Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten und auf die Anschlussberufungen der Klägerinnen wird das Urteil des Landgerichts München I vom 18.03.2016 abgeändert und insgesamt wie folgt gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes (und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann einer Ordnungshaft) oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 €; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre; Ordnungshaft jeweils zu vollstrecken am Verwaltungsrat der Beklagten), im Verhältnis zur Klägerin zu 1) zu unterlassen, Dritten zu ermöglichen, die Werke in der nachfolgend eingeblendeten Anlage K 1a, sowie im Verhältnis zur Klägerin zu 2) zu unterlassen, Dritten zu ermöglichen, die Werke in der nachfolgend eingeblendeten Anlage K 1b in der Bundesrepublik Deutschland öffentlich zugänglich zu machen, wie über den Dienst „u." unter u…net, u…to und u[x].to geschehen.

Nr.

Title

Authors

Publisher

1

Mordsfreunde

Nele Neuhaus

Ullstein

2

Schneewittchen muss sterben

Meie Neuhaus

Ullstein

3

Die Larve

Jo Nesb0

Ullstein

4

Die Schmetterlingsinsel

Corinna Bormann

Ullstein

5

Verflucht seist du

Inge Löhnig

Ullstein

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Beklagten erster Instanz haben die Beklagte 9/10 und die Klägerinnen jeweils 1/20 zutragen. Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerinnen haben die Beklagte jeweils 9/10 und die Klägerinnen jeweils 1/10 zu tragen.

II. Im Übrigen werden die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufungen der Klägerinnen zurückgewiesen.

III. Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Beklagten im Berufungsverfahren haben die Beklagte 9/10 und die Klägerinnen jeweils 1/20 zutragen. Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerinnen haben die Beklagte jeweils 9/10 und die Klägerinnen jeweils 1/10 zu tragen.

III. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung aus Ziffer 1. des landgerichtlichen Urteils durch Si cherheitsleistung in Höhe von 50.000,00 € je Werk abwenden, wenn nicht die Klägerinnen vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisteten. Im Übrigen können die Parteien die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

I.

Die Klägerinnen machen gegen die Beklagte urheberrechtliche Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzfeststellungsansprüche im Zusammenhang mit dem Betrieb eines Sharehostingdienstes geltend.

Bei den Klägerinnen handelt es sich um deutsche Verlage.

Die Beklagte betreibt über die Webseiten u…net, u…to und u[x].to den Dienst „u.“. Es handelt sich dabei um einen sogenannten Sharehoster. Dieser Dienst bietet Sipeicherplatz für den Uplo-ad von Dateien beliebigen Inhalts. Sobald der Upload-Prozess abgeschlossen ist, erstellt die Beklagte automatisch einen elektronischen Verweis (Download-Link) auf den Dateispeicherplatz und teilt diesen dem Nutzer automatisch mit. Jeder, der diesen Link kennt, kann direkt auf die gespeicherten Daten zugreifen. Die Beklagte bietet für die bei ihr abgespeicherten Dateien weder ein Inhaltsverzeichnis an noch eine entsprechende Suchfunktion. Allerdings können Nutzer die Download-Links in sogenannte Linksammlungen im Internet einstellen. Diese werden von Dritten angeboten und enthalten Informationen zum Inhalt der auf dem Dienst der Beklagten gespeicherten Dateien. Innerhalb dieser Linksammlungen können Internetnutzer gezielt nach bestimmten, sie interessierenden Dateien suchen. Über die Download-Links im Suchergebnis der Linksammlungen erhalten Nutzer dann Zugriff auf die auf den Servern der Beklagten abgespeicherten Dateien.

Der Download von Dateien von der Plattform der Beklagten ist kostenlos möglich. Der Down-loadtraffic wird hierbei für die Nutzer beschränkt, und zwar für nicht registrierte Nutzer auf täglich 0,5 GB und für Nutzer mit einem Free-Account auf täglich 0,75 GB. Zahlende Nutzer, sogenannte Premium-User, bekommen dagegen täglich ein Downloadtraffic-Kontingent von 30 GB, maximal sammelbar bis zu 500 GB. Bei ihnen wird die Downloadgeschwindigkeit nicht gedrosselt, sie können beliebig viele Downloads parallel tätigen und müssen zwischen einzelnen Downloads keine Wartezeit in Kauf nehmen. Der Preis für einen Premium-Account liegt zwischen 4,99 € für zwei Tage und 99,99 € für zwei Jahre.

Im Rahmen ihres sog. „Affiliate Program“ vergütet die Beklagte die Uploader. Diese erhalten einen Teil der Einnahmen, die die Beklagte für Neukunden eines Premium-Accounts erzielt, wenn dieser Neukunde über einen durch den betreffenden Uploader erzeugten Link angeworben wurde. Auch bei einer Verlängerung von Premium-Accounts des Downloaders wird der Uploader an den Einnahmen beteiligt. Daneben zahlt die Beklagte den Uploadern Downloadvergütungen. So kann der Nutzer für 1.000 erfolgte Downloads bis zu 40,00 € erhalten.

Der Dienst der Beklagten wird sowohl für legale Anwendungen genutzt als auch für solche, die Urheberrechte verletzen. Die Beklagte erhält und erhielt bereits in der Vergangenheit im großen Umfang „Abusemitteilungen“. Der Beklagten sind jedenfalls über 9.500 Werke gemeldet worden, zu denen urheberrechtsverletzende Links auf ca. 800 der Beklagten bekannten Webseiten (Linksammlungen, Blogs, Foren etc.) eingestellt worden waren, deren Zahl ständig wächst.

In ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen untersagt es die Beklagte ihren Nutzern, Urheberrechtsverstöße über ihre Plattform zu begehen.

Auf der Grundlage von Recherchen im Zeitraum vom 11.12.2013 bis zum 19.12.2013 zeigte die Klägerin zu 1) der Beklagten mit Schreiben vom 10.01.2014 (Anlage K 40a) Urheberrechtsverletzungen an, nämlich dass die Werke „Rush of Love - Verführt“, „Ich liebe dich, aber nicht heute“, „Dunkle Halunken“ und „Ich bin Zlatan“ über bestimmte in angegebenen Linksammlungen veröffentlichte Links auf den Servern der Beklagten öffentlich zugänglich seien. Die Klägerin zu 2) zeigte ebenfalls aufgrund von Recherchen im Zeitraum 11.12.2013 bis 19.12.2013 der Beklagten mit Schreiben vom 10.01.2014 (Anlage K 40b) Urheberrechtsverletzungen an, nämlich dass die Werke „Mordsfreunde“, „Die Larve“, „Die Schmetterlingsinsel“ und „Verflucht seist du“ über bestimmte in angegebenen Linksammlungen veröffentlichte Links auf den Servern der Beklagten öffentlich zugänglich seien.

Nachfolgend ließen die Klägerinnen weitere Recherchen bezüglich der streitgegenständlichen Werke durchführen.

Die Klägerin zu 1) trägt vor, sie sei Inhaberin der ausschließlichen Nutzungsrechte an den Werken der Anlage K 1a. Die Klägerin zu 2) trägt vor, sie sei Inhaberin der ausschließlichen Nutzungsrechte an den Werken in der Anlage K 1b.

Die Klägerinnen behaupten, die Werke seien nicht nur vor Zugang der Schreiben vom 10.01.2014, sondern auch noch danach - wenn auch unter anderen Links - nämlich im Zeitraum vom 17.02.2014 bis 24.02.2014 bzw. zwischen dem 12.03.2014 und 24.03.2014 und auch später noch auf „u.“ öffentlich zugänglich gemacht worden.

Die Klägerinnen tragen vor, dass der Dienst der Beklagten weit überwiegend für Urheberrechtsverletzungen genutzt werde, nach einer Studie liege der Anteil der illegalen Nutzungen sogar bei 90-96% (Anlagenkonvolut K 9).

Sie sind der Auffassung, die Beklagte hafte aufgrund ihrer Stellung unabhängig von einer vorherigen Inkenntnissetzung als Täterin der über ihre Plattform begangenen Urheberrechtsverletzungen, weil ihre Plattform dergestalt ausgerichtet sei, dass sie massenhafte Urheberrechtsverletzungen ermögliche.

Daraus, dass die Beklage sich weigere, die Zahlen von legaler und illegaler Nutzung offenzulegen, ergebe sich, dass diese ihr Geschäftsmodell hauptsächlich durch Urheberrechtsverletzungen profitabel halte.

Falls man die „Uploader“ als alleinige Täter ansehe, so hafte die Beklagte jedenfalls als Gehilfin in Bezug auf diese rechtswidrigen und vorsätzlichen Urheberrechtsverletzungen. Unschädlich sei, dass die Beklagte möglicherweise nicht die einzelnen geschützten Werke kenne, deren Verletzung während des Dienstes stattfinde, da der Gehilfenvorsatz dies nicht voraussetze. Zumindest habe die Beklagte eine Beihilfe durch Unterlassen begangen. Sie sei Überwachergaran-tin, da sie eine Gefahrenquelle in ihrem Machtbereich geschaffen habe und andauern lasse, so dass sie dafür einstehen müsse, dass von dieser Gefahrenquelle herrührende Rechtsverletzungen verhindert werden.

Die Haftungsprivilegierung nach § 10 TMG sei vorliegend unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht anwendbar. Jedenfalls habe die Beklagte hinsichtlich der in den Schreiben vom 10.01.2014 aufgeführten Werke nach Erhalt der klägerischen Mitteilung Kenntnis im Sinne von § 10 Satz 1 Nr. 1 TMG gehabt.

Die Beklagte trägt vor, dem Nutzer werde lediglich Speicherplatz zur Verfügung gestellt; dies sei ein ausdrücklich von der Rechtsordnung gebilligtes Geschäftsmodell. Es entziehe sich der Kenntnis der Beklagten, welche Daten von den Nutzern hochgeladen werden. Vor allem habe die Beklagte eine Vielzahl reaktiver und proaktiver Maßnahmen gegen Urheberrechtsverletzungen ergriffen. Darüberhinausgehende Maßnahmen seien ihr nicht zumutbar. Es könne nicht verhindert werden, dass es trotz dieser Maßnahmen gelegentlich zu weiteren Urheberrechtsverletzungen komme.

Für eine Teilnehmerhaftung fehle es jedenfalls am doppelten Gehilfenvorsatz. Die Beklagte habe keine Kenntnis von einer konkret drohenden Haupttat. Mangels pflichtwidrigen Vorverhaltens bestehe auch bereits keine Garantenstellung. Schließlich sei die Verantwortlichkeit der Beklagten nach der Haftungsprivilegierung des TMG ausgeschlossen. Als Diensteanbieterin im Sinne von § 2 Nr. 1, § 10 Satz 1 Nr. 1 TMG sei die Beklagte gemäß § 7 Abs. 2 Satz 1 TMG grundsätzlich nicht verpflichtet, die von ihr übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen.

Eine Verantwortlichkeit nach den Grundsätzen der verschuldensunabhängigen Störerhaftung ergebe sich nicht, da sie keine Prüfpflichten verletzt habe.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 18.03.2016, Az. 37 O 6200/14 (juris), auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, wie folgt erkannt:

I.

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,-, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten tritt, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, Ordnungshaft jeweils zu vollstrecken am Verwaltungsrat der Beklagten, zu unterlassen, Dritten zu ermöglichen, die Werke Zeilen 1, 2, 4, 5 in der Anlage K 1a und Zeilen 1,3,4,5 in der Anlage K 1b in der Bundesrepublik Deutschland öffentlich zugänglich zu machen, wie über den Dienst „u.“ unter …net, …to und u[...].to geschehen.

II.

Die Beklagte wird verurteilt, im Verhältnis zur Klägerin zu 1 über den Umfang der urheberrechtsverletzenden Nutzung der Werke in der Anlage K 1a, Zeilen 1, 2, 4 und 5, sowie im Verhältnis zur Klägerin zu 2 über den Umfang der urheberverletzenden Nutzung der Werke in Anlage K 1b, Zeilen 1, 3, 4, und 5 in der Bundesrepublik Deutschland im Rahmen des Dienstes „u.“ durch Vorlage eines geordneten Verzeichnisses Auskunft für den Zeitraum ab dem 28.01.2014 zu erteilen.

Die Auskunft hat insbesondere folgende Angaben zu enthalten:

– wie oft Dateien, die Werke Zeilen 1, 2, 4, 5 in der Anlage K 1a und Zeilen 1, 3, 4, 5 in der Anlage 1b oder Teile davon enthalten, auf dem Dienst „u.“ gespeichert wurden, unter Angabe der jeweiligen up-loaded-Links, der Namen der Dateien, die auf dem Dienst „u.“ zum Abruf bereit gehalten wurden;

– wie oft die Dateien, welche die Werke in der Anlage K 1a Zeilen 1, 2, 4, 5 bzw. Zeilen 1, 3, 4, 5 in der Anlage K 1b oder Teile davon enthalten, über den Dienst „u.“ abgerufen wurden;

– die Höhe der auf diese Nutzung zurückzuführenden Netto-Einnahmen (Brutto-Einnahmen abzüglich der geltenden Mehrwertsteuer), insbesondere den Netto-Endnutzerpreis für den Abruf der Werke Zeilen 1, 2, 4, 5 in der Anlage K 1a bzw. die Werke Zeilen 1, 3, 4, 5 in der Anlage K 1b bzw. das Abonnement, d.h. das jeweils vom Endnutzer gezahlte Entgelt abzüglich der Mehrwertsteuer;

– die durch diese Nutzung erzielten Gewinne unter Angabe der Gesamtumsätze und sämtlicher Kostenfaktoren (aufgeschlüsselt nach Kostenart).

III.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, für den Zeitraum ab dem 28.01.2014 im Verhältnis zur Klägerin zu 1) Schadensersatz für die Nutzung der Werke in der Anlage K 1a, Zeilen 1, 2, 4 und 5 sowie im Verhältnis zur Klägerin zu 2) Schadensersatz für die Nutzung der Werke in der Anlage K 1b, Zeilen 1, 3, 4, und 5 in der Bundesrepublik Deutschland im Rahmen des Dienstes „u.“ zu leisten.

IV.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

V.

Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte 40% und die Klägerinnen zu 1 und 2 jeweils 30%. Die Parteien tragen ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst.

VI.

[vorläufige Vollstreckbarkeit] Das Landgericht ist der Auffassung, dass die Beklagte zwar nicht Täterin, aber ab Zugang der Schreiben der Klägerinnen vom 10.01.2014 als Überwachergarantin Gehilfin hinsichtlich der Urheberrechtsverletzungen der Nutzer bezüglich der in den Scheiben vom 10.01.2014 aufgeführten Werke sei.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstin-stanzlichen Vortrags mit ihrer Berufung und die Klägerinnen mit ihren Anschlussberufungen.

Die Beklagte beantragt,

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Die Klägerinnen beantragen,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und auf die Anschlussberufung das Urteil des Landgerichts München I vom 18. März, Az. 37 O 6200/14, abzuändern und die Beklagte wie folgt zu verurteilen:

I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes (und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft) oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 €; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre; Ordnungshaft jeweils zu vollstrecken am Verwaltungsrat der Beklagten), im Verhältnis zur Klägerin zu 1) zu unterlassen, die Werke in der Anlage K 1a sowie im Verhältnis zur Klägerin zu 2) zu unterlassen, die Werke in der Anlage K 1b in der Bundesrepublik Deutschland öffentlich zugänglich zu machen, wie über den Dienst „u.“ unter u…net, u…to und u[x].to geschehen.

Hilfsweise:

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes (und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft) oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 €; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre; Ordnungshaft jeweils zu vollstrecken am Verwaltungsrat der Beklagten), im Verhältnis zur Klägerin zu 1) zu unterlassen, Dritten zu ermöglichen, die Werke in der Anlage K 1a, sowie im Verhältnis zur Klägerin zu 2) zu unterlassen, Dritten zu ermöglichen, die Werke in der Anlage K 1b, in der Bundesrepublik Deutschland öffentlich zugänglich zu machen, wie über den Dienst „u.“ unter u…net, u…to und u[x].to geschehen.

II. Die Beklagte wird verurteilt, im Verhältnis zur Klägerin zu 1) zu über den Umfang der Nutzung der Werke in der Anlage K 1a, sowie im Verhältnis zur Klägerin zu 2) zu über den Umfang der Nutzung der Werke in der Anlage K 1b in der Bundesrepublik Deutschland im Rahmen des Dienstes „u.“ durch Vorlage eines geordneten Verzeichnissen Auskunft zu erteilen.

Die Auskunft hat insbesondere folgende Angaben zu enthalten:

– wie oft Dateien, die Werke in der Anlage K 1a bzw. 1b oder Teile davon enthalten, auf dem Dienst „u.“ gespeichert wurden, unter Angabe der jeweiligen uploaded-Links, der Namen der Dateien und des Datums des Uploads, und wie lange diese Dateien auf dem Dienst „u.“ zum Abruf bereit gehalten wurden;

– wie oft die Dateien, welche die Werke in der Anlage K 1a bzw. 1b oder Teile davon enthalten, über den Dienst „u.“ abgerufen wurden;

– die Höhe der auf diese Nutzung zurückzuführenden Netto-Einnahmen (Brutto-Einnahmen abzüglich der geltenden Mehrwertsteuer), insbesondere den Netto-Endnutzerpreis für den Abruf der Werke in der Anlage K 1a bzw. 1b bzw. das Abonnement, d.h. das jeweils vom Endnutzer gezahlte Entgelt abzüglich der Mehrwertsteuer;

– die durch diese Nutzung erzielten Gewinne unter Angabe der Gesamtumsätze und sämtlicher Kostenfaktoren (aufgeschlüsselt nach Kostenart).

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, im Verhältnis zur Klägerin zu 1) Schadensersatz für die Nutzung der Werke in der Anlage K 1a, sowie im Verhältnis zur Klägerin zu 2) Schadensersatz für die Nutzung der Werke in der Anlage K 1b, in der Bundesrepublik Deutschland im Rahmen des Dienstes „u.“ zu leisten.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung der Klägerinnen zurückzuweisen.

Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze samt Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19.01.2017 Bezug genommen.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und hinsichtlich der Verurteilung zur Auskunftserteilung und der Feststellung zur Verpflichtung zur Schadensersatzleistung begründet. Die Anschlussberufungen der Klägerinnen sind zulässig und jeweils begründet, soweit der Hilfsantrag auf Unterlassung hinsichtlich der nicht in den Schreiben vom 10.01.2014 enthaltenen Werke abgewiesen wurde sowie hinsichtlich der Kostenentscheidung.

1. Der von den Klägerinnen mit Ziffer I. der Anschlussberufung als Hauptantrag weiterverfolgte Unterlassungsantrag ist nicht begründet, weil die Beklagte die streitgegenständlichen Werke nicht selbst öffentlich zugänglich (§ 19a UrhG) gemacht hat. Sie ist nicht Täterin der Urheberrechtsverletzungen.

Ob sich jemand als Täter oder Teilnehmer in einer die zivilrechtliche Haftung begründenden Weise an der deliktischen Handlung eines Dritten beteiligt hat, beurteilt sich nach den im Strafrecht entwickelten Rechtsgrundsätzen. Täter ist danach gemäß § 25 Abs. 1 StGB derjenige, der die Zuwiderhandlung selbst oder in mittelbarer Täterschaft begeht (vgl. BGH GRUR 2015, 987 - Trassenfieber Tz. 15 m. w. N.). Für eine täterschaftlich begangene Urheberrechtsverletzung müssen die Merkmale eines der handlungsbezogenen Verletzungstatbestände des Urheberrechts erfüllt sein (vgl. BGH GRUR 2013, 511 - Morpheus Tz. 38 m. w. N.); der Umstand, dass der Provider, der eine Plattform für fremde Inhalte eröffnet, damit einen Beitrag zu Urheberrechtsverletzungen leistet, die die Benutzer der Plattform dort begehen, reicht danach für eine täterschaftliche Haftung des Providers nicht aus (vgl. BGH, Beschluss vom 10.05.2012 - I ZR 57/09 [Entscheidung über die Anhörungsrüge zum Urteil GRUR 2011, 1038 - Stiftparfüm], juris, Tz. 4; Senat GRUR 2016, 612 Tz. 25 - Allegro barbaro).

a) Tathandlung bei der Verletzung des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung ist, dass Dritten der Zugriff auf das sich in der Sphäre des Vorhaltenden befindende Werk eröffnet wird. Dies erfolgt vorliegend nicht durch die Beklagte, sondern durch die Nutzer. Mit dem Upload der Dateien auf den Server der Beklagten wird automatisch ein Downloadlink erzeugt, über den jeder, der den Link kennt, auf die gespeicherten Dateien zugreifen kann. Der Beitrag der Beklagten beschränkt sich darauf, die technischen Mittel für die öffentliche Zugänglichmachung bereit zu stellen, sie macht diese aber nicht selbst öffentlich zugänglich.

Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerinnen auch nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 05.11.2015 (GRUR 2016, 493 - Al Di Meola). Der Bundesgerichtshof hat im dortigen Fall die Täterschaft einer Verkaufsplattformbetreiberin hinsichtlich einer Verletzung des Verbreitungsrechts nach § 77 Abs. 2 Satz 1 UrhG angenommen, obwohl die Plattformbetreiberin die Verkaufsangebote durch Dritte erstellen ließ und deren Inhalt nicht zur Kenntnis nahm. Die Täterschaft der Plattformbetreiberin ergab sich im dortigen Fall aber daraus, dass diese die dort streitgegenständliche DVD als Betreiberin der Verkaufsplattform im eigenen Namen und auf eigene Rechnung angeboten und damit dem Internetnutzern den Eindruck vermittelt hatte, sie übernehme die inhaltliche Verantwortung für die von ihr im eigenen Namen eingestellten Verkaufsangebote (BGH a.a.O. Tz. 17 - Al Di Meola).

Vorliegend bietet die Beklagte als Sharehostingdienst aber nicht im eigenen Namen den Download bestimmter Inhalte an. Die Beklagte bietet lediglich eine Plattform zum Teilen von Dateien an. Die Beklagte tritt nicht als Anbieterin des Downloads bestimmter Werke auf. Auch wenn der Dienst der Beklagten in einer Weise ausgestaltet ist, dass er das Teilen urheberrechtlich geschützter Inhalte begünstigt, ist die Beklagte nicht Anbieterin der auf ihrer Plattform gespeicherten Inhalte und tritt auch nicht als solche auf.

Die Beklagte haftet auch nicht als Täterin, weil sie sich die von ihren Nutzern über ihre Plattform öffentlich zugänglich gemachten Inhalte zu eigen gemacht hätte. Im Bereich des Internets gehören zu den zur Nutzung bereit gehaltenen eigenen Informationen, für deren Zugänglichmachung ein Diensteanbieter als Täter verantwortlich sein kann, auch solche fremden Informationen, die sich der Anbieter zu eigen macht. Bei einem Betreiber eines Internetauftritts ist das der Fall, wenn er nach außen erkennbar die inhaltliche Verantwortung für die in seinem Internetauftritt veröffentlichten Inhalte übernommen oder den zurechenbaren Anschein erweckt hat, er identifiziere sich mit den fremden Inhalten. Ob ein Zu-Eigen-Machen vorliegt, ist aus der Sicht eines verständigen Durchschnittsnutzers auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände zu beurteilen. Dabei ist bei der Annahme einer Identifikation mit fremden Inhalten grundsätzlich Zurückhaltung geboten (vgl. BGH GRUR 2016, 855 Tz. 17 -www...de m.w.N.).

Die Beklagte erweckt vorliegend nicht den Eindruck, sie identifiziere sich mit den auf ihrer Plattform eingestellten Inhalten. Sie selbst gibt keinerlei Informationen zu diesen Inhalten heraus. Welche Inhalte bei der Beklagten herunterladbar sind, erfährt der Nutzer nicht von der Be klagten, sondern über von Dritten betriebene Linksammlungen, in denen die Werke mit den entsprechenden Links zu den Dateien genannt sind. Da die Beklagte selbst sich zu den bei ihr herunterladbaren Inhalten gar nicht verhält, kann nicht angenommen werden, sie mache sich diese zu eigen.

b) Die Beklagte ist auch nicht Mittäterin im Sinne von § 25 Abs. 2 StGB, § 830 Abs. 1 Satz 1 BGB der unter Nutzung ihrer Plattform begangenen Urheberrechtsverletzungen. Eine Mittäterschaft zwischen den einstellenden Nutzern und der Beklagten würde ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken im Hinblick auf den Verletzungserfolg voraussetzen. Der Beklagten ist aber gar nicht bekannt, welcher Nutzer wann welche urheberrechtlich geschützten Werke über ihre Plattform öffentlich zugänglich macht. Es fehlt somit an einem gemeinsamen Tatplan. Allein die allgemeine Kenntnis der Beklagten, dass ihre Plattform aufgrund der Ausgestaltung der Nutzungsbedingungen in nicht unerheblichem Ausmaß für Urheberrechtsverletzungen genutzt wird, genügt nicht. Ohne Kenntnis von konkret drohenden Haupttaten scheidet ein vorsätzliches Zusammenwirken der Beklagten mit den Uploadern urheberrechtlich geschützter Werke aus (vgl. BGH GRUR 2011, 152 Tz. 31 - Kinderhochstühle im Internet).

c) Die Beklagte ist auch nicht mittelbare Täterin, denn dies würde die Kontrolle der Beklagten über das Handeln der Uploader voraussetzen. Eine mittelbare Täterschaft scheidet jedenfalls dann aus, wenn die unmittelbar Handelnden - wie hier die Uploader - die Rechtsverletzung ihrerseits täterschaftlich begehen (vgl. BGH GRUR 2012, 1279 Tz. 38 - DAS GROSSE RÄTSELHEFT; Senat GRUR 2016, 612, Tz. 50 - Allegro barbaro).

d) Die Beklagte ist auch nicht Täterin durch Unterlassen. Es fehlt jedenfalls an der notwendigen Tatherrschaft. Bis zu einem Verletzungshinweis hat die Beklagte keine Kenntnis der konkreten Urheberrechtsverletzungen und kann diese daher auch nicht verhindern. Auf eine Nichtlöschung der Dateien nach Hinweis auf die Verletzung werden die Ansprüche ausdrücklich nicht gestützt (vgl. S. 3 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 19.01.2017, Bl. 849 der Akten). Allein das unveränderte Weiterbetreiben des Dienstes in einer Form, die der Bundesgerichtshof als gefahrerhöhend in Bezug auf Urheberrechtsverletzungen angesehen hat (vgl. BGH GRUR 2013, 1030 Tz. 37, 38 - File-Hosting-Dienst), begründet entgegen der Auffassung der Klägerin keine Täterschaft durch Unterlassen. Die Gefahrgeneigtheit des Geschäftsmodells mag Überwachungspflichten begründen, ändert aber nichts an der fehlenden Tatherrschaft der Beklagten hinsichtlich der konkreten Rechtsverletzungen.

2. Die Beklagte ist auch nicht Gehilfin der Urheberrechtsverletzungen ihrer Nutzer. Es fehlt insoweit jedenfalls am notwendigen sog. doppelten Gehilfenvorsatz. Der Vorsatz des Gehilfen muss sowohl auf seine Beihilfeleistung als auch auf die Haupttat bezogen sein. Die Gehilfenhaftung setzt Kenntnis von der konkret drohenden Haupttat voraus (BGH GRUR 2013, 1030 Tz. 28 - File-Hosting-Dienst). Die generelle Kenntnis der Beklagten, dass über ihre Plattform Haupttaten begangen werden, genügt jedenfalls aufgrund der Privilegierung des Host-Providers in § 10 Satz 1 Nr. 1 TMG nicht.

a) Zwar kann sich eine Beteiligungshandlung grundsätzlich auch auf eine Mehrzahl von Taten des Haupttäters beziehen, zu denen ein fördernder Beitrag erbracht wird. Allerdings ist dann zu fordern, dass die Teilnehmer wenigstens in Umrissen eine Vorstellung von Anzahl und Zeitraum der Taten haben (vgl. BGH NStZ 2002, 200 Tz. 10). Der Bundesgerichtshof hat in Fällen „neutraler“ Handlungen folgende strafrechtlichen Grundsätze aufgestellt: Zielt das Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf ab, eine strafbare Handlung zu begehen und weiß dies der Hilfeleistende, so ist sein Tatbeitrag in jedem Fall als strafbare Beihilfehandlung zu werten. Denn unter diesen Voraussetzungen verliert sein Tun stets den „Alltagscharakter“; es ist als „Solidarisierung“ mit dem Täter zu deuten; anderenfalls kommt straflose Mitwirkung in Betracht (vgl. BGH NJW 2001, 2409 [2410]). Weiß der Hilfeleistende nicht, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, hält er es lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, so ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ (Senat GRUR 2016, 612 Tz. 54 Allegro barbaro; vgl. BGH NJW 2014, 1098 Tz. 31 m. w. N. zur Haftung gem. § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB; vgl. auch BGH, Beschluss vom 05.11.2015 - 2 StR 96/15, juris, Tz. 5; NJW 2000, 3010 [3011]).

b) In Anbetracht der besonderen Gefahrgeneigtheit des von der Beklagten angebotenen Dienstes käme vorliegend grundsätzlich in Betracht, die generelle Kenntnis der Beklagten, dass über ihren Dienst in erheblichem Maße Urheberrechtsverletzungen begangen werden, ausreichen zu lassen. Dem steht allerdings die Haftungsprivilegierung des § 10 Satz 1 Nr. 1 TMG entgegen.

aa) Die Beklagte ist Diensteanbieterin im Sinne der § 2 Nr. 1, § 10 Satz 1 TMG, weil es sich bei den auf ihren Servern gespeicherten Daten um fremde Informationen gemäß § 10 Satz 1 TMG handelt (vgl. BGH GRUR 2013, 1030 Tz. 33 - File-Hosting-Dienst).

bb) Die Privilegierung nach § 10 TMG ist der Beklagten auch nicht etwa versagt, weil das Geschäftsmodell der Beklagten von vornherein auf Rechtsverletzungen angelegt wäre. Es sind legale Nutzungsmöglichkeiten vorhanden und üblich. Eine legale Nutzung erfolgt z. B. über die Webseite www.modhoster.de, die ihren Nutzern die Möglichkeit bietet, selbsterstellte Mods und Maps zugänglich zu machen, wobei die Nutzer für den tatsächlichen Download auf Dienste wie denjenigen der Beklagten zurückgreifen. Weiter eignet sich der Dienst für das Angebot von Smartphone-Betriebssystem-Mods, die Sicherung von Daten von Überwachungskameras, das Angebot von Bildern für die Bildbearbeitung, Lernvideos etc. oder den Austausch von größeren Schnittmustern.

cc) Entgegen der Auffassung der Klägerinnen ist die Haftungsprivilegierung nach § 10 TMG auf den Dienst der Beklagten auch nicht nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs unanwendbar. Nach dem EuGH (GRUR 2010, 445 Tz. 114 - Google und Google France) ist zur Feststellung, ob die Verantwortlichkeit des Anbieters eines Referenzierungsdienstes nach Art. 14 der Richtlinie 2000/31/EG beschränkt sein könnte, zu prüfen, ob die Rolle dieses Anbieters insofern neutral ist, als sein Verhalten rein technischer, automatischer und passiver Art ist und er weder Kenntnis noch Kontrolle über die weitergeleiteten oder gespeicherten Informationen besitzt. Die Beklagte hat weder Kenntnis noch Kontrolle über die bei ihr gespeicherten Informationen. Ihr Verhalten bei der Speicherung ist technischer, automatischer und passiver Art. Dass sie durch die Ausgestaltung ihres Dienstes die Gefahr rechtsverletzender Nutzung fördert, führt nicht dazu, dass sie Kenntnis und Kontrolle des Inhalts der gespeicherten Dateien hätte und insofern eine „aktive Rolle“ spielen würde (vgl. EuGH GRUR 2011, 2025 Tz. 116 - L'Oreal/eBay).

dd) Gemäß § 10 Satz 1 Nr. 1 TMG sind Diensteanbieter für fremde Informationen, die sie für einen Nutzer speichern, nicht verantwortlich, sofern sie keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder der Information haben und ihnen im Falle von Schadensersatzansprüchen auch keine Tatsachen oder Umstände bekannt sind, aus denen die rechtswidrige Handlung oder die Information offensichtlich wird. Gemäß § 7 Abs. 2 Satz 1 TMG sind Diensteanbieter im Sinne der §§ 8 bis 10 nicht verpflichtet, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen. Nach Art. 14 Abs. 1 lit. a) der Richtlinie über den elektronischen Rechtsverkehr (RL 2000/31/EG), deren Umsetzung § 10 Satz 1 Nr. 1 TMG dient, haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass im Fall eines Dienstes der Informationsgesellschaft, der in der Speicherung von durch einen Nutzer eingegebenen Informationen besteht, der Diensteanbieter nicht für im Auftrag eines Nutzers gespeicherte Informationen verantwortlich ist, sofern der Anbieter keine tatsächliche Kenntnis von der rechtswidrigen Tätigkeit oder Information hat und in Bezug auf Schadensersatzansprüche sich auch keiner Tatsachen oder Umstände bewusst ist, aus denen die rechtswidrige Tätigkeit oder Information offensichtlich wird.

Hinsichtlich des für eine Teilnehmerhaftung erforderlichen Vorsatzes ist somit gemäß § 10 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1 TMG Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung erforderlich. Die gemäß § 7 Abs. 2 Satz 1 TMG zur anlasslosen Überwachung ihres Dienstes nicht verpflichtete Beklagte hat vor einem entsprechenden Verletzungshinweis keine Kenntnis, welche der bei ihr gespeicherten Dateien öffentlich zugänglich sind und urheberrechtlich geschützte Inhalte haben. Sie hat somit keine Kenntnis der konkreten rechtswidrigen Handlungen. Die jedenfalls aufgrund der zahlreichen Verletzungshinweise vorhandene allgemeine Kenntnis der Beklagten, dass über ihre Plattform massenhaft Urheberrechtsverletzungen begangen werden, begründet keine Kenntnis hinsichtlich der einzelnen Haupttaten.

