Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Urteil, 06. März 2014 - 7 A 1844/12

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit der bauaufsichtlichen Anordnung, Abfallschächte in einem Hochhaus außer Betrieb zu nehmen und zu schließen.

Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks Gemarkung L.    , Flur 39, Flurstück 202. Das in der nördlichen Innenstadt von L.    gelegene Grundstück ist mit einem 22-geschossigen Hochhaus, dem sogenannten ………………haus, mit der Anschrift N.-------straße 16, und mit einem 5-geschossigen Bürogebäude mit der Anschrift N.-------straße 14 bebaut. Das in den 70er Jahren des letzten Jahrhunderts genehmigte und errichtete Hochhausgebäude verfügt im Einklang mit der seinerzeitigen Rechtslage - nach § 57 BauO NRW 1970 waren Abfallschächte zulässig und in Hochhäusern in ausreichender Zahl vorzuhalten - über eine Abfallschachtanlage, die es den Bewohnern ermöglicht, Abfälle durch Einwurf in Öffnungen auf jeder Etage des Gebäudes zu entsorgen. Die Verpflichtung, Hochhäuser mit Abfallschächten auszustatten, entfiel mit der Novellierung der Landesbauordnung durch Gesetz vom 26. Juni 1984 (GV. NRW. S. 419, ber. S. 532) zum 1. Januar 1985. Mit der Novellierung der Bauordnung im Jahr 1995 durch das am 1. Januar 1996 in Kraft getretene Gesetz vom 7. März 1995 (GV. NRW. S. 218, ber. S. 982) wurde in § 46 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW bestimmt, dass Abfallschächte nicht errichtet werden dürfen. Mit dieser Änderung sollte nach dem Gesetzentwurf der Landesregierung (Landtagsdrucksache 11/7153, S. 66, 171) dem Erfordernis der getrennten Abfallbeseitigung Rechnung getragen werden. In der weiteren Novellierung durch das Gesetz vom 1. März 2000 (GV. NRW. S. 256), in Kraft getreten am 1. Juni 2000, wurde in § 46 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW die Regelung eingefügt, dass bestehende Abfallschächte spätestens bis zum 31. Dezember 2003 außer Betrieb zu nehmen sind und in Satz 3 geregelt, dass die zu ihrem Befüllen vorgesehenen Öffnungen bis zu diesem Zeitpunkt dauerhaft zu verschließen sind. Zu dieser Änderung, die auf einer Beschlussempfehlung des Ausschusses für Städtebau und Wohnungswesen beruhte, hieß es in der Begründung (vgl. Landtagsdrucksache 12/4394, S. 26 f., 72):

„Abfallschächte sind mit den Vorschriften des Kreislaufwirtschaftsgesetzes und vor allem hinsichtlich des Trennens von Abfällen nicht in Einklang zu bringen. Die Regelung entwickelt das mit der letzten Novellierung der Landesbauordnung eingeführte Verbot der Errichtung neuer Abfallschächte für bestehende Schächte weiter.“

Mit Schreiben vom 30. September 2003 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Erteilung einer Abweichung, um den Abfallschacht in ihrem Hochhaus zeitlich unbefristet offen zu halten. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend: Die Bewohner des Hochhauses trennten die verwertbaren Abfallbestandteile vor der Nutzung der Abfallschächte. Nur die anderen Abfälle der Restmüllfraktion würden der Abfallschachtanlage zugeführt. Flächen für Restmüllbehälter stünden auf dem Grundstück nicht zur Verfügung. Ohnehin fehle dem Landesgesetzgeber die Kompetenz zur Regelung technischer Anforderungen an die Abfallbeseitigung.

Unter dem 2. Februar 2006 teilte die Beklagte der Klägerin zu diesem Antrag mit, die Erteilung einer Abweichung von dem Stilllegungsgebot sei rechtlich nicht möglich. Es bestehe nur die Möglichkeit, den weiteren Betrieb der Müllabwurfanlage für einen befristeten Zeitraum zu dulden. Voraussetzung für eine befristete Duldung sei allerdings der Nachweis, dass eine andere Form der Abfallentsorgung nicht oder nur mit unverhältnismäßig hohem Aufwand möglich sei. Weiterhin sei die Abfalltrennung sicher zu stellen und es sei durch einen staatlich anerkannten Sachverständigen für die Prüfung des Brandschutzes gutachterlich zu bestätigen, dass die Vorgaben des § 46 Abs. 2 bis 5 BauO NRW eingehalten würden, außerdem sei eine Prüfbestätigung durch einen staatlich anerkannten Sachverständigen betreffend die Betriebssicherheit und Wirksamkeit einer installierten Sprinkleranlage beizubringen.

Auf Anregung der Klägerin setzte die Beklagte das weitere Verfahren aus.

Mit Schreiben vom 8. November 2007 wies die Beklagte erneut auf die Verpflichtungen aus § 46 BauO NRW hin und gab der Klägerin Gelegenheit, eine befristete Duldung für den Weiterbetrieb zu beantragen. Daraufhin machte die Klägerin mit Schreiben vom 15. Februar 2008 erneut geltend, für die Aufstellung von Restmüllcontainern fehle es an den erforderlichen Außenflächen.

Eine Petition der Klägerin an den Landtag des Landes NRW mit dem Ziel der Streichung des § 46 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BauO NRW, hilfsweise der Duldung des Betriebs des Abfallschachts für mindestens 10 Jahre, wurde mit Beschluss des Petitionsausschusses vom 1. Dezember 2009 abschlägig beschieden.

