Stunden auf 40 Stunden aufgestockt hatte. Er ist neben der Beklagten und dem gemeinsamen Sohn zwei weiteren im März 1993 und November 1997 geborenen Kindern unterhaltspflichtig.

4: Die Beklagte ist ausgebildete Bauzeichnerin. Sie war seit der Geburt des gemeinsamen Sohnes nur in geringfügigem Umfang erwerbstätig und widmete sich der Betreuung des Sohnes und ihrer Tochter aus einer früheren Beziehung. Nach der Trennung gab sie ihren Beruf auf. Von August 2006 bis August 2007 ließ sie sich zur Feng-Shui-Beraterin ausbilden. Als solche ist sie seit Januar 2008 selbständig. Jedenfalls seit dem Frühjahr 2004 bis November 2008 unterhielt sie eine auf Dauer angelegte Partnerschaft mit dem Zeugen K.

5: Das Amtsgericht hat der Abänderungsklage stattgegeben und der Beklagten für die Zeit ab Januar 2008 wegen ihrer verfestigten Lebensgemeinschaft weiteren Unterhalt versagt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Entscheidung abgeändert und den Wegfall des Unterhaltsanspruches auf die Zeit von April bis November 2008 begrenzt. Für die Zeit ab Dezember 2008 hat es den Unterhalt herabgesetzt und zwar auf 359 € für Dezember 2008 und auf monatlich 484 € für die Zeit ab Januar 2009. Zur Frage des "Wiederauflebens des Unterhaltsanspruches nach Beendigung der nichtehelichen Lebensgemeinschaft" hat das Oberlandesgericht die Revision zugelassen. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers, mit der er einen Wegfall seiner Unterhaltspflicht auch für die Zeit ab Dezember 2008 begehrt.

Entscheidungsgründe:

6: Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3. November 2010 - XII ZB 179/10 - FamRZ 2011, 100).

7: Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I.

8: Das Oberlandesgericht hat für die hier noch relevante Zeit ab Dezember 2008 einen Wegfall des Anspruchs der Beklagten auf nachehelichen Unterhalt abgelehnt und ihren Unterhaltsanspruch lediglich zur Höhe reduziert. Dem Unterhaltsvergleich liege ein Nettoeinkommen des Klägers in Höhe von 2.359,34 € zugrunde, während sich für 2007 ein durchschnittliches Nettoeinkommen des Klägers in Höhe von 3.320,08 € errechne, von dem auszugehen sei. Zwar wolle das Unterhaltsrecht den geschiedenen Ehegatten nicht besser stellen, als er während der Ehe gestanden habe. Die Umstände, aus denen sich eine unerwartete berufliche Entwicklung nach der Trennung, zum Beispiel ein Karrieresprung , ergebe, seien aber von demjenigen darzulegen und zu beweisen, der sich darauf berufe. Weil der Kläger dazu nichts vorgetragen habe, könne nicht festgestellt werden, ob die nacheheliche Beförderung einen Karrieresprung darstelle oder ob und in welchem Umfang diese Entwicklung bereits während der Ehe angelegt gewesen sei. Die Ausweitung der Erwerbstätigkeit von monatlich 35 auf 40 Stunden, also um knapp 15 %, liege noch innerhalb des zu erwartenden Bereichs für eine verantwortliche Position. Auch wenn der Kläger die Mehr- arbeit jederzeit einstellen dürfe, sei sein tatsächlich erzieltes Einkommen in voller Höhe als unterhaltsrelevant anzusehen. Der Vortrag des Klägers in der Berufungsverhandlung , wonach der Arbeitgeber die Mehrarbeitsvereinbarung inzwischen gekündigt habe, sei streitig. Mangels vorliegender Einkommensabrechnungen könne noch nicht festgestellt werden, inwieweit sich das Durchschnittseinkommen dadurch vermindere. Der Kläger sei insoweit auf ein Abänderungsverfahren verwiesen.

9: Neben dem Einkommen könne der Kläger eine Steuerrückerstattung in Höhe von monatlich 300 € erwarten und müsse sich, wie bei Vergleichsschluss, einen Vorteil mietfreien Wohnens in Höhe von 200 € anrechnen lassen. Beiträge zur freiwilligen Kranken- und Pflegeversicherung seien weiterhin abzuziehen. Zusätzliche Beiträge für eine Direktversicherung und einen Rentenfonds seien hingegen nicht absetzbar, weil sie bereits bei Vergleichsschluss gezahlt, seinerzeit aber nicht berücksichtigt worden seien. Im Übrigen sei die vom Bundesgerichtshof für eine zusätzliche Altersvorsorge festgelegte Höchstgrenze von 4 % durch die Tilgung der Wohnhausfinanzierung aufgebraucht. Auch weitere Kreditkosten seien nicht absetzbar, weil sie nicht bei Abschluss des Unterhaltsvergleichs berücksichtigt worden seien bzw. einen Kredit beträfen, der eine finanzielle Erstattung an die Beklagte im Gegenzug gegen die Rückübertragung von Wohneigentum betreffe. Als Kindesunterhalt sei vom Einkommen des Klägers neben dem Zahlbetrag auch das hälftige Kindergeld abzusetzen.

