Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 14. Feb. 2017 - 10 U 107/16
Tenor
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Vorbehaltsurteil des Landgerichts Stuttgart vom 29. Juli 2016, Az. 20 O 482/15, wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagten haben als Gesamtschuldner die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Dieses Urteil und das in Ziffer 1 genannte Vorbehaltsurteil des Landgerichts Stuttgart sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für beide Instanzen auf 58.454,20 EUR festgesetzt.
Gründe
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Urteil einreichenOberlandesgericht Stuttgart Urteil, 14. Feb. 2017 - 10 U 107/16 zitiert oder wird zitiert von 7 Urteil(en).
(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.
(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.
Ein Anspruch, welcher die Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder die Leistung einer bestimmten Menge anderer vertretbarer Sachen oder Wertpapiere zum Gegenstand hat, kann im Urkundenprozess geltend gemacht werden, wenn die sämtlichen zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können. Als ein Anspruch, welcher die Zahlung einer Geldsumme zum Gegenstand hat, gilt auch der Anspruch aus einer Hypothek, einer Grundschuld, einer Rentenschuld oder einer Schiffshypothek.
(1) Insoweit der in der Klage geltend gemachte Anspruch an sich oder infolge einer Einrede des Beklagten als unbegründet sich darstellt, ist der Kläger mit dem Anspruch abzuweisen.
(2) Ist der Urkundenprozess unstatthaft, ist insbesondere ein dem Kläger obliegender Beweis nicht mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln angetreten oder mit solchen Beweismitteln nicht vollständig geführt, so wird die Klage als in der gewählten Prozessart unstatthaft abgewiesen, selbst wenn in dem Termin zur mündlichen Verhandlung der Beklagte nicht erschienen ist oder der Klage nur auf Grund von Einwendungen widersprochen hat, die rechtlich unbegründet oder im Urkundenprozess unstatthaft sind.
(1) Die Anfechtung muss in den Fällen der §§ 119, 120 ohne schuldhaftes Zögern (unverzüglich) erfolgen, nachdem der Anfechtungsberechtigte von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt hat. Die einem Abwesenden gegenüber erfolgte Anfechtung gilt als rechtzeitig erfolgt, wenn die Anfechtungserklärung unverzüglich abgesendet worden ist.
(2) Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn seit der Abgabe der Willenserklärung zehn Jahre verstrichen sind.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
Tenor
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Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 24. Zivilsenats des Kammergerichts vom 13. Oktober 2014 im Kostenpunkt, soweit es um die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 und des Klägers geht, und insoweit aufgehoben, als die auf die Verurteilung der Beklagten zu 1 gerichtete Berufung zurückgewiesen worden ist.
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Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens sowie die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, soweit hierüber nicht bereits durch Beschluss des Senats vom 22. Oktober 2015 entschieden worden ist, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
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Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
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Der Kläger und seine Ehefrau machten der Beklagten zu 1 (im Folgenden: die Beklagte) am 19. Februar 2008 ein notarielles Angebot zum Kauf einer 61,29 qm großen Eigentumswohnung in B. -A. zu einem Preis von 120.000 €, das die Beklagte am 10. März 2008 annahm. Die Gespräche im Vorfeld des Erwerbs führten die Eheleute mit Mitarbeitern der S. W. GmbH (im Folgenden: SWK). Diese stellten ihnen ein Steuersparmodell im Rahmen der "Ostsanierung" durch Erwerb einer Eigentumswohnung vor und überreichten eine Wirtschaftlichkeitsberechnung, nachdem sie sich Gehaltsabrechnungen und Steuerunterlagen hatten aushändigen lassen.
- 2
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Der Kläger verlangt aus eigenem und abgetretenem Recht seiner Ehefrau von der Beklagten Zahlung von 5.422,17 € nebst Zinsen und Freistellung von den zur Finanzierung des Kaufs eingegangenen Darlehensverbindlichkeiten Zug um Zug gegen lastenfreie Übereignung der Eigentumswohnung sowie Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten. Zusätzlich beantragt er die Feststellung, dass die Beklagte zum Ersatz aller weiteren materiellen Schäden aus dem Erwerb der Eigentumswohnung verpflichtet ist und sich im Annahmeverzug befindet. Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger die genannten Klageanträge weiter.
Entscheidungsgründe
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I.
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Das Berufungsgericht meint, der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB, weil der Kaufvertrag nicht wegen groben Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung sittenwidrig sei. Dem nach Abzug der Erwerbsnebenkosten in Höhe von 7.631,06 € verbleibenden Kaufpreis in Höhe von 112.368,94 € stünde nach dem erstinstanzlich von dem Landgericht eingeholten Sachverständigengutachten ein Verkehrswert von rund 91.300 € gegenüber. Eine sittenwidrige Kaufpreiserhöhung um mindestens 90 % des Verkehrswerts ergebe sich hieraus nicht. Die von dem Kläger vorgelegten Gutachten gäben keine Veranlassung zur Einholung eines weiteren gerichtlichen Gutachtens gemäß § 412 ZPO.
- 4
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Es bestünden auch keine Ansprüche nach § 280 Abs. 1, § 675 BGB wegen Verletzung von Pflichten aus einem - konkludent zustande gekommenen - Beratungsvertrag. Von einer Pflichtverletzung der Beklagten, vertreten durch den Mitarbeiter F. der als Untervermittlerin tätig gewordenen SWK, könne nicht ausgegangen werden. Zwar habe der Kläger mit der Behauptung, ihm und seiner Ehefrau sei vor Abgabe des Kaufangebots von Herrn F. mündlich eine „Mindestausschüttung“ von 45.501 € bei einem Verkauf der Wohnung nach zehn Jahren garantiert worden, eine vorsätzliche Beratungspflichtverletzung hinreichend substantiiert und schlüssig dargelegt. Die Beklagte habe diese Behauptung aber in zulässiger Weise mit Nichtwissen gemäß § 138 Abs. 4 ZPO bestritten. Der Mitarbeiter eines Untervermittlers sei nicht in die geschäftliche Organisation einer Partei eingegliedert, so dass sein Verhalten nicht deren eigenen Wahrnehmungsbereich zuzurechnen sei. Deshalb sei die Beklagte nicht gehalten gewesen, den ihr bekannten Herrn F. zu befragen, ob die Vorwürfe zuträfen und welche Angaben er tatsächlich gemacht habe. Der Kläger habe den ihm obliegenden Beweis für die Richtigkeit seiner Behauptung nicht geführt. Seine Anhörung und die seiner Ehefrau hätten mangels hinreichenden „Anbeweises“ keine Veranlassung für eine Parteivernehmung gemäß § 448 ZPO geboten.
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II.
- 5
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Über die Revision ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Inhaltlich beruht das Urteil jedoch nicht auf der Säumnis der Beklagten, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. Senat, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 82).
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Die Erwägungen des Berufungsgerichts halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
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1. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen lässt sich nicht ausschließen, dass der Kaufvertrag gemäß § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig ist und dem Kläger deshalb ein Anspruch auf Rückabwicklung des Vertrages gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zusteht.
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a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist ein gegenseitiger Vertrag als wucherähnliches Rechtsgeschäft nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung ein auffälliges Missverhältnis besteht und außerdem mindestens ein weiterer Umstand hinzukommt, der den Vertrag bei Zusammenfassung der subjektiven und der objektiven Merkmale als sittenwidrig erscheinen lässt. Dies ist insbesondere der Fall, wenn eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten hervorgetreten ist. Ist das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besonders grob, lässt dies den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten zu (Senat, Urteil vom 19. Januar 2001 - V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 301; Urteil vom24. Januar 2014 - V ZR 249/12, NJW 2014, 1652 Rn. 8). Ausgehend von dem für die Annahme eines besonders groben Äquivalenzmissverhältnisses bestehenden Erfordernis, dass der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung, ist diese Voraussetzung grundsätzlich erst ab einer Verkehrswertüber- oder -unterschreitung von 90 % erfüllt (Senat, Urteil vom 24. Januar 2014 - V ZR 249/12, NJW 2014, 1652 Rn. 8).
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b) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht im rechtlichen Ausgangspunkt beachtet. Betrüge der Verkehrswert der von dem Kläger und seiner Ehefrau erworbenen Eigentumswohnung tatsächlich entsprechend dem erstinstanzlich eingeholten Gutachten des Sachverständigen Fi. rund 91.300 € (1.490 €/qm x 61,29 qm) und würde dem der - um die von der Beklagten übernommenen Erwerbsnebenkosten bereinigte - Kaufpreis (vgl. Senat, Urteil vom 15. Januar 2016 - V ZR 278/14, juris Rn. 8) von 112.368,94 € gegenüber gestellt (120.000 € - 7.631,06 €), ergäbe sich eine Verkehrswertüberschreitung von lediglich 23 %. Ein besonders grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung wäre nicht gegeben.
- 10
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c) Wie die Revision mit ihrer Verfahrensrüge aber zu Recht beanstandet, leidet die Verkehrswertfeststellung des Berufungsgerichts an einem Verfahrensfehler. Es hätte den Sachverhalt weiter aufklären müssen (§ 286 ZPO).
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aa) Legt eine Partei ein Privatgutachten vor, das im Gegensatz zu den Erkenntnissen des gerichtlich bestellten Sachverständigen steht, so ist vom Tatrichter besondere Sorgfalt gefordert. Er darf in diesem Fall den Streit der Sachverständigen nicht dadurch entscheiden, dass er ohne einleuchtende und logisch nachvollziehbare Begründung einem von ihnen den Vorzug gibt. Einwände, die sich aus einem Privatgutachten gegen das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen ergeben, muss das Gericht ernst nehmen. Es muss ihnen nachgehen und den Sachverhalt weiter aufklären (BGH, Urteil vom 18. Mai 2009 - IV ZR 57/08, NJW-RR 2009, 1192 Rn. 7 mwN; Urteil vom 10. Dezember 1991 - VI ZR 234/90, NJW 1992, 1459). Entsprechendes gilt, wenn eine Partei in einem Rechtsstreit, in dem es - wie hier - um die Höhe des Verkehrswerts einer Wohnung geht, ein in einem Parallelverfahren zu einer vergleichbaren Wohnung erstattetes gerichtliches Sachverständigengutachten vorlegt, das im Widerspruch zu dem im aktuellen Verfahren eingeholten Gutachten steht.
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bb) Dem Gericht bieten sich mehrere Möglichkeiten an, den Einwänden gegen ein Gutachten nachzugehen. Es kann den Sachverständigen zu einer schriftlichen Ergänzung seines Gutachtens veranlassen. In Betracht kommt auch die mündliche Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen gemäß § 411 Abs. 3 ZPO. Ein Antrag der beweispflichtigen Partei ist dazu nicht erforderlich. Wenn der gerichtlich bestellte Sachverständige weder durch schriftliche Ergänzung seines Gutachtens noch im Rahmen seiner Anhörung die sich aus dem (Privat)-gutachten ergebenden Einwendungen auszuräumen vermag, muss der Tatrichter im Rahmen seiner Verpflichtung zur Sachaufklärung gemäß § 412 ZPO ein weiteres Gutachten einholen (BGH, Urteil vom 18. Mai 2009 - IV ZR 57/08, NJW-RR 2009, 1192 Rn. 7 mwN; Urteil vom 10. Dezember 1991 - VI ZR 234/90, NJW 1992, 1459 f.).