Kenntnis von den Haupttaten hatte die Beklagte erst nach Eingang der Schreiben vom 10.01.2014 bzw. mit Zustellung der Klageschrift am 08.07.2014 und Zugang der weiteren Schriftsätze der Klägerinnen, mit denen ihr die Links zu den entsprechenden Dateien mitgeteilt wurden. Auf eine nicht unverzügliche Löschung der Dateien nach Verletzungshinweis gemäß § 10 Satz 1 Nr. 2 TMG werden die geltend gemachten Ansprüche nach den Ausführungen der Klägerinnen im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 19.01.2017 ausdrücklich nicht gestützt (vgl. Bl. 849 d. Akten), sondern lediglich auf die Nichtlöschung weiterer, das gleiche Werk enthaltende Dateien. Ein Verletzungshinweis zu einer bestimmten Datei vermittelt der Beklagten keine Kenntnis hinsichtlich weiterer Dateien, die das urheberrechtlich geschützte Werk ebenfalls enthalten. Auch nach einem Verletzungshinweis zu einer konkreten Datei hat die Beklagte grundsätzlich weder Kenntnis davon, ob das betroffene Werk überhaupt noch über weitere sich auf ihrem Server befindlichen Dateien öffentlich zugänglich gemacht wird noch ggf. über welche. Da die Beklagte hinsichtlich der öffentlichen Zugänglichmachung des Werkes über andere, das gleiche Werk enthaltende Dateien durch einen auf einen konkreten Link bezogenen Verletzungshinweis keine Kenntnis erhält, haftet die Beklagte jedenfalls aufgrund der Privilegierung des § 10 Satz 1 Nr. 1 TMG für weitere das gleiche Werk betreffende Urheberrechtsverletzungen grundsätzlich nicht als Gehilfin.

ee) Dem steht nicht entgegen, dass Urheberrechtsverletzungen werkbezogen sind und im Sinne der Störerhaftung Verletzungshandlungen gleichartig sind, durch die dieses Urheberrecht erneut verletzt wird (vgl. BGH GRUR 2013, 1030 Tz. 49 - File-Hosting-Dienst). Die Werkbezogen-heit der Urheberrechtsverletzung im Rahmen der Störerhaftung hat mit der gemäß § 10 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1 TMG erforderlichen Kenntnis des Anbieters „von der rechtswidrigen Handlung“ bzw. „tatsächlichen Kenntnis“ des Anbieters „von der rechtswidrigen Tätigkeit oder Information“ (Art. 14 Abs. 1 a) RL 2000/31 EG) nichts zu tun. Jede öffentliche Zugänglichmachung eines Werkes durch den Upload des Werkes und die Veröffentlichung des Links durch einen Nutzer stellt eine eigene „rechtswidrige Handlung“ bzw. „rechtswidrige Tätigkeit“ dar, von der die Beklagte für eine Haftung (tatsächliche) Kenntnis haben müsste.

ff) § 10 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 TMG befasst sich mit der Verantwortlichkeit des Anbieters bei Fahrlässigkeitstaten und spielt im Rahmen der nur vorsätzlich möglichen Gehilfenhaftung keine Rolle.

gg) Dies bedeutet nicht, dass die Beklagte in keinem Fall als Gehilfin haftet, solange sie die entsprechenden Dateien nach Verletzungshinweis jeweils unverzüglich löscht (vgl. BGH MMR 2011, 172 Tz. 33 - Kinderhochstühle im Internet). Ein entsprechender konkret auf die rechtswidrige Handlung bezogener Vorsatz kann etwa dann vorliegen, wenn der Anbieter nach Verletzungshinweis keine Maßnahmen zum Schutz des betroffenen Werkes trifft und dies z. B. dazu führt, dass das betroffene Werk nach Löschung der Datei wiederholt durch denselben Nutzer zeitnah wieder über seine Plattform öffentlich zugänglich gemacht wird. Erhält der Anbieter Kenntnis von wiederholten Urheberrechtsverletzungen desselben Werkes und stellt fest, dass diese jeweils durch den gleichen Nutzer erfolgten und sperrt gleichwohl nicht dessen Account, ist von einer Kenntnis des Anbieters hinsichtlich weiterer etwaiger konkreter Haupttaten auszugehen. Vorliegend bestehen aber keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte hinsichtlich der streitgegenständlichen Werke Kenntnis von konkret drohenden Haupttaten hatte.

3. Die Beklagte haftet aber als Störerin gemäß § 97 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 15 Abs. 2 Nr. 2, § 19 a UrhG hinsichtlich der streitgegenständlichen Werke auf Unterlassung, so dass die Berufungen der Klägerinnen hinsichtlich der Abweisung bezüglich der Werke „Tabu“ und „Schneewittchen muss sterben“ begründet sind und die Berufung der Beklagten hinsichtlich der Verurteilung gemäß Ziffer I. des landgerichtlichen Tenors unbegründet ist, obwohl das Landgericht die Verurteilung zur Unterlassung auf Gehilfen- und nicht auf Störerhaftung gestützt hat. Denn der hilfsweise gestellte Unterlassungsantrag der Klägerin umfasst sowohl eine Gehilfenals auch eine Störerhaftung (vgl. BGH Urteil vom 03.03.2016, Az. I ZR 140/14, juris, Tz. 15 - Angebotsmanipulation bei Amazon).

Auf Unterlassungsansprüche aufgrund Störerhaftung findet die Haftungspriviligierung nach § 10 TMG keine Anwendung. Die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs, der seine Grundlage in einer vorangegangenen Rechtsverletzung findet, wird durch das Haftungsprivileg des § 10 TMG nicht eingeschränkt (BGH GRUR 2016, 855 Tz. 19 - www...de, m.w.N.). Dies steht nicht im Widerspruch zu den Regelungen der RL 2000/31/EG. Art. 14 RL 2000/31/EG lässt nach seinem Abs. 3 die Möglichkeit unberührt, dass ein Gericht nach dem Rechtssystem des jeweiligen Mitgliedstaates vom Diensteanbieter verlangt, die Rechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern (BGH a.a.O. Tz. 20 - www...de).

a) Die streitgegenständlichen Bücher sind urheberrechtlich geschützte Werke im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG.

b) Die Klägerin zu 1) ist als Inhaberin der exklusiven Nutzungsrechte an den Werken gemäß Anlage K 1a und die Klägerin zu 2) als Inhaberin der exklusiven Nutzungsrechte an den Werken gemäß Anlage K 1 b aktivlegitimiert. Dies ergibt sich aus den vorgelegten Autorenverträgen.

c) Die Werke „Rush of Love - Verführt“, „Ich liebe dich, aber nicht heute“, „Dunkle Halunken“, „Ich bin Zlatan“, „Mordsfreunde“, „Die Larve“, „Die Schmetterlingsinsel“ und „Verflucht seist du“ waren vor und auch nach Zugang der Schreiben vom 10.01.2014 auf der Plattform der Beklagten öffentlich zugänglich. Nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts hat die Beweisaufnahme ergeben, dass die Werke im Zeitraum vom 11.12.2013 bis 19.12.2013, im Zeitraum 17.02.2014 bis 24.02.2014 bzw. im Zeitraum vom 12.03.2014 bis 24.03.2014 sowie in den Zeiträumen 05.12.2014 bis 11.12.2014 und 23.03.2015 bis 02.04.2015 b) öffentlich zugänglich waren. Teilweise wurden bei den einzelnen Recherchen Links zu den Werken auf mehreren Aggregator-URLs in den Linksammlungen aufgefunden, die einzelnen Werke waren teilweise über mehrere Links abrufbar. Hinsichtlich der Werke „Ich liebe dich, aber nicht heute“, „Dunkle Halunken“, „Ich bin Zlatan“, „Mordsfreunde“, „Die Larve“ und „Verflucht seist du“ wurde zudem bei einer im Zeitraum 16.07.2014 bis 04.08.2014 durchgeführten Nachrecherche festgestellt, dass diese über in Linksammlungen aufgeführte Links heruntergeladen werden konnten. Zudem konnten die Werke „Ich liebe Dich, aber nicht heute“ und „Dunkle Halunken“ sogar unter denselben Downloadlinks wie bei der Recherche im Zeitraum 16.07.2014 bis 04.08.2014 noch am 09.12.2014 heruntergeladen werden.

d) Hinsichtlich der Werke „Tabu“ und „Schneewittchen muss sterben“ ist die Beklagte zwar nicht durch die Schreiben vom 10.01.2014 auf Rechtsverletzungen hingewiesen worden, aber mit Zustellung der Klageschrift am 08.07.2014. Entgegen der Auffassung des Landgerichts fehlt es somit auch hinsichtlich dieser Werke nicht an dem Prüfpflichten der Beklagten auslösenden Hinweis auf die Rechtsverletzungen (vgl. unten e)). Ausweislich der durchgeführten Beweisaufnahme konnten die Werke über in Linksammlungen auffindbare Downloadlinks in den Zeiträumen 17.02.2014 bis 24.02.2014 bzw. 12.03.2014 bis 24.03.2014, 16.07.2014 bis 04.08.2014, 05.12.2014 bis 11.12.2014 und 23.03.2015 bis 02.04.2015 heruntergeladen werden, teilweise über mehrere veröffentlichte Links.

e) Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquatkausal zur Verletzung des geschützten Rechtsguts beiträgt. Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden kann, die die rechtswidrige Beeinträchtigung nicht selbst vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers die Verletzung von Prüfpflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer Inanspruchge-nommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (vgl. BGH GRUR 2013, 1030 -File-Hosting-Dienst Tz. 30 m. w. N.). Insbesondere können Prüfpflichten hinsichtlich bestimmter urheberrechtlich geschützter Werke bei einer besonderen Gefahrengeneigtheit des angebotenen Dienstes bestehen; eine solche ist unter anderem anzunehmen, wenn der Gewerbetreibende durch eigene Maßnahmen die Gefahr einer rechtsverletzenden Nutzung fördert (vgl. BGH, a. a. O., - File-Hosting-Dienst Tz. 31 m. w. N.).

aa) Die Beklagte hat durch das von ihr gewählte Tarifsystem in Kombination mit der von ihr an Uploader in Abhängigkeit von der Häufigkeit der Downloads ihrer Dateien gezahlten Vergütung, der anonym möglichen Nutzung ihres Dienstes und der standardmäßigen Ausgabe eines unbeschränkten Downloadlinks auf die Dateien die Gefahr der rechtsverletzenden Nutzung ihres Dienstes erheblich gefördert. Die Nutzer werden eher geneigt sein, einen kostenpflichtigen Premium-Account mit erheblichen Vorteilen beim Download zu buchen, wenn sie über den Dienst der Beklagten ohne weitere Kosten attraktive, urheberrechtlich geschützte Werke herunterladen können. Durch die Direktvergütung der Uploader für häufige Downloads ihrer Dateien und die Beteiligung an Account-Neuabschlüssen werden die Uploader motiviert, Dateien hoch-zuladen, die voraussichtlich oft heruntergeladen werden, und die die Downloader animieren, Premium-Accounts abzuschließen. Für die Uploader stellt sich das Vergütungssystem so dar, dass die Vergütung für ihre Uploads umso höher ausfällt, je attraktiver diese für die Downloader sind. Für die Uploader ist es daher aufgrund des Vergütungssystems attraktiv, urheberrechtlich geschützte und für die Downloader ansonsten grundsätzlich nur kostenpflichtig zu erlangende Dateien einzustellen. Durch die unbeschränkten Downloadlinks ist es den Uplo-adern unproblematisch möglich, ihre Dateien über die Linksammlungen für alle interessierten Nutzer auffindbar und abrufbar zu machen und durch die Anonymität des Dienstes ist für die Uploader die Gefahr, für ihre Urheberrechtsverletzungen zur Rechenschaft gezogen zu werden, geringer. Durch die konkrete Ausgestaltung ihres Dienstes schafft die Beklagte somit entgegen der von Prof. Dr. H. in seinem Privatgutachten vertretenen Auffassung (Anlage B 42) einen erheblichen Anreiz, ihren Dienst für massenhafte Rechtsverletzungen zu nutzen (vgl. BGH a.a.O. Tz. 36 ff. - File-Hosting-Dienst). Dass die Beklagte in ihren AGB den Nutzern Urheberrechtsverstöße über ihre Plattform untersagt, wirkt dem nicht effektiv entgegen.

bb) Die Beklagte war zwar gemäß § 7 Abs. 2 Satz 1 TMG nicht zur anlasslosen Überwachung der bei ihr gespeicherten Dateien verpflichtet, ihr oblag aber nach Zugang der Schreiben vom 10.01.2014 bzw. nach der Zustellung der Klageschrift hinsichtlich der streitgegenständlichen Werke alles technisch und wirtschaftlich Zumutbare zu tun, um weitere Rechtsverletzungen im Hinblick auf diese Werke auf ihren Servern zu verhindern (vgl. BGH GRUR 2013, 1030 Tz. 47 - File-Hosting-Dienst). Dieser Verpflichtung ist die Beklagte - wie die zahlreichen festgestellten Rechtsverletzungen nach den Schreiben vom 10.01.2014 bzw. der Zustellung der Klageschrift zeigen - nicht im ausreichenden Umfang nachgekommen.

Da die Beklagte durch ihr konkretes Geschäftsmodell Urheberrechtsverletzungen in erheblichem Umfang Vorschub leistet, ist ihr eine umfassende regelmäßige Kontrolle der Linksammlungen zuzumuten, die auf ihren Dienst verweisen (BGH a.a.O. Tz. 58 - File-Hosting-Dienst). Die Prüfpflichten des Störers bestehen bei jedem Werk, zu dem er auf eine klare Rechtsverletzung hingewiesen worden ist, im selben Umfang. Sie verringern sich nicht dadurch, dass sie in Bezug auf eine große oder sehr große Werkzahl - im Streitfall zunächst über 9.500 Werke auf ca. 800 Webseiten - erfüllt werden müssen. Denn der urheberrechtliche Schutz kann nicht dadurch geschwächt werden, dass es im Rahmen eines an sich zulässigen Geschäftsmodells zu einer großen Zahl von Rechtsverletzungen kommt (BGH a.a.O. Tz. 59 - File-Hosting-Dienst). Es ist kein Grund ersichtlich, warum die Beklagte als branchenkundiges Unternehmen die veröffentlichten Links nicht ebenso hätte auffinden können, wie die an einem rechtsverletzenden Herunterladen interessierten Internetnutzer oder die Klägerin (BGH a.a.O. Tz. 63 - FileHosting-Dienst). Soweit die Beklagte geltend macht, sie habe bereits umfangreiche proaktive und reaktive Maßnahmen getroffen und weitergehende Prüfpflichten seien ihr nicht zumutbar, kann dies nicht überzeugen. Die zahlreichen festgestellten Rechtsverletzungen zeigen, dass die bisherigen Maßnahmen offensichtlich nicht ausreichend waren, um weiteren Rechtsverletzungen hinsichtlich der Werke entgegenzuwirken. Die von der Beklagten durchgeführten Kontrollen der Linksammlungen sind offenbar nicht geeignet, die Rechtsverletzungen hinsichtlich der Werke zeitnah aufzufinden, was sich schon daraus ergibt, dass die Werke „Ich liebe Dich, aber nicht heute“ und „Dunkle Halunken“ sowohl in der Zeit zwischen dem 16.07.2014 und dem 04.08.2014 als auch ca. fünf Monate später unter denselben in Linksammlungen veröffentlichten Download-Links heruntergeladen werden konnten. Dass der Beklagten engmaschigere und genauere Kontrollen aus wirtschaftlichen Gründen nicht zumutbar waren, hat die Beklagte, die insoweit die sekundäre Darlegungslast trägt, nicht dargelegt. Aus den Ausführungen der Beklagten kann nicht nachvollzogen werden, dass sie ihren Dienst bei einer Intensivierung der Kontrollen der Linksammlungen nicht mehr wirtschaftlich betreiben könnte. Es fehlen Angaben zu den Umsätzen und Gewinnen, den sie mit ihrem Dienst erzielt.

4. Da die Beklagte nur Störerin, nicht aber Täterin oder Teilnehmerin der Urheberrechtsverletzungen ist, haftet sie nicht auf Schadensersatz (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2015, Az. I ZR 104/14, juris, Tz. 40 - Posterlounge), so dass die Berufung der Beklagten hinsichtlich des Schadensersatzfeststellungsanspruchs und dem der Bezifferung des Schadensersatzes dienenden Auskunftsanspruch begründet und die Klage insoweit abzuweisen war.

III.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Hinsichtlich der geltend gemachten Unterlassungsansprüche waren die Kosten der Beklagten aufzuerlegen. Zwar handelt es sich jedenfalls im vorliegenden Fall bei dem auf die Täterschaft der Beklagten gestützten Unterlassungsanspruch und dem Anspruch aufgrund Störerhaftung um zwei verschiedene Streitgegenstände, da die Klägerinnen ihre Ansprüche insoweit mit zwei unterschiedlichen Anträgen verfolgen. Im Rahmen der Kostenverteilung war jedoch zu berücksichtigen, dass die Anträge wirtschaftlich denselben Gegenstand im Sinne des § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG betreffen. Insoweit ist entscheidend, ob die Ansprüche einander ausschließen und damit notwendigerweise die Zuerkennung des einen Anspruchs mit der Aberkennung des anderen verbunden ist (vgl. BGH NJW-RR 2003, 713). Dies ist vorliegend bei der Störerhaftung im Verhältnis zur Haftung des Täters der Fall. Unter Berücksichtigung der Abweisung der Schadensersatz- und Auskunftsansprüche ergibt sich die ausgewiesene Kostenquote.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache erfordert lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den Einzelfall.

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Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen


(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Ger

Zivilprozessordnung - ZPO | § 711 Abwendungsbefugnis


In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt e

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Strafgesetzbuch - StGB | § 25 Täterschaft


(1) Als Täter wird bestraft, wer die Straftat selbst oder durch einen anderen begeht. (2) Begehen mehrere die Straftat gemeinschaftlich, so wird jeder als Täter bestraft (Mittäter).

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 830 Mittäter und Beteiligte


(1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine

Urheberrechtsgesetz - UrhG | § 2 Geschützte Werke


(1) Zu den geschützten Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst gehören insbesondere: 1. Sprachwerke, wie Schriftwerke, Reden und Computerprogramme;2. Werke der Musik;3. pantomimische Werke einschließlich der Werke der Tanzkunst;4. Werke der bild

Urheberrechtsgesetz - UrhG | § 19a Recht der öffentlichen Zugänglichmachung


Das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung ist das Recht, das Werk drahtgebunden oder drahtlos der Öffentlichkeit in einer Weise zugänglich zu machen, dass es Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist.

Telemediengesetz - TMG | § 7 Allgemeine Grundsätze


(1) Diensteanbieter sind für eigene Informationen, die sie zur Nutzung bereithalten, nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich. (2) Diensteanbieter im Sinne der §§ 8 bis 10 sind nicht verpflichtet, die von ihnen übermittelten oder gespeicherte

Telemediengesetz - TMG | § 10 Speicherung von Informationen


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Telemediengesetz - TMG | § 2 Begriffsbestimmungen


Im Sinne dieses Gesetzes1.ist Diensteanbieter jede natürliche oder juristische Person, die eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithält oder den Zugang zur Nutzung vermittelt,2.ist niedergelassener Diensteanbieter jeder Anbieter, der mittels

Urheberrechtsgesetz - UrhG | § 77 Aufnahme, Vervielfältigung und Verbreitung


(1) Der ausübende Künstler hat das ausschließliche Recht, seine Darbietung auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen. (2) Der ausübende Künstler hat das ausschließliche Recht, den Bild- oder Tonträger, auf den seine Darbietung aufgenommen worden ist,

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1.
sie keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder der Information haben und ihnen im Falle von Schadensersatzansprüchen auch keine Tatsachen oder Umstände bekannt sind, aus denen die rechtswidrige Handlung oder die Information offensichtlich wird, oder
2.
sie unverzüglich tätig geworden sind, um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren, sobald sie diese Kenntnis erlangt haben.
Satz 1 findet keine Anwendung, wenn der Nutzer dem Diensteanbieter untersteht oder von ihm beaufsichtigt wird.

Im Sinne dieses Gesetzes

1.
ist Diensteanbieter jede natürliche oder juristische Person, die eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithält oder den Zugang zur Nutzung vermittelt,
2.
ist niedergelassener Diensteanbieter jeder Anbieter, der mittels einer festen Einrichtung auf unbestimmte Zeit Telemedien geschäftsmäßig anbietet oder erbringt; der Standort der technischen Einrichtung allein begründet keine Niederlassung des Anbieters,
2a.
ist drahtloses lokales Netzwerk ein Drahtloszugangssystem mit geringer Leistung und geringer Reichweite sowie mit geringem Störungsrisiko für weitere, von anderen Nutzern in unmittelbarer Nähe installierte Systeme dieser Art, welches nicht exklusive Grundfrequenzen nutzt,
3.
ist Nutzer jede natürliche oder juristische Person, die Telemedien nutzt, insbesondere um Informationen zu erlangen oder zugänglich zu machen,
4.
sind Verteildienste Telemedien, die im Wege einer Übertragung von Daten ohne individuelle Anforderung gleichzeitig für eine unbegrenzte Anzahl von Nutzern erbracht werden,
5.
ist kommerzielle Kommunikation jede Form der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren, Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds eines Unternehmens, einer sonstigen Organisation oder einer natürlichen Person dient, die eine Tätigkeit im Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einen freien Beruf ausübt; die Übermittlung der folgenden Angaben stellt als solche keine Form der kommerziellen Kommunikation dar:
a)
Angaben, die unmittelbaren Zugang zur Tätigkeit des Unternehmens oder der Organisation oder Person ermöglichen, wie insbesondere ein Domain-Name oder eine Adresse der elektronischen Post,
b)
Angaben in Bezug auf Waren und Dienstleistungen oder das Erscheinungsbild eines Unternehmens, einer Organisation oder Person, die unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung gemacht werden; dies umfasst auch solche unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung oder sonstige Vorteile von natürlichen Personen gemachten Angaben, die eine unmittelbare Verbindung zu einem Nutzerkonto von weiteren natürlichen Personen bei Diensteanbietern ermöglichen,
6.
sind audiovisuelle Mediendienste
a)
audiovisuelle Mediendienste auf Abruf und
b)
die audiovisuelle kommerzielle Kommunikation,
7.
ist audiovisueller Mediendiensteanbieter ein Anbieter von audiovisuellen Mediendiensten,
8.
sind audiovisuelle Mediendienste auf Abruf nichtlineare audiovisuelle Mediendienste, bei denen der Hauptzweck des Dienstes oder eines trennbaren Teils des Dienstes darin besteht, unter der redaktionellen Verantwortung eines audiovisuellen Mediendiensteanbieters der Allgemeinheit Sendungen zur Information, Unterhaltung oder Bildung zum individuellen Abruf zu einem vom Nutzer gewählten Zeitpunkt bereitzustellen,
9.
ist audiovisuelle kommerzielle Kommunikation jede Form der Kommunikation mit Bildern mit oder ohne Ton, die einer Sendung oder einem nutzergenerierten Video gegen Entgelt oder gegen eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung beigefügt oder darin enthalten ist, wenn die Kommunikation der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen oder der Förderung des Erscheinungsbilds natürlicher oder juristischer Personen, die einer wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen, dient, einschließlich Sponsoring und Produktplatzierung,
10.
sind Videosharingplattform-Dienste
a)
Telemedien, bei denen der Hauptzweck oder eine wesentliche Funktion darin besteht, Sendungen oder nutzergenerierte Videos, für die der Diensteanbieter keine redaktionelle Verantwortung trägt, der Allgemeinheit bereitzustellen, wobei der Diensteanbieter die Organisation der Sendungen und der nutzergenerierten Videos, auch mit automatischen Mitteln, bestimmt,
b)
trennbare Teile von Telemedien, wenn für den trennbaren Teil der in Buchstabe a genannte Hauptzweck vorliegt,
11.
ist Videosharingplattform-Anbieter ein Diensteanbieter, der Videosharingplattform-Dienste betreibt,
12.
ist redaktionelle Verantwortung die Ausübung einer wirksamen Kontrolle hinsichtlich der Zusammenstellung der Sendungen und ihrer Bereitstellung mittels eines Katalogs,
13.
ist Sendung eine Abfolge von bewegten Bildern mit oder ohne Ton, die unabhängig von ihrer Länge Einzelbestandteil eines von einem Diensteanbieter erstellten Sendeplans oder Katalogs ist,
14.
ist nutzergeneriertes Video eine von einem Nutzer erstellte Abfolge von bewegten Bildern mit oder ohne Ton, die unabhängig von ihrer Länge einen Einzelbestandteil darstellt und die von diesem oder einem anderen Nutzer auf einen Videosharingplattform-Dienst hochgeladen wird,
15.
ist Mitgliedstaat jeder Mitgliedstaat der Europäischen Union und jeder andere Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, für den die Richtlinie 2010/13/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. März 2010 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste (Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste) (ABl. L 95 vom 15.4.2010, S. 1; L 263 vom 6.10.2010, S. 15), die durch die Richtlinie (EU) 2018/1808 (ABl. L 303 vom 28.11.2018, S. 69) geändert worden ist, gilt,
16.
ist Drittstaat jeder Staat, der nicht Mitgliedstaat ist,
17.
ist Mutterunternehmen ein Unternehmen, das ein oder mehrere Tochterunternehmen kontrolliert,
18.
ist Tochterunternehmen ein Unternehmen, das unmittelbar oder mittelbar von einem Mutterunternehmen kontrolliert wird,
19.
ist Gruppe die Gesamtheit von Mutterunternehmen, allen seinen Tochterunternehmen und allen anderen mit dem Mutterunternehmen und seinen Tochterunternehmen wirtschaftlich und rechtlich verbundenen Unternehmen.
Einer juristischen Person steht eine Personengesellschaft gleich, die mit der Fähigkeit ausgestattet ist, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen.

Diensteanbieter sind für fremde Informationen, die sie für einen Nutzer speichern, nicht verantwortlich, sofern

1.
sie keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder der Information haben und ihnen im Falle von Schadensersatzansprüchen auch keine Tatsachen oder Umstände bekannt sind, aus denen die rechtswidrige Handlung oder die Information offensichtlich wird, oder
2.
sie unverzüglich tätig geworden sind, um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren, sobald sie diese Kenntnis erlangt haben.
Satz 1 findet keine Anwendung, wenn der Nutzer dem Diensteanbieter untersteht oder von ihm beaufsichtigt wird.

(1) Diensteanbieter sind für eigene Informationen, die sie zur Nutzung bereithalten, nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich.

(2) Diensteanbieter im Sinne der §§ 8 bis 10 sind nicht verpflichtet, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen.

(3) Verpflichtungen zur Entfernung von Informationen oder zur Sperrung der Nutzung von Informationen nach den allgemeinen Gesetzen aufgrund von gerichtlichen oder behördlichen Anordnungen bleiben auch im Falle der Nichtverantwortlichkeit des Diensteanbieters nach den §§ 8 bis 10 unberührt. Das Fernmeldegeheimnis nach § 3 des Telekommunikation-Telemedien-Datenschutz-Gesetzes ist zu wahren.

(4) Wurde ein Telemediendienst von einem Nutzer in Anspruch genommen, um das Recht am geistigen Eigentum eines anderen zu verletzen und besteht für den Inhaber dieses Rechts keine andere Möglichkeit, der Verletzung seines Rechts abzuhelfen, so kann der Inhaber des Rechts von dem betroffenen Diensteanbieter nach § 8 Absatz 3 die Sperrung der Nutzung von Informationen verlangen, um die Wiederholung der Rechtsverletzung zu verhindern. Die Sperrung muss zumutbar und verhältnismäßig sein. Ein Anspruch gegen den Diensteanbieter auf Erstattung der vor- und außergerichtlichen Kosten für die Geltendmachung und Durchsetzung des Anspruchs nach Satz 1 besteht außer in den Fällen des § 8 Absatz 1 Satz 3 nicht.

Tenor

I.

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,-, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten tritt, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, Ordnungshaft jeweils zu vollstrecken am Verwaltungsrat der Beklagten,

zu unterlassen,

Dritten zu ermöglichen, die Werke Zeilen 1, 2, 4, 5 in der Anlage K 1a und Zeilen 1, 3, 4, 5 in der Anlage K 1b in der Bundesrepublik Deutschland öffentlich zugänglich zu machen, wie über den Dienst „uploaded“ unter uploaded.net, uploaded.to und ul to geschehen.

II.

Die Beklagte wird verurteilt, im Verhältnis zur Klägerin zu 1 über den Umfang der urheberrechtsverletzenden Nutzung der Werke in der Anlage K 1a, Zeilen 1, 2, 4 und 5, sowie im Verhältnis zur Klägerin zu 2 über den Umfang der urheberrechtsverletzenden Nutzung der Werke in Anlage K 1b, Zeilen 1, 3, 4 und 5 in der Bundesrepublik Deutschland im Rahmen des Dienstes „uploaded“ durch Vorlage eines geordneten Verzeichnisses Auskunft für den Zeitraum ab dem 28.01.2014 zu erteilen.

Die Auskunft hat insbesondere folgende Angaben zu enthalten:

- wie oft Dateien, die Werke Zeilen 1, 2, 4, 5 in der Anlage K 1a und Zeilen 1, 3, 4, 5 in der Anlage K 1b oder Teile davon enthalten, auf dem Dienst „uploaded“ gespeichert wurden, unter Angabe der jeweiligen uploaded-Links, der Namen der Dateien, die auf dem Dienst „uploaded zum Abruf bereit gehalten wurden;

- wie oft die Dateien, welche die Werke in der Anlage K 1a Zeilen 1, 2, 4, 5 bzw. Zeilen 1, 3, 4, 5 in der Anlage K 1b oder Teile davon enthalten, über den Dienst „uploaded“ abgerufen wurden;

- die Höhe der auf diese Nutzung zurückzuführenden Netto-Einnahmen (Brutto-Einnahmen abzüglich der geltenden Mehrwertsteuer), insbesondere den Netto-Endnutzerpreis für den Abruf der Werke Zeilen 1, 2, 4, 5 in der Anlage K 1a bzw. die Werke Zeilen 1, 3, 4, 5 in Anlage K 1b bzw. das Abonnement, d. h. das jeweils vom Endnutzer gezahlte Entgelt abzüglich der Mehrwertsteuer;

- die durch diese Nutzung erzielten Gewinne unter Angabe der Gesamtumsätze und sämtlicher Kostenfaktoren (aufgeschlüsselt nach Kostenart).

III.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, für den Zeitraum ab dem 28.01.2014

im Verhältnis zur Klägerin zu 1) Schadensersatz für die Nutzung der Werke in der Anlage K 1a, Zeilen 1, 2, 4 und 5 sowie

im Verhältnis zur Klägerin zu 2) Schadensersatz für die Nutzung der Werke in der Anlage K 1b, Zeilen 1, 3, 4 und 5

in der Bundesrepublik Deutschland im Rahmen des Dienstes „uploaded“ zu leisten.

IV.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

V.

Von den Gerichtskosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte 40% und die Klägerinnen zu 1 und 2 jeweils 30%. Die Parteien tragen ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst.

VI.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, in Ziffern I und II gegen Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils € 20.000,-, im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

und folgenden

Beschluss:

Der Streitwert für das Verfahren wird auf € 560.000,- festgesetzt.

Anlage K 1a

Anlage 1a: ...

Nr.

Title

Authors

Publisher

1

...

...

Piper eBooks

2

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Piper eBooks

3

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Piper eBooks

4

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Piper eBooks

5

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Piper eBooks

Anlage K 1b

Anlage 1b: ...

Nr.

Title

Authors

Publisher

1

...

...

Ullstein

2

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...

Ullstein

3

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...

Ullstein

4

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...

Ullstein

5

...

...

Ullstein

Tatbestand

Die Klägerin zu 1) und die Klägerin zu 2) machen gegen die Beklagte Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht im Zusammenhang mit dem Betrieb des Sharehostingdienstes der Beklagten geltend.

Die Klägerinnen sind internationale Fachverlage.

Die Beklagte betreibt den Sharehostingdienst „uploaded“ über die Webseiten uploaded.net, uploaded.to und ul.to, wobei von den beiden letztgenannten Internetseiten eine automatische Weiterleitung auf uploaded.net stattfindet.

Die Webseite uploaded.net ist unter anderem in deutscher Sprache abgefasst und vollständig vom Gebiet der Bundesrepublik Deutschland aus abrufbar.

Bei dem Dienst „uploaded“ handelt es sich um ein so genannten „Sharehoster“. Dieser Dienst bietet Speicherplatz für den Upload von Dateien beliebigen Inhalts sowie die Möglichkeit, diese Inhalte sodann über einen von der Beklagten zur Verfügung gestellten Downloadlink abzurufen sowie auch über diesen Downloadlink anderen Nutzern zur Verfügung zu stellen. Die Nutzer - und zwar sowohl die Uploader als auch die Downloader - bleiben hierbei grundsätzlich anonym. Die Nutzung des Dienstes ist (eingeschränkt) auch kostenlos möglich.

Der Sharehostingdienst der Beklagten funktioniert technisch wie folgt: Die Beklagte stellt anonym nutzbaren Speicherplatz zur Verfügung, auf den der sog. „Uploader“ (auch urheberrechtlich geschützte) Inhalte wiederum anonym abspeichern kann. Nach den AGB der Beklagten vom Dezember 2013 werden nach 180 Tagen Dateien, die innerhalb dieser Zeit nicht heruntergeladen wurden, wieder gelöscht (Anlage K 43).

Streitig ist, ob der kostenlose Speicherplatz von der Beklagten begrenzt oder unbegrenzt zur Verfügung gestellt wird.

Die Beklagte erzeugt sodann automatisch einen direkten Downloadlink (DDL). Jeder Nutzer, der diesen Link kennt, kann direkt auf die gespeicherten Daten zugreifen. Dies ist nicht dem Uploader vorbehalten. Der Uploader kann den Downloadlink anderen Nutzern mitteilen. Auf dem Portal der Beklagten selbst befinden sich keine Linksammlungen.

In der Praxis existieren zahlreiche Linksammlungen dritter Anbieter, auf denen auch Inhalte des Dienstes „uploaded“ angezeigt werden. Dort werden die unter den Links auffindbaren Werke detailliert beschrieben. Die Linksammlungen sind größtenteils allgemein zugänglich. Durch einen Klick auf die in den Sammlungen enthaltenen direkten Downloadlinks wird der Nutzer zum Speicherort des Werks auf den Servern der Beklagten weitergeleitet und kann das Werk dort herunterladen. Der Beklagten sind die grundsätzliche Existenz und Funktionsweise der dargestellten Linkssammlungen bekannt.

