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Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 30. Mai 2007 - 20 U 14/06

30.05.2007

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 30. Mai 2007 - 20 U 14/06

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 30. Mai 2007 - 20 U 14/06

Rechtsgebiete

Prospekthaftung

Handels- und Gesellschaftsrecht

Immobilienrecht

Insolvenzrecht

Wirtschaftsrecht

Gericht

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 16.08.2006 (39 O 67/06 KfH) wird

z u r ü c k g e w i e s e n.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Streitwert: 1.000.000,00 EUR.

Gründe

Der Kläger beantragt in seiner Funktion als Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten die Feststellung der Nichtigkeit von in der Aufsichtsratssitzung am 18.01.2006 gefassten Beschlüssen, in denen die Zustimmung zur Umsetzung von Umstrukturierungsmaßnahmen erteilt wurde. Außerdem verlangt er die Unterlassung dieser Maßnahmen und die Vorlage von in diesem Zusammenhang relevanten Unterlagen. Mitglieder der Familie X, der auch der Kläger angehört, halten in der Rechtsform der X Vermögensverwaltungsgesellschaft bürgerlichen Rechts ca. 42,7% der Aktien der Z AG, einer der größten Baugesellschaften in Deutschland mit einer konzernweiten Bauleistung von ca. 1,4 Mrd. EUR im Jahr 2004. Mehrheitsaktionärin der Beklagten ist seit Ende 2005 mit ca. 53,6% der Aktien die S SE, die mit ihren Tochtergesellschaften zu den größten europäischen Anbietern von Bauleistungen gehört, der Rest der Aktien der Beklagten befindet sich in Streubesitz.

Der Kläger ist der Auffassung, dass die Aufsichtsratsbeschlüsse unwirksam seien, weil einzelne Mitglieder wegen des Interessenkonfliktes und eines Stimmverbots an der Abstimmung gehindert gewesen seien und weil dem Aufsichtsrat nicht die erforderlichen Informationen vorgelegen hätten. Die Beschlüsse seien inhaltlich zu beanstanden, weil es sich bei den Maßnahmen um eine unzulässige qualifizierte faktische Konzernierung handele und weil die Mehrheitsaktionärin gegen ein Wettbewerbsverbot verstoße.

1. Mehrheitsaktionärin der Beklagten war seit 1988 die im Februar 2005 in Insolvenz geratene W AG. Über deren Insolvenzverwalter hat die S SE zunächst 4,9% der Aktien und schließlich Mitte 2005 weitere 48,7% der Aktien, an denen ein Pfandrecht der B Bank bestanden hatte, erworben. Die Übernahme dieser Anteile wurde im November 2005 kartellrechtlich genehmigt.

Anteilseignerin der S SE war zu 100% die F AG, an der die Familie H die Mehrheit hielt (50% + 1 Aktie), die restlichen Aktien hielt die R-Gruppe (vgl. Schema S. 8 der Klageschrift). Die F AG hielt außerdem 100% der Anteile an der A AG, einer Schwestergesellschaft der S SE. Zwischenzeitlich wurde die F AG auf die S SE verschmolzen. Die S SE hält außer den 53,6% der Aktien der Beklagten noch ca. 66% der Aktien der S AG mit Sitz in K, die restlichen 34% befinden sich in Streubesitz. Außerdem ist die S SE mit 65% an der B AG beteiligt, die restlichen 35% der B AG hält die S AG. Die S AG hielt ihrerseits wiederum direkt oder indirekt Anteile an weiteren Tochtergesellschaften, u.a. an der XB GmbH, der OlH GmbH, der EP GmbH, der BK GmbH, der D GmbH, der N S.A. und der SV GmbH.

H war Vorstandsvorsitzender der F AG und der S SE sowie Vorsitzender des Aufsichtsrats der S AG und der Beklagten; in deren Aufsichtsrat vertreten waren daneben jedenfalls bis zur Hauptversammlung am 22.06.2006 auf Arbeitgeberseite T B (zugleich Vorstandsmitglied der S AG und der S SE), N F, R J, H T (jeweils zugleich Vorstandsmitglieder der S SE und Aufsichtsratsmitglieder der S AG) sowie der Kläger E X. In der Hauptversammlung am 22.06.2006 wurden durch Mehrheitsbeschluss H, T B, N F, R J und H T sowie anstelle des Klägers M N (Vorstandsmitglied der S SE sowie früherer Vorstandsvorsitzender der Beklagten) zu Mitgliedern des Aufsichtsrats gewählt. Dieser Beschluss wurde (neben anderen Beschlüssen) durch Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 09.02.2007 (31 O 100/06 KfH) wegen eines Stimmverbots der S SE nach § 20 Abs. 7 AktG für nichtig erklärt und festgestellt, dass als Aufsichtsratsmitglieder für die Anteilseigner C X, E X, T X, U W, Rechtsanwalt J B und Rechtsanwalt O G gewählt worden seien; gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt, die ebenfalls beim Senat anhängig ist (20 U 7/07).

Die geplanten (bzw. nach dem bestrittenen Vortrag der Beklagten auch schon umgesetzten) Umstrukturierungsmaßnahmen betreffen insbesondere das Verhältnis der Beklagten zur S AG. Bei der S AG sollten alle Straßenbauaktivitäten konzentriert werden, während die Beklagte die Hoch- und Ingenieurbauorganisation der S AG nebst den Anteilen an deren in diesem Bereich tätigen Tochterunternehmen übernehmen sollte. Außerdem ist die Verlagerung des Rechnungs- und Personalwesens der Beklagten auf die BR GmbH mit Sitz in K vorgesehen gewesen, an der Beklagte 50% der Anteile erwerben und mit der sie einen Dienstleistungsvertrag abschließen sollte. Für den Bereich Projektentwicklung sollte die ZD GmbH gegründet werden mit einer Beteiligung der Beklagten von 51% und der A AG von 49%. Der u.a. für den Einsatz des Maschinenparks zuständige Bereich der BL GmbH sollte von der Beklagten gegen Gewährung von Anteilen in die BM GmbH eingebracht werden. Schließlich sollte die Beklagte dem syndizierten Avalkredit der F AG über 1,5 Mrd. EUR beitreten.

Die Maßnahmen waren zunächst Gegenstand einer Sitzung des Aufsichtsrats der Beklagten am 17.12.2005. Nachdem der Kläger, der die Interessen der Familie X im Aufsichtsrat vertritt, gegen die dort erteilte Zustimmung im Verfahren LG Stuttgart 39 O 43/06 KfH gerichtlich vorgegangen war, sind zum Zwecke der Behebung von gerügten formellen Mängeln in der Aufsichtsratssitzung am 18.01.2006 die entsprechenden Beschlüsse nochmals gefasst worden. Hiergegen hat der Kläger im vorliegenden Verfahren u.a. Klage auf Feststellung der Nichtigkeit der Aufsichtsratsbeschlüsse und Unterlassung der Umsetzung der Maßnahmen und auf Vorlage von in diesem Zusammenhang relevanten Unterlagen erhoben. In der weiteren Aufsichtsratssitzung am 08.05.2006 erteilte der Aufsichtsrat durch Mehrheitsbeschluss seine Zustimmung zum Erwerb von Geschäftsanteilen der verschiedenen Bauunternehmen von der S AG. Gegen die in der Sitzung des Aufsichtsrats am 08.05.2006 gefassten Beschlüsse hat der Kläger ebenfalls Klage auf Feststellung der Nichtigkeit der Aufsichtsratsbeschlüsse, auf Unterlassung und Herausgabe von Urkunden erhoben (LG Stuttgart 39 O 119/06 KfH); nachdem das Landgericht Stuttgart wie auch im vorliegenden Verfahren die Klage durch Urteil vom 16.08.2006 abgewiesen hat, hat der Kläger hiergegen ebenfalls Berufung eingelegt (OLG Stuttgart 20 U 13/06).

In einem weiteren beim Senat anhängigen Berufungsverfahren (OLG Stuttgart 20 U 12/06) geht es um eine vom Landgericht Stuttgart durch Urteil vom 16.08.2006 (39 O 80/06 KfH) zurückgewiesene Klage der X Vermögensverwaltungsgesellschaft bürgerlichen Rechts gegen die Beklagte und die S SE auf Unterlassung bzw. Rückgängigmachung der Umstrukturierungsmaßnahmen, die Gegenstand der Aufsichtsratssitzungen am 18.01.2006 und am 08.05.2006 waren.

Im vorliegenden Verfahren hat der Kläger beim Landgericht die Feststellung beantragt, dass in der Aufsichtsratssitzung vom 18.01.2006 gefassten Beschlüsse nichtig sind, mit denen die Zustimmung zur Amtsniederlegung des Vorstands N und die Bestellung von B S und A T zu Vorstandsmitgliedern, zum Erwerb von 50% der Geschäftsanteile der BR GmbH und zum Abschluss eines Dienstvertrags mit dem BR GmbH, zum Beitritt zum syndizierten Avalkredit der F AG über ... EUR, zum Erwerb der Hoch- und Ingenieurbau-Organisation von der S AG, zur Gründung der ZD GmbH gemeinsam mit der A AG und zur Einbringung der BL GmbH in die BM GmbH erteilt wurde. Außerdem hat der Kläger von der Beklagten verlangt, es zu unterlassen, Geschäftsanteile der BR GmbH zu erwerben und mit dieser einen Dienstvertrag abzuschließen, die Hoch- und Ingenieurbau-Organisation von der S AG zu erwerben, gemeinsam mit der A AG die ZD GmbH zu gründen und die BL GmbH in die BM GmbH einzubringen. Schließlich hat er noch beantragt, die Beklagte zu verurteilen, den Mitgliedern des Aufsichtsrats der Beklagten den Vertragsentwurf über den Erwerb der Niederlassungseinheiten der Sparte Hoch- und Ingenieurbau der S AG durch die Beklagte sowie den Entwurf eines Geschäftsbesorgungsvertrags zwischen der Beklagten und der S AG betreffend laufende Bauprojekte der Sparte Hoch- und Ingenieurbau der S AG zur Einsichtnahme vorzulegen.

Ergänzend wird wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und des Vortrags der Parteien in erster Instanz auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

2. Das Landgericht hat die Klage hinsichtlich der Unterlassungsanträge wegen fehlender Prozessführungsbefugnis als unzulässig und im Übrigen als unbegründet abgewiesen. Die Aufsichtsratsbeschlüsse vom 18.01.2006 seien nicht aus formellen Gründen nichtig, insbesondere nicht wegen eines Stimmverbots einzelner Aufsichtsratsmitglieder oder einer unzureichenden Information des Aufsichtsrats. Das Recht, nach § 112 Abs. 2 AktG die Vorlage von bestimmten Unterlagen zu verlangen, stehe nur dem Aufsichtsrat als Gesamtgremium, nicht aber einem einzelnen Aufsichtsratsmitglied zu. Die Beschlussfassung zum Wechsel im Vorstand der Beklagten verstoße nicht gegen § 84 AktG. Inhaltlich seien die Beschlüsse nicht fehlerhaft, weil die Umstrukturierungsmaßnahmen, denen der Aufsichtsrat zugestimmt habe, sich weder einzeln noch in der Gesamtschau als unzulässige qualifizierte faktische Konzernierung darstellten und der Beklagten als abhängiger Gesellschaft keine Nachteile zugefügt würden, die durch einen Einzelausgleich nicht kompensiert werden könnten. Da der vortrags- und beweispflichtige Kläger die Nachteiligkeit der Umstrukturierungsmaßnahmen nicht substantiiert dargelegt habe, könne offen bleiben, ob das Rechtsinstitut des qualifizierten faktischen Konzerns nach der jüngeren Rechtsprechung zum existenzvernichtenden Eingriff für das Aktienrecht überhaupt noch anzuerkennen sei.

3. Der Kläger verfolgt im Berufungsverfahren seine erstinstanzlich gestellten Anträge weiter. Er beantragt, das Urteil des Landgerichts abzuändern und festzustellen, dass folgende Beschlüsse in der Aufsichtsratssitzung vom 18.01.2006 nichtig sind:

1. die Zustimmung zur Amtsniederlegung des Vorstands N und die Bestellung von B S und A T zu Vorstandsmitgliedern (TOP 4),

2. die Zustimmung zum Erwerb von 50% der Geschäftsanteile der BR GmbH und zum Abschluss eines Dienstvertrag mit der BR GmbH (TOP 5 a),

3. die Zustimmung zum Beitritt zum syndizierten Avalkredit der F AG über ... EUR (TOP 5 b),

4. die Zustimmung zum Erwerb der Hoch- und Ingenieurbau-Organisation von der S AG (TOP 5 c),

5. die Zustimmung zur Gründung der ZD GmbH gemeinsam mit der A AG (TOP 5 d),

6. die Zustimmung zur Einbringung der BL GmbH in die BM GmbH (TOP 5 e),

außerdem die Beklagte zu verurteilen, folgende Maßnahmen zu unterlassen:

7. den Erwerb der Geschäftsanteile der BR GmbH,

8. den Abschluss eines Dienstvertrags mit der BR,

9. den Erwerb der Hoch- und Ingenieurbau-Organisation von der S AG,

10. die Gründung der ZD GmbH gemeinsam mit der A AG,

11. die Einbringung der BL GmbH in die BM GmbH,

sowie die Beklagte zu verurteilen,

12. den Mitgliedern des Aufsichtsrats der Beklagten den Vertragsentwurf über den Erwerb der Niederlassungseinheiten der Sparte Hoch- und Ingenieurbau der S AG durch die Beklagte sowie den Entwurf eines Geschäftsbesorgungsvertrags zwischen der Beklagten und der S AG betreffend laufende Bauprojekte der Sparte Hoch- und Ingenieurbau der S AG zur Einsichtnahme vorzulegen.

Der Kläger ist der Auffassung, dass sowohl die Tatsachenfeststellung als auch die Rechtsanwendung durch das Landgericht fehlerhaft seien. Das Landgericht habe zu Unrecht eine Prozessführungsbefugnis des Klägers für die von ihm geltend gemachten Unterlassungsansprüche zumindest im Wege der actio pro socio verneint. Die Prozessführungsbefugnis bestehe auch weiterhin, da das Landgericht Stuttgart im Urteil vom 09.02.2007 (31 O 100/06) die Wahl des neuen Aufsichtsrats in der Hauptversammlung vom 22.06.2006 für nichtig erklärt und festgestellt habe, dass stattdessen u.a. der Kläger in den Aufsichtsrat gewählt worden sei. Der Kläger habe als Aufsichtsratsmitglied einen auf Vorlage aller relevanten Unterlagen gerichteten eigenen Informationsanspruch. Die Aufsichtsratsbeschlüsse seien mangelhaft zustande gekommen, weil durch die Anwesenheit der wegen Interessenkollision ausgeschlossenen Aufsichtsratsmitglieder und die Sitzungsleitung durch H eine Drucksituation auf die übrigen Aufsichtsratsmitglieder erzeugt worden sei. Der vom Aufsichtsrat beschlossene Wechsel im Vorstand sei rechtswidrig; der Aufsichtsrat habe gar kein eigenes Ermessen ausüben können, weil für die Neubesetzung des Vorstands nur Personen aus der Sphäre der S SE vorgeschlagen worden seien und keine Diskussion stattgefunden habe.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts seien die Umstrukturierungsmaßnahmen, die Ausgliederung der kaufmännischen Abteilung, der Beitritt zum syndizierten Avalkredit der F AG, der Erwerb der Hoch- und Ingenieurbau-Organisation von der S AG und die Ausgliederung des Projektentwicklungsgeschäfts auf die ZD GmbH sowohl einzeln als auch in ihrer Gesamtheit nachteilig für die Beklagte und nach dem im Aktienrecht nach wie vor gültigen Rechtsinstitut des qualifizierten faktischen Konzern rechtswidrig. Das Landgericht habe die Darlegungs- und Beweislast verkannt, die Substantiierungsanforderungen an den Vortrag des Klägers überspannt, entscheidungserheblichen Tatsachenvortrag nicht berücksichtigt und zu Unrecht ohne Beweiserhebung ein non liquet angenommen.

Im faktischen Konzern sei ein Wettbewerbsverbot rechtlich anzuerkennen; in tatsächlicher Hinsicht bestehe eine Wettbewerbssituation zwischen der Beklagten und den Tochtergesellschaften der S SE insbesondere in ausländischen Märkten und im Bereich der Public Private Partnership. Im Bereich Straßenbau sei die Beklagte durch die Aufteilung der Sparten an einem Wettbewerb in einem besonders profitablen Geschäftsfeld gehindert, obwohl die Ausdehnung hierauf vom früheren Vorstand aufgrund der ersten H-Studie bereits konkret beschlossen gewesen sei.

Nach der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht seien weitere Maßnahmen zur Konzernintegration veranlasst worden, die die Eigenständigkeit und Unabhängigkeit der Beklagten in wichtigen Bereichen weiter geschwächt hätten. Der Vorstand der Beklagten entscheide nicht mehr auf Grund eines eigenen unternehmerischen Ermessens, sondern sei von den bei der S SE getroffenen Entscheidungen abhängig und werde wie deren Betriebsabteilung für den Hoch- und Ingenieurbau geführt. Entgegen den Behauptungen der Beklagten müssten ihre Vorstandsmitglieder Entscheidungen in Geschäftsführungsangelegenheiten mit dem Vorstand der S SE abstimmen. Die Geschäftsordnung des Vorstands der Beklagten sei zwischenzeitlich dahingehend geändert worden, dass der Vorstand nicht mehr wöchentlich, sondern nur noch alle vier Wochen zusammentrete; dies belege, dass die Entscheidungen nicht mehr autonom, sondern von der Konzernspitze in W getroffen würden.

Die Rechtsabteilung der Beklagten sei auf die C GmbH in K ausgegliedert worden. Dies sei besonders deshalb für die Beklagte nachteilig, weil auch gesellschaftsrechtliche Fragen und damit gerade der permanente Interessenkonflikt mit der Konzernmutter dort behandelt würden und weil die S SE gegenüber den dort für die Beklagte tätigen Juristen weisungsbefugt sei. Der Leiter der C GmbH habe außerdem auf der Hauptversammlung der Beklagten die Stimmrechte für die S SE ausgeübt und sei im Back-Office tätig gewesen. Der Schutz der Interessen der Beklagten sei deshalb nicht gewährleistet; die behaupteten vertraglichen Schutzmechanismen müssten mit Nichtwissen bestritten werden, weil der Dienstleistungsvertrag mit der C GmbH, dessen Vorlage nach § 423 ZPO beantragt werde, nicht bekannt sei. Die angeblichen Kostenvorteile durch die Ausgliederung der Rechtsabteilung würden ebenfalls mit Nichtwissen bestritten.

Gleiches gelte für weitere zwischenzeitlich durchgeführte Maßnahmen, für die die Beklagte ebenfalls Vorteile nicht substantiiert dargelegt habe. Die besonders wichtige interne Revision werde nunmehr durch Mitarbeiter der S AG durchgeführt. Die Mitarbeiterzeitungen der Beklagten seien zu Gunsten der Konzernmitarbeiterzeitschrift der S eingestellt worden. Die Beschaffung von Werbemitteln und die Buchung von Geschäftsreisen erfolgten zentral über den Gesamtkonzern. Für die Sachgebiete Umweltschutz und Arbeitssicherheit seien allein Mitarbeiter der S AG zuständig. Der besonders wachstumskräftige Markt in Irland sei konzernintern zwischen der S AG und der Beklagten aufgeteilt worden, wobei die Beklagte von den margenstarken Bereichen ausgeschlossen und auf den margenschwächeren Hoch- und Ingenieurbau verwiesen werde. Unternehmensinformationen der Beklagten seien über die der zentralen Stabstelle Konzernkommunikation zugeordnete Projektinformations- und Mediendatenbank sämtlichen Mitarbeitern im Konzern zugänglich. Nach Kündigung der zuständigen Mitarbeiter würden die Versicherungsangelegenheiten der Beklagten nunmehr von der S AG in K abgewickelt. Nachdem der bisherige Leiter der Personalabteilung in den Vorruhestand verabschiedet worden sei, würden die damit verbundenen Tätigkeiten ebenfalls in K wahrgenommen. Bei der ZD GmbH sei trotz der nominellen Mehrheit der Beklagten von 51% eine Entscheidungsverlagerung vorgenommen worden, weil die ZD GmbH, deren Geschäftsführer überwiegend von der S AG stammen, konzernintern auf der gleichen hierarchischen Ebene angesiedelt sei wie die Beklagte und die Entscheidungen letztlich von der Konzernzentrale getroffen würden.