Die Beklagte gab der Klägerin durch die streitgegenständliche Ordnungsverfügung vom 20. Juli 2010 gemäß § 61 Abs. 1 der BauO NRW für das Grundstück N.-------straße 16 auf, innerhalb von 3 Monaten nach Zustellung der Verfügung die im Gebäude vorhandenen Abfallschächte außer Betrieb zu nehmen und die zu ihrem Befüllen vorgesehenen Öffnungen dauerhaft in der Brandschutzqualität F 90 gemäß DIN 4102 und rauchdicht zu verschließen. Für den Fall der Nichterfüllung drohte die Beklagte der Klägerin ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,-- Euro an. Zur Begründung verwies die Beklagte im Wesentlichen auf die Regelungen in § 46 BauO NRW.

Die Klägerin hat am 17. August 2010 Klage erhoben.

Zur Begründung hat sie im Wesentlichen vorgetragen: Für die Ordnungsverfügung fehle es an einer Rechtsgrundlage. § 46 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 BauO NRW seien verfassungswidrig. Dies ergebe sich aus dem vorgelegten Gutachten des Prof. Dr. E.        vom 22. September 2011. Der Gutachter sei zu dem Ergebnis gekommen, dass die gesetzliche Verpflichtung zum Rückbau legal errichteter Abfallschächte einen Eingriff in die Eigentumsgarantie aus Art. 14 GG darstelle, der den grundrechtlichen Rechtfertigungsanforderungen für Inhalts- und Schrankenbestimmungen unterliege und diesen nicht gerecht werde, insbesondere sei der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt.

Die Klägerin hat beantragt,

die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 20. Juli 2010 (Az: 63/A31/0126/2003) aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie vorgetragen: Die Regelung in § 46 Abs. 1 BauO NRW sei mit den Zielvorgaben des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes vereinbar. Sie stehe nicht im Widerspruch zum Bundesrecht, sondern solle dieses nur in Gestalt einer bauordnungsrechtlichen Regelung ergänzen. Die Vorschrift sei entgegen der Auffassung des Gutachters der Klägerin auch verhältnismäßig. Es sei eine ausreichend lange Übergangszeit zur Außerbetriebnahme der Abfallschächte gewährt worden. Anträge auf Duldung des Weiterbetriebs von Müllabwurfanlagen würden von ihr gleichmäßig behandelt. Im Einzelfall würden befristete Duldungen in Anlehnung an die Frist zur wiederkehrenden Prüfung von Hochhäusern für jeweils 5 Jahre ausgesprochen. In ihrem Zuständigkeitsbereich seien weitere 11 Fälle bekannt, in denen der Weiterbetrieb von Müllabwurfschächten geprüft werde, eine Entscheidung habe bislang noch nicht getroffen werden können.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei nicht begründet, die angefochtene Verfügung verletze die Klägerin nicht in ihren Rechten. Grundlage der Verfügung sei § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW. Das Gebäude N.-------straße 16 stehe mit den Anforderungen der BauO NRW nicht im Einklang. Nach § 46 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW seien bestehende Abfallschächte spätestens bis zum 31. Dezember 2003 außer Betrieb zu nehmen. Zu ihrem Befüllen vorgesehene Öffnungen seien nach § 46 Abs. 1 Satz 3 BauO NRW bis zu diesem Zeitpunkt dauerhaft zu verschließen. Diese Regelungen seien formell und materiell verfassungsmäßig. An der Gesetzgebungskompetenz des Landes Nordrhein-Westfalen bestünden keine Zweifel. Die Normen seien auch inhaltlich verfassungsmäßig. Die Neuregelung solle das mit der Novellierung der Landesbauordnung im Jahr 1995 eingeführte Verbot der Errichtung neuer Abfallschächte für bestehende Schächte weiterentwickeln. Entgegen der Auffassung der Klägerin seien diese Zielvorstellungen des Landesgesetzgebers nicht mit den Systementscheidungen, die der Bundesgesetzgeber getroffen habe, unvereinbar und deshalb unzulässig. Die in Rede stehenden Regelungen seien auch mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar. Die Beklagte habe die Außerbetriebnahme und Schließung der vorhandenen Abfallschächte auch frei von Ermessensfehlern angeordnet. Ein Ausnahmefall, in dem trotz Feststellung eines materiellen Rechtsverstoßes von einem bauaufsichtlichen Einschreiten abgesehen werden könne, liege nicht vor. Ein Anspruch auf Erteilung einer Abweichung auf der Grundlage von § 73 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW stehe der Klägerin nicht zu. Dazu hätte es in jedem Falle eines Nachweises der Klägerin bedurft, dass die bestehenden Abfallschächte den Anforderungen aus § 46 Abs. 2 bis 4 BauO NRW genügten. Daran fehle es. Die Beklagte habe ihr Auswahlermessen frei von Rechtsfehlern ausgeübt. Sie habe zu Recht die Klägerin als Eigentümerin des Grundstücks in Anspruch genommen. Sonstige Ermessensfehler seien nicht erkennbar. Insbesondere bestünden keine Anhaltspunkte für eine sachwidrige Ungleichbehandlung gegenüber anderen Betreibern von Abfallschächten. Die Setzung einer Schließungsfrist von 3 Monaten nach Zustellung führe nicht zur Rechtswidrigkeit der Verfügung. Zwar habe die Beklagte übersehen, dass die Klägerin diese Frist nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht einzuhalten brauche, weil sie diese Verfügung im Wege der Anfechtungs-klage angegriffen habe. Dieser Mangel werde aber von Gesetzes wegen durch § 63 Abs. 1 Satz 4 VwVG NRW geheilt. Danach trete an die von der Beklagten als Fristbeginn bestimmte Zustellung der Ordnungsverfügung der Eintritt der Bestandskraft dieses Verwaltungsakts. Das Verwaltungsgericht hat in seinem Urteil die Berufung zugelassen.