Der Download von Dateien von der Plattform der Beklagten ist kostenlos möglich. Der Downloadtrafic wird hierbei für die Nutzer beschränkt, und zwar für nicht registrierte Nutzer auf täglich 0,5 GB und für Nutzer mit einem Free-Account auf täglich 0,75 GB.

Premium-User bekommen dagegen täglich einen Downloadtrafic-Kontingent von 30 GB, maximal sammelbar bis zu 500 GB für den Download von eigenen und fremden Daten gutgeschrieben.

Die Beklagte bietet den Nutzern - neben der eingeschränkten kostenlosen Nutzung - eine kostenpflichtige Premium-Mitgliedschaft an. Der Preis für einen Premium-Account liegt zwischen € 4,99 für zwei Tage und € 99,99 für zwei Jahre. Dieser Premium-Account hat gegenüber dem kostenfreien Downloadmodell verschiedene Vorteile für den Nutzer, wie eine unbeschränkte Downloadgeschwindigkeit, die Möglichkeit mehrerer paralleler Downloads sowie eines sofortigen Downloads ohne Wartezeit.

Uploadern bietet die Beklagte zudem ein Vergütungsprogramm, ein so genanntes „Partnerprogramm“ an. Dieses System ermöglicht zunächst eine Direktvergütung von Downloads (Downloadrewards). Dabei erhält der Uploader für jeden Download der von ihm hochgeladenen Inhalte direkt eine Vergütung, die unter anderem nach der Dateigröße gestaffelt ist. Daneben besteht ein Provisionssystem, bei dem die Uploader an Erstbestellungen von Premium-Accounts durch Downloader über die von den Uploadern erzeugten Link profitiert. Dies funktioniert wie folgt: Unmittelbar vor dem jeweiligen Download-Vorgang verkauft die Beklagte Premium-Mitgliedschaften an die Downloader, behält den Erlös teilweise selber ein, beteiligt jedoch auch den jeweiligen Uploader; zunächst mit 60% des Kaufpreises und an Folgebestellungen von Premium-Accounts durch diesen Downloader mit 30%; zwischenzeitlich werden an den Uploader sogar 75% des Kaufpreises eines jeden vermittelten Premium-Accounts sowie 65% des Kaufpreises jeder Folgebestellung eines vermittelten Premium-Account bezahlt (Anlage K 21).

Zudem gibt es eine Direktvergütung, sog. „downloadrewards“.

Der Dienst der Beklagten wird sowohl für legale Anwendungen genutzt als auch für solche, die Urheberrechte verletzen. Die Beklagte erhält und erhielt bereits in der Vergangenheit im großen Umfang sog. „Abusemitteilungen“ von eingesetzten Dienstleistern der Rechteinhaber.

Eine legale Nutzung erfolgt beispielsweise über die Webseite ..., die ihren Nutzern die Möglichkeit bietet, selbsterstellte Mods und Maps für verschiedenste Simulationen und Spiele anderen Nutzern mittels eines Kurzprofils sowie eines Downloadlinks zugänglich zu machen, wobei die Nutzer für den tatsächlichen Download auf Dienste wie beispielsweise denjenigen der Beklagten zurückgreifen.

Der Dienst eignet sich auch für das Angebot von Smartphone-Betriebssystem-Mods, sowie die Sicherung der Daten von Überwachungskameras.

Weitere denkbare legale Nutzungsmöglichkeiten sind beispielsweise das Teilen von Spielständen, das Angebot von Bildern für die Bildbearbeitung und Lernvideos etc. (Anlagen B 14 bis B 16). Zudem besteht auch die Möglichkeit für Nutzer, Spielstände von PC und Videospielen zu speichern und zu teilen. Auch für den Austausch von größeren Schnittmustern im PDF-Format eignet sich der von uploaded angebotene Dienst.

Die Beklagte führt folgende Maßnahmen zur Unterbindung von Urheberrechtsverletzungen durch:

Auf der Webseite der Beklagten ist ein Takedown-Notice-Formular abrufbar. (Bl. 138 Zeile 2 d. Absatzes a) Daneben hat die Beklagte eine Emailadresse ... eingerichtet, über die urheberrechtsverletzende uploaded Links gemeldet werden können.

Nach Hinweisen auf konkrete Dateien löscht die Beklagte diese, sperrt jedoch nicht unmittelbar die entsprechenden User-Accounts. Wobei streitig ist, ob die Beklagte diese nach wiederholten Hinweisen auf Rechtsverletzungen sperrt, was sie vorträgt. Die Klägerin behauptet hingegen, dass die Beklagte die betreffenden Accounts auch nach vielen Abuse-Mitteilungen nicht immer sperrt, da die Rechtsverletzungen von ihr erwünscht seien.

Des Weiteren ist es nach den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten Nutzern ausdrücklich untersagt, Urheberrechtsverstöße über die Plattform uploaded.net zu begehen (AGB der Beklagten, Anlage B 22, Ziffern 3.5.1., 3.5.2.).

Unter Ziffer 3.5.1 der AGB heißt es: „Der User ist nicht berechtigt, Dateien auf dem Dienst von ul zu speichern und/oder öffentlich zugänglich zu machen, welche mit diesen AGB und/oder mit geltendem Recht nicht vereinbar sind.“

In Ziffer. 3.5.2. der AGB wird weiter ausgeführt: „Als mit diesen AGB nicht vereinbar gelten insbesondere alle Dateien, die Informationen und Inhalte enthalten:

- die Rechte an geistigem Eigentum, insbesondere Patent-, Marken- oder Urheberrechte verletzen (...)“

Die Beklagte hat bereits am 15.03.2013 die ..., einen international tätigen IT-Dienstleister, mit Maßnahmen zur Verhinderung von Urheberrechtsverletzungen beauftragt. Der Auftrag beinhaltet insbesondere:

- die Kontrolle und Sperrung von Nutzer-Accounts

- die Bereitstellung von Melde- und Löschsystemen

- die umfassende Kontrolle sämtlicher gemeldeter Linksammlungen

- den Einsatz von Filtersystemen.

Die ... hat zur Erfüllung dieser Aufgaben eine Abteilung, die sog. A.C.I.D. (Anti Copyright Infringemeint Department) mit zwanzig Mitarbeitern aufgebaut, die unter anderem externe Linksammlungen überprüft.

Für registrierte Rechteinhaber bzw. deren Vertreter bietet die Beklagte die Möglichkeit, urheberrechtswidrige veröffentlichte Links direkt über das Advanced Takedown Tool (ATT) selbst zu löschen.

Daneben setzt die Beklagte Filterlösungen ein. Zunächst verwendet die Beklagte einen Hashfilter, der den erneuten Upload von Dateien mit demjenigen Hashwert, der in der Datenbank als urheberrechtswidrig eingetragen ist, verhindert.

Des Weiteren setzt die Beklagte einen Stichwortfilter beim Download ein. Die eingesetzte Filtersoftware bewirkt, dass vor dem Download einer Datei der Dateiname automatisiert auf die im Stichwortverzeichnis hinterlegten Stichwörter überprüft wird und bei Übereinstimmung des Dateinamens mit einem Eintrag im Stichwortverzeichnis die Datei automatisch gesperrt und der beabsichtigte Download unterbunden wird; anschließend erfolgt eine Überprüfung der gesperrten Datei. Streitig ist jedoch, wie die Stichwortfilter von der Beklagten konkret eingesetzt werden.

Unstreitig ist: ein Link, der keines der Stichworte, sondern beispielsweise Umschreibungen oder Synonyme enthält - wie ihn potentielle Urheberrechtsverletzter oft bewusst verwenden, um die Auffindbarkeit des Links für die Überprüfung von Urheberechtsverstößen zu erschweren - wird so nicht aufgefunden.

Auch kann der Stichwortfilter nicht verhindern, dass die Nutzer, die eine Datei bei uploadednet hochladen und einen Uploaded-Link zu dieser Datei erhalten, diesen Download-Link in eine externe Linksammlung auf der Website eines Drittanbieters einstellen und dort den Namen des Werks oder Interpreten aufnehmen. Der Stichwortfilter kann auch nicht erkennen oder verhindern, dass diese Links öffentlich zugänglich gemacht werden.

Die Beklagte hat keine Wortfilter beim Hochladen der Dateien, sondern nur vor Download, sowie eine Wortfiltersuche für die bereits auf den Servern befindlichen Dateien.

Wobei streitig ist, ob bzw. inwieweit durch den Stichwortfilter auch sämtliche legal hochgeladenen Dateien automatisch erfasst werden.

Die Beklagte trägt hierzu vor, dass ein sog. „Overblocking“ stattfinde und ihr legales Geschäftsmodell gefährde. Die bloße Speicherung von urheberrechtlich geschützten Inhalten auf der Plattform der Beklagten stelle noch keine Urheberrechtsverletzung dar, da diese von der gesetzlichen Schranke der Privatkopie gedeckt sei, § 53 Abs. 1 UrhG. Eine Urheberrechtsverletzung erfolge vielmehr erst im Moment der Veröffentlichung des Uploaded-Links auf einer externen Linksammlung. Der Stichwortfilter könne jedoch diesen Unterschied nicht erkennen und erfasse somit auch sämtliche legale Privatkopien. Die Klägerin macht dem gegenüber geltend, dass es mit entsprechend konfigurierten Filtern möglich sei zu differenzieren. Der Wortfilter würde dann nur den Abruf der Datei blockieren. Wenn im Einzelfall auch möglicherweise zulässige Privatkopien an einem Werk gelöscht werden könnten, an dem zuvor bereits über den Dienst der Beklagten Urheberrechtsverletzungen begangen worden seien, müsse die Beklagte dies nach höchstrichterlicher Rechtsprechung hinnehmen.

Der Beklagten sind jedenfalls über 9.500 Werke gemeldet worden, zu denen urheberrechtsverletzende Links auf ca. 800 der Beklagten bekannten Webseiten (Linksammlungen, Blogs, Foren etc.) eingestellt worden waren (Klageerwiderung, vom 13.10.2014, S. 53).

Vom 11.12.2013 bis zum 19.12.2013 ließen die Klägerinnen zu 1) und 2) durch die Firma ... Recherchen bezüglich aller streitgegenständlicher Werke auf dem Dienst der Beklagten vornehmen, diese nahm eine erste Beweissicherung vor (Anlage K 52).

Mit anwaltlichem Schreiben vom 10.01.2014 (sog. Take-Down-Notice), das am 28.01.2014 bei der Beklagten einging, zeigten die Klägerinnen zu 1 und 2 der Beklagten Urheberrechtsverletzungen hinsichtlich der Werke in der Anlage K 1a: Zeilen 1, 2 sowie 4, 5 und Anlage K 1 b, Zeilen 1, 3, 4 und 5 an (Anlagen K 40a, K 40b).

In diesem Schreiben waren neben der Nennung des Werktitels, der Autoren, des Verlags/... sowohl der Link aufgeführt, der den Zugriff auf das jeweilige Werk auf den Servern der Beklagten ermöglicht, als auch die Fundstelle des Links in der Linkressource. Den Link, der den Zugriff auf das jeweilige Werk auf den Servern der Beklagten ermöglichte, löschte die Beklagte jeweils nach Take-Down-Notice der Klägerin.

Sämtliche illegalen Kopien der klägerischen Werke, bezüglich derer eine solche Mitteilung erfolgt ist, hätten über den Einsatz eines Wortfilters beim Upload bzw. eines Crawlers aufgefunden und gelöscht werden können, abgesehen von den mit Umschreibungen getarnten Dateien - wobei hier unstreitig ist, dass dies sich für die Beklagte nur unter hohem zeitlichem und personellem Aufwand vollständig hätte verwirklichen lassen.

Insgesamt hat die Beklagte nach Take-Down-Notice bezüglich der streitgegenständlichen Werke 96 manuelle Kontrollen in den Linksammlungen durchgeführt, die ihr teilweise durch die Take-Down-Notices der Klägerin bekanntgegeben wurden. Dabei wurden durch die hierzu eingesetzten Mitarbeiter der Beklagten, bzw. der Firma ... bei 74 Kontrollen keine aktiven uploaded Links aufgefunden, im Rahmen von 22 Kontrollen wurden 47 uploaded Links durch die Beklagte gelöscht (Anlage B 39).

Generell gewichtet die Beklagte ihre Suche nach Urheberrechtsverletzungen nach der Häufigkeit des Eingangs von Take-Down-Notices bezüglich eines Werks. Die Suche erfasst dabei die in den Take-Down-Notices gemeldeten Linksammlungen. Sie führt auch Google-Suchen durch.

Zwischen dem 17.02.2014 und dem 11.12.2014 ließ die Klägerin weitere Recherchen sowie entsprechende Beweissicherung bezüglich von ihr vorgetragener Verletzungshandlungen durch Mitarbeiter der Firma ... vornehmen.

Die Klägerin zu 1 trägt vor, dass sie Inhaberin der ausschließlichen Nutzungsrechte an den Werken in Anlage K 1a sei. Dies ergebe sich aus den in Anlage K 2a vorgelegten Autorenverträgen.

Die Klägerin zu 2 trägt vor, dass sie Inhaberin der ausschließlichen Nutzungsrechte an den Werken in Anlage K 1b sei. Dies ergebe sich aus den in Anlage K 2b vorgelegten Autorenverträgen.

Die Klägerinnen zu 1 und 2 behaupten, dass die Links zu sämtlichen streitgegenständlichen Werken zu den in der Take-Down-Notice genannten Zeitpunkten vom 10.01.2014 auf den in der Beweissicherung (Anlage K 52, Anlage K 54) genannten Fundstellen befunden hätten. Zudem hätten sich bei den weiteren Nachrecherchen von Mitarbeitern der Firma ... zum Teil alle streitgegenständlichen Werke, bzw. einige der Werke, jeweils über neue Links weiterhin vollständig vom Dienst der Beklagten herunterladen lassen. So seien auch bei der erneuten Beweissicherung im Dezember 2014 alle streitgegenständlichen Werke unter neuen Download-Links über Linkressourcen auffindbar und vom Dienst der Beklagten abrufbar gewesen (Anlage K 61). Sämtliche Werke hätten wieder vollständig vom Dienst der Beklagten heruntergeladen werden können.

Für die weiteren Einzelheiten der jeweiligen von den Klägerinnen zu 1 und 2 vorgetragenen Rechercheaufträge und des von ihr vorgetragenen Ergebnisses dieser Aufträge wird auf den Vortrag der Klägerin in der Klageschrift (Bl. 45, 46 d. A.) und der Replik (Bl. 248, 249 d. A.) sowie die dazugehörigen Anlagen Bezug genommen.

Die Klägerinnen tragen weiter vor, dass der Dienst der Beklagten weit überwiegend für Urheberrechtsverletzungen genutzt werde, nach einer Studie liege der Anteil illegaler Nutzungen sogar bei 90-96% (Anlagenkonvolut K 9).

Die von der Beklagten angeführten Maßnahmen zur Vermeidung von Urheberrechtsverletzungen seien ineffektiv und fungierten lediglich als Feigenblatt. Tatsächlich habe die Beklagte ihren Dienst bewusst so ausgestaltet, dass er für Verletzer von Urheberechten besonders attraktiv sei.

Abgesehen von der - unstreitigen - Möglichkeit, eine Linksammlung mit Hilfe einer Suchfunktion zu durchsuchen, könne jeder Internetnutzer jedes Werk auf dem Dienst der Beklagten auch durch eine einfache Googlesuche finden, indem er den Titel des Werkes und den Zusatz „uploaded“ eingebe. Daneben existiere eine ganze Reihe von Dienstleistern, die über den Einsatz einer bestimmten Crawler-Software Linksammlungen bezüglich der dort zur Verfügung gestellten Inhalte auslesen könnten. Trotz Kenntnis dieses Umstandes unternehme die Beklagte nichts, um die dadurch ermöglichten Urheberrechtsverletzungen zu unterbinden.

Die Behauptung der Beklagten, der Dienst wisse nicht, welche Werke auf seinen Servern lägen, sei eine reine Schutzbehauptung. Die Beklagte lasse die „Uploader“ finanziell direkt an den Downloads partizipieren. Zum Zwecke der Vergütung dieser „Uploader“ müsse die Beklagte die Uploads und Downloads der Dateien zwingend erfassen und auswerten.

Kenntnis von der illegalen Nutzung habe die Beklagte zudem dadurch, dass sie massenhaft Abusemitteilungen über Dienstleister erhalte.

Der Dienst der Beklagten unterscheide sich ganz erheblich vom legalen Cloud- bzw. Speicherdiensten. Die Kombination der Merkmale des Dienstes der Beklagten (anonymer Upload und Download, automatisch generierter Link, Vergütungsmodell, Löschung unattraktiver Daten etc.) führten dazu, dass der Dienst der Beklagten nahezu ausschließlich zu Urheberrechtsverletzungen genutzt werde.

Die Klägerinnen behaupten, dass sämtliche in der Anlage K 1a und in der Anlage K 1b aufgeführten Werke nicht nur vor der jeweiligen Take Down Notice, sondern auch noch danach - wenn auch unter anderen Uploadedlinks - nämlich im Zeitraum vom 17.02.2014 bis 24.02.2014 und im Zeitraum zwischen dem 12.03.2014 und 24.03.2014 auf „uploaded“ öffentlich zugänglich gemacht worden seien.

Die Klägerinnen sind der Ansicht, dass ihr gegen die Beklagte Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz aufgrund von Urheberrechtsverletzungen gegen die Beklagte als Sharehoster zustünden.

Sie sind der Auffassung, dass die Beklagte aufgrund ihrer Stellung unabhängig von einer vorherigen in Kenntnissetzung als Täterin der über ihre Plattform begangenen Urheberrechtsverletzungen hafte. Die Plattform eines Sharehosters sei insoweit von Social-Media-Plattformen und Online-Auktionshäusern zu unterscheiden.

Der Betreiber eines Sharehostingdienstes sei Mittäter hinsichtlich der auf der Plattform begangenen Urheberrechtsverletzungen. Dies ergebe sich aufgrund diverser Aspekte. So hafte die Beklagte bereits deshalb als Täterin, weil sie selbst es sei, die die öffentliche Zugänglichmachung der urheberrechtlich geschützten Werke gemäß § 19 a UrhG ermögliche und die Vermarktung der Inhalte im eigenen Namen und auf eigene Rechnung durchführe. Bei wertender Betrachtung liege damit eine Tathandlung durch die Beklagte selber vor.

Eine Täterschaft lasse sich des Weiteren unter dem Gesichtspunkt der Ersparnis einer eigenen Nutzungshandlung begründen. Derjenige, der sich eigene Nutzungshandlungen erspare, wie das Hochladen und verlinken der Dateien, hafte dafür, wenn ein Dritter sie vornehme und er dann selber davon profitiere.

Die Täterhaftung der Beklagten ergebe sich insgesamt daraus, dass ihre Plattform dergestalt ausgerichtet sei, dass sie massenhafte Urheberrechtsverletzungen ermögliche. Dies spiegele sich beispielsweise auch in dem automatischen Löschen von Dateien, die nicht regelmäßig abgerufen werden, sowie in der direkten Rückvergütung der Nutzer durch die Vergütung von Downloads ergebe.

Daraus, dass die Beklagte sich weigere, die Zahlen von legaler und illegaler Nutzung offenzulegen, ergebe sich, dass diese ihr Geschäftsmodell hauptsächlich durch Urheberrechtsverletzungen profitabel halte.

Der Dienst der Beklagten unterscheide sich aufgrund dieser Aspekte daher ganz deutlich von legalen Speicherplatzanbietern.

Falls man die „Uploader“ als alleinige Täter ansehen würde, so hafte die Beklagte jedenfalls als Gehilfin in Bezug auf diese rechtswidrigen und vorsätzlichen Urheberrechtsverletzungen. Hierauf werde die Klage hilfsweise gestützt. Der Vorsatz der Beklagten ergebe sich daraus, dass die Beklagte ihren Dienst absichtlich in einer Art und Weise eingerichtet und ausgestaltet habe, die sicher stellen solle, dass möglichst viele geschützte kommerzielle Inhalte verfügbar seien und dass mit den Nutzern, die große Datenmengen schnell herunterladen wollen und deswegen ein kostenpflichtigen Premiumaccount erwerben, erhebliche Umsätze erzielt würden. Daraus, dass die Plattform für diese rechtswidrige Nutzung optimiert sei, ergebe sich, dass die Vorhersehbarkeit der Rechtsverletzungen und das Ziel des Handelns der Beklagten und sei somit eine Beihilfe zur Rechtsverletzung.

Unschädlich sei in diesem Zusammenhang, dass die Beklagte möglicherweise nicht die einzelnen geschützten Werke kenne, deren Verletzung während des Dienstes stattfinde, da der Gehilfenvorsatz dies nicht voraussetze.

Zumindest soweit die Beklagte es unterlassen habe, trotz Kenntnis von vorangegangenen Rechtsverletzungen an konkreten Werken, für diese Werke Kontrollmaßnahmen zu etablieren, habe sie eine Beihilfe durch Unterlassen in Bezug auf diese Werke begangen. Die Beklagte sei eine Überwachergarantin, da sie eine Gefahrenquelle in ihrem Machtbereich geschaffen habe und andauern lasse, so dass sie dafür einstehen müsse, dass von dieser Gefahrenquelle herrührende Rechtsverletzungen verhindert werden.

Die von der Beklagten vorgetragenen Maßnahmen zur Vermeidung von Urheberrechtsverletzungen griffen auch insofern nicht, als die Suche und Löschung der alten Links nicht verhindern könne, dass dieselben Werke mit wiederum neu erstellten Links erneut eingestellt würden. Zudem habe die Beklagte im vorliegenden Fall nichts vorgetragen, was sich konkret auf die streitgegenständlichen Rechtsverletzungen beziehe, etwa wann wie viele Mitarbeiter der Beklagten oder der von ihr beauftragten Firma ... zu welchen Zeitpunkten in welchen Intervallen nach den streitgegenständlichen Werken gesucht hätten.

Dadurch, dass die Beklagte wegen der Urheberrechtsverletzungen bezüglich der bereits mitgeteilten Werke keine der laut höchstrichterlicher Rechtsprechung geschuldeten Maßnahmen ergriffen habe, um die Werke der Klägerin vor erneuten Rechtsverletzungen zu schützen, habe sie den Haupttaten der Uploader Vorschub geleistet und die ihr obliegenden Prüfpflichten verletzt.

Die Haftungsprivilegierung nach § 10 TMG seien vorliegend unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs nicht anwendbar.

Jedenfalls habe die Beklagte hinsichtlich der Werke in der Anlage K 1a: Zeilen 1, 2 sowie 4, 5 und Anlage K 1b: Zeilen 1, 3, 4 und 5 nach Erhalt der klägerischen Mitteilung Kenntnis im Sinne von § 10 Nr. 1 TMG gehabt. Daher entfalle in jedem Fall die Privilegierung des § 10 TMG. Hätte die Beklagte die erforderlichen Maßnahmen, nämlich die Suche in einschlägigen Linkressourcen durch Crawler und den Einsatz eines Wortfilters beim Upload, ergriffen, wäre es nicht zu weiteren Rechtsverletzungen gekommen. Zudem hätte sie regelmäßig eine Google-Suche bei Eingabe der ihr mitgeteilten Werktitel zusammen mit dem Stichwort „uploaded“ durchführen müssen, dann hätte sie - genau wie die Klägerin selbst bei ihren Nachrecherchen - weitere Rechtsverletzungen finden müssen.

Die Klägerinnen haben höchstvorsorglich unter Ziffer I auch einen auf die Gehilfenhaftung abzielenden Unterlassungstenor formuliert, der unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darauf abstellt, dass die Beklagten es „Dritten ermöglicht“, die streitgegenständlichen Werke öffentlich zugänglich zu machen.

Die Klägerinnen beantragen:

I.

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes (und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft)oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,- €; Ordnungshaft insgesamt höchsten 2 Jahre; Ordnungshaft jeweils zu vollstrecken am Verwaltungsrat der Beklagten),

im Verhältnis zur Klägerin zu 1) zu unterlassen, die Werke in der Anlage K 1a,

sowie

im Verhältnis zur Klägerin zu 2) zu unterlassen, die Werke in der Anlage K 1b,

in der Bundesrepublik Deutschland öffentlich zugänglich zu machen, wie über den Dienst „uploaded“ unter uploaded.net, uploaded.to und ul.to geschehen.

Hilfsweise:

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes (und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft) oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchsten 250.000,- €; Ordnungshaft insgesamt höchsten 2 Jahre; Ordnungshaft jeweils zu vollstrecken am Verwaltungsrat der Beklagten),

im Verhältnis zur Klägerin zu 1) zu unterlassen, Dritten zu ermöglichen, die Werke in der Anlage K 1a, sowie

im Verhältnis zur Klägerin zu 2) zu unterlassen, Dritten zu ermöglichen, die Werke in der Anlage K 1b,

in der Bundesrepublik Deutschland öffentlich zugänglich zu machen, wie über den Dienst „uploaded“ unter uploaded.net, uploaded.to und ul.to geschehen.

II.

Die Beklagte wird verurteilt,

im Verhältnis zur Klägerin zu 1) zu unterlassen, die Werke in der Anlage K 1a, sowie

im Verhältnis zur Klägerin zu 2) zu unterlassen, die Werke in der Anlage K 1b, sowie

in der Bundesrepublik Deutschland im Rahmen des Dienstes „uploaded“ durch Vorlage eines geordneten Verzeichnisses Auskunft zu erteilen.

Die Auskunft hat insbesondere folgende Angaben zu enthalten:

- wie oft Dateien, die Werke in der Anlage K 1a bzw. 1b oder Teile davon enthalten, auf dem Dienst „uploaded“ gespeichert wurden, unter Angabe der jeweiligen uploaded-Links, der Namen der Dateien und des Datums des Uploads, und wie lange diese Dateien auf dem Dienst „uploaded“ zum Abruf bereit gehalten wurden;

- wie oft die Dateien, die die Werke in der Anlage K 1a bzw. 1b oder Teile davon enthalten, über den Dienst „uploaded“ abgerufen wurden;

- die Höhe der auf diese Nutzung zurückzuführenden Netto-Einnahmen (Brutto-Einnahmen abzüglich der geltenden Mehrwertsteuer), insbesondere den Netto-Endnutzerpreis für den Abruf der Werke in der Anlage K 1a bzw. 1b bzw. das Abonnement, d. h. das jeweils vom Endnutzer gezahlte Entgelt abzüglich der Mehrwertsteuer;

- die durch diese Nutzung erzielten Gewinne unter Angabe der Gesamtumsätze und sämtlicher Kostenfaktoren (aufgeschlüsselt nach Kostenart).

III.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist,

im Verhältnis zur Klägerin zu 1 Schadensersatz für die Nutzung der Werke in der Anlage K 1a, sowie

im Verhältnis zur Klägerin zu 2 Schadensersatz für die Nutzung der Werke in der Anlage K 1b,

in der Bundesrepublik Deutschland im Rahmen des Dienstes „uploaded“ zu leisten.

Die Beklagte beantragt:

Klageabweisung.

Die Beklagte trägt vor, dass der Dienst der Beklagten sowohl Aspekte des so genannten „Cloud-Computing“ als auch Aspekte des so genannten „Content Delivery Network“ vereine. Dem Nutzer werde daher auf der Internetplattform uploaded.net lediglich Speicherplatz zur Verfügung gestellt; dies sei ein ausdrücklich von der Rechtsordnung gebilligtes Geschäftsmodell. Es entziehe sich der Kenntnis der Beklagten, welche Daten von den Nutzern hochgeladen werden.

Das Geschäftsmodell der Beklagten eröffne vielseitige legale Anwendungsmöglichkeiten und ziele gerade nicht bewusst auf die Begehung von Schutzrechtsverletzungen durch die Nutzer. Dementsprechend werde der Dienst der Beklagten weitüberwiegend für legale Zwecke verwendet - wobei die Beklagte hierzu keine konkreten Zahlen vorgelegt hat. Sie gab lediglich an, dass nach großzügiger Schätzung die illegale Nutzung 2,6% bzw. 2,7% ihres gesamten Datenbestandes betrage.

Die Ausgestaltung des Geschäftsmodells fordere auch nicht die Begehung von Urheberrechtsverletzungen heraus, vielmehr seien die von Klageseite genannten Kriterien, wie beispielsweise das Angebot von Premiumaccounts, die Downloadvergütung oder die Möglichkeit der anonymen Inanspruchnahme des Dienstes, auch bei anderen legalen Geschäftsmodellen üblich.

Insbesondere ergeben sich keine wesentlichen Unterschiede zu anderen legalen Cloud-Speicherdiensten wie zum Beispiel STRATO HiDrive oder Dropbox.

Der Speicherplatz auf der Plattform der Beklagten sei in der Freeversion auf 2 GB und in der Premiumversion auf 10 GB beschränkt. Darüber hinaus könne zusätzlicher Back-Up-Speicherplatz erworben werden. Eine automatische Löschung finde nur dann statt, wenn das jeweilige Datenvolumen überschritten, der Vertrag beendet werde, oder die Nutzer damit einverstanden seien.

Vor allem habe die Beklagte eine Vielzahl reaktiver und proaktiver Maßnahmen gegen Urheberrechtsverletzungen ergriffen.

Darüber hinausgehende Maßnahmen seien ihr nicht zumutbar. Es könne nicht verhindert werden, dass es trotz dieser Maßnahmen gelegentlich zu weiteren Urheberrechtsverletzungen komme. Der von ihr geschuldete Erfolg diesbezüglich sei nach der bisherigen Rechtsprechung nicht bei 100%.

Die Beklagte ist zudem der Ansicht, dass ihr in diesem Fall keine Urheberrechtsverletzungen zu Last gelegt werden könnten.

Die Beklagte sei weder als Täterin, noch als Teilnehmerin oder Störerin passivlegitimiert.

In diesem Zusammenhang sei auch der verfassungsrechtliche Hintergrund, insbesondere das Rechtsstaatsprinzip und die Berufsfreiheit der Beklagten zu berücksichtigen.

Eine Verantwortlichkeit der Beklagten als Teilnehmerin an rechtswidrigen Handlungen der Nutzer sei ebenfalls nicht gegeben. Die Beklagte biete lediglich Speicherplatz an, wobei es ihr nicht im Geringsten darauf ankomme, dass über ihre Plattform urheberrechtlich verbotene Handlungen begangen werden. Der Betrieb des Dienstes uploaded.net sei daher unter keinen Umständen als Beihilfehandlung in Form von aktiven Tun einzustufen. Selbst wenn man den objektiven Tatbestand einer Gehilfenhandlung annehmen wolle, fehle es jedenfalls an dem erforderlichen doppelten Gehilfenvorsatz. Die Beklagte habe keine Kenntnis von einer konkret drohenden Haupttat. Darüber hinaus wolle die Beklagte auch etwaige Urheberrechtsverletzungen seitens ihrer Nutzer weder fördern, noch unterstützen oder in sonstiger Weise billigen. Durch die zur Verfügung Stellung von dezentralem Speicherplatz wolle sie keinen Tatbeitrag zur Verwirklichung von Urheberrechtsverletzungen leisten.

Auch eine Beihilfe durch Unterlassen liege nicht vor. Mangels pflichtwidrigen Vorverhaltens bestehe bereits keine Garantenstellung. Das Geschäftsmodell der Beklagten stelle ein sozialadäquates und damit sozialübliches Verhalten dar, aus welchem keine besondere Verantwortung resultiere. Die Beklagte habe auch keine sich aus der klägerischen Mitteilung betreffend die genannten Urheberrechtsverstöße, ergebenden Handlungspflichten verletzt, da sie umfangreiche reaktive und proaktive Maßnahmen zur Unterbindung bzw. Verhinderung von Urheberrechtsverletzungen ergriffen habe.

Daneben fehle es für eine Gehilfenstellung durch Unterlassen auch an dem erforderlichen subjektiven Tatbestand. Vielmehr müsse für die Annahme eines Gehilfenvorsatzes positive Kenntnis von der konkreten Haupttat gegeben sein.

Außerdem sei hierbei zu bedenken, dass - nehme man eine Gehilfenhaftung an - das Institut der Störerhaftung damit ausgehöhlt werde. Ein solches Ergebnis sei dem deutschen Haftungssystem fremd und würde dem eindeutigen gesetzgeberischen Willen in § 10 TMG sowie Art. 14 der Richtlinie 2000/31/EG im Sinne eines vollharmonisierten Unionsrechts zuwiderlaufen.

Schließlich sei die Verantwortlichkeit der Beklagten nach der Haftungsprivilegierung des TMG ausgeschlossen. Als Diensteanbieterin im Sinne von §§ 2 Nr. 1, 10 S. 1 Nr. 1 TMG sei die Beklagte gemäß § 7 Abs. 2 S. 1 TMG grundsätzlich nicht verpflichtet, die von ihr übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen. Etwas anderes ergebe sich nicht auch aus der Ausnahmevorschrift des § 10 S. 1 TMG, da sie die durch die Klägerinnen mitgeteilten Links gelöscht habe.

Des Weiteren ergebe sich eine Verantwortlichkeit der Beklagten auch nicht aus den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen der verschuldensunabhängigen Störerhaftung. Die Beklagte habe keine Prüfpflichten verletzt. Zudem liege es auf der Hand, dass angesichts der Masse an durch die Beklagte zu kontrollierenden Linksammlungen und Werken sowie der umfassenden Prüfschritte nicht jedes Werk auf jeder Linksammlung pausenlos und gleichzeitig recherchiert werden könne und es zwangsläufig zu einer Kollision der Prüfpflichten in Bezug auf einzelne Werke komme. Eine permanente und unterschiedslose Kontrolle der Linksammlungen und Werke sei daher für die Beklagte nicht praktikabel. Da sie nicht in der Lage sei, nach Urheberrechtsverletzungen bezüglich aller Werke gleichzeitig zu suchen, führe sie vielmehr eine Kategorisierung und Priorisierung durch. Sie suche hauptsächlich nach den Werken, bzgl. derer sie die meisten Abuse-Mitteilungen erhalte. Eine pausenlose und gleichzeitige Kontrolle von geschätzt über 9.500 Werken auf ca. 800 Webseiten (mittlerweile sogar 22.600 Werke auf 990 Webseiten) sei ihr schlicht unmöglich. Erschwerend komme hinzu, dass, während die unredlich handelnden Nutzer nach Sperrung der Links binnen Minuten eine Datei erneut zur Verfügung stellen können, die Beklagte aufgrund der Vielzahl der zu kontrollierenden Werke und Linksammlungen einen erhöhten Rechen und Internetvolumenbedarf benötige, so dass ein solches „Katzund-Maus-Spiel“ schon rein rechnerisch nicht zu gewinnen sei. Eine permanente manuelle Kontrolle bezüglich aller Werke sei für die Beklagte weder technisch noch wirtschaftlich leistbar.