Auch zu diesen Punkten könne vom Kläger kein weitergehender Vortrag verlangt werden, weil ihm die dazu erforderlichen Informationen vorenthalten worden seien und weil der Antrag der X Vermögensverwaltungsgesellschaft GbR auf Durchführung einer Sonderprüfung durch einen neutralen Sonderprüfer dadurch unterlaufen worden sei, dass die S SE in der Hauptversammlung vom 22.06.2006 ebenfalls eine Sonderprüfung beantragt und mit ihrer Mehrheit einen Sonderprüfer ihrer Wahl durchgesetzt habe. Die von der Beklagten behaupteten angeblichen Einsparungen von jährlich ca. ... EUR werden mit Nichtwissen bestritten.

4. Die Beklagte hält das Urteil des Landgerichts für zutreffend und beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Klage sei hinsichtlich der Unterlassungs- und Herausgabeansprüche bereits unzulässig, da es sowohl an der Prozessführungsbefugnis des Klägers als auch an einem Rechtsschutzinteresse neben der Klage auf Feststellung der Nichtigkeit der Beschlüsse fehle, außerdem sei der Kläger zwischenzeitlich aufgrund der Beschlüsse auf der Hauptversammlung am 22.06.2006 aus dem Aufsichtsrat ausgeschieden. Das Landgericht habe zu Recht formale Beschlussmängel verneint. Es habe weder ein Stimmverbot der dem Lager der S SE zuzurechnenden Aufsichtsratsmitglieder wegen Interessenkollision bestanden noch hätten sich deren Teilnahme und Abstimmungsverhalten in relevanter Weise auf das Beschlussergebnis ausgewirkt. Auf den Kläger und die Arbeitnehmervertreter sei kein unzulässiger Druck ausgeübt worden. Die Aufsichtsratsmitglieder seien im Vorfeld der Sitzung umfassend informiert worden. Bei der Bestellung der neuen Vorstandsmitglieder habe der Aufsichtsrat sein Auswahlermessen fehlerfrei ausgeübt und nicht gegen § 84 AktG verstoßen.

Das Landgericht habe inhaltlich zutreffend die vom darlegungs- und beweispflichtigen Kläger nicht substantiiert vorgetragenen Voraussetzungen für die vom Bundesgerichtshof im GmbH-Recht entwickelten und auf Aktiengesellschaften nicht übertragbaren Grundsätze zum qualifizierten faktischen Konzern verneint. Ein Anspruch auf Vorlage der Vertragsunterlagen bestehe materiellrechtlich nicht, angesichts des nicht ausreichenden Vortrags des Klägers sei die Beklagte auch prozessual nach §§ 421 ff. ZPO nicht zur Vorlage von Unterlagen verpflichtet. Das Landgericht habe zu Recht vor diesem Hintergrund von einer Beweisaufnahme abgesehen.

Die beschlossenen und in der ersten Jahreshälfte 2006 bereits umgesetzten Maßnahmen seien für die Beklagte nicht nachteilig, sondern vorteilhaft gewesen. Insgesamt seien durch die vom Kläger zu Unrecht beanstandeten Maßnahmen ganz erhebliche wirtschaftliche Vorteile in einer Größenordnung von jährlich ca. ... EUR für die Beklagte eingetreten. Der Beitritt zum syndizierten Avalkredit der früheren F AG sei für die Beklagte geradezu von existenzieller Bedeutung gewesen, weil im Verhältnis zu anderen Mitbewerbern die Eigenkapitalquote von lediglich 8% viel zu niedrig gewesen sei. Deshalb hätte die den Geschäftsbetrieb finanzierenden Banken des Sicherheitenpools sich ein Sonderkündigungsrecht einräumen lassen; die hierfür vereinbarte Eigenkapitalgrenze von ... EUR wäre Ende 2005 unterschritten gewesen mit der Folge, dass die im Baubereich betriebsnotwendige Avalkreditfinanzierung massiv gefährdet gewesen wäre. Die Beklagte könne nunmehr an verbesserten Avalkonditionen des Konzerns mit Kostenvorteilen von ca. ... EUR teilhaben, außerdem habe die S SE die volle Mithaftung übernommen, wodurch von der Beklagte gestellte Sicherheiten frei geworden seien. Die Beteiligung an der BR GmbH spare Kosten von ca. ... EUR im Jahr und erlaube eine größere Flexibilität beim Personaleinsatz, außerdem sei die IT-Ausstattung wesentlich besser. Die Übernahme des Hoch- und Ingenieurbausektors von der S AG habe zu einem deutlich verbesserten Auftragseingang auch in Regionen geführt, in denen bislang vor allem die S tätig gewesen sei. Diese Vorteile wirkten sich vor allem deshalb günstig für die Beklagte aus, weil die Hoch- und Ingenieurbauorganisation ohne Lasten und Risiken aus der Abwicklung von Altprojekten übernommen worden sei und die S AG sich zur Übernahme von Restrukturierungskosten verpflichtet habe. Durch die 51-prozentige Beteiligung an der ZD GmbH könne sich die Beklagte auch für größere Projekte bewerben als es bislang ihre Eigenkapitalsituation zugelassen habe. Die Beteiligung an der BM GmbH erspare Kosten in Höhe von ... EUR für den Aufbau einer nach der Insolvenz der W AG notwendig gewordenen eigenen Baulogistikstruktur und durch einen gebündelten Einkauf jährlich weitere ... EUR. Die Maschinen seien besser ausgelastet und flexibler einsetzbar.

Ein allgemeines konzerninternes Wettbewerbsverbot sei im Aktienrecht nicht anzuerkennen, tatsächlich liege auch kein Verstoß gegen ein Wettbewerbsverbot vor. Die mit der früheren Mehrheitsaktionärin W AG bestehende Wettbewerbssituation sei durch die Übernahme der Hoch- und Ingenieurbauorganisation von der S AG weitgehend beseitigt. Überschneidungen in regionalen Märkten in Hamburg, Tschechien und Polen fielen angesichts der geringen Bedeutung dieser Märkte im Verhältnis der Bauleistungen nicht ins Gewicht, in Österreich sei die S SE ohnehin Marktführerin und die Beklagte nur in verhältnismäßig geringem Umfang in W tätig. Der Bau von Großbrücken werde von der von der Beklagten übernommenen Tochtergesellschaft D betrieben, die Tochtergesellschaften der S SE errichteten lediglich kleinere Straßenbrücken im Zusammenhang mit Straßenbauvorhaben. Im Tunnelbau sei ausschließlich die Beklagte tätig.

Aufgrund der seit der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht getroffenen Maßnahmen seien keine Nachteile für die Beklagte eingetreten. Die Auslagerung der Rechtsabteilung auf die C GmbH sei für die Beklagte überwiegend von Vorteil, weil hierdurch eine größere fachliche Spezialisierung und ein verbesserter fachlicher Austausch ermöglicht werde und Synergieeffekte mit Kostenvorteilen von jährlich ca. ... EUR zum Tragen kämen. Der Gefahr von Interessenkollisionen sei durch vertragliche Vereinbarungen und die Verschwiegenheitspflicht vorgebeugt. Gleiches gelte für die Bereiche Revision und technisches Controlling, die bisher bei der Beklagten, wo nach wie vor eine Abteilung für das kaufmännische Controlling bestehe, unterbesetzt gewesen seien; der Einfluss des Vorstandes der Beklagten werde durch ein Weisungsrecht gegenüber den zuständigen Mitarbeitern der S AG sichergestellt, die Vertraulichkeit sei vertraglich abgesichert. Die Herausgabe einer konzernweiten Mitarbeiterzeitung, die gemeinsame Beschaffung von Werbemitteln und die zentrale Buchung von Geschäftsreisen ersparten in erheblichem Umfang Kosten. Der Vorstand der Beklagten agiere nach wie vor unabhängig. Eine entsprechende Regelung in der Geschäftsordnung, dass der Vorstand nur im Abstand von vier Wochen zusammentrete, existiere nicht; der Vorstand treffe sich vielmehr bei Bedarf in regelmäßig kürzeren Abständen. Für Irland sei keine Marktaufteilung vorgenommen worden; die Beklagte sei dort im Hoch- und Ingenieurbau, insbesondere auch im Brückenbau tätig und über die ZD GmbH an den Private-Public-Partnership-Projekten beteiligt. Über das Unternehmensinformationssystem könnten nur allgemeine Daten, aber keine wettbewerbsrelevanten Daten wie Angebotskalkulationen abgerufen werden. Die gemeinsame Beschaffung von Versicherungsleistungen führe bei den Versicherungsprämien zu einer Kostenreduzierung von mindestens ... EUR im Jahr.

5. Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze des Klägervertreters vom 17.11.2006 (Bl. 221 ff.), vom 06.03.2007 (Bl. 333 ff.) und vom 20.04.2007 (Bl. 396 ff.) sowie die Schriftsätze des Beklagtenvertreters vom 29.01.2007 (Bl. 283 ff.) und vom 16.03.2007 (Bl. 359 ff.) verwiesen. Die Akten der beim Senat anhängigen Parallelverfahren 20 U 12/06 und 20 U 13/06 wurden zu Informationszwecken beigezogen.

In der Sache hat die zulässige Berufung des Klägers keinen Erfolg. Die auf Unterlassung gerichteten Anträge sind bereits unzulässig, weil dem Kläger die Prozessführungsbefugnis fehlt (I.). Die übrigen Anträge sind jedenfalls unbegründet, weil die in der Aufsichtsratssitzung am 18.01.2006 gefassten Beschlüsse nicht nichtig sind (II.) und der Kläger nicht die Herausgabe von Unterlagen an den Aufsichtsrat verlangen kann (III.).

Das Landgericht hat zu Recht hinsichtlich der Unterlassungsanträge Ziffer 7 bis Ziffer 11 eine Unzulässigkeit wegen fehlender Prozessführungsbefugnis angenommen. Im Übrigen wären die vom Kläger angegriffenen Umstrukturierungsmaßnahmen auch inhaltlich nicht zu beanstanden, da nach dem Vortrag des Klägers keine unzulässige qualifizierte faktische Konzernierung anzunehmen wäre.

1. Dem Kläger fehlt für die geltend gemachten Unterlassungsansprüche die Prozessführungsbefugnis.


a)		Einzelne Mitglieder des Aufsichtsrats einer AG sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht befugt, gegen - nach ihrer Darlegung rechtswidrige - Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstandes im Wege der Klage vorzugehen; der Bundesgerichtshof hat zwar offen gelassen, ob ein Recht des Aufsichtsrates mit Hilfe der actio pro socio verfolgt werden kann, allerdings ist eine Klage aus fremden Recht dann nicht möglich, wenn sie dazu dient, die zwischen Mehrheit und Minderheit im Aufsichtsrat auftretenden Konflikte über den Umweg einer gerichtlichen Inanspruchnahme der durch den Vorstand vertretenen Gesellschaft auszutragen (BGH NJW 1989, 979 = BGHZ 106, 54 für Ausgliederung der EDV im faktischen Konzern; so auch OLG Celle NJW 1990, 582, 583 = AG 1990, 264, 265; Hüffer, AktG, § 111 Rn. 4; Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 111 Rn. 207; Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 111 Rn. 37; Hopt/Roth in Großkommentar, AktG, § 111 Rn. 351 und Rn. 714; vgl. auch Stodolkowitz ZHR 1990, 1, 18 ff.). Der Senat schließt sich dieser Rechtsauffassung an.


b)		Im vorliegenden Fall kommt noch hinzu, dass der Kläger in einer doppelten Weise gegen die Umstrukturierungsmaßnahmen gerichtlich vorgeht. Im Parallelverfahren 20 U 12/06 hat die X GbR, deren Mitglied der Kläger ist, aufgrund ihres Mitgliedschaftsrechts u.a. die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch genommen. Jedenfalls in dieser Konstellation besteht kein Rechtsschutzbedürfnis für Unterlassungsklagen eines überstimmten Aufsichtsratsmitgliedes, wenn eine Aktionärsgruppe, der das Aufsichtsratsmitglied angehört, mit demselben Rechtsschutzziel vorgehen kann und dies auch tut. Es liegt insoweit zwar kein Fall der doppelten Rechtshängigkeit im technischen Sinne (§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) vor, da es sich um unterschiedliche Streitgegenstände handelt und weil im Ausgangspunkt zwischen Mitgliedschaftsrechten der Aktionäre und Befugnissen eines Aufsichtsratsmitglied zu unterscheiden ist (vgl. dazu Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 108 Rn. 274; Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 108 Rn. 89). Der Kläger hätte aber konkret darlegen müssen, aus welchem Grund er als Aufsichtsratsmitglied eigene Rechte in einem gesonderten Verfahren in Anspruch nehmen muss und warum hinsichtlich seiner Mitgliedschaftsrechte eine effektive Rechtsverfolgung in dem Parallelverfahren 20 U 12/05 nicht möglich ist. Die abstrakte Gefahr einer Haftung als Aufsichtsratsmitglied reicht nicht aus, zumal der Kläger seine Bedenken gegen die Beschlüsse klar und eindeutig formuliert und weitgehend gegen die Beschlüsse gestimmt hat, sich aber nicht durchsetzen konnte (Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 116 Rn. 53 ff.). Eine Zurechnung eines etwaigen Fehlverhaltens anderer Aufsichtsratmitglieder findet nicht statt (Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 116 Rn. 513).

2. Die Unterlassungsanträge würden auch inhaltlich schon deshalb keinen Erfolg haben, weil der Kläger die Nachteiligkeit der einzelnen Umstrukturierungsmaßnahmen im Sinne eines qualifizierten faktischen Konzerns nicht substantiiert vorgetragen hat. Der Kläger hätte auch im vorliegenden Verfahren konkrete Anhaltspunkte für einzelne nachteilige Maßnahmen, die nicht durch Einzelausgleich kompensiert werden können, darlegen und ggf. beweisen müssen (BGH NJW 1993, 1200, 1203 = BGHZ 122, 123; Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 22; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 56). Der Sachvortrag des Klägers hat sich darauf beschränkt, die (nie ganz auszuschließende) abstrakte Gefahr von Nachteilen für die Beklagte durch die geplanten Maßnahmen darzustellen.

Aus den im Urteil des Senats im Verfahren 20 U 12/06 (dort B. II. 1) im Einzelnen genannten Gründen spricht viel dafür, dass die von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im GmbH-Recht früher anerkannte Rechtsfigur des qualifizierten faktischen Konzerns (BGH NJW 1986, 188 = BGHZ 95, 330; BGH NJW 1989, 1800 = BGHZ 107, 7; BGH NJW 1991, 3142 = BGHZ 115, 187), die zunächst abgeschwächt (BGH NJW 1993, 1200 = BGHZ 122, 123) und später zugunsten einer allgemeinen Ausfallhaftung des Gesellschafters für existenzgefährdende Eingriffe aufgegeben wurde (BGH NJW 2001, 3622 = BGHZ 149, 10; vgl. auch BGH NJW 2002, 1803, 1805 = BGHZ 150, 61; BGH NZG 2002, 914 = BGHZ 151, 181 - KBV; BGH NZG 2005, 214; BGH NZG 2005, 177), im Aktienrecht nicht mehr anzuerkennen ist.

Jedenfalls hat der der Kläger auch im vorliegenden Verfahren seiner Vortrags- und Beweislast (dazu im Einzelnen Urteil des Senats im Verfahren 20 U 12/06 unter B. II. 2.) nicht genügt. In der Klageschrift hatte der Kläger zur Nachteiligkeit der einzelnen Maßnahmen zunächst Beweis durch Sachverständigengutachten angetreten (Klageschrift Bl. 39 f.). Nachdem die Beklagte in der Klageerwiderung zu den einzelnen Maßnahmen Stellung genommen und gegenbeweislich Beweismittel benannt hatte, hat der Kläger in der Replik nur eine Urkundenvorlage nach §§ 422 ff. ZPO beantragt (Bl. 115 und Bl. 123). Weitergehende Beweisantritte des Klägers zur qualifizierten Nachteilszufügung sind auch im Berufungsverfahren nicht zu verzeichnen. Da die Vortrags- und Beweislast in beiden Instanzen von den Parteien ausführlich thematisiert wurde, bestand kein Anlass für weitere Hinweise nach § 139 ZPO bzw. eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

II.

Die auf Feststellung der Nichtigkeit der Aufsichtsratsbeschlüsse gerichteten Anträge Ziffer 1 bis Ziffer 6 sind zwar zulässig, in der Sache aber unbegründet. Die Feststellungsanträge hätten nur dann Erfolg, wenn die angegriffenen Beschlüsse nach Gesetz und Satzung inhaltlich zu beanstanden oder verfahrensmäßig fehlerhaft zustande gekommen wären (BGH NJW 1993, 2307, 2308 = BGHZ 122, 342; BGH NJW 1994, 520, 523 = BGHZ 124, 111). Dies ist nicht der Fall.

1. Die prozessualen Zulässigkeitsvoraussetzungen für diese Klageanträge sind gegeben.

a) Wesentliche Verfahrensmängel und inhaltliche Verstöße von Aufsichtsratsbeschlüssen können durch Mitglieder des Aufsichtsrats durch eine gewöhnliche Feststellungsklage geltend gemacht werden, §§ 241 ff. AktG gelten hierfür nicht (BGH NJW 1993, 2307, 2309 = BGHZ 122, 342; BGH NJW 1997, 1926 = BGHZ 135, 244; Hüffer, AktG, § 108 Rn. 18; Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 108 Rn. 272 f.). Klagegegner ist die durch den Vorstand vertretene Gesellschaft und nicht der Aufsichtsrat (BGH NJW 1993, 2307, 2308; OLG Hamburg AG 1992, 197).

b) Das Landgericht hat zu Recht ein Feststellungsinteresse hinsichtlich des Antrags Ziffer 3 trotz der Stimmenthaltung des Klägers zu diesem Tagesordnungspunkt angenommen, da jedenfalls keine Verwirkung eingetreten ist (Hüffer, AktG, § 108 Rn. 20; Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 108 Rn. 273 und Rn. 253; Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 108 Rn. 79 und Rn. 94); das Feststellungsinteresse folgt aus der Organstellung und der daraus resultierenden Verantwortlichkeit für die Rechtmäßigkeit des Organhandelns (vgl. aus der Rechtsprechung BGH NJW 1993, 2307, 2309; BGH NJW 1998, 1926, 1927).

c) Der Umstand, dass der Kläger in der Hauptversammlung vom 22.06.2006 nicht mehr in den Aufsichtsrat gewählt wurde, spielt in diesem Zusammenhang bereits deshalb keine Rolle, weil dieser Beschluss nach dem Urteil des Landgerichts vom 09.02.2007 (dazu Berufungsverfahren 20 U 7/07) erfolgreich angefochten wurde (vgl. dazu BayObLG NZG 2003, 691 für den Fall einer Abberufung durch gerichtlichen Beschluss und Wiedererlangung der Stellung durch Entscheidung des Rechtsmittelgerichts). Aber selbst nach einem Ausscheiden wird man einem früheren Aufsichtsratsmitglied ein Feststellungsinteresse für die Feststellung der Nichtigkeit der unter seiner Ägide gefassten Beschlüsse nicht grundsätzlich absprechen können. Damals hatte der Kläger als Aufsichtsratsmitglied noch die Organstellung, die alleine Voraussetzung für die Klage ist (vgl. BGH NJW 1997, 1927; dort offen gelassen, ob sich ein persönliches Interesse daraus ergibt, möglichen Regressansprüchen nach § 116 AktG vorzubeugen). Sogar ein Verzicht eines einzelnen betroffenen Aufsichtsratsmitglieds auf sein Mandat wäre nicht ausreichend (Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 108 Rn. 79; Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 108 Rn. 239).