10: Der Beklagten sei für die Zeit ab April 2008 ein Einkommen aus vollschichtiger Tätigkeit als Bauzeichnerin zuzurechnen. Im Hinblick auf die Neuregelung des Betreuungsunterhalts und die Möglichkeit einer Ganztagsbetreuung des gemeinsamen Sohnes in einer Kindertagesstätte sei der Beklagten nach einer dreimonatigen Übergangsfrist eine vollschichtige Erwerbstätigkeit zumutbar. Auf der Grundlage ihrer Berufsausbildung und der Berufspraxis als Bau- zeichnerin sei eine Bewerbung in diesem Beruf nicht von vornherein aussichtslos. Weil sie sich nicht ausreichend um eine solche Stelle bemüht habe, sei ihr ein entsprechendes Einkommen fiktiv zuzurechnen. Zinseinkünfte aus der Zuwendung ihrer Mutter in Höhe von 120.000 € seien der Beklagten nicht zuzurechnen , weil diese auch im Rahmen des abzuändernden Vergleichs keine Berücksichtigung gefunden hätten. Abzusetzen seien allerdings Kosten für die Kranken- und Pflegeversicherung, die Berufshaftpflichtversicherung und - für die Zeit ab 2008 - fiktive Kosten für eine Ganztagsbetreuung des gemeinsamen Kindes.

11: Daraus ergebe sich nach Abzug des jeweiligen Erwerbstätigenbonus für Dezember 2008 ein unterhaltsrelevantes Einkommen des Klägers in Höhe von 1.832,76 €, ein unterhaltsrelevantes Einkommen der Beklagten in Höhe von 1.115,01 € und somit ein rechnerischer Unterhaltsanspruch der Beklagten in Höhe von rund 359 €. Ab Januar 2009 ergebe sich ein monatliches unterhaltsrelevantes Einkommen des Klägers in Höhe von 2.080,26 €, ein solches der Beklagten in Höhe von 1.113,27 € und ein rechnerischer Unterhaltsanspruch in Höhe von rund 484 € monatlich.

12: Der Unterhaltsanspruch der Beklagten sei für die Zeit von Januar bis November 2008 zum überwiegenden Teil verwirkt. Die Beklagte habe im Frühjahr 2004 eine auf Dauer angelegte Partnerschaft mit dem Zeugen K. aufgenommen. Unter Berücksichtigung einer Ehedauer von unter acht Jahren und der wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien erscheine eine weitere Belastung des Klägers mit nachehelichem Unterhalt ab dem Jahre 2008 im Rahmen einer Gesamtschau unzumutbar. Bei der vorzunehmenden Billigkeitsprüfung seien jedoch vorrangig die Belange des gemeinsamen Kindes zu berücksichtigen, das davor bewahrt werden solle, infolge der Verwirkung von Unterhaltsansprüchen des betreuenden Elternteils in eine soziale Notlage zu geraten. Für die Zeit von Januar bis März 2008 sei die Beklagte nicht in der Lage, aus ihrer Tätigkeit als Feng-Shui-Beraterin ihren notwendigen Bedarf zu decken, so dass der Kläger trotz der Verwirkung zur Deckung des Fehlbedarfs in Höhe von rund 278 € verpflichtet sei.

13: Die Beziehung der Beklagten zum Zeugen K. sei allerdings seit November 2008 endgültig beendet. Ende eine verfestigte Lebensgemeinschaft, sei in einer weiteren umfassenden Abwägung aller Umstände zu überprüfen, inwieweit für den Unterhaltsschuldner durch ein Wiederaufleben der Unterhaltspflicht die Grenze des Zumutbaren überschritten werde. Dabei komme es neben den wirtschaftlichen Verhältnissen auf die Dauer der Ehe und die Dauer der objektiven Unzumutbarkeit an. Vorliegend sei von einer Ehedauer von unter acht Jahren auszugehen. Dem stehe eine objektive Unzumutbarkeit ab Anfang des Jahres 2008 bis zur Beendigung der Beziehung im November 2008 entgegen. Auf einen endgültigen Wegfall seiner Unterhaltspflicht habe der Kläger nicht vertrauen dürfen und er habe auch nicht dargetan, im Vertrauen darauf wirtschaftliche Dispositionen getroffen zu haben. Die Neufassung des § 1586 a Abs. 1 BGB, nach der ein geschiedener Ehegatte, der eine weitere Ehe eingegangen sei, nach Auflösung dieser Ehe von seinem früheren Ehegatten nur Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB, nicht jedoch Anschlussunterhalt nach anderen Unterhaltstatbeständen verlangen könne, führe zu keiner anderen Beurteilung. Denn die Wertung dieser Vorschrift könne auf den Fall einer beendeten nichtehelichen Lebensgemeinschaft nicht übertragen werden. Mit der Aufnahme und Fortführung einer Partnerschaft, die sich im Laufe der Zeit zu einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft verdichte, sei keine vergleichbare Aufgabe der nachehelichen Solidarität verbunden. Der Schutz des Unterhaltspflichtigen sei hier durch die Befristungsmöglichkeit nach § 1578 b Abs. 2 BGB gewährleistet.