Für die Einzelheiten des Vortrags der Beklagten bezüglich der von ihr durchgeführten reaktiven und proaktiven Maßnahmen zur Vermeidung von Urheberrechtsverletzungen wird ergänzend auf ihren Vortrag hierzu in der Klageerwiderung (Bl. 138-160 der Akte), bzw. in ihrer Duplik (Bl. 312-329 der Akte), Bezug genommen.

Am 21.10.2015 wurde Beweis erhoben durch die Einvernahme der Zeugen ... und .... Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 21.10.2015 verwiesen.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf die Schriftsätze der Parteivertreter nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 15.04.2015 und vom 21.10.2015 verwiesen.

Gründe

Die zulässige Klage war hinsichtlich des Hauptunterlassensantrages wegen Täterhaftung abzulehnen, im Übrigen war sie wegen der angenommenen Gehilfenhaftung der Beklagten überwiegend begründet.

A.

Die Klage ist zulässig.

Insbesondere ist das Landgericht München I zuständig.

Die internationale Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 5 Nr. 3 des Lugano-Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988. Die Klageseite macht Ansprüche aus einer in Deutschland begangenen unerlaubten Handlung geltend, wonach im Rahmen des Onlinedienstes „uploaded“ der Beklagten die streitgegenständlichen Werke öffentlich zugänglich gemacht wurden. Der Dienst der Beklagten richtet sich bestimmungsgemäß auch an Nutzer aus Deutschland.

Die sachliche Zuständigkeit des Landgerichts folgt aus §§ 23 Nr. 1, 71 Abs. 1 GVG, § 1 ZPO, da der Streitwert 5.000,- € übersteigt.

Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts München I beruht auf § 32 ZPO, da die streitgegenständlichen Werke bestimmungsgemäß auch von Nutzern des Onlinedienstes „uploaded“ aus dem Bezirk des OLG München heruntergeladen werden können. Hierzu besteht eine Zuständigkeitskonzentration auf das LG München I nach § 105 I UrhG i.V. mit § 2 Nr. 36 DelVO i.V. mit § 45 II Nr. 1 GZVJu.

B.

Betreffend des Hauptanspruchs auf Unterlassung gemäß Ziffer I war die Klage unbegründet, da eine Täterhaftung der Beklagten abzulehnen ist.

Die Frage, ob sich jemand als Täter oder Mittäter, in einer die zivilrechtliche Haftung begründenden Weise an einer deliktischen Handlung eines Dritten beteiligt hat, beurteilt sich nach den im Strafrecht entwickelten Rechtsgrundsätzen (BGH MMR 2011, 172, 173 - Kinderhochstühle im Internet I). Täter ist danach gemäß § 25 Abs. 1 StGB derjenige, der die Zuwiderhandlung selbst oder in mittelbarer Täterschaft begeht (OLG München, Allegro barbaro, Urteil vom 28.01.2016, Az: 29 U 2798/15, Rn. 40 m. w. N.). Für eine täterschaftlich begangene Urheberrechtsverletzung müssen die Merkmale eines der handlungsbezogenen Verletzungstatbestände des Urheberrechts erfüllt sein (BGH, Sommer des Lebens, Urteil vom 12.05.2010, Az: I ZR 121/08, NJW 2010, 2016 Rn. 13, OLG München, a. a. O., m. w. N.).

Täter einer Urheberrechtsverletzung ist in der vorliegenden Konstellation derjenige, der urheberrechtlich geschützte Inhalte durch Veröffentlichung der entsprechenden URL öffentlich zugänglich macht, mithin der Nutzer des File-Hosting-Dienstes, der das Werk hochgeladen und den Link hierzu veröffentlicht hat (OLG Hamburg, Beschluss vom 13.05.2013, 5 W 41/13, zitiert nach juris, Rn. 13).

Auch liegt keine Täterschaft durch Unterlassen vor. Ob - neben dem „uploadendenen“ Nutzer - eine solche in Form einer Nebentäterschaft überhaupt in Betracht kommt (vgl. Ablehnungen der mittelbaren Täterschaft und der Mittäterschaft, OLG München, Allegro barbaro, a. a. O., Rn. 65, 66), kann dahinstehen. Einen zur Begründung der Tatherrschaft erforderlichen Herrschaftswillen hätte die Beklagte insoweit allenfalls bezüglich der bei ihr konkret durch die Take - Down - Notice angezeigten Datei auf ihrem Speicherplatz und eben diese gemeldete Datei unter der URL auf ihrem Speicherplatz hat sie gelöscht. Auch bei Annahme einer entsprechenden Tatherrschaft kam daher eine täterschaftliche Urheberrechtsverletzung durch Unterlassen nicht in Betracht, da die Beklagte insoweit gerade nicht untätig geblieben ist. Sie hat vorgetragen, die gemeldeten Dateien unverzüglich gelöscht zu haben. Diesen Vortrag konnte die Klageseite betreffend der gemeldeten Dateien unter den URLs der Beklagten nicht widerlegen.

C.

Der als Hilfsantrag gestellte Unterlassungsanspruch aus Gehilfenhaftung ist begründet, der Auskunfts- und Schadensersatzanspruch ist ab dem Zeitpunkt der Take-Down-Mitteilungen für die jeweiligen Werke ebenfalls begründet.

I.

Der Unterlassungsanspruch gemäß dem Hilfsantrag in Ziffer I ist hinsichtlich der Werke Anlage K 1a, Zeile 1, 2, 4, 5 und Anlage K 1b, Zeile 1, 3, 4, 5 begründet. Die Beklagte haftet als Gehilfin für die Urheberrechtsverletzungen ihrer Nutzer an den Werken der Klageseite, soweit sie eine Take-Down-Mitteilung hierzu erhalten hat.

1. Die Klageseite ist aktivlegitimiert, da sie Inhaberin der exklusiven Nutzungsrechte an den streitgegenständlichen Werken ist, auch soweit die Beklagte dies bestreitet.

Insbesondere die Aktivlegitimation der Klägerin zu 2 bezüglich des in Anlage K 1b aufgeführten Werkes (§ 19 a UrhG) „...“ der Autorin ... ist gegeben. Die Klägerin zu 2 hat ausweislich des Autorenvertrages vom 29.09.2011 das ausschließliche Nutzungsrecht nach § 19 a UrhG. Dies ergibt sich aus Ziff. § 2.1.c) des Autorenvertrages.

2. Die streitgegenständlichen Werke sind urheberrechtlich geschützt, da es sich bei allen in Anlage K 1a und K 1b aufgeführten, streitgegenständlichen Büchern um urheberrechtlich geschützte Werke i. S. d. § 2 Abs. 2 Nr. 1 UrhG handelt.

3. Öffentliche Zugänglichmachung der streitgegenständlichen Werke

Es liegt ein Eingriff in den urheberrechtlichen Schutzbereich vor, weil die in der Take-Down-Notice der Klägerinnen zu 1 und 2 genannten Bücher auf dem Onlinedienst „uploaded“ der Beklagten durch den Upload und die Zurverfügungstellung des Downloadlinks öffentlich zugänglich gemacht worden sind. Dies war rechtswidrig, weil keine Zustimmung dazu vorlag und keine urheberrechtlichen Schrankenregelungen zugunsten der Beklagten eingreifen.

Nach Überzeugung der Kammer steht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme fest, dass die streitgegenständlichen Werke, die in den Take-Down-Mitteilungen der Klageseite vom 10.01.2014 (Anlagen K 40a und K 40b) benannt worden waren, in folgenden Zeiträumen öffentlich zugänglich, jeweils über den Dienst der Beklagten abrufbar waren und vollständig heruntergeladen werden konnten.

Zum einen wurde durch die Zeugin ... belegt, dass die streitgegenständlichen Werke Zeile 1, 2, 4, 5 der Anlage K 1a) und Zeile 1, 3-5 der Anlage K 1b) bei ihrer ersten Recherche im Zeitraum vom 11.12.2013 bis zum 19.12.2013 (jeweils Anlage zum Schreiben vom 10.01.2014) bzw. in der Anlage zur eidesstattlichen Versicherung Anlage K 53 (Beweissicherung Anlage K 52), sowie bei ihren weiteren Recherchen vom 17.02.2014 bis 24.02.2014 und 12.03.2014 bis 24.03.2014, in den Anlagen K 39a, K 39 bzw. in der Anlage zur eidesstattlichen Versicherung K 55 (Beweissicherung Anlage K 54) genannten Linkressoucen gefunden und sämtlich auf dem Dienst der Beklagten kostenlos zum Download verfügbar waren und vollständig heruntergeladen werden konnten.

Nach Recherchen des Zeugen ... waren alle streitgegenständlichen Werke im Zeitraum vom 23.03.2015 bis 02.04.2015 unter den in den Anlagen zur eidesstattlichen Versicherung K 69a, 69b (Beweissicherung Anlagen K 68a, 68b) genannten Linkressourcen auffindbar und vom Dienst der Beklagten abrufbar.

Des Weiteren konnten bei der Nachrecherche vom 16.07.2014 bis 04.08.2014, durch die Zeugin ... weiterhin acht der streitgegenständlichen Werke, nämlich die Werke Zeile 2-5 der Anlage K 1a und Zeile 1, 2, 3, 5 der Anlage K 1b in den in der Anlage zur eidesstattlichen Versicherung K 58 (Beweissicherung Anlage K 57) genannten Linkressourcen gefunden und vollständig vom Dienst der Beklagten heruntergeladen werden.

Auch bei der weiteren Nachrecherche des Zeugen ... am 09.12.2014 hat die Vernehmung des Zeugen ... ergeben, dass zumindest noch zwei der streitgegenständlichen Werke, „... und ...“ unter denselben Download-Links wie zwischen dem 16.07.2014 und dem 04.08.2014 auf dem Dienst der Beklagten verfügbar waren und heruntergeladen werden konnten.

Darüber hinaus waren, nach den Ausführungen der Zeugin ... alle streitgegenständlichen Werke bei einer Recherche vom 05.12.2014 bis 11.12.2014 unter neuen Download-Links über Linkressourcen, die in der Anlage zur eidesstattlichen Versicherung K 62 benannt sind (Beweissicherung Anlage K 61), auffindbar und vom Dienst der Beklagten abrufbar. Sie konnten sämtlich vollständig heruntergeladen werden.

Die Kammer hat keinen Zweifel daran, dass sich die Zeugen jeweils ausreichend davon überzeugt haben, dass das jeweilige streitgegenständliche Werk zu den genannten Zeiten jeweils vollständig unter den entsprechenden Links kostenlos zum Download über Uploaded angeboten wurden.

Die Zeugen ... haben sich auch davon überzeugt, dass es sich bei den von ihnen jeweils heruntergeladenen Werken um die streitgegenständlichen Werke gehandelt hat. Auch wenn ihnen diese nicht bekannt waren, haben sie durch Überprüfung des Titels, der Autorenangabe und Durchscrollen der Dateien hinreichend genau feststellen können, dass es sich um die Werke gehandelt hat.

Die Zeugin ... war glaubwürdig und ihre Angaben glaubhaft. Auf Vorhalt der von ihr durchgeführten Recherchen und Beweissicherungen (sämtliche Anlagen ihrer eidesstattlichen Versicherungen) gab sie eine in sich schlüssige und nachvollziehbare, detailreiche und widerspruchsfreie Darstellung der Umstände der Beweissicherung. Die Zeugin ... konnte in ihrer Vernehmung (scheinbare) Widersprüche erklären, gab Schwächen und einzelne Fehler in der umfangreichen Beweissicherung zu und konnte hierfür plausible Erklärungen finden, was die Glaubhaftigkeit ihrer Angaben und ihre Glaubwürdigkeit untermauerte, ebenso wie die Tatsache, dass sie unumwunden zugab, sich nicht mehr an jeden einzelnen Recherchevorgang zu erinnern.

Gleiches gilt für den Zeugen ... der zur Überzeugung der Kammer festgestellt hat, dass sowohl am 04.11.2014 als auch am 09.12.2014 die streitgegenständlichen Werke ... und ... von uploaded heruntergeladen werden konnten.

Der Zeuge ... hat zur Überzeugung der Kammer ebenfalls schlüssig dargestellt, wie er die jeweiligen Beweissicherungen durchgeführt hat. Den leeren Screenshot des streitgegenständlichen Werkes ... auf der Linksammlung ..., den die Kammer dem Zeugen ... vorhielt, konnte er dadurch erklären, dass ihm sein Screenshot-Tool abgestürzt sei. Er wisse jedoch, dass das Werk erfolgreich hätte heruntergeladen werden können, da er dies bei jedem Vorgang vor der Beweisdokumentation selbst überprüfe.

Auf Vorhalt, dass in der Anlage K 69b der Ausdruck des Screenshots der Aggregator URL kein Hinweis auf das streitgegenständliche Werk ... sondern auf ein anderes Werk ... ergebe, erklärte der Zeuge ... schlüssig, dass dies lediglich der Spoiler sei, der weiterverfolgt zu 12 eBooks geführt habe unter anderem auch dem Werk .... Dies entnehme er dem über dem Cover ... befindlichen Hinweis „12 ebooks“.

Zudem erklärte er nachvollziehbar, dass ihm die streitgegenständlichen Werke im Original ebenfalls nicht alle bekannt seien, er sich jedoch anhand des Werktitels, des Covers, des Autors und der ISBN-Nummer jeweils davon überzeugt habe, dass es sich bei den aufgefundenen und heruntergeladenen Werken um die streitgegenständlichen Werke gehandelt habe.

Der Zeuge ... war glaubwürdig und seine Angaben glaubhaft. Er gab unter Vorhalt der von ihr durchgeführten Beweissicherungen (sämtliche Anlagen seiner eidesstattlichen Versicherungen) eine in sich schlüssige und nachvollziehbare, detailreiche und widerspruchsfreie Darstellung der Umstände der Beweissicherung. Die Zeuge ... konnte in seiner Vernehmung (scheinbare) Widersprüche erklären, gab Schwächen und einzelne Fehler in der umfangreichen Beweissicherung zu und konnte hierfür plausible Erklärungen finden, was die Glaubhaftigkeit seiner Angaben und seine Glaubwürdigkeit untermauerteSo gab er ebenfalls zu, sich nicht mehr konkret erinnern zu können, dass der bezüglich des Werks ... aufgrund des Aggregator-Links die URL bei Uploaded gefunden habe, er wisse jedoch dass seine eidesstattliche Versicherung diesbezüglich richtig sei.

4. Die Beklagte ist als Gehilfin zu den von ihren Nutzern begangenen Urheberrechtsverletzungen passivlegitimiert.

Als Gehilfe an einer Urheberrechtsverletzung eines Dritten haftet der Sharehoster dann, wenn er diesem vorsätzlich zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat (vgl. §§ 830 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 BGB i. V. m. § 27 Abs. 1 StGB). Der sogenannte doppelte Gehilfenvorsatz muss neben einer eigenen Unterstützungsleistung die Kenntnis von konkret drohenden Haupttaten umfassen und das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit einschließen (vgl. BGH GRUR 2013, 1229, 1231 Rn. 32 - Kinderhochstühle im Internet II). Ferner ist im Fall einer Beihilfe durch Unterlassen erforderlich, dass den Gehilfen eine Rechtspflicht trifft, den Erfolg abzuwenden (vgl. BGH MMR 2011, 172, 173 Rn. 34 - Kinderhochstühle im Internet I; BGH GRUR 2001, 81, - Neu in Bielefeld I). Die erforderliche Handlung zur Verhinderung des Erfolgs muss von dem Verpflichteten rechtlich gefordert werden können; sie muss ihm möglich und zumutbar sein (BGH MMR 2011, 172, 173 Rn. 34 - Kinderhochstühle im Internet I).

Die Beklagte leistete ihren Nutzern Hilfe bei deren vorsätzlich begangenen rechtswidrigen Urheberrechtsverletzungen, indem sie es unterließ, ihren zumutbaren Überwachungspflichten nachzukommen.

a) Vorsätzliche rechtswidrige Haupttat

Bei der Haupttat des rechtswidrigen öffentlichen Zugänglichmachens durch Dritte handelt es sich um ein Dauerdelikt, da der rechtswidrige Zustand der öffentlichen Zugänglichmachung durch die gleichzeitige Bereitstellung der Datei auf dem Server der Beklagten und die Auffindbarkeit des Downloadlinks in einer Linksammlung aufrechterhalten und vertieft wird (vgl. BGH ZUM-RD 2011, 296 Rn. 12; LG Frankfurt, U. v. 05.02.2014 - 2/6 O 319/13, zitiert nach juris, Rn. 43). Das Werk ist dauerhaft öffentlich zugänglich im Sinne des § 19 a UrhG und kann von beliebigen Internetnutzern heruntergeladen werden, die sich dadurch zulasten der Klägerinnen den kostenpflichtigen legalen Erwerb des Werks ersparen. Die Tat des hochladenden Nutzers, nämlich der Upload der Datei und die Veröffentlichung des Downloadlinks in der Linksammlung ist daher vollendet, aber noch nicht beendet in dem Sinne, dass das Tatgeschehen seinen endgültigen Abschluss gefunden hat. Dies ist erst dann der Fall, wenn die Datei gelöscht wird, weil erst dann der rechtswidrige Upload nicht mehr fortwirkt und zu einer weiteren Schadensvertiefung führt. Eine Beihilfe ist nach ständiger Rechtsprechung bis zur Beendigung der Tat möglich (vgl. BGHSt 6, 248). Sämtliche von den Klägerinnen zu 1 und 2 mit der Take-Down-Notice vom 10.01.2014 berechtigterweise angezeigten Rechtsverletzungen wurden auch tatsächlich begangen, ebenso wie die danach folgenden, weiteren von den Klägerinnen zu 1 und 2 dokumentierten Rechtsverletzungen (siehe oben unter C.I.3)

b) Beihilfehandlung durch Unterlassen

Die für eine Teilnehmerhaftung erforderliche objektive Unterstützerleistung der Beklagten besteht darin, dass sie die Tat durch die Zurverfügungstellung von verlinkbarem Speicherplatz überhaupt erst möglich gemacht hat und trotz des Umstandes, dass sie von der Klageseite Take-Down-Mitteilungen bekommen hat, es unterlassen hat, ein öffentliches Zugänglichmachen dieser Werke zu verhindern (vgl. auch OLG Hamburg, Beschluss vom 13.05.2015, Az: 5 W 41/13 Rn. 14, 18).)

Durch das Unterlassen des vollständigen Entfernens der entsprechenden Verlinkungen zu Dateien von dem Server der Beklagten sowie das Unterlassen der ausreichenden Kontrolle weiterer einschlägiger Linksammlungen auf neue rechtsverletzende Verlinkungen hat die Beklagte die öffentliche Zugänglichmachung der Werke durch ihre Nutzer unterstützt.

c) Garantenstellung

Die Beklagte traf eine Überwacher-Garantenpflicht, den rechtlichen Erfolg in Form der durch Dritte bewirkten öffentlichen Zugänglichmachung der Werke abzuwenden.

Überwachergaranten sind Personen, denen aufgrund ihrer Verantwortlichkeit für bestimmte Gefahrenquellen Sicherungspflichten obliegen (Fischer, StGB, 63. Aufl. 2016, § 13 Rn. 15). Die Beklagte ist als Betreiberin der streitgegenständlichen Dienste verantwortlich für diese Gefahrenquelle, wodurch sich eine Garantenstellung begründet (vgl. Fischer, a. a. O., § 13 Rn. 60, Garantenstellung aus Verantwortlichkeit für eine Gefahrenquelle).

Die Beklagte hat aufgrund der besonderen Gefahrengeneigtheit des angebotenen Dienstes, wodurch dieser als Gefahrenquelle anzusehen ist, weitgehende Prüfpflichten.

Für die Begründung einer Garantenstellung reicht rechtmäßiges gefahrgesteigertes Verhalten allein noch nicht aus, sondern es ist ein wenigstens sozial verwerfliches Verhalten nötig (vgl. BGH NJW 1954, 1047, 1048; Fischer, StGB, § 13 Rdnr. 28 m. w. N.). Selbst wenn man die Bereitstellung der technischen Infrastruktur zum Hoch- und Herunterladen von Dateien durch die Beklagte als ein solches gefahrgesteigertes Verhalten ansehen sollte, steht sie jedenfalls im Einklang mit der Rechtsordnung (vgl. BGHZ 194, 339, Rn. 22 f. - Alone in the Dark). Hier kombiniert die Beklagte dies jedoch bei der konkreten Ausgestaltung ihres Dienstes mit weiteren Merkmalen, welche die Gefahrgeneigtheit ihres Dienstes erhöhen, ohne gleichzeitig adäquate Gegenmaßnahmen durchzuführen.

Zumindest nachdem die Beklagte von den Klägerinnen zu 1 und 2 von den streitgegenständlichen Rechtsverletzungen in Kenntnis gesetzt worden war, oblagen der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Störerhaftung aus § 823 Abs. 1, 1004 BGB anlassbezogene Prüf- und Kontrollpflichten, um eine erneute gleichartige Rechtsverletzung in Bezug auf diese Werke zu verhindern. Die in die Zukunft gerichteten Prüf- und Kontrollpflichten bezogen sich dabei auch auf andere als die beanstandeten Dateien bzw. Links und Linksammlungen, sofern sie die identischen Werke enthielten, bzw. zu diesen führten. Die Prüfung- und Löschungspflicht ist hierbei werkbezogen (BGH GRUR 2008, 702, Rn. 50; Internetversteigerung III; BGHZ 185, 330, Rn. 19 - Sommer unseres Lebens; BGH GRUR 2011, 617 Rn. 37 - Sedo; BGHZ 194, 339 Rn. 19 - Alone in the Dark; BGH GRUR 2013, 1030, Rn. 30 - File-Hosting-Dienst).

Zwar besteht keine allgemeine Prüfpflicht von Dienstanbietern im Sinne der §§ 8-10 TMG wegen § 7 Abs. 2 Satz 1 TMG, dies ändert sich jedoch nach Kenntnis der Rechtsverletzungen. Danach ist der Umfang der zu fordernden Prüfpflichten je nach Art und konkreter Ausgestaltung des Dienstes zu beurteilen. Nicht ausgeschlossen sind Überwachungspflichten in spezifischen Fällen. So müssen Dienstanbieter, die von Nutzern bereitgestellte Informationen speichern und die nach vernünftigem Ermessen von ihnen zu erwartende Sorgfalt aufwenden, um bestimmte Arten rechtswidriger Tätigkeiten aufzudecken und zu verhindern (BGH 05.02.3015, I ZR 240/12 - Kinderhochstühle III, zitiert nach juris, Rn. 52). Diese werden durch innerstaatliche Rechtsvorschriften konkretisiert (Erwägungsgrund 48 der RL 2000/31; vgl. BGH GRUR 2011, 617 - Sedo; BGH GRUR 2013, 1229 - Kinderhochstühle im Internet II)

So muss der Betreiber eines Online-Marktplatzes, der auf eine klare Rechtsverletzung hingewiesen worden ist, nicht nur das konkrete Angebot unverzüglich sperren, sondern auch Vorsorge treffen, dass es möglichst nicht zu weiteren derartigen Schutzrechtsverletzungen kommt (EuGH GRUR 2011, 1025 - L’Oréal/Ebay).

Bei einer besonderen Gefahrgeneigtheit des Dienstes sind deutlich strengere Maßstäbe anzulegen. Eine solche Gefahrgeneigtheit ist insbesondere dann gegeben, wenn das Geschäftsmodell von vornherein auf Rechtsverletzungen durch Nutzer angelegt ist oder der Gewerbetreibende durch eigene Maßnahmen die Gefahr einer rechtsverletzenden Nutzung fördert (BGH GRUR 2009, 841, Rn. 21 f - Cybersky; BGHZ 194, 339 Rn. 22 - Alone in the Dark; BGH GRUR 2013, 1030, Rn. 31 - File-Hosting-Dienst).

Letzteres ist vorliegend der Fall. Die Kammer geht davon aus, dass der Dienst der Beklagten aufgrund seiner konkreten Ausgestaltung zumindest die Gefahr einer rechtsverletzenden Nutzung massiv fördert.

Zwar ist das Geschäftsmodell der Beklagten nicht von vornherein ausschließlich auf Rechtsverletzungen angelegt. Es sind legale Nutzungsmöglichkeiten des Dienstes der Beklagten vorhanden für die auch ein technisches und wirtschaftliches Bedürfnis bestehen mag (vgl. BGH ZUM 2013, 874 - File-Hosting-Dienst).

Die Beklagte setzt daneben jedoch gezielt Anreize zu urheberrechtsverletzenden Nutzung ihres Dienstes und kam auch nach Kenntnis von den konkreten Rechtsverletzungen bezüglich der streitgegenständlichen Werke den ihr obliegenden Prüfpflichten nicht im gebotenen Umfang nach, sondern erhielt im Wesentlichen die gefahrbegründenden Merkmale ihres Dienstes aufrecht, ohne gesteigerte Kontrollmaßnahmen für die streitgegenständlichen Urheberrechtsverletzungen zu ergreifen.

So schafft die konkrete Ausgestaltung des Dienstes mit Anonymität der Nutzer sowie einem Vergütungssystem für besonders attraktive Inhalte eine besondere Gefahrgeneigtheit für rechtsverletzende Nutzungen, die sich in dem Erhalt einer Vielzahl von Take-Down-Notices bezüglich urheberrechtlich geschützter Werke widerspiegelt (vgl. BGH ZUM 2009, 774 - Cybersky; BGH ZUM 2013, 288 - Alone in the Dark). Die Attraktivität für illegale Nutzung wird weiter durch die Möglichkeit gesteigert, die Dienste der Beklagten anonym Wiederholung in Anspruch zu nehmen (BGH ZUM 2007, 846 - Jugendgefährdenden Medien bei eBay). Dem muss bei den Anforderungen an die Prüfpflichten Rechnung getragen werden.

Durch ihr Geschäftsmodell begründet die Beklagte demnach eine Gefahrgeneigtheit für rechtsverletzende Nutzungen. Das Anbieten von attraktiven Inhalten zum Download erhöht die Wahrscheinlichkeit für den Uploader, an dem Abschluss von Premium-Mitgliedschaften finanziell beteiligt zu werden. Zudem beinhalteten die AGB der Beklagten aus dem Jahr 2013, dass nicht heruntergeladene (demnach unattraktive) Daten nach 180 Tagen wieder gelöscht werden.

Es liegt hier zumindest eine gezielte Förderung der Gefahr einer rechtsverletzenden Nutzung vor.

Jedenfalls nach den Take-Down-Notices hatte die Beklagte Kenntnis auch von konkret drohenden Verletzungshandlungen Dritter bezüglich der streitgegenständlichen Werke (BGH GRUR 2007, 708 - Internetversteigerung II).

Die Kammer verkennt hierbei nicht die legalen Nutzungsmöglichkeiten des streitgegenständlichen Dienstes.

Trotz der legalen Nutzungsmöglichkeiten liegt es nach allgemeiner Lebenserfahrung auf der Hand, dass der Dienst der Beklagten aufgrund seiner Merkmale für viele Nutzer, die illegal urheberrechtlich geschützter Werke herunterladen wollen, besonders attraktiv ist und auch genutzt wird. Je öfter diese Nutzer solche geschützten Inhalte ohne weitere Kosten bei der Beklagten tatsächlich herunterladen oder herunterzuladen beabsichtigen, desto eher sind sie bereit, auch kostenpflichtig das Premium-Angebot der Beklagten in Anspruch zu nehmen.

Die Beklagte ist mithin Überwachergarantin geworden, da sie durch besondere Anreize zur illegalen öffentlichen Zugänglichmachung von urheberrechtsverletzenden Dateien durch Dritte in Form der besonders attraktiven sog. Premium-Accounts, der Rückvergütung bei Downloads, sowie die Gewährung von Anonymität eine Gefahrenquelle in ihrem Machtbereich geschaffen hat, aber nach Inkenntnissetzung den ihr aufgrund der Störerhaftung obliegenden Löschungs- bzw. Prüfpflichten nicht umfassend nachgekommen ist.

Die Ausgestaltung des Dienstes der Beklagten durch systematische Anonymität schafft eine spezifische Gefahrenquelle für Inhaber von Urheberrechten, die über das allgemeine Risiko hinausgeht, dass rechtlich neutrale Dienste für rechtswidrige Zwecke missbraucht werden können (so auch LG München I, 11.07.2014, Az. 21 O 8154/13, S. 14). Die Beklagte hat dadurch, dass sie als Betreiberin des Dienstes unproblematisch Dateien löschen und sperren kann, die Herrschaft über die Gefahrenquelle. Aufgrund dieser Herrschaft trifft die Beklagte vorliegend eine Pflicht zur Verhinderung von Verletzungen an Rechtsgütern Dritter, hier der urheberrechtlichen Nutzungsrechte der Klägerinnen zu 1 und 2, die von der Gefahrenquelle herrühren, sobald die Haftungsprivilegierung des § 10 Satz 1 TMG nach Kenntniserlangung von den Rechtsverletzungen nicht mehr greift.

Durch die Annahme einer Garantenstellung der Beklagten werden auch die allgemeinen Grundsätze der Störerhaftung nicht ausgehebelt. Diese laufen insoweit nicht ins Leere, als sie weiterhin für neutrale Dienste, bzw. für solche, die nicht durch ihre konkrete Ausgestaltung eine derartige Gefahrenquelle eröffnen, gelten.

Dadurch, dass die Beklagte ihren Dienst konkret so ausgestaltet hat wie beschrieben und mehrfach gegen ihre Löschungs- bzw. Prüfpflichten verstoßen hat, haben diese Pflichten sich derart verdichtet, dass die Beklagte zur Garantin für das Ausbleiben weiterer Rechtsverletzungen derselben Art wurde und einer Gehilfenhaftung durch Unterlassen ausgesetzt ist (LG München I, 11.07.2014, Az. 21 O 8154/13, S. 15).

Es genügt insoweit, dass sich für die Beklagten mit dem Wissen um die bereits erfolgten Rechtsverletzungen in Ansehung der Anreizwirkung ihres Geschäftsmodells und der nicht hinreichenden Erfüllung der obliegenden Prüfpflichten das generelle Risiko der Begehung von Urheberrechtsverletzungen über ihren Dienst zu einem hinreichend konkreten Risiko verdichtet hat. Jede andere Betrachtung entspräche nicht der Lebenserfahrung (so auch LG Hamburg, 30.01.2015, 308 O 105/13, zitiert nach juris, Rn. 88).

In diesem Fall hat die Beklagte eben nicht nur die ihr bereits angezeigten konkreten Rechtsverletzungen zu unterbinden, sondern muss darüber hinaus dafür sorgen, dass es zu keinen neuen Rechtsverletzungen bezüglich der streitgegenständlichen Werke kommt.

d) Garantenpflichten

aa) Beihilfe durch Unterlassen setzt eine Rechtspflicht zum Handeln voraus (BGH NStZ 2012, 58 f.). Es genügt, spiegelbildlich zur Beihilfe durch aktives Tun, wenn der Gehilfe die Haupttatvollendung durch aktives Tun hätte erschweren können (BGH NJW 1953, 1838; Schönke/Schröder, StGB, 29 Auflage, § 27 Rn. 19). Die Beklagte hat es pflichtwidrig unterlassen, die ihr obliegenden Prüfpflichten im gebotenen Umfang zu erfüllen. Dies zeigt sich bereits dadurch, dass es zu neuen Rechtsverletzungen gekommen ist. Sie hätte sämtliche einschlägigen Linksammlungen effizienter kontrollieren oder zumindest einen Wortfilter beim Upload bezüglich der streitgegenständlichen Werke einsetzen können. Zudem wäre es ihr möglich gewesen, ihren Dienst hinsichtlich einzelner Merkmale (wie z. B. der Anonymität) umzugestalten, um so den Nutzern die Begehung von Urheberrechtsverletzungen zu erschweren. Dass auch diese Maßnahmen nicht jegliche Urheberrechtsverletzungen verhindern können, mag sein, jedenfalls hätten sie jedoch Rechtsverletzungen Dritter erschwert.

bb) Die Erfüllung der ihr obliegenden Prüfpflichten wäre ihr auch möglich und zumutbar gewesen. Die Beklagte hätte lediglich die Dateien mit den streitgegenständlichen Werken unter der ihr bekannten URL auf ihrem eigenen Server löschen oder den Zugang zu ihr sperren müssen. Dies war ihr auch möglich mittels effektiver Suche nach Link-Ressourcen oder mittels Einsatz eines Crawlers. Sie hätte auch Stichwortfilter bereits beim Upload einsetzen können, um ihrer Prüfpflicht zu genügen.

Die Beklagte hat nach ihren Ausführungen jedoch nur einen Stichwortfilter beim Download und einen Hashfilter eingesetzt, sowie einige manuelle Kontrollen in den ihr durch die Klägerin mitgeteilten und weiteren Linkressourcen durchgeführt. Diese Maßnahmen waren zur Erfüllung ihrer Überprüfungs- und Kontrollpflichten nicht ausreichend, wie auch das Ergebnis der Beweisaufnahme zeigt, da sie Verletzungshandlungen nur in geringem Umfang verhindern können. Solche Filter können nämlich nur Dateien erkennen, die mit der rechtsverletzenden Datei identisch sind (vgl. BGH, U.v. 15.08.2013 - I ZR 80/12 - File-Hosting-Dienst, zitiert nach juris, Rn. 53), tragen jedoch nicht der Überprüfungs- und Kontrollpflicht im Hinblick auf mitgeteilte konkrete Links oder auffindbare Links in den der Beklagten bekannt gegebenen sowie weiteren einschlägigen Linksammlungen Rechnung.

