Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 12. Feb. 2014 - 3 A 328/14

Tenor

Das Verfahren wird ausgesetzt.

Es wird die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu der Frage eingeholt, ob im Zeitraum vom 1. Juli 2008 bis zum 31. Dezember 2012

• Anlage IV Nummer 3 (Grundgehaltssätze Bundesbesoldungsordnung W) zu § 32 Satz 2 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG, in der Fassung des Gesetzes zur Reform der Professorenbesoldung [Professorenbesoldungsreformgesetz – ProfBesReformG] vom 16. Februar 2002 [BGBl. I Seite 686]) in der Fassung des Anhangs 27 Nummer 3 (Grundgehaltssätze ab 1. August 2004) zu Artikel 3 Nummer 2 des Gesetzes über die Anpassung von Dienst- und Versorgungsbezügen in Bund und Ländern 2003/2004 sowie zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften (Bundesbesoldungs- und –versorgungsanpassungsgesetz 2003/2004 - BBVAnpG 2003/2004) vom 10. September 2003 (BGBl. I Seite 1798),

• in der Fassung des § 2 Satz 1 Nr. 1a (Grundgehaltssätze ab 1. Juli 2008) des Gesetzes über die Anpassung der Besoldungs- und Versorgungsbezüge 2008 im Land Nordrhein-Westfalen (Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz 2008 Nordrhein-Westfalen – BesVersAnpG 2008 NRW), verkündet als Artikel 1 des Gesetzes zur Anpassung der Besoldungs- und Versorgungsbezüge sowie zur Änderung besoldungs-, versorgungs- und dienstrechtlicher Vorschriften im Land Nordrhein-Westfalen vom 20. Dezember 2007 (GV. NRW. Seite 750),

• in der Fassung des § 2 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 a (Grundgehaltssätze ab 1. März 2009) sowie des § 2 Abs. 2 Nr. 1 a (Grundgehaltssätze ab 1. März 2010) des Gesetzes über die Anpassung der Dienst- und Versorgungsbezüge 2009/2010 im Land Nordrhein-Westfalen (Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz 2009/2010 Nordrhein-Westfalen – BesVersAnpG 2009/2010 NRW), verkündet als Artikel 1 des Gesetzes zur Anpassung der Dienst- und Versorgungsbezüge 2009/2010 sowie zur Änderung und Aufhebung weiterer dienstrechtlicher Vorschriften im Land Nordrhein-Westfalen vom 10. November 2009 (GV. NRW. Seite 570),

• in der Fassung des § 2 Abs. 1 und § 4 Abs. 1 Nr. 1 a (Einmalzahlung im April 2011 und Grundgehaltssätze ab 1. April 2011) sowie des § 6 Abs. 1 Nr. 1 a (Grundgehaltssätze ab 1. Januar 2012) des Gesetzes zur Anpassung der Dienst- und Versorgungsbezüge 2011/2012 im Land Nordrhein-Westfalen (Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz 2011/2012 Nordrhein-Westfalen – BesVersAnpG 2011/2012 NRW) vom 5. April 2011 (GV. NRW. Seite 202)

mit Artikel 33 Absatz 5 des Grundgesetzes unvereinbar ist, soweit der Gesetzgeber den Grundgehaltssatz der Besoldungsgruppe W 2 nicht in einer dem Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation entsprechenden Höhe festgesetzt hat.

Gründe:

I.

Die Klägerin steht als Professorin (Besoldungsgruppe W 2) im Dienst der beklagten Universität und begehrt im vorliegenden Verfahren die Feststellung, dass die Grundgehaltssätze der Besoldungsgruppe W 2 im Land Nordrhein-Westfalen im Zeitraum vom 1. Juli 2008 bis zum 31. Dezember 2012 nicht dem Grundsatz einer amtsangemessenen Alimentation entsprochen haben.

Die am 27. Mai 1962 geborene Klägerin erwarb nach dem Studium der Psychologie an der Universität zu L.    am 3. Juli 1990 den akademischen Grad einer Diplom-Psychologin. Am 12. Juli 1994 wurde ihr dort der Grad eines Doktors der Naturwissenschaften verliehen. Am 28. Januar 2004 wurde ihr durch die Philosophische Fakultät der Universität zu L.    die Lehrbefähigung für das Fachgebiet Psychologie erteilt. Am 18. Februar 2004 erhielt sie die „venia legendi“ für das Fach Psychologie. Danach wurde sie zur Oberassistentin (Besoldungsgruppe C 2) ernannt.

Die Klägerin bewarb sich auf eine durch die Beklagte ausgeschriebene Professur für Biologische Psychologie. Im Berufungsgespräch am 14. Juli 2005 wies sie darauf hin, dass sie mit einer Besoldung nach Besoldungsgruppe W 2 gegenüber ihrer bisherigen Besoldung nach Besoldungsgruppe C 2 einen monatlichen Verlust von etwa 500 Euro erleide. Die Beklagte erklärte, dass Zulagen nach den Vorgaben des Landes Nordrhein-Westfalen grundsätzlich nicht gewährt würden. Die vom Rektorat festgelegten Ausnahmetatbestände (etwa für Leibniz-Preisträger sowie für Berufungen aus dem Ausland oder aus der freien Wirtschaft) seien – auch unter Berücksichtigung der umfangreichen Lehrerfahrungen der Klägerin – nicht erfüllt. Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom 2. August 2005 die Gewährung von Berufungs-Leistungsbezügen unter Hinweis auf § 12 Abs. 1 Satz 5 LBesG NRW (a.F.) ab. Daran hielt die Beklagte mit Schreiben vom 31. August 2005 fest. Nach Abschluss der Berufungsverhandlungen wurde die Klägerin am 6. Oktober 2005 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zur Universitätsprofessorin ernannt und in eine freie Planstelle der Besoldungsgruppe W 2 eingewiesen.

Die Klägerin legte mit Schreiben an das Landesamt für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen (LBV) vom 11. September 2006 Widerspruch gegen die Höhe ihrer Besoldung ein und beantragte, sie in Besoldungsgruppe C 3 einzustufen und ab dem 6. Oktober 2005 entsprechend zu besolden. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus: Die bundesrechtlichen Regelungen in §§ 32 ff. BBesG und die zur Umsetzung ergangenen landesrechtlichen Bestimmungen der §§ 11 ff. LBesG NRW (a.F.) seien mit dem Alimentationsprinzip nach Art. 33 Abs. 5 GG unvereinbar. Sie stellte in diesem Zusammenhang erneut ihre bisherigen Leistungen in Forschung und Lehre umfassend dar und zog die Verfassungsmäßigkeit von § 12 Abs. 1 Satz 5 und Abs. 2 Satz 2 LBesG NRW (a.F.) in Zweifel.

Das LBV leitete den Widerspruch der Klägerin an die Beklagte weiter, die diesen mit Widerspruchsbescheid vom 5. Januar 2007, zugestellt am 16. Januar 2007, als unbegründet zurückwies: Die Einweisung der Klägerin in die Besoldungsgruppe W 2 sei auf der Grundlage der §§ 32 ff. BBesG und §§ 11 ff. LBesG NRW (a.F.) ohne Ermessensspielraum zu verfügen und stehe nicht zur Disposition des Dienstherrn. Aus Art. 33 Abs. 5 GG lasse sich kein Anspruch auf Dienstbezüge in einer bestimmten Höhe ableiten. Dem Dienstherrn sei bei der Gewährung von Leistungsbezügen nach § 12 Abs. 1 Satz 5 LBesG NRW (a.F.), wonach Berufungs-Leistungsbezüge bei der erstmaligen Übertragung einer Professur in der Regel nicht zulässig seien, nur ein begrenzter Ermessensspielraum eingeräumt. Bei Erstberufungen – wie im vorliegenden Fall – könne nur in besonderen Ausnahmefällen ein Leistungsbezug in Betracht kommen. Allein die Verschlechterung gegenüber der Besoldung als Oberassistentin rechtfertige eine solche Ausnahme nicht, zumal diese Schlechterstellung zumindest in der Anfangsphase alle treffe, die erstmals in ein Professorenamt berufen würden.

Die Klägerin hat am 7. Februar 2007 Klage erhoben. Ihre Bezüge verletzten das Alimentationsprinzip im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass sie nicht amtsangemessen besoldet ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Besoldung der Beamten werde gemäß § 2 Abs. 1 BBesG durch Gesetz geregelt. Die Klägerin erhalte Besoldung nach den Vorschriften des Bundesbesoldungsrechts, soweit sie im Land Nordrhein-Westfalen gemäß Art. 125a Abs. 1 GG fortgelten, und des nordrhein-westfälischen Landesbesoldungsrechts. Besoldung aus der fortgeltenden und fortgeschriebenen Besoldungsordnung C erhielten nur solche Professoren, die vor dem in § 77 Abs. 2 BBesG geregelten Stichtag im Amt befindlich gewesen seien. Hierzu zähle die Klägerin nicht. Auf sie fänden vielmehr die Neuregelungen des Professorenbesoldungsreformgesetzes und damit die Besoldungsordnung W Anwendung. Die entsprechenden Regelungen in §§ 32 ff. BBesG seien, soweit sie für die Besoldung der Klägerin relevant seien, rechtmäßig, insbesondere mit höherrangigem Recht vereinbar. Ein Verstoß gegen das durch Art. 33 Abs. 5 GG geschützte Alimentationsprinzip liege nicht vor. Es werde zur Frage der Vereinbarkeit der Grundgehaltssätze der Besoldungsgruppen W 2 und W 3 mit dem Alimentationsprinzip auf die Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs in seinem Urteil vom 28. Juli 2008 (- Vf. 25-VII-05 -) Bezug genommen. Dessen Erwägungen seien auf die Rechtslage im Land Nordrhein-Westfalen nahtlos übertragbar, weil die amtsangemessene Alimentation in der Zeit bis zur Föderalismusreform Sache des Bundes gewesen sei und deshalb eine einheitliche Entwicklung genommen habe. Die seit der Föderalismusreform stattgefundenen landesrechtlichen Besoldungserhöhungen hätten bisher nicht zu einer erheblich unterschiedlichen Höhe der Besoldung der Beamten einschließlich der Professoren im Freistaat Bayern einerseits und im Land Nordrhein-Westfalen andererseits geführt.