2. Den Antrag, den vom Aufsichtsrat beschlossenen Wechsel im Vorstand für nichtig zu erklären (Antrag Ziffer 1), hat das Landgericht zu Recht für unbegründet erachtet. Es ist zwar richtig, dass die Bestellung von Vorstandsmitgliedern nach § 84 AktG auf einer freien Entscheidung des Aufsichtsrats beruhen muss (vgl. Hefermehl/Spindler in Münchener Kommentar, AktG, § 84 Rn. 11 ff.). Allein aus einem letztlich unverbindlichen Vorschlag von Vertretern der Mehrheitsaktionärin lässt sich aber keine unzulässige Einflussnahme ableiten (Hefermehl/Spindler in Münchener Kommentar, AktG, § 84 Rn. 11; Hüffer, AktG, § 84 Rn. 5; Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 84 Rn. 9). Eine weitergehende unzulässige Einflussnahme hat der Kläger nicht substantiiert vorgetragen. Die Kandidaten hatten sich unstreitig im Vorfeld in persönlichen Gesprächen vorgestellt, außerdem wurde der Aufsichtsrat bereits in der Sitzung vom 17.12.2005 mit den Personalia befasst.

3. Das Landgericht hat zutreffend einen für das Abstimmungsergebnis relevanten Verfahrensverstoß bei der Ausübung des Stimmrechts der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder verneint.


a)		Da ein spezifisch aktienrechtlicher Stimmrechtsausschluss nicht existiert (im Gegensatz zu § 136 AktG für Aktionäre), ist nach herrschender Meinung für ein Stimmverbot wegen eines Interessenkonflikts § 34 BGB analog heranzuziehen mit der Folge, dass ein Aufsichtsratsmitglied dann nicht stimmberechtigt ist, wenn es um die Vornahme eines Rechtsgeschäfts mit ihm oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits zwischen ihm und der Gesellschaft geht (BayObLG NZG 2003, 691, 692 = BayObLGZ 2003, 89; Hüffer, AktG, § 108 Rn. 9; Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 108 Rn. 49; Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 108 Rn. 145 und Rn. 150; Hopt/Roth in Großkommentar AktG, § 108 Rn. 53; für Analogie zu § 181 BGB Wilhelm NJW 1983, 912, 913). Weitgehend anerkannt ist auch ein Verbot des Richtens in eigener Sache, also hinsichtlich Maßnahmen, die sich gegen das Aufsichtratsmitglied selbst richten (Hopt/Roth in Großkommentar AktG, § 108 Rn. 55; Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 108 Rn. 49; Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 108 Rn. 152).

Streitig ist, ob darüber hinaus ein Stimmverbot wegen Interessenkonflikten besteht, insbesondere bei mittelbaren Interessenkonflikten oder innerhalb eines Konzerns (Hopt/Roth in Großkommentar AktG, § 108 Rn. 58 ff., insbesondere Rn. 60; Hopt ZGR 2004, 1, 32; enger Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 108 Rn. 51; Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 108 Rn. 151).


b)		Das Landgericht hat aber ein Stimmverbot zu Recht offen lassen können, da das Abstimmungsergebnis rechnerisch nicht darauf beruht und es deshalb an der Kausalität fehlt (BGH NJW 1967, 1711 = BGHZ 47, 341; BayObLG NZG 2003, 691, 693; OLG Hamburg AG 1992, 197, 200; Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 108 Rn. 146, Rn. 224 und Rn. 230; Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 108 Rn. 74 und Rn. 76; Hopt/Roth in Großkommentar AktG, § 108 Rn. 145).

Ausweislich des Protokolls der Aufsichtsratssitzung (Anlage B 2) hat weitgehend nur der Kläger gegen die Maßnahmen gestimmt (zu TOP 4 S. 10; zu TOP 5d S. 17; zu TOP 5e S. 18), teilweise gab es auch zwei Enthaltungen (zu TOP 5a S. 13; zu TOP 5c S. 16), teilweise hat sich sogar der Kläger selbst nur enthalten (zu TOP 5b S. 13). Das Aufsichtsratsmitglied T B, Vorstandsmitglied der S AG, die Vertragspartnerin der Beklagten werden sollte, hat sich weder an der Diskussion noch an der Abstimmung beteiligt (vgl. BGH, Urteil vom 02.04.2007, II ZR 325/05, juris Rz. 13). Die übrigen Aufsichtsratsmitglieder von Arbeitgeberseite (H, N F, R J und H T) sind nur Vorstandsmitglieder der S SE, nicht jedoch Vorstandsmitglieder der S AG.

Selbst wenn außer T B die anderen vier Vorstandsmitglieder der S SE ausgeschlossen gewesen wären, hätte sich immer noch eine Mehrheit für den Beschluss gefunden; zumindest 5 bzw. teilweise 3 (bei zwei Enthaltungen) der anwesenden Aufsichtsratsmitglieder von Arbeitnehmerseite haben zugestimmt (ein Mitglied war verhindert). Auf die Beschlussfähigkeit hat ein eventueller Ausschluss von Aufsichtratsmitgliedern keinen Einfluss (Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 108 Rn. 225; Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 108 Rn. 74), jedenfalls solange nicht die Mindestzahl von 3 stimmberechtigten Mitgliedern (§ 108 Abs. 2 Satz 2 AktG) unterschritten wird (so im Fall BayObLG NZG 2003, 691; vgl. nunmehr BGH, Urteil vom 02.04.2007, II ZR 325/05, juris Rz. 13 mit weit. Nachw.).

c) Zu Unrecht rügt der Kläger als weiteren formalen Verstoß, dass nur eine unzureichende Information der Aufsichtsratsmitglieder erfolgt sei. Der Kläger hat (wie auch die übrigen Aufsichtsratsmitglieder) unstreitig die Beschlussvorlagen (Anlage K 8 bis K 13) im Vorfeld der Sitzung erhalten. Dies genügt, damit der Aufsichtsrat des konzernabhängigen Unternehmens seiner Überwachungspflicht (Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 111 Rn. 241 ff.) nachkommen kann. Ein weitergehender Anspruch einzelner Aufsichtsratsmitglieder auf die Überlassung von Unterlagen besteht nicht (dazu sogleich III.).

Die Beschlüsse sind auch inhaltlich unter dem Gesichtspunkt der qualifizierten faktischen Konzernierung nicht zu beanstanden. Hierzu wird nochmals auf das heutige Urteil des Senats im Verfahren 20 U 12/06 verwiesen.

III.

Der Antrag des Klägers auf Überlassung der Vertragsunterlagen zur Einsichtnahme durch den Aufsichtsrat (Antrag Ziffer 12) ist zwar zulässig, aber ebenfalls unbegründet.

1. Das Landgericht hat zu Recht ausgeführt, dass im Rahmen der Zulässigkeit nicht zu prüfen ist, ob der Anspruch inhaltlich besteht. Der Kläger macht kein fremdes Recht im eigenen Namen geltend, sondern behauptet zumindest auch, über § 90 Abs. 3 AktG als einzelnes Aufsichtsratsmitglied einen eigenen Informationsanspruch zu haben. Damit decken sich die formale Parteistellung und die behauptete Anspruchsinhaberschaft, so dass sich das Problem der Prozessführungsbefugnis nicht stellt. Ob die Rechtsauffassung des Klägers inhaltlich zutrifft, ist eine Frage der Begründetheit der Klage.

2. Der Kläger hat materiellrechtlich keinen Anspruch auf Vorlage der Urkunden.

§ 111 Abs. 2 AktG gibt dem Aufsichtsrat als Gesamtgremium einen Anspruch auf Urkundenvorlage und Einsicht; dieses Recht steht nur dem Aufsichtsrat als Organ zu, nicht aber dem Kläger als einzelnem Mitglied (BayObLGZ 1968, 118, 121; Hüffer, AktG, § 111 Rn. 11; Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 111 Rn. 46; Hopt/Roth in Großkommentar AktG, § 111 Rn. 397 und Rn. 401). Das einzelne Aufsichtsratsmitglied kann lediglich Fragen stellen (Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 111 Rn. 276; Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 111 Rn. 45). Es bedarf für die Ausübung des formellen Informationsrechts aber eines Mehrheitsbeschlusses des Aufsichtsrats (Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 111 Rn. 289; Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 111 Rn. 46), der hier fehlt. Nach § 90 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 5 AktG kann das einzelne Mitglied zwar nur Berichte des Vorstands anfordern; auch daraus folgt aber kein Anspruch auf Einsicht in Unterlagen (Hüffer, AktG, § 90 Rn. 12; Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 90 Rn. 43; Hefermehl/Spindler in Münchener Kommentar, AktG, § 90 Rn. 41). Im faktischen Konzern bestehen außerdem weitere Informations- und Kontrollmöglichkeiten über einen Abhängigkeitsbericht (§§ 312, 314 AktG) und über die Sonderprüfung (§§ 315, 142 AktG), so dass keine Notwendigkeit besteht, einem einzelnen Aufsichtsratsmitglied über das gesetzlich vorgesehene Instrumentarium weitere Ansprüche auf Vorlage von Unterlagen zuzubilligen.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2 ZPO. Zur Festsetzung des Gebührenstreitwerts für das Berufungsverfahren nach § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO wird auf den Beschluss des Senats vom 18.01.2007 verwiesen.

Eine Zulassung der Revision nach § 543 ZPO ist nicht veranlasst, weil es nicht entscheidend auf nicht abschließend geklärte materiellrechtliche Fragen zum qualifizierten faktischen Konzern im Aktienrecht ankommt. Entscheidend ist bereits, dass der Sachvortrag des Klägers für die Annahme eines qualifizierten faktischen Konzerns nicht ausreicht; der Umfang der jeweiligen Darlegungslast ist eine Frage des Einzelfalls (Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 57; Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, Anh. § 318 Rn. 100). Die übrigen Rechtsfragen sind durch die Rechtsprechung hinreichend geklärt.

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Aktiengesetz - AktG | § 20 Mitteilungspflichten

(2) Für die Mitteilungspflicht nach Absatz 1 rechnen zu den Aktien, die dem Unternehmen gehören, auch Aktien,

1.: deren Übereignung das Unternehmen, ein von ihm abhängiges Unternehmen oder ein anderer für Rechnung des Unternehmens oder eines von diesem abhängigen Unternehmens verlangen kann;
2.: zu deren Abnahme das Unternehmen, ein von ihm abhängiges Unternehmen oder ein anderer für Rechnung des Unternehmens oder eines von diesem abhängigen Unternehmens verpflichtet ist.

(3) Ist das Unternehmen eine Kapitalgesellschaft, so hat es, sobald ihm ohne Hinzurechnung der Aktien nach Absatz 2 mehr als der vierte Teil der Aktien gehört, auch dies der Gesellschaft unverzüglich schriftlich mitzuteilen.

(4) Sobald dem Unternehmen eine Mehrheitsbeteiligung (§ 16 Abs. 1) gehört, hat es auch dies der Gesellschaft unverzüglich schriftlich mitzuteilen.

(5) Besteht die Beteiligung in der nach Absatz 1, 3 oder 4 mitteilungspflichtigen Höhe nicht mehr, so ist dies der Gesellschaft unverzüglich schriftlich mitzuteilen.

(6) Die Gesellschaft hat das Bestehen einer Beteiligung, die ihr nach Absatz 1 oder 4 mitgeteilt worden ist, unverzüglich in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen; dabei ist das Unternehmen anzugeben, dem die Beteiligung gehört. Wird der Gesellschaft mitgeteilt, daß die Beteiligung in der nach Absatz 1 oder 4 mitteilungspflichtigen Höhe nicht mehr besteht, so ist auch dies unverzüglich in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen.

(7) Rechte aus Aktien, die einem nach Absatz 1 oder 4 mitteilungspflichtigen Unternehmen gehören, bestehen für die Zeit, für die das Unternehmen die Mitteilungspflicht nicht erfüllt, weder für das Unternehmen noch für ein von ihm abhängiges Unternehmen oder für einen anderen, der für Rechnung des Unternehmens oder eines von diesem abhängigen Unternehmens handelt. Dies gilt nicht für Ansprüche nach § 58 Abs. 4 und § 271, wenn die Mitteilung nicht vorsätzlich unterlassen wurde und nachgeholt worden ist.

(8) Die Absätze 1 bis 7 gelten nicht für Aktien eines Emittenten im Sinne des § 33 Absatz 4 des Wertpapierhandelsgesetzes.

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 30. Mai 2007 - 20 U 13/06

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 16.08.2006 (39 O 119/06 KfH) wird

z u r ü c k g e w i e s e n.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Streitwert: 1.000.000,00 EUR.

Gründe

Der Kläger beantragt in seiner Funktion als Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten die Feststellung der Nichtigkeit von in der Aufsichtsratssitzung am 08.05.2006 gefassten Beschlüssen, in denen die Zustimmung zur Umsetzung von Umstrukturierungsmaßnahmen erteilt wurde. Außerdem verlangt er die Unterlassung dieser Maßnahmen und die Vorlage von in diesem Zusammenhang relevanten Unterlagen. Mitglieder der Familie X, der auch der Kläger angehört, halten in der Rechtsform der X Vermögensverwaltungsgesellschaft bürgerlichen Rechts ca. 42,7% der Aktien der Z AG, einer der größten Baugesellschaften in Deutschland mit einer konzernweiten Bauleistung von ca. 1,4 Mrd. EUR im Jahr 2004. Mehrheitsaktionärin der Beklagten ist seit Ende 2005 mit ca. 53,6% der Aktien die S SE, die mit ihren Tochtergesellschaften zu den größten europäischen Anbietern von Bauleistungen gehört, der Rest der Aktien der Beklagten befindet sich in Streubesitz.

Die geplanten (bzw. nach dem bestrittenen Vortrag der Beklagten auch schon umgesetzten) Umstrukturierungsmaßnahmen betreffen insbesondere das Verhältnis der Beklagten zur S AG. Bei der S AG sollten alle Straßenbauaktivitäten konzentriert werden, während die Beklagte die Hoch- und Ingenieurbauorganisation der S AG nebst den Anteilen an deren in diesem Bereich tätigen Tochterunternehmen übernehmen sollte. Außerdem ist die Verlagerung des Rechnungs- und Personalwesens der Beklagten auf die BR GmbH mit Sitz in K vorgesehen gewesen, an der die Beklagte 50% der Anteile erwerben und mit der sie einen Dienstleistungsvertrag abschließen sollte. Für den Bereich Projektentwicklung sollte die ZD GmbH gegründet werden mit einer Beteiligung der Beklagten von 51% und der A AG von 49%. Der u.a. für den Einsatz des Maschinenparks zuständige Bereich der BL GmbH sollte von der Beklagten gegen Gewährung von Anteilen in die BM GmbH eingebracht werden. Schließlich sollte die Beklagte dem syndizierten Avalkredit der F AG über 1,5 Mrd. EUR beitreten.

In der weiteren Aufsichtsratssitzung am 08.05.2005, die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, erteilte der Aufsichtsrat durch Mehrheitsbeschluss seine Zustimmung zum Erwerb von Geschäftsanteilen an verschiedenen Bauunternehmen von der S AG. Der Kläger hat beim Landgericht die Feststellung beantragt, dass der Beschluss des Aufsichtsrats nichtig sei, soweit damit die Zustimmung zum Erwerb von Geschäftsanteilen an der XB GmbH, der OIH GmbH, der EP GmbH, der BK GmbH, der D GmbH, der N S.A. und der SV GmbH erteilt wurde (Antrag 1). Außerdem hat er beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, die Projektentwicklungsorganisation von der S Projektentwicklung GmbH (Antrag 2) sowie Geschäftsanteile an der XB GmbH, der OIH GmbH, der EP GmbH, der BK GmbH, der D GmbH, der N S.A. und der SV GmbH zu erwerben oder zu übernehmen (Antrag 3). Schließlich hat der Kläger den Antrag gestellt, die Beklagte zu verurteilen, diverse Unterlagen dem Aufsichtsrat der Beklagten zur Einsicht vorzulegen (Antrag 4).

Ergänzend wird wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und des Vortrags der Parteien in erster Instanz auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

3. Der Kläger verfolgt im Berufungsverfahren teilweise (mit Ausnahme des früheren Antrags Ziffer 2) seine erstinstanzlich gestellten Anträge weiter. Er beantragt, das Urteil des Landgerichts abzuändern und


3.		festzustellen, dass der Beschluss des Aufsichtsrats der Beklagten vom 08.05.2006 über die Zustimmung zum Erwerb von


- 100% der Geschäftsanteile der XB GmbH
- 100% der Geschäftsanteile der OIH GmbH
- 100% der Geschäftsanteile der EP GmbH
- 100% der Geschäftsanteile der BK GmbH
- 100% der Geschäftsanteile der D GmbH
- 100% der Geschäftsanteile der N S.A.
- 30% der Geschäftsanteile der SV GmbH nichtig ist.

2. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen


- 100% der Geschäftsanteile der XB GmbH
- 100% der Geschäftsanteile der OIH GmbH
- 100% der Geschäftsanteile der EP GmbH
- 100% der Geschäftsanteile der BK GmbH
- 100% der Geschäftsanteile der D GmbH
- 100% der Geschäftsanteile der N S.A.
- 30% der Geschäftsanteile der SV GmbH zu erwerben oder zu übernehmen.

3. die Beklagte zu verurteilen, den Mitgliedern des Aufsichtsrats der Beklagten folgende Unterlagen zu Einsicht vorzulegen:


- Kaufvertrag zum Erwerb der Beteiligung an der BR GmbH
- Satzung der BR GmbH und Dienstleistungsvertrag mit der BR GmbH
- Vertragsdokumentation im Zusammenhang mit dem syndizierten Avalkredit der F AG
- Verträge zum Erwerb der Hoch- und Ingenieurbau-Organisation der S AG
- Gründungsverträge einschließlich Satzung und sonstige Vereinbarungen mit A AG zur Gründung ZD GmbH
- Verträge zur Einbringung der BL GmbH in die BM GmbH gegen Gewährung von Geschäftsanteilen
- Verträge im Zusammenhang mit dem Erwerb der D GmbH
- Verträge im Zusammenhang mit dem Erwerb der N S.A.
- Verträge im Zusammenhang mit dem Erwerb der SV GmbH, XB GmbH, OIH GmbH, BK GmbH
- Due Dilligence-Berichte zum Erwerb von Tochtergesellschaften der S AG
- Fairness Opinion von E & Y
- Vorlage sämtlicher Verträge, Vertragsentwürfe und sonstiger relevanter Unterlagen wie Due Dilligence-Berichte oder Bewertungsgutachten im Zusammenhang mit dem Erwerb der Projektentwicklungsorganisation der S gemäß TOP 7 der Aufsichtsratsitzung vom 08.05.2006.

4. Die Beklagte hält das Urteil des Landgerichts für zutreffend und beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Klage sei hinsichtlich der Unterlassungs- und Herausgabeansprüche bereits unzulässig, da es sowohl an der Prozessführungsbefugnis des Klägers als auch an einem Rechtsschutzinteresse neben der Klage auf Feststellung der Nichtigkeit der Beschlüsse fehle, außerdem sei der Kläger zwischenzeitlich aufgrund der Beschlüsse auf der Hauptversammlung am 22.06.2006 aus dem Aufsichtsrat ausgeschieden. Das Landgericht habe zu Recht formale Beschlussmängel verneint. Es habe weder ein Stimmverbot der dem Lager der S SE zuzurechnenden Aufsichtsratsmitglieder wegen Interessenkollision bestanden noch hätten sich deren Teilnahme und Abstimmungsverhalten in relevanter Weise auf das Beschlussergebnis ausgewirkt. Auf den Kläger und die Arbeitnehmervertreter sei kein unzulässiger Druck ausgeübt worden. Die Aufsichtsratsmitglieder seien im Vorfeld der Sitzung umfassend informiert worden und auch nicht vor vollendete Tatsachen gestellt worden, weil in den am 04.05.2006 unterzeichneten Verträgen über den Erwerb der Tochtergesellschaften der S AG eine aufschiebende Bedingung der Kaufpreiszahlung und ein Rücktrittsrecht für den Fall der Verweigerung der Zustimmung des Aufsichtsrats vereinbart worden seien.

5. Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze des Klägervertreters vom 19.11.2006 (Bl. 144 ff.), vom 06.03.2007 (Bl. 231 ff.) und vom 20.04.2007 (Bl. 294 ff.) sowie die Schriftsätze des Beklagtenvertreters vom 29.01.2007 (Bl. 186 ff.) und vom 16.03.2007 (Bl. 257 ff.) verwiesen. Die Akten der beim Senat anhängigen Parallelverfahren 20 U 12/06 und 20 U 14/06 wurden zu Informationszwecken beigezogen.