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cc) Hier hat sich der Kläger in der Berufungsinstanz u.a. auf das Gutachten des Sachverständigen Dr. R. berufen, der in einem Parallelrechtsstreit den Verkehrswert (Vergleichswert) einer vergleichbaren Wohnung (Wohnfläche: 53,3 qm) mit 46.000 € (= 863,04 €/qm) bestimmt hatte. Daraus ergäbe sich für die Wohnung des Klägers und seiner Ehefrau ein Verkehrswert von 52.895,72 € (61,29 qm x 863,04 €) anstelle des von dem Sachverständigen Fi. ermittelten Werts von 91.300 €. Das Berufungsgericht hält die Ermittlung des Vergleichswerts durch den Sachverständigen Dr. R. im Wesentlichen deshalb für nicht maßgeblich, weil die Wohnung des Klägers aufgrund der in der Objektbeschreibung genannten Modernisierungsarbeiten dem höheren Segment zuzuordnen sei. Da aber auch die von dem Sachverständigen Dr. R. begutachtete Wohnung in den Jahren 2001/2002 modernisiert und instandgesetzt wurde, hätte das Berufungsgericht den unterschiedlichen Bewertungen der Sachverständigen nachgehen müssen. Hierzu bedurfte es nicht der Einholung eines neuen Gutachtens, die gemäß § 412 Abs. 1 ZPO nur angezeigt ist, wenn das Gericht das Gutachten für ungenügend erachtet. Angeboten hätte sich vielmehr zunächst eine Anhörung des Sachverständigen Fi. gemäß § 411 Abs. 3 ZPO oder die Einholung einer schriftlichen Ergänzung seines Gutachtens.
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dd) Unabhängig davon hat sich das Berufungsgericht nicht mit dem von dem Kläger erhobenen Einwand auseinandergesetzt, dass der Sachverständige Fi. bei der Ermittlung des Verkehrswerts die Verkäufe der Wohnungen aus der streitgegenständlichen Wohnanlage nicht berücksichtigt habe, die das Land B. unmittelbar an Privatpersonen getätigt habe. Dabei seien Kaufpreise erzielt worden, die um etwa 50 % unter den Verkaufspreisen der Beklagten gelegen hätten. Auch dies hätte dem Berufungsgericht Anlass zu einer weiteren Aufklärung des Sachverhalts bieten müssen.
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ee) Der Verfahrensfehler ist erheblich. Es lässt sich nicht ausschließen, dass sich bei einer weiteren Aufklärung des Sachverhalts eine zur Sittenwidrigkeit des Kaufvertrages führende Überschreitung des Verkehrswerts ergibt. Auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen Dr. R. errechnet sich ein Verkehrswert der Wohnung des Klägers und seiner Ehefrau von lediglich 52.895,72 € und damit eine Überschreitung von 112 %.
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2. Ebenfalls rechtsfehlerhaft ist die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch des Klägers wegen Verletzung von Pflichten aus einem Beratungsvertrag verneint (§ 280 Abs. 1 BGB).
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a) Noch zutreffend geht es davon aus, dass zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau auf der einen sowie der Beklagten auf der anderen Seite ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist. Stellt sich bei der Vermittlung des Kaufvertrages die Aufgabe der Beratung des Kaufinteressenten und verzichtet der Verkäufer auf jeglichen Kontakt mit dem Käufer und überlässt er dem Vermittler die Vertragsverhandlungen bis zur Abschlussreife, darf der Käufer bei verständiger Würdigung im Allgemeinen davon ausgehen, dass der Vermittler bei der Beratung (auch) namens und in Vollmacht des Verkäufers handelt (Senat, Urteil vom 19. Dezember 2014 - V ZR 194/13, NJW 2015, 1510 Rn. 11). Dies gilt auch dann, wenn ein Vermittler - wie hier - Untervermittler einsetzt (Senat, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812).
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b) Richtig ist auch, dass der Kläger schlüssig eine Beratungspflichtverletzung durch den Mitarbeiter F. der SWK dargelegt hat. Dieser soll mündlich vor Kaufvertragsabschluss eine „Mindestausschüttung“ von 45.501 € bei einem Verkauf der Wohnung nach zehn Jahren garantiert haben. Dies stellt einen Beratungsfehler dar, weil nach dem weiteren Vorbringen des Klägers der versprochene Gewinn unter Berücksichtigung des tatsächlichen Verkehrswerts der Eigentumswohnung nicht zu erwarten war.
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c) Von Rechtsfehlern beeinflusst ist jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die Behauptung, in dem Beratungsgespräch sei eine „Mindestausschüttung“ garantiert worden, in zulässiger Weise mit Nichtwissen (§ 138 Abs. 4 ZPO) bestritten. Dies ist auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht der Fall.
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aa) Nach § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklärung mit Nichtwissen nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Bei einer juristischen Person kommt es insoweit auf die Organe an (allgemeine Meinung, vgl. allgemein zur gesetzlichen Vertretung nur BGH, Urteil vom 7. Oktober 1998 - VIII ZR 100/97, NJW 1999, 53, 54; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 138 Rn. 15, PG/Prütting, ZPO, 7. Aufl., § 138 Rn. 17). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, von der auch das Berufungsgericht ausgeht, trifft die Partei in diesem Zusammenhang aber die Pflicht, die ihr möglichen Informationen von Personen einzuholen, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind (BGH, Urteil vom 15. November 1989 - VIII ZR 46/89, BGHZ 109, 205, 210; Urteil vom 7. Oktober 1998 - VIII ZR 100/97, NJW 1999, 53, 54; Urteil vom 19. April 2001 - I ZR 238/98, NJW-RR 2002, 612, 613; Urteil vom 24. Juli 2003 - VII ZR 79/02, NJW-RR 2004, 92, 93; Urteil vom 5. November 2014 - III ZR 559/13, NJW-RR 2015, 125 Rn. 12). Bestreitet eine Partei trotz des Bestehens einer Informationspflicht mit Nichtwissen, ist dies unzulässig und führt dazu, dass der Vortrag des Gegners gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn sich für die Partei nach Einholen der Erkundigungen bei diesen Personen keine weiteren Erkenntnisse ergeben oder die Partei nicht beurteilen kann, welche von mehreren unterschiedlichen Darstellungen über den Geschehensablauf der Wahrheit entspricht, und sie das Ergebnis ihrer Erkundigungen in den Prozess einführt (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 1989 - VIII ZR 46/89, BGHZ 109, 205, 210; Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, NJW 1995, 130, 131).
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bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze berechtigt der Umstand, dass die Beratung des Klägers weder auf eigener Handlung der Organe der Beklagten beruhte noch Gegenstand ihrer Wahrnehmung war, die Beklagte nicht, den behaupteten Inhalt des Beratungsgesprächs mit Nichtwissen zu bestreiten. Das Berufungsgericht fasst den Verantwortungsbereich, innerhalb dessen sich eine Partei zu erkundigen hat, zu eng.
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(1) Die von der Rechtsprechung vorgenommene teleologische Reduktion von § 138 Abs. 4 ZPO findet ihre Rechtfertigung in der Überlegung, dass eine Partei sich nicht durch arbeitsteilige Organisation ihres Betätigungsbereichs ihren prozessualen Erklärungspflichten entziehen kann (Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 138 Rn. 16; PG/Prütting, ZPO, 7. Aufl., § 138 Rn. 18). Ansonsten würde sie gegenüber einer selbst handelnden Partei ohne sachlichen Grund privilegiert (vgl. Lange, NJW 1990, 3233, 3235). Eine das Bestreiten mit Nichtwissen grundsätzlich ausschließende Arbeitsteilung liegt aber, anders als das Berufungsgericht meint, nicht nur bezogen auf Personen vor, die im engeren Sinne in die geschäftliche Organisation der Partei eingliedert sind. Unter der Verantwortung einer Partei im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs werden auch Untervermittler tätig, denen sich eine Partei - wie hier die Beklagte - bedient. Hätten die Organe der Beklagten die Beratungsgespräche selbst geführt, müssten sie sich zu dem von dem Kläger behaupteten Inhalt äußern, ohne diesen mit Nichtwissen bestreiten zu können. Dem können sie sich nicht dadurch entziehen, dass die Beratung Untervermittlern überlassen wird. Sie müssen sich vielmehr bei dem Untervermittler nach dem Gesprächsinhalt erkundigen und sich hierzu im Prozess substantiiert (§ 138 Abs. 2 ZPO) erklären. Insoweit findet die materiell-rechtliche Haftung des Verkäufers für eine fehlerhafte Beratung eines Untervermittlers im Rahmen eines (stillschweigend) zustande gekommenen Beratungsvertrages (vgl. Senat, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812) ihre prozessuale Fortsetzung in einer Einschränkung der in § 138 Abs. 4 ZPO vorgesehenen Möglichkeit, die Behauptung des Gegners mit Nichtwissen zu bestreiten.
- 23
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(2) Aus den von dem Berufungsgericht zitierten Literaturstellen ergibt sich nichts anderes. Auch nach der Auffassung von Prütting (PG/Prütting, ZPO, 5. Aufl., § 138 Rn. 19) und Wagner (MüKoZPO/Wagner, 4. Aufl., § 138 Rn. 29) ist die Partei verpflichtet, bei Personen, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig sind, Erkundigungen einzuholen.
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(3) Das Bestreiten mit Nichtwissen durch die Beklagte ist hiernach auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts unzulässig. Der Vortrag des Klägers gilt gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden und ist nicht beweisbedürftig. Auf die von dem Berufungsgericht erörterte und verneinte Frage, ob die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung von Amts wegen gemäß § 448 ZPO vorlagen, kommt es nicht an. Mit der von ihm gegebenen Begründung lässt sich ein Schadensersatzanspruch des Klägers deshalb nicht verneinen.
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III.
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Das Berufungsurteil ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Entscheidungsreif ist die Sache noch nicht. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
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1. a) Bezogen auf den mit der Klage verfolgten Schadensersatzanspruch ist der Beklagten Gelegenheit zu geben, sich bei der SWK sowie deren Mitarbeiter F. danach zu erkundigen, ob der von dem Kläger behauptete Inhalt des Beratungsgesprächs zutrifft und hierzu weiter substantiiert vorzutragen. Durch die bloße Behauptung, die beteiligten Mitarbeiter der SWK könnten sich nicht erinnern oder diese seien nicht mehr auffindbar, würde die Beklagte ihrer Erkundigungspflicht nicht genügen. Ein (erneutes) Bestreiten mit Nichtwissen käme nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Beklagte glaubhaft machen könnte, trotz aller zumutbarer Anstrengungen keine weiteren Informationen erhalten zu haben (vgl. auch BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, NJW 1995, 130, 131 zu den engen Voraussetzungen für ein Bestreiten eigener Handlungen oder Wahrnehmungen mit Nichtwissen).