14: Eine zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs nach § 1578 b Abs. 2 BGB sei nicht ausdrücklich geltend gemacht, jedoch anhand des Vortrags der Parteien von Amts wegen zu prüfen. Konkrete Umstände, die für eine Befristung des Unterhaltsanspruchs sprächen, habe der Kläger jedoch nicht angeführt. Aus dem allgemeinen Vortrag der Parteien ergebe sich, dass die Ehe weniger als acht Jahre gedauert habe, während der die Beklagte ihren Beruf als Bauzeichnerin überwiegend in einer Teilzeittätigkeit ausgeübt, im Übrigen den Haushalt geführt und die Tochter sowie den gemeinsamen Sohn betreut habe. Eine vollzeitige Erwerbspflicht sei der Beklagten erst mit der Neufassung des Unterhaltsrechts zum Januar 2008 erwachsen. Es sei davon auszugehen , dass die Beklagte als Bauzeichnerin ein Nettoeinkommen von rund 1.380 € erzielen könne, während der Kläger über ein Nettoeinkommen in Höhe von rund 3.320 € verfüge. Allerdings habe der Kläger erhebliche Zahlungsverpflichtungen und schulde insgesamt drei Kindern Unterhalt. Nach dem allgemeinen Vortrag der Parteien könne noch nicht davon ausgegangen werden, dass eine zeitlich unbegrenzte Belastung des Klägers mit einer Unterhaltsverpflichtung unbillig sei. Entscheidend sei vielmehr, inwieweit die Beklagte durch die Ehe berufliche Nachteile erlitten habe. Das Vorliegen solcher Nachteile sei naheliegend, nachdem die Beklagte während der Ehe auf eine Vollzeitstelle verzichtet habe, um den Haushalt zu versorgen und sich neben der Betreuung ihrer Tochter um die Betreuung des gemeinsamen Sohnes zu kümmern. Nach der Trennung habe sie die Ausübung ihres Berufes zugunsten der Kinderbetreuung ganz aufgegeben. Berufliche Nachteile seien auch nicht deswegen ausgeschlossen, weil die Beklagte eine Ausbildung zur Feng-Shui-Beraterin durchgeführt habe. Nachdem der darlegungs- und beweispflichtige Kläger zum Fehlen oder zur Begrenzung berufsbedingter Nachteile der Klägerin nichts vorgetragen habe, könne in der notwendigen Gesamtschau keine Unbilligkeit einer zeitlich unbefristeten Unterhaltsverpflichtung festgestellt werden.

II.

15: Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.

16: 1. Im Gegensatz zur Rechtsauffassung der Revisionserwiderung ist die Zulassung der Revision nicht auf die Problematik des § 1579 Nr. 2 BGB beschränkt , sondern umfasst auch die Frage der Befristung nach § 1578 b BGB. Zwar kann das Berufungsgericht die Zulassung der Revision wirksam auf Teile des Rechtsstreits begrenzen. Das setzt allerdings voraus, dass es sich um einen hinreichend klar umrissenen abgrenzbaren Teil der Entscheidung handelt (Senatsurteile vom 4. Mai 2011 - XII ZR 70/09 - FamRZ 2011, 1041 Rn. 10 und vom 12. Juli 2000 - XII ZR 159/98 - NJW-RR 2001, 485, 486). Eine solche wirksame Begrenzung liegt hier in der Zulassung der Revision auf Unterhaltsansprüche ab dem 1. Dezember 2008. Eine Beschränkung auf einzelne Rechtsfragen innerhalb dieses Streitgegenstandes, etwa die Anwendbarkeit des § 1579 Nr. 2 BGB, ist hingegen nicht zulässig (BGH Beschluss vom 10. Februar 2011 - VII ZR 71/10 - NJW 2011, 1228 Rn. 11 mwN).

17: 2. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Klage allerdings als Abänderungsklage behandelt, obwohl das Amtsgericht entsprechend dem Antrag des Klägers lediglich festgestellt hat, dass er in Abänderung des gemeinsamen Vergleichs ab Januar 2008 keinen nachehelichen Unterhalt an die Beklagte mehr schuldet. Eine bloße Feststellung des Wegfalls der Unterhaltspflicht wäre wegen des vorliegenden gerichtlichen Vergleichs schon deswegen unzulässig, weil dann der abweichende vollstreckbare Titel fortbestehen würde. Das Begehren des Klägers richtet sich vielmehr darauf, den gerichtlichen Vergleich als Vollstreckungstitel aufzuheben. Weil der Titel nur im Rahmen einer Abände- rungsklage geändert werden kann, hat das Oberlandesgericht den Antrag des Klägers zutreffend als Abänderungsantrag im Sinne des § 323 ZPO aF gewertet.

18: 3. Im Ergebnis zutreffend hat das Oberlandesgericht die Änderung der Einkommensverhältnisse der Parteien seit Abschluss des Vergleichs bei der Abänderung des Unterhaltsvergleichs berücksichtigt.

19: a) Der gerichtliche Unterhaltsvergleich entfaltet als Vollstreckungstitel im Sinne des § 323 Abs. 4 ZPO aF (vgl. jetzt § 323 a ZPO und § 239 FamFG) keine materielle Rechtskraft. Er unterliegt deswegen auch nicht den Beschränkungen des § 323 Abs. 2 und 3 ZPO (vgl. jetzt § 238 Abs. 2 und 3 FamFG), die auf der Rechtskraft eines abzuändernden Unterhaltstitels beruhen. Der Umfang der Abänderung einer Vereinbarung oder einer Urkunde im Sinne des § 323 Abs. 4 ZPO aF richtet sich vielmehr allein nach materiellem Recht (vgl. jetzt § 323 a Abs. 2 ZPO und § 239 Abs. 2 FamFG). Auch danach sind Unterhaltsvereinbarungen allerdings nicht frei abänderbar; im Rahmen der Abänderung ist vielmehr stets der Inhalt der Vereinbarung der Parteien zu wahren. Eine Abänderung kommt nur dann nach § 313 BGB in Betracht, wenn sie wegen nachträglicher Veränderungen der tatsächlichen Verhältnisse, des anwendbaren Rechts oder der höchstrichterlichen Rechtsprechung nach den Grundsätzen über den Wegfall oder die Änderung der Geschäftsgrundlage geboten ist (Senatsurteil vom 4. Mai 2011 - XII ZR 70/09 - FamRZ 2011, 1041 Rn. 23 mwN).