Die Klägerin trägt zur Begründung der eingelegten Berufung im Wesentlichen vor:

§ 46 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW sei verfassungswidrig und nichtig. Diese Vorschrift verstoße aus den im Gutachten des Prof. Dr. E.        ausgeführten Gründen gegen Art. 14 GG. Insbesondere sei die Regelung ungeeignet. Es sei entgegen der Zielsetzung des Gesetzgebers keine positive Einflussnahme auf das Abfalltrennverhalten der Bewohner zu erwarten. Die Regelung sei auch nicht erforderlich. Eine geordnete Mülltrennung könne durch getrennte Abfallschächte oder organisatorische Maßnahmen und eine zentrale Nachsortierung gewährleistet werden. Zudem erfasse das Gesetz auch Konstellationen, in denen der öffentliche Entsorgungsträger eine Trennung überhaupt nicht verlange. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts könne diesen Aspekten nicht durch Anwendung des § 73 BauO NRW Rechnung getragen werden. Es sei fraglich, ob diese Regelung auf die Vorgaben des § 46 BauO NRW überhaupt anwendbar sei. Abgesehen davon sei § 46 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW unverhältnismäßig im engeren Sinne. Angesichts der erheblichen Belastung der Eigentümer durch die Regelung sei der bloße Hinweis auf den verfassungsrechtlichen Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen zur Rechtfertigung der Regelung nicht ausreichend. Jedenfalls hätte es einer Regelung über einen finanziellen Ausgleich bedurft. Ferner liege ein Verstoß gegen das Kohärenzgebot vor. Die angefochtene Anordnung sei auch ermessensfehlerhaft. Sie habe nämlich - bei einer Anwendbarkeit des § 73 BauO NRW - einen Anspruch auf eine Abweichung. Ihr vorsorglich gestellter Abweichungsantrag sei nicht beschieden. Das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Anforderungen des § 46 Abs. 2 ff. BauO NRW nicht erfüllt seien. Nach Abschluss der letzten wiederkehrenden Prüfung seien insbesondere keine brandschutztechnischen Beanstandungen bekannt. Ferner bedürfe es abschließender Klärung, ob sie, die Klägerin, gegenüber den Eigentümern sonstiger Hochhäuser im Stadtgebiet der Beklagten ohne sachlichen Grund ungleich behandelt werde.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 3. Juli 2012 zu ändern und die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 20. Juli 2010 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus: § 46 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 BauO NRW seien verfassungsgemäß. In Ausnahmesituationen ermögliche § 73 BauO NRW auch mit Blick auf § 46 Abs. 1 BauO NRW die Erteilung von Ausnahmen. Eine Ungleichbehandlung der Klägerin liege nicht vor. In vergleichbaren Fällen seien entsprechende Anordnungen getroffen worden bzw. angekündigt; in anderen Fällen seien bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen befristete Duldungen erteilt worden bzw. beabsichtigt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten, des von der Klägerin vorgelegten Rechtsgutachtens sowie der Gerichtsakte Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die zulässige Anfechtungsklage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

Die angefochtene Verfügung ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin deshalb nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Rechtsgrundlage der Anordnung ist § 46 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 BauO NRW in Verbindung mit §§ 1 Abs. 2 Satz 2, 15, 16, 18 OBG NRW. Die Regelung des § 46 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BauO NRW ist nicht verfassungswidrig (dazu 1.), sie stellt auch eine ausreichende gesetzliche Grundlage dafür dar, die Außerbetriebnahme und Schließung der Anlage in der Form eines Verwaltungsakts anzuordnen (dazu 2.); auf dieser gesetzlichen Grundlage ist die Anordnung im vorliegenden Einzelfall fehlerfrei getroffen worden (dazu 3.).

( 1. ) § 46 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BauO NRW sind entgegen der Auffassung der Klägerin nicht verfassungswidrig.

Die Regelung begegnet keinen formellen Bedenken.

Die Gesetzgebungskompetenz des Landes Nordrhein-Westfalen ergibt sich aus Art. 70 Abs. 1 GG. Danach haben die Länder das Recht der Gesetzgebung, soweit das Grundgesetz nicht dem Bund Gesetzgebungsbefugnisse verleiht. § 46 Abs. 1 BauO NRW ist eine bauordnungsrechtliche Regelung, mit der Anforderungen an die Beschaffenheit und Nutzung eines Gebäudes gestellt werden. Für einen solchen bauordnungsrechtlichen Regelungsgegenstand gibt es nach dem Grundgesetz keine Gesetzgebungsbefugnis des Bundes.

Vgl. dazu auch Gutachten des BVerfG vom 16. Juni 1954 - 1 PBvV 2/52 -, BVerfGE 3, 407 ff. (Rn. 103 ff. in juris).