Die in Rede stehenden weiteren Prüfungspflichten sind auch auf ausreichend bestimmte Verletzungshandlungen beschränkt, da sie sich lediglich auf die bereits vorher durch Take-Down-Notice klar umschriebene Werke bezieht. Es ist ihr zumutbar alle neuen Links in einschlägigen Linksammlungen einer effektiven Überprüfung auf Enthalten der streitgegenständlichen Werke zu unterziehen- wie es auch die Klägerin im Rahmen ihrer Beweissicherung erfolgreich getan hat.

Der Einwand der Beklagten, dass dies nur unter hohem zeitlichen und personellen Aufwand durch die Beklagte möglich sei, geht hier ins Leere.

Die Beklagte hat durch die konkrete Ausgestaltung ihres Dienstes (Anonymität und Vergütung von Premium-Account-Abschlüssen sowie Downloads, Löschung inatraktiver Daten nach 180 Tagen in AGB) eine deutlich erhöhte Gefahr zu Urheberechtsverletzungen begründet. Dieser Umstand rechtfertigt dem entsprechend spiegelbildlich erhöhte Prüfungspflichten der Beklagten.

Die Beklagte hätte - wie es die Klägerin zur Beweissicherung in Auftrag gegeben hat - eine manuelle Suche zumindest aller einschlägigen Linksammlungen durchführen müssen, die auf ihren Dienst verweisen und dies aufgrund der bereits eingetretenen Rechtsverletzungen und der - von ihr selbst vorgetragenen - einfachen Erstellung neuer Links in einer ausreichend hohen Frequenz.

Nichts daran ändert auch ihr Vortrag, dass sie 94 Tasks bezüglich der streitgegenständlichen Werke nach Take-Down-Notice der Klägerin bearbeitet habe. Welchen konkreten Inhalt und welches Ausmaß diese jeweiligen Arbeitsaufträge hatten und wie sie exakt durchgeführt wurden ist nicht ersichtlich. In der Anlage B 39 steht lediglich, wann in den von der Klägerin mitgeteilten und weiteren Linkressourcen gesucht wurde, nichts darüber, welche weiteren Suchmaßnahmen die Beklagte unternahm. Dies reicht jedoch nicht, um die der Beklagten obliegenden, aufgrund der konkreten Ausgestaltung des ihres Dienstes und der bereits geschehenen Rechtsverletzungen gesteigerten Prüfpflichten zu erfüllen. Sie hätte die Linksammlungen effizient durchsuchen müssen. Die zahlreichen weiteren Rechtsverletzungen bezüglich der streitgegenständlichen Werke zeigen jedenfalls, dass die von der Beklagten gewählte Kontrollform und Kontrollfrequenz nicht ausreichend war.

Die Beklagte hat vorgetragen, bei ihren proaktiven Recherchen bezüglich der streitgegenständlichen Werke nur in wenigen Fällen überhaupt einen aktiven Link gefunden zu haben. Vor dem Hintergrund ihres eigenen Vortrags, dass es den Nutzern ein leichtes sei, neue Links zu kreieren und diese neu zu platzieren und dass es bereits zu einer Rechtsverletzung gekommen war, durfte sie daraus jedoch nicht den Schluss ziehen, dass es im Wesentlichen keine Rechtsverletzungen bezüglich der streitgegenständlichen Werke mehr gebe. Sie hätte vielmehr ihre Suche intensivieren und auch auf weitere Linksammlungen und engere Zeiträume ausdehnen müssen.

Die Beklagte hat weiter ausgeführt, dass ihr weitere Kontrollen, als die von ihr vorgetragenen, für sie technisch und wirtschaftlich nicht zumutbar seien.

Wenn dies der Fall wäre - was sie im Übrigen nicht ausreichend durch Zahlen belegt hat - muss die Beklagte ihren Dienst jedoch zumindest so umgestalten, dass sie ihn als die von ihr geschaffene Gefahrenquelle beherrschen kann.

Soweit die Beklaget meint, dass ihr eine manuelle Kontrolle nicht zumutbar sei, weil dies einen unzumutbaren Personalaufwand bedeutet hätte, vermag sie auch damit schon im Ansatz nicht durchzudringen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann allein die Massenhaftigkeit der über den Dienst der Beklagten vermittelten Rechtsverletzungen eine Relativierung des Urheberrechtsschutzes nicht nach sich ziehen. Die Prüfpflichten der Beklagten bestehen für jedes Werk, bei welchem sie auf eine klare Rechtsverletzung hingewiesen worden ist, im selben Umfang; sie verringern sich nicht dadurch, dass sie in Bezug auf eine große oder sehr große Werkzahl erfüllt werden müssen (BGH GRUR 2013, 1030 Rn. 59 - File-Hosting-Dienst). Denn der urheberrechtliche Schutz kann nicht dadurch geschwächt werden, dass es im Rahmen eines an sich zulässigen Geschäftsmodells zu einer großen Zahl von Rechtsverletzungen kommt.

Die Kammer verkennt dabei nicht, dass mit der strengen Prüfpflicht ein erheblicher finanzieller Aufwand verbunden ist und dass die der Beklagten aufzuerlegenden Pflichten nach der Zwecksetzung des TMG und der E-Commerce-Richtlinie im Ansatz nicht dazu führen dürfen, dass ein Dienst, der zweifelsfrei auch legale und von der Rechtsordnung gebilligte Anwendungsbereiche hat, nicht mehr wirtschaftlich betrieben werden kann. Da die Beklagte aber nicht darlegt, wie sie im Rahmen der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast verpflichtet wäre (vgl. OLG Köln, GRUR 2014, 1081, 1090), in welcher Höhe sie finanzielle Vorteile aus dem Betrieb ihres Dienstes gezogen hat, ist nicht erkennbar, dass der erforderliche personelle Aufwand für die manuelle Kontrolle die Wirtschaftlichkeit des Dienstes und damit den Dienst selbst in Frage gestellt hätte. Insoweit hätte die Beklagte, was auf der Hand liegt und worauf die Klägerin auch hingewiesen hat, die Umsätze der Beklagten den durch Kontrollen tatsächlich angefallenen und durch die manuelle Kontrolle zusätzlich anfallenden Kosten für die relevanten Zeiträume gegenüberstellen müssen. Fehlt es daran, so vermag das Gericht den Einwand der Unzumutbarkeit nicht nachzuvollziehen. Die Berechnung des Kontrollaufwandes anhand von absoluten Zahlen genügt für die Begründung der Unzumutbarkeit ersichtlich nicht. Ferner wäre darzulegen gewesen, dass die Beklagte durch eine Umgestaltung ihres Dienstes keine Reduzierung des Kontrollaufwand hätte erreichen können.

Insoweit vermag der Verweis darauf, dass die Beklagte bei über 9.500 Werken auf ca. 800 Webseiten (mittlerweile sogar 22.600 Werke auf 990 Webseiten) ihren Prüfpflichten faktisch nicht nachkommen könne, nicht zu überzeugen.

Da die Beklagte jedenfalls im vorliegend streitgegenständlichen Umfang nach Take-Down-Notice zur manuellen Kontrolle verpflichtet war, kommt es auch nicht darauf an, ob und inwieweit der Beklagten zuverlässige technische Kontrollmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Die von der Beklagten vorgetragenen Schwierigkeiten bei der automatisierten Suche unterstreichen vor dem Hintergrund des von der Beklagten betriebenen Geschäftsmodells die Notwendigkeit der manuellen Kontrolle, jedenfalls in Bezug auf die der Beklagten mitgeteilten Urheberrechtsverletzungen.

Es lässt sich für das vorliegende Verfahren nur der Schluss ziehen, dass die Beklagte die Kontrollen nicht in gebotenem Umfang und mit der gebotenen Gründlichkeit durchgeführt hat, weil es tatsächlich mehrfach zu erneuten Rechtsverletzungen gekommen ist.

Zudem hat die Beklagte die ihr obliegenden Kontroll- und Prüfpflichten dadurch verletzt, dass sie nicht - wie geboten - einen Wortfilter beim Hochladen der Dateien sowie eine Wortfiltersuche für die bereits auf den Servern befindlichen Dateien eingesetzt hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Dienstanbieter wie die Beklagte, die durch ihr Geschäftsmodell der Gefahr von Urheberrechtsverletzungen Vorschub leistet, verpflichtet, einen solchen Wortfilter einzusetzen und zudem die auf dem Server bereits gespeicherten Dateien mittels einer Wortsuche daraufhin zu überprüfen, ob sie im Dateinamen die Namen der ihr mitgeteilten Werke enthalten.

Soweit dem Dienstanbieter auch die Namen der jeweiligen Autoren und Buchtitelmitgeteilt werden, muss sich die Wortfilterrecherche auch auf diese Angaben beziehen. Bei Anwendung dieser Parameter hätte die Beklagte - jedenfalls aufgrund einer ihr zumutbaren manuellen Nachkontrolle (vgl. BGH GRUR 2013, 1030 Rn. 35 - File-Hosting-Dienst) - diejenigen aufgeführten Werke identifizieren können und müssen, die bereits aus dem Dateinamen auf ihren Inhalt schließen ließen.

Die Verpflichtung zum Einsatz eines Wortfilters beim Hochladen steht im Übrigen auch im Einklang mit dem Unionsrecht. Zwar kann ein Dienstanbieter nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zur Auslegung von Art. 15 Abs. 1 Richtlinie 2000/31, Art. 8 und Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2004/48 nicht ohne konkreten Anlass verpflichtet werden, proaktiv sämtliche Daten jeder seiner Kunden aktiv zu überwachen, um jeder künftigen Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums vorzubeugen, weil eine solche allgemeine Überwachungspflicht nicht mit Art. 3 der Richtlinie 2004/48 zu vereinbaren ist, wonach die Maßnahmen im Sinne dieser Richtlinie gerecht und verhältnismäßig sein müssen und nicht übermäßig kostspielig sein dürfen (vgl. Urteil vom 16.02.2012, C-360/10, GRUR 2012, 382 Rn. 34 - SABAM/Netlog). Insbesondere ist nach dem Unionsrecht eine Abwägung der betroffenen Interessen vorzunehmen, wobei neben dem Interesse der Rechteinhaber an einer Verhinderung und Beendigung von Rechtsverletzungen die unternehmerische Freiheit sowie die Kommunikationsrechte, insbesondere die Informationsfreiheit der Nutzer zu berücksichtigen sind (EuGH, GRUR 2012, 382 Rn. 50 f. - SABAM/Netlog; s.a. Urteil vom 27.03.2014, C-314/12, GRUR 2014, 468 Rn. 45 ff. - UPC Kabel). Eine Verpflichtung, zum Einsatz eines Wortfilters aufgrund einer bereits eingetretenen Rechtsverletzung steht dem Unionsrecht allerdings nicht entgegen (so im Ergebnis BGH, GRUR 2013, 1030 Rn. 35 - File-Hosting-Dienst; zustimmend Obergfell, NJW 2013, 1995, 1998; kritisch Wimmers/Nolte, GRUR 2014, 58, 61; s.a. OLG Köln, GRUR 2014, 1081, 1089). Zwar erstreckt sich ein Wortfilter, der aufgrund einer konkreten Beanstandung eingesetzt wird, naturgemäß auf sämtliche von den Nutzern auf den Dienst der Beklagten hochgeladenen und dort gespeicherten Dateien. Angesichts der bereits eingetretenen Rechtsverletzungen in Bezug auf die in Rede stehenden Werke und vor dem Hintergrund der Anreize, die das Geschäftsmodell der Beklagten in der Vergangenheit für das Speichern und öffentlich Zugänglichmachen urheberrechtlich geschützter Inhalte bot, stellt diese Verpflichtung jedoch kein unverhältnismäßiges Mittel zur Verhinderung zukünftiger Urheberrechtsverletzungen dar. Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass mit einem Filtersystem möglicherweise rechtmäßige Inhalte in Form von schlichten Sicherungskopien der Nutzer erfasst werden (BGH GRUR 2013, 370 Rn. 45 - Alone in the Dark; GRUR 2013, 1030 Rn. 62 - File-Hosting-Dienst), und dass ein solcher Wortfilter nicht geeignet ist, alle Rechtsverletzungen zu identifizieren (BGH GRUR 2012 Rn. 35 - Alone in the Dark; in diesem Sinne auch EuGH, GRUR 2014, 468 Rn. 63 - UPC Kabel).

Soweit durch den Einsatz eines Wortfilters Nutzer betroffen sind, die die Dienste der Beklagten nur als externen Speicher für ihre eigenen urheberrechtlich geschützten Inhalte rechtmäßig nutzen, oder Inhalte gesperrt werden, die keine geschützten Inhalte enthalten, ist die Beklagte zur Wahrung der grundrechtlich geschützten Belange der Nutzer gehalten, im Vertragsverhältnis zu diesen, geeignete Verfahren vorzusehen, die es den betroffenen Nutzern ermöglichen, nach Überprüfung durch die Beklagte eine Freischaltung dieser Inhalte zu erreichen. Ein solches Vorgehen gewährleistet in der vorliegenden Sachverhaltsgestaltung einen angemessenen Ausgleich der widerstreitenden grundrechtlich geschützten Interessen.

Es steht der Beklagten zudem frei, den Dienst anders zu gestalten; beispielsweise durch Offenlegen der Uploader und Downloader oder durch Abschaffung des bestehenden - Urheberrechtsverletzungen vorschubleistenden - Vergütungsmodells für besonders attraktive Inhalte. Dies würde auch die ihr obliegenden - nach einer Rechtsverletzung gesteigerten - Kontrollpflichten für sie selbst vereinfachen.

Im Übrigen hätte die Beklagte ohne weiteres ihr Geschäftsmodell zumindest dahingehend abändern können, dass sich Nutzer bei ihrer Anmeldung identifizieren müssen. Damit wäre ein wesentlicher Anreiz für eine urheberrechtsverletzende Nutzung ihres Dienstes entfallen (so auch LG Hamburg, 30.01.2015, 308 O 105/13, zitiert nach juris, Rn. 89).

Den Pflichten der Beklagten steht auch nicht das Haftungsprivileg des § 10 TMG entgegen. Die Beklagte ist verantwortlich, da sie Kenntnis von Umständen im Sinne des § 10 Satzt 1 Nr. 2 TMG hatte, aus denen sich ihr als ordentlicher Wirtschaftsteilnehmerin die Kenntnis von den Rechtsverletzungen bezüglich der streitgegenständlichen Werke aufgrund der Ausgestaltung ihres Dienstes aufdrängen musste, und sie sodann den ihr obliegenden Prüf- und Löschungspflichten nicht nachgekommen ist. Das Haftungsprivileg des § 10 TMG ist demnach mit Take-Down-Notice entfallen.

Sie ist für die Rechtsverletzungen auch verantwortlich. Sie kann nicht die Haftungsprivilegierung des § 10 Satz 1 Nr. 1, 2. Alt. TMG für sich in Anspruch nehmen.

e) Doppelter Gehilfenvorsatz

Der doppelte Gehilfenvorsatz der Beklagten, bzw. ihrer Organe war nach Erhalt der Take-Down-Notice der Klägerinnen bei der Beklagten vorhanden. Sie hatte sowohl bezüglich der urheberrechtswidrigen Haupttat als auch hinsichtlich ihrer eigenen Unterstützungsleistung zumindest bedingten Vorsatz.

Die Beklagte war durch Schreiben der Klägerinnen vom 10.01.2014 davon in Kenntnis gesetzt worden, dass die in den Schreiben jeweils genannten Links den rechtswidrigen Download der auf dem Server der Beklagten gespeicherten Bücher bzw. Teilen davon ermöglichten. Da die Beklagte trotz positiver Kenntnis von der Urheberrechtsverletzung gleichwohl nicht ausreichend tätig wurde, hat sie wenigstens billigend in Kauf genommen, dass die Rechtsverletzung andauert oder erneut stattfindet (vgl. OLG Hamburg, B.v. 13.05.2013, 5 W 41/13, juris, Rdnr. 20 - vgl. aber auch BGH, ein rapidshare-Urteil, vom 15.8.2013, Az: I ZR 85/12, Rn. 25, in dem Gehilfenhaftung in Betracht gezogen wird, aber die getroffenen Feststellungen nicht die Annahme erlaubten, die Beklagte habe über eine konkret drohende Haupttat Kenntnis gehabt).

Auch hinsichtlich der die streitgegenständlichen Werke enthaltenen Dateien, deren konkrete Fundstelle die Klägerin der Beklagten nicht mitgeteilt hat, welche die Beklagte aber bei Erfüllung ihrer Pflicht, die einschlägigen Linksammlungen zu durchsuchen, gefunden hätte, handelte sie mit Eventualvorsatz. Da sie - wie dargelegt - aufgrund der vorangegangenen Rechtsverletzungen mit weiteren Rechtsverletzungen rechnen musste und die ihr obliegende Pflicht, die einschlägigen Linksammlungen zu durchsuchen und aufgefundene Dateien zu löschen, verletzt hat, hat sie billigend in Kauf genommen, dass es zu weiteren Rechtsverletzungen kommt.

Der BGH verlangt für einen Gehilfenvorsatz zwar grundsätzlich Vorsatz hinsichtlich der konkret drohenden Haupttat (vgl. z. B. BGH, Urteil vom 18.11.2010 - I ZR 155/09 - Sedo, juris Rdnr. 32, OLG München, Allegro barbaro, Allegro barbaro, Urteil vom 28.01.2016, Az: 29 U 2798/15, Rn. 68). Soweit dies mit einer Kenntnis der Einzelheiten der ganz konkreten Rechtsverletzung gleichgesetzt wird, greift dies nach strafrechtlichen Kategorien aber zu kurz. Nach ständiger Rechtsprechung in Strafsachen muss der Gehilfe die Einzelheiten der Haupttat einschließlich der Person des Täters nicht zwingend kennen. Er muss nur billigend in Kauf nehmen, dass er eine bestimmte fremde Tat unterstützt. Er muss die wesentlichen Merkmale der Haupttat, die sogenannte Unrechts- und Angriffsrichtung, erkennen, ohne zwingend eine bestimmte Vorstellung von deren Einzelheiten zu haben (vgl. z. B. BGH, B.v. 12.07.2000 - 1 StR 269/00, juris; BGH, U.v. 26.05.1988 - 1 StR 111/88, juris Rdnr. 20; Fischer, StGB, 63. Aufl. 2016, § 27 Rdnr. 22).

Allerdings ist zu fordern, dass der Teilnehmer wenigstens in Umrissen eine Vorstellung von Anzahl und Zeitraum der Taten hat (OLG München, Allegro barbaro, a. a. O., Rn. 69 m. w. N.). Weiß der Hilfeleistende nicht, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, hält er es lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, so ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ (OLG München, a. a. O., Rn. 69).

So liegt der Fall hier. Die Beklagte bzw. deren Organe wussten aufgrund der Take-Down-Notice, dass Nutzer ihres Dienstes die streitgegenständlichen Werke mit Hilfe der von ihr angebotenen Hosting-Dienstleistungen öffentlich zugänglich gemacht hatten. Ab diesem Zeitpunkt musste der Beklagten klar sein, dass konkret die Möglichkeit weiterer Urheberrechtsverletzungen bezüglich der streitgegenständlichen Werke bestand. Weiter wusste sie ab diesem Zeitpunkt, dass die von ihr bisher ergriffenen proaktiven Kontrollmaßnahmen nicht ausreichen würden, um weitere Urheberrechtsverletzungen an den streitgegenständlichen Werken zu verhindern.

Die Beklagte wusste zudem aufgrund der Attraktivität der ihr angezeigten streitgegenständlichen Werke, der konkreten Ausgestaltung ihres Dienstes sowie durch den Umstand, dass sie bereits in der Vergangenheit für 9.500 Hinweise auf urheberrechtsverletzende Zugänglichmachung von Werken erhalten hatte, um die erhöhte Wahrscheinlichkeit weiterer Rechtsverletzungen durch Dritte bezüglich der streitgegenständlichen Werke, sofern sie ihren Dienst weiter unverändert aufrecht erhalten und auch keine gesteigerten Kontrollmaßnahmen ergreifen würde.

Der Beklagten musste auch klar sein, dass die Löschung der ihr mitgeteilten Links und eine anschließende gelegentliche Suche nach neuen Links in derselben, ihr mitgeteilten Linkressource sowie anderen Ressourcen nicht würde verhindern können, dass Nutzer neue Links generieren und diese auch in weitere einschlägige Linksammlungen, bzw. auch in bereits kontrollierte Linksammlungen erneut einstellen würden. Die Beklagte hatte hier zumindest eine Vorstellung davon, dass es - mindestens einen tatgeneigten Nutzer gab, der im streitgegenständlichen Zeitraum das lukrative Hochladen der streitgegenständlichen Werke betrieb. Eine Sperrung seines Nutzer-Accounts hätte hier nichts genutzt, da man als anonymer Nutzer sofort wieder einen neuen Account aufmachen kann.

Nach der Take-Down-Notice der Klägerin vom 10.01.2014, die der Beklagten am 28.01.2014 zuging, hatte die Beklagte, bzw. hatten ihre Organe Kenntnis davon, dass zumindest bezüglich der streitgegenständlichen Werke K 1a Zeile 1, 2, 4, 5 und K 1b Zeile 1, 3, 4, 5 bereits Urheberrechtsverletzungen begangen worden waren. Dass es zu weiteren Rechtsverletzungen kommen würde hat sie billigend in Kauf genommen. Hierzu passt auch ihr Vortrag, dass sie nicht nach allen Werken gleichzeitig suchen und das „Katzund-Maus-Spiel“ nicht gewinnen könne. Angesichts des von ihrem Geschäftsmodell ausgehenden Gefährdungspotentials, das sich in Bezug auf diese Werke bereits konkretisiert hatte, war den Organen der Beklagten klar, dass es bei einer im wesentlichen unveränderten Aufrechterhaltung ihres Dienstes zu weiteren Urheberrechtsverletzungen - gerade auch in Bezug auf diese Werke kommen würde (so auch LG Hamburg, a. a. O. Rn. 87).

Neben dem Vorsatz in Bezug auf die rechtswidrige Haupttat hatte die Beklagte zudem Vorsatz bezogen auf ihren Unterstützungsbeitrag zur öffentlichen Zugänglichmachung. Sie hat den Zugriff auf die Dateien nicht effektiv unterbunden, sondern ist weitgehend untätig geblieben und hat damit billigend in Kauf genommen, dass es aufgrund unzureichender Sicherungsmaßnahmen, insbesondere einer fehlenden Löschung der Dateien und/oder Links auf dem Server der Beklagten zwangsläufig zu erneuten Urheberrechtsverletzungen kommen würde.

II.

Der geltend gemachte Auskunftsanspruch der Klageseite ist ab dem 28.10.2014 (Zugang der TakeDown-Mitteilung) begründet.

Die Beklagte haftet den Klägerinnen zu 1 und 2 als Gehilfin durch Unterlassen gem. §§ 97 Abs. 2, 31 Abs. 3, 15 Abs. 2 Nr. 2, 19 a UrhG i. V. m. § 830 Abs. 2 Abs. 1 BGB dem Grunde nach auf Schadensersatz. Zur Bezifferung des Anspruchs kann die Klägerin von der Beklagten Auskunft begehren, da sie in entschuldbarer Weise über den Umfang ihres Anspruchs im Ungewissen ist, sie sich die notwendigen Auskünfte nicht auf zumutbare Weise selbst beschaffen kann und die Beklagte die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche Auskunft geben kann.

III.

Der Feststellungsantrag hinsichtlich der Schadensersatzverpflichtung ist ab dem selben Zeitpunkt begründet aus §§ 97 Abs. 2, 31 Abs. 3, 15 Abs. 2 Nr. 2, 19 a UrhG i. V. m. 830 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 BGB begründet.

D.

Im Übrigen war die Klage als unbegründet abzuweisen.

Als unbegründet abzuweisen waren die klägerischen Ansprüche ferner, soweit die Beklagte keine Take-Down-Mitteilung für ein klägerisches Werk erhalten hat. Betreffend des Werks Zeile 3 in der Anlage K 1a und des Werks 2 in der Anlage K 1b stehen der Klageseite ihre Ansprüche daher nicht zu. Es kann der Beklagten nicht unterstellt werden, dass sie ohne entsprechende Mitteilung des Rechteinhabers das Werk, sowie sein Potential bzw. seine Attraktivität für Rechtsverletzungen kennt. Zudem ist die Auferlegung einer generellen Prüfpflicht ohne konkreten Anlass unzulässig (so auch LG München I, 11.07.2014, 21 O 8154/13, S. 9, 10). Zwar ist nach der Rechtsprechung des BGH ein Gewerbetreibender schon vor Erlangung der Kenntnis von einer konkreten Verletzung verpflichtet, die Gefahr auszuräumen, wenn sein Geschäftsmodell von vornherein auf Rechtsverletzungen durch die Nutzer seiner Leistung angelegt ist oder der Gewerbetreibende durch eigene Maßnahmen die Gefahr einer rechtsverletzenden Nutzung fördert (vgl. BGH, Urteil vom 15.08.2009 - I ZR 57/07, GRUR 2009, 841 Rn. 21 f. - Cybersky; BGH, Urteil vom 12.07.2012 - I ZR 18/11 - Alone in the Dark, juris, Rdnr. 22; BGH, U.v. 15.08.2013 - I ZR 80/12 - File-Hosting-Dienst, juris, Rdnr. 34). Ein solcher Sachverhalt liegt hier aber nicht vor. Legale Nutzungsmöglichkeiten des Dienstes der Beklagten sind vorhanden und üblich (vgl. BGH, U.v. 15.08.2013 - I ZR 80/12 - File-Hosting-Dienst, juris, Rdnr. 34). Es ist der Beklagten daher nicht zuzumuten, von vornherein jede von Nutzern auf ihren Servern hochgeladene Datei auf rechtsverletzende Inhalte zu untersuchen. Dies würde ihr Geschäftsmodell gefährden, das nicht ausschließlich auf Rechtsverletzungen durch die Nutzer angelegt ist, sondern auch legal genutzt werden kann und für das grundsätzlich das Haftungsprivileg des § 10 Satz 1 TMG gilt (vgl. BGH, U.v. 15.08.2013 - I ZR 80/12 - File-Hosting-Dienst, juris, Rdnr. 44 m. w. N.).

I.

Betreffend des Auskunftsanspruchs war die Klage insoweit als unbegründet abzuweisen, als die Klageseite Informationen zu ihren streitgegenständlichen Werken für einen Zeitraum vor Zugang der Take-Down-Mitteilung verlangte. Der Auskunftsanspruch, der der Bezifferung des Schadensersatzanspruches dient, setzt eine Haftung als Täter oder Teilnehmer voraus. Eine Haftung als Teilnehmer besteht jedoch, wie ausgeführt, nicht vor dem Zugang der Take-Down-Mitteilung.

II.

Auch der unbeschränkt gestellte Feststellungsanspruch zur Schadensersatzpflicht war in zeitlicher Hinsicht entsprechend den vorigen Ausführungen auf die Zeit nach Zugang der Take-Down-Mitteilung zu beschränken.

E.

Im nicht nachgelassenen Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 04.03.2016 hat die Beklagte noch folgendes vorgetragen: Sie habe in den verfahrensgegenständlichen Zeiträumen hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Werke 453 Tasks bearbeitetet. Von den 453 durchgeführten Kontrollen seien 346 Tasks ohne Erfolg gewesen, d. h. es seien keine oder keine aktiven Uploaded-Links zu dem verfahrensgegenständlichen Werk durch sie gefunden worden. Lediglich 107 Tasks hätten zu einer Link-Löschung geführt. Insgesamt sei es zu einer Löschung von 208 Uploaded-Links gekommen. Angesichts dieser weit überwiegend negativen Ergebnisse der durchgeführten Kontrollen sei eine noch intensivere Prüfung hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Werke nicht geboten gewesen. Dieser neue Vortrag der Beklagen gab keinen Anlass zum Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung gem. § 156 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Die Beklagte widerspricht hier ihrem eigenen Vortrag in der Duplik vom 16.03.2015, in der sie vorgetragen hatte, dass im verfahrensgegenständlichen Zeitraum lediglich insgesamt 96 Tasks durchgeführt worden seien (Bl. 328 d. A.), selbst wenn man jedoch unterstellt, dass die Beklagte statt dessen die nunmehr vorgetragenen 453 Tasks durchgeführt hat, ist dies insofern nicht entscheidungserheblich, als die Beklagte weiterhin nichts vorgetragen hat, aus dem sich ergeben würde, dass sie - außer den von ihr bisher beschriebenen Maßnahmen - weiteres unternommen hätte, um Urheberrechtsverletzungen an den streitgegenständlichen Werken effektiv zu verhindern. Die Auflistung einer höheren Anzahl des immer gleichen - ineffektiven - Suchvorgangs führt nicht zu einer anderen rechtlichen Bewertung bezüglich der gesteigerten Prüfpflichten der Beklagten nach Take-Down-Notice. Die Beklagte hat auch in dem Schriftsatz 04.03.2016 nichts dazu vorgetragen, dass sie ihre Vorgehensweise dem Grunde nach verändert hat. Vielmehr trägt sich weiter dazu vor, dass es bei einer Kontrollpflicht hinsichtlich mehrerer Werke und Linksammlungen zu Kollisionen komme und sie nicht permanent alle Werke in allen Linkressourcen suchen könne, ohne näher dazulegen, warum der Klägerin bereits bei ihren stichprobenartigen Kontrollen das Auffinden der in der Beweisaufnahme festgestellten Rechtsverletzungen möglich war und der Beklagten nicht. Dies alles untermauert die enorme Gefahrenquelle, die sie mit der konkreten Ausgestaltung ihres Dienstes geschaffen hat. Sie hat selbst angeführt, dass Rechtsverletzungen auf verschiedensten Links in sehr kurzer Zeit neu begangen werden könnten und sie daher das „Katz- und Mausspiel“ ohnehin nicht gewinnen könne. Der gesamte Vortrag der Beklagten zu ihren proaktiven und reaktiven Maßnahmen belegt dem gegenüber eindrucksvoll, dass sie nicht einmal versucht hat zu gewinnen und sich stattdessen bei den Kontrollen hinter immer dem gleichen - ineffektiven - Maßnahmenkatalog versteckt.

F.

I.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

II.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 S. 1, S. 2 ZPO.

III.

Die Streitwertfestsetzung resultiert aus einer Schätzung durch das Gericht auf der Grundlage der Bezifferung durch die Klagepartei, § 3 ZPO. Dabei wurden Unterlassungsanspruch - wie von der Klägerin beziffert - pro Werk mit € 50.000,- und der Feststellungsanspruch mit € 5.000,- pro Werk bewertet. Der Auskunftsanspruch wurde auf jeweils € 1.000,- pro Werk festgesetzt.

Das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung ist das Recht, das Werk drahtgebunden oder drahtlos der Öffentlichkeit in einer Weise zugänglich zu machen, dass es Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist.

(1) Als Täter wird bestraft, wer die Straftat selbst oder durch einen anderen begeht.

(2) Begehen mehrere die Straftat gemeinschaftlich, so wird jeder als Täter bestraft (Mittäter).

