Oberlandesgericht München Urteil, 02. März 2017 - 29 U 1797/16

Gründe:

1

Die gemäß § 321a ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Anhörungsrüge der Klägerin ist nicht begründet. Der Senat hat das gesamte Vorbringen der Revision zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen, auch wenn er in seinem Urteil vom 17. August 2011 nicht zu sämtlichen Punkten ausdrücklich Stellung genommen hat. Der Senat hat zudem in der mündlichen Revisionsverhandlung die für die Entscheidung relevanten Umstände ausführlich mit den Parteien erörtert, insbesondere auch die Frage, ob im Streitfall von Erstbegehungsgefahr oder Wiederholungsgefahr ausgegangen werden kann.

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I. Zu Unrecht rügt die Klägerin, der Senat habe sich nicht mit ihrem Vorbringen dazu befasst, dass die Beklagte auch als Gehilfe und als Täter hafte. Der Senat hat dieses Vorbringen zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen , jedoch auf eine nähere Begründung dafür verzichtet, dass eine Haftung der Beklagten als Täterin oder Teilnehmerin nicht in Betracht kommt. Eine solche Begründung war im Streitfall im Hinblick auf die gefestigte Senatsrechtsprechung nicht erforderlich.

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1. In der Senatsrechtsprechung ist geklärt, dass bei den handlungsbezogenen Verletzungstatbeständen, wie sie etwa das Markenrecht und das Urheberrecht auszeichnen, als Täter einer Schutzrechtsverletzung nur derjenige haftet , der die Merkmale eines dieser Verletzungstatbestände selbst, in mittelbarer Täterschaft oder in Mittäterschaft erfüllt (vgl. zum Urheberrecht BGH, Urteil vom 12. Mai 2010 - I ZR 121/08, BGHZ 185, 330 Rn. 13 - Sommer unseres Lebens; Urteil vom 22. Juni 2011 - I ZR 159/10, GRUR 2011, 1018 Rn. 18 = WRP 2011, 1469 - Automobil-Onlinebörse; zum Kennzeichenrecht inzwischen auch BGH, Urteil vom 9. November 2011 - I ZR 150/09, GRUR 2012, 304 Rn. 44 = WRP 2012, 330 - Basler Haar-Kosmetik). Sind diese Voraussetzungen nicht gegeben , kommt - wie der Senat in den zitierten Entscheidungen ausgeführt hat - auch eine täterschaftliche Haftung unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 - I ZR 18/04, BGHZ 173, 188 Rn. 22 - Jugendgefährdende Medien bei eBay) nicht in Betracht.

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2. Die Frage, ob derjenige, der als sogenannter Host-Provider Dritten eine Plattform zur Verfügung stellt, auf der sie in eigener Verantwortung Waren versteigern können, als Täter oder Teilnehmer einer Markenverletzung in Betracht kommt, wenn einer der Benutzer der Plattform dort Waren unter einer fremden Marke anbietet, war bereits Gegenstand mehrerer Senatsentscheidungen. Danach scheidet in derartigen Fällen eine täterschaftliche Haftung des Host-Providers aus, weil er die gefälschte Ware weder anbietet noch in Verkehr bringt und die fremde Marke auch nicht in der Werbung benutzt (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2004 - I ZR 304/01, BGHZ 156, 236, 250 - Internet-Versteigerung I; Urteil vom 19. April 2007 - I ZR 35/04, BGHZ 172, 119 Rn. 28 - Internet -Versteigerung II; Urteil vom 22. Juli 2010 - I ZR 139/08, GRUR 2011, 152 Rn. 31 = WRP 2011, 223 - Kinderhochstühle im Internet). Der Umstand, dass der Host-Provider, der eine Plattform für Fremdversteigerungen eröffnet, damit einen Beitrag zu Markenverletzungen leistet, die die Benutzer der Plattform dort begehen, indem sie gefälschte Produkte anbieten, reicht danach für eine täterschaftliche Haftung des Host-Providers nicht aus.