An eine möglichweise verfolgte abfallrechtliche Intention des Landesgesetzgebers, die in der Begründung der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Städtebau und Wohnungswesen zum Ausdruck kommt, könnte eine Zuordnung zu einem Titel aus dem Bereich der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenzen nach Art. 72 Abs. 1, 74 Abs. 1 Nr. 24 GG nicht anknüpfen. Denn für die Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen zwischen Bund und Ländern ist der Gegenstand des jeweiligen Gesetzes und nicht das vom Gesetzgeber in den Blick genommene Gemeinwohlziel maßgeblich.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. Juli 2008 ‑ 1 BvR 3262/07 - u. a., BVerfGE 121, 317 (Rn. 98 des Ausdrucks in juris).

Die Gesetzgebungskompetenz wird im Übrigen auch von der Klägerin nicht mehr in Frage gestellt. Andere formelle Bedenken gegen die gesetzliche Regelung sind weder aufgezeigt noch sonst ersichtlich.

Das Gesetz begegnet auch keinen durchgreifenden materiellen Bedenken.

Insbesondere liegt nicht der von der Klägerin geltend gemachte Verstoß gegen Art. 14 GG vor.

Art. 14 Abs. 1 GG gewährleistet das Eigentum und regelt, dass Inhalt und Schranken durch die Gesetze bestimmt werden. Art. 14 Abs. 2 GG erklärt, dass das Eigentum verpflichtet und dass sein Gebrauch zugleich dem Wohl der Allgemeinheit dienen soll. Art. 14 Abs. 3 GG legt fest, dass eine Enteignung nur zum Wohl der Allgemeinheit zulässig ist und nur durch oder auf der Grundlage eines Gesetzes erfolgen darf, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt.

§ 46 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BauO NRW sind nicht als Enteignung oder Grundlage für eine Enteignung anzusehen, sondern als gesetzliche Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums.

Vgl. zur Abgrenzung von Enteignung und Inhalts- und Schrankenbestimmung: BVerfG, Beschluss vom 16. Februar 2000 - 1 BvR 242/91 u. a. -, BVerfGE 102, 1 ff.

Als gesetzliche Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums verstößt die Regelung nicht gegen die hierfür geltenden verfassungsrechtlichen Vorgaben.

Das Eigentum ist ein elementares Grundrecht; das Bekenntnis zu ihm ist eine Wertentscheidung des Grundgesetzes von besonderer Bedeutung für den sozialen Rechtsstaat. Der Eigentumsgarantie kommt im Gefüge der Grundrechte die Aufgabe zu, dem Träger des Grundrechts einen Freiheitsraum im vermögensrechtlichen Bereich zu sichern und ihm dadurch eine eigenverantwortliche Gestaltung seines Lebens zu ermöglichen. Das verfassungsrechtlich gewährleistete Eigentum ist durch Privatnützigkeit und grundsätzliche Verfügungsbefugnis des Eigentümers über den Eigentumsgegenstand gekennzeichnet. Es soll ihm als Grundlage privater Initiative und in eigenverantwortlichem privatem Interesse von Nutzen sein und genießt einen besonders ausgeprägten Schutz, soweit es um die Sicherung der persönlichen Freiheit des Einzelnen geht. Zugleich soll der Gebrauch des Eigentums dem Wohl der Allgemeinheit dienen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Februar 2000 ‑ 1 BvR 242/91 u. a. -, BVerfGE 102, 1 ff.

Art. 14 Abs. 1 GG gebietet dem Gesetzgeber gemessen an den oben dargestellten Maßstäben nicht, öffentlich-rechtlichen Erlaubnissen stets einen unbedingten Bestandsschutz einzuräumen. Sofern hinreichend gewichtige öffentliche Belange eine Anpassung bestehender Anlagen an veränderte rechtliche Anforderungen erfordern, darf der Gesetzgeber entsprechende Regelungen treffen. Er muss allerdings sicherstellen, dass im Einzelfall der besonderen Bedeutung des Privateigentums und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung getragen werden kann.

Vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 14. Januar 2010 - 1 BvR 1627/09 -, BRS 76 Nr. 160.

Den Anforderungen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ist genügt, wenn der Gesetzgeber ein legitimes Ziel verfolgt, und die getroffene Regelung geeignet, erforderlich und angemessen (verhältnismäßig im engeren Sinne) ist.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Februar 2000 ‑ 1 BvR 242/91 u. a. -, BVerfGE 102, 1 ff.

Das von § 46 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BauO NRW verfolgte Regelungsziel ist nach Auffassung des Senats legitim im Sinne der vorzitierten Rechtsprechung. Wie bereits das Verwaltungsgericht aufgezeigt hat, geht es darum, durch bauliche Normierung unterstützend dazu beizutragen, dass Abfälle zur Verwertung getrennt gehalten werden können, soweit dies zur Erfüllung der Anforderungen des Kreislaufwirtschaftsrechts erforderlich ist. Insbesondere besteht aus den dort aufgezeigten Gründen kein Widerspruch zur Konzeption des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes bzw. des Kreislaufwirtschaftsgesetzes. Dies gilt ungeachtet dessen, dass bundesrechtlich eine strikte Trennung von Abfällen nicht geboten ist, wie die Klägerin unter Bezugnahme auf die einschlägige Rechtsprechung geltend macht.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. April 1999 - 7 C 22.98 -, juris.

Ebenso wenig erscheint die Eignung der Regelung zweifelhaft.