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b) Liegt ein wirksames Bestreiten der Beklagten vor, wird das Berufungsgericht die von dem Kläger angebotenen Beweise zu erheben haben. Da die Drittwiderklage gegen die Ehefrau des Klägers rechtskräftig abgewiesen worden ist, steht deren Vernehmung als Zeugin nichts mehr entgegen.
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c) Kommt das Berufungsgericht in dem neuen Verfahren zu dem Ergebnis, dass der Mitarbeiter F. in dem Beratungsgespräch mit dem Kläger und dessen Ehefrau eine „Mindestausschüttung“ von 45.501 € bei einem Verkauf nach zehn Jahren garantiert hat, läge eine Verletzung der Beratungspflicht nur vor, wenn diese Garantie inhaltlich unzutreffend wäre. Dies ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts streitig, da die Beklagte behauptet, die Entwicklung des Immobilienmarktes habe einen solchen Gewinn durchaus erwarten lassen. Beweispflichtig dafür, dass ein solcher Gewinn angesichts des Kaufpreises von vornherein unrealistisch war (vgl. dazu Senat, Urteil vom 15. Oktober 2004 - V ZR 223/03, NJW 2005, 983, 984), ist der Kläger.
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2. Scheidet ein Schadensersatzanspruch aus, wird das Berufungsgericht im Hinblick auf den in Betracht kommenden Bereicherungsanspruch und die von dem Kläger behauptete Sittenwidrigkeit des Kaufvertrages den Verkehrswert der Wohnung weiter aufzuklären zu haben.
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a) Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger nach den bislang gestellten Anträgen einen - von dem Berufungsgericht geprüften - Anspruch auf Rückzahlung des an die Beklagte gezahlten Kaufpreises nicht geltend macht, sondern Freistellung der zur Finanzierung des Kaufpreises eingegangenen Darlehensverbindlichkeiten verlangt. Dieses Ziel kann er nur mit einem Schadensersatzanspruch, nicht aber mit einem Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB erreichen. Da dieser Gesichtspunkt bislang von allen Verfahrensbeteiligten übersehen worden ist, ist dem Kläger gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 ZPO Gelegenheit zu geben, insoweit einen Hilfsantrag zu stellen.
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b) Der Sachverständige Fi. ist bezogen auf die von dem Kläger erhobenen Einwendungen mündlich anzuhören; alternativ kann eine ergänzende schriftliche Stellungnahme eingeholt werden. Hierbei sind neben dem Gutachten des Sachverständigen Dr. R. aus einem Parallelverfahren auch das von dem Kläger vorgelegte Privatgutachten des Sachverständigen K. und das von der Beklagten vorgelegte Gutachten des Sachverständigen O. zu berücksichtigen.
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c) Stellt sich heraus, dass die Verkehrswertüberschreitung zwar nicht 90 % oder mehr beträgt, aber ein auffälliges Missverhältnis besteht - dies ist jedenfalls bei einer Verkehrswertüberschreitung von über 50 % der Fall (vgl. Senat, Urteil vom 2. Juli 2004 - V ZR 213/03, BGHZ 160, 8, 16 f.: 57,59 %; BGH, Urteil vom 10. Dezember 2013 - XI ZR 508/12, NJW-RR 2014, 653 Rn. 16: 68 %) - , kann dies zur Sittenwidrigkeit des Kaufvertrages führen, wenn weitere Umstände hinzutreten, die in Verbindung mit dem auffälligen Missverhältnis den Vorwurf der sittenwidrigen Übervorteilung begründen (vgl. Senat, Urteil vom 24. Januar 2014 - V ZR 249/12, NJW 2014, 1652 Rn. 10; siehe auch BGH, Urteil vom 10. Dezember 2013 - XI ZR 508/12, NJW-RR 2014, 653 Rn. 16). Als solcher Umstand kann auch die von dem Kläger behauptete „Überrumpelung“ durch Nichteinhaltung der Zweiwochenfrist bis zur notariellen Beurkundung (§ 17 Abs. 2a Nr. 2 BeurkG) in Betracht kommen.
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Rechtsbehelfsbelehrung
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Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist beim Bundesgerichtshof in Karlsruhe von einem an diesem Gericht zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzulegen.
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Die Einspruchsschrift muss das Urteil, gegen das der Einspruch gerichtet wird, bezeichnen und die Erklärung enthalten, dass und, wenn das Rechtsmittel nur teilweise eingelegt werden solle, in welchem Umfang gegen dieses Urteil Einspruch eingelegt werde.
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In der Einspruchsschrift sind die Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, vorzubringen. Auf Antrag kann die Vorsitzende des erkennenden Senats die Frist für die Begründung verlängern. Bei Versäumung der Frist für die Begründung ist damit zu rechnen, dass das nachträgliche Vorbringen nicht mehr zugelassen wird.
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Im Einzelnen wird auf die Verfahrensvorschriften in § 78, § 296 Abs. 1, 3, 4, § 338, § 339 und § 340 ZPO verwiesen.
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Stresemann Schmidt-Räntsch Brückner
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Göbel Haberkamp
(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.
(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.
(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.
(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.
Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.
Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Solange nicht die Parteien sich über alle Punkte eines Vertrags geeinigt haben, über die nach der Erklärung auch nur einer Partei eine Vereinbarung getroffen werden soll, ist im Zweifel der Vertrag nicht geschlossen. Die Verständigung über einzelne Punkte ist auch dann nicht bindend, wenn eine Aufzeichnung stattgefunden hat.
(2) Ist eine Beurkundung des beabsichtigten Vertrags verabredet worden, so ist im Zweifel der Vertrag nicht geschlossen, bis die Beurkundung erfolgt ist.
(1) Die Anfechtung muss in den Fällen der §§ 119, 120 ohne schuldhaftes Zögern (unverzüglich) erfolgen, nachdem der Anfechtungsberechtigte von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt hat. Die einem Abwesenden gegenüber erfolgte Anfechtung gilt als rechtzeitig erfolgt, wenn die Anfechtungserklärung unverzüglich abgesendet worden ist.
(2) Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn seit der Abgabe der Willenserklärung zehn Jahre verstrichen sind.
(1) Wer bei der Abgabe einer Willenserklärung über deren Inhalt im Irrtum war oder eine Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht abgeben wollte, kann die Erklärung anfechten, wenn anzunehmen ist, dass er sie bei Kenntnis der Sachlage und bei verständiger Würdigung des Falles nicht abgegeben haben würde.
(2) Als Irrtum über den Inhalt der Erklärung gilt auch der Irrtum über solche Eigenschaften der Person oder der Sache, die im Verkehr als wesentlich angesehen werden.
(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.
(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.
(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.
(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.
(1) Die Anfechtung muss in den Fällen der §§ 119, 120 ohne schuldhaftes Zögern (unverzüglich) erfolgen, nachdem der Anfechtungsberechtigte von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt hat. Die einem Abwesenden gegenüber erfolgte Anfechtung gilt als rechtzeitig erfolgt, wenn die Anfechtungserklärung unverzüglich abgesendet worden ist.
(2) Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn seit der Abgabe der Willenserklärung zehn Jahre verstrichen sind.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin fordert von der Beklagten restlichen Werklohn für erbrachte Leistungen. Die Beklagte beauftragte die Klägerin am 7. Juli 1994 mit der Errichtung einer Werk- und Lagerhalle zum Pauschalpreis von 830.000 DM; die VOB/B war vereinbart. Nachdem die Halle weitgehend fertiggestellt war, kündigten beide Parteien den Vertrag. Die Klägerin erstellte daraufhin unter dem 12. September 1995 eine Schlußrechnung, in der sie vom Pauschalpreis aus-ging, Mehrpreise für zusätzliche Leistungen hinzuzählte und nicht erbrachte Aufwendungen absetzte. Unter Berücksichtigung geleisteter Abschlagszahlungen errechnete sie eine Forderung von 227.830,15 DM. Die Klägerin hat zunächst diesen Betrag geltend gemacht. Im ersten Rechtszug hat sie nach Hinweis des Gerichts unter dem 30. Mai 1996 eine neue Schlußrechnung über insgesamt noch offene 289.922,56 DM vorgelegt und diesen Betrag gefordert. Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme der Klage in Höhe von 74.866,24 DM stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Hiergegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin auf Hinweis des Gerichts ihre Kalkulation offengelegt. Das Berufungsgericht hat die Klage im wesentlichen wegen fehlender prüfbarer Schlußrechnung als derzeit unbegründet abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin. Der Senat hat sie mit Ausnahme von vier Einzelbeträgen über insgesamt 20.766,96 DM angenommen.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt im Umfang der Annahme zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.I.
Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin habe ihre bis zur Kündigung erbrachten Leistungen nicht prüfbar abgerechnet. Die Schlußrechnung entspreche, soweit sie sich auf den Pauschalpreisvertrag stütze, nicht den Anforderungen der Rechtsprechung an die Abrechnung eines gekündigten Pauschalpreisvertrages. Bei einem Pauschalpreisvertrag sei nach den Kalkulationsgrundlagen abzurechnen. Die offengelegte Kalkulation der Klägerin werde jedoch nicht in Bezug zu einer prüffähigen Abrechnung gesetzt. Dies gelte für fast alle in der Schlußrechnung aufgeführten Positionen.II.
Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Grundsätze der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Abrechnung eines gekündigten Pauschalpreisvertrages überspannt und die Grundsätze zur Prüfbarkeit unvollständig berücksichtigt (A). Bei zutreffender Anwendung dieser Grundsätze ist die Schlußrechnung der Klägerin prüfbar (B).A
1. Nach den von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwikkelten Grundsätzen zur Abrechnung eines gekündigten Pauschalpreisvertrages hat der Unternehmer die erbrachten Leistungen darzulegen und von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen. Die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen ist nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistung zudem Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Der Unternehmer muß deshalb das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen. Soweit zur Bewertung der erbrachten Leistung Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsschluß nicht vorhanden oder nicht ergiebig sind, muß der Unternehmer im nachhinein im einzelnen darlegen , wie die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus zu bewerten sind. Die Abgrenzung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen und deren Bewertung muß den Besteller in die Lage versetzen, sich sachgerecht zu verteidigen (Urteil vom 4. Mai 2000 - VII ZR 53/99, BauR 2000, 1182, 1186 f = ZfBR 2000, 472). Die Prüfbarkeit einer nach diesen Grundsätzen aufgestellten Schlußrechnung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kein Selbstzweck. Die Anforderungen an die Prüfbarkeit ergeben sich vielmehr aus den Informations- und Kontrollinteressen des Auftraggebers. Diese bestimmen und begrenzen den Umfang der Differenzierung der für die Prüfbarkeit erforderlichen Angaben der Schlußrechnung. In welchem Umfang die Schlußrechnung aufgeschlüsselt werden muß, damit sie den Auftraggeber in die Lage versetzt, sie in der gebotenen Weise zu überprüfen, ist eine Frage des Einzelfalls, die abgesehen von den Besonderheiten der Vertragsgestaltung und der Vertragsdurchführung auch von den Kenntnissen und Fähigkeiten des Auftraggebers und seiner Hilfspersonen abhängt (Urteil vom 29. April 1999 - VII ZR 127/98, BauR 1999, 1185 = ZfBR 1999, 319). 2. Das Berufungsgericht legt allein einen abstrakt-objektiven Maßstab an, um die Schlußrechnung der Klägerin zu prüfen. Das widerspricht den vorstehenden Grundsätzen. Die Schlußrechnung der Klägerin ist prüfbar.