20: b) Zutreffend hat das Oberlandesgericht festgestellt, dass das Einkommen des Klägers seit Abschluss des gerichtlichen Vergleichs jedenfalls nicht gesunken ist. Der Kläger erzielt seit seiner Beförderung zum Leiter des Qualitätsmanagements sogar höhere Einkünfte als im Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Für die Zulässigkeit seiner Abänderungsklage kommt es deswegen nicht darauf an, ob die Beförderung auf eine außerordentliche nacheheliche Entwicklung zurückzuführen ist und deswegen bei der Bedarfsbemessung nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) nicht zu berücksichtigen wäre. Im Rahmen der aus anderen Gründen zulässigen Abänderungsklage hat das Oberlandesgericht auf der Grundlage des Vortrags der Parteien einen Karrieresprung nicht feststellen können. Dagegen ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern. Auch die Revision greift dies nicht an. Der Umfang der Erwerbstätigkeit des Klägers übersteigt auch bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden nicht das im Berufsleben übliche Maß und ist deswegen entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts nicht überobligatorisch.

21: Allerdings hat das Oberlandesgericht nicht hinreichend beachtet, dass der Kläger vorgetragen hat, aus nicht von ihm zu vertretenden Gründen monatlich nur noch 35 Stunden zu arbeiten. Änderungen der Einkommensverhältnisse der Parteien sind grundsätzlich schon in einem Ausgangsverfahren zu berücksichtigen und - im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Berufungsgerichts - nicht einem Abänderungsverfahren vorzubehalten (vgl. Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 1 Rn. 24 ff.). Auch eine erst im Verlauf des Berufungsverfahrens eingetretene Reduzierung der Arbeitszeit wäre deswegen noch zu beachten (§§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO) und vom Oberlandesgericht nach weiterer Aufklärung etwa im Wege des prozessualen Auskunftsrechts gemäß § 643 ZPO (vgl. jetzt §§ 235 f. FamFG) in die Unterhaltsbemessung einzubeziehen.

22: Soweit das Oberlandesgericht vom Einkommen des Klägers neben den Zahlbeträgen auf den Kindesunterhalt zusätzlich das hälftige Kindergeld abgesetzt hat, entspricht dies ebenfalls nicht der nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Rechtsprechung des Senats. Danach kann bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts vom unterhaltsrelevanten Einkommen sowohl im Rahmen der Bedarfsbemessung (Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - FamRZ 2009, 1300 Rn. 45 ff.) als auch im Rahmen der Leistungsfähigkeit (Senatsurteil vom 24. Juni 2009 - XII ZR 161/08 - FamRZ 2009, 1477 Rn. 21 ff.) nur der Zahlbetrag auf den Kindesunterhalt abgesetzt werden. Auch dies wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben.

23: c) Keine rechtlichen Bedenken bestehen hingegen gegen die Zurechnung eines fiktiven Einkommens auf Seiten der Beklagten. Für die hier noch relevante Zeit ab Dezember 2008 ist das Oberlandesgericht zutreffend von der Neuregelung des Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB ausgegangen. Danach schuldet der Unterhaltspflichtige dem betreuenden Elternteil nachehelich einen Basisunterhalt bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des gemeinsamen Kindes, der nur aus individuellen kind- oder elternbezogenen Gründen verlängert werden kann. Der gemeinsame Sohn war zu diesem Zeitpunkt bereits über neuneinhalb Jahre alt. Entgegen der Rechtsauffassung der Revisionserwiderung stand nach den Feststellungen des Berufungsgerichts für ihn in erreichbarer Nähe die Möglichkeit einer Ganztagsbetreuung in einer Kindertagessstätte zur Verfügung. Wenn das Oberlandesgericht im Hinblick darauf und unter Berücksichtigung der sportlichen und musikalischen Aktivitäten des gemeinsamen Sohnes eine vollschichtige Erwerbstätigkeit der Beklagten für zumutbar erachtet hat, ist dies aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Denn weitere individuelle Umstände, die einer solchen Erwerbstätigkeit entgegenstehen könnten, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Auch gegen die Bemessung des von der Beklagten erzielbaren Einkommens bestehen keine rechtlichen Bedenken. Die Revision greift dies ebenfalls nicht an.

24: 4. Soweit das Berufungsgericht der Beklagten für die hier noch relevante Zeit ab Dezember 2008 den vollen rechnerisch ermittelten Aufstockungsunter- halt zugesprochen und eine weitere Begrenzung nach § 1579 Nr. 2 BGB abgelehnt hat, hält dies den Angriffen der Revision nicht stand.

25: a) Zutreffend ist das Oberlandesgericht allerdings davon ausgegangen, dass der Unterhaltsanspruch der Beklagten wegen ihrer verfestigten Lebensgemeinschaft in der Zeit von Januar bis November 2008 überwiegend entfallen war. Dies hält auch den Gegenrügen der Beklagten stand.