Für die Eignung einer Maßnahme zur Verfolgung eines bestimmten Ziels genügt bereits die Möglichkeit der Zweckerreichung.

Vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 21. Dezember 2011 - 1 BvR 2007/10 -, NJW 2012, 1062.

Daran gemessen bestehen gegen die Eignung der Regelung keine durchgreifenden Bedenken. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, zielt der Gesetzgeber darauf, das Abfalltrennverhalten der Abfallbesitzer zu beeinflussen und so einen Beitrag zur Abfallvermeidung, dem primären Ziel der Kreislaufwirtschaft, zu leisten (vgl. § 4 Abs. 1 Nr. 1 KrwG/AbfG bzw. § 6 Abs. 1 Nr. 1 KrWG). Es erscheint keineswegs ausgeschlossen, dass die Anordnung einer generellen Schließung auch bestehender Müllschächte einen Beitrag zur Verwirklichung einer solchen Zielsetzung leistet. Auf die von der Klägerin angesprochenen jeweiligen örtlichen Gegebenheiten - etwa die jeweiligen Standorte der Abfallbehälter für die verschiedenen Abfallfraktionen - und daraus folgende Besonderheiten kommt es nach dem anzulegenden Beurteilungsmaßstab nicht an.

Der Regelung fehlt auch nicht die Erforderlichkeit. Auch hierzu hat das Verwaltungsgericht zutreffend aufgezeigt, dass die von der Klägerin angeführten Fallgestaltungen keine Anhaltspunkte dafür bieten, dass der Gesetzgeber eine zu weitgehende und deshalb nicht erforderliche Regelung getroffen hätte.

Hierbei ist zu berücksichtigen, dass dem Gesetzgeber bei der Prognose und Einschätzung tatsächlicher Gegebenheiten von Verfassungs wegen ein Beurteilungsspielraum belassen ist, der erst dann überschritten ist, wenn die Erwägungen des Gesetzgebers so fehlsam sind, dass sie vernünftigerweise keine Grundlage für die angegriffenen gesetzgeberischen Maßnahme abgeben können.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. Dezember 2011 - 1 BvR 2007/10 -, juris.

Nach diesem Maßstab ist die Erforderlichkeit der getroffenen Regelung nicht zweifelhaft. Auch die von der Klägerin angeführten Sachverhalte, in denen der Betrieb eines Abfallschachts unter dem Gesichtspunkt der Mülltrennung unbedenklich sein mag - etwa bei Vorhandensein getrennter Schächte für jede Müllfraktion, im Fall einer effektiven Nachsortierung des Restmülls vor Überlassung an den Entsorgungsträger oder bei einem vollständigem Verzicht auf Mülltrennung durch den Entsorgungsträger im Rahmen des § 5 Abs. 4 LAbfG NRW - rechtfertigen keine andere Beurteilung. Denn die Klägerin hat nichts dafür angeführt, dass derartigen Sachverhalten eine praktische Bedeutung in einem solchen Umfang zu kommen könnte, dass der Gesetzgeber trotz seiner Befugnis, typisierende Regelungen zu treffen,

vgl. dazu Sodan, Grundgesetz, Art. 3 Rdn. 16 m. w. N.,

verpflichtet war, entsprechende Ausnahmetatbestände zu normieren. Entsprechende Anhaltspunkte vermag auch der Senat nicht zu erkennen. Unabhängig davon hat das Verwaltungsgericht zutreffen angenommen, dass bei Beachtung der weiteren Anforderungen des Brandschutzes und Schutzes vor Immissionen gemäß § 46 Abs. 2 bis 5 BauO NRW die Erteilung einer Abweichung auf der Grundlage des § 73 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW in Betracht kommen kann. Entgegen der Meinung der Klägerin ist diese Regelung hier nicht unanwendbar.

Nach § 73 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW kann - soweit in der Bauordnung nichts anderes geregelt ist - die Genehmigungsbehörde Abweichungen von bauaufsichtlichen Anforderungen der Bauordnung zulassen, wenn sie unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderungen und unter Würdigung der nachbarlichen Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar sind. Mangels einer anderweitigen ausdrücklichen Regelung in der Bauordnung kommt eine solche Abweichung hier mithin grundsätzlich in Betracht.

Vgl. bereits VG Köln, Urteil vom 14. Juni 2005, ‑ 2 K 6869/03 -, juris; anders ohne nähere Begründung: Czepuck, in Gädtke u. a., BauO NRW, Kommentar, 12. Auflage, § 46 Rn. 2; offen hierzu: OVG NRW, Beschluss vom 28. Februar 2012 - 2 A 473/11 -.

Schließlich vermag der Senat ebenso wenig wie das Verwaltungsgericht festzustellen, dass die Regelung nicht angemessen, d. h. verhältnismäßig im engeren Sinne ist. Aus den vom Verwaltungsgericht aufgezeigten Gründen ist den Eigentümerinteressen unter Berücksichtigung des mit der Regelung verfolgten Ziels des Schutzes der natürlichen Lebensgrundlagen (Art. 20 a GG) durch Vermeidung von Abfall mit der mehrjährigen Übergangsfrist hinreichend Rechnung getragen, sodass es auch keines finanziellen Ausgleichs zur Sicherstellung der Verhältnismäßigkeit bedurfte.

Vgl. zur Gewährleistung der Verhältnismäßigkeit durch entsprechende Ausgleichsleistungen: BVerfG, Beschluss vom 14. Juli 1981 - 1 BvL 24/78 -, BVerfGE 58, 137 ff.