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Die Haftung der Beklagten als Gehilfin kam im Streitfall - auch dies ist in der Senatsrechtsprechung geklärt - schon deswegen nicht in Betracht, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zum insoweit erforderlichen Gehilfenvorsatz getroffen hatte. Für die subjektive Tatseite einer Teilnahme wäre eine hinreichende Kenntnis der Beklagten von den hier konkret als rechtsverletzend beanstandeten Angeboten auf ihrer Handelsplattform erforderlich gewesen (BGHZ 158, 236, 250 - Internet-Versteigerung I; BGHZ 172, 119 Rn. 31 - Internet -Versteigerung II; BGH, GRUR 2011, 152 Rn. 30 - Kinderhochstühle im Internet ). Die Revision hat nicht geltend gemacht, dass entsprechender Vortrag der Klägerin vom Berufungsgericht unberücksichtigt gelassen worden wäre.

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3. Der Senat hat ferner die durch das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 12. Juli 2011 (C-324/09, GRUR 2011, 1025 - L'Oréal/eBay) aufgestellten Grundsätze berücksichtigt (Rn. 22 bis 26) und auch in diesem Zusammenhang das Vorbringen der Klägerin zur aktiven Rolle der Beklagten als Verkaufsunterstützer für die eigenen Kunden zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen. Zu Unrecht meint die Anhörungsrüge, der Senat hätte aufgrund dieses Vortrags nach den Grundsätzen des Gerichtshofs an vorrangiger Stelle die Täterhaftung prüfen müssen. Der Gerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 12. Juli 2011 keine Aussage zu den in Betracht kommenden Haftungskategorien der Täterschaft und der Teilnahme sowie der Störerhaftung getroffen. Zudem hat der Gerichtshof es für die Bejahung der Verantwortlichkeit des Betreibers eines Online-Marktplatzes an der von der Anhörungsrüge zitierten Stelle (EuGH, GRUR 2011, 1025 Rn. 118 - L'Oréal/eBay) nicht genügen lassen, dass der Betreiber allgemein eine aktive Rolle im Sinne der von der Re- vision geltend gemachten Umstände spielt. Notwendig ist vielmehr eine aktive Rolle gerade im Hinblick auf die konkret beanstandeten Angebote (EuGH, GRUR 2011, 1025 Rn. 116 - L'Oréal/eBay). Die Klägerin hat aber eine solche auf die konkret beanstandeten Angebote bezogene aktive Rolle nicht vorgetragen (so ausdrücklich Schriftsatz vom 27. September 2007 S. 5 = GA 84).

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II. Die Klägerin macht weiter ohne Erfolg geltend, der Senat habe, soweit er die Abweisung des Auskunftsanspruchs durch das Berufungsgericht bestätigt habe, das Vorbringen der Klägerin in der Revisionsbegründung nicht ausgeschöpft.

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Soweit die Anhörungsrüge den von der Revision zur Anwendbarkeit des § 19 Abs. 1 MarkenG in der Neufassung durch das Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums vom 7. Juli 2008 (nachfolgend: nF) gehaltenen Vortrag wiederholt, fehlt es an der Entscheidungserheblichkeit dieses Vorbringens. Der Senat hat ausgeführt, dass ein Anspruch aus § 19 Abs. 1 MarkenG eine bereits begangene Rechtsverletzung voraussetzt , an der es im Streitfall fehlt (Rn. 47).