B
Die Bedenken des Berufungsgerichts sind nicht begründet. Position Erd-, Beton-, Kanal- und Maurerarbeiten: 1. Das Berufungsgericht führt aus:a) In der vorgelegten Kalkulation der Klägerin sei unter Position 6 für Maurerarbeiten ein Betrag von 37.430 DM veranschlagt. Die Klägerin habe nicht dargelegt, welche Maurerarbeiten sie erbracht habe, für die sie ausweislich der Schlußrechnung einen Betrag von 5.470 DM geltend mache.
b) Die Klägerin hätte darlegen müssen, welche Flächen an Betonplatten sie im Untergeschoß nach dem Vertrag hätte verlegen müssen, welchen Anteil diese Betonplatten insgesamt an den durch den Pauschalpreis abgedeckten Leistungen gehabt hätten und wie sie danach den qm-Preis für die Betonplatte errechnet habe. Gleiches gelte für die Lagermatten. Dies alles habe die Klägerin nicht in ein Verhältnis gesetzt. 2. Damit überspannt das Berufungsgericht die Anforderungen an die Abrechnung und ihre Prüfbarkeit. Zu a): Es handelt sich um ein Schreibversehen in der als Anlage K 23 vorgelegten Schlußrechnung. Die dort unter der Position "nicht erbrachte Maurerarbeiten" eingesetzten beiden Beträge sind eindeutig den Betonarbeiten zuzuordnen. Zu b): Der Umfang der von der Klägerin geschuldeten Leistungen ergibt sich aus dem Vertrag vom 7. Juli 1994 und dem darin genannten Leistungsverzeichnis. Der Umfang der ausgeführten Arbeiten steht auf der Grundlage des
von der Beklagten vorgelegten Privatgutachtens fest. Die Klägerin hat zur Darlegung der Relation des Preisansatzes für die ausgeführten Teilleistungen zum Pauschalpreis auf ihre offengelegte Kalkulation Bezug genommen. Der von ihr kalkulierte Wert für die nicht ausgeführte Betonplatte ergibt sich aus Pos. 1.17. Da der für diese Position kalkulierte Preis nach Kosten pro Quadratmeter berechnet ist, mußte die Klägerin keine Relation zum Gesamtpreis dieser Position bilden. Der Preis für die benötigten Stahlmatten errechnet sich entsprechend aus Pos. 1.28 ihrer Kalkulation. Ob die Kalkulation richtig ist, berührt die Frage der Prüfbarkeit der Schlußrechnung nicht. Position Dacheindeckung: 1. Das Berufungsgericht führt aus, in dieser Position der Kalkulation der Klägerin sei kein Preis für die Dachisolierung ausgewiesen. Zudem sei nicht zu erkennen, wie die Klägerin das Verhältnis des für die Dachisolierung als erspart abgezogenen Betrages zu den Gesamtkosten der Dacheindeckung ermittelt habe. 2. Die Bedenken sind unbegründet. Die Klägerin hat in ihrer Schlußrechnung für die von ihr nicht ausgeführte Dachisolierung 42.555 DM von dem für diese Position insgesamt geforderten Betrag von 76.117 DM abgesetzt. Auch wenn die Kalkulation eine Position "Dachisolierung" nicht ausweist, liegt es nahe, daß sich der Abzug aus den Positionen Dachaufbau und Dampfsperre (33.600 DM) sowie Fallrohre und Halbrundrinne (8.995 DM) zusammensetzt; die Summe beträgt 42.595 DM. Sie entspricht rechnerisch nahezu dem von der Klägerin abgesetzten Betrag. Damit wird nach dem Vortrag der Klägerin zugleich der jeweilige Wert der ausgeführten Leistung zu der nicht ausgeführten Leistung hinreichend prüfbar bezeichnet. Ob die Wertrelation richtig ist, berührt die Frage der Prüfbarkeit nicht.
Positionen Profilverglasung, Gasbetonwand und Kassettenwand: 1. Das Berufungsgericht führt aus, die Kalkulation dieser Positionen enthalte , anders als in der Schlußrechnung jeweils aufgeführt, keine Angaben für die Montage oder Beschichtung. 2. Die Kostenansätze für Montage oder Beschichtung sind prüffähig. Die Klägerin hat auch zu diesen Positionen ihre Kalkulation offengelegt. Danach hatte sie die zu liefernde und einzubauende Profilverglasung, die Gasbetonwand und die Kassettenwand jeweils nach Stückpreisen kalkuliert. Daher mußte sie nachträglich einen Preis für die Montage oder Beschichtung ermitteln , wenn sie die vorgesehenen Materialien nur geliefert, aber nicht montiert oder beschichtet hatte. Diese Nachkalkulation hat sie in ihrer Schlußrechnung vorgenommen. Das Wertverhältnis ergibt sich aus der Relation des für die jeweilige Position insgesamt kalkulierten Betrages zu dem nachkalkulierten Wert für die nicht ausgeführte Leistung. Damit ist der geltend gemachte Ansatz prüffähig. Ob er richtig ist, berührt die Frage der Prüffähigkeit der Schlußrechung nicht. Position Schlosserarbeiten: 1. Das Berufungsgericht führt aus, die Addition der unter diesen Positionen aufgeführten Einzelbeträge ergebe eine Summe von 10.190 DM; es sei nicht nachvollziehbar, wie die Klägerin den in der Schlußrechnung angegebenen Betrag von 13.993 DM errechnet habe. 2. Das ist nicht richtig. Die Klägerin hat die in ihrer Kalkulation eingesetzten Preise für die Tore von 6.950 DM und 7.300 DM addiert. Von der Summe von 14.250 DM hat sie rechnerisch 1,8 % abgezogen, da ihre kalkulierten Preise durchschnittlich um diesen Prozentsatz über dem vereinbarten
Pauschalpreis lagen. Daraus ergibt sich rechnerisch bis auf eine geringfügige Differenz der in der Schlußrechnung eingesetzte Betrag. Positionen Fenster- und Metallbauarbeiten: Die Bedenken des Berufungsgerichts, es sei nicht ersichtlich, wie sich der für die Montage der Fenster- und Metallbauarbeiten in der Schlußrechnung eingesetzte Betrag von 15.820 DM errechne, betreffen allein die Richtigkeit, nicht aber die Prüffähigkeit des von der Klägerin nachträglich dafür kalkulierten Ansatzes.
III.
Danach kann das Urteil im Umfang der Annahme nicht bestehenbleiben; es ist insoweit aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen , um die erforderlichen weiteren Feststellungen treffen zu können.Vorsorglich weist der Senat darauf hin, daß die Ansprüche der Klägerin in Höhe von 7.371 DM, die durch Aufrechnung der Beklagten mit einem Gegenanspruch von 8.000 DM erloschen sind, lediglich als Nettobeträge berücksichtigt worden sind. Die von der Klägerin für diese Beträge geltend gemachte Mehrwertsteuer von 15 % führt zu einem Bruttobetrag von 8.476,75 DM. Daher wird in die vom Berufungsgericht zu ermittelnde Abrechnung jedenfalls ein Betrag von 476,75 DM zugunsten der Klägerin einzustellen sein.
Thode Hausmann Wiebel Kuffer Kniffka
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger verlangt Architektenhonorar in Höhe von 709.568,83 (1.387.796 DM) und die Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet ist, die Umsatzsteuer in gesetzlicher Höhe zu zahlen. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben und sich sachlich u.a. mit einer Aufrechnung und hilfsweise mit einer Widerklage verteidigt. Die Beklagte beauftragte den Kläger 1992 mit Planungsleistungen u.a. für die Erweiterung einer Paketumschlaghalle in H. Der von dem Kläger verwendete Einheitsarchitektenvertrag enthielt die Klausel zur Abrechnung nach Beendigung des Vertrages:"8.3. In allen Fällen behält der Architekt den Anspruch auf das vertragliche Honorar, jedoch unter Abzug ersparter Aufwendungen. Sofern der Bauherr im Einzelfall keinen höheren Anteil an ersparten Aufwendungen nachweist, wird dieser mit 40 % des Honorars für die vom Architekten noch nicht erbrachten Leistungen vereinbart." Der Kläger erbrachte Planungsleistungen bis zur Unterbrechung des Vorhabens im Jahre 1993. Nach Gesprächen im Jahre 1995 über die Fortsetzung der Arbeiten überreichte der Kläger eine Honorarschlußrechnung vom 27. Juni 1995. Die ersparten Aufwendungen hat er mit 40 % des Honorars angesetzt. Die Beklagte teilte im August mit, sie habe die Rechnung geprüft und bemängelte u.a., der Kläger habe die Verkehrsanlagen als Außenanlagen abgerechnet. Sie bat um Zuleitung einer korrigierten Schlußrechnung. Die Beklagte kündigte den Architektenvertrag mit Schreiben vom 24. August 1995 aus wichtigem Grund, hilfsweise erklärte sie die ordentliche Kündigung. Der Kläger wies die außerordentliche Kündigung zurück und erstellte am 18. Januar 1996 eine neue Schlußrechnung, in der er die ersparten Aufwendungen ebenfalls mit 40 % bezifferte und einen Teil der Leistungen nicht mehr für Freianlagen, sondern für Verkehrsanlagen abrechnete. Er hat einen am 30. Dezember 1998 zugestellten Mahnbescheid über die Klageforderung erwirkt, gegen den die Beklagte Widerspruch eingelegt hat. Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung der Honorarforderung abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die Revision des Klägers, die der Senat zugelassen hat.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhältnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).I.