Die Klägerin hat gegen das am 18. Dezember 2009 zugestellte Urteil am 14. Januar 2010 Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt. Der Senat hat mit Beschluss vom 27. September 2010 die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.

Im Erörterungstermin am 15. Juni 2011 hat die Beklagte erklärt, dass sie an der Entscheidung über die Ablehnung von Leistungsbezügen zum Zeitpunkt der Ernennung unabhängig davon festhalte, ob § 12 LBesG NRW in der einschränkenden ursprünglichen Fassung bundesrechtskonform sei. Da die Entscheidung über Leistungsbezüge in ihrem Ermessen stehe, ändere eine etwaige Verfassungswidrigkeit nichts an der für richtig gehaltenen Ermessenspraxis, bei einer Erstberufung grundsätzlich keinen Leistungsbezug vorzusehen.

Die Klägerin trägt im Berufungsverfahren ergänzend vor: Sie erhalte seit dem 1. November 2010 für die Dauer von drei Jahren eine monatliche Leistungszulage in Höhe von 500 Euro unter der Voraussetzung, dass sie innerhalb des Evaluierungszeitraums von drei Jahren die in der Zielvereinbarung festgehaltenen Leistungen erbringe. Die Leistungszulage nehme nicht an Besoldungsanpassungen teil. Sie werde in Höhe von 40 vom Hundert des Grundgehaltes in der Höhe für ruhegehaltfähig erklärt, in der sie jeweils mindestens für die Dauer von 10 Jahren bezogen werde. Sollte sie die Zielvereinbarungen nicht erfüllen, werde sie auf das Grundgehalt nach W 2 zurückfallen. Vor diesem Hintergrund könne die Leistungszulage bei der Bewertung, ob die Besoldung dem Alimentationsgrundsatz entspreche, nicht berücksichtigt werden.

Darüber hinaus vertieft sie ihr Vorbringen zur Verfassungswidrigkeit des Grundgehalts der W-Besoldung wegen Verstoßes gegen das Alimentationsprinzip. Das Bundesverfassungsgericht habe in seinem Urteil vom 14. Februar 2012 (- 2 BvL 4/10 -, BVerfGE 130, 263) die Grundgehaltssätze der Besoldungsgruppe W 2 insoweit für mit Art. 33 Abs. 5 GG unvereinbar erklärt, als der Gesetzgeber den Grundgehaltssatz der Besoldungsgruppe W 2 nicht in einer dem Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation entsprechenden Höhe festgesetzt habe. Die Besoldung nach Besoldungsgruppe W 2 sei hiernach „evident unzureichend“. Die Entscheidung sei zwar zum Besoldungsrecht des Landes Hessen ergangen. Die Feststellungen beanspruchten aber auch für das Besoldungsrecht des Landes Nordrhein-Westfalen Geltung. Das Bundesverfassungsgericht habe eine rückwirkende Behebung auch hinsichtlich etwaiger Kläger für erforderlich gehalten, über deren Anspruch noch nicht abschließend entschieden worden sei. Deshalb sei für den hier in Rede stehenden Zeitraum eine amtsangemessene Alimentation zu gewährleisten.

Es sei aus ihrer Sicht zunächst eine verfassungskonforme Auslegung des § 12 LBesG NRW in seiner bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung zu prüfen. Diese Möglichkeit ergebe sich aus Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 20. Juli 2010 – 1 BvR 748/06 -, BVerfGE 127, 87) und des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 26. November 2009 – 2 C 15.08 -, BVerwGE 135, 286).

Sollte eine verfassungskonforme Auslegung nicht möglich sein, so stehe einem Rückgriff auf den mit Wirkung vom 1. Januar 2013 erhöhten Grundgehaltssatz der Besoldungsgruppe W 2 entgegen, dass Besoldungsleistungen dem Vorbehalt des Gesetzes unterlägen und demzufolge Besoldungsansprüche grundsätzlich nicht auf eine analoge Anwendung besoldungsrechtlicher Vorschriften gestützt werden könnten. Auf der „Arbeitsebene“ des Finanzministeriums NRW seien die beiden Einzelfälle allerdings bekannt gewesen. In diesem Fall sei auf die dann allein zur Verfügung stehende verfassungsmäßige Besoldung nach Besoldungsgruppe C 3 zurückzugreifen. Ansonsten sei das Verfahren auszusetzen und eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen.

Das ab dem 1. Januar 2013 erhöhte Grundgehalt der Besoldungsgruppe W 2 nach dem Gesetz zur Erhöhung der Grundgehälter in den Besoldungsgruppen W 2 und W 3 halte sie – die Klägerin – für amtsangemessen.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und festzustellen, dass sie im Zeitraum Januar 2006 bis Dezember 2012 aus den Gründen der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Februar 2012 nicht amtsangemessen besoldet war.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor: Nach der Änderung des Landesbesoldungsgesetzes zum 1. Januar 2008 sei mittlerweile auch bei einer Erstberufung die Gewährung von Leistungsbezügen möglich. Diese würden aufgrund einer Ermessensentscheidung vergeben, die gerichtlich überprüfbar sei. Zudem ermögliche § 12 Abs. 3 LBesG NRW die – partielle – Ruhegehaltfähigkeit der Leistungsbezüge.

Der nordrhein-westfälische Besoldungsgesetzgeber habe es bei Erlass des Dienstrechtsanpassungsgesetzes unterlassen, für die anhängigen Verfahren eine Rückwirkungsregelung zu treffen. Bei dem bis zum 31. Dezember 2012 geltenden Besoldungsrecht handele es sich um fortgeltendes Bundesrecht. Jedenfalls für Fälle, die (auch) einen Zeitraum vor dem 1. September 2006 beträfen, sei der Bundesgesetzgeber zuständig.

Der Senat hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Februar 2014 das Verfahren getrennt (§ 93 VwGO). Das Verfahren hinsichtlich des Zeitraums vom 6. Oktober 2005 bis zum 30. Juni 2008 ist unter dem Aktenzeichen 3 A 155/09 fortgeführt und durch Urteil entschieden worden. Hierauf wird Bezug genommen. Das vorliegende Verfahren hinsichtlich des Zeitraums vom 1. Juli 2008 bis zum 31. Dezember 2012 ist unter dem Aktenzeichen 3 A 328/14 fortgeführt worden.

II.

Der Senat fasst den Beschluss in voller Spruchkörperbesetzung. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kann ein Gericht einen Aussetzungs- und Vorlagebeschluss gemäß Art. 100 Abs. 1 GG, § 80 Abs. 1 BVerfGG nur in derjenigen Besetzung fassen, in der es die Entscheidung hätte treffen müssen, für die die Vorlagefrage erheblich ist. Dies ergebe sich aus dem engen Zusammenhang zwischen der anstehenden Sachentscheidung und der dem Bundesverfassungsgericht zur Prüfung gestellten Frage, ob die bei der Sachentscheidung anzuwendende Norm gültig oder verfassungswidrig ist.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Juli 2010 – 2 BvL 21/08 –, juris Rn. 5.

Das Verfahren ist gemäß Art. 100 Abs. 1 GG und §§ 13 Nr. 11, 80 BVerfGG auszusetzen, um die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu der Frage einzuholen, ob im Zeitraum vom 1. Juli 2008 bis zum 31. Dezember 2012

• 33

  Anlage IV Nummer 3 (Grundgehaltssätze Bundesbesoldungsordnung W) zu § 32 Satz 2 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG, in der Fassung des Gesetzes zur Reform der Professorenbesoldung [Professorenbesoldungsreformgesetz – ProfBesReformG] vom 16. Februar 2002 [BGBl. I Seite 686]) in der Fassung des Anhangs 27 Nummer 3 (Grundgehaltssätze ab 1. August 2004) zu Artikel 3 Nummer 2 des Gesetzes über die Anpassung von Dienst- und Versorgungsbezügen in Bund und Ländern 2003/2004 sowie zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften (Bundesbesoldungs- und –versorgungsanpassungsgesetz 2003/2004 - BBVAnpG 2003/2004) vom 10. September 2003 (BGBl. I Seite 1798),

• 35

  in der Fassung des § 2 Satz 1 Nr. 1a (Grundgehaltssätze ab 1. Juli 2008) des Gesetzes über die Anpassung der Besoldungs- und Versorgungsbezüge 2008 im Land Nordrhein-Westfalen (Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz 2008 Nordrhein-Westfalen – BesVersAnpG 2008 NRW), verkündet als Artikel 1 des Gesetzes zur Anpassung der Besoldungs- und Versorgungsbezüge sowie zur Änderung besoldungs-, versorgungs- und dienstrechtlicher Vorschriften im Land Nordrhein-Westfalen vom 20. Dezember 2007 (GV. NRW. Seite 750),

• 37

  in der Fassung des § 2 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 a (Grundgehaltssätze ab 1. März 2009) sowie des § 2 Abs. 2 Nr. 1 a (Grundgehaltssätze ab 1. März 2010) des Gesetzes über die Anpassung der Dienst- und Versorgungsbezüge 2009/2010 im Land Nordrhein-Westfalen (Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz 2009/2010 Nordrhein-Westfalen – BesVersAnpG 2009/2010 NRW), verkündet als Artikel 1 des Gesetzes zur Anpassung der Dienst- und Versorgungsbezüge 2009/2010 sowie zur Änderung und Aufhebung weiterer dienstrechtlicher Vorschriften im Land Nordrhein-Westfalen vom 10. November 2009 (GV. NRW. Seite 570),

• 39

  in der Fassung des § 2 Abs. 1 und § 4 Abs. 1 Nr. 1 a (Einmalzahlung im April 2011 und Grundgehaltssätze ab 1. April 2011) sowie des § 6 Abs. 1 Nr. 1 a (Grundgehaltssätze ab 1. Januar 2012) des Gesetzes zur Anpassung der Dienst- und Versorgungsbezüge 2011/2012 im Land Nordrhein-Westfalen (Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz 2011/2012 Nordrhein-Westfalen – BesVersAnpG 2011/2012 NRW) vom 5. April 2011 (GV. NRW. Seite 202)

mit Artikel 33 Absatz 5 des Grundgesetzes unvereinbar ist, soweit der Gesetzgeber den Grundgehaltssatz der Besoldungsgruppe W 2 nicht in einer dem Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation entsprechenden Höhe festgesetzt hat.