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Der Senat hat weiter bei seiner Beurteilung auch das Vorbringen der Klägerin zur Anwendung des § 19 Abs. 2 MarkenG nF in der Beschwerdebegründung vollständig zur Kenntnis genommen und bei seiner Entscheidung berücksichtigt. Der Senat hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass die Revision nicht geltend gemacht habe, dass das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft einen Anspruch aus § 19 Abs. 2 MarkenG verneint habe (Rn. 47). Das Berufungsgericht hatte insoweit den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Auskunft über die bei der Beklagten hinterlegten Namen und Anschriften der Verkäufer mit den Ebay-Namen „gold-discount-darmstadt“ und „mein_Duft“ mit der Begründung verneint, ein solcher Anspruch lasse sich nicht aufgrund ei- ner richtlinienkonformen Auslegung von § 19 MarkenG aF begründen. Es fehle insoweit an einer für diese Form der Auslegung erforderlichen Eindeutigkeit des Art. 8 der Richtlinie 2004/48/EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums (Durchsetzungsrichtlinie). Die Klägerin hat mit ihrer Revision die ausführliche Begründung des Berufungsgerichts zur fehlenden Eindeutigkeit der in Rede stehenden Bestimmungen nicht substantiiert angegriffen. Eine direkte Anwendung des mit Wirkung zum 1. September 2008 und damit erst nach den mit der Klage beanstandeten rechtsverletzenden Angeboten in Kraft getretenen Bestimmung des § 19 Abs. 2 MarkenG nF kam - wovon ersichtlich auch die Instanzgerichte ausgegangen sind - nicht in Betracht. Diese Vorschrift setzt nach ihrem klaren Wortlaut ebenfalls eine bereits begangene Rechtsverletzung voraus (vgl. auch Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 2. Aufl., § 19 MarkenG Rn. 4, 10). Auf die weiteren Ausführungen der Beschwerdebegründung, in denen sie sich mit der Anwendbarkeit der Senatsentscheidung „Schweißmodulgenerator“ (Urteil vom 13. Dezember 2007 - I ZR 71/05, GRUR 2008, 727 Rn. 11 = WRP 2008, 1085) auseinandergesetzt hatte, kam es nicht an. Im Übrigen hat es die Revision selbst dahinstehen lassen, ob die zusätzlichen Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 MarkenG (nF) im Streitfall vorliegen (Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde , auf die die Revision verweist, unter VI 2).

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III. Zu Unrecht meint die Anhörungsrüge ferner, das Senatsurteil stelle sich als gehörsverletzende Überraschungsentscheidung dar, soweit der Senat sowohl eine Erstbegehungsgefahr als auch eine Wiederholungsgefahr verneint habe.

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Schon die Beschwerdeerwiderung hatte eine Erstbegehungsgefahr in Abrede gestellt (Schriftsatz vom 22. Januar 2010, S. 25). Die Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat dennoch zu diesem Gesichtspunkt weder im Schrift- satz vom 9. März 2010 noch in der Revisionsbegründung vom 24. Juni 2010 Vortrag gehalten. Die Zweifel am Vorliegen einer Erstbegehungs- und einer Wiederholungsgefahr waren sodann Gegenstand der ausführlichen Einführung des Senatsvorsitzenden in den Sach- und Streitstand in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat. Diese Fragen waren dementsprechend ein Schwerpunkt der Plädoyers sowohl der Prozessvertreter der Parteien in der Revisionsinstanz als auch der Beiträge der Rechtsanwälte aus den Vorinstanzen, denen jeweils vor allem zu diesen Gesichtspunkten das Wort erteilt worden war. Aus Anlass dieser Hinweise und Erörterungen hat der vorinstanzliche Prozessvertreter der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass es nach den Beanstandungen vom April 2007 zu einem Angebot unter Verletzung der Dachmarke „Davidoff“ in Alleinstellung gekommen sei. Der Senat hat sich mit diesem - bestrittenen - Vorbringen auch ausdrücklich in seiner Entscheidung befasst (Rn. 41). Dass der erstinstanzliche Prozessvertreter der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat Gelegenheit zum weiteren Vortag zur Begehungsgefahr erhalten hatte, ergibt sich auch ausdrücklich aus dem Vorbringen in der Anhörungsrüge (S. 8 Nr. 3 Buchst. b: „über den entsprechenden Vortrag in der mündlichen Verhandlung hinaus“). Aufgrund der Revisionsverhandlung konnte für die Beteiligten kein Zweifel daran bestehen, dass der Senat die Begründung des Berufungsgerichts für die Klageabweisung zwar für bedenklich hielt, dass der Revision aber - vorbehaltlich der noch ausstehenden Senatsberatung - im Hinblick auf das Fehlen der Erstbegehungsgefahr gleichwohl der Erfolg versagt bleiben müsse.