Ein „Sonderopfer“ bzw. einen schwerwiegenden Eingriff, dessen Verhältnismäßigkeit nur durch eine Ausgleichsleistung gewährleistet werden könnte, vermag der Senat nicht zu erkennen. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass die bestehenden Gebäude mit Abfallschächten angesichts der Entwicklung der landesrechtlichen Regelungen bis Ende 2003 zumindest 19 Jahre mit diesen Anlagen genutzt werden konnten, soweit die Abfallschächte aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung eingebaut wurden bzw. zumindest 8 Jahre, soweit Abfallschächte im Einzelfall noch vor Inkrafttreten der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen 1995 freiwillig eingebaut wurden.

Unter Berücksichtigung der vorstehenden Gründe vermag der Senat auch keinen durchgreifenden Verstoß gegen verfassungsrechtliche Anforderungen an die Kohärenz gesetzgeberischen Handelns festzustellen. Dies gilt auch mit Blick auf die nochmals in der mündlichen Verhandlung angesprochene Fehlwurfproblematik im Geschosswohnungsbau ohne Abfallschächte und die dazu in Bezug genommene Betrachtung „Erfolgreiche Abfalloptimierung“ (Bundesbaublatt 2011, Heft 7/8, S. 32-34).

Anhaltspunkte für Verstöße gegen andere Verfassungsnormen sind nicht ersichtlich.

( 2. ) § 46 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BauO NRW sind auch eine geeignete Grundlage zur Durchsetzung der Pflicht zur Außerbetriebnahme und Schließung in Form eines Verwaltungsakts. Die sonstigen bauordnungsrechtlichen Eingriffsregelungen des § 61 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauO NRW, des § 61 Abs. 2 BauO NRW oder des § 87 Abs. 1 BauO NRW sind nicht einschlägig; demgegenüber ergibt die Auslegung des § 46 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BauO NRW, dass diese Bestimmungen der zuständigen Behörde auch eine Verwaltungsaktbefugnis verleihen.

Als Grundlage der Ordnungsverfügung kommt - entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts - nicht § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW in Betracht. Gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch der Nutzung, der Nutzungsänderung und Instandhaltung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. Sie haben in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen (Satz 2). Auf dieser Grundlage ist die Bauaufsichtsbehörde grundsätzlich ermächtigt, eine bauordnungswidrige Nutzung durch Ordnungsverfügung zu unterbinden. Diese Bestimmung stellt aber keine ausreichende rechtliche Grundlage für Verwaltungsakte dar, die eine bestandskräftig genehmigte Nutzung unterbinden, weil sich nach der Genehmigung das materielle Bauordnungsrecht verschärft hat. Insoweit gilt vielmehr § 87 BauO NRW. Mit der ordnungsgemäßen Nutzung ist nicht die Pflicht verbunden, die Anlage jeweils den neuen materiellen Bauvorschriften anzupassen, weil insoweit für Eingriffe in den Bestandsschutz mit § 87 BauO NRW besondere Regelungen bestehen.

Vgl. Hahn, in Boeddinghaus/Hahn/Schulte/

Radeisen, BauO NRW, § 61 Rn. 68 (Bearb. Juli 2011); Wenzel, in Gädtke u. a. BauO NRW, 12. Aufl., § 61 Rn. 11.

Ein solcher Sachverhalt liegt hier vor. Denn die Nutzung auch der Abfallschächte ist durch die Baugenehmigung - von deren Vorliegen der Senat ebenso ausgeht wie die Beteiligten - gedeckt und soll durch die streitige Verfügung mit Blick auf die nachfolgende Verschärfung des Bauordnungsrechts in § 46 Abs. 1 BauO NRW unterbunden werden.

Als Grundlage kommt auch § 87 Abs. 1 BauO NRW nicht in Betracht. Nach § 87 Abs. 1 BauO NRW können die Bauaufsichtsbehörden verlangen, dass rechtmäßig bestehende Anlagen, die nicht den Vorschriften der Bauordnung oder den auf ihrer Grundlage erlassenen Vorschriften entsprechen, diesen Vorschriften angepasst werden, wenn dies im Einzelfall wegen der Sicherheit für Leben oder Gesundheit erforderlich ist. Damit erstreckt sich der Anwendungsbereich der Vorschrift auf bestandsgeschützte Anlagen in jenen Fällen, in denen eine Verschärfung der Anforderungen an diese Anlagen im Verhältnis zu dem bei der Errichtung maßgeblichen Bauordnungsrecht eingetreten ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. August 2001 ‑ 10 A 3051/99 -, BRS 64 Nr. 201 = BauR 2002, 763 (764).

Sinn dieser Regelung ist es, dem aus Art. 14 GG abgeleiteten Bestandsschutz Rechnung zu tragen. Der Eigentümer einer baulichen Anlage soll ein im Einklang mit dem seinerzeit geltenden Recht ausgeführtes Vorhaben auch dann unverändert weiter nutzen können, wenn neue bauordnungsrechtliche Vorschriften diesem Vorhaben, sollte es jetzt errichtet werden, entgegenstünden. Die Bauaufsichtsbehörde soll gestützt auf § 87 Abs. 1 BauO NRW deshalb die Anpassung an die neue Rechtslage nur bei entsprechend gewichtigen öffentlichen Belangen, nämlich nur dann fordern dürfen, wenn dies im Einzelfall wegen der Sicherheit für Leben und Gesundheit erforderlich ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. Juli 2002 - 7 B 508/01 -, BRS 65 Nr. 140 = BauR 2002, 1841.