Die Beteiligten haben in der mündlichen Verhandlung am 12. Februar 2014 Gelegenheit gehabt, zu einer Aussetzung des Verfahrens und einer Vorlage an das Bundesverfassungsgericht Stellung zu nehmen. Die Voraussetzungen für eine solche Vorlage sind hier erfüllt.

Vorlagegegenstand sind die Vorschriften, aus denen sich die Besoldung der Klägerin im Zeitraum vom 1. Juli 2008 bis zum 31. Dezember 2012 ergibt. Es handelt sich um Normen des Bundesrechts, die gemäß Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG als Bundesrecht weitergalten und durch verschiedene Landesgesetze, nämlich durch die Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetze des Landes Nordrhein-Westfalen partiell geändert wurden. Es geht mithin um die Vereinbarkeit von Bundesrecht, das durch Landesrecht abgeändert wurde, mit dem Grundgesetz. Dabei handelt es sich um nachkonstitutionelle förmliche Gesetze des Bundes sowie des Landes Nordrhein-Westfalen, somit um Gesetze im Sinne des Art. 100 Abs. 1 GG.

Für die Entscheidung im Berufungsverfahren ist die verfassungsrechtliche Beurteilung des Vorlagegegenstandes entscheidungserheblich (nachfolgend A.). Der Senat ist von der Verfassungswidrigkeit der für die Besoldung der Klägerin im Zeitraum vom 1. Juli 2008 bis zum 31. Dezember 2012 maßgebenden Vorschriften überzeugt (nachfolgend B.).

A. Entscheidungserheblichkeit des Vorlagegegenstandes

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist die Vorlagefrage auf das in den Ausgangsverfahren Entscheidungserhebliche zu beschränken. Für die Beurteilung der Entscheidungserheblichkeit einer zur verfassungsrechtlichen Prüfung gestellten Norm kommt es auf den Rechtsstandpunkt des Fachgerichts an, sofern er nicht offensichtlich unhaltbar ist. Es muss unter Berücksichtigung der naheliegenden Gesichtspunkte in Auseinandersetzung mit den einschlägigen in Rechtsprechung und Literatur entwickelten Rechtsauffassungen nachvollziehbar ausgeführt werden, dass und mit welchen Gründen das vorlegende Gericht im Fall der Gültigkeit der in Frage gestellten Normen zu einem anderen Entscheidungsergebnis käme als im Falle ihrer Ungültigkeit.

Vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 4. Mai 2010 – 2 BvL 8/07, 2 BvL 9/07 –, BVerfGE 126, 77 (97 f.) = juris Rn. 120 ff.

Auf die Vereinbarkeit des Vorlagegegenstandes mit dem Grundgesetz, hier mit Art. 33 Abs. 5 GG, kommt es im Sinne des Art. 100 Abs. 1 GG bei der Entscheidung des Senats im Berufungsverfahren an.

I. Statthafte Klageart

Die Klage ist als Feststellungsklage (§ 43 Abs. 1 VwGO) statthaft. Dem steht nicht die grundsätzliche Subsidiarität einer Feststellungsklage gegenüber der allgemeinen Leistungsklage (§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO) entgegen. Das Bundesverwaltungsgericht geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die Frage der Amtsangemessenheit der Alimentation im Wege der Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO zu klären ist. Das Ziel, eine höhere als die jeweils gesetzlich vorgesehene Besoldung zu erhalten, werde mit einem Feststellungsantrag in der umfassendsten und zweckentsprechenden Weise zum Ausdruck gebracht. Aufgrund des besoldungsrechtlichen Vorbehalts des Gesetzes (§ 2 Abs. 1 BBesG) und des Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers können Beamten und Richtern auch dann, wenn die Verfassungsmäßigkeit ihrer Alimentation in Frage steht, keine Besoldungsleistungen zugesprochen werden, die gesetzlich nicht vorgesehen sind. Vielmehr sind sie darauf verwiesen, ihren Alimentationsanspruch dadurch geltend zu machen, dass sie Klage auf Feststellung erheben, ihr Nettoeinkommen sei verfassungswidrig zu niedrig bemessen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Oktober 2009 – 2 BvL 13/08 – u.a., juris Rn. 12; BVerwG, Urteil vom 20. März 2008 – 2 C 49.07 –, BVerwGE 131, 20 = juris Rn. 29; Urteil vom 28. April 2005 - 2 C 1.04 -, BVerwGE 123, 308 = juris Rn. 9; Urteil vom 19. Dezember 2002 - 2 C 34.01 -, BVerwGE 117, 305 = juris Rn. 11; Urteil vom 20. Juni 1996 - 2 C 7.95 -, NVwZ 1998, 76 = juris Rn. 17; Beschluss vom 14. November 1985 - 2 C 14.83 -, DVBl. 1986, 468 = juris Rn. 12.

Im Falle der Verfassungswidrigkeit des geltenden Besoldungsrechts wird dem Beamten deshalb grundsätzlich zugemutet, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts und eine danach etwa gebotene Neuregelung des Besoldungsanspruchs durch den Gesetzgeber abzuwarten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. März 2008 – 2 C 49.07 -, BVerwGE 131, 20 = juris Rn. 29; Urteil vom 20. Juni 1996 – 2 C 7.95 –, NVwZ 1998, 76; OVG NRW, Beschluss vom 9. Juli 2009 – 1 A 1695/08 –, juris Rn. 61; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 16. Oktober 2008 – 4 S 725/06 –, juris Rn. 18.

II. Feststellungsinteresse

Die Klägerin hat das erforderliche Feststellungsinteresse, insbesondere hat sie ihren Anspruch auf amtsangemessene Alimentation für den hier in Rede stehenden Zeitraum durch Widerspruch vom 11. September 2006 zeitnah geltend gemacht. Ansprüche auf verfassungsgemäße Alimentation müssen grundsätzlich in dem Jahr geltend gemacht werden, für das eine höhere Alimentation begehrt wird. Dies folgt aus zwei grundlegenden Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts.

BVerfG, Beschluss vom 24. November 1998 – 2 BvL 26/91 – u.a., BVerfGE 99, 300 = juris Rn. 67; Beschluss vom 22. März 1990 – 2 BvL 1/86 –, BVerfGE 81, 363 = juris Rn. 69.

Hiernach handelt es sich bei dem Beamtenverhältnis um ein wechselseitiges Treueverhältnis, aus dem einerseits die Verpflichtung des Dienstherrn zur amtsangemessenen Alimentation des Beamten folgt wie auch andererseits die Pflicht des Beamten resultiert, auf die Belastbarkeit des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht zu nehmen. Die Alimentation des Beamten durch den Dienstherrn ist der Sache nach die Befriedigung eines gegenwärtigen Bedarfs aus gegenwärtig zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln, die als solche regelmäßig der jährlichen parlamentarischen Bewilligung unterliegen. Angesichts dessen hat der Beamte die Obliegenheit, seine Ansprüche auf amtsangemessene Alimentation zeitnah, also während des jeweils laufenden Haushaltsjahres durch entsprechende Rechtsbehelfe geltend zu machen.

Vgl. auch BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2011 – 2 C 40.10 -, juris Rn. 7; Urteil vom 27. Mai 2010 – 2 C 33.09 -, NVwZ-RR 2010, 647 = juris Rn. 14.

III. Vorverfahren

Die Klägerin hat das nach § 126 Abs. 3 BRRG erforderliche Vorverfahren durchgeführt.

Vgl. zum Widerspruchsverfahren als verfahrensrechtlichem Rahmen, in dem vorgerichtliche Auseinandersetzungen zwischen Beamten und Dienstherrn ausgetragen werden, BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013 - 2 C 23.12 -, IÖD 2014, 28 = juris Rn. 21 ff.

Die Klägerin legte unter dem 11. September 2006 Widerspruch gegen die ihres Erachtens nicht amtsangemessene Alimentation ein, den die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 5. Januar 2007 zurückwies.

Die Klägerin war auch nicht gehalten, ihren Anspruch auf Gewährung einer amtsangemessenen Alimentation in jedem Haushaltsjahr erneut geltend zu machen. Ein einmal erkennbar in die Zukunft gerichteter Antrag auf erhöhte Besoldung genügt grundsätzlich über das laufende Haushaltsjahr hinaus den Anforderungen an eine zeitnahe Geltendmachung auch für die folgenden Jahre.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. November 2010 – 3 A 1761/08 -; Bayerischer VGH, Beschluss vom 23. März 2010 – 14 ZB 09.2224 -, juris; Sächsisches OVG, Urteil vom 24. März 2010 – 2 A 725/08 -, juris; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 5. Dezember 2008 – 10 A 10502/08 -, NVwZ-RR 2009, 568.