Das Berufungsgericht meint, die Honorarforderung des Klägers sei im Jahre 1995 fällig geworden und mit Ablauf des 31. Dezember 1997 und damit im Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids am 30. Dezember 1998 verjährt. Die Rechnung vom 27. Juni 1995 sei die Schlußrechnung über die Leistungen. Sie sei prüffähig. Die Beklagte habe sich niemals auf fehlende Prüffähigkeit berufen. Sie habe vielmehr eine Überprüfung vorgenommen und lediglich die Richtigkeit gerügt. Alle Beanstandungen zeigten, daß die Beklagte die Rechnung habe nachvollziehen können. Die Beklagte habe, obwohl sie von der Unwirksamkeit der Klausel 8.3 zwischenzeitlich Kenntnis erlangt habe, auch den pauschalen Ansatz von 40 % des Honorars für ersparte Aufwendungen nicht beanstandet. Der Kläger könne sich als Verwender der Klausel auch nicht auf deren Unwirksamkeit berufen und damit die Verjährung hinausschieben.II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Verjährung grundsätzlich beginnt, wenn die Honorarforderung des Architekten fällig wird. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann die Honorarforderung eines Architekten gemäß § 8 Abs. 1 HOAI grundsätzlich erst fällig werden, wenn dieser eine prüffähige Schlußrechnung erteilt. Das gilt auch, wenn das Vertragsverhältnis vorzeitig beendet worden ist (BGH, Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 73/99, BauR 2000, 589 = IBR 2000, 125 = NZBau 2000, 202). 2. Fehlerhaft ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Rechnung sei prüffähig, weil der Auftraggeber die Prüffähigkeit nicht gerügt habe.a) Nach der Rechtsprechung des Senats kann sich der Auftraggeber nicht auf die fehlende Prüffähigkeit berufen, wenn die Rechnung seinen Kontroll - und Informationsinteressen genügt. Das bedeutet nicht, daß die Prüffähigkeit zur Disposition des Auftraggebers steht. Eine prüffähige Rechnung im Sinne des § 8 Abs. 1 HOAI muß vielmehr diejenigen Angaben enthalten, die nach dem geschlossenen Vertrag und der HOAI objektiv unverzichtbar sind, um die sachliche und rechnerische Überprüfung des Honorars zu ermöglichen (Koeble, BauR 2000, 785 f.). Diese Anknüpfung an objektive Kriterien ist notwendig für die materiellrechtliche Einordnung der Prüffähigkeit als Fälligkeitsvoraussetzung. Ohne sie könnten die Vertragsparteien nicht verläßlich beurteilen, welche Anforderungen an die Rechnung zu stellen sind, damit die Forderung durchsetzbar ist. Ohne sie könnte auch die Schlüssigkeit eines Klagevorbringens im Versäumnisverfahren in der Regel nicht zuverlässig beurteilt werden. Auch der gesetzliche Beginn der Verjährung wäre ohne objektive Kriterien nicht sicher. Soweit der bisherigen Senatsrechtsprechung etwas anderes entnommen wer-
den könnte (vgl. z.B. Urteil vom 26. Oktober 2000 - VII ZR 99/99, BauR 2001, 251 = ZfBR 2001, 102), hält der Senat hieran nicht fest. Demgemäß ist eine Rechnung über eine nach der HOAI abzurechnende Architektenleistung grundsätzlich nur dann prüffähig, wenn sie diejenigen Angaben enthält, die nach der HOAI notwendig sind, um die Vergütung zu berechnen. Das sind z.B. bei einem Honorar für Grundleistungen bei Gebäuden, Freianlagen und raumbildenden Ausbauten gemäß § 10 HOAI die Angaben zu den unter Zugrundelegung der Kostenermittlungsarten nach DIN 276 in der Fassung vom April 1981 (DIN 276) ermittelten anrechenbaren Kosten des Objekts , zum Umfang der Leistung und deren Bewertung, zur Honorarzone, der das Objekt angehört, sowie zum nach dem anwendbaren Honorarsatz berechneten Tafelwert nach §§ 16 oder 17 HOAI.
b) Der Bundesgerichtshof hat zu den Einzelheiten der objektiven Anforderungen an die Prüffähigkeit in einer Reihe von Entscheidungen Stellung genommen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 1998 - VII ZR 189/97, BGHZ 139, 111, 114; Urteil vom 22. Januar 1998 - VII ZR 259/96, BGHZ 138, 87, 90, 91; Beschluß vom 6. Juli 2000 - VII ZR 160/99, BauR 2000, 1513 = ZfBR 2000, 546). Dazu gehören auch die Entscheidungen über die Anforderungen an die Prüffähigkeit einer Architektenhonorarschlußrechnung nach der vorzeitigen Beendigung des Vertrages (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juni 1994 - VII ZR 87/93, BauR 1994, 655 = ZfBR 1994, 219 = IBR 1994, 511). Der Architekt muß seine Schlußrechnung entsprechend den Bestimmungen der HOAI in der Weise aufschlüsseln , daß der Auftraggeber die Schlußrechnung auf ihre rechtliche und rechnerische Richtigkeit überprüfen kann. Verlangt der Architekt nach der vorzeitigen Beendigung des Vertrages Honorar für nicht erbrachte Leistungen, genügt seine Schlußrechnung diesen zur Prüffähigkeit entwickelten Grundsätzen im Regelfall nur, wenn in der Schlußrechnung die Honorarforderungen des Ar-
chitekten sowohl für die bereits erbrachten als auch für die nicht erbrachten Leistungen prüffähig ausgewiesen sind (BGH, Urteil vom 9. Juni 1994 - VII ZR 87/93 aaO). Der Architekt muß angeben, was er bei den nicht erbrachten Leistungen konkret erspart oder anderweitig erworben hat. Diese Anforderungen an eine prüffähige Rechnung gelten auch in den Fällen, in denen die Parteien in dem vom Architekten verwendeten Einheitsarchitektenvertrag vereinbart haben, daß dem Architekten nach einer freien Kündigung der Anspruch auf das vertragliche Honorar unter Abzug der ersparten Aufwendungen zusteht und dieser Anspruch mit 40% des Honorars pauschaliert wird, wenn der Bauherr im Einzelfall keinen höheren Anteil an ersparten Aufwendungen nachweist. Diese Klausel ist unwirksam. Der Architekt muß deshalb die Ersparnis und den anderweitigen Erwerb konkret abrechnen. Diese Abrechnung ist Bestandteil der Schlußrechnung (BGH, Urteil vom 8. Februar 1996 - VII ZR 219/94, BauR 1996, 412 = IBR 1996, 294 = ZfBR 1996, 200; Urteil vom 4. Dezember 1997 - VII ZR 187/96, BauR 1998, 357 = IBR 1998, 155 = ZfBR 1998, 142; Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 206/98, BauR 2000, 126 = IBR 2000, 28 = NZBau 2000, 140 = ZfBR 2000, 47; Urteil vom 28. Oktober 1999 - VII ZR 326/98, BGHZ 143, 79, 81 ff.). Ohne eine konkrete Abrechnung ist die Rechnung nicht prüffähig, weil sie den Auftraggeber nicht in die Lage versetzen kann, die Richtigkeit des Anspruchs zu überprüfen.
c) Nach diesem Maßstab ist die Honorarschlußrechnung vom 27. Juni 1995 nicht prüffähig. Der Kläger macht einen Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB geltend. Die Schlußrechnung vom 27. Juni 1995 weist die Ersparnis lediglich pauschal mit 40% aus. Das genügt nach der dargestellten Senatsrechtsprechung für eine Prüffähigkeit nicht. Die Revision weist zudem zutreffend darauf hin, daß die Rechnung vom 27. Juni 1995 nach dem in der Revision zu unterstellenden
Sachverhalt teilweise noch aus einem anderen Grund nicht prüffähig ist. Der Kläger hat in dieser Rechnung einen erheblichen Teil seiner Forderung für Leistungen für Freianlagen geltend gemacht und das Honorar nach § 17 HOAI berechnet. Nach der als richtig zu unterstellenden Behauptung der Beklagten handelt es sich um Leistungen für Verkehrsanlagen, die nach §§ 52 ff. HOAI berechnet werden müssen. Mit der Abrechnung nach § 17 HOAI hat der Kläger das für die erbrachten Leistungen vorgeschriebene Abrechnungssystem der HOAI nicht eingehalten. Die Abrechnung der Planung von Verkehrsanlagen erfolgt in anderer Weise als die Abrechnung der Planung von Freianlagen und führt zu einem anderen Honorar. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Schlußrechnung insoweit nicht lediglich unrichtig, sondern nicht prüffähig. Denn es fehlen die für die vertragsgemäße Abrechnung notwendigen Angaben, wie sie sich aus der HOAI ergeben. Daß die Beklagte das erkannt und gerügt hat, belegt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Prüffähigkeit nicht. Die Rüge der Beklagten ist vielmehr als Hinweis auf deren Fehlen zu verstehen.
III.
Das Urteil ist auch nicht aus anderen Gründen richtig. Die Fälligkeit der Honorarschlußrechnung eines Architekten kann auch dann eintreten, wenn der Auftraggeber nach Treu und Glauben gehindert ist, sich auf die fehlende Prüffähigkeit zu berufen. In diesem Fall kann die Verjährung auch ohne Vorlage einer prüffähigen Schlußrechnung beginnen. Ein derartiger Fall liegt nicht vor.1. Der Bundesgerichtshof hat wiederholt hervorgehoben, daß das Erfordernis der Prüffähigkeit in der HOAI oder der Prüfbarkeit in vergleichbaren vertraglichen Regelungen kein Selbstzweck ist. Der Auftraggeber darf sich deshalb auf die fehlende Prüffähigkeit einer Rechnung nicht berufen, wenn seine Kontroll - und Informationsinteressen auch ohne Vorlage einer prüffähigen Rechnung gewahrt sind. Der Auftraggeber handelt rechtsmißbräuchlich, wenn er sich auf die fehlende Prüffähigkeit einer Schlußrechnung beruft, obwohl er des ihm durch die Prüffähigkeit garantierten Schutzes nicht bedarf. Das ist z.B. dann der Fall, wenn der Auftraggeber die Rechnung geprüft hat (BGH, Urteil vom 11. November 2001 - VII ZR 168/00, BauR 2002, 468 = IBR 2002, 68 = NZBau 2002, 90 = ZfBR 2002, 248), er die sachliche und rechnerische Richtigkeit der Schlußrechnung nicht bestreitet (BGH, Urteil vom 18. September 1997 - VII ZR 300/96, BGHZ 136, 342, 344), Angaben zu anrechenbaren Kosten fehlen, der Auftraggeber diese Kosten jedoch nicht in Zweifel zieht (BGH, Urteil vom 25. November 1999 - VII ZR 388/97, BauR 2000, 591 = IBR 2000, 82 = NZBau 2000, 204 = ZfBR 2000, 173; Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 231/97, BauR 2000, 124 = IBR 2000, 27 = NZBau 2000, 141 = ZfBR 2000, 46) oder ihm die Überprüfung trotz einzelner fehlender Angaben möglich war (BGH, Urteil vom 8. Oktober 1998 - VII ZR 296/97, BauR 1999, 63, 64 = IBR 1998, 537 = ZfBR 1999, 37; Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR 168/00, BauR 2002, 468 = IBR 2002, 68 = NZBau 2002, 90 = ZfBR 2002, 248). Dazu gehören auch die Fälle, in denen der Auftraggeber die notwendigen Kenntnisse für die Berechnung des Honorars bereits anderweitig erlangt hat und deshalb deren ergänzende Aufnahme in die Schlußrechnung reine Förmelei wäre. Dieser Ausschluß der Einwendungen gegen die Prüffähigkeit führt nicht dazu, daß die Rechnung prüffähig ist. Er führt vielmehr dazu, daß der Auftraggeber sich nach Treu und Glauben nicht auf die an sich nicht gegebene Fälligkeit berufen kann und diese damit zu bejahen ist.