Diese Voraussetzungen des § 87 Abs. 1 BauO NRW liegen mit Blick auf das hier in Rede stehende Einschreiten der Beklagten zur Außerbetriebnahme und Schließung der Abfallschächte nicht vor. Es geht bei dem verfolgten Ziel der Abfalltrennung nicht um die Sicherheit von Leben oder Gesundheit im Sinne dieser Regelung.

§ 61 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW kommt als Rechtsgrundlage ebenfalls nicht in Betracht. Diese Bestimmung bezieht sich bei bestandsgeschützten Anlagen nicht auf Maßnahmen, die wegen nach Erteilung der Genehmigung einer baulichen Anlage eingetretener Verschärfungen der Anforderungen der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen ergriffen werden.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. August 2001 ‑ 10 A 3051/99 -, BRS 64 Nr. 201.

§ 46 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BauO NRW stellen indes eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage für ein Einschreiten durch Verwaltungsakt dar.

Vgl. in diesem Sinne auch Wenzel, in: Gädtke u. a., BauO NRW, § 87 Rn. 8 und OVG NRW, Beschluss vom 28. Februar 2012 - 2 A 473/11 -.

In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist anerkannt, dass die Befugnis der Verwaltung, sich zur Erfüllung ihrer Aufgaben des Mittels des Verwaltungsakts zu bedienen (sog. Verwaltungsaktbefugnis), nicht ausdrücklich in der gesetzlichen Grundlage erwähnt sei muss, die in materieller Hinsicht zu einem Eingriff ermächtigt. Denn als Handlungsform, in der die Verwaltung Privatpersonen in der Regel gegenübertritt, ist der Verwaltungsakt allseits bekannt. Es reicht deshalb aus, wenn sich die Verwaltungsaktbefugnis dem Gesetz im Wege der Auslegung entnehmen lässt. Dieses Verständnis steht nicht in Widerspruch zu dem rechtsstaatlichen Gebot der Gesetzesbestimmtheit, das den Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes ergänzt und konkretisiert. Diesem Gebot ist Genüge getan, wenn die Rechtsunterworfenen in zumutbarer Weise den Regelungsinhalt einer Rechtsnorm erkennen können. Auch hierfür ist hinreichend, dass sich der Norminhalt im Wege der Auslegung mit Hilfe der anerkannten Auslegungsregeln feststellen lässt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Dezember 2011 - 6 C 39.10 -, BVerwGE 141, 243; und BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2012 - 5 C 20.11 -, BVerwGE 144, 306.

In Anwendung dieser Grundsätze lässt sich der hier in Rede stehenden Regelung eine Verwaltungsaktbefugnis im Wege der Auslegung entnehmen. Dafür spricht bereits das in der Bauordnung vorausgesetzte Subordinationsverhältnis zwischen der Beklagten als unterer Bauaufsichtsbehörde und der Klägerin als Grundstückseigentümerin.

Vgl. zu dem Aspekt der Subordination: BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2012 - 5 C 20.11 -, BVerwGE 144, 306.

Auch der Entstehungsgeschichte der Regelung lassen sich hinreichende Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass § 46 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BauO NRW als Grundlage für einen verwaltungsaktförmigen Eingriff dienen sollen. Vor dem Hintergrund der historischen Entwicklung der bauordnungsrechlichen Regelungen des Landes zu Abfallschächten dokumentiert die in den Materialien des Gesetzgebungsverfahrens festgehaltene Begründung des Ausschusses für Städtebau und Wohnungswesen den eindeutigen Willen des Landes, die Außerbetrieb-nahme und Schließung auch der bestehenden Abfallschächte tatsächlich zu verwirklichen. Dass es dafür ggf. des Mittels der Anordnung durch Verwaltungsakt bedurfte, lag auf der Hand. Es hätte sonst für den Fall, dass die Außerbetrieb-nahme und Schließung nicht freiwillig erfolgte, die Zielsetzung des Gesetzes kaum verwirklicht werden können. Eine Bußgeldbewehrung der Verpflichtung nach § 46 Abs. 1 BauO NRW sieht das Gesetz nicht vor. Es wäre auch nicht eine Umsetzung im Wege eines teilweisen Widerrufs der Baugenehmigung wegen geänderter Rechtslage unter Leistung einer Entschädigung in Betracht gekommen. Denn die einschlägigen Voraussetzungen der allein in Betracht zu ziehenden Grundlage für einen Widerruf - § 49 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW - wären nicht erfüllt. Nach dieser Regelung darf ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft nur widerrufen werden, wenn die Behörde aufgrund einer geänderten Rechtsvorschrift berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, soweit der Begünstigte von der Vergünstigung noch keinen Gebrauch gemacht hat oder auf Grund des Verwaltungsakts noch keine Leistungen empfangen hat, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet wäre. Diese Voraussetzungen wären hier schon mit Blick auf den Umstand nicht erfüllt, dass von der Vergünstigung durch Erteilung der Baugenehmigung mit der Errichtung des Gebäudes Gebrauch gemacht worden ist.

Vgl. etwa zu einer entsprechenden landesrechtlichen Regelung: Thüringer OLG, Urteil vom 30. Januar 2008 - 4 U 552/06 -, juris.