Ein Widerspruch gegen eine zu niedrige Alimentation ist typischerweise auf eine fortlaufende (monatliche) Zahlung höherer Dienstbezüge gerichtet. Der betroffene Beamte will erreichen, dass der Dienstherr seiner Verpflichtung aufgrund des Alimentationsprinzips (Art. 33 Abs. 5 GG), dem Beamten amtsangemessenen Unterhalt zu leisten, nachkommt. Diese Unterhaltspflicht ist im Hinblick auf den Regelfall des Lebenszeitbeamten zeitlich grundsätzlich nicht begrenzt und hinsichtlich der laufenden Dienstbezüge nicht auf Jahresintervalle bezogen. Entsprechend wirken Anträge auf amtsangemessene Alimentation grundsätzlich unabhängig von zwischenzeitlichen Jahreswechseln fort, soweit der Beamte seinen Antrag nicht auf einen bestimmten Zeitraum beschränkt hat oder sich die Sach- oder Rechtslage erheblich ändert, etwa durch Bescheidung des Begehrens des Betroffenen, so dass Anlass besteht, klarzustellen, dass das Begehren gleichwohl für die Zukunft aufrecht erhalten bleibt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. November 2010 – 3 A 1761/08 -; Bayerischer VGH, Beschluss vom 23. März 2010 – 14 ZB 09.2224 -, juris; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 5. Dezember 2008 – 10 A 10502/08 -, NVwZ-RR 2009, 568.

Etwas anderes ergibt sich insbesondere nicht aus den Erwägungen, die dem Erfordernis einer zeitnahen Geltendmachung zu Grunde liegen. Aus dem Erfordernis, dass sich der Dienstherr auf eventuelle zusätzliche Ausgaben einstellen kann,

vgl. BVerwG, Urteil vom 13. November 2008 – 2 C 16.07 –, NVwZ-RR 2009, 249; Urteil vom 27. Mai 2010 – 2 C 33.09 –, NVwZ-RR 2010, 647,

folgt keine Verpflichtung des Beamten nach erstmaliger Rüge unzureichender Alimentation, in jedem nachfolgenden Haushaltsjahr erneut eine amtsangemessene Alimentation zu begehren. Eine solche Obliegenheit hat das Bundesverwaltungsgericht in seinen Grundsatzentscheidungen zum Erfordernis der zeitnahen Geltendmachung nicht aufgestellt. Den Urteilen ist vielmehr zu entnehmen, dass es darauf ankommt, in welchem Haushaltsjahr der Beamte „erstmals“ erhöhte Besoldung beansprucht hat. Mit einem solchen Antrag (bzw. Widerspruch) erfüllt der Beamte die Anforderung einer zeitnahen Geltendmachung „ab demjenigen Haushaltsjahr, in dem der Beamte gegenüber dem Dienstherrn erstmals geltend gemacht hat, dass er den kinderbezogenen Anteil seiner Alimentation für unzureichend hält.“

BVerwG, Urteil vom 27. Mai 2010 – 2 C 33.09 –, NVwZ-RR 2010, 647.

Wie die Formulierung „ab demjenigen Haushaltsjahr“ und „erstmals“ zeigt, knüpft das Bundesverwaltungsgericht Ansprüche auf eine erhöhte Alimentation nicht an die weitere Voraussetzung, solche Ansprüche in jedem nachfolgenden Haushaltsjahr erneut geltend zu machen. Die Anforderungen, denen ein Antrag auf höhere – amtsangemessene – Alimentation genügen muss, orientieren sich vielmehr an dem Zweck, der mit dem Erfordernis einer zeitnahen Geltendmachung verfolgt wird. Entscheidend ist, dass die Erklärung dem Dienstherrn Anlass gibt, sich auf eventuelle finanzielle Mehrbelastungen einzustellen.

BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2011 – 2 C 40.10 –, juris; Urteil vom 27. Mai 2010 – 2 C 33.09 –, NVwZ-RR 2010, 647.

Entsprechend kommt es für die zeitliche Ausdehnung eines Widerspruchs unter dem Gesichtspunkt der erforderlichen zeitnahen Geltendmachung innerhalb des laufenden Haushaltsjahres darauf an, ob der Erklärung eine Beanstandung der fortlaufenden Bezüge für die Zukunft zu entnehmen ist. Dies ist hier im Hinblick darauf, dass die Klägerin eine nicht amtsangemessene Alimentation aufgrund eines strukturellen Defizits der W 2-Besoldung geltend gemacht und ihre Ansprüche mit der Klage weiter verfolgt hat, der Fall. Sie hat hiervon erst nach der Erhöhung der W-Besoldung durch das Gesetz zur Erhöhung der Grundgehälter in den Besoldungsgruppen W 2 und W 3 für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2013 ausdrücklich Abstand genommen.

IV. Rechtsschutzbedürfnis

Der Klägerin fehlt auch nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Sie nahm zwar den Ruf auf eine Professur der Besoldungsgruppe W 2 ohne Vorbehalt an. Darin kann aber kein Verzicht auf die Geltendmachung von Ansprüchen auf höhere Besoldung gesehen werden. Die Klägerin hat in dem Schreiben, mit dem sie den Ruf angenommen hat, keine Erklärung bezüglich ihrer persönlichen Bezüge abgegeben. Ein ausdrücklicher Verzicht ist daher nicht erfolgt.

Es kann deshalb dahin stehen, ob ein solcher Verzicht unwirksam wäre. Zwar spricht § 2 Abs. 3 BBesG in der seinerzeit gültigen Fassung in seinem Wortlaut nur davon, dass der Beamte auf die ihmgesetzlich zustehende Besoldung weder ganz noch teilweise verzichten kann. Da die Norm aber auf den nach Art. 33 Abs. 5 GG gewährleisteten Anspruch auf amtsangemessene Alimentation zielt, dürfte ein Verzicht insoweit insgesamt unwirksam sein.

Vgl. hierzu Summer in: Schwegmann/Summer, Besoldungsgesetze des Bundes und der Länder, BBesG, Stand Oktober 2005, § 2 BBesG II/1, Rn. 32, der das Verzichtsverbot auf die verfassungsmäßige Grundsicherung der Alimentation des Art. 33 Abs. 5 GG zurückführt.

V. Passivlegitimation

Die Beklagte ist passivlegitimiert. Seit dem 1. Januar 2007 sind die Hochschulen nach § 2 Abs. 1 Satz 1 des Hochschulgesetzes (HG) vom Land getragene, rechtsfähige Körperschaften des öffentlichen Rechts, denen gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 HG die Dienstherreneigenschaft zuerkannt wurde. Gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 HG steht das Personal im Dienst der jeweiligen Hochschule. Durch § 1 Satz 1 des Gesetzes über weitere dienstrechtliche und sonstige Regelungen im Hochschulbereich

Artikel 7 des Hochschulfreiheitsgesetzes vom 31. Oktober 2006 (GV. NRW. Seite 474)

übernahm die jeweilige Hochschule die an ihr tätigen Beamtinnen und Beamten.

VI. Notwendigkeit einer erneuten Vorlage

1. Die entscheidungserhebliche Norm ist nicht bereits für verfassungswidrig erklärt worden. Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil vom 14. Februar 2012 (‑ 2 BvL 4/10 -, BVerfGE 130, 263) hinsichtlich der W-Besoldung bezogen auf einen Universitätsprofessor der Besoldungsgruppe W 2 in Hessen entschieden, dass die Grundgehaltssätze der Besoldungsordnung W nicht dem Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation entsprachen. Vom Unvereinbarkeitsausspruch sind aber für den hier relevanten Zeitraum seit dem 1. Juli 2008 nur die in Ziffer 2 des Tenors des genannten Urteils aufgeführten Grundgehaltssätze der Besoldungsordnung W in der Fassung der Rechtsnormen der Hessischen Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetze umfasst, nicht hingegen die Grundgehaltssätze der Bundesbesoldungsordnung W in der Fassung der jeweiligen nordrhein-westfälischen Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetze. Das Bundesverfassungsgericht entscheidet im Normenkontrollverfahren nur über die zur Prüfung gestellte Norm. Die Entscheidung über die Unvereinbarkeit von Parallelnormen, die – wie hier – sachlich (weitgehend) identische Regelungen mit einer für verfassungswidrig erklärten Norm enthalten, steht nur dem Bundesverfassungsgericht zu. Eine konkrete Normenkontrolle nach Art. 100 Abs. 1 GG ist deshalb für jede einzelne Norm gesondert erforderlich.

Vgl. Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht – Stellung, Verfahren, Entscheidungen –, 8. Auflage 2010, Rn. 416.

2. Verfassungskonforme Auslegung

Eine von der Klägerin angesprochene verfassungskonforme Auslegung ist nach Auffassung des Senats nicht möglich. Das Gebot verfassungskonformer Gesetzesauslegung verlangt, von mehreren möglichen Normdeutungen, die teils zu einem verfassungswidrigen, teils zu einem verfassungsmäßigen Ergebnis führen, diejenige vorzuziehen, die mit dem Grundgesetz in Einklang steht. Eine Norm ist daher nur dann für verfassungswidrig zu erklären, wenn keine nach anerkannten Auslegungsgrundsätzen zulässige und mit der Verfassung zu vereinbarende Auslegung möglich ist. Lassen der Wortlaut, die Entstehungsgeschichte, der Gesamtzusammenhang der einschlägigen Regelungen und deren Sinn und Zweck mehrere Deutungen zu, von denen eine zu einem verfassungsmäßigen Ergebnis führt, so ist diese geboten.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. September 2007 – 2 BvF 3/02 -, BVerfGE 119, 247 (274) = juris Rn. 92; zur verfassungskonformen Auslegung des § 72a Abs. 2 Satz 1 BBesG, wonach die Regierungen für ihren Bereich nicht nur „ermächtigt“, sondern „verpflichtet“ sind, eine entsprechende Rechtsverordnung zu erlassen: BVerwG, Urteil vom 28. April 2005 – 2 C 1.04 –, BVerwGE 123, 308 (315 f.) = juris Rn. 29.