2. Damit erschöpft sich nicht die Anwendung von Treu und Glauben zu der Frage, ob sich der Auftraggeber auf die fehlende Prüffähigkeit berufen kann. Vielmehr liegt ein Verstoß gegen Treu und Glauben auch dann vor, wenn der Auftraggeber den Einwand fehlender Prüffähigkeit verspätet erhebt. Er ist dann mit diesem Einwand ausgeschlossen mit der Folge, daß die Honorarforderung fällig wird.
a) Die von der HOAI gestellten Anforderungen an die Prüffähigkeit, wie sie auch in vergleichbaren vertraglichen Regelungen an die Prüfbarkeit gestellt werden, sollen den Auftraggeber davor schützen, eine Abrechnung hinnehmen zu müssen, die ihn von vornherein nicht in die Lage versetzt, die Berechtigung der geltend gemachten Forderung zu überprüfen. Das Erfordernis einer prüffähigen Rechnung dient den Interessen beider Parteien. Die Rechnung eröffnet dem Auftragnehmer die Möglichkeit, anhand der erbrachten Leistungen zu prüfen, welcher Anspruch ihm zusteht, ohne daß er Gefahr läuft, die Verjährung der Forderung könne beginnen (BGH, Urteil vom 20. Oktober 1988 - VII ZR 302/87, BauR 1989, 87, 88). Die Rechnung ermöglicht dem Auftraggeber ungeachtet der Frage, ob die Forderung materiellrechtlich berechtigt ist oder nicht, die Kontrolle, ob die für die Prüfung der Rechnung wesentlichen Angaben in ihr enthalten sind. Es ist Sache des Auftraggebers, diese Kontrolle vorzunehmen und zu beurteilen, ob die Rechnung für ihn ausreichend ist oder ob er noch weitere Angaben benötigt. Der Auftraggeber ist gehalten, diese Beurteilung alsbald nach Erhalt der Rechnung vorzunehmen und seine Bedenken gegen die Prüffähigkeit mitzuteilen. Denn es ist mit Treu und Glauben und dem auch nach Erbringung der Vorleistung des Werkunternehmers fortwirkenden Kooperationsgebot nicht zu vereinbaren, wenn der Auftraggeber die Beurteilung der Prüffähigkeit der Rechnung hinausschiebt, um diese später in Frage zu stellen. Die als Fälligkeitsvoraussetzung geregelte Prüffähigkeit hat auch den Zweck, das Verfahren über die Abrechnung zu vereinfachen und zu beschleunigen (vgl.
BGH, Urteil vom 20. Oktober 1988 - VII ZR 302/87, aaO). Ergibt bereits die Kontrolle, daß die Abrechnung keine ausreichenden Angaben zur Prüffähigkeit enthält, kann der Auftraggeber diese Rechnung zurückweisen. Der Auftragnehmer ist dann gehalten, zur Herbeiführung der Fälligkeit seiner Forderung eine neue Schlußrechnung zu übergeben, die die Anforderungen erfüllt. Mit diesem Zweck ist es nicht zu vereinbaren, wenn der Auftraggeber die Rüge der fehlenden Prüffähigkeit zurückstellt und, wie das vom Senat in vielen Fällen beobachtet worden ist, erst dann erhebt, wenn der Auftragnehmer seine Werklohnforderung gerichtlich durchsetzt. Der Auftragnehmer kann vielmehr nach Treu und Glauben davon ausgehen, daß der Auftraggeber Einwände gegen die Prüffähigkeit der Rechnung alsbald vorbringt und damit die ordnungsgemäße Abrechnung seinerseits fördert. Geschieht das nicht, darf der Auftragnehmer das Verhalten dahin verstehen, daß der Auftraggeber die erteilte Schlußrechnung als geeignete Grundlage für die Abrechnung akzeptiert und nicht mehr in Frage stellen will.
b) Das bedeutet, daß der Auftraggeber den durch die Ausgestaltung der Prüffähigkeit als Fälligkeitsvoraussetzung eingeräumten Schutz verliert, wenn er seine Einwendungen gegen die Prüffähigkeit nicht in angemessener Frist erhebt. Der Auftraggeber wird durch diese Anforderung nicht unverhältnismäßig belastet. Er ist regelmäßig in der Lage, die Prüffähigkeit rasch und zuverlässig zu beurteilen und deshalb die Bedenken dagegen vorzubringen. Erhebt er nicht alsbald Bedenken gegen die Prüffähigkeit, verliert er nicht seine sachlichen Einwendungen gegen die Rechnung. Er ist also uneingeschränkt in der Lage, die sachliche Berechtigung der berechneten Forderung anzugreifen, auch mit den Gründen, die gleichzeitig die fehlende Prüffähigkeit belegen. Die Darlegungs - und Beweislast für die Forderung ändert sich nicht. Die Rechtslage entspricht dann derjenigen des Bürgerlichen Gesetzbuchs, nach dem die Erteilung einer prüffähigen Rechnung keine Fälligkeitsvoraussetzung ist und eine Forde-
rung auch ohne Rechnungserteilung verjähren kann (BGH, Urteil vom 18. Dezember 1980 - VII ZR 41/80, BGHZ 79, 176, 178).
c) Der Einwand der fehlenden Prüffähigkeit einer Rechnung ist dann rechtzeitig, wenn er binnen einer angemessenen Frist erfolgt. Auf ein Verschulden des Auftraggebers kommt es insoweit nicht an. Der Einwand geht also sowohl in den Fällen verloren, in denen der Auftraggeber die fehlende Prüffähigkeit erkennt und nicht reagiert, als auch in den Fällen, in denen er, häufig ebenso wie der Auftragnehmer, von der Prüffähigkeit ausgeht. Dem Auftraggeber ist nach Erhalt der Rechnung eine ausreichend angemessene Zeit zur Verfügung zu stellen, in der er die Prüffähigkeit der Rechnung beurteilen und die regelmäßig gleichzeitig damit einhergehende Prüfung vornehmen kann. Welcher Zeitraum angemessen ist, hängt vom Umfang der Rechnung und deren Schwierigkeitsgrad ab. Aus Gründen der Rechtsklarheit ist ein Zeitraum festzulegen, in dem der Einwand der fehlenden Prüffähigkeit nach Treu und Glauben zu erfolgen hat. Dieser Zeitraum erscheint bei der insoweit gebotenen generalisierenden Betrachtungsweise mit dem auch in § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B geregelten Zeitraum von zwei Monaten seit Zugang der Schlußrechnung angemessen.
d) Ist der angemessene Zeitraum abgelaufen, ohne daß der Auftraggeber Stellung genommen hat, ist er mit dem Einwand fehlender Prüffähigkeit ausgeschlossen. Hat der Auftraggeber die Rechnung geprüft und deren objektiv fehlende Prüffähigkeit nicht beanstandet, sondern nur gegen die Richtigkeit gerichtete , sachliche oder überhaupt keine Einwendungen erhoben, so ist er mit dem Einwand der fehlenden Prüffähigkeit ebenfalls ausgeschlossen. Die Fälligkeit der Forderung, die auf Grundlage einer nicht prüffähigen Rechnung erhoben wird, tritt ein, wenn der Prüfungszeitraum ohne Beanstandungen zur Prüffähigkeit abgelaufen ist oder wenn das Ergebnis der Prüfung mitgeteilt wird, soweit keine Beanstandungen zur Prüffähigkeit erhoben werden. Hat der Auf-
traggeber die Rechnung dagegen mangels Prüffähigkeit zurückgewiesen, so wird die Forderung nicht fällig, wenn sie materiell nicht prüffähig ist und der Auftraggeber nicht ausnahmsweise daran gehindert ist, sich nach Treu und Glauben auf die fehlende Prüffähigkeit zu berufen. Ausreichend ist dabei allerdings nicht allein die Rüge, die Rechnung sei nicht prüffähig (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 277/97, BGHZ 140, 263, 266). Vielmehr muß die Rüge den Auftragnehmer in die Lage versetzen, die fehlenden Anforderungen an die Prüffähigkeit nachzuholen. Erforderlich ist deshalb eine Rüge, mit der die Teile der Rechnung und die Gründe bezeichnet werden, die nach Auffassung des Auftraggebers zu dem Mangel der fehlenden Prüffähigkeit führen. 3. Tritt die Fälligkeit nach den dargestellten Grundsätzen auch dann ein, wenn eine prüffähige Rechnung nicht vorliegt, so ist es im Gegenzug geboten, die Verjährung auch ohne Vorlage einer prüffähigen Rechnung beginnen zu lassen. Insoweit ist eine objektive Anknüpfung notwendig. Denn es kann im Interesse der Klarheit und Berechenbarkeit von Verjährungsfristen nur darauf ankommen , wann dieser Tatbestand nach außen getreten ist, also für den Auftragnehmer erkennbar wird. Ungeeignet ist die von der Beklagten gewünschte Anknüpfung an die Erteilung der nicht prüffähigen Schlußrechnung. Denn dann würde die Verjährung beginnen können, bevor die Forderung fällig ist. Außerdem könnte der Auftraggeber dadurch, daß er auf notwendige Informationen der Abrechnung nachträglich verzichtet, den Eintritt der Verjährung manipulieren. Geboten ist vielmehr die Anknüpfung an den Zeitpunkt, zu dem der Auftraggeber das Recht verliert, sich auf die fehlende Prüffähigkeit zu berufen. Denn zu diesem Zeitpunkt tritt die Fälligkeit ein. Die Verjährung einer nicht prüffähigen Rechnung beginnt danach, wenn die Frist von zwei Monaten ohne eine richtig ausgeführte Rüge der fehlenden Prüffähigkeit abgelaufen ist. Hat der Auftraggeber die Rechnung geprüft und
dem Auftragnehmer das Ergebnis der Prüfung mitgeteilt, ohne die Prüffähigkeit zu beanstanden, beginnt die Verjährung mit dieser Mitteilung. Hat hingegen der Auftraggeber innerhalb der Frist von zwei Monaten ausreichende Rügen gegen die Prüffähigkeit erhoben, beginnt die Verjährung nicht, wenn die Rechnung materiell nicht prüffähig ist und der Auftraggeber nicht ausnahmsweise nach Treu und Glauben gehindert ist, sich auf die fehlende Prüffähigkeit zu berufen. In den Fällen, in denen der Auftraggeber ausnahmsweise gehindert ist, sich nach Treu und Glauben auf die fehlende Prüffähigkeit zu berufen, er sich aber gleichwohl innerhalb der Frist von zwei Monaten auf die fehlende Prüffähigkeit berufen hat, beginnt die Verjährung, wenn die Umstände, die den Verstoß gegen Treu und Glauben begründen, nach außen treten, so daß auch für den Architekten erkennbar ist, daß er die Forderung durchsetzen kann und deshalb die Verjährung beginnt. 4. Auch auf dieser Grundlage ist die Honorarforderung des Klägers nicht verjährt.
a) Zutreffend ist allerdings, daß die Beklagte innerhalb der Frist von zwei Monaten nicht die pauschale Abrechnung der Ersparnis gerügt hat. Wäre dieser Fehler der Abrechnung der einzige Punkt, der die fehlende Prüffähigkeit begründen würde, wäre die Forderung verjährt.