26: Schon nach ständiger Rechtsprechung des Senats zum früheren Recht konnte ein länger dauerndes Verhältnis des Unterhaltsberechtigten zu einem anderen Partner zur Annahme eines Härtegrundes im Rahmen des § 1579 Nr. 7 BGB aF - mit der Folge der Unzumutbarkeit einer weiteren uneingeschränkten Unterhaltsbelastung für den Unterhaltspflichtigen - führen, wenn sich die Beziehung in einem solchen Maße verfestigt hatte, dass sie als eheähnliches Zusammenleben anzusehen und gleichsam an die Stelle einer Ehe getreten war. Dabei setzte die Annahme einer verfestigten Lebensgemeinschaft nicht zwingend voraus, dass die Partner räumlich zusammenlebten und einen gemeinsamen Haushalt führten, auch wenn eine solche Form des Zusammenlebens in der Regel als ein typisches Anzeichen hierfür angesehen wurde. Unter welchen Umständen - nach einer gewissen Dauer, die im Allgemeinen zwischen zwei und drei Jahren lag - auf ein eheähnliches Zusammenleben geschlossen werden konnte, ließ sich nicht allgemein verbindlich festlegen. Letztlich oblag es der verantwortlichen Beurteilung des Tatrichters, ob er den Tatbestand des eheähnlichen Zusammenlebens aus tatsächlichen Gründen für gegeben erachtete oder nicht (Senatsurteile BGHZ 176, 150 = FamRZ 2008, 1414 Rn. 26; BGHZ 157, 395 = FamRZ 2004, 614, 616 und BGHZ 150, 209 = FamRZ 2002, 810, 811).

27: Mit der zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Neuregelung des § 1579 Nr. 2 BGB ist die verfestigte Lebensgemeinschaft als eigenständiger Härtegrund in das Gesetz übernommen worden. Auch damit wird kein vorwerfbares Fehlverhalten des Unterhaltsberechtigten sanktioniert. Zweck der Vorschrift ist es vielmehr, rein objektive Gegebenheiten bzw. Veränderungen in den Lebensverhältnissen des bedürftigen Ehegatten zu erfassen, die eine dauerhafte Unterhaltsleistung unzumutbar erscheinen lassen. Auch die gesetzliche Neuregelung hat nicht festgelegt, ab wann von einer verfestigten Lebensgemeinschaft auszugehen ist, sondern ausdrücklich auf die hierzu ergangene Rechtsprechung Bezug genommen. Eine verfestigte Lebensgemeinschaft kann danach insbesondere angenommen werden, wenn objektive, nach außen tretende Umstände wie etwa ein über einen längeren Zeitraum hinweg geführter gemeinsamer Haushalt, das Erscheinungsbild in der Öffentlichkeit, größere gemeinsame Investitionen wie der Erwerb eines gemeinsamen Familienheims oder die Dauer der Verbindung den Schluss auf eine verfestigte Lebensgemeinschaft nahelegen. Entscheidend ist darauf abzustellen, dass der unterhaltsberechtigte frühere Ehegatte eine verfestigte neue Lebensgemeinschaft eingegangen ist, sich damit endgültig aus der ehelichen Solidarität herauslöst und zu erkennen gibt, dass er diese nicht mehr benötigt (BT-Drucks. 16/1830 S. 21; vgl. auch Senatsurteil vom 30. März 2011 - XII ZR 3/09 - FamRZ 2011, 791 Rn. 39). Kriterien wie die Leistungsfähigkeit des neuen Partners spielen hingegen keine Rolle. Die verfestigte Lebensgemeinschaft ist damit als Anwendungsfall der Unbilligkeit nach § 1579 BGB zu begreifen und nicht als Fall der bloßen Bedarfsdeckung im Sinne von § 1577 Abs. 1 BGB. Die Belange eines gemeinsamen Kindes sind allerdings im Rahmen der Kinderschutzklausel im Einleitungssatz des § 1579 BGB zu beachten.

28: Auf dieser rechtlichen Grundlage ist die Annahme einer verfestigten Lebensgemeinschaft durch das Oberlandesgericht aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Zu Recht hat es dabei auch auf das Erscheinungsbild der neuen Lebensgemeinschaft der Beklagten in der Öffentlichkeit abgestellt. Dem Umstand, dass die Beklagte keinen gemeinsamen Haushalt mit ihrem Lebensgefährten unterhielt, hat es dadurch Rechnung getragen, dass es eine verfestigte Lebensgemeinschaft erst ab Januar 2008, also nach 3 ¾ Jahren seit Aufnahme der neuen Partnerschaft, angenommen hat. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung liegt darin jedenfalls keine rechtswidrige Belastung der Beklagten.

29: b) Das Wiedererstarken des Anspruchs auf Aufstockungsunterhalt für die Zeit ab Dezember 2008 hat das Oberlandesgericht hingegen nicht rechtsfehlerfrei begründet.