Eine verfassungskonforme Auslegung „unter Einbeziehung der durch § 12 LBesG a.F. eröffneten Optionen“ ist nicht möglich. Das Bundesverfassungsgericht hat bereits festgestellt, dass das durch die Grundgehaltssätze entstandene Alimentationsdefizit durch die Leistungsbezüge in ihrer bisherigen Ausgestaltung nicht kompensiert wird.

Urteil vom 14. Februar 2012 – 2 BvL 4/10 -, BVerfGE 130, 263 = juris Rn. 166, 178 ff.

3. Teleologische Reduktion

Eine von der Klägerin angesprochene teleologische Reduktion unter Hinweis auf Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 20. Juli 2010 – 1 BvR 748/06 -, BVerfGE 127, 87) und des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 26. November 2009 – 2 C 15.08 -, BVerwGE 135, 286) ist im Besoldungsrecht ebenfalls nicht möglich.

4. Analoge Anwendung gesetzlicher Vorschriften

Im Falle der Verfassungswidrigkeit des geltenden Besoldungsrechts wird dem Beamten grundsätzlich zugemutet, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts und eine danach etwa gebotene Neuregelung des Besoldungsanspruchs durch den Gesetzgeber abzuwarten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. März 2008 – 2 C 49.07 -, BVerwGE 131, 20 = juris Rn. 29; Urteil vom 20. Juni 1996 – 2 C 7.95 –, NVwZ 1998, 76; OVG NRW, Beschluss vom 9. Juli 2009 – 1 A 1695/08 –, juris Rn. 61 f.; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 16. Oktober 2008 – 4 S 725/06 –, juris Rn. 18.

Hiervon ist nur dann eine Ausnahme zu machen, wenn für die als verfassungswidrig gerügte Norm eine andere, den Anspruch tragende gesetzliche Grundlage ersatzweise weiter zur Verfügung steht. (Nur) In einem solchen Fall könnte sogleich ein Zahlungsanspruch eingeklagt werden.

OVG NRW, Beschluss vom 9. Juli 2009 – 1 A 1695/08 –, juris Rn. 63.

a) Anwendung der Besoldungsordnung C

Entgegen der Ansicht der Klägerin kann nicht auf die Besoldungsordnung C zurückgegriffen werden. Nach dem Professorenbesoldungsreformgesetz ersetzte der Bundesgesetzgeber die in Dienstaltersstufen gegliederte C-Besoldung durch die dienstaltersunabhängige W-Besoldung. Diese beruht auf einem zweigliederigen Vergütungssystem, das aus einem festen Grundgehalt und variablen Leistungsbezügen besteht. Diese grundlegenden Unterschiede verbieten es, der Klägerin, die in eine Planstelle der Besoldungsgruppe W 2 eingewiesen ist, eine Besoldung nach Besoldungsordnung C zu gewähren, die nach dem Willen des Gesetzgebers nur noch einem begrenzten Personenkreis zukommen soll (vgl. § 77 BBesG).

b) Rückwirkende Anwendung der Besoldungsordnung W entsprechend dem Gesetz zur Erhöhung der Grundgehälter in den Besoldungsgruppen W 2 und W 3

Eine rückwirkende Bewilligung von Besoldungsleistungen nach Besoldungsgruppe W 2 mit den gemäß § 1 des Gesetzes zur Erhöhung der Grundgehälter in den Besoldungsgruppen W 2 und W 3 -

Artikel 4 des Dienstrechtsanpassungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 16. Mai 2013 (GV. NRW. Seite 234) -

festgelegten Beträgen kommt ebenfalls nicht in Betracht. Der nordrhein-westfälische Besoldungsgesetzgeber hat in § 4 ein Inkrafttreten des Gesetzes (ausnahmslos) mit Wirkung vom 1. Januar 2013 bestimmt. Das beschließende Gericht ist nicht befugt, sich über den eindeutigen Wortlaut des Gesetzes hinwegzusetzen. Es kommt hinzu, dass § 1 des genannten Gesetzes nicht ohne § 2 dieses Gesetzes betrachtet werden kann. Hiernach werden die Erhöhungsbeträge gemäß § 1 auf Berufungs- und Bleibe-Leistungsbezüge und auf besondere Leistungsbezüge (§ 33 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 des Übergeleiteten Besoldungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen) in bestimmter Weise angerechnet. Der Senat kann nicht seine Wertung an die Stelle des hierzu berufenen Gesetzgebers setzen.

5. Vollstreckung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Februar 2012

Eine Vollstreckung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Februar 2012 (– 2 BvL 4/10 -, BVerfGE 130, 263) kommt nur für die Beteiligten des Ausgangsverfahrens in Betracht, da nur diese antragsbefugt sind.

Vgl. Roellecke, in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, 2. Aufl. 2005, § 35 Rn. 32.

Eine Vollstreckung fällt zudem nicht in die Zuständigkeit der Fachgerichte. Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil vom 24. November 1998

- 2 BvL 26/91 - u.a., BVerfGE 99, 300 = juris Rn. 31 -

ausgeführt, dass der Gesetzgeber die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu beachten habe. Er dürfe eine mit der Verfassung unvereinbare Rechtslage nicht fortbestehen lassen. Sollte der Gesetzgeber die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht umsetzen, so sei es grundsätzlich nicht Aufgabe der Fachgerichte, für eine solche Umsetzung zu sorgen. Eine Vollstreckung seiner Entscheidungen im Sinne des § 35 BVerfGG sei dem Bundesverfassungsgericht selbst vorbehalten.

VII. Ergebnis

Die Beantwortung der Frage nach der Vereinbarkeit des Vorlagegegenstandes mit Art. 33 Abs. 5 GG ist mithin entscheidungserheblich. Bei Ungültigkeit der besoldungsrelevanten Normen, d.h. hier bei Feststellung ihrer (teilweisen) Unvereinbarkeit mit Art. 33 Abs. 5 GG, würde der Senat anders entscheiden als im Falle ihrer Gültigkeit: Erweisen sich die für die Besoldung der Klägerin im Zeitraum vom 1. Juli 2008 bis zum 31. Dezember 2012 maßgeblichen Vorschriften als verfassungswidrig, müsste der Senat der Feststellungsklage stattgeben. Andernfalls müsste er die Klage abweisen.

B. Verfassungswidrigkeit der für die Besoldung der Klägerin im Zeitraum vom 1. Juli 2008 bis zum 31. Dezember 2012 maßgebenden Vorschriften

Der Senat ist von der Verfassungswidrigkeit der für die Besoldung der Klägerin im Zeitraum vom 1. Juli 2008 bis zum 31. Dezember 2012 maßgebenden Vorschriften überzeugt.

Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil vom 14. Februar 2012 (– 2 BvL 4/10 -, BVerfGE 130, 263) entschieden, dass die Grundgehaltssätze der Besoldungsordnung W mit Art. 33 Abs. 5 GG unvereinbar sind, soweit der Gesetzgeber die Grundgehaltssätze der Besoldungsgruppe W 2 nicht in einer dem Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation entsprechenden Höhe festgesetzt hat. Gegenstand der Entscheidung waren die Grundgehaltssätze der Bundesbesoldungsordnung W durch das Professorenbesoldungsreformgesetz in Gestalt der Fortschreibung der Grundgehaltssätze durch die späteren Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetze, die zunächst vom Bundesgesetzgeber und sodann – nach dem Übergang der Besoldungsgesetzgebungskompetenz auf die Länder – vom hessischen Landesgesetzgeber erlassen wurden. Letzterer hat – bei grundsätzlicher Fortgeltung des § 32 BBesG (vgl. Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG) – die Bundesbesoldungsordnung W durch die hessische (Landes-)Besoldungsordnung W ersetzt. Die W 2-Besoldung entspreche in ihrer Gesamtkonzeption nicht den Anforderungen, die das Alimentationsprinzip an eine amtsangemessene Alimentierung des betroffenen Personenkreises stelle. Eine Gesamtbetrachtung der für die Bestimmung der Besoldungshöhe maßgeblichen Kriterien ergebe, dass die gewährte Besoldung evident unzureichend sei. In der Besoldungsgruppe W 2 seien sowohl die Grundgehaltssätze der durch das Professorenbesoldungsreformgesetz eingeführten Bundesbesoldungsordnung W als auch die späteren Grundgehaltssätze der hessischen Besoldungsordnung W nicht amtsangemessen. Das durch die Grundgehaltssätze entstandene Alimentationsdefizit werde durch die Leistungsbezüge in ihrer bisherigen Ausgestaltung nicht kompensiert.

Vgl. hierzu Scheffel, Neue Perspektiven für eine leistungsabhängige Alimentation? – Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 14.02.2012 zur W-Besoldung und mögliche Konsequenzen für die Beamtenschaft, DÖD 2012, 217.

Der Senat ist der Überzeugung, dass im streitgegenständlichen Zeitraum vom 1. Juli 2008 bis zum 31. Dezember 2012 auch im Land Nordrhein-Westfalen die Grundgehaltssätze der Besoldungsordnung W mit Art. 33 Abs. 5 GG unvereinbar waren, soweit der Gesetzgeber die Grundgehaltssätze der Besoldungsgruppe W 2 nicht in einer dem Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation entsprechenden Höhe festgesetzt hat. Denn die Rechtsentwicklung im Land Nordrhein-Westfalen ist mit derjenigen im Land Hessen vergleichbar. Dies ergibt sich aus den nachfolgenden Darlegungen:

I. Rechtsentwicklung im Land Hessen

Im Land Hessen galt zunächst Anlage IV Nummer 3 (Grundgehaltssätze Bundesbesoldungsordnung W) zu § 32 Satz 2 BBesG in der Fassung des Gesetzes zur Reform der Professorenbesoldung vom 16. Februar 2002 (BGBl. I Seite 686) in der Fassung des Anhangs 27 Nummer 3 (Grundgehaltssätze ab 1. August 2004) zu Artikel 3 Nummer 2 des Gesetzes über die Anpassung von Dienst- und Versorgungsbezügen in Bund und Ländern 2003/2004 sowie zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften (Bundesbesoldungs- und –versorgungsanpassungsgesetz 2003/2004 – BBVAnpG 2003/2004) vom 10. September 2003 (BGBl. I Seite 1798) fort. Die Fortschreibung der Höhe der Grundgehaltssätze wurde sodann in Form der Anlagen zu den Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetzen vom hessischen Landesgesetzgeber vorgenommen. Der Hessische Gesetzgeber hat die Anlagen zum BBesG (Bundesbesoldungsordnung) ab dem 1. April 2008 durch eine landesrechtliche hessische Regelung ersetzt.