In der Sache hat die zulässige Berufung des Klägers keinen Erfolg. Der auf Unterlassung gerichtete Antrag ist bereits unzulässig, weil dem Kläger die Prozessführungsbefugnis fehlt (I.). Die übrigen Anträge sind jedenfalls unbegründet, weil die in der Aufsichtsratssitzung am 08.05.2006 gefassten Beschlüsse nicht nichtig sind (II.) und weil der Kläger nicht die Herausgabe von Unterlagen an den Aufsichtsrat verlangen kann (III.).

Das Landgericht hat zu Recht hinsichtlich des Unterlassungsantrags Ziffer 2 eine Unzulässigkeit wegen fehlender Prozessführungsbefugnis angenommen. Im Übrigen wären die vom Kläger angegriffenen Umstrukturierungsmaßnahmen auch inhaltlich nicht zu beanstanden, da nach dem Vortrag des Klägers keine unzulässige qualifizierte faktische Konzernierung anzunehmen wäre.

1. Dem Kläger fehlt für die geltend gemachten Unterlassungsansprüche die Prozessführungsbefugnis.


a)		Einzelne Mitglieder des Aufsichtsrats einer AG sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht befugt, gegen - nach ihrer Darlegung rechtswidrige - Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstandes im Wege der Klage vorzugehen; der Bundesgerichtshof hat zwar offen gelassen, ob ein Recht des Aufsichtsrates mit Hilfe der actio pro socio verfolgt werden kann, allerdings ist eine Klage aus fremden Recht dann nicht möglich, wenn sie dazu dient, die zwischen Mehrheit und Minderheit im Aufsichtsrat auftretenden Konflikte über den Umweg einer gerichtlichen Inanspruchnahme der durch den Vorstand vertretenen Gesellschaft auszutragen (BGH NJW 1989, 979 = BGHZ 106, 54 für Ausgliederung der EDV im faktischen Konzern; so auch OLG Celle NJW 1990, 582, 583 = AG 1990, 264, 265; Hüffer, AktG, § 111 Rn. 4; Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 111 Rn. 207; Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 111 Rn. 37; Hopt/Roth in Großkommentar, AktG, § 111 Rn. 351 und Rn. 714; vgl. auch Stodolkowitz ZHR 1990, 1, 18 ff.). Der Senat schließt sich dieser Rechtsauffassung an.


b)		Im vorliegenden Fall kommt noch hinzu, dass der Kläger in einer doppelten Weise gegen die Umstrukturierungsmaßnahmen gerichtlich vorgeht. Im Parallelverfahren 20 U 12/06 hat die X GbR, deren Mitglied der Kläger ist, aufgrund ihres Mitgliedschaftsrechts u.a. die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch genommen. Jedenfalls in dieser Konstellation besteht kein Rechtsschutzbedürfnis für Unterlassungsklagen eines überstimmten Aufsichtsratsmitgliedes, wenn eine Aktionärsgruppe, der das Aufsichtsratsmitglied angehört, mit demselben Rechtsschutzziel vorgehen kann und dies auch tut. Es liegt insoweit zwar kein Fall der doppelten Rechtshängigkeit im technischen Sinne (§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) vor, da es sich um unterschiedliche Streitgegenstände handelt und weil im Ausgangspunkt zwischen Mitgliedschaftsrechten der Aktionäre und Befugnissen eines Aufsichtsratsmitglied zu unterscheiden ist (vgl. dazu Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 108 Rn. 274; Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 108 Rn. 89). Der Kläger hätte aber konkret darlegen müssen, aus welchem Grund er als Aufsichtsratsmitglied eigene Rechte in einem gesonderten Verfahren in Anspruch nehmen muss und warum hinsichtlich seiner Mitgliedschaftsrechte eine effektive Rechtsverfolgung in dem Parallelverfahren 20 U 12/05 nicht möglich ist. Die abstrakte Gefahr einer Haftung als Aufsichtsratsmitglied reicht nicht aus, zumal der Kläger seine Bedenken gegen die Beschlüsse formuliert und dagegen gestimmt hat, sich aber nicht durchsetzen konnte (Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 116 Rn. 53 ff.). Eine Zurechnung eines etwaigen Fehlverhaltens anderer Aufsichtsratmitglieder findet nicht statt (Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 116 Rn. 513).

Jedenfalls hat der der Kläger auch im vorliegenden Verfahren seiner Vortrags- und Beweislast (dazu im Einzelnen Urteil des Senats im Verfahren 20 U 12/06 unter B. II. 2.) nicht genügt. In erster Instanz hatte der Kläger keinen Beweis zur Nachteiligkeit der einzelnen Maßnahmen angetreten, auch nachdem die Beklagte in der Klageerwiderung zu den einzelnen Maßnahmen Stellung genommen und gegenbeweislich Beweismittel benannt hatte. Weitere Beweisantritte des Klägers zur qualifizierten Nachteilszufügung sind auch im Berufungsverfahren nicht zu verzeichnen. Da die Vortrags- und Beweislast in beiden Instanzen von den Parteien ausführlich thematisiert wurde, bestand kein Anlass für weitere Hinweise nach § 139 ZPO bzw. eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

II.

Der auf Feststellung der Nichtigkeit der Aufsichtsratsbeschlüsse gerichtete Antrag Ziffer 1 ist zwar zulässig, in der Sache aber unbegründet. Die Feststellungsanträge hätten nur dann Erfolg, wenn die angegriffenen Beschlüsse nach Gesetz und Satzung inhaltlich zu beanstanden oder verfahrensmäßig fehlerhaft zustande gekommen wären (BGH NJW 1993, 2307, 2308 = BGHZ 122, 342; BGH NJW 1994, 520, 523 = BGHZ 124, 111). Dies ist nicht der Fall.

1. Die prozessualen Zulässigkeitsvoraussetzungen für diesen Klageantrag sind gegeben.

b) Der Umstand, dass der Kläger in der Hauptversammlung vom 22.06.2006 nicht mehr in den Aufsichtsrat gewählt wurde, spielt in diesem Zusammenhang bereits deshalb keine Rolle, weil dieser Beschluss nach dem Urteil des Landgerichts vom 09.02.2007 (dazu Berufungsverfahren 20 U 7/07) erfolgreich angefochten wurde (vgl. dazu BayObLG NZG 2003, 691 für den Fall einer Abberufung durch gerichtlichen Beschluss und Wiedererlangung der Stellung durch Entscheidung des Rechtsmittelgerichts). Aber selbst nach einem Ausscheiden wird man einem früheren Aufsichtsratsmitglied ein Feststellungsinteresse für die Feststellung der Nichtigkeit der unter seiner Ägide gefassten Beschlüsse nicht grundsätzlich absprechen können. Damals hatte der Kläger als Aufsichtsratsmitglied noch die Organstellung, die alleine Voraussetzung für die Klage ist (vgl. BGH NJW 1997, 1927; dort offen gelassen, ob sich ein persönliches Interesse daraus ergibt, möglichen Regressansprüchen nach § 116 AktG vorzubeugen). Sogar ein Verzicht eines einzelnen betroffenen Aufsichtsratsmitglieds auf sein Mandat wäre nicht ausreichend (Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 108 Rn. 79; Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 108 Rn. 239).

2. Das Landgericht hat zutreffend einen für das Abstimmungsergebnis relevanten Verfahrensverstoß bei der Ausübung des Stimmrechts der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder verneint.


a)		Da ein spezifisch aktienrechtlicher Stimmrechtsausschluss nicht existiert (im Gegensatz zu § 136 AktG für Aktionäre), ist nach herrschender Meinung für ein Stimmverbot wegen eines Interessenkonflikts § 34 BGB analog heranzuziehen mit der Folge, dass ein Aufsichtsratsmitglied dann nicht stimmberechtigt ist, wenn es um die Vornahme eines Rechtsgeschäfts mit ihm oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits zwischen ihm und der Gesellschaft geht (BayObLG NZG 2003, 691, 692 = BayObLGZ 2003, 89; Hüffer, AktG, § 108 Rn. 9; Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 108 Rn. 49; Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 108 Rn. 145 und Rn. 150; Hopt/Roth in Großkommentar AktG, § 108 Rn. 53; für Analogie zu § 181 BGB Wilhelm NJW 1983, 912, 913). Weitgehend anerkannt ist auch ein Verbot des Richtens in eigener Sache, also hinsichtlich Maßnahmen, die sich gegen das Aufsichtratsmitglied selbst richten (Hopt/Roth in Großkommentar AktG, § 108 Rn. 55; Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 108 Rn. 49; Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 108 Rn. 152). Streitig ist, ob darüber hinaus ein Stimmverbot wegen Interessenkonflikten besteht, insbesondere bei mittelbaren Interessenkonflikten oder innerhalb eines Konzerns (Hopt/Roth in Großkommentar AktG, § 108 Rn. 58 ff., insbesondere Rn. 60; Hopt ZGR 2004, 1, 32; enger Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 108 Rn. 51; Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 108 Rn. 151).


b)		Das Landgericht hat aber ein Stimmverbot zu Recht offen lassen können, da der Kläger nicht vorgetragen hat, dass das Abstimmungsergebnis rechnerisch darauf beruht (BGH NJW 1967, 1711 = BGHZ 47, 341; BayObLG NZG 2003, 691, 693; OLG Hamburg AG 1992, 197, 200; Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 108 Rn. 146, Rn. 224 und Rn. 230; Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 108 Rn. 74 und Rn. 76; Hopt/Roth in Großkommentar AktG, § 108 Rn. 145; zu weiteren Einzelheiten vgl. Urteil des Senats im Verfahren 20 U 14/06 unter B. II. 3. b).


c)		Zu Unrecht rügt der Kläger als weiteren formalen Verstoß, dass nur eine unzureichende Information der Aufsichtsratsmitglieder erfolgt sei. Der Kläger hat (wie auch die übrigen Aufsichtsratsmitglieder) unstreitig die Beschlussvorlagen im Vorfeld der Sitzung erhalten. Dies genügt, damit der Aufsichtsrat des konzernabhängigen Unternehmens seiner Überwachungspflicht (Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 111 Rn. 241 ff.) nachkommen kann. Ein weitergehender Anspruch einzelner Aufsichtsratsmitglieder auf die Überlassung von Unterlagen besteht nicht.

III.

Der Antrag des Klägers auf Überlassung der Unterlagen zur Einsichtnahme durch den Aufsichtsrat (Antrag Ziffer 3) ist zwar zulässig, aber ebenfalls unbegründet.

2. Der Kläger hat materiellrechtlich keinen Anspruch auf Vorlage der Urkunden. § 111 Abs. 2 AktG gibt dem Aufsichtsrat als Gesamtgremium einen Anspruch auf Urkundenvorlage und Einsicht; dieses Recht steht nur dem Aufsichtsrat als Organ zu, nicht aber dem Kläger als einzelnem Mitglied (BayObLGZ 1968, 118, 121; Hüffer, AktG, § 111 Rn. 11; Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 111 Rn. 46; Hopt/Roth in Großkommentar AktG, § 111 Rn. 397 und Rn. 401). Das einzelne Aufsichtsratsmitglied kann lediglich Fragen stellen (Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 111 Rn. 276; Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 111 Rn. 45). Es bedarf für die Ausübung des formellen Informationsrechts aber eines Mehrheitsbeschlusses des Aufsichtsrats (Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 111 Rn. 289; Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 111 Rn. 46), der hier fehlt. Nach § 90 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 5 AktG kann das einzelne Mitglied zwar nur Berichte des Vorstands anfordern; auch daraus folgt aber kein Anspruch auf Einsicht in Unterlagen (Hüffer, AktG, § 90 Rn. 12; Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 90 Rn. 43; Hefermehl/Spindler in Münchener Kommentar, AktG, § 90 Rn. 41). Im faktischen Konzern bestehen außerdem weitere Informations- und Kontrollmöglichkeiten über einen Abhängigkeitsbericht (§§ 312, 314 AktG) und über die Sonderprüfung (§§ 315, 142 AktG), so dass keine Notwendigkeit besteht, einem einzelnen Aufsichtsratsmitglied über das gesetzlich vorgesehene Instrumentarium weitere Ansprüche auf Vorlage von Unterlagen zuzubilligen.

IV.

Aktiengesetz - AktG | § 112 Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern

Vorstandsmitgliedern gegenüber vertritt der Aufsichtsrat die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich. § 78 Abs. 2 Satz 2 gilt entsprechend.

Aktiengesetz - AktG | § 84 Bestellung und Abberufung des Vorstands

(1) Vorstandsmitglieder bestellt der Aufsichtsrat auf höchstens fünf Jahre. Eine wiederholte Bestellung oder Verlängerung der Amtszeit, jeweils für höchstens fünf Jahre, ist zulässig. Sie bedarf eines erneuten Aufsichtsratsbeschlusses, der frühestens ein Jahr vor Ablauf der bisherigen Amtszeit gefaßt werden kann. Nur bei einer Bestellung auf weniger als fünf Jahre kann eine Verlängerung der Amtszeit ohne neuen Aufsichtsratsbeschluß vorgesehen werden, sofern dadurch die gesamte Amtszeit nicht mehr als fünf Jahre beträgt. Dies gilt sinngemäß für den Anstellungsvertrag; er kann jedoch vorsehen, daß er für den Fall einer Verlängerung der Amtszeit bis zu deren Ablauf weitergilt.

(2) Werden mehrere Personen zu Vorstandsmitgliedern bestellt, so kann der Aufsichtsrat ein Mitglied zum Vorsitzenden des Vorstands ernennen.

(3) Ein Mitglied eines Vorstands, der aus mehreren Personen besteht, hat das Recht, den Aufsichtsrat um den Widerruf seiner Bestellung zu ersuchen, wenn es wegen Mutterschutz, Elternzeit, der Pflege eines Familienangehörigen oder Krankheit seinen mit der Bestellung verbundenen Pflichten vorübergehend nicht nachkommen kann. Macht ein Vorstandsmitglied von diesem Recht Gebrauch, muss der Aufsichtsrat die Bestellung dieses Vorstandsmitglieds

1.: im Fall des Mutterschutzes widerrufen und dabei die Wiederbestellung nach Ablauf des Zeitraums der in § 3 Absatz 1 und 2 des Mutterschutzgesetzes genannten Schutzfristen zusichern,
2.: in den Fällen der Elternzeit, der Pflege eines Familienangehörigen oder der Krankheit widerrufen und dabei die Wiederbestellung nach einem Zeitraum von bis zu drei Monaten entsprechend dem Verlangen des Vorstandsmitglieds zusichern; der Aufsichtsrat kann von dem Widerruf der Bestellung absehen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt.

In den in Satz 2 Nummer 2 genannten Fällen kann der Aufsichtsrat die Bestellung des Vorstandsmitglieds auf dessen Verlangen mit Zusicherung der Wiederbestellung nach einem Zeitraum von bis zu zwölf Monaten widerrufen. Das vorgesehene Ende der vorherigen Amtszeit bleibt auch als Ende der Amtszeit nach der Wiederbestellung bestehen. Im Übrigen bleiben die Regelungen des Absatzes 1 unberührt. Die Vorgabe des § 76 Absatz 2 Satz 2, dass der Vorstand aus mindestens zwei Personen zu bestehen hat, gilt während des Zeitraums nach den Sätzen 2 oder 3 auch dann als erfüllt, wenn diese Vorgabe ohne den Widerruf eingehalten wäre. Ein Unterschreiten der in der Satzung festgelegten Mindestzahl an Vorstandsmitgliedern ist während des Zeitraums nach den Sätzen 2 oder 3 unbeachtlich. § 76 Absatz 3a und § 393a Absatz 2 Nummer 1 finden auf Bestellungen während des Zeitraums nach den Sätzen 2 oder 3 keine Anwendung, wenn das Beteiligungsgebot ohne den Widerruf eingehalten wäre. § 88 ist während des Zeitraums nach den Sätzen 2 oder 3 entsprechend anzuwenden.

(4) Der Aufsichtsrat kann die Bestellung zum Vorstandsmitglied und die Ernennung zum Vorsitzenden des Vorstands widerrufen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Ein solcher Grund ist namentlich grobe Pflichtverletzung, Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung oder Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung, es sei denn, daß das Vertrauen aus offenbar unsachlichen Gründen entzogen worden ist. Dies gilt auch für den vom ersten Aufsichtsrat bestellten Vorstand. Der Widerruf ist wirksam, bis seine Unwirksamkeit rechtskräftig festgestellt ist. Für die Ansprüche aus dem Anstellungsvertrag gelten die allgemeinen Vorschriften.

(5) Die Vorschriften des Montan-Mitbestimmungsgesetzes über die besonderen Mehrheitserfordernisse für einen Aufsichtsratsbeschluß über die Bestellung eines Arbeitsdirektors oder den Widerruf seiner Bestellung bleiben unberührt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 423 Vorlegungspflicht des Gegners bei Bezugnahme

Aktiengesetz - AktG | § 84 Bestellung und Abberufung des Vorstands

(2) Werden mehrere Personen zu Vorstandsmitgliedern bestellt, so kann der Aufsichtsrat ein Mitglied zum Vorsitzenden des Vorstands ernennen.

1.: im Fall des Mutterschutzes widerrufen und dabei die Wiederbestellung nach Ablauf des Zeitraums der in § 3 Absatz 1 und 2 des Mutterschutzgesetzes genannten Schutzfristen zusichern,
2.: in den Fällen der Elternzeit, der Pflege eines Familienangehörigen oder der Krankheit widerrufen und dabei die Wiederbestellung nach einem Zeitraum von bis zu drei Monaten entsprechend dem Verlangen des Vorstandsmitglieds zusichern; der Aufsichtsrat kann von dem Widerruf der Bestellung absehen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 261 Rechtshängigkeit

(1) Durch die Erhebung der Klage wird die Rechtshängigkeit der Streitsache begründet.

(2) Die Rechtshängigkeit eines erst im Laufe des Prozesses erhobenen Anspruchs tritt mit dem Zeitpunkt ein, in dem der Anspruch in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht oder ein den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 entsprechender Schriftsatz zugestellt wird.

(3) Die Rechtshängigkeit hat folgende Wirkungen:

1.: während der Dauer der Rechtshängigkeit kann die Streitsache von keiner Partei anderweitig anhängig gemacht werden;
2.: die Zuständigkeit des Prozessgerichts wird durch eine Veränderung der sie begründenden Umstände nicht berührt.

Aktiengesetz - AktG | § 317 Verantwortlichkeit des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter

(1) Veranlaßt ein herrschendes Unternehmen eine abhängige Gesellschaft, mit der kein Beherrschungsvertrag besteht, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder zu ihrem Nachteil eine Maßnahme zu treffen oder zu unterlassen, ohne daß es den Nachteil bis zum Ende des Geschäftsjahrs tatsächlich ausgleicht oder der abhängigen Gesellschaft einen Rechtsanspruch auf einen zum Ausgleich bestimmten Vorteil gewährt, so ist es der Gesellschaft zum Ersatz des ihr daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Es ist auch den Aktionären zum Ersatz des ihnen daraus entstehenden Schadens verpflichtet, soweit sie, abgesehen von einem Schaden, der ihnen durch Schädigung der Gesellschaft zugefügt worden ist, geschädigt worden sind.

(2) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen hätte.

(3) Neben dem herrschenden Unternehmen haften als Gesamtschuldner die gesetzlichen Vertreter des Unternehmens, die die Gesellschaft zu dem Rechtsgeschäft oder der Maßnahme veranlaßt haben.

(4) § 309 Abs. 3 bis 5 gilt sinngemäß.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 139 Materielle Prozessleitung

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 156 Wiedereröffnung der Verhandlung

(1) Das Gericht kann die Wiedereröffnung einer Verhandlung, die geschlossen war, anordnen.

(2) Das Gericht hat die Wiedereröffnung insbesondere anzuordnen, wenn

1.: das Gericht einen entscheidungserheblichen und rügbaren Verfahrensfehler (§ 295), insbesondere eine Verletzung der Hinweis- und Aufklärungspflicht (§ 139) oder eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, feststellt,
2.: nachträglich Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht werden, die einen Wiederaufnahmegrund (§§ 579, 580) bilden, oder
3.: zwischen dem Schluss der mündlichen Verhandlung und dem Schluss der Beratung und Abstimmung (§§ 192 bis 197 des Gerichtsverfassungsgesetzes) ein Richter ausgeschieden ist.