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZR 57/09
vom
10. Mai 2012
in dem Rechtsstreit
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Mai 2012 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof.
Dr. Büscher, Dr. Koch und Dr. Löffler

beschlossen:
Die Anhörungsrüge gegen das Senatsurteil vom 17. August 2011 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Gründe:


1
Die gemäß § 321a ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Anhörungsrüge der Klägerin ist nicht begründet. Der Senat hat das gesamte Vorbringen der Revision zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen, auch wenn er in seinem Urteil vom 17. August 2011 nicht zu sämtlichen Punkten ausdrücklich Stellung genommen hat. Der Senat hat zudem in der mündlichen Revisionsverhandlung die für die Entscheidung relevanten Umstände ausführlich mit den Parteien erörtert, insbesondere auch die Frage, ob im Streitfall von Erstbegehungsgefahr oder Wiederholungsgefahr ausgegangen werden kann.
2
I. Zu Unrecht rügt die Klägerin, der Senat habe sich nicht mit ihrem Vorbringen dazu befasst, dass die Beklagte auch als Gehilfe und als Täter hafte. Der Senat hat dieses Vorbringen zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen , jedoch auf eine nähere Begründung dafür verzichtet, dass eine Haftung der Beklagten als Täterin oder Teilnehmerin nicht in Betracht kommt. Eine solche Begründung war im Streitfall im Hinblick auf die gefestigte Senatsrechtsprechung nicht erforderlich.
3
1. In der Senatsrechtsprechung ist geklärt, dass bei den handlungsbezogenen Verletzungstatbeständen, wie sie etwa das Markenrecht und das Urheberrecht auszeichnen, als Täter einer Schutzrechtsverletzung nur derjenige haftet , der die Merkmale eines dieser Verletzungstatbestände selbst, in mittelbarer Täterschaft oder in Mittäterschaft erfüllt (vgl. zum Urheberrecht BGH, Urteil vom 12. Mai 2010 - I ZR 121/08, BGHZ 185, 330 Rn. 13 - Sommer unseres Lebens; Urteil vom 22. Juni 2011 - I ZR 159/10, GRUR 2011, 1018 Rn. 18 = WRP 2011, 1469 - Automobil-Onlinebörse; zum Kennzeichenrecht inzwischen auch BGH, Urteil vom 9. November 2011 - I ZR 150/09, GRUR 2012, 304 Rn. 44 = WRP 2012, 330 - Basler Haar-Kosmetik). Sind diese Voraussetzungen nicht gegeben , kommt - wie der Senat in den zitierten Entscheidungen ausgeführt hat - auch eine täterschaftliche Haftung unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 - I ZR 18/04, BGHZ 173, 188 Rn. 22 - Jugendgefährdende Medien bei eBay) nicht in Betracht.
4
2. Die Frage, ob derjenige, der als sogenannter Host-Provider Dritten eine Plattform zur Verfügung stellt, auf der sie in eigener Verantwortung Waren versteigern können, als Täter oder Teilnehmer einer Markenverletzung in Betracht kommt, wenn einer der Benutzer der Plattform dort Waren unter einer fremden Marke anbietet, war bereits Gegenstand mehrerer Senatsentscheidungen. Danach scheidet in derartigen Fällen eine täterschaftliche Haftung des Host-Providers aus, weil er die gefälschte Ware weder anbietet noch in Verkehr bringt und die fremde Marke auch nicht in der Werbung benutzt (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2004 - I ZR 304/01, BGHZ 156, 236, 250 - Internet-Versteigerung I; Urteil vom 19. April 2007 - I ZR 35/04, BGHZ 172, 119 Rn. 28 - Internet -Versteigerung II; Urteil vom 22. Juli 2010 - I ZR 139/08, GRUR 2011, 152 Rn. 31 = WRP 2011, 223 - Kinderhochstühle im Internet). Der Umstand, dass der Host-Provider, der eine Plattform für Fremdversteigerungen eröffnet, damit einen Beitrag zu Markenverletzungen leistet, die die Benutzer der Plattform dort begehen, indem sie gefälschte Produkte anbieten, reicht danach für eine täterschaftliche Haftung des Host-Providers nicht aus.
5
Die Haftung der Beklagten als Gehilfin kam im Streitfall - auch dies ist in der Senatsrechtsprechung geklärt - schon deswegen nicht in Betracht, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zum insoweit erforderlichen Gehilfenvorsatz getroffen hatte. Für die subjektive Tatseite einer Teilnahme wäre eine hinreichende Kenntnis der Beklagten von den hier konkret als rechtsverletzend beanstandeten Angeboten auf ihrer Handelsplattform erforderlich gewesen (BGHZ 158, 236, 250 - Internet-Versteigerung I; BGHZ 172, 119 Rn. 31 - Internet -Versteigerung II; BGH, GRUR 2011, 152 Rn. 30 - Kinderhochstühle im Internet ). Die Revision hat nicht geltend gemacht, dass entsprechender Vortrag der Klägerin vom Berufungsgericht unberücksichtigt gelassen worden wäre.
6
3. Der Senat hat ferner die durch das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 12. Juli 2011 (C-324/09, GRUR 2011, 1025 - L'Oréal/eBay) aufgestellten Grundsätze berücksichtigt (Rn. 22 bis 26) und auch in diesem Zusammenhang das Vorbringen der Klägerin zur aktiven Rolle der Beklagten als Verkaufsunterstützer für die eigenen Kunden zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen. Zu Unrecht meint die Anhörungsrüge, der Senat hätte aufgrund dieses Vortrags nach den Grundsätzen des Gerichtshofs an vorrangiger Stelle die Täterhaftung prüfen müssen. Der Gerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 12. Juli 2011 keine Aussage zu den in Betracht kommenden Haftungskategorien der Täterschaft und der Teilnahme sowie der Störerhaftung getroffen. Zudem hat der Gerichtshof es für die Bejahung der Verantwortlichkeit des Betreibers eines Online-Marktplatzes an der von der Anhörungsrüge zitierten Stelle (EuGH, GRUR 2011, 1025 Rn. 118 - L'Oréal/eBay) nicht genügen lassen, dass der Betreiber allgemein eine aktive Rolle im Sinne der von der Re- vision geltend gemachten Umstände spielt. Notwendig ist vielmehr eine aktive Rolle gerade im Hinblick auf die konkret beanstandeten Angebote (EuGH, GRUR 2011, 1025 Rn. 116 - L'Oréal/eBay). Die Klägerin hat aber eine solche auf die konkret beanstandeten Angebote bezogene aktive Rolle nicht vorgetragen (so ausdrücklich Schriftsatz vom 27. September 2007 S. 5 = GA 84).
7
II. Die Klägerin macht weiter ohne Erfolg geltend, der Senat habe, soweit er die Abweisung des Auskunftsanspruchs durch das Berufungsgericht bestätigt habe, das Vorbringen der Klägerin in der Revisionsbegründung nicht ausgeschöpft.
8
Soweit die Anhörungsrüge den von der Revision zur Anwendbarkeit des § 19 Abs. 1 MarkenG in der Neufassung durch das Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums vom 7. Juli 2008 (nachfolgend: nF) gehaltenen Vortrag wiederholt, fehlt es an der Entscheidungserheblichkeit dieses Vorbringens. Der Senat hat ausgeführt, dass ein Anspruch aus § 19 Abs. 1 MarkenG eine bereits begangene Rechtsverletzung voraussetzt , an der es im Streitfall fehlt (Rn. 47).
9
Der Senat hat weiter bei seiner Beurteilung auch das Vorbringen der Klägerin zur Anwendung des § 19 Abs. 2 MarkenG nF in der Beschwerdebegründung vollständig zur Kenntnis genommen und bei seiner Entscheidung berücksichtigt. Der Senat hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass die Revision nicht geltend gemacht habe, dass das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft einen Anspruch aus § 19 Abs. 2 MarkenG verneint habe (Rn. 47). Das Berufungsgericht hatte insoweit den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Auskunft über die bei der Beklagten hinterlegten Namen und Anschriften der Verkäufer mit den Ebay-Namen „gold-discount-darmstadt“ und „mein_Duft“ mit der Begründung verneint, ein solcher Anspruch lasse sich nicht aufgrund ei- ner richtlinienkonformen Auslegung von § 19 MarkenG aF begründen. Es fehle insoweit an einer für diese Form der Auslegung erforderlichen Eindeutigkeit des Art. 8 der Richtlinie 2004/48/EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums (Durchsetzungsrichtlinie). Die Klägerin hat mit ihrer Revision die ausführliche Begründung des Berufungsgerichts zur fehlenden Eindeutigkeit der in Rede stehenden Bestimmungen nicht substantiiert angegriffen. Eine direkte Anwendung des mit Wirkung zum 1. September 2008 und damit erst nach den mit der Klage beanstandeten rechtsverletzenden Angeboten in Kraft getretenen Bestimmung des § 19 Abs. 2 MarkenG nF kam - wovon ersichtlich auch die Instanzgerichte ausgegangen sind - nicht in Betracht. Diese Vorschrift setzt nach ihrem klaren Wortlaut ebenfalls eine bereits begangene Rechtsverletzung voraus (vgl. auch Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 2. Aufl., § 19 MarkenG Rn. 4, 10). Auf die weiteren Ausführungen der Beschwerdebegründung, in denen sie sich mit der Anwendbarkeit der Senatsentscheidung „Schweißmodulgenerator“ (Urteil vom 13. Dezember 2007 - I ZR 71/05, GRUR 2008, 727 Rn. 11 = WRP 2008, 1085) auseinandergesetzt hatte, kam es nicht an. Im Übrigen hat es die Revision selbst dahinstehen lassen, ob die zusätzlichen Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 MarkenG (nF) im Streitfall vorliegen (Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde , auf die die Revision verweist, unter VI 2).
10
III. Zu Unrecht meint die Anhörungsrüge ferner, das Senatsurteil stelle sich als gehörsverletzende Überraschungsentscheidung dar, soweit der Senat sowohl eine Erstbegehungsgefahr als auch eine Wiederholungsgefahr verneint habe.
11
Schon die Beschwerdeerwiderung hatte eine Erstbegehungsgefahr in Abrede gestellt (Schriftsatz vom 22. Januar 2010, S. 25). Die Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat dennoch zu diesem Gesichtspunkt weder im Schrift- satz vom 9. März 2010 noch in der Revisionsbegründung vom 24. Juni 2010 Vortrag gehalten. Die Zweifel am Vorliegen einer Erstbegehungs- und einer Wiederholungsgefahr waren sodann Gegenstand der ausführlichen Einführung des Senatsvorsitzenden in den Sach- und Streitstand in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat. Diese Fragen waren dementsprechend ein Schwerpunkt der Plädoyers sowohl der Prozessvertreter der Parteien in der Revisionsinstanz als auch der Beiträge der Rechtsanwälte aus den Vorinstanzen, denen jeweils vor allem zu diesen Gesichtspunkten das Wort erteilt worden war. Aus Anlass dieser Hinweise und Erörterungen hat der vorinstanzliche Prozessvertreter der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass es nach den Beanstandungen vom April 2007 zu einem Angebot unter Verletzung der Dachmarke „Davidoff“ in Alleinstellung gekommen sei. Der Senat hat sich mit diesem - bestrittenen - Vorbringen auch ausdrücklich in seiner Entscheidung befasst (Rn. 41). Dass der erstinstanzliche Prozessvertreter der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat Gelegenheit zum weiteren Vortag zur Begehungsgefahr erhalten hatte, ergibt sich auch ausdrücklich aus dem Vorbringen in der Anhörungsrüge (S. 8 Nr. 3 Buchst. b: „über den entsprechenden Vortrag in der mündlichen Verhandlung hinaus“). Aufgrund der Revisionsverhandlung konnte für die Beteiligten kein Zweifel daran bestehen, dass der Senat die Begründung des Berufungsgerichts für die Klageabweisung zwar für bedenklich hielt, dass der Revision aber - vorbehaltlich der noch ausstehenden Senatsberatung - im Hinblick auf das Fehlen der Erstbegehungsgefahr gleichwohl der Erfolg versagt bleiben müsse.
12
IV. Die Anhörungsrüge macht schließlich geltend, der Senat habe den Anspruch der Klägerin auf den gesetzlichen Richter im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG wegen fehlender Prüfung einer Vorlage zum Gerichtshof der Europäischen Union verletzt. Nach Meinung der Anhörungsrüge hätte der Senat nicht ohne eine Vorlage gemäß Art. 267 AEUV an der Störerhaftung als al- leiniger Haftungsgrundlage im Internet festhalten dürfen. Er hätte zumindest die Frage vorlegen müssen, ob sich die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Störerhaftung tatsächlich in die Vorgaben des EuGH-Urteils vom 12. Juli 2011 einfüge.
13
Auch diese Rüge hat keinen Erfolg. Der Senat hat sich ausführlich mit den Grundsätzen des Urteils des Gerichtshofs vom 12. Juli 2011 auseinandergesetzt und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass diese Grundsätze im Einklang mit der bisherigen Senatsrechtsprechung zur Verantwortlichkeit des Betreibers einer Internet -Handelsplattform steht (Rn. 22-26). Der Senat hat eine Vorlage an den Gerichtshof in Erwägung gezogen, ist aber in seiner Entscheidung ersichtlich davon ausgegangen, dass die richtige Anwendung des Unionsrechts jedenfalls durch das Urteil des Gerichtshofs vom 12. Juli 2011 geklärt und die richtige Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum bleibt. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die von der Anhörungsrüge angesprochenen Gesichtspunkte der Verkaufsunterstützung und eigenen Markenbenutzung durch die Beklagte (vgl. zu den insoweit maßgebenden Anforderungen EuGH aaO Rn. 116). Der Gerichtshof hat ausdrücklich festgestellt, dass es nunmehr Sache der nationalen Gerichte ist zu prüfen, ob der Betreiber des Online-Marktplatzes in Bezug auf die fraglichen Verkaufsangebote eine vom Gerichtshof als haftungsbegründend herausgearbeitete „aktive Rolle“ übernommen hat (EuGH aaO Rn. 117).
Bornkamm Pokrant Büscher
Koch Löffler
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 13.02.2008 - 34 O 117/07 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 31.03.2009 - I-20 U 73/08 -

(1) Der ausübende Künstler hat das ausschließliche Recht, seine Darbietung auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen.

(2) Der ausübende Künstler hat das ausschließliche Recht, den Bild- oder Tonträger, auf den seine Darbietung aufgenommen worden ist, zu vervielfältigen und zu verbreiten. § 27 ist entsprechend anzuwenden.

(1) Als Täter wird bestraft, wer die Straftat selbst oder durch einen anderen begeht.

(2) Begehen mehrere die Straftat gemeinschaftlich, so wird jeder als Täter bestraft (Mittäter).

(1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat.

(2) Anstifter und Gehilfen stehen Mittätern gleich.

Diensteanbieter sind für fremde Informationen, die sie für einen Nutzer speichern, nicht verantwortlich, sofern

1.
sie keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder der Information haben und ihnen im Falle von Schadensersatzansprüchen auch keine Tatsachen oder Umstände bekannt sind, aus denen die rechtswidrige Handlung oder die Information offensichtlich wird, oder
2.
sie unverzüglich tätig geworden sind, um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren, sobald sie diese Kenntnis erlangt haben.
Satz 1 findet keine Anwendung, wenn der Nutzer dem Diensteanbieter untersteht oder von ihm beaufsichtigt wird.

(1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat.

(2) Anstifter und Gehilfen stehen Mittätern gleich.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 96/15
vom
5. November 2015
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge u.a.
ECLI:DE:BGH:2015:0511152STR96.15.0

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts am 5. November 2015 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision der Angeklagten P. wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 14. Juli 2014, soweit es sie betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Auf die Revision des Angeklagten J. wird das oben genannte Urteil, soweit es ihn betrifft, im Ausspruch über den Verfall von Wertersatz dahingehend abgeändert, dass hinsichtlich eines Betrages von 6.860,80 Euro der Verfall von Wertersatz angeordnet wird. 3. Die weitergehende Revision des Angeklagten J. wird verworfen. 4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten J. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit acht Fällen des vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten, die Angeklagte P. wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Außerdem hat es eine Einziehungsentscheidung sowie eine Anordnung über den Verfall von Wertersatz getroffen. Gegen vier weitere Mitangeklagte hat es ebenfalls Freiheitsstrafen verhängt. Die Revision der Angeklagten P. hat in vollem Umfang, das auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Rechtsmittel des Angeklagten J. in dem aus dem Tenor ersichtlichem Umfang Erfolg; im Übrigen ist es offensichtlich unbegründet.
2
1. Der Schuldspruch gegen die Angeklagte P. hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Annahme des Landgerichts, die Angeklagte habe dadurch Beihilfe zum Betreiben der Cannabisplantage des Mitangeklagten J. geleistet, dass sie ihm in Kenntnis des dort betriebenen Betäubungsmittelanbaus zum Zwecke der Führung konspirativer Gespräche auf ihren Namen, den Namen ihrer Tochter und ihres Enkels lautende SIM-Karten übergeben und zudem zwei Kraftfahrzeuge für Fahrten zum Ort der Plantage zur Verfügung gestellt habe (UA S. 79), liegt keine tragfähige Beweiswürdigung zugrunde.
3
Die Strafkammer ist zwar unter Hinweis auf Telefongespräche vom 8. und 27. August 2013 ohne Rechtsfehler zu der Überzeugung gelangt, die Angeklagte habe von der Cannabisplantage gewusst (UA S. 102). Dass die Angeklagte aber den Mitangeklagten J. , ihren Verlobten, durch die beschriebenen Tathandlungen in dessen Aktivitäten konkret unterstützt hat bzw. unterstützen wollte, hat das Landgericht nicht bzw. nicht hinreichend belegt. Die Angeklagte hat die Tatvorwürfe bestritten, der Mitangeklagte J. hat angegeben, die Angeklagte P. habe ihn bei seinem Tun nicht unterstützt bzw. nicht unterstützen wollen (UA S. 89). Einer der Mitangeklagten, der Angeklagte M. , hat sich zwar entsprechend den getroffenen Feststellungen geständig eingelassen (UA S. 87); dass er, der sich lediglich vertretungsweise eine Woche um die Aufzucht der Cannabispflanzen kümmerte, aber etwas zur Übergabe von Handys oder Kraftfahrzeugen durch die Angeklagte gesagt haben könnte, lässt sich der Beweiswürdigung des Landgerichts nicht entnehmen.
4
Auch aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt sich nicht, worauf die Strafkammer ihre Feststellungen insoweit gestützt haben könnte. Lediglich an einer Stelle im Urteil ist (gestützt auf die Auswertung überwachter Telefongespräche) überhaupt erwähnt, dass der Mitangeklagte J. ein Telefon verwendete, welches auf die Angeklagte P. registriert war (UA S. 83). Ein Hinweis auf eine Nutzung der auf die Tochter und den Enkel der Angeklagten registrierten SIM-Karten fehlt ebenso wie Ausführungen dazu, dass es die Angeklagte war, die diese SIM-Karten beschafft und an den Mitangeklagten J. (weiter-)gegeben hatte. Eine solche Weitergabe versteht sich bei dritten Personen zuzuordnenden SIM-Karten im Übrigen auch nicht von selbst. Soweit sich den Urteilsgründen im Übrigen entnehmen lässt, dass der Mitangeklagte J. ein Gespräch über ein auf die Angeklagte registriertes Handy führte, belegt dies nicht die im Urteil getroffene Feststellung, sie habe ihm mehrere Handys zum Zwecke der konspirativen Führung von Gesprächen überlassen. Zudem hätte - was die Überlassung eines Telefons an den Verlobten anbelangt - der Gehilfenvorsatz näherer Erörterung bedurft, weil die Angeklagte dies möglicherweise allein im Hinblick auf die persönliche Beziehung und nicht zur Förderung von ihm begangener Straftaten getan haben könnte (vgl. BGHR StGB § 27 I Hilfeleisten 32).
5
Mit Blick auf die Überlassung zweier Kraftfahrzeuge zur Nutzung durch den Mitangeklagten J. ergibt sich ein ähnliches Bild. Dass die Angeklagte P. ihrem Verlobten die PKWs konkret zu bestimmten einzelnen Fahrten zu der Cannabis-Plantage zur Verfügung gestellt hätte, ergibt sich nicht aus der Beweiswürdigung des Landgerichts, das sich auch insoweit nicht auf Aufgaben der Angeklagten und ihres Verlobten stützen konnte. Soweit nach der Lebenserfahrung davon auszugehen ist, dass die Angeklagte es wahrgenommen und auch grundsätzlich billigend zugelassen hat, dass ihr Verlobter ihre Kraftfahrzeuge nutzte, hätte auch insoweit ihr Gehilfenvorsatz näherer Darlegung bedurft. Die Strafkammer hätte mit Blick auf die Einräumung einer allgemeinen Nutzungsmöglichkeit, die grundsätzlich eine neutrale Handlung darstellt, darlegen müssen, dass und ab wann die Angeklagte positiv wusste, dass ihr Verlobter auch Fahrten zur Plantage unternahm. Nur dann nämlich, wenn der Hilfeleistende weiß, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, ist sein Handeln regelmäßig als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen. Hält er es dagegen lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, so reicht dies nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht aus, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung "die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein" ließ (vgl. BGHSt 46, 107, 112 im Zusammenhang mit berufstypischen neutralen Handlungen).
6
Die Sache bedarf neuer Verhandlung und Entscheidung. Dabei wird der zu neuer Entscheidung berufene Tatrichter zu erwägen haben, ob sich eine Beihilfestrafbarkeit der Angeklagten auch aus ihren Telefonaten vom 27. August 2013 ergeben kann, mit denen sie möglicherweise die Betäubungsmittel zum Zwecke des Weiterverkaufs vor dem Zugriff durch die Strafverfolgungsbehörden sichern wollte. Mit Blick auf eine mögliche (Wert)Ersatzverfallsentscheidung weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass der Tatrichter bisher nicht dargelegt hat, ob und in welchem Umfang die Angeklagte P. durch den Verkauf von Betäubungsmitteln etwas erlangt hat.
7
2. Der Schuldspruch gegen den Angeklagten J. hält ebenso wie der gegen ihn gerichtete Strafausspruch rechtlicher Nachprüfung stand. Bedenken begegnet hingegen die Anordnung des Verfalls von Wertersatz "hinsichtlich sichergestellter Geldbeträge von 3.995,-- Euro, 470,-- Euro und 2.910,-- CHF". Insoweit war der Ausspruch entsprechend dem Tenor zu berichtigen.
8
a) Nach den Feststellungen des Landgerichts verkaufte der Angeklagte mindestens drei Kilogramm Marihuana und erzielte dadurch einen Erlös von zumindest 10.500,-- Euro. Bei der Durchsuchung der gemeinsam von ihm und der Mitangeklagten P. bewohnten Wohnung wurden ein Bargeldbetrag von 3.995,-- Euro, bei dem es sich nach der Überzeugung der Strafkammer "jedenfalls ganz überwiegend" um einen Teil des erzielten Verkaufserlöses handelte, bei der späteren Festnahme des Angeklagten weitere Bargeldbeträge von 470,--- Euro und 2.910,-- CHF sichergestellt.
9
b) Dies rechtfertigt die Anordnung des Verfalls von Wertersatz in Höhe eines Gesamtbetrages von insgesamt 6.860,80 Euro. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Angeklagte zumindest 10.500,-- Euro im Sinne von § 73 Abs. 1 StGB aus der Veräußerung von Drogen erlangt hat. Dieses Geld ist aber nicht mehr individualisierbar im Vermögen des Angeklagten vorhanden, so dass lediglich die Anordnung von Wertersatzverfall in Betracht kommt (§ 73a StGB). Soweit die Strafkammer davon ausgegangen ist, es handele sich bei den in der Wohnung des Angeklagten sichergestellten Geldscheinen "jedenfalls ganz überwiegend" um Erlöse aus den Betäubungsmittelgeschäften , hat sie sich damit nicht die für eine Verfallsanordnung nach § 73 Abs. 1 StGB erforderliche Überzeugung verschaffen können, dass sämtliche Geldscheine unberührt und unvermischt aus der Veräußerung von Drogen erlangt worden sind. Mit Blick auf eine eingetretene Vermischung von Geldern scheidet deshalb Verfall zugunsten von Wertersatzverfall aus (vgl. Körner /Patzak/Volkmer, BtMG, 7. Aufl. § 33, Rn. 145).
10
Die Anordnung dieses Wertersatzverfalls hat das Landgericht wertmäßig auf den Betrag von Geldern begrenzen wollen, die bei dem Angeklagten und der Mitangeklagten P. sichergestellt werden konnten. Soweit es sich dabei neben 3.995,-- Euro aus deren Wohnung und 470,-- Euro bei seiner Festnahme auch um 2.910,-- CHF handelte, war dieser Fremdwährungsbetrag entsprechend dem im Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung am 14. Juli 2014 gel- tenden Wechselkurs (0,8233 €/CHF) in 2.395,60 Euro umzurechnen. Zusam- men ergibt dies insgesamt einen Betrag von 6.860,80 Euro, auf den die Anordnung von Wertersatzverfall entsprechend den tatrichterlichen Vorgaben zu beschränken war, ohne dass es in der Person des Angeklagten insoweit von Bedeutung ist, dass im Hinblick auf einen Betrag von 3.995,-- Euro die gegen die Mitangeklagte P. gerichtete Anordnung des Wertersatzverfalls aufgehoben worden ist. Appl Krehl Eschelbach Ott Bartel

Diensteanbieter sind für fremde Informationen, die sie für einen Nutzer speichern, nicht verantwortlich, sofern

1.
sie keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder der Information haben und ihnen im Falle von Schadensersatzansprüchen auch keine Tatsachen oder Umstände bekannt sind, aus denen die rechtswidrige Handlung oder die Information offensichtlich wird, oder
2.
sie unverzüglich tätig geworden sind, um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren, sobald sie diese Kenntnis erlangt haben.
Satz 1 findet keine Anwendung, wenn der Nutzer dem Diensteanbieter untersteht oder von ihm beaufsichtigt wird.

Im Sinne dieses Gesetzes

1.
ist Diensteanbieter jede natürliche oder juristische Person, die eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithält oder den Zugang zur Nutzung vermittelt,
2.
ist niedergelassener Diensteanbieter jeder Anbieter, der mittels einer festen Einrichtung auf unbestimmte Zeit Telemedien geschäftsmäßig anbietet oder erbringt; der Standort der technischen Einrichtung allein begründet keine Niederlassung des Anbieters,
2a.
ist drahtloses lokales Netzwerk ein Drahtloszugangssystem mit geringer Leistung und geringer Reichweite sowie mit geringem Störungsrisiko für weitere, von anderen Nutzern in unmittelbarer Nähe installierte Systeme dieser Art, welches nicht exklusive Grundfrequenzen nutzt,
3.
ist Nutzer jede natürliche oder juristische Person, die Telemedien nutzt, insbesondere um Informationen zu erlangen oder zugänglich zu machen,
4.
sind Verteildienste Telemedien, die im Wege einer Übertragung von Daten ohne individuelle Anforderung gleichzeitig für eine unbegrenzte Anzahl von Nutzern erbracht werden,
5.
ist kommerzielle Kommunikation jede Form der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren, Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds eines Unternehmens, einer sonstigen Organisation oder einer natürlichen Person dient, die eine Tätigkeit im Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einen freien Beruf ausübt; die Übermittlung der folgenden Angaben stellt als solche keine Form der kommerziellen Kommunikation dar:
a)
Angaben, die unmittelbaren Zugang zur Tätigkeit des Unternehmens oder der Organisation oder Person ermöglichen, wie insbesondere ein Domain-Name oder eine Adresse der elektronischen Post,
b)
Angaben in Bezug auf Waren und Dienstleistungen oder das Erscheinungsbild eines Unternehmens, einer Organisation oder Person, die unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung gemacht werden; dies umfasst auch solche unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung oder sonstige Vorteile von natürlichen Personen gemachten Angaben, die eine unmittelbare Verbindung zu einem Nutzerkonto von weiteren natürlichen Personen bei Diensteanbietern ermöglichen,
6.
sind audiovisuelle Mediendienste
a)
audiovisuelle Mediendienste auf Abruf und
b)
die audiovisuelle kommerzielle Kommunikation,
7.
ist audiovisueller Mediendiensteanbieter ein Anbieter von audiovisuellen Mediendiensten,
8.
sind audiovisuelle Mediendienste auf Abruf nichtlineare audiovisuelle Mediendienste, bei denen der Hauptzweck des Dienstes oder eines trennbaren Teils des Dienstes darin besteht, unter der redaktionellen Verantwortung eines audiovisuellen Mediendiensteanbieters der Allgemeinheit Sendungen zur Information, Unterhaltung oder Bildung zum individuellen Abruf zu einem vom Nutzer gewählten Zeitpunkt bereitzustellen,
9.
ist audiovisuelle kommerzielle Kommunikation jede Form der Kommunikation mit Bildern mit oder ohne Ton, die einer Sendung oder einem nutzergenerierten Video gegen Entgelt oder gegen eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung beigefügt oder darin enthalten ist, wenn die Kommunikation der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen oder der Förderung des Erscheinungsbilds natürlicher oder juristischer Personen, die einer wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen, dient, einschließlich Sponsoring und Produktplatzierung,
10.
sind Videosharingplattform-Dienste
a)
Telemedien, bei denen der Hauptzweck oder eine wesentliche Funktion darin besteht, Sendungen oder nutzergenerierte Videos, für die der Diensteanbieter keine redaktionelle Verantwortung trägt, der Allgemeinheit bereitzustellen, wobei der Diensteanbieter die Organisation der Sendungen und der nutzergenerierten Videos, auch mit automatischen Mitteln, bestimmt,
b)
trennbare Teile von Telemedien, wenn für den trennbaren Teil der in Buchstabe a genannte Hauptzweck vorliegt,
11.
ist Videosharingplattform-Anbieter ein Diensteanbieter, der Videosharingplattform-Dienste betreibt,
12.
ist redaktionelle Verantwortung die Ausübung einer wirksamen Kontrolle hinsichtlich der Zusammenstellung der Sendungen und ihrer Bereitstellung mittels eines Katalogs,
13.
ist Sendung eine Abfolge von bewegten Bildern mit oder ohne Ton, die unabhängig von ihrer Länge Einzelbestandteil eines von einem Diensteanbieter erstellten Sendeplans oder Katalogs ist,
14.
ist nutzergeneriertes Video eine von einem Nutzer erstellte Abfolge von bewegten Bildern mit oder ohne Ton, die unabhängig von ihrer Länge einen Einzelbestandteil darstellt und die von diesem oder einem anderen Nutzer auf einen Videosharingplattform-Dienst hochgeladen wird,
15.
ist Mitgliedstaat jeder Mitgliedstaat der Europäischen Union und jeder andere Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, für den die Richtlinie 2010/13/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. März 2010 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste (Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste) (ABl. L 95 vom 15.4.2010, S. 1; L 263 vom 6.10.2010, S. 15), die durch die Richtlinie (EU) 2018/1808 (ABl. L 303 vom 28.11.2018, S. 69) geändert worden ist, gilt,
16.
ist Drittstaat jeder Staat, der nicht Mitgliedstaat ist,
17.
ist Mutterunternehmen ein Unternehmen, das ein oder mehrere Tochterunternehmen kontrolliert,
18.
ist Tochterunternehmen ein Unternehmen, das unmittelbar oder mittelbar von einem Mutterunternehmen kontrolliert wird,
19.
ist Gruppe die Gesamtheit von Mutterunternehmen, allen seinen Tochterunternehmen und allen anderen mit dem Mutterunternehmen und seinen Tochterunternehmen wirtschaftlich und rechtlich verbundenen Unternehmen.
Einer juristischen Person steht eine Personengesellschaft gleich, die mit der Fähigkeit ausgestattet ist, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen.

Diensteanbieter sind für fremde Informationen, die sie für einen Nutzer speichern, nicht verantwortlich, sofern

1.
sie keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder der Information haben und ihnen im Falle von Schadensersatzansprüchen auch keine Tatsachen oder Umstände bekannt sind, aus denen die rechtswidrige Handlung oder die Information offensichtlich wird, oder
2.
sie unverzüglich tätig geworden sind, um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren, sobald sie diese Kenntnis erlangt haben.
Satz 1 findet keine Anwendung, wenn der Nutzer dem Diensteanbieter untersteht oder von ihm beaufsichtigt wird.

(1) Diensteanbieter sind für eigene Informationen, die sie zur Nutzung bereithalten, nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich.

(2) Diensteanbieter im Sinne der §§ 8 bis 10 sind nicht verpflichtet, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen.

(3) Verpflichtungen zur Entfernung von Informationen oder zur Sperrung der Nutzung von Informationen nach den allgemeinen Gesetzen aufgrund von gerichtlichen oder behördlichen Anordnungen bleiben auch im Falle der Nichtverantwortlichkeit des Diensteanbieters nach den §§ 8 bis 10 unberührt. Das Fernmeldegeheimnis nach § 3 des Telekommunikation-Telemedien-Datenschutz-Gesetzes ist zu wahren.

(4) Wurde ein Telemediendienst von einem Nutzer in Anspruch genommen, um das Recht am geistigen Eigentum eines anderen zu verletzen und besteht für den Inhaber dieses Rechts keine andere Möglichkeit, der Verletzung seines Rechts abzuhelfen, so kann der Inhaber des Rechts von dem betroffenen Diensteanbieter nach § 8 Absatz 3 die Sperrung der Nutzung von Informationen verlangen, um die Wiederholung der Rechtsverletzung zu verhindern. Die Sperrung muss zumutbar und verhältnismäßig sein. Ein Anspruch gegen den Diensteanbieter auf Erstattung der vor- und außergerichtlichen Kosten für die Geltendmachung und Durchsetzung des Anspruchs nach Satz 1 besteht außer in den Fällen des § 8 Absatz 1 Satz 3 nicht.

Diensteanbieter sind für fremde Informationen, die sie für einen Nutzer speichern, nicht verantwortlich, sofern

1.
sie keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder der Information haben und ihnen im Falle von Schadensersatzansprüchen auch keine Tatsachen oder Umstände bekannt sind, aus denen die rechtswidrige Handlung oder die Information offensichtlich wird, oder
2.
sie unverzüglich tätig geworden sind, um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren, sobald sie diese Kenntnis erlangt haben.
Satz 1 findet keine Anwendung, wenn der Nutzer dem Diensteanbieter untersteht oder von ihm beaufsichtigt wird.

(1) Diensteanbieter sind für eigene Informationen, die sie zur Nutzung bereithalten, nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich.

(2) Diensteanbieter im Sinne der §§ 8 bis 10 sind nicht verpflichtet, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen.

(3) Verpflichtungen zur Entfernung von Informationen oder zur Sperrung der Nutzung von Informationen nach den allgemeinen Gesetzen aufgrund von gerichtlichen oder behördlichen Anordnungen bleiben auch im Falle der Nichtverantwortlichkeit des Diensteanbieters nach den §§ 8 bis 10 unberührt. Das Fernmeldegeheimnis nach § 3 des Telekommunikation-Telemedien-Datenschutz-Gesetzes ist zu wahren.

(4) Wurde ein Telemediendienst von einem Nutzer in Anspruch genommen, um das Recht am geistigen Eigentum eines anderen zu verletzen und besteht für den Inhaber dieses Rechts keine andere Möglichkeit, der Verletzung seines Rechts abzuhelfen, so kann der Inhaber des Rechts von dem betroffenen Diensteanbieter nach § 8 Absatz 3 die Sperrung der Nutzung von Informationen verlangen, um die Wiederholung der Rechtsverletzung zu verhindern. Die Sperrung muss zumutbar und verhältnismäßig sein. Ein Anspruch gegen den Diensteanbieter auf Erstattung der vor- und außergerichtlichen Kosten für die Geltendmachung und Durchsetzung des Anspruchs nach Satz 1 besteht außer in den Fällen des § 8 Absatz 1 Satz 3 nicht.