b) Die Beklagte hat die Rechnung innerhalb der Frist von zwei Monaten aus anderen Gründen wegen fehlender Prüffähigkeit als ungeeignete Abrechnungsgrundlage zurückgewiesen und die Vorlage einer korrigierten Schlußrechnung verlangt. Denn sie hat die Abrechnung als Leistung für Freianlagen beanstandet. Ob diese Beanstandung zu Recht erfolgt ist oder nicht, hat das Berufungsgericht nicht aufgeklärt. Darauf kommt es für die Verjährung auch nicht an. Denn der Kläger rechnet nach wie vor Leistungen für Verkehrsanlagen
ab, wie es dem Verlangen der Beklagten entspricht. Die Beklagte könnte sich nach Treu und Glauben hinsichtlich ihrer Verjährungseinrede nicht darauf berufen , die Abrechnung als Leistungen für Freianlagen sei richtig und damit die ursprüngliche Rechnung prüffähig gewesen. Diese Rechnung ist auf Veranlassung der Beklagten zurückgezogen worden, so daß sie die Fälligkeit ausnahmsweise selbst dann nicht begründen könnte, wenn die Leistungen zutreffend abgerechnet sein sollten.
c) Danach ist die Verjährung nicht eingetreten. Die neue Rechnung ist im Jahr 1996 erteilt worden. Vorher konnte die Verjährung nicht beginnen. Die Zustellung des Mahnbescheides am 30. Dezember 1998 hat die mit dem Schluß des Jahres 1996 beginnende zweijährige Verjährungsfrist rechtzeitig unterbrochen. 5. An dieser Beurteilung ändert sich nichts dadurch, daß die Prüffähigkeit nur für einen Teil der Rechnung fehlte. Der Architekt hat zwar Anspruch auf Auszahlung eines Guthabens, das sich unter Berücksichtigung der Voraus- und Abschlagszahlungen bereits aus dem prüffähigen Teil ergibt. Der Anspruch auf die Honorarschlußforderung verjährt jedoch erst mit Erteilung einer vollständig prüffähigen Rechnung.
a) Ist die Rechnung nur in Teilen prüffähig, kann der Architekt grundsätzlich die Zahlung eines Guthabens verlangen, das unter Berücksichtigung eventueller Voraus- und Abschlagszahlungen bereits feststeht (vgl. dazu BGH, Urteil vom 9. Januar 1997 - VII ZR 69/96, BauR 1997, 468 = IBR 1997, 182). Der Senat hat entschieden, daß die Abrechnung nicht als nicht prüffähig zurückgewiesen werden kann, wenn der Architekt die erbrachten Leistungen prüffähig abgerechnet hat, die nicht erbrachten Leistungen jedoch nicht (BGH, Urteil vom 17. September 1998 - VII ZR 160/96 = BauR 1999, 265 = ZfBR 1999, 88). Auch
hat er entschieden, daß die Begründetheit der Klage nicht insgesamt verneint werden kann, wenn lediglich unklar ist, inwieweit in einem für nicht erbrachte Leistungen geltend gemachten Werklohnanteil für Gewinn und allgemeine Geschäftskosten Mehrwertsteuer zu Unrecht enthalten ist (BGH, Urteil vom 8. Juli 1999 - VII ZR 237/98 = BauR 1999, 1294 = ZfBR 2000, 30 = IBR 1999, 402, 403, 413). Diesen Entscheidungen liegt zugrunde, daß der Auftraggeber kein schutzwürdiges Interesse daran hat, den Teil der Forderung nicht bezahlen zu müssen, der prüffähig abgerechnet ist und unabhängig von dem nicht prüffähig abgerechneten Teil geprüft werden kann. Soweit die Rechnung prüffähig ist, ist es dem Auftraggeber zuzumuten, die Prüfung vorzunehmen und ein eventuell bereits feststehendes Guthaben auszuzahlen. Dieser Rechtsgedanke liegt auch der Regelung in § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B zugrunde, daß der Auftraggeber ein unbestrittenes Guthaben als Abschlagszahlung sofort auszuzahlen hat, wenn sich die Prüfung der Schlußrechnung verzögert (vgl. Ingenstau/Korbion, 15. Aufl., B § 16 Nr. 3 Rdn. 21). Er leitet sich allgemein aus Treu und Glauben ab, denn der Unternehmer, der seine Vorleistung bereits erbracht hat, hat ein anerkanntes Interesse an einer beschleunigten Zahlung, wie es auch im Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30. März 2000 (BGBl. I S. 330) und in Entwürfen zu einem Forderungssicherungsgesetz (vgl. BR-Drucks. 902/02 und dazu den Bericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe "Verbesserung der Zahlungsmoral" vom 3. September 2003) zum Ausdruck kommt.
b) Der Senat muß nicht entscheiden, ob der Anspruch auf Bezahlung des prüffähig abgerechneten Teils wie in der VOB/B als Anspruch auf Abschlagszahlung zu werten ist oder als Anspruch auf Teilzahlung auf eine teilweise fällige Schlußzahlungsforderung. Denn die Verjährung der Schlußzahlungsforderung kann auch im zweiten Fall erst dann beginnen, wenn sie insgesamt fällig wird. Eine Anknüpfung der Verjährung an unterschiedliche Fälligkeitstermine wäre mit dem Gebot der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit nicht zu vereinba-
ren. Es ist zwar auch nach dem Gesetz nicht ausgeschlossen, daß eine Werklohnforderung in verschiedene Teile aufgespalten wird und zu unterschiedlichen Terminen verjähren kann. Das ist so, wenn die Parteien eine Teilabnahme vereinbart haben und sich daran auch das Recht des Auftragnehmers knüpft, den abgenommenen Teil abzurechnen. In diesem Fall ist für beide Parteien von vornherein erkennbar, welcher Teil der Forderung gesondert fällig wird. Es ist deshalb gerechtfertigt, diesen Teil auch gesondert verjähren zu lassen. Anders ist das, wenn es um die Beurteilung der Prüffähigkeit einer Rechnung geht, mit der eine Leistung insgesamt abgerechnet wird. Inwieweit die Rüge der fehlenden Prüffähigkeit sich auf die ganze Rechnung auswirkt, ein gesondert prüffähiger Teil verbleibt und der Auftraggeber trotz der berechtigten Rüge zur Zahlung eines Guthabens verpflichtet ist, ist häufig nicht zuverlässig zu beurteilen. Für beide Parteien wäre der Beginn der Verjährung nicht eindeutig bestimmbar, so daß eine Anknüpfung daran, wann die Rechnung letztlich insgesamt prüffähig ist, geboten ist. Das bedeutet, daß die Honorarforderung des Architekten grundsätzlich erst dann verjähren kann, wenn dieser insgesamt prüffähig abgerechnet hat. Ist die Rechnung teilweise nicht prüffähig und rügt dies der Auftraggeber innerhalb der Frist von zwei Monaten, ohne daß er daran nach Treu und Glauben gehindert ist, so beginnt die Verjährung ebenfalls nicht. Auch in diesem Fall kann die Verjährung grundsätzlich erst dann beginnen, wenn eine insgesamt prüffähige Rechnung vorliegt. Unberührt davon bleibt, daß die Verjährung für alle Vergütungsansprüche und vergütungsgleichen Ansprüche grundsätzlich einheitlich zu beurteilen ist, so daß nicht in die Rechnung eingestellte Forderungen verjähren können (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 1970 - VII ZR 168/67, NJW 1970, 938, 940; Urteil vom 21. März 1968 - VII ZR 84/67, NJW 1968, 1234, 1235). 6. Der Kläger ist nicht aus dem Gesichtspunkt der Verwirkung gehindert, die nicht verjährte Forderung durchzusetzen.
a) Auch wenn nach den dargelegten Grundsätzen die Fälligkeit der Honorarforderung nicht eintritt und die Verjährung nicht beginnt, kann der Architekt ausnahmsweise gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn er eine nicht verjährte Forderung noch durchsetzt (BGH, Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 73/99, BauR 2000, 589 = IBR 2000, 125 = NZBau 2000, 202 = ZfBR 2000, 172). Dieser Grundsatz ist Ausdruck des allgemeinen Gedankens der Verwirkung. Eine Architektenforderung ist danach verwirkt, wenn sich der Auftraggeber nach Erteilung einer nicht prüffähigen Schlußrechnung nach einem gewissen Zeitraum bei objektiver Betrachtung darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Architekten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Auftraggebers rechtfertigen, der Architekt werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (vgl. BGH, Urteil vom 14. November 2002 - VII ZR 23/02, BauR 2003, 379 = IBR 2003, 61 = NZBau 2003, 213 = ZfBR 2003, 147). Der Senat hat hervorgehoben, daß ein solcher Umstand nicht allein darin liegt, daß der Architekt eine nicht prüffähige Schlußrechnung vorgelegt hat. Es müssen vielmehr zusätzliche Umstände gegeben sein, um aus Gründen von Treu und Glauben die Durchsetzbarkeit einer Honorarforderung zu verneinen, die noch nicht verjährt ist. Ein solcher Umstand kann beispielsweise eine Fristsetzung durch den Auftraggeber sein (BGH, Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 73/99, aaO). Der Auftraggeber kann den Architekten auffordern, binnen angemessener Frist eine prüffähige Rechnung zu erstellen. Nach Ablauf der Frist kann sich der Architekt nach einem gewissen Zeitraum nicht mehr auf die mangels Fälligkeit nicht eingetretene Verjährung berufen. Damit wird dem Interesse des Auftraggebers Rechnung getragen, wenn er die fehlende Prüffähigkeit rügt, der Architekt jedoch keine neue Rechnung erstellt.
b) Ein derartiger oder vergleichbarer Fall liegt nicht vor. Die Beklagte konnte kein Vertrauen darauf entwickeln, daß der Kläger die Forderung nicht innerhalb der Verjährungsfrist geltend macht. 7. Die Forderung ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht deshalb verjährt, weil zwischen dem Antrag auf Erlaß des Mahnbescheids und der Abgabe der Sache an das Landgericht fast zwei Jahre lagen. Die Verjährung ist durch die Zustellung des Mahnbescheids unterbrochen worden, § 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Daran ändert nichts, daß die Sache nicht alsbald an das Landgericht abgegeben worden ist (BGH, Urteil vom 8. Mai 1996 - XII ZR 8/95, NJW 1996, 2152). Das Verfahren ist nach dem Stillstand rechtzeitig vor Eintritt der Verjährung aufgenommen worden.
IV.