Aktiengesetz - AktG | § 116 Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

Für die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder gelten § 93 mit Ausnahme des Absatzes 2 Satz 3 über die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder und § 15b der Insolvenzordnung sinngemäß. Die Aufsichtsratsmitglieder sind insbesondere zur Verschwiegenheit über erhaltene vertrauliche Berichte und vertrauliche Beratungen verpflichtet. Sie sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn sie eine unangemessene Vergütung festsetzen (§ 87 Absatz 1).

Aktiengesetz - AktG | § 84 Bestellung und Abberufung des Vorstands

(2) Werden mehrere Personen zu Vorstandsmitgliedern bestellt, so kann der Aufsichtsrat ein Mitglied zum Vorsitzenden des Vorstands ernennen.

1.: im Fall des Mutterschutzes widerrufen und dabei die Wiederbestellung nach Ablauf des Zeitraums der in § 3 Absatz 1 und 2 des Mutterschutzgesetzes genannten Schutzfristen zusichern,
2.: in den Fällen der Elternzeit, der Pflege eines Familienangehörigen oder der Krankheit widerrufen und dabei die Wiederbestellung nach einem Zeitraum von bis zu drei Monaten entsprechend dem Verlangen des Vorstandsmitglieds zusichern; der Aufsichtsrat kann von dem Widerruf der Bestellung absehen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt.

Aktiengesetz - AktG | § 136 Ausschluß des Stimmrechts

(1) Niemand kann für sich oder für einen anderen das Stimmrecht ausüben, wenn darüber Beschluß gefaßt wird, ob er zu entlasten oder von einer Verbindlichkeit zu befreien ist oder ob die Gesellschaft gegen ihn einen Anspruch geltend machen soll. Für Aktien, aus denen der Aktionär nach Satz 1 das Stimmrecht nicht ausüben kann, kann das Stimmrecht auch nicht durch einen anderen ausgeübt werden.

(2) Ein Vertrag, durch den sich ein Aktionär verpflichtet, nach Weisung der Gesellschaft, des Vorstands oder des Aufsichtsrats der Gesellschaft oder nach Weisung eines abhängigen Unternehmens das Stimmrecht auszuüben, ist nichtig. Ebenso ist ein Vertrag nichtig, durch den sich ein Aktionär verpflichtet, für die jeweiligen Vorschläge des Vorstands oder des Aufsichtsrats der Gesellschaft zu stimmen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 34 Ausschluss vom Stimmrecht

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 181 Insichgeschäft

Bundesgerichtshof Urteil, 02. Apr. 2007 - II ZR 325/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 325/05 Verkündet am:

2. April 2007

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

AktG §§ 108 Abs. 2, 113, 114; ZPO §§ 284, 286 E

a) Der Ausschluss des Stimmrechts eines von drei Aufsichtsratsmitgliedern im Einzelfall

entsprechend § 34 BGB führt nicht zur Beschlussunfähigkeit des Organs gem.

§ 108 Abs. 2 Satz 3 AktG, sondern nur dazu, dass das betreffende Aufsichtsratsmitglied

sich bei der Abstimmung der Stimme zu enthalten hat.

b) Ein Beratungsvertrag zwischen einer Aktiengesellschaft und einer Anwalts-GbR, der

ein Aufsichtsratsmitglied angehört, fällt in den Anwendungsbereich der §§ 113, 114

AktG, wenn dem Aufsichtsratsmitglied nicht nur ganz geringfügige Zuwendungen für

die Beratungstätigkeit zufließen.

c) Eine entsprechende Rahmenvereinbarung, welche "die anwaltliche Beratung in

sämtlichen Angelegenheiten der Gesellschaft" gegen ein Stundenhonorar umfasst,

ist mangels Abgrenzung gegenüber der - auch den Einsatz individueller Fachkenntnisse

einschließenden - Organtätigkeit des Aufsichtsratsmitglieds einer Zustimmung

durch den Aufsichtsrat gemäß § 114 Abs. 1 AktG nicht zugänglich (vgl. Sen.Urt. v.

20. November 2006 - II ZR 279/05, ZIP 2007, 22).

d) Ein Beweisantritt für eine bestimmte rechtserhebliche Tatsache bedarf nicht der Angabe

zusätzlicher, erst für die Beweiswürdigung relevanter Begleitumstände (z.B.

"wo, wann, gegenüber wem").

BGH, Urteil vom 2. April 2007 - II ZR 325/05 - OLG Koblenz

LG Koblenz

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 2. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette

und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 30. November 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 6. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger, ein praktizierender Rechtsanwalt, war ab 12. März 2002 Mitglied und Vorsitzender des Aufsichtsrats der beklagten Aktiengesellschaft, deren Hauptversammlung ihm am selben Tag ein Jahreshonorar von 10.000,00 € zuzüglich USt bewilligte. Ebenfalls am 12. März 2002 genehmigte der aus drei Mitgliedern bestehende Aufsichtsrat unter Mitwirkung des Klägers einstimmig eine "Honorarvereinbarung" zwischen der Beklagten und einer Anwalts-GbR, deren Mitglied der Kläger damals war. Diese von ihm und dem Vorstand der Beklagten unterzeichnete Vereinbarung vom 25. Februar/1. März 2002 umfasste die "anwaltliche Beratung in sämtlichen Angelegenheiten der Gesellschaft, insbesondere in den Bereichen Wirtschaftsrecht und Recht der Aktiengesellschaften" gegen ein Honorar von 180,00 €/Std.

2: Die Beklagte suchte damals zusätzliches Kapital durch Anwerbung stiller Gesellschafter. Unter dem 29. April 2002 übersandte sie der Anwaltskanzlei des Klägers den Entwurf eines entsprechenden Gesellschaftsvertrages zur Prüfung, den er nach Behauptung der Beklagten am 5. Juni 2002 "freigegeben" haben soll. Nachdem die Beklagte Prospektmaterial zur Anwerbung stiller Gesellschafter erstellt und veröffentlicht hatte, wurde sie von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht darauf hingewiesen, dass es sich um unerlaubte Bankgeschäfte handele (§§ 1 Abs. 1 Satz 2, 32 Abs. 1 Satz 1 KWG), weil in den prospektierten Verträgen eine Verlustbeteiligung der Anleger ausgeschlossen sei. Die Beklagte gab daraufhin ihr Vorhaben auf, in das sie 23.566,52 € nutzlos investiert haben will. Anfang 2003 teilte der Aktionärsvertreter der Beklagten dem Kläger mit, dass man eine vorzeitige Beendigung seines Aufsichtsratsmandats wünsche. Mit Schreiben vom 3. Februar 2003 legte der Kläger sein Amt nieder und forderte die Beklagte vergeblich zur Zahlung der Aufsichtsratsvergütung von 11.600,00 € brutto auf. Unter dem 17. März 2004 hat er der Beklagten für anwaltliche Beratungstätigkeit im Jahr 2002 - vornehmlich im Zusammenhang mit den prospektierten stillen Beteiligungen - 12.058,20 € in Rechnung gestellt, wozu ihn die Anwaltssozietät, aus der er inzwischen ausgeschieden ist, ermächtigt hatte.

3: Mit der Klage hat der Kläger das vereinbarte Aufsichtsratshonorar von 11.600,00 € brutto gegenüber der Beklagten geltend gemacht. Diese hat erstinstanzlich widerklagend die Feststellung begehrt, dass dem Kläger die unter dem 17. März 2004 in Rechnung gestellte Forderung von 12.058,20 € nicht zustehe. Sie meint, der Kläger könne weder Aufsichtsrats- noch Anwaltshonorar verlangen, weil er in beiden Funktionen versagt habe. Jedenfalls werde mit Schadensersatzansprüchen wegen nutzloser Aufwendungen in Höhe von 23.566,52 € aufgerechnet, weil der Kläger die Unzulässigkeit des Anlagemodells der Beklagten frühzeitig hätte erkennen müssen.

4: Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und auf die Widerklage unter deren Abweisung im Übrigen festgestellt, dass dem Kläger ein Anwaltshonorar von mehr als 11.327,40 € nicht zustehe. Diesen Betrag hat der Kläger in zweiter Instanz im Wege der Anschlussberufung klageerweiternd geltend gemacht , woraufhin die Parteien "den Berufungsantrag zu 2" der Beklagten hinsichtlich ihrer Feststellungswiderklage übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und auf die Anschlussberufung des Klägers der erweiterten Klage entsprochen. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten, die der erkennende Senat auf deren Nichtzulassungsbeschwerde zugelassen hat.

Entscheidungsgründe:

5: Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung an einen anderen Senat des Berufungsgerichts (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO).

6: I. 1. Das angefochtene Urteil lässt die Wiedergabe der zweitinstanzlichen Anträge in der üblichen Form sowie eine geordnete Darstellung des dazugehörigen Sach- und Streitstandes vermissen (vgl. zu diesen Erfordernissen BGHZ 154, 99; 156, 216), unterliegt aber hier ausnahmsweise nicht schon aus diesem Grund der Aufhebung von Amts wegen (vgl. BGH aaO), weil sich das Fehlende, wenn auch mit Mühe, gerade noch ausreichend aus den Gründen des Beru- fungsurteils im Zusammenhang mit dem erstinstanzlichen Urteil und den dort in Bezug genommenen Anlagen erschließen lässt.

7: 2. Klarzustellen ist, dass das Berufungsgericht entgegen seiner missverständlichen Tenorierung die Berufung der Beklagten ersichtlich nicht insgesamt, sondern nur hinsichtlich ihres nicht für erledigt erklärten Klageabweisungsantrages zurückweisen wollte. Es hat die Teilerledigterklärung (§ 91 a ZPO), wie sich aus den Gründen seines Urteils konkludent ergibt, im Ergebnis zutreffend dahin ausgelegt, dass damit nicht die Berufung, soweit sie sich gegen die erstinstanzliche Abweisung der Feststellungswiderklage richtete, sondern die mit dem Berufungsantrag zu 2 zunächst weiterverfolgte Feststellungswiderklage für erledigt erklärt werden sollte, um dem Wegfall des Feststellungsinteresses nach zweitinstanzlicher Erhebung der gegenläufigen Leistungsklage Rechnung zu tragen (vgl. dazu BGHZ 134, 201, 208 f.; Musielak/Foerste, ZPO 5. Aufl. § 256 Rdn. 16 m.w.Nachw.). Die erstinstanzliche Teilabweisung der negativen Feststellungswiderklage wurde damit nicht rechtskräftig, sondern wirkungslos (vgl. BGH, Urt. v. 23. Oktober 2003 - I ZB 45/02, NJW 2004, 506, 508; Musielak /Wolst aaO § 91 a Rdn. 18) mit der Folge, dass die Beklagte nicht - wie bei rechtskräftiger Abweisung einer negativen Feststellungsklage (vgl. dazu BGH, Urt. v. 17. März 1995 - V ZR 178/93, NJW 1995, 1757; Thomas/Putzo, ZPO 27. Aufl. § 256 Rdn. 23) - mit Einwendungen gegen die von ihr erstinstanzlich überwiegend erfolglos bekämpften, von dem Kläger in zweiter Instanz klageerweiternd geltend gemachten Ansprüche auf Anwaltshonorar präkludiert ist.

8: II. In der Sache meint das Berufungsgericht unter weitgehender Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil, der Anspruch des Klägers auf die von der Hauptversammlung der Beklagten festgelegte Aufsichtsratsvergütung von 11.600,00 € entfalle nicht deshalb, weil er das wohl von Anfang an aus Rechtsgründen zum Scheitern verurteilte Kapitalanlagekonzept der Beklagten nicht aufgehalten oder in rechtlich zulässige Bahnen gelenkt habe. Die Planung und Entwicklung des Anlagekonzepts sei Sache des Vorstandes der Beklagten gewesen (§§ 76 ff. AktG) und nicht in den primären Kompetenz- und Aufgabenbereich des Aufsichtsrats sowie des Klägers als dessen Vorsitzenden gefallen. Der Beklagten stünden auch keine (aufrechenbaren) Gegenansprüche auf Schadensersatz wegen der nutzlosen Werbemaßnahmen zu, weil sie mit diesen nicht bis zum Abschluss der dem Kläger als Anwalt bzw. seiner Anwaltskanzlei übertragenen Prüfung des Entwurfs der stillen Gesellschaftsverträge zugewartet habe. Der von der Beklagten angebotene Zeugenbeweis, dass der Kläger den Prospekt vor dessen Präsentation "freigegeben" habe, sei "als reiner Ausforschungsbeweis" nicht zu erheben. Es mangele "an jeglicher Präzisierung dahingehend, wo, wann, gegenüber welchen Personen und unter welchen Umständen eine derartige Freigabe ... erteilt worden sein soll". Die zweitinstanzliche Klageerweiterung hinsichtlich des Anwaltshonorars von 11.327,40 € sei sachdienlich i.S. von § 533 Nr. 1 ZPO. Der von dem Kläger mit Ermächtigung seiner ehemaligen Anwaltssozietät geltend gemachte Anspruch sei begründet; er folge aus den in der Rechnung bezeichneten und von der Beklagten nicht konkret bestrittenen anwaltlichen Beratungs- und Prüfungsleistungen , die auch nicht fehlerhaft, sondern lediglich noch nicht abgeschlossen gewesen seien, als die Beklagte ihre Werbekampagne begonnen habe.

9: III. Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision in mehrfacher Hinsicht nicht stand.

10: 1. Was zunächst den vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Anwaltshonorar gemäß dem Beratungsvertrag vom 25. Februar/1. März 2002 angeht , so rügt die Revision zu Recht, das Berufungsgericht verkenne, dass ein Beratungsvertrag zwischen einer Aktiengesellschaft und einem Mitglied ihres Aufsichtsrats den besonderen Anforderungen der §§ 113, 114 AktG entspre- chen muss. Von deren Anwendbarkeit ist ersichtlich auch der Kläger selbst ausgegangen , indem er am Tage seiner Wahl zum Mitglied und Vorsitzenden des Aufsichtsrats der Beklagten (12. März 2002) den zuvor mit ihr abgeschlossenen Beratungsvertrag durch den Aufsichtsrat als Gesamtorgan hat genehmigen lassen (vgl. § 114 Abs. 1 AktG).

11: a) Der Anwendung der §§ 113, 114 AktG steht nicht entgegen, dass die "Honorarvereinbarung" vom 25. Februar/1. März 2002 und der darin liegende Rahmenvertrag über die anwaltliche Beratung der Beklagten mit der - als solche teilrechtsfähigen (BGHZ 146, 341) - Anwalts-GbR des Klägers abgeschlossen wurde. Dies hindert die Annahme nicht, dass nach dem Parteiwillen auch der den Vertrag unterzeichnende Kläger persönlich Partner des Beratungsvertrages werden sollte (vgl. BGHZ 70, 247, 248 f.; 97, 269, 277; BGH, Urt. v. 19. Januar 1995 - III ZR 107/94, NJW 1995, 1841; v. 16. Dezember 1999 - IX ZR 11/99, NJW 2000, 1333 f.; Lutter/Drygala, Festschrift Ulmer, S. 381, 383; Drygala, EWiR 2007, 99 f.; vgl. auch BGH, Urt. v. 8. November 2005 - VI ZR 319/04, NJW 2006, 437, 439), weil die Beklagte ersichtlich dem Kläger persönlich besonderes Vertrauen entgegenbrachte und er die Beratung leisten sollte. Im Übrigen betreffen die §§ 113, 114 AktG nach der neueren Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 20. November 2006 - II ZR 279/05, ZIP 2007, 22), die das Berufungsgericht allerdings noch nicht berücksichtigen konnte, auch den Fall, dass die Aktiengesellschaft einen Beratungsvertrag mit einem Unternehmen schließt, an dem ein Aufsichtsratsmitglied beteiligt ist, und ihm deshalb mittelbar nicht nur ganz geringfügige Zuwendungen für die Beratungstätigkeit zufließen. Denn der Sinn und Zweck der §§ 113, 114 AktG, die unabhängige Wahrnehmung der organschaftlichen Überwachungsfunktion des Aufsichtsratsmitglieds zu gewährleisten, ist auch in diesem Fall berührt (Senat aaO).

12: Die genannten Voraussetzungen lagen hier vor; denn der Beklagte war nach den Feststellungen des Landgerichts Gesellschafter der Anwalts-GbR. Dass das Honorar zumindest großen Teils ihm zufließen sollte, zeigt der Umstand , dass er es - mit entsprechender Ermächtigung der Anwalts-GbR - "im eigenen Namen und für eigene Rechnung" geltend macht.

13: b) Die Wirksamkeit der "Honorarvereinbarung" vom 25. Februar/1. März 2002 scheitert zwar nicht schon daran, dass der Kläger bei dem gemäß § 114 Abs. 1 AktG gefassten Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats vom 12. März 2002 nach dem entsprechend anzuwendenden § 34 BGB nicht hätte mitstimmen dürfen (vgl. dazu BayObLG NZG 2003, 691 = AG 2003, 427; Kölner Komm.z.AktG/Mertens 2. Aufl. § 108 Rdn. 49 m.w.Nachw.). Entgegen einer verbreiteten Meinung (BayObLG aaO; OLG Frankfurt ZIP 2005, 2322, 2324; Hüffer, AktG 7. Aufl. § 108 Rdn. 11) führt der Stimmrechtsausschluss eines von drei Aufsichtsratsmitgliedern nicht zur Beschlussunfähigkeit des Organs gemäß § 108 Abs. 2 Satz 2, 3 AktG; vielmehr kann und muss das betreffende Aufsichtsratsmitglied zur Vermeidung einer Beschlussunfähigkeit des Organs an der Beschlussfassung "teilnehmen" (§ 108 Abs. 2 Satz 2, 3 AktG), hat sich aber der Stimme zu enthalten (vgl. Großkomm.z.AktG/Hopt/Roth 4. Aufl. § 108 Rdn. 63, 84; Kölner Komm.z.AktG/Mertens aaO § 108 Rdn. 57; MünchKommAktG/Semler 2. Aufl. § 108 Rdn. 159; Priester AG 2007, 190 m.w.Nachw. zum Meinungsstand). Im vorliegenden Fall war die positive Stimmabgabe des Klägers zwar nichtig; dies hatte aber ersichtlich keinen Einfluss auf das Beschlussergebnis (vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG 18. Aufl. § 47 Rdn. 104 f.).

14: c) Die vorliegende Honorarvereinbarung war jedoch einer Genehmigung durch den Aufsichtsrat gemäß § 114 Abs. 1 AktG nicht zugänglich.

15: aa) Gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 AktG hat über die Aufsichtsratsvergütung allein die Hauptversammlung zu entscheiden. Ohne deren (ausdrückliche) Zustimmung geschlossene Beratungsverträge der AG mit einem Aufsichtsratsmitglied (oder mit einem ihm gleichzustellenden Unternehmen) über Tätigkeiten , die ihm schon aufgrund seiner Organstellung obliegen, sind nicht nach § 114 Abs. 1 AktG genehmigungsfähig, sondern gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen § 113 AktG nichtig (Sen.Urt. v. 20. November 2006 aaO; v. 3. Juli 2006 - II ZR 151/04, ZIP 2006, 1529; BGHZ 114, 127; 126, 340, 344 f.). Dasselbe gilt, wenn der dem Aufsichtsrat zur Genehmigung gemäß § 114 Abs. 1 AktG vorgelegte Vertrag nicht eindeutige Feststellungen darüber ermöglicht, ob die nach dem Vertrag zu vergütenden Leistungen außer- oder innerhalb des organschaftlichen Pflichtenkreises des Aufsichtsratsmitglieds liegen und ob der Vertrag nicht verdeckte Sonderzuwendungen einschließt (Senat aaO; BGHZ 126, 340, 344 f.).

16: bb) Diesem Bestimmtheitserfordernis genügt der vorliegende BeratungsRahmenvertrag nicht. Die "anwaltliche Beratung in sämtlichen Angelegenheiten der Gesellschaft" ist so allgemein gefasst, dass sie zur Kontroll- und Beratungsfunktion des Aufsichtsrats (§ 111 Abs. 1 AktG; BGHZ 114, 127, 129 ff.; 126, 340, 345) gehörende Tätigkeiten einschließt. Auch die Bezeichnung "anwaltliche Beratung" ist zu unspezifisch, zumal zu dem organschaftlichen Pflichtenkreis eines Aufsichtsratsmitglieds auch der Einsatz seiner individuellen Fachkenntnisse gehört (vgl. Sen.Urt. v. 3. Juli 2006 aaO S. 1533; MünchKomm AktG/Semler aaO § 114 Rdn. 26).