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IV. Die Anhörungsrüge macht schließlich geltend, der Senat habe den Anspruch der Klägerin auf den gesetzlichen Richter im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG wegen fehlender Prüfung einer Vorlage zum Gerichtshof der Europäischen Union verletzt. Nach Meinung der Anhörungsrüge hätte der Senat nicht ohne eine Vorlage gemäß Art. 267 AEUV an der Störerhaftung als al- leiniger Haftungsgrundlage im Internet festhalten dürfen. Er hätte zumindest die Frage vorlegen müssen, ob sich die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Störerhaftung tatsächlich in die Vorgaben des EuGH-Urteils vom 12. Juli 2011 einfüge.

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Auch diese Rüge hat keinen Erfolg. Der Senat hat sich ausführlich mit den Grundsätzen des Urteils des Gerichtshofs vom 12. Juli 2011 auseinandergesetzt und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass diese Grundsätze im Einklang mit der bisherigen Senatsrechtsprechung zur Verantwortlichkeit des Betreibers einer Internet -Handelsplattform steht (Rn. 22-26). Der Senat hat eine Vorlage an den Gerichtshof in Erwägung gezogen, ist aber in seiner Entscheidung ersichtlich davon ausgegangen, dass die richtige Anwendung des Unionsrechts jedenfalls durch das Urteil des Gerichtshofs vom 12. Juli 2011 geklärt und die richtige Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum bleibt. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die von der Anhörungsrüge angesprochenen Gesichtspunkte der Verkaufsunterstützung und eigenen Markenbenutzung durch die Beklagte (vgl. zu den insoweit maßgebenden Anforderungen EuGH aaO Rn. 116). Der Gerichtshof hat ausdrücklich festgestellt, dass es nunmehr Sache der nationalen Gerichte ist zu prüfen, ob der Betreiber des Online-Marktplatzes in Bezug auf die fraglichen Verkaufsangebote eine vom Gerichtshof als haftungsbegründend herausgearbeitete „aktive Rolle“ übernommen hat (EuGH aaO Rn. 117).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten J. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit acht Fällen des vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten, die Angeklagte P. wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Außerdem hat es eine Einziehungsentscheidung sowie eine Anordnung über den Verfall von Wertersatz getroffen. Gegen vier weitere Mitangeklagte hat es ebenfalls Freiheitsstrafen verhängt. Die Revision der Angeklagten P. hat in vollem Umfang, das auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Rechtsmittel des Angeklagten J. in dem aus dem Tenor ersichtlichem Umfang Erfolg; im Übrigen ist es offensichtlich unbegründet.

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1. Der Schuldspruch gegen die Angeklagte P. hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Annahme des Landgerichts, die Angeklagte habe dadurch Beihilfe zum Betreiben der Cannabisplantage des Mitangeklagten J. geleistet, dass sie ihm in Kenntnis des dort betriebenen Betäubungsmittelanbaus zum Zwecke der Führung konspirativer Gespräche auf ihren Namen, den Namen ihrer Tochter und ihres Enkels lautende SIM-Karten übergeben und zudem zwei Kraftfahrzeuge für Fahrten zum Ort der Plantage zur Verfügung gestellt habe (UA S. 79), liegt keine tragfähige Beweiswürdigung zugrunde.

3

Die Strafkammer ist zwar unter Hinweis auf Telefongespräche vom 8. und 27. August 2013 ohne Rechtsfehler zu der Überzeugung gelangt, die Angeklagte habe von der Cannabisplantage gewusst (UA S. 102). Dass die Angeklagte aber den Mitangeklagten J. , ihren Verlobten, durch die beschriebenen Tathandlungen in dessen Aktivitäten konkret unterstützt hat bzw. unterstützen wollte, hat das Landgericht nicht bzw. nicht hinreichend belegt. Die Angeklagte hat die Tatvorwürfe bestritten, der Mitangeklagte J. hat angegeben, die Angeklagte P. habe ihn bei seinem Tun nicht unterstützt bzw. nicht unterstützen wollen (UA S. 89). Einer der Mitangeklagten, der Angeklagte M. , hat sich zwar entsprechend den getroffenen Feststellungen geständig eingelassen (UA S. 87); dass er, der sich lediglich vertretungsweise eine Woche um die Aufzucht der Cannabispflanzen kümmerte, aber etwas zur Übergabe von Handys oder Kraftfahrzeugen durch die Angeklagte gesagt haben könnte, lässt sich der Beweiswürdigung des Landgerichts nicht entnehmen.