30: aa) Zutreffend ist allerdings der Ansatz des Oberlandesgerichts, wonach ein nach § 1579 BGB beschränkter oder versagter Unterhaltsanspruch bei Wegfall des Härtegrundes grundsätzlich wieder aufleben kann. Insoweit unterscheidet sich die Vorschrift von der früheren Regelung in § 66 EheG, die eine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs vorsah. Ändern sich später die Gegebenheiten , die die Unzumutbarkeit der Inanspruchnahme des früheren Ehegatten auf Unterhalt begründet haben, bleiben diese Änderungen weder unberücksichtigt noch führen sie ohne Weiteres zur Wiederherstellung der unterhaltsrechtlichen Lage, die vor dem Eintritt der die Unzumutbarkeit begründenden Umstände bestanden hat. Erforderlich ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats vielmehr eine neue umfassende Prüfung, ob die aus einer wiederauflebenden Unterhaltspflicht erwachsenden Belastungen für den Unterhaltspflichtigen weiterhin die Zumutbarkeitsgrenze überschreiten (Senatsurteile vom 6. Mai 1987 - IV b ZR 61/86 - FamRZ 1987, 689, 690 und vom 25. September 1985 - IV b ZR 49/84 - FamRZ 1986, 443, 444). In diese Prüfung sind grundsätzlich alle Umstände einzubeziehen, die die gebotene Billigkeitsabwägung beeinflus- sen können. Erhebliche Bedeutung kommt dabei zunächst dem Maß der nachehelichen Solidarität zu. Insbesondere in Fällen, in denen der unterhaltsberechtigte Ehegatte während der Ehezeit seine Erwerbstätigkeit aufgegeben hatte, um den gemeinsamen Haushalt zu führen oder die gemeinsamen Kinder zu betreuen, gewinnt auch die Ehedauer an Bedeutung (vgl. Senatsurteil vom 6. Oktober 2010 - XII ZR 202/08 - FamRZ 2010, 1971 Rn. 21 und vom 11. August 2010 - XII ZR 102/09 - FamRZ 2010, 1637 Rn. 48). Auf der anderen Seite ist auch zu berücksichtigen, wie lange die Verhältnisse gedauert haben, die eine Unterhaltsgewährung als objektiv unzumutbar erscheinen ließen (OLG Celle FamRZ 2008, 1627 Rn. 42). Entsprechend wird in der Literatur einhellig die Auffassung vertreten, dass ein nach § 1579 Nr. 2 BGB beschränkter oder versagter nachehelicher Unterhaltsanspruch grundsätzlich wiedererstarken kann, wobei es einer umfassenden Zumutbarkeitsprüfung unter Berücksichtigung aller Umstände bedarf (Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. Rn. 1384; Scholz/Kleffmann/Motzer Praxishandbuch Familienrecht Stand: März 2011 Teil H Rn. 280; Johannsen/Henrich/ Büttner Familienrecht 5. Aufl. § 1579 BGB Rn. 68 ff.; Hoppenz/Hülsmann Familiensachen 9. Aufl. § 1579 BGB Rn. 54 ff.; Borth Praxis des Unterhaltsrechts 2. Aufl. Rn. 414 und 476; Luthin/Koch Handbuch des Unterhaltsrechts 11. Aufl. Rn. 2244; Büttner/Niepmann/Schwamb Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 11. Aufl. Rn. 1190; Ehinger/Griesche/Rasch Handbuch Unterhaltsrecht 6. Aufl. Rn. 535 d; Büte/Poppen/Menne Unterhaltsrecht 2. Aufl. § 1579 Rn. 50 und Weinreich/Klein Fachanwaltskommentar Familienrecht 4. Aufl. § 1579 Rn. 166 f.).

31: bb) Im Rahmen dieser notwendigen umfassenden Zumutbarkeitsprüfung sind auch solche Umstände zu berücksichtigen, die erst nach der Scheidung hinzugetreten sind. Zum einen ist deswegen die Kinderschutzklausel zu beachten , die im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 57, 361 = FamRZ 1981, 745, 749 f.) durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 20. Februar 1986 (BGBl. I S. 301) Eingang in den Einleitungssatz des § 1579 BGB gefunden hat. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass sich der Unterhaltsberechtigte durch die Aufnahme einer verfestigten neuen Lebensgemeinschaft aus der nachehelichen Solidarität der Ehegatten herausgelöst und zu erkennen gegeben hatte, dass er diese nicht mehr benötigt (vgl. BT-Drucks. 16/1830 S. 21). Insoweit unterscheidet sich die Rechtslage nur unwesentlich von der Regelung des § 1586 a Abs. 1 BGB, wonach bei Auflösung einer Zweitehe gegenüber dem geschiedenen ersten Ehegatten lediglich der Betreuungsunterhalt wieder auflebt. Denn eine neue Ehe des Unterhaltsberechtigten führt stets zur endgültigen Auflösung der nachehelichen Solidarität, so dass es für ein Wiederaufleben anderer Tatbestände an einer Legitimation fehlt, während ein Wiederaufleben des Betreuungsunterhalts auf das schutzwürdige Interesse der gemeinsamen Kinder zurückzuführen ist (vgl. BT-Drucks. 16/1830 S. 22).

32: Das Oberlandesgericht weist zwar zutreffend darauf hin, dass die Eingehung einer verfestigten Lebensgemeinschaft nicht notwendig eine gleiche endgültige Wirkung beinhaltet wie die Eingehung einer neuen Ehe. Auch der Vorschrift des § 1579 Nr. 2 BGB liegt allerdings die Überlegung zugrunde, dass ein widersprüchliches Verhalten des Unterhaltsberechtigten vorliegt, wenn er sich in eine neue verfestigte Lebensgemeinschaft begibt, aber gleichzeitig die nacheheliche Solidarität aus der geschiedenen Ehe einfordert.