• 118

  Zum 1. April 2008 erfolgte eine Erhöhung der Grundgehaltssätze um 2,4 vom Hundert und damit in der Besoldungsgruppe W 2 auf 3.983,39 Euro.

§ 3 Abs. 1 Nr. 1 und § 4 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit Anlage 1 Nr. 3 des Hessischen Gesetzes über die Anpassung der Dienst-, Amts- und Versorgungsbezüge 2007/2008 (Hessisches Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz 2007/2008 – HBVAnpG 2007/2008) vom 28. September 2007 (GVBl. I Seite 602).

• 121

  Zum 1. Juli 2008 erfolgte eine Erhöhung der Grundgehaltssätze um 0,6 vom Hundert und damit in der Besoldungsgruppe W 2 auf 4.006,73 Euro.

Art. 1 Nr. 2 Buchstabe c und Nr. 3 in Verbindung mit Anlage 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Änderung des Hessischen Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetzes 2007/2008 sowie zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 1. Oktober 2008 (GVBl. I Seite 844).

• 124

  Zum 1. April 2009 erfolgte eine Erhöhung der Grundgehaltssätze um 3,0 vom Hundert und damit in der Besoldungsgruppe W 2 auf 4.126,93 Euro.

§ 1 Abs. 1 Nr. 1a und Abs. 2 in Verbindung mit Anlage 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Anpassung der Dienst-, Amts- und Versorgungsbezüge 2009/2010 (Hessisches Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz 2009/2010 – HBVAnpG 2009/2010) vom 18. Juni 2009 (GVBl. I Seite 175).

• 127

  Zum 1. März 2010 erfolgte eine Erhöhung der Grundgehaltssätze um 1,2 vom Hundert und damit in der Besoldungsgruppe W 2 auf 4.176,45 Euro.

§ 2 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 in Verbindung mit Anlage 8 Nr. 3 des Gesetzes zur Anpassung der Dienst-, Amts- und Versorgungsbezüge 2009/2010 (Hessisches Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz 2009/2010 – HBVAnpG 2009/2010) vom 18. Juni 2009 (GVBl. I Seite 175).

• 130

  Zum 1. Oktober 2011 erfolgte eine Erhöhung der Grundgehaltssätze um 1,5 vom Hundert und damit in der Besoldungsgruppe W 2 auf 4.239,10 Euro.

§ 1 Abs. 1 Nr. 1 a und Abs. 2 in Verbindung mit Anlage 1 Nr. 3 des Hessischen Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetzes 2011/2012 – HBVAnpG 2011/2012), verkündet als Artikel 1 des Gesetzes über die Anpassung der Besoldung und Versorgung in Hessen 2011/2012 sowie zur Änderung des Hessischen Sonderzahlungsgesetzes (HBVAnpG 2011/2012) vom 6. Oktober 2011 (GVBl. I Seite 530).

• 133

  Zum 1. Oktober 2012 erfolgte eine Erhöhung der Grundgehaltssätze um 2,6 vom Hundert und damit in der Besoldungsgruppe W 2 auf 4.349,32 Euro.

§ 2 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 in Verbindung mit Anlage 8 Nr. 3 des Hessischen Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetzes 2011/2012 (HBVAnpG 2011/2012) , verkündet als Artikel 1 des Gesetzes über die Anpassung der Besoldung und Versorgung in Hessen 2011/2012 sowie zur Änderung des Hessischen Sonderzahlungsgesetzes (HBVAnpG 2011/2012) vom 6. Oktober 2011 (GVBl. I Seite 530).

Es handelt sich jeweils um allgemeine Besoldungserhöhungen für alle Besoldungsordnungen, die an den vom Bundesverfassungsgericht für unvereinbar mit Art. 33 Abs. 5 GG erachteten Defiziten der Besoldungsordnung W in der Ursprungsfassung nichts ändern konnten.

II. Rechtsentwicklung im Land Nordrhein-Westfalen

Im Land Nordrhein-Westfalen galt Anlage IV Nummer 3 (Grundgehaltssätze Bundesbesoldungsordnung W) zu § 32 Satz 2 BBesG in der Fassung des Gesetzes zur Reform der Professorenbesoldung vom 16. Februar 2002 (BGBl. I Seite 686) in der Fassung des Anhangs 27 Nummer 3 (Grundgehaltssätze ab 1. August 2004) zu Artikel 3 Nummer 2 des Gesetzes über die Anpassung von Dienst- und Versorgungsbezügen in Bund und Ländern 2003/2004 sowie zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften (Bundesbesoldungs- und –versorgungsanpassungsgesetz 2003/2004 – BBVAnpG 2003/2004) vom 10. September 2003 (BGBl. I Seite 1798) ebenfalls fort.

Anders als im Land Hessen wurden im Land Nordrhein-Westfalen die Anlagen zum Bundesbesoldungsgesetz nicht durch landesrechtliche Anlagen ersetzt. Es erfolgten durch die nordrhein-westfälischen Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetze bis zum 31. Mai 2013 jeweils nur Erhöhungen der Grundgehaltssätze der (als Bundesrecht fortgeltenden und formal unveränderten) Anlagen zum Bundesbesoldungsgesetz. Das Bundesbesoldungsgesetz einschließlich Anlagen in der am 31. August 2006 geltenden Fassung vom 6. August 2002 (BGBl. I Seite 3020), zuletzt geändert durch § 19 des Gesetzes vom 28. August 2006 (BGBl. I Seite 2039), wurde erst ab dem 1. Juni 2013 durch Änderung des Landesbesoldungsgesetzes gemäß Artikel 1 Nr. 1 des Dienstrechtsanpassungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 16. Mai 2013 (GV. NRW. Seite 234) in Landesrecht übergeleitet und damit „ersetzt“ im Sinne des Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG.

Vgl. hierzu Uhle, in: Maunz/Dürig, GG, Kommentar, Art. 125a, Rn. 26; Stettner, in: Dreier, Grundgesetz, Kommentar, Band III, Art. 125a, Rn. 6; Maiwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, Kommentar zum Grundgesetz, 11. Auflage 2008, Art. 125a, Rn. 6; Wolff, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum Grundgesetz, Band 3, 2010, Art. 125a Abs. 1, Rn. 20; kritisch Kirn, in: von Münch/Kunig, Grundgesetz, Kommentar, 6. Auflage 2012, Art. 125a, Rn. 3a unter Hinweis auf BVerfG, Urteil vom 9. Juni 2004 – 1 BvR 636/02 –, BVerfGE 111, 10 (29) = juris Rn. 103.

Die Überschrift wurde durch Artikel 2 Nr. 1 des Dienstrechtsanpassungsgesetzes dementsprechend wie folgt gefasst: „Übergeleitetes Besoldungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (ÜBesG NRW)“.

Vgl. zur Fortschreibung der Höhe der Grundgehälter in Form von landesrechtlichen Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetzen BVerfG, Urteil vom 14. Februar 2012 – 2 BvL 4/10 -, BVerfGE 130, 263 = juris Rn. 125.

• 143

  Zum 1. Juli 2008 erfolgte eine Erhöhung der Grundgehaltssätze um 2,9 vom Hundert und damit in der Besoldungsgruppe W 2 auf 4.002,84 Euro.

§ 2 Satz 1 Nr. 1a des Gesetzes über die Anpassung der Besoldungs- und Versorgungsbezüge 2008 im Land Nordrhein-Westfalen (Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz 2008 Nordrhein-Westfalen – BesVersAnpG 2008 NRW), verkündet als Artikel 1 des Gesetzes zur Anpassung der Besoldungs- und Versorgungsbezüge sowie zur Änderung besoldungs-, versorgungs- und dienstrechtlicher Vorschriften im Land Nordrhein-Westfalen vom 20. Dezember 2007 (GV. NRW. Seite 750)

in Verbindung mit Anlage 1 Nr. 4 der Bekanntmachung des Finanzministeriums NRW vom 22. Januar 2008 (MBl. NRW. 2008 Seite 62 [64]).

• 147

  Zum 1. März 2009 erfolgte eine Erhöhung der Grundgehaltssätze um 20 Euro und sodann um 3,0 vom Hundert und damit in der Besoldungsgruppe W 2 auf 4.143,53 Euro.

§ 2 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3a des Gesetzes über die Anpassung der Dienst- und Versorgungsbezüge 2009/2010 im Land Nordrhein-Westfalen (Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz 2009/2010 Nordrhein-Westfalen – BesVersAnpG 2009/2010 NRW), verkündet als Artikel 1 des Gesetzes zur Anpassung der Dienst- und Versorgungsbezüge 2009/2010 sowie zur Änderung und Aufhebung weiterer dienstrechtlicher Vorschriften im Land Nordrhein-Westfalen vom 10. November 2009 (GV. NRW. Seite 570)

in Verbindung mit Anlage 1 Nr. 4 des Erlasses des Finanzministeriums NRW vom 12. Januar 2010 (MBl. NRW. 2010 Seite 56 [58]).

• 151

  Zum 1. März 2010 erfolgte eine Erhöhung der Grundgehaltssätze um 1,2 vom Hundert und damit in der Besoldungsgruppe W 2 auf 4.193,25 Euro.