4

Auch aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt sich nicht, worauf die Strafkammer ihre Feststellungen insoweit gestützt haben könnte. Lediglich an einer Stelle im Urteil ist (gestützt auf die Auswertung überwachter Telefongespräche) überhaupt erwähnt, dass der Mitangeklagte J. ein Telefon verwendete, welches auf die Angeklagte P. registriert war (UA S. 83). Ein Hinweis auf eine Nutzung der auf die Tochter und den Enkel der Angeklagten registrierten SIM-Karten fehlt ebenso wie Ausführungen dazu, dass es die Angeklagte war, die diese SIM-Karten beschafft und an den Mitangeklagten J. (weiter-)gegeben hatte. Eine solche Weitergabe versteht sich bei dritten Personen zuzuordnenden SIM-Karten im Übrigen auch nicht von selbst. Soweit sich den Urteilsgründen im Übrigen entnehmen lässt, dass der Mitangeklagte J. ein Gespräch über ein auf die Angeklagte registriertes Handy führte, belegt dies nicht die im Urteil getroffene Feststellung, sie habe ihm mehrere Handys zum Zwecke der konspirativen Führung von Gesprächen überlassen. Zudem hätte - was die Überlassung eines Telefons an den Verlobten anbelangt - der Gehilfenvorsatz näherer Erörterung bedurft, weil die Angeklagte dies möglicherweise allein im Hinblick auf die persönliche Beziehung und nicht zur Förderung von ihm begangener Straftaten getan haben könnte (vgl. BGHR StGB § 27 I Hilfeleisten 32).

5

Mit Blick auf die Überlassung zweier Kraftfahrzeuge zur Nutzung durch den Mitangeklagten J. ergibt sich ein ähnliches Bild. Dass die Angeklagte P. ihrem Verlobten die PKWs konkret zu bestimmten einzelnen Fahrten zu der Cannabis-Plantage zur Verfügung gestellt hätte, ergibt sich nicht aus der Beweiswürdigung des Landgerichts, das sich auch insoweit nicht auf Aufgaben der Angeklagten und ihres Verlobten stützen konnte. Soweit nach der Lebenserfahrung davon auszugehen ist, dass die Angeklagte es wahrgenommen und auch grundsätzlich billigend zugelassen hat, dass ihr Verlobter ihre Kraftfahrzeuge nutzte, hätte auch insoweit ihr Gehilfenvorsatz näherer Darlegung bedurft. Die Strafkammer hätte mit Blick auf die Einräumung einer allgemeinen Nutzungsmöglichkeit, die grundsätzlich eine neutrale Handlung darstellt, darlegen müssen, dass und ab wann die Angeklagte positiv wusste, dass ihr Verlobter auch Fahrten zur Plantage unternahm. Nur dann nämlich, wenn der Hilfeleistende weiß, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, ist sein Handeln regelmäßig als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen. Hält er es dagegen lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, so reicht dies nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht aus, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung "die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein" ließ (vgl. BGHSt 46, 107, 112 im Zusammenhang mit berufstypischen neutralen Handlungen).

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Die Sache bedarf neuer Verhandlung und Entscheidung. Dabei wird der zu neuer Entscheidung berufene Tatrichter zu erwägen haben, ob sich eine Beihilfestrafbarkeit der Angeklagten auch aus ihren Telefonaten vom 27. August 2013 ergeben kann, mit denen sie möglicherweise die Betäubungsmittel zum Zwecke des Weiterverkaufs vor dem Zugriff durch die Strafverfolgungsbehörden sichern wollte. Mit Blick auf eine mögliche (Wert)Ersatzverfallsentscheidung weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass der Tatrichter bisher nicht dargelegt hat, ob und in welchem Umfang die Angeklagte P. durch den Verkauf von Betäubungsmitteln etwas erlangt hat.