33: Nach diesen rechtlichen Maßstäben lebt auch ein nach § 1579 Nr. 2 BGB versagter Unterhaltsanspruch regelmäßig nur im Interesse gemeinsamer Kinder als Betreuungsunterhalt wieder auf. Für andere Unterhaltstatbestände gilt dies nur ausnahmsweise, wenn trotz der für eine gewisse Zeit verfestigten neuen Lebensgemeinschaft noch ein Maß an nachehelicher Solidarität gefor- dert werden kann, das eine fortdauernde nacheheliche Unterhaltspflicht rechtfertigen kann (so im Ergebnis auch Wendl/Gerhardt aaO Rn. 1384; Scholz/ Kleffmann/Motzer/Kühner aaO Rn. 280; Luthin/Koch aaO Rn. 2244).

34: cc) Diesen Grundsätzen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht.

35: Der Entscheidung des Oberlandesgerichts fehlt schon insoweit eine hinreichende Begründung, als es der Beklagten trotz der relativ kurzen Ehedauer und der zwischenzeitig verfestigten Lebensgemeinschaft der Beklagten für die Zeit ab Dezember 2008 den rechnerisch ermittelten ungekürzten Aufstockungsunterhalt zugesprochen hat. Hinzu kommt, dass es nicht alle relevanten Umstände rechtsfehlerfrei gewürdigt hat.

36: Zu Unrecht hat das Oberlandesgericht für die Bemessung der Ehedauer auf den Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung und nicht, entsprechend der Rechtsprechung des Senats, auf die Zustellung des Scheidungsantrags abgestellt (vgl. Senatsurteile vom 20. Oktober 2010 - XII ZR 53/09 - FamRZ 2010, 2059 Rn. 36; vom 30. Juni 2010 - XII ZR 9/09 - FamRZ 2010, 1414 Rn. 30 und BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406 Rn. 35). Denn ab Zustellung des Scheidungsantrags konnte kein weiteres Vertrauen auf den Fortbestand der Ehe und insoweit auch keine weitere nacheheliche Solidarität mehr entstehen. Der Ehedauer hat das Oberlandesgericht überdies lediglich eine Zeit der verfestigten Lebensgemeinschaft von Januar bis November 2008 gegenübergestellt. Dabei hat es unberücksichtigt gelassen, dass die Lebensgemeinschaft der Beklagten seit dem Frühjahr 2004 bestand und sich bereits im Laufe der ersten Jahre verfestigt hatte. Wenn das Oberlandesgericht die Zeit bis zur endgültigen Verfestigung der Lebensgemeinschaft unberücksichtigt lässt, muss es im Gegenzug aber auch berücksichtigen, dass mit der Verfestigung der Lebensgemeinschaft ab Januar 2008 eine endgültige Aufgabe der nachehelichen Solidarität eingetreten war (vgl. BT-Drucks. 16/1830 S. 21).

37: Im Rahmen der Zumutbarkeitsabwägung hat das Oberlandesgericht auch nicht hinreichend berücksichtigt, dass sich die tatsächlichen Lebensverhältnisse der Parteien nicht wesentlich unterscheiden. Zwar hat das Oberlandesgericht für den Kläger ein unterhaltsrelevantes Einkommen errechnet, das sich nach Abzug des Kindesunterhalts auf monatlich 2.080 € beläuft, während es der Beklagten lediglich Einkünfte in Höhe von 1.113 € zugerechnet hat. Dabei hat es allerdings erhebliche weitere Kreditverbindlichkeiten des Klägers unberücksichtigt gelassen, weil diese zur Finanzierung seines Wohneigentums aufgebracht werden und den Umfang der vom Senat akzeptierten zusätzlichen Altersvorsorge übersteigen. Andererseits hat das Oberlandesgericht das der Beklagten von ihrer Mutter zugewendete Vermögen in Höhe von 120.000 € und insbesondere auch die daraus resultierenden Zinsen unberücksichtigt gelassen, weil die Parteien solche Einkünfte auch bei Abschluss ihres Vergleichs nicht berücksichtigt hatten. Im Rahmen der Billigkeitsabwägung nach § 1579 BGB können diese Umstände allerdings nicht unberücksichtigt bleiben.

38: 5. Die angefochtene Entscheidung kann deswegen keinen Bestand haben. Das Oberlandesgericht wird im Rahmen des § 1579 Nr. 2 BGB eine erneute Zumutbarkeitsabwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles durchzuführen und dabei insbesondere das Maß der nach Beendigung einer verfestigten Lebensgemeinschaft regelmäßig nur noch sehr begrenzt zu erwartenden nachehelichen Solidarität zu berücksichtigen haben.

39: 6. Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass auch die Ausführungen des Berufungsgerichts zur zeitlichen Begrenzung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten nach § 1578 b BGB nicht frei von Rechtsfehlern sind.