Es hätte im Übrigen auch nicht auf die ordnungsrechtliche Generalklausel des § 14 OBG NRW zurückgegriffen werden dürfen, wonach die Ordnungsbehörden bzw. kraft der Verweisung in § 12 OBG NRW auch die Sonderordnungsbehörden, zu denen die Bauaufsichtsbehörden zählen, die notwendigen Maßnahmen treffen können, um eine im einzelnen Falle bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung abzuwehren. Denn nach dem in § 1 Abs. 2 Satz 1 OBG NRW zum Ausdruck gelangten Spezialitätsprinzip besteht ein Anwendungsvorrang des Spezialgesetzes, sodass die Anwendung der ordnungsrechtlichen Generalermächtigung ausgeschlossen ist, wenn und soweit die Ermächtigung zu ordnungsbehördlichem Tätigwerden sondergesetzlich geregelt ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. März 1990 - 17 A 10372/89 -, NWVBl. 1990, 351.

( 3. ) Auf der Grundlage des § 46 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BauO NRW ist die Anordnung fehlerfrei getroffen worden, wobei hinsichtlich der Inanspruchnahme des Adressaten und der Ermessensbetätigung unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ergänzend auf §§ 18, 15,16 OBG NRW abzustellen ist (vgl. § 1 Abs. 2 Satz 2 OBG NRW).

Die Anforderungen des § 46 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BauO NRW sind im maßgeblichen Zeitpunkt der Behördenentscheidung - und im Übrigen nach wie vor - nicht erfüllt. Es besteht auch kein Sachverhalt, in dem eine Abweichung im Sinne des § 73 BauO NRW von diesen Anforderungen geboten wäre. Zwar kommt - wie vorstehend aufgezeigt - § 73 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW als Grundlage für eine Abweichung in Betracht. Allerdings liegen die insoweit maßgeblichen Anforderungen einer Abweichungserteilung - wie bereits vom Verwaltungsgericht festgestellt - schon deshalb nicht vor, weil die Einhaltung der in § 46 BauO NRW für bestehende Anlage geregelten Anforderungen des Brandschutzes und des Immissionsschutzes nicht nachgewiesen ist. In diesem Zusammenhang genügt die bloße Behauptung einer Einhaltung der genannten Anforderungen nicht. Vielmehr hätte es - bezogen auf den maßgeblichen Zeitpunkt der Behördenentscheidung - des Nachweises durch entsprechende Bescheinigungen bedurft, die die Beklagte bereits im Verwaltungsverfahren verlangt hatte. Solche Bescheinigungen sind unstreitig nicht vorgelegt worden. Der Umstand, dass brandschutzfachliche Beanstandungen der Beklagten nicht aktenkundig sind, reicht deshalb nicht aus. Abgesehen davon besagt dies ohnehin nichts über die außerdem erforderliche Beurteilung der gebäudeinternen Immissionssituation mit Blick auf Lärm, Staub und Gerüche.

Liegt mithin ein Verstoß gegen die genannten gesetzlichen Vorgaben vor, war die Entscheidung der Beklagten, in der vorliegenden Weise bauaufsichtlich einzuschreiten, auch nicht etwa ermessensfehlerhaft. Dies betrifft den Zeitpunkt des Einschreitens und die Auswahl des Adressaten ebenso wie die Beachtung des Gleichheitsgrundsatzes unter dem Aspekt der Behandlung von Vergleichsfällen.

Anhaltspunkte dafür, dass es im Sinne von §§ 16, 15 OBG NRW ermessensfehlerhaft gewesen wäre, nicht weiter, d. h. für einen noch längeren Zeitraum, von einem Einschreiten im Sinne einer weiteren Duldung abzusehen, sind weder aufgezeigt noch sonst ersichtlich.

Es war auch nicht ermessensfehlerhaft, die Klägerin in Anspruch zu nehmen. Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 OBG NRW konnte sie als Eigentümerin in Anspruch genommen werden.

Vgl. zur Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft bereits: BGH, Beschluss vom 2. Juni 2005 - V ZB 32/05 -, BGHZ 163, 154 sowie BVerwG, Beschluss vom 11. November 2005 - 10 B 65.05 -, NJW 2006, 791.

Es liegen auch sonst keine Anhaltspunkte für eine sachwidrige Ungleichbehandlung gegenüber anderen Grundstückseigentümern im Zuständigkeitsbereich der Beklagten vor. Aus der Stellungnahme der Beklagten vom 26. Februar 2014 und ihren hierzu in der mündlichen Verhandlung des Senats gegebenen Erläuterungen ergibt sich vielmehr, dass sie unter Berücksichtigung anhängiger Verwaltungsstreitverfahren auf der Grundlage eines nachvollziehbaren Konzepts teils bereits eingeschritten ist bzw. ein Einschreiten beabsichtigt und im Übrigen bei Vorliegen besonderer Sachverhaltsgestaltungen befristete Duldungen erteilt hat bzw. deren Erteilung beabsichtigt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Entscheidung, die Revision nicht zuzulassen, beruht auf § 132 Abs. 2 VwGO. Zulassungsgründe im Sinne dieser Bestimmung liegen nicht vor. Die vorliegend im Streit stehende Beurteilung des § 46 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BauO NRW betrifft eine Vorschrift des Landesrechts und wirft schon deshalb keine grundsätzliche Bedeutung i. S. d. § 132 Abs. 2 VwGO auf.