Das Berufungsurteil ist aufzuheben und die Sache ist zur neuen Ver- handlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht wird zu klären haben, ob die geltend gemachte Forderung besteht.Dressler Hausmann Wiebel Kuffer Kniffka
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Tatbestand:
Die Klägerin macht Werklohn geltend. Der Beklagte erhebt unter anderem die Einrede der Verjährung. Allein darum geht es in der Revision. Der Beklagte beauftragte die Klägerin am 19. Oktober 1995 auf der Grundlage von zwei Einheitspreisangeboten mit Bauleistungen. Die Parteien streiten darüber, ob ein Einheitspreis- oder ein Pauschalvertrag geschlossen wurde. Die VOB/B war vereinbart. Nach Abnahme der Leistungen forderte der Beklagte die Klägerin zur Erstellung der Schluûrechnung auf. Nachdem er diese angemahnt hatte, erstellte er am 20. Dezember 1996 eine eigene Schluûabrechnung , in der er lediglich die Endpreise aus den Vertragsangeboten sowie die Vergütung für zwei anerkannte Nachträge addierte. Auûerdem nahm erverschiedene Abzüge für Baustrom, Bauwasser, Skonto und Sicherheitseinbehalt vor. Die Klägerin hat am 30. Dezember 1996 sodann eine eigene Rechnung erstellt. Aus dieser Rechnung nach Aufmaû und Einheitspreisen verlangt sie mit der im Februar 1999 zugestellten Klage Restwerklohn. Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsanspruch in Höhe von 84.340,60 DM weiter.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hält die Werklohnforderung für verjährt. Die Forderung sei zum 20. Dezember 1996 fällig geworden. Der Beklagte habe zu diesem Tage eine prüfbare Schluûrechnung erstellt. Darin seien die Endsummen aus den Angeboten unverändert übernommen worden. Die Klägerin sei in der Lage gewesen, durch Abrechnung der von ihr behaupteten Mehr- und Minderleistungen die Richtigkeit dieser Aufstellung zu überprüfen und ihre Gegenrechnung aufzumachen. Ob die vorgenommenen Abzüge vom Werklohn gerechtfertigt seien, spiele für die Prüfbarkeit keine Rolle. Die Verjährung habe in dem Zeitpunkt begonnen, in dem die Rechnung von dem Beklagten erstellt worden sei. Daû die Klägerin diesen Zeitpunkt nichtgekannt habe, sei Folge ihrer Vertragsuntreue und müsse sie hinnehmen. Ein Prüfungszeitraum von zwei Monaten sei der Klägerin nicht zuzubilligen. Die zweijährige Verjährungsfrist sei Ende 1998 abgelaufen, ohne daû sie durch die Klage unterbrochen worden sei. Die Klage sei zwar 1998 erhoben , jedoch erst am 26. Februar 1999 zugestellt worden. Diese Zustellung wirke nicht zurück, weil die Klägerin einen erheblichen Zeitraum der Verzögerung zu vertreten habe, so daû sie nicht mehr "demnächst" erfolgt sei.
II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Das Berufungsgericht befaût sich nicht damit, ob die Parteien einen Einheitspreisvertrag oder einen Pauschalvertrag geschlossen haben. In der Revision ist zugunsten der Klägerin davon auszugehen, daû die Parteien einen Einheitspreisvertrag geschlossen haben. Die Forderung aus diesem Vertragstyp ist nicht verjährt. 1. Das Berufungsgericht geht von der zweijährigen Verjährungsfrist für die Werklohnforderung aus. Zutreffend nimmt es an, daû die Verjährung mit Schluû des Jahres beginnt, in dem die Forderung fällig wird und die Fälligkeit von der Abnahme, der Erteilung der prüfbaren Schluûrechung sowie dem Ablauf der Prüfungsfrist abhängt. Das Berufungsgericht sieht auch richtig, daû der Auftraggeber seinerseits die Verjährungsfrist in Gang setzen kann, wenn der Auftragnehmer die alsbaldige Erstellung der Schluûrechnung unterläût. Der Auftraggeber darf in einem solchen Fall nach erfolgloser Fristsetzung selbst die prüfbare Schluûrechnung aufstellen, § 14 Nr. 4 VOB/B, und damit den für den Verjährungsbeginn maûgeblichen Zeitpunkt bestimmen, in dem die Schluû-zahlung verlangt werden kann (BGH, Urteil vom 22. Dezember 1983 - VII ZR 213/82, BauR 1984, 182, 183 = ZfBR 1984, 74; Urteil vom 10. Mai 1990 - VII ZR 257/89, BauR 1990, 605, 607 = ZfBR 1990, 226). 2. Das Berufungsgericht verkennt jedoch die Anforderungen an die vom Auftraggeber aufzustellende Schluûrechnung, mit der diese Wirkungen herbeigeführt werden können. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muû der Auftraggeber in der Schluûrechnung die Leistungen des Auftragnehmers berechnen und dabei alle ihm zugänglichen Leistungen einstellen. Es ist dann Sache des Auftragnehmers, nach Prüfung der vom Auftraggeber aufgestellten Schluûrechnung deren Berichtigung zu verlangen (BGH, Urteil vom 22. Dezember 1983 - VII ZR 213/82, BauR 1984, 182, 184). Daraus folgt, daû der Auftraggeber eine Abrechnung der erbrachten Leistungen auf der Grundlage der vertraglichen Vereinbarung vornehmen muû, soweit ihm das möglich ist. Ein Einheitspreisvertrag ist deshalb grundsätzlich nach § 14 Nr. 1 VOB/B abzurechnen. Danach ist der Werklohn auf der Grundlage der tatsächlichen Mengen nach Einheitspreisen positionsbezogen zu berechnen. Liegt ein Aufmaû noch nicht vor und ist es zur Ermittlung der Positionspreise notwendig, muû der Auftraggeber es nehmen und seiner Berechnung zugrunde legen. Nur auf diese Weise ist in der Regel gewährleistet, daû die Schluûrechnung des Auftraggebers zu einer abschlieûenden und sachgerechten Klärung des Werklohnanspruchs aus dem Einheitspreisvertrag führen kann. Die Kosten für Aufmaû und Abrechnung hat nach § 14 Nr. 4 VOB/B der Auftragnehmer zu tragen. 3. Diesen Anforderungen entspricht die Abrechnung des Beklagten nicht. Er hat aus den dem Vertrag zugrundeliegenden Angeboten und Nachträgen lediglich die Gesamtendpreise addiert. Eine den Anforderungen entsprechende Abrechnung erfolgte erst am 30. Dezember 1996 durch die Klägerin
auf der Grundlage des Aufmaûes. Diese Rechnung der Klägerin ist dem Beklagten 1997 zugegangen, so daû die Verjährung nicht vor Ablauf des Jahres 1999 eintreten konnte. Die im Februar 1999 zugestellte Klage hat unter der Voraussetzung, daû ein Einheitspreisvertrag geschlossen worden ist, die Verjährung rechtzeitig unterbrochen.
III.
Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache ist zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für die erneute Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin: Sollte ein Pauschalvertrag geschlossen worden sein, ist die Forderung verjährt.a) Auch für den Fall, daû die Parteien einen Pauschalvertrag geschlossen haben, setzt die Fälligkeit des Werklohnanspruchs grundsätzlich die Erteilung einer prüfbaren Schluûrechnung voraus (BGH, Urteil vom 20. Oktober 1988 - VII ZR 302/87, BGHZ 105, 290, 293). Legt der Auftragnehmer eine Rechnung nicht vor, kann der Auftraggeber sie ebenso wie beim Einheitspreisvertrag selbst erstellen und damit unter den Voraussetzungen des § 14 Nr. 4 VOB/B die Fälligkeit begründen. Diese Schluûrechnung des Auftraggebers genügt den Anforderungen jedenfalls dann, wenn sie den vereinbarten Pauschalpreis sowie die angenommenen Nachtragsangebote in die Abrechnung einstellt und die Abschlagszahlungen berücksichtigt (vgl. BGH, aaO). Dem entspricht die Rechnung des Beklagten. Diejenigen Nachträge, die der Beklagte von vornherein als nicht geschuldet ablehnte, muûte er nicht berücksichtigen. Das Berufungsgericht weist ferner zutreffend darauf hin, daû es nicht darauf an-
kommt, ob die Abzüge von dem vertraglich vereinbarten Werklohn berechtigt waren.
b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, wird die Werklohnforderung nicht bereits in dem Zeitpunkt fällig wird, in dem der Auftraggeber die Schluûrechnung erstellt (so aber Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., B § 14 Rdn. 65), sondern erst mit dem Zugang der Rechnung (Beck´scher VOB-Komm/Cuypers, § 14 Nr. 4 Rdn. 26). Die Klägerin hat die Rechnung des Beklagten noch im Jahre 1996 erhalten. Das ergibt sich aus ihrem Vortrag, sie habe die Rechnung des Beklagten zum Anlaû genommen, am 30. Dezember 1996 eine eigene Rechnung aufzustellen.
c) Die Fälligkeit der vom Auftraggeber gestellten Forderung hängt nicht davon ab, daû noch eine weitere Frist von zwei Monaten abgelaufen ist. Nach § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B ist die Schluûzahlung spätestens zwei Monate nach Zugang der vom Auftragnehmer vorgelegten Schluûrechnung zu leisten. Diese Regelung schützt den Auftraggeber, der Gelegenheit haben soll, die Rechnung zu prüfen. Sie ist nicht anwendbar, wenn die Schluûrechnung nicht vom Auftragnehmer , sondern vom Auftraggeber erstellt wird.
d) Zu Unrecht rügt die Revision, aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergebe sich nicht, daû der Beklagte eine angemessene Frist zur Erstellung der Schluûrechnung gesetzt habe. Aus dem vom Berufungsgericht erwähnten Schreiben des Beklagten vom 20. Dezember 1996 geht hervor, daû dieser mit Schreiben vom 28. November 1996 eine Nachfrist gesetzt hatte. Die Klägerin hat nicht geltend gemacht, daû eine bis zum 20. Dezember 1996 verlängerte Frist unangemessen kurz gewesen sei. Dafür ist auch nichts ersichtlich.
Ullmann Hausmann Wiebel Kuffer Kniffka
Einwendungen des Beklagten sind, wenn der dem Beklagten obliegende Beweis nicht mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln angetreten oder mit solchen Beweismitteln nicht vollständig geführt ist, als im Urkundenprozess unstatthaft zurückzuweisen.
(1) Dem Beklagten, welcher dem geltend gemachten Anspruch widersprochen hat, ist in allen Fällen, in denen er verurteilt wird, die Ausführung seiner Rechte vorzubehalten.
(2) Enthält das Urteil keinen Vorbehalt, so kann die Ergänzung des Urteils nach der Vorschrift des § 321 beantragt werden.
(3) Das Urteil, das unter Vorbehalt der Rechte ergeht, ist für die Rechtsmittel und die Zwangsvollstreckung als Endurteil anzusehen.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
(1) In einer Klage und in einer Widerklage geltend gemachte Ansprüche, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, werden zusammengerechnet. Ein hilfsweise geltend gemachter Anspruch wird mit dem Hauptanspruch zusammengerechnet, soweit eine Entscheidung über ihn ergeht. Betreffen die Ansprüche im Fall des Satzes 1 oder 2 denselben Gegenstand, ist nur der Wert des höheren Anspruchs maßgebend.
(2) Für wechselseitig eingelegte Rechtsmittel, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, ist Absatz 1 Satz 1 und 3 entsprechend anzuwenden.
(3) Macht der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einer bestrittenen Gegenforderung geltend, erhöht sich der Streitwert um den Wert der Gegenforderung, soweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über sie ergeht.
(4) Bei einer Erledigung des Rechtsstreits durch Vergleich sind die Absätze 1 bis 3 entsprechend anzuwenden.