Diensteanbieter sind für fremde Informationen, die sie für einen Nutzer speichern, nicht verantwortlich, sofern

1.
sie keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder der Information haben und ihnen im Falle von Schadensersatzansprüchen auch keine Tatsachen oder Umstände bekannt sind, aus denen die rechtswidrige Handlung oder die Information offensichtlich wird, oder
2.
sie unverzüglich tätig geworden sind, um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren, sobald sie diese Kenntnis erlangt haben.
Satz 1 findet keine Anwendung, wenn der Nutzer dem Diensteanbieter untersteht oder von ihm beaufsichtigt wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 140/14 Verkündet am:
3. März 2016
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Angebotsmanipulation bei Amazon
Händler, die auf der Internet-Verkaufsplattform Amazon-Marketplace Produkte
zum Verkauf anbieten, trifft eine Überwachungs- und Prüfungspflicht auf mögliche
Veränderungen der Produktbeschreibungen ihrer Angebote, die selbständig
von Dritten vorgenommen werden, wenn der Plattformbetreiber derartige Angebotsänderungen
zulässt.
BGH, Urteil vom 3. März 2016 - I ZR 140/14 - Kammergericht
LG Berlin
ECLI:DE:BGH:2016:030316UIZR140.14.0

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 3. März 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Prof. Dr. Koch und Feddersen

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 20. Mai 2014 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger ist Inhaber der beim Deutschen Patent- und Markenamt am 7. November 2011 eingetragenen Wortmarke Nr. 302011045395 "TRIFOO", die für "Datenverarbeitungsgeräte und Computer, Schnittstellengeräte und -programme für Computer" Schutz beansprucht. Der Beklagte betreibt unter der Bezeichnung "e. " einen Händlershop, über den er unter der Internetadresse www.amazon.de auf der Handelsplattform Amazon-Marketplace eine "Finger Maus" für "PC Notebook" anbot.
2
Dieses Angebot konnte am 20. November 2011 auf www.amazon.de mit den Angaben "Trifoo USB 2.0 Finger Maus 3D Optical Mouse für PC Notebook 800 DPI" und "Verkauf und Versand durch e. " aufgerufen werden. Die auf diese Weise angebotene Ware stammte nicht vom Kläger und war auch nicht mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gelangt.
3
Um eine Ware über Amazon-Marketplace anzubieten, gibt der erste Anbieter eines Produkts seine Produktinformationen (etwa Produktnamen, Hersteller , Marke) in eine von Amazon bereitgestellte Maske ein, die dann als digitale Katalogseite für Kaufinteressenten mit einem Foto des Produkts abrufbar ist. Stellen danach andere Händler das gleiche Produkt bei Amazon-Marketplace zum Verkauf ein, werden sie regelmäßig auf der bereits erstellten Katalogseite des ersten Anbieters gelistet, auf der dann die Gesamtzahl der Angebote für das Produkt - aufgeteilt in neu und gebraucht - genannt wird. Die anderen Verkäufer können die bei Amazon eingegebene Produktbeschreibung ohne Zustimmung oder Einflussmöglichkeit des ursprünglichen Erstellers nachträglich uneingeschränkt ändern.
4
Der Kläger mahnte den Beklagten unter dem 21. November 2011 wegen Verletzung seiner Marke durch das am 20. November 2011 aufrufbare Angebot der "Finger Maus" ab. Der Beklagte wies die Abmahnung zurück, veranlasste Amazon aber, die Klagemarke von der Angebotsseite zu entfernen.
5
Der Kläger hat beantragt, den Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung "Trifoo" für Schnittstellengeräte im Zusammenhang mit Angeboten zu nutzen, ohne dass diese von dem Kläger selbst oder mit dessen Zustimmung in Deutschland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind, wie geschehen auf dem Online-Marktplatz AMAZON unter der AMAZON Standard Identification Number (ASIN): B004744MS6.
6
Außerdem begehrt er die Erstattung von Abmahnkosten.
7
Der Beklagte behauptet, die von ihm im Oktober 2010 für das beanstandete Angebot bei Amazon-Marketplace ausgefüllte Produktinformation habe das Zeichen "TRIFOO" nicht enthalten, sondern die Herstellerbezeichnung "Oramics". Diese Katalogseite sei nachträglich von einem anderen Anbieter - mutmaßlich dem Kläger selbst oder dem Lizenznehmer "T. -S. " des Klägers - durch Angabe der Marke "TRIFOO" ergänzt worden.
8
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung des Beklagten hatte nur hinsichtlich eines Teils der Abmahnkosten Erfolg.
9
Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt der Beklagte seinen auf Klageabweisung gerichteten Antrag weiter.

Entscheidungsgründe:

10
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte hafte für die mit dem beanstandeten Angebot begangene Markenverletzung jedenfalls als Störer. Dazu hat es ausgeführt:
11
Der Beklagte habe einen adäquat-kausalen Beitrag zu der Markenverletzung geleistet, indem er für seinen Internetshop "e. " einen Artikel unter der fraglichen ASIN auf Amazon-Marketplace zum Verkauf eingestellt habe, für den dort spätestens am 20. November 2011 die Bezeichnung "Trifoo" verwendet worden sei. Es sei dem Beklagten rechtlich und tatsächlich möglich gewesen, die Störung durch Änderung des Angebots zu beseitigen. Wer unter einer ASIN bei Amazon dauerhaft oder nach zeitlicher Unterbrechung erneut Artikel anbiete, sei zur Prüfung und Überwachung dieses Angebots verpflichtet. Die Tätigkeit als Anbieter auf der Handelsplattform Amazon stelle ein gefahrerhöhendes Verhalten dar. Das ergebe sich aus der dort bestehenden und in Händlerkreisen bekannten Möglichkeit, die Produktbeschreibung des Erstanbieters inhaltlich uneingeschränkt zu ändern. Da der Beklagte seiner Prüfungs - und Überwachungspflicht überhaupt nicht nachgekommen sei, könne dahinstehen, wie diese Pflicht näher zu konkretisieren sei.
12
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat keinen Erfolg. Dem Kläger stehen gegen den Beklagten der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 5 MarkenG und der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten nach §§ 670, 677, 683 BGB zu.
13
1. Zu Recht und von der Revision unbeanstandet hat das Berufungsgericht angenommen, das am 20. November 2011 auf der Handelsplattform Amazon aufrufbare, vom Kläger beanstandete Angebot einer "Trifoo Finger Maus", in dem der Beklagte als Verkäufer bezeichnet wurde, verletze die für den Kläger eingetragene Wortmarke "TRIFOO" im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.
14
2. Im Hinblick auf den vorliegend allein in Rede stehenden Unterlassungsanspruch kann dahinstehen, ob der Beklagte - wie die Revisionserwiderung geltend macht - als Täter einer Markenverletzung haftet oder ob mangelnde Tatherrschaft einer solchen Haftung entgegensteht. Die Beurteilung des Berufungsgerichts , der Beklagte hafte für die Markenverletzung jedenfalls als Störer , hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.
15
a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Unterlassungsantrag des Klägers auch eine mögliche Störerhaftung des Beklagten erfasst. Der Beklagte hat ein mit der Klagemarke identisches Zeichen jedenfalls insofern "benutzt", als die von ihm angebotene "Finger Maus" mit dem Zeichen "TRIFOO" bezeichnet war. Darin liegt unabhängig davon eine "Benutzung" der Klagemarke, ob eine Haftung als Täter oder als Störer bejaht wird. Dass die Haftung als Störer die Verletzung von Prüfpflichten voraussetzt, muss nicht im Klageantrag zum Ausdruck kommen. Es reicht aus, dass dies aus der Klagebe- gründung und, soweit das Gericht das Verbot auf die Störerhaftung stützt, aus den Entscheidungsgründen folgt, die zur Auslegung des Verbotstenors heranzuziehen sind (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2013 - I ZR 216/11, GRUR 2013, 1229 Rn. 25 = WRP 2013, 1613 - Kinderhochstühle im Internet II).
16
b) Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat-kausal zur Verletzung des geschützten Rechtsguts beiträgt. Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die die rechtswidrige Beeinträchtigung nicht selbst vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers nach der Rechtsprechung des Senats die Verletzung von Prüfpflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 2008 - I ZR 73/05, GRUR 2008, 702 Rn. 50 = WRP 2008, 1104 - Internetversteigerung III; Urteil vom 12. Mai 2010 - I ZR 121/08, BGHZ 185, 330 Rn. 19 - Sommer unseres Lebens; Urteil vom 15. August 2013 - I ZR 80/12, GRUR 2013, 1030 Rn. 21 = WRP 2013, 1348 - File-Hosting-Dienst; Urteil vom 26. November 2015 - I ZR 174/14, GRUR 2016, 268 Rn. 21 = WRP 2016, 341 - Störerhaftung des Access-Providers). Dabei sind Funktion und Aufgabenstellung des in Anspruch Genommenen ebenso zu berücksichtigen wie die Eigenverantwortung desjenigen, der die rechtswidrige Beeinträchtigung selbst unmittelbar vorgenommen hat (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 2001 - I ZR 251/99, BGHZ 148, 13, 17 - ambiente.de; Urteil vom 9. November 2011 - I ZR 150/09, GRUR 2012, 304 Rn. 51 = WRP 2012, 330 - Basler Haar-Kosmetik).
17
c) In Anwendung dieser Grundsätze ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte einen adäquat-kausalen Beitrag zu der in Rede stehenden Markenverletzung geleistet hat. Dafür reicht es aus, dass er einen Artikel für seinen Internetshop auf der Handelsplattform Amazon zum Verkauf eingestellt hat und dieses Angebot spätestens am 20. November 2011 die Produktbeschreibung mit der Marke des Klägers aufgewiesen hat. Dem Beklagten war es zudem rechtlich und tatsächlich möglich, die Störung zu beseitigen , wie sein Verhalten nach Eingang der Abmahnung des Klägers zeigt.
18
d) Revisionsrechtlicher Nachprüfung hält ebenfalls die Annahme des Berufungsgerichts stand, den Beklagten treffe eine Überwachungs- und Prüfungspflicht hinsichtlich selbständig von Dritten an seinem Angebot auf AmazonMarketplace vorgenommener Veränderungen der Produktbeschreibungen.
19
aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Beklagte das ursprüngliche Angebot unter der ASIN B004744MS6 bei Amazon eingestellt hatte. Mangels abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts ist für das Revisionsverfahren davon auszugehen, dass er dabei als Herstellerangabe "Oramics Hightech" eingetragen hat. Das Berufungsgericht hat ferner zugunsten des Beklagten unterstellt, dass er die Marke des Klägers weder (später) selbst in das Angebot eingefügt noch dies veranlasst oder geduldet hat. Davon ist im Revisionsverfahren auszugehen.
20
bb) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte trete auf der Handelsplattform Amazon als Verkäufer von Waren auf. Dabei treffe ihn unmittelbar die Verpflichtung, für die angebotenen Produkte nicht mit unzutreffenden Angaben zu werben und sie nicht unter fremden Marken anzubieten. Diesen Verpflichtungen könne er sich nicht abschließend entledigen, indem er sich als Erstanbieter eines Produkts auf der Plattform amazon.de vergewissere, dass die unter der neu angelegten ASIN hinterlegte Produktbeschreibung in jeder Hinsicht zutreffe. Vielmehr treffe ihn eine Überwachungs- und Prüfungspflicht, wenn er unter der ASIN dauerhaft oder nach zeitlicher Unterbrechung erneut Artikel anbiete. Dies ergebe sich unter dem Gesichtspunkt eines gefahrerhöhenden Verhaltens in Form der Tätigkeit als Anbieter auf der Handelsplattform Amazon. Wenn andere Verkäufer dort die tatsächliche Möglichkeit hätten, die Produktbeschreibung des Erstanbieters inhaltlich unbeschränkt zu ändern, liege auf der Hand, dass davon Gebrauch gemacht werde. Vor diesem Hintergrund und angesichts der schutzwürdigen Interessen vor allem der Verbraucher, aber auch von Markenrechtsinhabern, könne der Beklagte nicht darauf vertrauen, dass es allein wegen wettbewerbsrechtlicher Vorschriften oder der Teilnahmebedingungen des Plattformbetreibers nicht zu Veränderungen der ursprünglichen Produktbeschreibung komme, durch die diese einen unzutreffenden Inhalt erhalte. Die Verpflichtung, die Richtigkeit einer Produktbeschreibung dauerhaft zu gewährleisten, gefährde weder das Geschäftsmodell des Beklagten noch dasjenige von Amazon.
21
cc) Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
22
(1) Außer aus Gesetz oder vertraglichen Regelungen kann sich eine Rechtspflicht zur Prüfung und zur Abwendung einer Rechtsverletzung auch unter dem Gesichtspunkt eines gefahrerhöhenden Verhaltens ergeben (BGH, GRUR 2012, 304 Rn. 60 - Basler Haar-Kosmetik). Die Tätigkeit als Händler auf Amazon Marketplace bringt die Gefahr von Rechtsverletzungen mit sich, weil Dritte die Produktbeschreibung ändern können.
23
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts können auf der Verkaufsplattform Amazon Marketplace Angebote für ein bestimmtes Produkt durch andere Händler geändert werden, wobei diese Möglichkeit in Händlerkreisen bekannt ist. Dadurch besteht die Gefahr, dass ursprünglich richtige und zulässige Angebote durch Handlungen Dritter in rechtsverletzender Weise geändert werden. Das wird durch die Bekundungen der als Justitiarin bei Amazon tätigen Zeugin L. bestätigt, auf die das Berufungsgericht verweist. Danach kommen Fälle der vorliegenden Art in verschiedenen Varianten immer wieder vor. Jede weitere Nutzung der Verkaufsplattform erhöht die Gefahr von Rechtsverletzungen.
24
Unter diesen Umständen ist dem Beklagten zuzumuten, ein von ihm dauerhaft oder über einen längeren Zeitraum bei Amazon Marketplace eingestelltes Angebot regelmäßig darauf zu überprüfen, ob rechtsverletzende Änderungen vorgenommen worden sind. Kommt er dieser Prüfungspflicht nicht nach, haftet er für durch solche Veränderungen seines Angebots bewirkte Rechtsverletzungen als Störer auf Unterlassung.
25
(2) Insofern ist unerheblich, ob - wie die Zeugin L. bekundet hat - die technisch mögliche Aufnahme einer anderen Marke in die Beschreibung eines auf Amazon-Marketplace angebotenen Produkts von Amazon nicht gewünscht und nach dem Verständnis von Amazon mit den Teilnahmebedingungen unvereinbar ist. Ebenso wenig steht der Störerhaftung des Beklagten entgegen , dass Amazon jedem weiteren Anbieter ermöglicht, die vom ersten Anbieter erstellte Produktbeschreibung zu ändern. Ob und gegebenenfalls inwieweit diese Umstände eine Haftung von Amazon als Plattformbetreiber begründen könnten, ist im Streitfall nicht zu entscheiden. Die Störerhaftung des Beklagten besteht davon unabhängig.
26
(3) Prüfungspflichten auf der Grundlage der Störerhaftung können nach der Rechtsprechung des Senats zwar nur in den Grenzen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes begründet werden (vgl. BGH, Urteil vom 1. April 2004 - I ZR 317/01, BGHZ 158, 343, 350 - Schöner Wetten; Urteil vom 9. Februar 2006 - I ZR 124/03, GRUR 2006, 875 Rn. 32 = WRP 2006, 1109 - Rechtsanwalts -Ranglisten; BGHZ 185, 330 Rn. 23 - Sommer unseres Lebens). Das spricht im Streitfall aber nicht dagegen, den auf Amazon-Marketplace tätigen Händlern eine Überwachungspflicht hinsichtlich der von ihnen eingestellten Angebote aufzuerlegen. Dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist im Rahmen der Frage der Zumutbarkeit bei der Bestimmung von Häufigkeit und Umfang der erforderlichen Prüfungen Rechnung zu tragen. Das berechtigte Interesse der Rechtsinhaber, Verletzungen ihrer Rechte zu verhindern oder wirksam zu ver- folgen, lässt es aber nicht zu, jede Prüfungspflicht der auf Amazon-Marketplace gewerblich tätigen Händler zu verneinen.
27
(4) Die Prüfungspflicht der Händler auf Amazon-Marketplace besteht, ohne dass zuvor ein Hinweis auf eine Rechtsverletzung durch ein bestimmtes Angebot erfolgen muss. Diese Händler sind nicht Diensteanbieter im Sinne der §§ 8 bis 10 TMG, die keiner allgemeinen Überwachungspflicht unterliegen (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2004 - I ZR 304/01, BGHZ 158, 236, Rn. 49 - Internet-Versteigerung I; Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 57/09, BGHZ 191, 19 Rn. 21 - Stiftparfüm; Urteil vom 5. Februar 2015 - I ZR 240/12, GRUR 2015, 485 Rn. 51 = WRP 2015, 577 - Kinderhochstühle III).
28
Die Einstellung eines Angebots auf Amazon-Marketplace ist auch nicht vergleichbar mit dem Setzen eines Hyperlinks auf einen fremden Inhalt, bei dem der Senat eine proaktive Überwachungspflicht des den Link setzenden Unternehmers verneint hat (BGH, Urteil vom 18. Juni 2015 - I ZR 74/14, BGHZ 206, 103 Rn. 25 - Haftung für Hyperlink). Aus der Sicht des Verkehrs trifft den Händler unmittelbar die Verantwortung für von ihm veröffentlichte Angebote. Rechtsinhaber, deren Rechte durch ein Angebot verletzt werden, werden regelmäßig zuerst den für dieses Angebot verantwortlichen Unternehmer in Anspruch nehmen. Bei einer Verlinkung auf fremde Inhalte haftet der den Link setzende Unternehmer dagegen nur, wenn er sich den Inhalt zu eigen gemacht hat.
29
(5) Das Berufungsgericht konnte es dahinstehen lassen, welcher Rhythmus der Überprüfung von Angeboten für auf Amazon-Marketplace tätige Händler angemessen ist und inwiefern es dabei auf das konkrete Angebot und das beworbene Produkt ankommt. Wie sich aus der Sitzungsniederschrift vom 14. Januar 2014 ergibt, auf die das Berufungsgericht verweist, hat der Beklagte sein Angebot ursprünglich am 13. Oktober 2010 auf Amazon-Marketplace eingestellt. Bis zur Abmahnung durch den Kläger am 20. November 2011 hat er keine Überprüfung dieses Angebots auf rechtsverletzende Änderungen durchgeführt.
30
Fraglich erscheint, ob in diesem Zusammenhang der von der Revision angeführte Umstand von Bedeutung ist, der Beklagte habe erst mit Eintragung der Marke "TRIFOO" am 7. November 2011 erkennen können, dass es sich um die geschützte Marke eines Dritten handelte. Grundsätzlich kann jede nachträgliche Änderung eines Herstellerzeichens den Verdacht einer unzulässigen Angebotsmanipulation begründen. Selbst wenn man aber den Beklagten erst nach Eintragung der Marke für verpflichtet hält, eine Kennzeichnung seines Angebots mit der fremden Marke zu verhindern, hat er über nahezu zwei Wochen keine entsprechende Überprüfung vorgenommen und damit jedenfalls seine Prüfpflicht verletzt.
31
Zu Recht ist das Berufungsgericht weiter davon ausgegangen, dass die Verletzung der Prüfpflicht adäquat kausal für die Markenverletzung war. Da der Beklagte keine Überprüfungen im maßgeblichen Zeitraum vorgenommen hat, greift der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass die Rechtsverletzung auf der Pflichtverletzung beruht (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2006 - X ZR 142/05, NJW 2006, 3268 Rn. 32). Den Beweis des ersten Anscheins hat der Beklagte nicht entkräftet.
32
3. Soweit das Berufungsgericht die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von Abmahnkosten bestätigt hat, wird dies von der Revision nicht angegriffen und lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen.
33
III. Danach ist die Revision des Beklagten zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Büscher Schaffert Kirchhoff Koch Feddersen
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 09.08.2012 - 52 O 33/12 -
Kammergericht, Entscheidung vom 20.05.2014 - 5 U 148/12 -

Diensteanbieter sind für fremde Informationen, die sie für einen Nutzer speichern, nicht verantwortlich, sofern

1.
sie keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder der Information haben und ihnen im Falle von Schadensersatzansprüchen auch keine Tatsachen oder Umstände bekannt sind, aus denen die rechtswidrige Handlung oder die Information offensichtlich wird, oder
2.
sie unverzüglich tätig geworden sind, um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren, sobald sie diese Kenntnis erlangt haben.
Satz 1 findet keine Anwendung, wenn der Nutzer dem Diensteanbieter untersteht oder von ihm beaufsichtigt wird.

(1) Zu den geschützten Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst gehören insbesondere:

1.
Sprachwerke, wie Schriftwerke, Reden und Computerprogramme;
2.
Werke der Musik;
3.
pantomimische Werke einschließlich der Werke der Tanzkunst;
4.
Werke der bildenden Künste einschließlich der Werke der Baukunst und der angewandten Kunst und Entwürfe solcher Werke;
5.
Lichtbildwerke einschließlich der Werke, die ähnlich wie Lichtbildwerke geschaffen werden;
6.
Filmwerke einschließlich der Werke, die ähnlich wie Filmwerke geschaffen werden;
7.
Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art, wie Zeichnungen, Pläne, Karten, Skizzen, Tabellen und plastische Darstellungen.

(2) Werke im Sinne dieses Gesetzes sind nur persönliche geistige Schöpfungen.

(1) Diensteanbieter sind für eigene Informationen, die sie zur Nutzung bereithalten, nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich.

(2) Diensteanbieter im Sinne der §§ 8 bis 10 sind nicht verpflichtet, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen.

(3) Verpflichtungen zur Entfernung von Informationen oder zur Sperrung der Nutzung von Informationen nach den allgemeinen Gesetzen aufgrund von gerichtlichen oder behördlichen Anordnungen bleiben auch im Falle der Nichtverantwortlichkeit des Diensteanbieters nach den §§ 8 bis 10 unberührt. Das Fernmeldegeheimnis nach § 3 des Telekommunikation-Telemedien-Datenschutz-Gesetzes ist zu wahren.

(4) Wurde ein Telemediendienst von einem Nutzer in Anspruch genommen, um das Recht am geistigen Eigentum eines anderen zu verletzen und besteht für den Inhaber dieses Rechts keine andere Möglichkeit, der Verletzung seines Rechts abzuhelfen, so kann der Inhaber des Rechts von dem betroffenen Diensteanbieter nach § 8 Absatz 3 die Sperrung der Nutzung von Informationen verlangen, um die Wiederholung der Rechtsverletzung zu verhindern. Die Sperrung muss zumutbar und verhältnismäßig sein. Ein Anspruch gegen den Diensteanbieter auf Erstattung der vor- und außergerichtlichen Kosten für die Geltendmachung und Durchsetzung des Anspruchs nach Satz 1 besteht außer in den Fällen des § 8 Absatz 1 Satz 3 nicht.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 1 0 4 / 1 4 Verkündet am:
30. Juli 2015
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Posterlounge
EGV 207/2009 Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b, Abs. 2, Art. 102 Abs. 1; MarkenG
§ 14 Abs. 6; TMG § 7 Abs. 1
Programmiert der Betreiber einer Verkaufsplattform die auf seiner Internetseite
vorhandene interne Suchmaschine so, dass Suchanfragen der Nutzer (hier:
„Poster Lounge“) automatisch in einer mit der Marke eines Dritten (hier: „Posterlounge“
) verwechselbaren Weise in den Quelltext der Internetseite aufgenom-
men werden, ist er als Täter durch aktives Tun dafür verantwortlich, dass eine
Internetsuchmaschine (hier: Google) aus der im Quelltext aufgefundenen Begriffskombination
einen Treffereintrag generiert, der über einen elektronischen
Verweis (Link) zur Internetplattform des Betreibers führt (im Anschluss an BGH,
Urteil vom 4. Februar 2010 - I ZR 51/08, GRUR 2010, 835 - POWER BALL).
BGH, Urteil vom 30. Juli 2015 - I ZR 104/14 - OLG Braunschweig
LG Braunschweig
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. April 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die
Richter Prof. Dr. Koch, Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter
Feddersen

für Recht erkannt:
I. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 2. April 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Beklagten gegen die Feststellung der Schadensersatzpflicht (Tenor zu 4 des landgerichtlichen Urteils) und der Verurteilung zur Auskunftserteilung (Tenor zu 3 a des landgerichtlichen Urteils) zurückgewiesen worden ist.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Braunschweig vom 29. Februar 2012 im nachstehenden Umfang abgeändert: Die Klage mit den Anträgen zu 4 a (Tenor zu 3 a des landgerichtlichen Urteils) und zu 5 (Tenor zu 4 des landgerichtlichen Urteils) aus der Gemeinschaftsmarke Nr. 006745731, aus der deutschen Wort-Bild-Marke Nr. 305091518 und der Gemeinschaftsbildmarke Nr. 005450143 wird abgewiesen. Im Übrigen - Klage mit den Anträgen zu 4 a und 5 aus dem Unternehmenskennzeichen - wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
II. Auf die Anschlussrevision der Klägerin wird das Urteil des Oberlandesgerichts Braunschweig weiter insoweit aufgehoben , als das Berufungsgericht die Klage hinsichtlich der geltend gemachten Abmahnkosten in Höhe von 699,90 € nebst Zinsen abgewiesen hat.
Die gegen die durch das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Braunschweig vom 29. Februar 2012 ausgesprochene Verurteilung zur Zahlung von 1.000,65 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der europäischen Zentralbank seit dem 7. Oktober 2010 (Tenor zu 5 des landgerichtlichen Urteils) gerichtete Berufung der Beklagten wird insgesamt zurückgewiesen.
III. Im Übrigen werden die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin vertreibt unter ihrer Unternehmensbezeichnung „POSTER- LOUNGE“ im Internet Kunstdrucke und Poster. Sie leitet auf Grund einer ihr vertraglich eingeräumten ausschließlichen Lizenz Rechte aus der für ihren Geschäftsführer am 7. April 2009 unter anderem für Druckereierzeugnisse, gerahmte und ungerahmte Gemälde sowie das Bereitstellen von Informationsund Angebotsplattformen im Internet eingetragenen Gemeinschaftswortmarke Nr. 006745731 „Posterlounge“ (nachfolgend Klagemarke) ab. Hilfsweise stützt sie ihre Klage in der angegebenen Reihenfolge auf weitere für dieselben Waren und Dienstleistungen eingetragene Marken „Posterlounge“ (deutsche Wort-BildMarke Nr. 305091518 und Gemeinschaftsbildmarke Nr. 005450143) sowie auf ihr Unternehmenskennzeichenrecht.
2
Die Beklagte betreibt im Internet unter dem Domainnamen „www. .de“ eine Plattform, auf der unter anderem Poster und Druckerzeugnisse versteigert und verkauft werden sowie Werbung entsprechender Anbieter geschaltet ist.
3
Die Klägerin stellte am 13. August 2010 fest, dass bei einer Eingabe des mit Anführungszeichen versehenen Begriffspaares „Poster Lounge“ in die Suchmaske der Suchmaschine Google auf der ersten Seite der Trefferliste die folgenden Suchergebnisse erschienen: poster lounge -> .de Aluminium Lounge Set, PC - Rolling Stones Voodoo Lounge - Rarität - Komplett, Rolling Stones - Voodoo Lounge - VHS. www. .de/suche/1285699/poster-lounge.htm - Im Cache und poster lounge -> .de CD Bar Lounge Classics - Latin Edition [Doppel-CD], CD Bar Lounge Classics - Bossa Nova Edition [Doppel-CD], CD Bar Lounge Classics - Volume 2 [Doppel-CD] www. .de/suche/1285699/poster-lounge.htm - Im Cache
4
Beim Anklicken der Suchergebnisse gelangte man jeweils auf die Internetseite der Beklagten.
5
Diese von der Klägerin als Verletzung ihres Markenrechts beanstandeten Suchergebnisse kamen wie folgt zustande:
6
Die Suchmaschine Google durchsucht nicht nur den sichtbaren Teil, sondern auch den Quelltext von Internetseiten nach den Suchbegriffen. Wird in die Google-Suchmaske eine Wortgruppe in Anführungszeichen eingegeben, berücksichtigt die Suchmaschine die Wörter der Gruppe regelmäßig genau in der eingegebenen Reihenfolge. Im Quelltext der in den Suchergebnissen verlinkten Seite der Beklagten war mehrfach das Begriffspaar „poster lounge“ enthalten. Dieser Umstand beruhte darauf, dass die Beklagte die auf ihrer Internetseite vorhandene interne Suchmaschine so programmiert hatte, dass Suchanfragen der Nutzer automatisch gesammelt, analysiert und dazu verwendet wurden, späteren Nutzern Suchworte vorzuschlagen. Die gesammelten Suchdaten wurden darüber hinaus, soweit sie vom Programm automatisch zu Suchvorschlägen umgesetzt worden waren, auch in den Quelltext der Internetseite der Beklagten aufgenommen. Der so zustande gekommene Quelltext war ursächlich für die von der Klägerin beanstandeten Suchergebnisse. Auch die konkrete Titelzeile der Treffer (poster lounge -> .de) ergab sich aus dem Inhalt des Quelltextes der Internetseite der Beklagten.
7
Die Klägerin mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 25. August 2010 ab. Dennoch waren die beanstandeten Suchergebnisse bei Google noch am 2. September 2010 abrufbar.
8
Die Klägerin sieht durch das Verhalten der Beklagten die Rechte an den Marken und an ihrem Unternehmenskennzeichen verletzt. Sie hat beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen , im geschäftlichen Verkehr das Zeichen „poster lounge“ für Druckerzeugnisse (insbesondere: Poster, Kunstdrucke) unter Einschluss der Bewerbung derselben und/oder für das Bereitstellen einer Informations- oder Angebotsplattform in der Weise im Internet zu benutzen und/oder benutzen zu lassen, wenn das geschieht durch Verwendung des vorgenannten Zeichens im Quelltext einer Internetseite, die Bestandteil des Angebots unter Einschluss der Bewerbung von Druckerzeugnissen oder der Bereitstellung einer Informations- oder Angebotsplattform ist und zu den nachfolgend abgebildeten Suchergebnissen führt: (es folgt die Einblendung der oben dargestellten Suchergebnisse).
9
Die Klägerin hat die Beklagte außerdem auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie Zahlung von Abmahnkosten in Anspruch genommen und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten beantragt.
10
Das Landgericht hat die Beklagte zur Unterlassung, Auskunftserteilung und Erstattung der Kosten für das Abmahnschreiben und für ein Abschlussschreiben verurteilt. Es hat zudem die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten festgestellt. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hatte - soweit für die Revision von Bedeutung - nur im Hinblick auf die Verurteilung zum Ersatz der Rechtsanwaltskosten für das Abmahnschreiben vom 25. August 2010 in Höhe von 699,90 Euro Erfolg; außerdem hat das Berufungsgericht die vom Landgericht ausgesprochene Verpflichtung zur Auskunftserteilung auf den Zeitraum ab dem 28. August 2010 begrenzt (OLG Braunschweig, GRUR-RR 2014, 385).
11
Gegen das Berufungsurteil richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie die vollständige Abweisung der Klage erreichen will. Die Klägerin verfolgt im Wege der Anschlussrevision ihren Antrag auf vollständige Zurückweisung der Berufung der Beklagten weiter. Die Parteien beantragen jeweils, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