§ 2 Abs. 2 Nr. 1 a Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz 2009/2010 Nordrhein-Westfalen

in Verbindung mit Anlage 15 Nr. 4 des Erlasses des Finanzministeriums NRW vom 12. Januar 2010 (MBl. NRW. 2010 Seite 56 [75]).

• 155

  Zum 1. April 2011 erfolgte eine Erhöhung der Grundgehaltssätze um 1,5 vom Hundert und damit in der Besoldungsgruppe W 2 auf 4.256,15 Euro.

§ 4 Abs. 1 Nr. 1 a des Gesetzes zur Anpassung der Dienst- und Versorgungsbezüge 2011/2012 im Land Nordrhein-Westfalen (Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz 2011/2012 Nordrhein-Westfalen – BesVersAnpG 2011/2012 NRW) vom 5. April 2011 (GV. NRW. Seite 202)

in Verbindung mit Anlage 1 Nr. 4 des Erlasses des Finanzministeriums NRW vom 28. April 2011 (MBl. NRW. 2011 Seite 174 [176]).

• 159

  Zum 1. Januar 2012 erfolgte eine Erhöhung der Grundgehaltssätze um 1,9 vom Hundert und damit in der Besoldungsgruppe W 2 auf 4.354,02 Euro.

§ 6 Abs. 1 Nr. 1 a Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz 2011/2012 Nordrhein-Westfalen

in Verbindung mit Anlage 15 Nr. 4 des Erlasses des Finanzministeriums NRW vom 28. April 2011 (MBl. NRW. 2011 Seite 174 [193]).

III. Vergleich der Grundgehaltssätze der Besoldungsordnung W

Zum Zeitpunkt der föderalen Neuordnung der dienstrechtlichen Regelungskompetenzen durch das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 28. August 2006 (BGBl. I Seite 2034) am 1. September 2006 betrug die Besoldung in Besoldungsgruppe W 2 monatlich 3.890,03 Euro (gültig seit 1. August 2004).

Vgl. Anlage IV Nummer 3 (Grundgehaltssätze Bundesbesoldungsordnung W) zu § 32 Satz 2 des Bundesbesoldungsgesetzes in der Fassung des Gesetzes zur Reform der Professorenbesoldung vom 16. Februar 2002 (BGBl. I Seite 686), in der Fassung des Anhangs 27 Nummer 3 (Grundgehaltssätze ab 1. August 2004) zu Artikel 3 Nummer 2 des Gesetzes über die Anpassung von Dienst- und Versorgungsbezügen in Bund und Ländern 2003/2004 sowie zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften (Bundesbesoldungs- und -versorgungsanpassungsgesetz 2003/2004 – BBVAnpG 2003/2004) vom 10. September 2003 (BGBl. I Seite 1798).

Der Vergleich der Besoldungsentwicklung im Land Hessen einerseits und im Land Nordrhein-Westfalen andererseits zeigt, dass die Entwicklung parallel verlief und die Grundgehaltssätze in Besoldungsgruppe W 2 während des streitgegenständlichen Zeitraums nahezu identisch waren. Dies wird in nachfolgender Tabelle in absoluten Zahlen verdeutlicht.

Wie schon mit Bezug auf das Land Hessen festgestellt wurde, handelt es sich auch im Land Nordrhein-Westfalen um allgemeine Besoldungserhöhungen für alle Besoldungsordnungen, die an den vom Bundesverfassungsgericht für unvereinbar mit Art. 33 Abs. 5 GG erachteten Defiziten der Besoldungsordnung W in der Ursprungsfassung nichts ändern konnten.

IV. Leistungszulagen

Der Streit um die Gewährung von Leistungszulagen ist aus Sicht des Senats nicht (mehr) relevant. Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil vom 14. Februar 2012 festgestellt, dass das in §§ 33 bis 35 BBesG geregelte System der Leistungsbezüge das durch die Grundgehaltssätze entstandene Alimentationsdefizit nicht kompensiert.

BVerfG, Urteil vom 14. Februar 2012 - 2 BvL 4/10 -, BVerfGE 130, 263 = juris Rn. 166.

Die evidente Unangemessenheit der Grundgehaltssätze werde nicht durch die vom Gesetzgeber in Aussicht gestellten Leistungsbezüge aufgehoben. Zwar könne der Gesetzgeber dem Alimentationsprinzip auch dadurch Rechnung tragen, dass er Teile des Gehalts als fest und andere Gehaltsbestandteile als von bestimmten Leistungskriterien – etwa der Erzielung bestimmter Leistungen in Forschung und Lehre – abhängig ausgestalte. Wenn sich der Gesetzgeber aber für eine derartige Konzeption entscheide, dann müssten bei für sich genommen nicht ausreichendem Grundgehalt die variablen Leistungsbezüge, um das Grundgehalt alimentativ aufstocken zu können, für jeden Amtsträger zugänglich und hinreichend verstetigt sein. Dies sei offensichtlich nicht der Fall. Nach der einfachrechtlichen Ausformung bestehe kein Anspruch auf die Gewährung von Leistungsbezügen, sondern nur ein Anspruch darauf, dass über die Gewährung ermessensfehlerfrei entschieden werde. Nach dem Wortlaut des § 33 Abs. 1 BBesG sowie der §§ 3 bis 6 HLeistBVO sei die Entscheidung über das „Ob“ und „Wie“ der Gewährung von Leistungsbezügen als Ermessensentscheidung ausgestaltet, die gerichtlich (nur) auf Ermessensfehler hin überprüfbar sei.

BVerfG, Urteil vom 14. Februar 2012 - 2 BvL 4/10 -, BVerfGE 130, 263 = juris Rn. 178 f.

Auch die sonstigen Modalitäten der Vergabe der Leistungsbezüge belegten, dass sie in ihrer derzeitigen Ausgestaltung lediglich additiven und keinen alimentativen Charakter aufwiesen.

BVerfG, Urteil vom 14. Februar 2012 - 2 BvL 4/10 -, BVerfGE 130, 263 = juris Rn. 182.

Das System der Gewährung von Leistungsbezügen ist in den Ländern Hessen und Nordrhein-Westfalen in vergleichbarer Weise geregelt. Die nach § 33 Abs. 4 i.V.m. § 77 Abs. 1 BBesG erforderliche Umsetzung des Professorenbesoldungsreformgesetzes vom 16. Februar 2002 (BGBl. I Seite 686) erfolgte in den Ländern folgendermaßen:

1. Gesetzliche Regelungen im Land Hessen

Der hessische Landesgesetzgeber fügte zur Umsetzung des Professorenbesoldungsreformgesetzes mit Art. 3 des Dritten Gesetzes zur Änderung des Hessischen Hochschulgesetzes und anderer Gesetze vom 20. Dezember 2004 (GVBl. I Seite 466) einen neuen § 2a sowie einen neuen § 2b in das Hessische Besoldungsgesetz (HBesG) in der Fassung vom 25. Februar 1998 (GVBl. I Seite 50) ein. Nach § 2a Abs. 1 HBesG werden die Ämter der Professorinnen und Professoren an Hochschulen (Universitäten und Fachhochschulen) nach Maßgabe des Haushalts den Besoldungsgruppen W 2 oder W 3 der Bundesbesoldungsordnung W zugeordnet. Mit § 2a Abs. 3 HBesG wird das Ministerium für Wissenschaft und Kunst ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Ministerium des Innern und für Sport durch Rechtsverordnung das Nähere für die Vergabe von Leistungsbezügen nach § 33 BBesG zu bestimmen. In der Verordnung sind insbesondere das Vergabeverfahren, die Zuständigkeit für die Vergabe, die Voraussetzungen und die Kriterien der Vergabe, die Ruhegehaltfähigkeit der Leistungsbezüge und deren Teilnahme an den regelmäßigen Besoldungsanpassungen zu regeln. In der Verordnung sind auch nähere Bestimmungen über die Voraussetzungen und das Verfahren für die Gewährung von Forschungs- und Lehrzulagen nach § 35 Abs. 1 BBesG zu treffen. § 2b HBesG regelt die Bestimmung des Besoldungsdurchschnitts nach § 34 Abs. 1 Satz 1 BBesG.

2. Gesetzliche Regelungen im Land Nordrhein-Westfalen

Zum 1. Januar 2005 fügte der Gesetzgeber in Nordrhein-Westfalen mit Artikel I des Achten Gesetzes zur Änderung des Besoldungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen

Achtes Landesbesoldungsänderungsgesetz

(8. ÄndLBesG) vom 14. Dezember 2004 (GV. NRW. Seite 779); Besoldungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (Landesbesoldungsgesetz - LBesG) in der Fassung der Bekanntmachungvom 17. Februar 2005 (GV. NRW. Seite 154)

einen Abschnitt 2 mit Bestimmungen für Beamte der Bundesbesoldungsordnung W in das Besoldungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen ein. In § 11 wurde die Zuordnung von Ämtern der Bundesbesoldungsordnung W geregelt. § 12 enthält Grundsätze für die Gewährung von Leistungsbezügen. § 13 legt die Bestimmung des Besoldungsdurchschnitts fest. § 14 enthält Regelungen für eine Forschungs- und Lehrzulage. § 15 enthält eine Verordnungsermächtigung, wonach das Ministerium für Wissenschaft und Forschung ermächtigt wird, im Einvernehmen mit dem Finanzministerium durch Rechtsverordnung Grundsätze, Zuständigkeiten und Verfahren für die Vergabe von Leistungsbezügen nach Maßgabe der §§ 12 und 14 zu regeln. In der Rechtsverordnung kann bestimmt werden, dass Verfahrensregelungen zur Vergabe der Leistungsbezüge durch Hochschulordnung festgelegt werden dürfen.

3. Der Vergleich der gesetzlichen Vorschriften ergibt, dass die Regelungen – nicht zuletzt aufgrund der bundesrechtlichen Vorgaben durch das Professorenbesoldungsreformgesetz – ohne weiteres vergleichbar sind. Im Land Nordrhein-Westfalen wurde der Bezug von Leistungsbezügen durch § 12 Abs. 1 Satz 5 und § 12 Abs. 2 Satz 2 LBesG NRW (a.F.) sogar noch restriktiver geregelt.