7

2. Der Schuldspruch gegen den Angeklagten J. hält ebenso wie der gegen ihn gerichtete Strafausspruch rechtlicher Nachprüfung stand. Bedenken begegnet hingegen die Anordnung des Verfalls von Wertersatz "hinsichtlich sichergestellter Geldbeträge von 3.995,-- Euro, 470,-- Euro und 2.910,-- CHF". Insoweit war der Ausspruch entsprechend dem Tenor zu berichtigen.

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a) Nach den Feststellungen des Landgerichts verkaufte der Angeklagte mindestens drei Kilogramm Marihuana und erzielte dadurch einen Erlös von zumindest 10.500,-- Euro. Bei der Durchsuchung der gemeinsam von ihm und der Mitangeklagten P. bewohnten Wohnung wurden ein Bargeldbetrag von 3.995,-- Euro, bei dem es sich nach der Überzeugung der Strafkammer "jedenfalls ganz überwiegend" um einen Teil des erzielten Verkaufserlöses handelte, bei der späteren Festnahme des Angeklagten weitere Bargeldbeträge von 470,--- Euro und 2.910,-- CHF sichergestellt.

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b) Dies rechtfertigt die Anordnung des Verfalls von Wertersatz in Höhe eines Gesamtbetrages von insgesamt 6.860,80 Euro. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Angeklagte zumindest 10.500,-- Euro im Sinne von § 73 Abs. 1 StGB aus der Veräußerung von Drogen erlangt hat. Dieses Geld ist aber nicht mehr individualisierbar im Vermögen des Angeklagten vorhanden, so dass lediglich die Anordnung von Wertersatzverfall in Betracht kommt (§ 73a StGB). Soweit die Strafkammer davon ausgegangen ist, es handele sich bei den in der Wohnung des Angeklagten sichergestellten Geldscheinen "jedenfalls ganz überwiegend" um Erlöse aus den Betäubungsmittelgeschäften , hat sie sich damit nicht die für eine Verfallsanordnung nach § 73 Abs. 1 StGB erforderliche Überzeugung verschaffen können, dass sämtliche Geldscheine unberührt und unvermischt aus der Veräußerung von Drogen erlangt worden sind. Mit Blick auf eine eingetretene Vermischung von Geldern scheidet deshalb Verfall zugunsten von Wertersatzverfall aus (vgl. Körner /Patzak/Volkmer, BtMG, 7. Aufl. § 33, Rn. 145).

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Die Anordnung dieses Wertersatzverfalls hat das Landgericht wertmäßig auf den Betrag von Geldern begrenzen wollen, die bei dem Angeklagten und der Mitangeklagten P. sichergestellt werden konnten. Soweit es sich dabei neben 3.995,-- Euro aus deren Wohnung und 470,-- Euro bei seiner Festnahme auch um 2.910,-- CHF handelte, war dieser Fremdwährungsbetrag entsprechend dem im Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung am 14. Juli 2014 gel- tenden Wechselkurs (0,8233 €/CHF) in 2.395,60 Euro umzurechnen. Zusam- men ergibt dies insgesamt einen Betrag von 6.860,80 Euro, auf den die Anordnung von Wertersatzverfall entsprechend den tatrichterlichen Vorgaben zu beschränken war, ohne dass es in der Person des Angeklagten insoweit von Bedeutung ist, dass im Hinblick auf einen Betrag von 3.995,-- Euro die gegen die Mitangeklagte P. gerichtete Anordnung des Wertersatzverfalls aufgehoben worden ist. Appl Krehl Eschelbach Ott Bartel

Tatbestand:

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Der Kläger ist Inhaber der beim Deutschen Patent- und Markenamt am 7. November 2011 eingetragenen Wortmarke Nr. 302011045395 "TRIFOO", die für "Datenverarbeitungsgeräte und Computer, Schnittstellengeräte und -programme für Computer" Schutz beansprucht. Der Beklagte betreibt unter der Bezeichnung "e. " einen Händlershop, über den er unter der Internetadresse www.amazon.de auf der Handelsplattform Amazon-Marketplace eine "Finger Maus" für "PC Notebook" anbot.