17: Soweit der erkennende Senat Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern über Dienste, die Fragen eines besonderen Fachgebiets betreffen, für gemäß § 114 AktG genehmigungsfähig erachtet hat, geht es um spezielle Einzelfragen, die eine besondere "Beratungstiefe" erfordern (vgl. BGHZ 126, 340, 344 f.; Lutter/Kremer, ZGR 1992, 87, 108; Lutter/Drygala aaO S. 394). Sie und das für die spezielle Beratung zu entrichtende Entgelt müssen in diesem Fall dem Aufsichtsrat gegenüber (im Rahmen des § 114 Abs. 1 AktG) so konkret bezeichnet werden, dass er sich ein eigenständiges Urteil über die Art der Leistung, ihren Umfang sowie die Höhe und Angemessenheit der Vergütung bilden kann (BGHZ 126 aaO). Allgemeine Rahmenvereinbarungen der vorliegenden Art genügen diesen Erfordernissen grundsätzlich nicht (Sen.Urt. v. 20. November 2006 aaO).

18: d) Unerheblich ist, dass die Rahmenvereinbarung vom 25. Februar/ 1. März 2002 schon vor der Bestellung des Klägers zum Aufsichtsratsmitglied abgeschlossen worden ist. Sollte sie nicht ohnehin im Vorgriff auf das dem Kläger zu erteilende Aufsichtsratsmandat getroffen worden sein, verlor sie jedenfalls von da an für die Dauer des Aufsichtsratsmandats ihre Wirkung (BGHZ 114, 127, 133 f.).

19: e) Ist sonach die in der Honorarrechnung des Klägers vom 17. März 2004 in Bezug genommene Honorarvereinbarung vom 25. Februar/1. März 2002 nicht wirksam, kann er das darin vereinbarte und von dem Berufungsgericht zuerkannte Stundenhonorar nicht fordern. Das angefochtene Urteil kann daher insoweit keinen Bestand haben.

20: Der Klageantrag auf Zahlung der Anwaltsvergütung ist allerdings nicht abweisungsreif, weil Ansprüche des Klägers aus ungerechtfertigter Bereicherung der Beklagten gemäß §§ 812 Abs. 1, 818 Abs. 2 BGB (vgl. BGHZ 37, 259; 111, 308, 314) sowie aus §§ 683, 670 (vgl. BGHZ 37, 258, 263; 111, 308, 311) in Betracht kommen. Eine Anwendung des § 817 Satz 2 BGB scheidet hier aus, weil das gesetzliche Verbot des § 113 AktG sich (anders als etwa Art. 1 § 1 RBerG, vgl. dazu BGH, Urt. v. 17. Februar 2000 - IX ZR 50/98, NJW 2000, 1560) nicht gegen die Beratungstätigkeit als solche, sondern gegen die Vergütungsvereinbarung richtet. Zur Höhe der verbleibenden Ansprüche hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - keine Feststellungen getroffen. Gemäß § 139 Abs. 2 ZPO muss den Parteien auch Gelegenheit gegeben werden, zu den in den Vorinstanzen verkannten Gesichtspunkten vorzutragen.

21: 2. Nicht zu folgen ist der Revision, soweit sie die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der Aufsichtsratsvergütung in Höhe von 11.600,00 € (Klageantrag zu 1) mit der Begründung angreift, der Anspruch entfalle entsprechend § 326 Abs. 1 BGB, weil der Kläger seinen Kontroll- und Überwachungspflichten als Aufsichtsratsmitglied (§ 111 Abs. 1 AktG) in Zusammenhang mit dem von der Beklagten angestrebten Kapitalanlagemodell nicht nachgekommen sei und dessen rechtliche Unzulässigkeit alsbald hätte erkennen müssen. Insoweit geht es nicht um einen - nach den Regeln der Unmöglichkeit der Leistung (§§ 326 Abs. 1, 275 Abs. 1 BGB) zu behandelnden - "Untätigkeitseinwand" (vgl. dazu Senat BGHZ 10, 187, 189; Kölner Komm.z.AktG/Mertens aaO § 113 Rdn. 14; MünchKommAktG/Semler aaO § 111 Rdn. 265), sondern um den Vorwurf einer Pflichtverletzung gemäß §§ 116, 93 Abs. 2 AktG, die ggf. aufrechenbare Schadensersatzansprüche rechtfertigt (dazu unten 3).

22: 3. Zu Recht rügt die Revision indessen, das Berufungsgericht habe der Beklagten verfahrensfehlerhaft die gegenüber beiden Klageforderungen zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche aberkannt, indem es der unter Beweis gestellten Behauptung nicht nachgegangen sei, der Kläger habe den Prospekt am 5. Juni 2002 nach vorheriger Prüfung "freigegeben", ohne auf die bankaufsichtsrechtliche Unzulässigkeit des Kapitalanlagemodells hinzuweisen.

23: a) Entgegen den leerformelhaften und dem Verfahrensrecht widersprechenden Ausführungen des Berufungsgerichts ("wo, wann, gegenüber wem") handelte es sich hier nicht um einen "reinen Ausforschungsbeweis", der darauf abzielt, bisher unbekannte Tatsachen zwecks genaueren Vorbringens in Erfahrung zu bringen (vgl. dazu BGH, Urt. v. 5. April 2001 - IX ZR 276/98, NJW 2001, 2327 f.; Musielak/Foerste, ZPO 5. Aufl. § 284 Rdn. 17). Der Beweisantritt der Beklagten enthält vielmehr die Behauptung, die beiden Zeugen hätten die "Freigabe" seitens des Klägers wahrgenommen. Der Zeuge B. war immerhin Leiter des Anlageprojekts. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung genügt für einen Beweisantritt der Vortrag von Tatsachen, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen; nähere Einzelheiten sind durch entsprechende Nachfrage bei der Beweisaufnahme zu klären (Sen.Urt. v. 13. Juli 1998 - II ZR 131/97, NJW-RR 1998, 1409; BGH, Urt. v. 13. Dezember 2002 - V ZR 359/01, NJW-RR 2003, 491; Beschl. v. 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710; Musielak/Foerste aaO § 284 Rdn. 15). Diesen Maßstab hat das Berufungsgericht unter Verstoß gegen §§ 284, 286 ZPO verkannt.

24: b) Das angefochtene Urteil beruht auf diesem Verfahrensfehler. Die unter Beweis gestellte Behauptung wäre geeignet, beide Klageforderungen im Wege der Aufrechnung mit den behaupteten Schadensersatzansprüchen von 23.566,52 € zu Fall zu bringen.

25: aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt es für die Aufrechnung der Beklagten gegenüber dem Anspruch des Klägers auf Aufsichtsratsvergütung nicht darauf an, ob die von ihm tatsächlich übernommene Prospektprüfung in seinen Aufgabenbereich als Aufsichtsratsmitglied oder unter den anwaltlichen Beratungsauftrag fiel. Selbst wenn das Anwaltsmandat sich nicht auch auf den Kläger persönlich, sondern nur auf seine Sozietät als (teilrechts- fähige) GbR bezogen hätte, würde er für deren Verfehlungen entsprechend § 128 HGB persönlich haften (vgl. BGHZ 154, 88) und könnte deshalb die Beklagte gegen dessen Anspruch auf Zahlung der Aufsichtsratsvergütung mit einem Schadensersatzanspruch gegen die GbR aufrechnen (vgl. MünchKommBGB /Ulmer 4. Aufl. § 719 Rdn. 16). Die Nichtigkeit des Anwaltsvertrages führt nicht zu einer Haftungsfreistellung, sondern lässt Hinweispflichten gemäß § 311 Abs. 2 BGB sowie aus Geschäftsführung ohne Auftrag unberührt (vgl. BGHZ 157, 168, 175; BGH, Urt. v. 28. Juli 2005 - III ZR 290/04, ZIP 2005, 1599, 1601), die hier dahin gingen, die Beklagte auf die Problematik der stillen Gesellschaftsverträge hinzuweisen. Von einem Anwalt musste im Jahr 2002 erwartet werden, dass er die durch die 6. KWG-Novelle zum 1. Januar 1998 vorgenommene Erweiterung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG und die dazu vertretene Auffassung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht im Hinblick auf stille Gesellschaften ohne Verlustbeteiligung jedenfalls nach näherer Prüfung der Rechtslage und/oder durch Nachfrage bei der Bundesanstalt erkennt. Darüber wurde auch in der Fachliteratur diskutiert (vgl. z.B. Demgensky/Erm, WM 2001, 1445, 1449 m.w.Nachw.; Loritz, ZIP 2001, 309). Da die Beklagte schon das Risiko eines unerlaubten Bankgeschäfts nicht eingehen wollte, kann hier offen bleiben, ob die Auffassung der Bundesanstalt zutrifft.

26: Da die Anwaltssozietät und damit der Kläger für eine fahrlässige Freigabe des Prospekts auf jeden Fall haften würde, kommt es umgekehrt nicht darauf an, ob er für eine solche Freigabe auch in seiner Funktion als Aufsichtsratsmitglied gemäß §§ 116, 93 Abs. 2 AktG haftbar wäre.

27: bb) Zu weit geht es, soweit die Revision meint, der Kläger hafte in seiner Funktion als Aufsichtsratsvorsitzender nach dem bisherigen Sach- und Streitstand auch unabhängig von der besagten "Freigabeerklärung" schon deshalb gemäß §§ 116, 93 Abs. 2 AktG, weil er die rechtliche Problematik des von dem Vorstand der Beklagten angestrebten Kapitalanlagemodells nicht alsbald erkannt und die kostenträchtigen Werbemaßnahmen nicht verhindert habe. Zwar ist die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats gegenüber dem Vorstand nicht nur vergangenheitsbezogen, sondern auch präventiv ausgerichtet (vgl. BGHZ 114, 127, 129 f.; Hüffer, AktG 7. Aufl. § 111 Rdn. 6 m.w.Nachw.) und kann sich in besonderen Risikolagen oder bei Vorgängen von wesentlichem Einfluss auf die Lage und Entwicklung der Gesellschaft intensivieren (Hüffer aaO Rdn. 7; Semler aaO § 111 Rdn. 96), was auch bei der hier beabsichtigten Kapitalbeschaffungsmaßnahme so gewesen sein mag. Jedenfalls aber konnte von dem Kläger nicht ohne weiteres erwartet werden, dass er die Problematik des Kapitalanlagemodells ohne nähere Prüfung, die ihm als Anwalt in Auftrag gegeben worden ist, sofort erkannte. Ebenso wenig musste der offenbar nicht am Sitz der Beklagten residierende Kläger bei ihr ständig präsent sein, um einen vorzeitigen Start der Werbekampagne zu verhindern. Dass er mit einer solchen Entwicklung rechnen musste und für ihn erkennbar Eile geboten war, ist von der Revision nicht dargetan. Mangels gegenteiliger Feststellungen konnte deshalb der Kläger davon ausgehen, dass bis zur Erteilung seines "Placet" nichts geschieht.

28: c) Nach allem kommt es - nach dem in der Revisionsinstanz ersichtlichen Sach- und Streitstand - im Hinblick auf die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen gegenüber beiden Klageforderungen auf die von der Beklagten behauptete "Freigabeerklärung" des Klägers an. Da das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft den angebotenen Beweis nicht erhoben hat und dieser auch den vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Aufsichtsratsvergütung zu Fall bringen kann, ist auch die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der Aufsichtsratsvergütung aufzuheben.

29: Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen, ggf. nach ergänzendem Parteivortrag, zu treffen.

Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart

Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 25.02.2005 - 5 O 87/03 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 30.11.2005 - 1 U 443/05 -

Aktiengesetz - AktG | § 108 Beschlußfassung des Aufsichtsrats

(1) Der Aufsichtsrat entscheidet durch Beschluß.

(2) Die Beschlußfähigkeit des Aufsichtsrats kann, soweit sie nicht gesetzlich geregelt ist, durch die Satzung bestimmt werden. Ist sie weder gesetzlich noch durch die Satzung geregelt, so ist der Aufsichtsrat nur beschlußfähig, wenn mindestens die Hälfte der Mitglieder, aus denen er nach Gesetz oder Satzung insgesamt zu bestehen hat, an der Beschlußfassung teilnimmt. In jedem Fall müssen mindestens drei Mitglieder an der Beschlußfassung teilnehmen. Der Beschlußfähigkeit steht nicht entgegen, daß dem Aufsichtsrat weniger Mitglieder als die durch Gesetz oder Satzung festgesetzte Zahl angehören, auch wenn das für seine Zusammensetzung maßgebende zahlenmäßige Verhältnis nicht gewahrt ist.

(3) Abwesende Aufsichtsratsmitglieder können dadurch an der Beschlußfassung des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse teilnehmen, daß sie schriftliche Stimmabgaben überreichen lassen. Die schriftlichen Stimmabgaben können durch andere Aufsichtsratsmitglieder überreicht werden. Sie können auch durch Personen, die nicht dem Aufsichtsrat angehören, übergeben werden, wenn diese nach § 109 Abs. 3 zur Teilnahme an der Sitzung berechtigt sind.

(4) Schriftliche, fernmündliche oder andere vergleichbare Formen der Beschlussfassung des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse sind vorbehaltlich einer näheren Regelung durch die Satzung oder eine Geschäftsordnung des Aufsichtsrats nur zulässig, wenn kein Mitglied diesem Verfahren widerspricht.

Bundesgerichtshof Urteil, 02. Apr. 2007 - II ZR 325/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 325/05 Verkündet am:

2. April 2007

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

AktG §§ 108 Abs. 2, 113, 114; ZPO §§ 284, 286 E

a) Der Ausschluss des Stimmrechts eines von drei Aufsichtsratsmitgliedern im Einzelfall

entsprechend § 34 BGB führt nicht zur Beschlussunfähigkeit des Organs gem.

§ 108 Abs. 2 Satz 3 AktG, sondern nur dazu, dass das betreffende Aufsichtsratsmitglied

sich bei der Abstimmung der Stimme zu enthalten hat.

b) Ein Beratungsvertrag zwischen einer Aktiengesellschaft und einer Anwalts-GbR, der

ein Aufsichtsratsmitglied angehört, fällt in den Anwendungsbereich der §§ 113, 114

AktG, wenn dem Aufsichtsratsmitglied nicht nur ganz geringfügige Zuwendungen für

die Beratungstätigkeit zufließen.

c) Eine entsprechende Rahmenvereinbarung, welche "die anwaltliche Beratung in

sämtlichen Angelegenheiten der Gesellschaft" gegen ein Stundenhonorar umfasst,

ist mangels Abgrenzung gegenüber der - auch den Einsatz individueller Fachkenntnisse

einschließenden - Organtätigkeit des Aufsichtsratsmitglieds einer Zustimmung

durch den Aufsichtsrat gemäß § 114 Abs. 1 AktG nicht zugänglich (vgl. Sen.Urt. v.

20. November 2006 - II ZR 279/05, ZIP 2007, 22).

d) Ein Beweisantritt für eine bestimmte rechtserhebliche Tatsache bedarf nicht der Angabe

zusätzlicher, erst für die Beweiswürdigung relevanter Begleitumstände (z.B.

"wo, wann, gegenüber wem").

BGH, Urteil vom 2. April 2007 - II ZR 325/05 - OLG Koblenz

LG Koblenz

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 2. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette

und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart

für Recht erkannt:

Tatbestand:

1: Der Kläger, ein praktizierender Rechtsanwalt, war ab 12. März 2002 Mitglied und Vorsitzender des Aufsichtsrats der beklagten Aktiengesellschaft, deren Hauptversammlung ihm am selben Tag ein Jahreshonorar von 10.000,00 € zuzüglich USt bewilligte. Ebenfalls am 12. März 2002 genehmigte der aus drei Mitgliedern bestehende Aufsichtsrat unter Mitwirkung des Klägers einstimmig eine "Honorarvereinbarung" zwischen der Beklagten und einer Anwalts-GbR, deren Mitglied der Kläger damals war. Diese von ihm und dem Vorstand der Beklagten unterzeichnete Vereinbarung vom 25. Februar/1. März 2002 umfasste die "anwaltliche Beratung in sämtlichen Angelegenheiten der Gesellschaft, insbesondere in den Bereichen Wirtschaftsrecht und Recht der Aktiengesellschaften" gegen ein Honorar von 180,00 €/Std.

2: Die Beklagte suchte damals zusätzliches Kapital durch Anwerbung stiller Gesellschafter. Unter dem 29. April 2002 übersandte sie der Anwaltskanzlei des Klägers den Entwurf eines entsprechenden Gesellschaftsvertrages zur Prüfung, den er nach Behauptung der Beklagten am 5. Juni 2002 "freigegeben" haben soll. Nachdem die Beklagte Prospektmaterial zur Anwerbung stiller Gesellschafter erstellt und veröffentlicht hatte, wurde sie von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht darauf hingewiesen, dass es sich um unerlaubte Bankgeschäfte handele (§§ 1 Abs. 1 Satz 2, 32 Abs. 1 Satz 1 KWG), weil in den prospektierten Verträgen eine Verlustbeteiligung der Anleger ausgeschlossen sei. Die Beklagte gab daraufhin ihr Vorhaben auf, in das sie 23.566,52 € nutzlos investiert haben will. Anfang 2003 teilte der Aktionärsvertreter der Beklagten dem Kläger mit, dass man eine vorzeitige Beendigung seines Aufsichtsratsmandats wünsche. Mit Schreiben vom 3. Februar 2003 legte der Kläger sein Amt nieder und forderte die Beklagte vergeblich zur Zahlung der Aufsichtsratsvergütung von 11.600,00 € brutto auf. Unter dem 17. März 2004 hat er der Beklagten für anwaltliche Beratungstätigkeit im Jahr 2002 - vornehmlich im Zusammenhang mit den prospektierten stillen Beteiligungen - 12.058,20 € in Rechnung gestellt, wozu ihn die Anwaltssozietät, aus der er inzwischen ausgeschieden ist, ermächtigt hatte.

3: Mit der Klage hat der Kläger das vereinbarte Aufsichtsratshonorar von 11.600,00 € brutto gegenüber der Beklagten geltend gemacht. Diese hat erstinstanzlich widerklagend die Feststellung begehrt, dass dem Kläger die unter dem 17. März 2004 in Rechnung gestellte Forderung von 12.058,20 € nicht zustehe. Sie meint, der Kläger könne weder Aufsichtsrats- noch Anwaltshonorar verlangen, weil er in beiden Funktionen versagt habe. Jedenfalls werde mit Schadensersatzansprüchen wegen nutzloser Aufwendungen in Höhe von 23.566,52 € aufgerechnet, weil der Kläger die Unzulässigkeit des Anlagemodells der Beklagten frühzeitig hätte erkennen müssen.

4: Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und auf die Widerklage unter deren Abweisung im Übrigen festgestellt, dass dem Kläger ein Anwaltshonorar von mehr als 11.327,40 € nicht zustehe. Diesen Betrag hat der Kläger in zweiter Instanz im Wege der Anschlussberufung klageerweiternd geltend gemacht , woraufhin die Parteien "den Berufungsantrag zu 2" der Beklagten hinsichtlich ihrer Feststellungswiderklage übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und auf die Anschlussberufung des Klägers der erweiterten Klage entsprochen. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten, die der erkennende Senat auf deren Nichtzulassungsbeschwerde zugelassen hat.

Entscheidungsgründe:

5: Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung an einen anderen Senat des Berufungsgerichts (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO).

6: I. 1. Das angefochtene Urteil lässt die Wiedergabe der zweitinstanzlichen Anträge in der üblichen Form sowie eine geordnete Darstellung des dazugehörigen Sach- und Streitstandes vermissen (vgl. zu diesen Erfordernissen BGHZ 154, 99; 156, 216), unterliegt aber hier ausnahmsweise nicht schon aus diesem Grund der Aufhebung von Amts wegen (vgl. BGH aaO), weil sich das Fehlende, wenn auch mit Mühe, gerade noch ausreichend aus den Gründen des Beru- fungsurteils im Zusammenhang mit dem erstinstanzlichen Urteil und den dort in Bezug genommenen Anlagen erschließen lässt.