4. Verordnungsgebung im Land Hessen

Im Land Hessen erging auf der Grundlage von § 2a Abs. 3 HBesG die Verordnung über Leistungsbezüge sowie Forschungs- und Lehrzulagen im Hochschulbereich (Hochschul-Leistungsbezügeverordnung – HLeistBVO) vom 4. Februar 2005 (GVBl. I Seite 92). § 2 HLeistBVO regelt die Arten der Leistungsbezüge im Einklang mit der Bestimmung des § 33 Abs. 1 BBesG. Die Kriterienvorgaben für die Leistungsbezüge werden nach den verschiedenen in § 33 Abs. 1 Satz 1 BBesG und § 2 HLeistBVO vorgesehenen Kategorien der Leistungsbezüge aufgefächert. Die Berufungs- und Bleibe-Leistungsbezüge sind in § 3 HLeistBVO, die besonderen Leistungsbezüge in § 4 HLeistBVO, die Funktions-Leistungsbezüge in § 5 HLeistBVO und die Forschungs- und Lehrzulagen in § 6 HLeistBVO geregelt. Die §§ 7 bis 9 HLeistBVO enthalten Zuständigkeits- und Verfahrensvorschriften.

5. Verordnungsgebung im Land Nordrhein-Westfalen

Im Land Nordrhein-Westfalen erging auf der Rechtsgrundlage des § 15 LBesG NRW die Verordnung über die Gewährung und Bemessung von Leistungsbezügen sowie über die Gewährung von Forschungs- und Lehrzulagen für Hochschulbedienstete (Hochschul-Leistungsbezügeverordnung - HLeistBVO) vom 17. Dezember 2004 (GV. NRW. Seite 790). § 1 bestimmt den Geltungsbereich der Verordnung. § 2 enthält Vorgaben zum Vergaberahmen. § 3 regelt die Arten der Leistungsbezüge gemäß § 33 Abs. 1 BBesG. Die Berufungs- und Bleibe-Leistungsbezüge sind in § 4 HLeistBVO, die besonderen Leistungsbezüge in § 5 HLeistBVO, die Kriterien für besondere Leistungsbezüge in § 6 HLeistBVO, die Funktions-Leistungsbezüge in § 7 HLeistBVO und die Forschungs- und Lehrzulagen in § 9 HLeistBVO geregelt. § 8 regelt die Ruhegehaltfähigkeit befristeter Leistungsbezüge.

6. Vergleich der Rechtslage zur Gewährung von Leistungsbezügen

Der Vergleich dieser landesrechtlichen Verordnungsregelungen zeigt deutlich, dass die Rechtslage auch insoweit vergleichbar ist. Die Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts in seinem Urteil vom 14. Februar 2012 sind damit von der Rechtslage in Hessen auf die Rechtslage in Nordrhein-Westfalen übertragbar, insbesondere sind die variablen Leistungsbezüge auch im Land Nordrhein-Westfalen nicht für jeden Amtsträger zugänglich und hinreichend verstetigt. Nach der einfachrechtlichen Ausformung besteht auch hier kein Anspruch auf die Gewährung von Leistungsbezügen, sondern nur ein Anspruch darauf, dass über die Gewährung ermessensfehlerfrei entschieden wird. Nach § 33 Abs. 1 BBesG, § 12 LBesG NRW sowie der §§ 2 bis 5 HLeistBVO NRW ist die Entscheidung über das „Ob“ und „Wie“ der Gewährung von Leistungsbezügen als Ermessensentscheidung ausgestaltet, die gerichtlich (nur) auf Ermessensfehler hin überprüfbar ist. Leistungsbezüge waren damit – entgegen den verfassungsrechtlichen Vorgaben – nicht für jeden Amtsträger zugänglich.

Vgl. hierzu BVerfG, Urteil vom 14. Februar 2012 – 2 BvL 4/10 -, BVerfGE 130, 263 = juris Rn. 177 f.

An diesem Befund ändert deshalb auch die der Klägerin seit dem 1. November 2010 gewährte Leistungszulage in Höhe von 500 Euro monatlich nichts. Hierfür sind folgende Erwägungen maßgeblich: Die Leistungszulage ist befristet und nimmt nicht an Besoldungserhöhungen teil. Zudem ist sie erst nach einem zehnjährigen Bezug in begrenztem Umfang ruhegehaltfähig. Schließlich ist sie auch von genau niedergelegten Zielvereinbarungen abhängig. Die Gesamtschau dieser Regelungen zeigt, dass die Leistungszulage keinen alimentativen, sondern additiven Charakter im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat.

V. Behebung des Verfassungsverstoßes

Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil vom 14. Februar 2012 (– 2 BvL 4/10 -, BVerfGE 130, 263) in Ziffer 3 des Tenors den Gesetzgeber verpflichtet, verfassungskonforme Regelungen mit Wirkung spätestens vom 1. Januar 2013 zu treffen. Daraufhin haben der Bund und das Land Nordrhein-Westfalen mit Wirkung vom 1. Januar 2013 Gesetze zur Neuregelung der Professorenbesoldung erlassen.

Vgl. – ohnehin beschränkt auf den Bundesbereich – Artikel 1 Nr. 44 und Artikel 11 Abs. 3 des Gesetzes zur Neuregelung der Professorenbesoldung und zur Änderung weiterer dienstrechtlicher Vorschriften (Professorenbesoldungsneuregelungsgesetz) vom 11. Juni 2013, BGBl. I Seite 1514; §§ 1 und 4 des Gesetzes zur Erhöhung der Grundgehälter in den Besoldungsgruppen W 2 und W 3, verkündet als Artikel 4 des Dienstrechtsanpassungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 16. Mai 2013 (GV. NRW. Seite 234).

Diese Gesetze entfalten (ausnahmslos) keine Rückwirkung, obwohl das Bundesverfassungsgericht darauf hingewiesen hat, dass eine rückwirkende Behebung des Verfassungsverstoßes nicht nur hinsichtlich des Klägers des Ausgangsverfahrens, sondern auch hinsichtlich etwaiger Kläger erforderlich sei, über deren Anspruch – wie hier – noch nicht abschließend entschieden worden sei.

Urteil vom 14. Februar 2012 – 2 BvL 4/10 -, BVerfGE 130, 263 (313) = juris Rn. 187 unter Bezugnahme auf den Beschluss vom 24. November 1998 - 2 BvL 26/91 - u.a., BVerfGE 99, 300 (331) = juris Rn. 71; vgl. zur Bindungswirkung ausführlich Heusch, in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, Mitarbeiterkommentar und Handbuch, § 31, Rn. 57 ff.

Hieraus wird deutlich, dass für die Klägerin des vorliegenden Verfahrens, die ihren Anspruch auf amtsangemessene Alimentation zeitnah geltend gemacht hat, eine rückwirkende Behebung des Verfassungsverstoßes geboten war.

Vgl. auch Sachs, Reform der W 2-Besoldung – Konsumtion bereits erworbener Leistungsbezüge?, NWVBl. 2013, 309 (317).

Sollte sich der Gesetzgeber auf den Standpunkt stellen, die Klägerin habe keinen Anspruch auf rückwirkende Behebung des Verfassungsverstoßes, trifft dies nicht zu. Eine solche Auffassung der Landesregierung Nordrhein-Westfalen lässt sich ihrer Antwort auf eine Kleine Anfrage im Landtag Nordrhein-Westfalen entnehmen. Der Abgeordnete des Landtags Nordrhein-Westfalen Dr. T.      C.      stellte in einer Anfrage an die Landesregierung unter anderem die Frage, wie die Landesregierung mit W-Professoren umgehe, die in der Vergangenheit bereits Widerspruch gegen die bisherige Besoldung eingelegt hätten.

Kleine Anfrage 576 – LT-Drucksache 16/1161 zur leistungsgerechten Besoldung von Professoren.

Die Landesregierung antwortete hierauf wie folgt: „Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts ist gegen das Land Hessen ergangen. Diesem wurde aufgegeben, verfassungskonforme Regelungen spätestens bis zum 01.01.2013 zu treffen. In der Vergangenheit eingelegte Widersprüche begründen nach übereinstimmender Auffassung des Bundes und der übrigen Länder außerhalb Hessens keinen Anspruch auf eine höhere Besoldung, da für eine höhere Besoldung keine Anspruchsgrundlage in den geltenden Besoldungsgesetzen gegeben ist.“

LT-Drucksache 16/1506.

Hierbei wird verkannt, dass das Bundesverfassungsgericht eine rückwirkende Behebung des Verfassungsverstoßes für diejenigen Betroffenen gefordert hat, über deren Anspruch – wie hier – noch nicht abschließend entschieden worden ist. Der Gesetzgeber ist aufgrund der Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) nach Feststellung einer als verfassungswidrig beanstandeten Rechtslage verpflichtet, eine der Verfassung entsprechende Besoldungslage herzustellen.

Vgl. hierzu nur BVerfG, Urteil vom 14. Februar 2012 - 2 BvL 4/10 -, BVerfGE 130, 263 = juris Rn. 187; Beschluss vom 24. November 1998 – 2 BvL 26/91 – u.a., BVerfGE 99, 300 = juris Rn. 69 ff.; BVerwG, Urteil vom 20. März 2008 – 2 C 49.07 –, BVerwGE 131, 20 = juris Rn. 29.

Es bedarf deshalb vor dem Hintergrund, dass die beklagte Universität unter Hinweis auf die Untätigkeit des Gesetzgebers der ausdrücklichen Aufforderung des Bundesverfassungsgerichts nicht Folge leistet, im vorliegenden Verfahren einer Aussetzung des Verfahrens und einer Vorlage an das Bundesverfassungsgericht.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.