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A. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch sowie den Schadensersatzanspruch und im Wesentlichen auch den Auskunftsanspruch für begründet gehalten. Einen Anspruch auf Ersatz der Kosten des Abmahnschreibens vom 25. August 2010 hat es dagegen verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:
13
Der Klägerin stehe ein Unterlassungsanspruch aus Art. 102 Abs. 1 i.V. mit Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b, Abs. 2 GMV zu. Die Beklagte habe den Begriff „poster lounge“ markenmäßig verwendet. Sie habe durch die Gestaltung ihrer Internetseite das Ergebnis des Auswahlverfahrens der Suchmaschine Google beeinflusst und bewirkt, dass dem Nutzer, der die Suchworte „Poster Lounge“ in die Suchmaske eingegeben habe, in der Trefferliste die beanstandeten Sucher- gebnisse mit dem Titel „poster lounge -> .de“ angezeigt worden seien. Die Begriffskombination „Poster Lounge“ werde vom Nutzer nicht beschreibend, sondern als Herkunftshinweis verstanden. Der Nutzer werde davon ausgehen, dass er über die Internetseite „ .de“ zu Waren von „Poster Lounge“ gelange. Zwischen der Klagemarke und der Bezeichnung „poster lounge“ bestehe auch Verwechslungsgefahr. Es sei hohe Zeichenähnlichkeit gegeben. Die von der Beklagten im Quelltext ihrer Internetseite verwendete Begriffskombination unterscheide sich von der Klagemarke nur durch ein Leerzeichen zwischen den Begriffen „poster“ und „lounge“. Angesichts der bestehenden hochgradigen Waren - und Dienstleistungsähnlichkeit sei eine Verwechslungsgefahr auch dann gegeben, wenn eine nur unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft der Klagemarke unterstellt werde.
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Die Beklagte sei für die Markenverletzung verantwortlich. Durch die Gestaltung ihrer Suchfunktion verhalte sie sich nicht rein passiv, sondern mache die von den Nutzern eingegebenen Suchanfragen wie die streitgegenständliche Begriffskombination „poster lounge“ im eigenen wirtschaftlichen Interesse ande- ren Nutzern und auch der Suchmaschine Google zugänglich. Sie müsse sich daher das Ergebnis der von ihr vorgenommenen Verarbeitung der Nutzeranfra- gen zurechnen lassen. Da der Beklagten aber kein positives Tun, sondern ein Unterlassen vorzuwerfen sei, liege keine Täterhaftung, sondern der typische Fall der Störerhaftung vor. Eine Verletzung der ihr obliegenden Prüfpflicht liege darin, dass die Beklagte keine Vorkehrungen getroffen habe, um die beanstandeten Treffer zu verhindern, obwohl sie bereits von der Klägerin durch die Abmahnung vom 25. August 2010 auf die Markenverletzung konkret aufmerksam gemacht worden sei. Die Beklagte könne sich nicht auf die Schutzschranke nach Art. 12 Buchst. b GMV berufen, weil eine nach dieser Bestimmung privilegierte beschreibende Benutzung nicht gegeben sei und die Manipulation des Suchergebnisses nicht den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel entspreche.
15
Der Klägerin stehe ein Schadensersatz- und zu dessen Vorbereitung ein Auskunftsanspruch gemäß Art. 102 Abs. 2 GMV i.V. mit §§ 14 MarkenG, 242 BGB zu. Dagegen habe sie keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten für das Abmahnschreiben vom 25. August 2010. Die Beklagte sei erst nach dieser Abmahnung zum Tätigwerden verpflichtet gewesen. Die Kosten für das die Haftung auslösende Abmahnschreiben seien deshalb nicht zu erstatten.
16
B. Die gegen die Verurteilung zur Unterlassung gerichtete Revision der Beklagten ist unbegründet (dazu unter B. I.). Sie hat dagegen Erfolg, soweit sie sich gegen die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung sowie die Verurteilung zur Auskunftserteilung wendet (dazu unter B. II.). Insoweit ist die auf die Marken gestützte Klage unbegründet, während das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist, soweit die Klägerin die Ansprüche auf Auskunftserteilung und Schadensersatz aus ihrem Unternehmenskennzeichen verfolgt.
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Die gegen die Abweisung des Antrags auf Erstattung der geltend gemachten Abmahnkosten in Höhe von 699,90 Euro nebst Zinsen gerichtete Anschlussrevision der Klägerin hat Erfolg. Im Übrigen (zeitliche Einschränkung des Auskunftsantrags) ist die Anschlussrevision als unzulässig zu verwerfen, weil sie keine hinreichende Angabe von Revisionsgründen enthält (dazu unter B. III.).
18
I. Die gegen die Verurteilung zur Unterlassung gerichtete Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen , dass die Beklagte der Klägerin zur Unterlassung verpflichtet ist.
19
Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach Art. 102 Abs. 1, Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b GMV zu. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Verwendung der Begriffskombination „poster lounge“ im Quelltext der Internetseite der Beklagten die Klagemarke der Kläge- rin verletzt und die Beklagte für diese Verletzung verantwortlich ist.
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1. Das Berufungsgericht hat zu Recht die Voraussetzungen einer markenmäßigen Verwendung bejaht.
21
a) Eine Markenverletzung nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b GMV kann grundsätzlich nur angenommen werden, wenn eine markenmäßige Verwendung der beanstandeten Bezeichnung vorliegt. Eine markenmäßige Verwendung oder - was dem entspricht - eine Verwendung als Marke setzt voraus, dass die beanstandete Bezeichnung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient. Die Rechte aus der Marke nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b GMV, dessen Anwendung eine Verwechslungsgefahr voraussetzt, sind daher auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Hauptfunktion der Marke, das heißt die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte (BGH, Urteil vom 11. April 2013 - I ZR 214/11, GRUR 2013, 1239 Rn. 20 = WRP 2013, 1601 - VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion, mwN). Die Beurteilung der Frage, ob der Verkehr eine Bezeichnung als Herkunftshinweis versteht, obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter. Im Revisionsverfahren ist daher nur zu prüfen, ob der Tatrichter den Rechtsbegriff zutreffend erfasst und ohne Widerspruch zu Denkgesetzen und Erfahrungssätzen geurteilt hat und ob das gewonnene Ergebnis von den getroffenen Feststellungen getragen wird (BGH, GRUR 2013, 1239 Rn. 21 - VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion).
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b) Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht ausgegangen. Ihm ist bei seiner Beurteilung auch sonst kein Rechtsfehler unterlaufen. Das Berufungsgericht hat die vorliegende Besonderheit zutreffend berücksichtigt, dass die Klägerin eine Verwendung ihrer Marke im Rahmen des Ergebnisses eines Suchmaschinentreffers beanstandet.
23
aa) Für eine markenmäßige Verwendung reicht es, dass ein als Suchwort verwendetes Zeichen dazu benutzt wird, das Ergebnis des Auswahlverfahrens in der Trefferliste einer Internetsuchmaschine zu beeinflussen und den Nutzer zu der Internetseite des Verwenders zu führen (BGH, Urteil vom 18. Mai 2006 - I ZR 183/03, BGHZ 168, 28 Rn. 17 - Impuls; Urteil vom 8. Februar 2007 - I ZR 77/04, GRUR 2007, 784 Rn. 18 = WRP 2007, 1095 - AIDOL; Urteil vom 7. Oktober 2009 - I ZR 109/06, GRUR 2009, 1167 Rn. 14 = WRP 2009, 1520 - Partnerprogramm; Urteil vom 4. Februar 2010 - I ZR 51/08, GRUR 2010, 835 Rn. 25 = WRP 2010, 1165 - POWER BALL).
24
Diese Voraussetzungen einer markenmäßigen Verwendung hat das Berufungsgericht vorliegend zutreffend angenommen. Nach seinen Feststellungen hatte die Beklagte die auf ihrer Internetseite vorhandene interne Suchmaschine so programmiert, dass Suchanfragen der Nutzer automatisch in den Quelltext ihrer Internetseite aufgenommen wurden. Dieses Verhalten hat dazu geführt, dass im Quelltext der Internetseite der Beklagten, die von Google bei der Erstellung von Suchergebnislisten berücksichtigt wird, mehrfach das Begriffspaar „poster lounge“ enthalten war. Dies wiederum war ursächlich für den Umstand, dass es bei der Eingabe der in Anführungszeichen gesetzten Begriffskombina- tion „Poster Lounge“ in die Suchmaschine Google zu den beanstandeten Suchergebnissen mit der Titelzeile „poster lounge -> .de“ kam, die über einen elektronischen Verweis zur Internetplattform der Beklagten führten.
25
bb) Die Revision hält der Annahme einer markenmäßigen Verwendung ohne Erfolg entgegen, das Berufungsgericht habe keine tragfähige Begründung dafür gegeben, dass der Verkehr der bei Google angezeigten Trefferüberschrift „poster lounge“, die aus der Kombination von zwei für sich genommen rein be- schreibenden Begriffen bestehe, eine herkunftshinweisende Bedeutung entnehme.
26
(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Verkehr werde den Begriff „poster lounge“ in der Trefferüberschrift „poster lounge -> .de“ im Zusam- menhang mit dem darunter angezeigten Text nicht als beschreibende Angabe, sondern als Herkunftshinweis auffassen. Die Überschrift enthalte die beiden Begriffe, aus denen sich die Marke der Klägerin zusammensetze. In der Überschrift werde der Nutzer zudem über den Pfeil direkt auf die Internetseite der Beklagten hingewiesen. In dieser Form wirke die Begriffskombination nicht rein beschreibend. Gebe der Nutzer die Kombination „Poster Lounge“ in Anfüh- rungszeichen in die Suchmaschine ein, so suche er nicht nur Einträge, in denen die Begriffe „Poster“ und „Lounge“ irgendwo vorkämen, sondern gezielt diejeni- gen Einträge mit genau der Kombination, die der Klagemarke entspreche. Dies gelte umso mehr, als Google bei einer Eingabe in Anführungszeichen grundsätzlich nur die Begriffe in dieser Reihenfolge suche und nur entsprechende Treffer anzeige. Ohne einen weiteren Hinweis gehe der Nutzer davon aus, dass er über „ .de“ zu Waren von „Poster Lounge“ gelange. Diese tatrichterliche Würdigung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
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(2) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, es liege nach der Lebenserfahrung näher, dass der Nutzer, der auf der Suche nach Webseiten sei, die das Zeichen „Posterlounge“ in seiner markenmäßigen Bedeutung enthielten, so- gleich die Marke in ihrer zutreffenden, zusammengeschriebenen Form in die Suchmaschine eingebe. Dagegen suche derjenige, der den aus zwei Wörtern bestehenden Begriff „Poster Lounge“ als Suchbegriff eingebe, erfahrungsgemäß nach Postern mit Lounge-Motiven und nicht nach Waren der Marke „Pos- terlounge“. Er nutze die Wörter beschreibend. Dies gelte umso mehr, als eine Suche in Anführungszeichen nur Suchergebnisse mit den einzelnen Begriffen in genau dieser Reihenfolge und nicht in Zusammenschreibung erzeuge. Mit dieser Beurteilung ersetzt die Revision lediglich die tatrichterliche Würdigung durch ihre eigene, ohne einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts darzulegen. Es ist zudem weder festgestellt worden noch sonst ersichtlich, dass die Begriffskom- bination „Poster Lounge“ eine generische Bedeutung hat.
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(3) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Klägerin mit der Eingabe von „Poster Lounge“ in Anführungszeichen nicht zielgerichtet eine Situation hervorgerufen, die nicht dem allgemeinen Nutzerverhalten in der konkreten Suchsituation entspricht und in der Praxis so nicht vorkommt. Die Revision lässt insoweit die vom Berufungsgericht in Bezug genommene tatrichterliche Beurteilung des Landgerichts außer Acht. Danach liegt es nahe, dass derjenige Nut- zer, der die genaue Schreibweise des Kennzeichens der Klägerin oder ihrer Internetadresse nicht kennt, sondern - etwa aufgrund einer mündlichen Empfehlung oder einer unklaren Erinnerung - nur weiß, dass die Bestandteile „Poster“ und „Lounge“ darin vorkommen, bei Google nach der Begriffskombination „Poster Lounge“ suchen wird. Dass diese Beurteilung erfahrungswidrig ist, wird von der Revision nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. Soweit die Revision rügt, das Berufungsgericht habe keine Feststellungen zum Grad der Bekannt- heit des Klagezeichens „Posterlounge“ getroffen, hat sie ebenfalls keinen Rechtsfehler des Berufungsgerichts dargetan. Ein bestimmter Grad der Bekanntheit ist für die Annahme der markenmäßigen Verwendung als Grundvoraussetzung einer Markenverletzung wegen Verwechslungsgefahr nicht erforderlich , sondern wirkt sich erst bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr im Rahmen der Frage aus, welcher Grad der Kennzeichnungskraft der Klagemarke zukommt.
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2. Das Berufungsgericht hat angenommen, zwischen der Klagemarke und der Bezeichnung „poster lounge“ bestehe Verwechslungsgefahr. Gegen diese Beurteilung hat die Revision keine Rügen erhoben, sondern lediglich erneut geltend gemacht, der Nutzer, welcher die Begriffskombination „Poster Lounge“ in die Suchmaschine Google eingebe, erwarte nicht die Angabe von Marken, sondern bloß die warenbeschreibende Darstellung von Postern mit „LoungeMotiven“.
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3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Beklagte könne sich nicht auf eine Nutzung im Sinne der Schutzschranke des Art. 12 Buchst. b GMV berufen.
31
a) Nach der Bestimmung des Art. 12 Buchst. b GMV hat der Inhaber einer Marke nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, Angaben über die Art,die Beschaffenheit, die Menge, die Bestimmung, den Wert, die geografische Herkunft oder die Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder über andere Merkmale der Ware oder Dienstleistung im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, sofern die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht. Die Anwendung dieser Vorschrift ist nicht ausgeschlossen, wenn das angegriffene Zeichen markenmäßig verwendet wird. Im Rahmen dieser Regelung kommt es auch nicht entscheidend darauf an, ob derjenige, der das fremde Zeichen beschreibend benutzt, auf diese Benutzung angewiesen ist. Entscheidend ist vielmehr, ob das angegriffene Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften der Waren oder Dienstleistungen verwendet wird und die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 29. März 2013 - I ZR 100/11, GRUR 2013, 631 Rn. 26 = WRP 2013, 778 - AMARULA/Marulablu , mwN). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint.
32
b) Allerdings scheidet eine Haftung des Betreibers einer Internetseite aus, wenn er bestimmte Begriffe im Quelltext oder im Text seiner Seite nur in einem beschreibenden Zusammenhang verwendet und diese erst durch das von ihm nicht beeinflussbare Auswahlverfahren einer Suchmaschine in der Trefferliste in einen Zusammenhang gestellt werden, dem der Verkehr eine markenmäßige Benutzung dieser Begriffe entnimmt (BGH, GRUR 2009, 1167 Rn. 18, 31 - Partnerprogramm). Das Berufungsgericht hat eine solche rein beschreibende Verwendung der Begriffe im Quelltext der Internetseite der Beklagten jedoch rechtsfehlerfrei verneint.
33
aa) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die von den Nutzern der internen Suchmaschine der Beklagten möglicherweise noch rein be- schreibend verwendeten Einzelbegriffe „Poster“ und „Lounge“ nicht erst durch das von der Beklagten nicht beeinflussbare Auswahlverfahren der Suchmaschine Google zu den beanstandeten Treffern „Poster Lounge“ zusammengefügt würden. Vielmehr bewirke bereits das Programm der Beklagten, dass die von den Nutzern der Plattform verwendeten Einzelbegriffe zu der als markenverletzend beanstandeten Kombination zusammengesetzt und in dieser Kombination - für die Suchmaschine Google auffindbar - in den Quelltext der Seite der Beklagten eingefügt würden. Die auf das Angebot der Beklagten hinweisende Titelzeile der Suchergebnisse „poster lounge -> .de“ sei so im Quelltext der Seite der Beklagten vorhanden gewesen. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
34
bb) Soweit die Revision geltend macht, durch die Begriffe „Poster Lounge“ im Quelltext der Internetseite der Beklagten sei - entsprechend der mit der Programmierung verfolgten Absicht der Beklagten - beschreibend auf die dort angebotenen Poster mit „Lounge-Motiven“ hingewiesen worden, ersetzt sie wiederum in revisionsrechtlich unzulässiger Weise die rechtsfehlerfreie tatrichterliche Beurteilung durch ihre eigene.
35
cc) Ohne Erfolg macht die Revision ferner geltend, selbst derjenige Nutzer , welcher bei Google mit der Eingabe „Poster Lounge“ nach mit der Klagemarke gekennzeichneter Waren suche, sei nicht schutzwürdig, weil die Be- griffskombination „Poster Lounge“ - wie er wisse - primär warenbeschreibend sei und er daher damit rechnen müsse, warenbeschreibende Suchtreffer im Sinne von „Poster mit Lounge-Motiven“ zu generieren. Anders als beim wettbe- werbsrechtlichen Irreführungsverbot geht es bei der Bestimmung des Art. 12 GMV in ihrer Eigenschaft als markenrechtliche Schutzschranke nicht um die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers, sondern um diejenige des Inhabers des Markenrechts.
36
c) Das Berufungsgericht hat weiter in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, GRUR 2009, 1167 Rn. 31 - Partnerprogramm) angenommen, dass sich die Beklagte auch deswegen nicht auf Art. 12 GMV berufen kann, weil die Manipulation eines Suchergebnisses, die in zurechenbarer Weise zu einer markenmäßigen Verwendung der Begriffskombination „Poster Lounge“ führt, ohne dass dem eine bloß beschreibende Verwendung dieser Begriffe zugrunde liegt, nicht mit den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel im Einklang steht.
37
4. Das Berufungsgericht hat im Hinblick auf den Unterlassungsanspruch im Ergebnis zutreffend auch die Verantwortlichkeit der Beklagten bejaht (vgl. dazu sogleich unter II. 1.).
38
II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Auskunftserteilung und zum Schadensersatz aufgrund der Gemeinschaftsmarke Nr. 006745731 richtet. Zwar hat das Berufungsgericht die Verantwortlichkeit der Beklagten im Ergebnis zutreffend auch für diese Ansprüche bejaht (dazu unter II. 1.). Es hat jedoch nicht berücksichtigt, dass der Klägerin als Lizenznehmerin kein eigener Schadensersatzanspruch und damit auch kein vorbereitender Auskunftsanspruch zusteht (dazu unter II. 2.). Aus diesem Grund scheiden die in Rede stehenden Ansprüche aufgrund der deutschen Wort-Bild-Marke Nr. 305091518 und der Gemeinschaftsbildmarke Nr. 005450143 ebenfalls aus. Dagegen ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit die Klägerin diese Ansprüche auf die Verletzung ihres Unternehmenskennzeichens stützt.
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1. Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich die Revision der Beklagten dagegen , dass das Berufungsgericht eine Verantwortlichkeit der Beklagten nicht nur für den Unterlassungsanspruch, sondern auch für die geltend gemachten Ansprüche auf Schadensersatz und Auskunft bejaht hat.
40
a) Allerdings beanstandet die Revision zutreffend, dass das Berufungsgericht die Beklagte lediglich als Störerin für verantwortlich gehalten und gleichzeitig einen Schadensersatz- und einen Auskunftsanspruch bejaht hat. Das Berufungsgericht hat insoweit nicht berücksichtigt, dass nach der Rechtsprechung des Senats gegenüber dem Störer nur Abwehr- und keine Schadensersatzansprüche in Betracht kommen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2001 - I ZR 22/99, GRUR 2002, 618, 619 = WRP 2002, 532 - Meißner Dekor; Urteil vom 22. April 2004 - I ZR 303/01, GRUR 2004, 704, 705 = WRP 2004,1021 - Verabschiedungsschreiben; Urteil vom 27. Januar 2005 - I ZR 119/02, GRUR 2005, 670, 671 = WRP 2005, 1018 - WirtschaftsWoche). Dieser Rechtsfehler verhilft der Revision jedoch nicht zum Erfolg, weil sich das Berufungsurteil aus anderen Gründen als richtig erweist (§ 561 ZPO).
41
b) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht eine Täterhaftung verneint und stattdessen eine Störerhaftung angenommen hat, hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand (dazu 2. b aa). Das Berufungsgericht hat jedoch hinreichende tatsächliche Feststellungen getroffen, die die Annahme einer täterschaftlichen Verletzung der Klagemarke durch die Beklagte rechtfertigen (dazu 2. b bb).
42
aa) Das Berufungsgericht hat eine Haftung der Beklagten als Täterin rechtsfehlerhaft mit der Begründung verneint, der Beklagten sei im Streitfall nicht ein positives Tun, sondern ein Unterlassen, also ein typischer Fall der Störerhaftung , vorzuwerfen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Frage, ob dem Verletzer ein positives Tun oder ein Unterlassen vorzuwerfen ist, für die Abgrenzung der Täter- und Teilnehmerhaftung von der Störerhaftung unerheblich.
43
Davon, ob dem Verletzer eines Schutzrechts positives Tun oder Unterlassen vorzuwerfen ist, hängen zwar die Voraussetzungen der Haftung im Einzelfall , insbesondere die Frage ab, ob der Verletzer aufgrund einer Garantenstellung zur Erfolgsabwendung rechtlich verpflichtet ist (Begehung durch Unterlassen , vgl. Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl., § 823 Rn. 2; Palandt/Grüneberg aaO Vor § 249 Rn. 51), oder ob bereits das innerhalb des Schutzzwecks der Norm liegende adäquat kausale aktive Tun zur Tatbestandsverwirklichung ausreicht (Begehung durch Tun). Die Frage nach aktivem Verhalten oder Unterlassen stellt sich jedoch unabhängig davon, ob der Verletzer den zum Erfolg hinführenden Kausalverlauf beherrscht und daher als Täter verantwortlich ist, ob er lediglich einem mit Tatherrschaft handelnden Dritten Hilfe leistet oder dessen Tatentschluss hervorruft und daher als Gehilfe oder Anstifter handelt, oder aber ob die objektiven oder subjektiven Voraussetzungen einer Täter- oder Teilnehmerhaftung fehlen und deshalb lediglich eine allein zur Unterlassung und Beseitigung verpflichtende Verantwortlichkeit als Störer in Betracht kommt. Ergibt die Prüfung der Umstände des Einzelfalls, dass der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit nicht in einem positiven Tun, sondern in einem Unterlassen liegt (vgl. zur Maßgeblichkeit dieses Abgrenzungskriteriums BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - I ZR 139/08, GRUR 2011, 152 Rn. 34 = WRP 2011, 223 - Kinderhochstühle im Internet I; Urteil vom 14. Mai 2013 - VI ZR 269/12, BGHZ 197, 213 Rn. 25 f. - Autocomplete-Funktion; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 8 Rn. 2.16), kommt deshalb nicht nur eine Störerhaftung, sondern auch eine Täter - oder Teilnehmerhaftung durch Unterlassen in Betracht (vgl. zur Täterhaftung durch Unterlassen BGH, Urteil vom 6. April 2000 - I ZR 67/98, GRUR 2001, 82, 83 = WRP 2000, 1263 - Neu in Bielefeld I; Urteil vom 12. Juli 2007 - I ZR 18/04, GRUR 2007, 890 Rn. 36 = WRP 2007, 1173 - Jugendgefährdende Schriften; zur Teilnehmerhaftung durch Unterlassen BGH, GRUR 2011, 152 Rn. 34 - Kinderhochstühle im Internet I; zu beiden Möglichkeiten vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rn. 2.16 f.).
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bb) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist der Beklagten im Streitfall nach dem maßgeblichen Kriterium des Schwerpunkts der Vorwerfbarkeit kein Unterlassen, sondern ein positives Tun vorzuwerfen.
45
Nach den von der Revision nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts hat sich die Beklagte nicht darauf beschränkt, ihren Nutzern eine Handelsplattform im Internet zur Verfügung zu stellen. Sie hat vielmehr die auf ihrer Internetseite vorhandene interne Suchmaschine so programmiert, dass Suchanfragen der Nutzer automatisch gesammelt, analysiert und derart in den Quelltext der Internetseite der Beklagten aufgenommen wurden, dass sie von Suchmaschinen aufgefunden und zu Suchergebnissen verarbeitet werden konnten, die wiederum durch einen elektronischen Verweis und durch ihre Gestaltung (poster lounge -> .de) auf das Angebot der Beklagten hinführten. Durch diese aktive Beeinflussung des Ergebnisses des Auswahlverfahrens einer Internetsuchmaschine im eigenen wirtschaftlichen Interesse hatte die Beklagte die Tatherrschaft über den Lebenssachverhalt, der zu der streitgegenständlichen Markenverletzung geführt hat. Der vom Berufungsgericht als maßgeblich angesehene Umstand, dass der markenverletzende Begriff erst durch das Suchverhalten der Nutzer unter kombinierter Eingabe von zwei für sich genommen rein beschreibend wirkenden Begriffen entstanden sei, tritt bei wertender Betrachtung hinter dem Tatbeitrag der Beklagten zurück. Die Beklagte ist deshalb als Täterin durch aktives Tun verantwortlich (vgl. BGH, GRUR 2010, 835 Rn. 45 f. - POWER BALL).
46
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ergibt sich Abweichendes auch nicht aus dem Urteil „Autocomplete-Funktion“ des VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGHZ 197, 213). In dieser Entscheidung ist der VI. Zivilsenat davon ausgegangen, dass die Internetsuchmaschine Google für die Verarbeitung der Suchanfragen ihrer Nutzer in einem eigenen Programm, das Begriffe verbindet und daraus späteren Nutzern ein Angebot in Form eigener Suchvorschläge schafft, als Störerin haftet. Insoweit ist jedoch zu berücksichtigen, dass der VI. Zivilsenat von einem Störerbegriff im Sinne von § 1004 BGB ausgegangen ist, bei dem es grundsätzlich nicht auf Art und Umfang des Tatbeitrags oder auf das Interesse des einzelnen Beteiligten an der Verwirklichung der Störung ankommt (BGHZ 197, 213 Rn. 24 - Autocomplete-Funktion). Der Entscheidung liegt damit ein auch den Täter erfassendes Begriffsverständnis des Störers zugrunde (vgl. von Pentz, AfP 2014, 8, 16), während nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats als Störer in Anspruch genommen werden kann,wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - willentlich und kausal zur Verletzung des geschützten Rechts beiträgt (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2004 - I ZR 304/01, GRUR 2004, 860, 863 f. = WRP 2004, 1287 - Internetversteigerung I; Urteil vom 12. Mai 2010 - I ZR 121/08, GRUR 2010, 633 Rn. 10 ff. - Sommer unseres Lebens ; BGH, GRUR 2011, 152 Rn. 45 - Kinderhochstühle im Internet I; BGH, Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 57/09, BGHZ 191, 19 Rn. 20 - Stiftparfüm; Urteil vom 15. August 2013 - I ZR 80/12, GRUR 2013, 1030 Rn. 28 = WRP 2013, 1348 - File-Hosting-Dienst; Urteil vom 5. Februar 2015 - I ZR 240/12, GRUR 2015, 485 Rn. 49 = WRP 2015, 577 - Kinderhochstühle im Internet III; von Pentz, AfP 2014, 8, 16).
47
c) Im Streitfall liegen auch die weiteren Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gemäß Art. 102 Abs. 2 GMV i.V. mit § 14 Abs. 6 MarkenG und eines Auskunftsanspruchs gemäß § 242 BGB vor. Ein Verschulden der Be- klagten ist gegeben. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Beklagte nicht schuldloses Opfer eines mehrdeutigen, nicht ohne weiteres als marken- oder firmenmäßig zu erkennenden Suchverhaltens eines Nutzers geworden. Sie hat vielmehr durch die auf Beeinflussung des Auswahlverfahrens der Internetsuchmaschine Google gerichtete Gestaltung ihrer internen Suchmaschine das Markenrecht der Klägerin zumindest fahrlässig verletzt. Der Beklagten musste klar sein, dass infolge der von ihr vorgenommenen Programmierung markenverletzende Begriffe in den Quelltext aufgenommen und von der Internetsuchmaschine Google als Treffer Einträge ausgewiesen werden, die auf das Angebot der Beklagten hinweisen. Das Berufungsgericht hat - von der Revision unbeanstandet - zudem angenommen, dass die fraglichen Treffer noch am 2. September 2010 aufgerufen werden konnten, obwohl die Beklagte bereits mit Abmahnschreiben vom 25. August 2010 auf die Markenverletzung konkret aufmerksam gemacht worden war. Ab dem Zugang des Abmahnschreibens lag mithin sogar Vorsatz vor.
48
Der Haftung der Beklagten stehen auch die Vorschriften des Telemediengesetzes nicht entgegen. Anders als in den Fällen, in denen Dritte in einem automatisierten Verfahren die Einstellung markenverletzender Angaben auf einer Internetplattform vornehmen und in denen den Diensteanbieter nur eine Haftung für fremde Informationen trifft (§§ 8, 10 TMG), ist die Beklagte für die Programmierung ihrer internen Suchmaschine zum Zwecke der Beeinflussung des Auswahlverfahrens in der Trefferliste der Internetsuchmaschine Google uneingeschränkt verantwortlich. Bei den durch ihr Verhalten geschaffenen Einträgen im Quelltext ihrer Internetseite handelt es sich um eigene Informationen der Beklagten (§ 7 Abs. 1 TMG; vgl. BGH, GRUR 2010, 835 Rn. 46 - POWER BALL).
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2. Die Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung und zum Schadensersatz kann dennoch keinen Bestand haben, weil der Klägerin als Lizenz- nehmerin kein eigener Schadensersatzanspruch und damit auch kein vorbereitender Auskunftsanspruch wegen Verletzung der Gemeinschaftsmarke Nr. 006745731 zusteht.
50
a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, das Landgericht habe zutreffend festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin zum Schadensersatz verpflichtet sei. Es hat dabei nicht berücksichtigt, dass die Klägerin nicht Inhaberin der Klagemarke ist, sondern sie ihre Aktivlegitimation auf eine ihr vertraglich eingeräumte Lizenz stützt. Dem Lizenznehmer steht jedoch nach der Rechtsprechung des Senats kein eigener Schadensersatzanspruch zu. Vielmehr kann der Lizenzgeber als Markeninhaber im Wege der Drittschadensliquidation einen dem Lizenznehmer entstandenen Schaden geltend machen oder der vom Markeninhaber zur Geltendmachung im eigenen Namen ermächtigte Lizenznehmer den Schadensersatzanspruch des Lizenzgebers einklagen, wobei im letztgenannten Fall Zahlung an den Markeninhaber beantragt werden muss (vgl. BGH, Urteil vom 6. Februar 2013 - I ZR 106/11, GRUR 2013, 925 Rn. 57 = WRP 2013, 1198 - VOODOO, mwN). Daran fehlt es im Streitfall, weil die Klägerin die Feststellung der Pflicht zum Ersatz des ihr entstandenen Schadens begehrt. Aus dem gleichen Grund steht der Klägerin auch kein Anspruch auf Auskunftserteilung zu. Dieser Anspruch dient der Vorbereitung der Bezifferung des Schadens und teilt das rechtliche Schicksal des Schadensersatzanspruchs.
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b) Der Klägerin ist nicht durch Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht Gelegenheit zu geben, den dem Markeninhaber zustehenden Schadensersatzanspruch nun in den Rechtsstreit einzuführen. Grundsätzlich ist es nicht Aufgabe des Gerichts, einen Kläger durch Fragen oder Hinweise zu veranlassen, einen neuen Klagegrund in den Rechtsstreit einzuführen (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2007 - I ZR 24/05, GRUR 2008, 614 Rn. 16 = WRP 2008, 794 - ACERBON; Urteil vom 15. März 2012 - I ZR 137/10, GRUR 2012, 630 Rn. 55 = WRP 2012, 824 - CONVERSE II). Ob etwas anderes zu gelten hat, wenn die Parteien einen rechtlichen Gesichtspunkt ersichtlich übersehen haben - vorliegend die Frage der Aktivlegitimation des Lizenznehmers bei der Verfolgung von Schadensersatzansprüchen wegen Markenverletzung - und hierzu erst während des Revisionsverfahrens eine höchstrichterliche Entscheidung ergangen ist, kann offenbleiben. Die Entscheidung, in der der Senat ausgeführt hat, dass dem Lizenznehmer kein eigener Schadensersatzanspruch zusteht und eine Ermächtigung zur Rechtsverfolgung nicht zu einer eigenen Anspruchsberechtigung des Lizenznehmers führt (BGH, Urteil vom 19. Juli 2007 - I ZR 93/04, GRUR 2007, 877 Rn. 27 ff. = WRP 2007, 1187 - Windsor Estate), ist bereits vor Einleitung des vorliegenden Rechtsstreits ergangen.
52
c) Die Anträge auf Feststellung der Pflicht zum Ersatz des der Klägerin entstandenen Schadens und auf Auskunftserteilung sind ebenfalls unbegründet , soweit sie hilfsweise auf die deutsche Wort-Bild-Marke Nr. 305091518 und die Gemeinschaftsbildmarke Nr. 005450143 gestützt sind. Hier gelten die Erwägungen zur Anspruchsberechtigung der Klägerin als Lizenznehmerin der Gemeinschaftsmarke Nr. 006745731 entsprechend.
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d) Die Sache ist dagegen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit der Schadensersatz- und der Auskunftsanspruch auf das Unternehmenskennzeichen der Klägerin gestützt sind. Hier stehen Ansprüche nach § 15 Abs. 4 MarkenG und § 242 BGB wegen Verletzung eines eigenen Kennzeichenrechts der Klägerin in Rede. Über diese Ansprüche kann der Senat nicht in der Sache abschließend entscheiden, weil das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - hierzu keine Feststellungen getroffen hat.
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III. Die Anschlussrevision der Klägerin hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung des auf Erstattung der geltend gemachten Abmahnkosten in Höhe von 699,90 Euro nebst Zinsen gerichteten Antrags wendet (dazu II. 1.). Im Übrigen (zeitliche Einschränkung des Auskunftsantrags) ist die Anschlussrevision unzulässig (II. 2.).
55
1. Soweit sich die Anschlussrevision gegen die vom Berufungsgericht ausgesprochene Abweisung des auf Erstattung der geltend gemachten Abmahnkosten in Höhe von 699,90 Euro nebst Zinsen gerichteten Antrags wendet , hat sie Erfolg.
56
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe kein Anspruch auf Ersatz der Kosten für das Abmahnschreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 25. August 2010 zu. Die Beklagte sei erst zum Tätigwerden verpflichtet gewesen, nachdem sie von der Klägerin auf die Markenverletzung aufmerksam gemacht worden sei. Dies sei erst mit dem Abmahnschreiben vom 25. August 2010 geschehen. Ein Ersatz der dafür angefallenen Kosten komme deshalb nicht in Betracht.
57
b) Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die vom Berufungsgericht gegebene Begründung beruht auf der Annahme, der Beklagten sei lediglich die Verletzung einer Verpflichtung zum Tätigwerden vorzuwerfen , die ihr als Störerin erst nach Erlangung der Kenntnis von der konkreten Rechtsverletzung oblegen habe. Auf eine solche eingeschränkte Verantwortlichkeit , die der Senat im Hinblick auf die Störerhaftung des Betreibers eines Online-Marktplatzes für rechtsverletzende Angebote Dritter angenommen hat (vgl. BGHZ 191, 19 Rn. 39 - Stiftparfüm), kann sich die Beklagte jedoch im Streitfall nicht berufen. Sie ist aufgrund der im eigenen wirtschaftlichen Interesse vorgenommenen Programmierung ihrer internen Suchmaschine zum Zwe- cke der Beeinflussung des Auswahlverfahrens der Suchmaschine Google als Täterin durch zumindest fahrlässiges aktives Tun uneingeschränkt verantwortlich (dazu vorstehend Rn. 45).
58
c) Nach den Feststellungen des Landgerichts besteht der Anspruch der Klägerin auf Erstattung der für die Abmahnung vom 25. August 2010 angefallenen Kosten in Höhe von 699,90 Euro. Dem ist die Anschlussrevisionserwiderung nicht entgegengetreten.
59
2. Die weitergehende Anschlussrevision der Klägerin, mit der sie auch im Übrigen (zeitliche Einschränkung des Auskunftsanspruchs) die Aufhebung des Berufungsurteils beantragt hat, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Klägerin erkannt hat, ist unzulässig. Sie enthält insoweit entgegen §§ 554 Abs. 3, 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, 552 Abs. 1 ZPO keine Begründung.
60
C. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben , die auf die Markenrechte gestützte Feststellungs- und Auskunftsklage abzuweisen und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die Klage mit den Anträgen zu 4 a und 5 aus dem Unternehmenskennzeichen der Klägerin an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
61
Das Berufungsurteil ist ferner auf die Anschlussberufung der Klägerin insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht die Klage hinsichtlich der geltend gemachten Abmahnkosten in Höhe von 699,90 Euro nebst Zinsen abgewiesen hat. Insoweit ist die gegen die durch das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Braunschweig vom 29. Februar 2012 ausgesprochene Verurteilung zur Zahlung von 1.000,65 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der europäischen Zentralbank seit dem 7. Oktober 2010 (Tenor zu 5 des landgerichtlichen Urteils) gerichtete Berufung der Be- klagten insgesamt zurückzuweisen. Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, hat der Senat insoweit in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).
Büscher Koch Löffler
Schwonke Feddersen
Vorinstanzen:
LG Braunschweig, Entscheidung vom 29.02.2012 - 9 O 2762/10 (362) -
OLG Braunschweig, Entscheidung vom 02.04.2014 - 2 U 44/12 -

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

(1) In einer Klage und in einer Widerklage geltend gemachte Ansprüche, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, werden zusammengerechnet. Ein hilfsweise geltend gemachter Anspruch wird mit dem Hauptanspruch zusammengerechnet, soweit eine Entscheidung über ihn ergeht. Betreffen die Ansprüche im Fall des Satzes 1 oder 2 denselben Gegenstand, ist nur der Wert des höheren Anspruchs maßgebend.

(2) Für wechselseitig eingelegte Rechtsmittel, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, ist Absatz 1 Satz 1 und 3 entsprechend anzuwenden.

(3) Macht der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einer bestrittenen Gegenforderung geltend, erhöht sich der Streitwert um den Wert der Gegenforderung, soweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über sie ergeht.

(4) Bei einer Erledigung des Rechtsstreits durch Vergleich sind die Absätze 1 bis 3 entsprechend anzuwenden.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.