7: 2. Klarzustellen ist, dass das Berufungsgericht entgegen seiner missverständlichen Tenorierung die Berufung der Beklagten ersichtlich nicht insgesamt, sondern nur hinsichtlich ihres nicht für erledigt erklärten Klageabweisungsantrages zurückweisen wollte. Es hat die Teilerledigterklärung (§ 91 a ZPO), wie sich aus den Gründen seines Urteils konkludent ergibt, im Ergebnis zutreffend dahin ausgelegt, dass damit nicht die Berufung, soweit sie sich gegen die erstinstanzliche Abweisung der Feststellungswiderklage richtete, sondern die mit dem Berufungsantrag zu 2 zunächst weiterverfolgte Feststellungswiderklage für erledigt erklärt werden sollte, um dem Wegfall des Feststellungsinteresses nach zweitinstanzlicher Erhebung der gegenläufigen Leistungsklage Rechnung zu tragen (vgl. dazu BGHZ 134, 201, 208 f.; Musielak/Foerste, ZPO 5. Aufl. § 256 Rdn. 16 m.w.Nachw.). Die erstinstanzliche Teilabweisung der negativen Feststellungswiderklage wurde damit nicht rechtskräftig, sondern wirkungslos (vgl. BGH, Urt. v. 23. Oktober 2003 - I ZB 45/02, NJW 2004, 506, 508; Musielak /Wolst aaO § 91 a Rdn. 18) mit der Folge, dass die Beklagte nicht - wie bei rechtskräftiger Abweisung einer negativen Feststellungsklage (vgl. dazu BGH, Urt. v. 17. März 1995 - V ZR 178/93, NJW 1995, 1757; Thomas/Putzo, ZPO 27. Aufl. § 256 Rdn. 23) - mit Einwendungen gegen die von ihr erstinstanzlich überwiegend erfolglos bekämpften, von dem Kläger in zweiter Instanz klageerweiternd geltend gemachten Ansprüche auf Anwaltshonorar präkludiert ist.

8: II. In der Sache meint das Berufungsgericht unter weitgehender Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil, der Anspruch des Klägers auf die von der Hauptversammlung der Beklagten festgelegte Aufsichtsratsvergütung von 11.600,00 € entfalle nicht deshalb, weil er das wohl von Anfang an aus Rechtsgründen zum Scheitern verurteilte Kapitalanlagekonzept der Beklagten nicht aufgehalten oder in rechtlich zulässige Bahnen gelenkt habe. Die Planung und Entwicklung des Anlagekonzepts sei Sache des Vorstandes der Beklagten gewesen (§§ 76 ff. AktG) und nicht in den primären Kompetenz- und Aufgabenbereich des Aufsichtsrats sowie des Klägers als dessen Vorsitzenden gefallen. Der Beklagten stünden auch keine (aufrechenbaren) Gegenansprüche auf Schadensersatz wegen der nutzlosen Werbemaßnahmen zu, weil sie mit diesen nicht bis zum Abschluss der dem Kläger als Anwalt bzw. seiner Anwaltskanzlei übertragenen Prüfung des Entwurfs der stillen Gesellschaftsverträge zugewartet habe. Der von der Beklagten angebotene Zeugenbeweis, dass der Kläger den Prospekt vor dessen Präsentation "freigegeben" habe, sei "als reiner Ausforschungsbeweis" nicht zu erheben. Es mangele "an jeglicher Präzisierung dahingehend, wo, wann, gegenüber welchen Personen und unter welchen Umständen eine derartige Freigabe ... erteilt worden sein soll". Die zweitinstanzliche Klageerweiterung hinsichtlich des Anwaltshonorars von 11.327,40 € sei sachdienlich i.S. von § 533 Nr. 1 ZPO. Der von dem Kläger mit Ermächtigung seiner ehemaligen Anwaltssozietät geltend gemachte Anspruch sei begründet; er folge aus den in der Rechnung bezeichneten und von der Beklagten nicht konkret bestrittenen anwaltlichen Beratungs- und Prüfungsleistungen , die auch nicht fehlerhaft, sondern lediglich noch nicht abgeschlossen gewesen seien, als die Beklagte ihre Werbekampagne begonnen habe.

9: III. Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision in mehrfacher Hinsicht nicht stand.

10: 1. Was zunächst den vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Anwaltshonorar gemäß dem Beratungsvertrag vom 25. Februar/1. März 2002 angeht , so rügt die Revision zu Recht, das Berufungsgericht verkenne, dass ein Beratungsvertrag zwischen einer Aktiengesellschaft und einem Mitglied ihres Aufsichtsrats den besonderen Anforderungen der §§ 113, 114 AktG entspre- chen muss. Von deren Anwendbarkeit ist ersichtlich auch der Kläger selbst ausgegangen , indem er am Tage seiner Wahl zum Mitglied und Vorsitzenden des Aufsichtsrats der Beklagten (12. März 2002) den zuvor mit ihr abgeschlossenen Beratungsvertrag durch den Aufsichtsrat als Gesamtorgan hat genehmigen lassen (vgl. § 114 Abs. 1 AktG).

11: a) Der Anwendung der §§ 113, 114 AktG steht nicht entgegen, dass die "Honorarvereinbarung" vom 25. Februar/1. März 2002 und der darin liegende Rahmenvertrag über die anwaltliche Beratung der Beklagten mit der - als solche teilrechtsfähigen (BGHZ 146, 341) - Anwalts-GbR des Klägers abgeschlossen wurde. Dies hindert die Annahme nicht, dass nach dem Parteiwillen auch der den Vertrag unterzeichnende Kläger persönlich Partner des Beratungsvertrages werden sollte (vgl. BGHZ 70, 247, 248 f.; 97, 269, 277; BGH, Urt. v. 19. Januar 1995 - III ZR 107/94, NJW 1995, 1841; v. 16. Dezember 1999 - IX ZR 11/99, NJW 2000, 1333 f.; Lutter/Drygala, Festschrift Ulmer, S. 381, 383; Drygala, EWiR 2007, 99 f.; vgl. auch BGH, Urt. v. 8. November 2005 - VI ZR 319/04, NJW 2006, 437, 439), weil die Beklagte ersichtlich dem Kläger persönlich besonderes Vertrauen entgegenbrachte und er die Beratung leisten sollte. Im Übrigen betreffen die §§ 113, 114 AktG nach der neueren Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 20. November 2006 - II ZR 279/05, ZIP 2007, 22), die das Berufungsgericht allerdings noch nicht berücksichtigen konnte, auch den Fall, dass die Aktiengesellschaft einen Beratungsvertrag mit einem Unternehmen schließt, an dem ein Aufsichtsratsmitglied beteiligt ist, und ihm deshalb mittelbar nicht nur ganz geringfügige Zuwendungen für die Beratungstätigkeit zufließen. Denn der Sinn und Zweck der §§ 113, 114 AktG, die unabhängige Wahrnehmung der organschaftlichen Überwachungsfunktion des Aufsichtsratsmitglieds zu gewährleisten, ist auch in diesem Fall berührt (Senat aaO).

12: Die genannten Voraussetzungen lagen hier vor; denn der Beklagte war nach den Feststellungen des Landgerichts Gesellschafter der Anwalts-GbR. Dass das Honorar zumindest großen Teils ihm zufließen sollte, zeigt der Umstand , dass er es - mit entsprechender Ermächtigung der Anwalts-GbR - "im eigenen Namen und für eigene Rechnung" geltend macht.

13: b) Die Wirksamkeit der "Honorarvereinbarung" vom 25. Februar/1. März 2002 scheitert zwar nicht schon daran, dass der Kläger bei dem gemäß § 114 Abs. 1 AktG gefassten Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats vom 12. März 2002 nach dem entsprechend anzuwendenden § 34 BGB nicht hätte mitstimmen dürfen (vgl. dazu BayObLG NZG 2003, 691 = AG 2003, 427; Kölner Komm.z.AktG/Mertens 2. Aufl. § 108 Rdn. 49 m.w.Nachw.). Entgegen einer verbreiteten Meinung (BayObLG aaO; OLG Frankfurt ZIP 2005, 2322, 2324; Hüffer, AktG 7. Aufl. § 108 Rdn. 11) führt der Stimmrechtsausschluss eines von drei Aufsichtsratsmitgliedern nicht zur Beschlussunfähigkeit des Organs gemäß § 108 Abs. 2 Satz 2, 3 AktG; vielmehr kann und muss das betreffende Aufsichtsratsmitglied zur Vermeidung einer Beschlussunfähigkeit des Organs an der Beschlussfassung "teilnehmen" (§ 108 Abs. 2 Satz 2, 3 AktG), hat sich aber der Stimme zu enthalten (vgl. Großkomm.z.AktG/Hopt/Roth 4. Aufl. § 108 Rdn. 63, 84; Kölner Komm.z.AktG/Mertens aaO § 108 Rdn. 57; MünchKommAktG/Semler 2. Aufl. § 108 Rdn. 159; Priester AG 2007, 190 m.w.Nachw. zum Meinungsstand). Im vorliegenden Fall war die positive Stimmabgabe des Klägers zwar nichtig; dies hatte aber ersichtlich keinen Einfluss auf das Beschlussergebnis (vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG 18. Aufl. § 47 Rdn. 104 f.).

14: c) Die vorliegende Honorarvereinbarung war jedoch einer Genehmigung durch den Aufsichtsrat gemäß § 114 Abs. 1 AktG nicht zugänglich.

15: aa) Gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 AktG hat über die Aufsichtsratsvergütung allein die Hauptversammlung zu entscheiden. Ohne deren (ausdrückliche) Zustimmung geschlossene Beratungsverträge der AG mit einem Aufsichtsratsmitglied (oder mit einem ihm gleichzustellenden Unternehmen) über Tätigkeiten , die ihm schon aufgrund seiner Organstellung obliegen, sind nicht nach § 114 Abs. 1 AktG genehmigungsfähig, sondern gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen § 113 AktG nichtig (Sen.Urt. v. 20. November 2006 aaO; v. 3. Juli 2006 - II ZR 151/04, ZIP 2006, 1529; BGHZ 114, 127; 126, 340, 344 f.). Dasselbe gilt, wenn der dem Aufsichtsrat zur Genehmigung gemäß § 114 Abs. 1 AktG vorgelegte Vertrag nicht eindeutige Feststellungen darüber ermöglicht, ob die nach dem Vertrag zu vergütenden Leistungen außer- oder innerhalb des organschaftlichen Pflichtenkreises des Aufsichtsratsmitglieds liegen und ob der Vertrag nicht verdeckte Sonderzuwendungen einschließt (Senat aaO; BGHZ 126, 340, 344 f.).

16: bb) Diesem Bestimmtheitserfordernis genügt der vorliegende BeratungsRahmenvertrag nicht. Die "anwaltliche Beratung in sämtlichen Angelegenheiten der Gesellschaft" ist so allgemein gefasst, dass sie zur Kontroll- und Beratungsfunktion des Aufsichtsrats (§ 111 Abs. 1 AktG; BGHZ 114, 127, 129 ff.; 126, 340, 345) gehörende Tätigkeiten einschließt. Auch die Bezeichnung "anwaltliche Beratung" ist zu unspezifisch, zumal zu dem organschaftlichen Pflichtenkreis eines Aufsichtsratsmitglieds auch der Einsatz seiner individuellen Fachkenntnisse gehört (vgl. Sen.Urt. v. 3. Juli 2006 aaO S. 1533; MünchKomm AktG/Semler aaO § 114 Rdn. 26).

17: Soweit der erkennende Senat Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern über Dienste, die Fragen eines besonderen Fachgebiets betreffen, für gemäß § 114 AktG genehmigungsfähig erachtet hat, geht es um spezielle Einzelfragen, die eine besondere "Beratungstiefe" erfordern (vgl. BGHZ 126, 340, 344 f.; Lutter/Kremer, ZGR 1992, 87, 108; Lutter/Drygala aaO S. 394). Sie und das für die spezielle Beratung zu entrichtende Entgelt müssen in diesem Fall dem Aufsichtsrat gegenüber (im Rahmen des § 114 Abs. 1 AktG) so konkret bezeichnet werden, dass er sich ein eigenständiges Urteil über die Art der Leistung, ihren Umfang sowie die Höhe und Angemessenheit der Vergütung bilden kann (BGHZ 126 aaO). Allgemeine Rahmenvereinbarungen der vorliegenden Art genügen diesen Erfordernissen grundsätzlich nicht (Sen.Urt. v. 20. November 2006 aaO).

18: d) Unerheblich ist, dass die Rahmenvereinbarung vom 25. Februar/ 1. März 2002 schon vor der Bestellung des Klägers zum Aufsichtsratsmitglied abgeschlossen worden ist. Sollte sie nicht ohnehin im Vorgriff auf das dem Kläger zu erteilende Aufsichtsratsmandat getroffen worden sein, verlor sie jedenfalls von da an für die Dauer des Aufsichtsratsmandats ihre Wirkung (BGHZ 114, 127, 133 f.).

19: e) Ist sonach die in der Honorarrechnung des Klägers vom 17. März 2004 in Bezug genommene Honorarvereinbarung vom 25. Februar/1. März 2002 nicht wirksam, kann er das darin vereinbarte und von dem Berufungsgericht zuerkannte Stundenhonorar nicht fordern. Das angefochtene Urteil kann daher insoweit keinen Bestand haben.

20: Der Klageantrag auf Zahlung der Anwaltsvergütung ist allerdings nicht abweisungsreif, weil Ansprüche des Klägers aus ungerechtfertigter Bereicherung der Beklagten gemäß §§ 812 Abs. 1, 818 Abs. 2 BGB (vgl. BGHZ 37, 259; 111, 308, 314) sowie aus §§ 683, 670 (vgl. BGHZ 37, 258, 263; 111, 308, 311) in Betracht kommen. Eine Anwendung des § 817 Satz 2 BGB scheidet hier aus, weil das gesetzliche Verbot des § 113 AktG sich (anders als etwa Art. 1 § 1 RBerG, vgl. dazu BGH, Urt. v. 17. Februar 2000 - IX ZR 50/98, NJW 2000, 1560) nicht gegen die Beratungstätigkeit als solche, sondern gegen die Vergütungsvereinbarung richtet. Zur Höhe der verbleibenden Ansprüche hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - keine Feststellungen getroffen. Gemäß § 139 Abs. 2 ZPO muss den Parteien auch Gelegenheit gegeben werden, zu den in den Vorinstanzen verkannten Gesichtspunkten vorzutragen.

21: 2. Nicht zu folgen ist der Revision, soweit sie die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der Aufsichtsratsvergütung in Höhe von 11.600,00 € (Klageantrag zu 1) mit der Begründung angreift, der Anspruch entfalle entsprechend § 326 Abs. 1 BGB, weil der Kläger seinen Kontroll- und Überwachungspflichten als Aufsichtsratsmitglied (§ 111 Abs. 1 AktG) in Zusammenhang mit dem von der Beklagten angestrebten Kapitalanlagemodell nicht nachgekommen sei und dessen rechtliche Unzulässigkeit alsbald hätte erkennen müssen. Insoweit geht es nicht um einen - nach den Regeln der Unmöglichkeit der Leistung (§§ 326 Abs. 1, 275 Abs. 1 BGB) zu behandelnden - "Untätigkeitseinwand" (vgl. dazu Senat BGHZ 10, 187, 189; Kölner Komm.z.AktG/Mertens aaO § 113 Rdn. 14; MünchKommAktG/Semler aaO § 111 Rdn. 265), sondern um den Vorwurf einer Pflichtverletzung gemäß §§ 116, 93 Abs. 2 AktG, die ggf. aufrechenbare Schadensersatzansprüche rechtfertigt (dazu unten 3).

22: 3. Zu Recht rügt die Revision indessen, das Berufungsgericht habe der Beklagten verfahrensfehlerhaft die gegenüber beiden Klageforderungen zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche aberkannt, indem es der unter Beweis gestellten Behauptung nicht nachgegangen sei, der Kläger habe den Prospekt am 5. Juni 2002 nach vorheriger Prüfung "freigegeben", ohne auf die bankaufsichtsrechtliche Unzulässigkeit des Kapitalanlagemodells hinzuweisen.

23: a) Entgegen den leerformelhaften und dem Verfahrensrecht widersprechenden Ausführungen des Berufungsgerichts ("wo, wann, gegenüber wem") handelte es sich hier nicht um einen "reinen Ausforschungsbeweis", der darauf abzielt, bisher unbekannte Tatsachen zwecks genaueren Vorbringens in Erfahrung zu bringen (vgl. dazu BGH, Urt. v. 5. April 2001 - IX ZR 276/98, NJW 2001, 2327 f.; Musielak/Foerste, ZPO 5. Aufl. § 284 Rdn. 17). Der Beweisantritt der Beklagten enthält vielmehr die Behauptung, die beiden Zeugen hätten die "Freigabe" seitens des Klägers wahrgenommen. Der Zeuge B. war immerhin Leiter des Anlageprojekts. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung genügt für einen Beweisantritt der Vortrag von Tatsachen, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen; nähere Einzelheiten sind durch entsprechende Nachfrage bei der Beweisaufnahme zu klären (Sen.Urt. v. 13. Juli 1998 - II ZR 131/97, NJW-RR 1998, 1409; BGH, Urt. v. 13. Dezember 2002 - V ZR 359/01, NJW-RR 2003, 491; Beschl. v. 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710; Musielak/Foerste aaO § 284 Rdn. 15). Diesen Maßstab hat das Berufungsgericht unter Verstoß gegen §§ 284, 286 ZPO verkannt.

24: b) Das angefochtene Urteil beruht auf diesem Verfahrensfehler. Die unter Beweis gestellte Behauptung wäre geeignet, beide Klageforderungen im Wege der Aufrechnung mit den behaupteten Schadensersatzansprüchen von 23.566,52 € zu Fall zu bringen.

25: aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt es für die Aufrechnung der Beklagten gegenüber dem Anspruch des Klägers auf Aufsichtsratsvergütung nicht darauf an, ob die von ihm tatsächlich übernommene Prospektprüfung in seinen Aufgabenbereich als Aufsichtsratsmitglied oder unter den anwaltlichen Beratungsauftrag fiel. Selbst wenn das Anwaltsmandat sich nicht auch auf den Kläger persönlich, sondern nur auf seine Sozietät als (teilrechts- fähige) GbR bezogen hätte, würde er für deren Verfehlungen entsprechend § 128 HGB persönlich haften (vgl. BGHZ 154, 88) und könnte deshalb die Beklagte gegen dessen Anspruch auf Zahlung der Aufsichtsratsvergütung mit einem Schadensersatzanspruch gegen die GbR aufrechnen (vgl. MünchKommBGB /Ulmer 4. Aufl. § 719 Rdn. 16). Die Nichtigkeit des Anwaltsvertrages führt nicht zu einer Haftungsfreistellung, sondern lässt Hinweispflichten gemäß § 311 Abs. 2 BGB sowie aus Geschäftsführung ohne Auftrag unberührt (vgl. BGHZ 157, 168, 175; BGH, Urt. v. 28. Juli 2005 - III ZR 290/04, ZIP 2005, 1599, 1601), die hier dahin gingen, die Beklagte auf die Problematik der stillen Gesellschaftsverträge hinzuweisen. Von einem Anwalt musste im Jahr 2002 erwartet werden, dass er die durch die 6. KWG-Novelle zum 1. Januar 1998 vorgenommene Erweiterung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG und die dazu vertretene Auffassung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht im Hinblick auf stille Gesellschaften ohne Verlustbeteiligung jedenfalls nach näherer Prüfung der Rechtslage und/oder durch Nachfrage bei der Bundesanstalt erkennt. Darüber wurde auch in der Fachliteratur diskutiert (vgl. z.B. Demgensky/Erm, WM 2001, 1445, 1449 m.w.Nachw.; Loritz, ZIP 2001, 309). Da die Beklagte schon das Risiko eines unerlaubten Bankgeschäfts nicht eingehen wollte, kann hier offen bleiben, ob die Auffassung der Bundesanstalt zutrifft.