40: Soweit das Oberlandesgericht im Rahmen der Prüfung einer zeitlichen Begrenzung des Unterhalts nach § 1578 b Abs. 2 BGB von einem fortbestehenden ehebedingten Nachteil der Beklagten ausgegangen ist, widerspricht dies der Rechtsprechung des Senats. Die Beklagte ist ausgebildete Bauzeichnerin und hatte in diesem Beruf zunächst vollschichtig und ab der Geburt des gemeinsamen Sohnes im geringfügigen Umfang gearbeitet. Erst seit der Trennung der Parteien im Februar 2004 bis zur Aufnahme ihrer Ausbildung zur Feng-Shui-Beraterin im August 2006, also für zweieinhalb Jahre, war sie nicht erwerbstätig. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wäre es ihr gleichwohl möglich, eine Vollzeittätigkeit als Bauzeichnerin zu finden. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sprechen die zeitweilige Reduzierung des Umfangs der Erwerbstätigkeit und die zweieinhalbjährige Erwerbslosigkeit nicht zwingend für noch vorhandene Einkommenseinbußen. Der Wechsel der Erwerbstätigkeit mit Ausbildung zur Feng-Shui-Beraterin ist ohnehin nicht ehebedingt. Soweit die Beklagte sich trotz der Obliegenheit zur Aufnahme einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit im erlernten Beruf auf einen fortdauernden ehebedingten Nachteil beruft, hätte sie dazu im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast substantiiert vortragen müssen (Senatsurteile vom 20. Oktober 2010 - XII ZR 53/09 - FamRZ 2010, 2059 Rn. 32 ff. und BGHZ 185, 1 = FamRZ 2010, 875 Rn. 20 ff.). Erst ein solcher substantiierter Vortrag versetzt den unterhaltspflichtigen Kläger in die Lage, einen fortdauernden ehebedingten Nachteil zu akzeptieren oder ebenso substantiiert zu bestreiten.

41: Hinzu kommt, dass das Oberlandesgericht trotz der sehr begrenzten nachehelichen Solidarität keine Herabsetzung des nachehelichen Unterhalts nach § 1578 b Abs. 1 BGB geprüft hat, obwohl die dafür relevanten Umstände von den Parteien vorgetragen sind. Auch dies wird das Oberlandesgericht nachzuholen haben, falls es im Rahmen des § 1579 Nr. 2 BGB zu einer Fortdauer des nachehelichen Unterhalts gelangt.

Hahne Dose Klinkhammer Günter Nedden-Boeger
Vorinstanzen:
AG Ludwigsburg, Entscheidung vom 13.11.2008 - 1 F 335/08 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 16.04.2009 - 11 UF 277/08 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1579 Beschränkung oder Versagung des Unterhalts wegen grober Unbilligkeit

1.: die Ehe von kurzer Dauer war; dabei ist die Zeit zu berücksichtigen, in welcher der Berechtigte wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes nach § 1570 Unterhalt verlangen kann,
2.: der Berechtigte in einer verfestigten Lebensgemeinschaft lebt,
3.: der Berechtigte sich eines Verbrechens oder eines schweren vorsätzlichen Vergehens gegen den Verpflichteten oder einen nahen Angehörigen des Verpflichteten schuldig gemacht hat,
4.: der Berechtigte seine Bedürftigkeit mutwillig herbeigeführt hat,
5.: der Berechtigte sich über schwerwiegende Vermögensinteressen des Verpflichteten mutwillig hinweggesetzt hat,
6.: der Berechtigte vor der Trennung längere Zeit hindurch seine Pflicht, zum Familienunterhalt beizutragen, gröblich verletzt hat,
7.: dem Berechtigten ein offensichtlich schwerwiegendes, eindeutig bei ihm liegendes Fehlverhalten gegen den Verpflichteten zur Last fällt oder
8.: ein anderer Grund vorliegt, der ebenso schwer wiegt wie die in den Nummern 1 bis 7 aufgeführten Gründe.

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 48 Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes

1.: den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat;
2.: den Verwaltungsakt durch Angaben erwirkt hat, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren;
3.: die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte.

In den Fällen des Satzes 3 wird der Verwaltungsakt in der Regel mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen.

Soldatenversorgungsgesetz - SVG | § 49 Rückforderung

(1) Wird ein Versorgungsberechtigter durch eine gesetzliche Änderung seiner Versorgungsbezüge mit rückwirkender Kraft schlechter gestellt, so sind die Unterschiedsbeträge nicht zu erstatten.

(2) Im Übrigen regelt sich die Rückforderung zuviel gezahlter Versorgungsbezüge nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Der Kenntnis des Mangels des rechtlichen Grundes der Zahlung steht es gleich, wenn der Mangel so offensichtlich war, dass der Empfänger ihn hätte erkennen müssen. Von der Rückforderung kann mit Zustimmung des Bundesministeriums der Verteidigung aus Billigkeit ganz oder zum Teil abgesehen werden.

(3) Die Rückforderung von Beträgen von weniger als 5 Euro unterbleibt. Treffen mehrere Einzelbeträge zusammen, gilt die Grenze für die Gesamtrückforderung.

(4) § 118 Absatz 3 bis 5 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch gilt entsprechend.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 167

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 132

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.: das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.: ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 47 Rechtsmittelverfahren

(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.

(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels und im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels ist Streitwert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 52 Verfahren vor Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.

(4) In Verfahren

1.: vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.: vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,
3.: vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und
4.: bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro

angenommen werden.

(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.

(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert

1.: die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.: im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.

Maßgebend für die Berechnung ist das laufende Kalenderjahr. Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, bleiben außer Betracht. Betrifft das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts oder den Zeitpunkt einer Versetzung in den Ruhestand, ist Streitwert die Hälfte des sich nach den Sätzen 1 bis 3 ergebenden Betrags.

(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.