26: Da die Anwaltssozietät und damit der Kläger für eine fahrlässige Freigabe des Prospekts auf jeden Fall haften würde, kommt es umgekehrt nicht darauf an, ob er für eine solche Freigabe auch in seiner Funktion als Aufsichtsratsmitglied gemäß §§ 116, 93 Abs. 2 AktG haftbar wäre.

27: bb) Zu weit geht es, soweit die Revision meint, der Kläger hafte in seiner Funktion als Aufsichtsratsvorsitzender nach dem bisherigen Sach- und Streitstand auch unabhängig von der besagten "Freigabeerklärung" schon deshalb gemäß §§ 116, 93 Abs. 2 AktG, weil er die rechtliche Problematik des von dem Vorstand der Beklagten angestrebten Kapitalanlagemodells nicht alsbald erkannt und die kostenträchtigen Werbemaßnahmen nicht verhindert habe. Zwar ist die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats gegenüber dem Vorstand nicht nur vergangenheitsbezogen, sondern auch präventiv ausgerichtet (vgl. BGHZ 114, 127, 129 f.; Hüffer, AktG 7. Aufl. § 111 Rdn. 6 m.w.Nachw.) und kann sich in besonderen Risikolagen oder bei Vorgängen von wesentlichem Einfluss auf die Lage und Entwicklung der Gesellschaft intensivieren (Hüffer aaO Rdn. 7; Semler aaO § 111 Rdn. 96), was auch bei der hier beabsichtigten Kapitalbeschaffungsmaßnahme so gewesen sein mag. Jedenfalls aber konnte von dem Kläger nicht ohne weiteres erwartet werden, dass er die Problematik des Kapitalanlagemodells ohne nähere Prüfung, die ihm als Anwalt in Auftrag gegeben worden ist, sofort erkannte. Ebenso wenig musste der offenbar nicht am Sitz der Beklagten residierende Kläger bei ihr ständig präsent sein, um einen vorzeitigen Start der Werbekampagne zu verhindern. Dass er mit einer solchen Entwicklung rechnen musste und für ihn erkennbar Eile geboten war, ist von der Revision nicht dargetan. Mangels gegenteiliger Feststellungen konnte deshalb der Kläger davon ausgehen, dass bis zur Erteilung seines "Placet" nichts geschieht.

28: c) Nach allem kommt es - nach dem in der Revisionsinstanz ersichtlichen Sach- und Streitstand - im Hinblick auf die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen gegenüber beiden Klageforderungen auf die von der Beklagten behauptete "Freigabeerklärung" des Klägers an. Da das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft den angebotenen Beweis nicht erhoben hat und dieser auch den vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Aufsichtsratsvergütung zu Fall bringen kann, ist auch die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der Aufsichtsratsvergütung aufzuheben.

29: Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen, ggf. nach ergänzendem Parteivortrag, zu treffen.

Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart

Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 25.02.2005 - 5 O 87/03 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 30.11.2005 - 1 U 443/05 -

Aktiengesetz - AktG | § 90 Berichte an den Aufsichtsrat

(1) Der Vorstand hat dem Aufsichtsrat zu berichten über

1.: die beabsichtigte Geschäftspolitik und andere grundsätzliche Fragen der Unternehmensplanung (insbesondere die Finanz-, Investitions- und Personalplanung), wobei auf Abweichungen der tatsächlichen Entwicklung von früher berichteten Zielen unter Angabe von Gründen einzugehen ist;
2.: die Rentabilität der Gesellschaft, insbesondere die Rentabilität des Eigenkapitals;
3.: den Gang der Geschäfte, insbesondere den Umsatz, und die Lage der Gesellschaft;
4.: Geschäfte, die für die Rentabilität oder Liquidität der Gesellschaft von erheblicher Bedeutung sein können.

Ist die Gesellschaft Mutterunternehmen (§ 290 Abs. 1, 2 des Handelsgesetzbuchs), so hat der Bericht auch auf Tochterunternehmen und auf Gemeinschaftsunternehmen (§ 310 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs) einzugehen. Außerdem ist dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats aus sonstigen wichtigen Anlässen zu berichten; als wichtiger Anlaß ist auch ein dem Vorstand bekanntgewordener geschäftlicher Vorgang bei einem verbundenen Unternehmen anzusehen, der auf die Lage der Gesellschaft von erheblichem Einfluß sein kann.

(2) Die Berichte nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 sind wie folgt zu erstatten:

1.: die Berichte nach Nummer 1 mindestens einmal jährlich, wenn nicht Änderungen der Lage oder neue Fragen eine unverzügliche Berichterstattung gebieten;
2.: die Berichte nach Nummer 2 in der Sitzung des Aufsichtsrats, in der über den Jahresabschluß verhandelt wird;
3.: die Berichte nach Nummer 3 regelmäßig, mindestens vierteljährlich;
4.: die Berichte nach Nummer 4 möglichst so rechtzeitig, daß der Aufsichtsrat vor Vornahme der Geschäfte Gelegenheit hat, zu ihnen Stellung zu nehmen.

(3) Der Aufsichtsrat kann vom Vorstand jederzeit einen Bericht verlangen über Angelegenheiten der Gesellschaft, über ihre rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen zu verbundenen Unternehmen sowie über geschäftliche Vorgänge bei diesen Unternehmen, die auf die Lage der Gesellschaft von erheblichem Einfluß sein können. Auch ein einzelnes Mitglied kann einen Bericht, jedoch nur an den Aufsichtsrat, verlangen.

(4) Die Berichte haben den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu entsprechen. Sie sind möglichst rechtzeitig und, mit Ausnahme des Berichts nach Absatz 1 Satz 3, in der Regel in Textform zu erstatten.

(5) Jedes Aufsichtsratsmitglied hat das Recht, von den Berichten Kenntnis zu nehmen. Soweit die Berichte in Textform erstattet worden sind, sind sie auch jedem Aufsichtsratsmitglied auf Verlangen zu übermitteln, soweit der Aufsichtsrat nichts anderes beschlossen hat. Der Vorsitzende des Aufsichtsrats hat die Aufsichtsratsmitglieder über die Berichte nach Absatz 1 Satz 3 spätestens in der nächsten Aufsichtsratssitzung zu unterrichten.

Aktiengesetz - AktG | § 111 Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats

(1) Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen.

(2) Der Aufsichtsrat kann die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, einsehen und prüfen. Er kann damit auch einzelne Mitglieder oder für bestimmte Aufgaben besondere Sachverständige beauftragen. Er erteilt dem Abschlußprüfer den Prüfungsauftrag für den Jahres- und den Konzernabschluß gemäß § 290 des Handelsgesetzbuchs. Er kann darüber hinaus eine externe inhaltliche Überprüfung der nichtfinanziellen Erklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Berichts (§ 289b des Handelsgesetzbuchs), der nichtfinanziellen Konzernerklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Konzernberichts (§ 315b des Handelsgesetzbuchs) beauftragen.

(3) Der Aufsichtsrat hat eine Hauptversammlung einzuberufen, wenn das Wohl der Gesellschaft es fordert. Für den Beschluß genügt die einfache Mehrheit.

(4) Maßnahmen der Geschäftsführung können dem Aufsichtsrat nicht übertragen werden. Die Satzung oder der Aufsichtsrat hat jedoch zu bestimmen, daß bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen. Verweigert der Aufsichtsrat seine Zustimmung, so kann der Vorstand verlangen, daß die Hauptversammlung über die Zustimmung beschließt. Der Beschluß, durch den die Hauptversammlung zustimmt, bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfaßt. Die Satzung kann weder eine andere Mehrheit noch weitere Erfordernisse bestimmen.

(5) Der Aufsichtsrat von Gesellschaften, die börsennotiert sind oder der Mitbestimmung unterliegen, legt für den Frauenanteil im Aufsichtsrat und im Vorstand Zielgrößen fest. Die Zielgrößen müssen den angestrebten Frauenanteil am jeweiligen Gesamtgremium beschreiben und bei Angaben in Prozent vollen Personenzahlen entsprechen. Legt der Aufsichtsrat für den Aufsichtsrat oder den Vorstand die Zielgröße Null fest, so hat er diesen Beschluss klar und verständlich zu begründen. Die Begründung muss ausführlich die Erwägungen darlegen, die der Entscheidung zugrunde liegen. Liegt der Frauenanteil bei Festlegung der Zielgrößen unter 30 Prozent, so dürfen die Zielgrößen den jeweils erreichten Anteil nicht mehr unterschreiten. Gleichzeitig sind Fristen zur Erreichung der Zielgrößen festzulegen. Die Fristen dürfen jeweils nicht länger als fünf Jahre sein. Wenn für den Aufsichtsrat bereits das Mindestanteilsgebot nach § 96 Absatz 2 oder 3 gilt, sind die Festlegungen nur für den Vorstand vorzunehmen. Gilt für den Vorstand das Beteiligungsgebot nach § 76 Absatz 3a, entfällt auch die Pflicht zur Zielgrößensetzung für den Vorstand.

(6) Die Aufsichtsratsmitglieder können ihre Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen.

Aktiengesetz - AktG | § 90 Berichte an den Aufsichtsrat

(1) Der Vorstand hat dem Aufsichtsrat zu berichten über

1.: die beabsichtigte Geschäftspolitik und andere grundsätzliche Fragen der Unternehmensplanung (insbesondere die Finanz-, Investitions- und Personalplanung), wobei auf Abweichungen der tatsächlichen Entwicklung von früher berichteten Zielen unter Angabe von Gründen einzugehen ist;
2.: die Rentabilität der Gesellschaft, insbesondere die Rentabilität des Eigenkapitals;
3.: den Gang der Geschäfte, insbesondere den Umsatz, und die Lage der Gesellschaft;
4.: Geschäfte, die für die Rentabilität oder Liquidität der Gesellschaft von erheblicher Bedeutung sein können.

(2) Die Berichte nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 sind wie folgt zu erstatten:

1.: die Berichte nach Nummer 1 mindestens einmal jährlich, wenn nicht Änderungen der Lage oder neue Fragen eine unverzügliche Berichterstattung gebieten;
2.: die Berichte nach Nummer 2 in der Sitzung des Aufsichtsrats, in der über den Jahresabschluß verhandelt wird;
3.: die Berichte nach Nummer 3 regelmäßig, mindestens vierteljährlich;
4.: die Berichte nach Nummer 4 möglichst so rechtzeitig, daß der Aufsichtsrat vor Vornahme der Geschäfte Gelegenheit hat, zu ihnen Stellung zu nehmen.

Aktiengesetz - AktG | § 312 Bericht des Vorstands über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen

(1) Besteht kein Beherrschungsvertrag, so hat der Vorstand einer abhängigen Gesellschaft in den ersten drei Monaten des Geschäftsjahrs einen Bericht über die Beziehungen der Gesellschaft zu verbundenen Unternehmen aufzustellen. In dem Bericht sind alle Rechtsgeschäfte, welche die Gesellschaft im vergangenen Geschäftsjahr mit dem herrschenden Unternehmen oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen oder auf Veranlassung oder im Interesse dieser Unternehmen vorgenommen hat, und alle anderen Maßnahmen, die sie auf Veranlassung oder im Interesse dieser Unternehmen im vergangenen Geschäftsjahr getroffen oder unterlassen hat, aufzuführen. Bei den Rechtsgeschäften sind Leistung und Gegenleistung, bei den Maßnahmen die Gründe der Maßnahme und deren Vorteile und Nachteile für die Gesellschaft anzugeben. Bei einem Ausgleich von Nachteilen ist im einzelnen anzugeben, wie der Ausgleich während des Geschäftsjahrs tatsächlich erfolgt ist, oder auf welche Vorteile der Gesellschaft ein Rechtsanspruch gewährt worden ist.

(2) Der Bericht hat den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu entsprechen.

(3) Am Schluß des Berichts hat der Vorstand zu erklären, ob die Gesellschaft nach den Umständen, die ihm in dem Zeitpunkt bekannt waren, in dem das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen wurde, bei jedem Rechtsgeschäft eine angemessene Gegenleistung erhielt und dadurch, daß die Maßnahme getroffen oder unterlassen wurde, nicht benachteiligt wurde. Wurde die Gesellschaft benachteiligt, so hat er außerdem zu erklären, ob die Nachteile ausgeglichen worden sind. Die Erklärung ist auch in den Lagebericht aufzunehmen.

Aktiengesetz - AktG | § 314 Prüfung durch den Aufsichtsrat

(1) Der Vorstand hat den Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen unverzüglich nach dessen Aufstellung dem Aufsichtsrat vorzulegen. Dieser Bericht und, wenn der Jahresabschluss durch einen Abschlussprüfer zu prüfen ist, der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers sind auch jedem Aufsichtsratsmitglied oder, wenn der Aufsichtsrat dies beschlossen hat, den Mitgliedern eines Ausschusses zu übermitteln.

(2) Der Aufsichtsrat hat den Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen zu prüfen und in seinem Bericht an die Hauptversammlung (§ 171 Abs. 2) über das Ergebnis der Prüfung zu berichten. Ist der Jahresabschluß durch einen Abschlußprüfer zu prüfen, so hat der Aufsichtsrat in diesem Bericht ferner zu dem Ergebnis der Prüfung des Berichts über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen durch den Abschlußprüfer Stellung zu nehmen. Ein von dem Abschlußprüfer erteilter Bestätigungsvermerk ist in den Bericht aufzunehmen, eine Versagung des Bestätigungsvermerks ausdrücklich mitzuteilen.

(3) Am Schluß des Berichts hat der Aufsichtsrat zu erklären, ob nach dem abschließenden Ergebnis seiner Prüfung Einwendungen gegen die Erklärung des Vorstands am Schluß des Berichts über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen zu erheben sind.

(4) Ist der Jahresabschluss durch einen Abschlussprüfer zu prüfen, so hat dieser an den Verhandlungen des Aufsichtsrats oder eines Ausschusses über den Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen teilzunehmen und über die wesentlichen Ergebnisse seiner Prüfung zu berichten.

Aktiengesetz - AktG | § 315 Sonderprüfung

1.: der Abschlußprüfer den Bestätigungsvermerk zum Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen eingeschränkt oder versagt hat,
2.: der Aufsichtsrat erklärt hat, daß Einwendungen gegen die Erklärung des Vorstands am Schluß des Berichts über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen zu erheben sind,
3.: der Vorstand selbst erklärt hat, daß die Gesellschaft durch bestimmte Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen benachteiligt worden ist, ohne daß die Nachteile ausgeglichen worden sind.

Liegen sonstige Tatsachen vor, die den Verdacht einer pflichtwidrigen Nachteilszufügung rechtfertigen, kann der Antrag auch von Aktionären gestellt werden, deren Anteile zusammen den Schwellenwert des § 142 Abs. 2 erreichen, wenn sie glaubhaft machen, dass sie seit mindestens drei Monaten vor dem Tage der Antragstellung Inhaber der Aktien sind. Über den Antrag entscheidet das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. § 142 Abs. 8 gilt entsprechend. Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig. Hat die Hauptversammlung zur Prüfung derselben Vorgänge Sonderprüfer bestellt, so kann jeder Aktionär den Antrag nach § 142 Abs. 4 stellen.

Aktiengesetz - AktG | § 142 Bestellung der Sonderprüfer

(1) Zur Prüfung von Vorgängen bei der Gründung oder der Geschäftsführung, namentlich auch bei Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung, kann die Hauptversammlung mit einfacher Stimmenmehrheit Prüfer (Sonderprüfer) bestellen. Bei der Beschlußfassung kann ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats weder für sich noch für einen anderen mitstimmen, wenn die Prüfung sich auf Vorgänge erstrecken soll, die mit der Entlastung eines Mitglieds des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder der Einleitung eines Rechtsstreits zwischen der Gesellschaft und einem Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats zusammenhängen. Für ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats, das nach Satz 2 nicht mitstimmen kann, kann das Stimmrecht auch nicht durch einen anderen ausgeübt werden.

(2) Lehnt die Hauptversammlung einen Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern zur Prüfung eines Vorgangs bei der Gründung oder eines nicht über fünf Jahre zurückliegenden Vorgangs bei der Geschäftsführung ab, so hat das Gericht auf Antrag von Aktionären, deren Anteile bei Antragstellung zusammen den hundertsten Teil des Grundkapitals oder einen anteiligen Betrag von 100 000 Euro erreichen, Sonderprüfer zu bestellen, wenn Tatsachen vorliegen, die den Verdacht rechtfertigen, dass bei dem Vorgang Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung vorgekommen sind; dies gilt auch für nicht über zehn Jahre zurückliegende Vorgänge, sofern die Gesellschaft zur Zeit des Vorgangs börsennotiert war. Die Antragsteller haben nachzuweisen, dass sie seit mindestens drei Monaten vor dem Tag der Hauptversammlung Inhaber der Aktien sind und dass sie die Aktien bis zur Entscheidung über den Antrag halten. Für eine Vereinbarung zur Vermeidung einer solchen Sonderprüfung gilt § 149 entsprechend.

(3) Die Absätze 1 und 2 gelten nicht für Vorgänge, die Gegenstand einer Sonderprüfung nach § 258 sein können.

(4) Hat die Hauptversammlung Sonderprüfer bestellt, so hat das Gericht auf Antrag von Aktionären, deren Anteile bei Antragstellung zusammen den hundertsten Teil des Grundkapitals oder einen anteiligen Betrag von 100 000 Euro erreichen, einen anderen Sonderprüfer zu bestellen, wenn dies aus einem in der Person des bestellten Sonderprüfers liegenden Grund geboten erscheint, insbesondere, wenn der bestellte Sonderprüfer nicht die für den Gegenstand der Sonderprüfung erforderlichen Kenntnisse hat, seine Befangenheit zu besorgen ist oder Bedenken wegen seiner Zuverlässigkeit bestehen. Der Antrag ist binnen zwei Wochen seit dem Tag der Hauptversammlung zu stellen.

(5) Das Gericht hat außer den Beteiligten auch den Aufsichtsrat und im Fall des Absatzes 4 den von der Hauptversammlung bestellten Sonderprüfer zu hören. Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig. Über den Antrag gemäß den Absätzen 2 und 4 entscheidet das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat.

(6) Die vom Gericht bestellten Sonderprüfer haben Anspruch auf Ersatz angemessener barer Auslagen und auf Vergütung für ihre Tätigkeit. Die Auslagen und die Vergütung setzt das Gericht fest. Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig; die Rechtsbeschwerde ist ausgeschlossen. Aus der rechtskräftigen Entscheidung findet die Zwangsvollstreckung nach der Zivilprozeßordnung statt.

(7) Ist für die Gesellschaft als Emittentin von zugelassenen Wertpapieren im Sinne des § 2 Absatz 1 des Wertpapierhandelsgesetzes mit Ausnahme von Anteilen und Aktien an offenen Investmentvermögen im Sinne des § 1 Absatz 4 des Kapitalanlagegesetzbuchs die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat (§ 2 Absatz 13 des Wertpapierhandelsgesetzes), so hat im Falle des Absatzes 1 Satz 1 der Vorstand und im Falle des Absatzes 2 Satz 1 das Gericht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht die Bestellung des Sonderprüfers und dessen Prüfungsbericht mitzuteilen; darüber hinaus hat das Gericht den Eingang eines Antrags auf Bestellung eines Sonderprüfers mitzuteilen.

(8) Auf das gerichtliche Verfahren nach den Absätzen 2 bis 6 sind die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzuwenden, soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 48 Bürgerliche Rechtsstreitigkeiten

(1) In bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten richten sich die Gebühren nach den für die Zuständigkeit des Prozessgerichts oder die Zulässigkeit des Rechtsmittels geltenden Vorschriften über den Wert des Streitgegenstands, soweit nichts anderes bestimmt ist. In Musterfeststellungsklagen nach Buch 6 der Zivilprozessordnung und in Rechtsstreitigkeiten aufgrund des Unterlassungsklagengesetzes darf der Streitwert 250 000 Euro nicht übersteigen.

(2) In nichtvermögensrechtlichen Streitigkeiten ist der Streitwert unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere des Umfangs und der Bedeutung der Sache und der Vermögens- und Einkommensverhältnisse der Parteien, nach Ermessen zu bestimmen. Der Wert darf nicht über eine Million Euro angenommen werden.

(3) Ist mit einem nichtvermögensrechtlichen Anspruch ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Anspruch, und zwar der höhere, maßgebend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 3 Wertfestsetzung nach freiem Ermessen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.