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Dieses Angebot konnte am 20. November 2011 auf www.amazon.de mit den Angaben "Trifoo USB 2.0 Finger Maus 3D Optical Mouse für PC Notebook 800 DPI" und "Verkauf und Versand durch e. " aufgerufen werden. Die auf diese Weise angebotene Ware stammte nicht vom Kläger und war auch nicht mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gelangt.

3

Um eine Ware über Amazon-Marketplace anzubieten, gibt der erste Anbieter eines Produkts seine Produktinformationen (etwa Produktnamen, Hersteller , Marke) in eine von Amazon bereitgestellte Maske ein, die dann als digitale Katalogseite für Kaufinteressenten mit einem Foto des Produkts abrufbar ist. Stellen danach andere Händler das gleiche Produkt bei Amazon-Marketplace zum Verkauf ein, werden sie regelmäßig auf der bereits erstellten Katalogseite des ersten Anbieters gelistet, auf der dann die Gesamtzahl der Angebote für das Produkt - aufgeteilt in neu und gebraucht - genannt wird. Die anderen Verkäufer können die bei Amazon eingegebene Produktbeschreibung ohne Zustimmung oder Einflussmöglichkeit des ursprünglichen Erstellers nachträglich uneingeschränkt ändern.

4

Der Kläger mahnte den Beklagten unter dem 21. November 2011 wegen Verletzung seiner Marke durch das am 20. November 2011 aufrufbare Angebot der "Finger Maus" ab. Der Beklagte wies die Abmahnung zurück, veranlasste Amazon aber, die Klagemarke von der Angebotsseite zu entfernen.

5

Der Kläger hat beantragt, den Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung "Trifoo" für Schnittstellengeräte im Zusammenhang mit Angeboten zu nutzen, ohne dass diese von dem Kläger selbst oder mit dessen Zustimmung in Deutschland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind, wie geschehen auf dem Online-Marktplatz AMAZON unter der AMAZON Standard Identification Number (ASIN): B004744MS6.

6

Außerdem begehrt er die Erstattung von Abmahnkosten.

7

Der Beklagte behauptet, die von ihm im Oktober 2010 für das beanstandete Angebot bei Amazon-Marketplace ausgefüllte Produktinformation habe das Zeichen "TRIFOO" nicht enthalten, sondern die Herstellerbezeichnung "Oramics". Diese Katalogseite sei nachträglich von einem anderen Anbieter - mutmaßlich dem Kläger selbst oder dem Lizenznehmer "T. -S. " des Klägers - durch Angabe der Marke "TRIFOO" ergänzt worden.

8

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung des Beklagten hatte nur hinsichtlich eines Teils der Abmahnkosten Erfolg.

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Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt der Beklagte seinen auf Klageabweisung gerichteten Antrag weiter.

Entscheidungsgründe:

10

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte hafte für die mit dem beanstandeten Angebot begangene Markenverletzung jedenfalls als Störer. Dazu hat es ausgeführt:

11

Der Beklagte habe einen adäquat-kausalen Beitrag zu der Markenverletzung geleistet, indem er für seinen Internetshop "e. " einen Artikel unter der fraglichen ASIN auf Amazon-Marketplace zum Verkauf eingestellt habe, für den dort spätestens am 20. November 2011 die Bezeichnung "Trifoo" verwendet worden sei. Es sei dem Beklagten rechtlich und tatsächlich möglich gewesen, die Störung durch Änderung des Angebots zu beseitigen. Wer unter einer ASIN bei Amazon dauerhaft oder nach zeitlicher Unterbrechung erneut Artikel anbiete, sei zur Prüfung und Überwachung dieses Angebots verpflichtet. Die Tätigkeit als Anbieter auf der Handelsplattform Amazon stelle ein gefahrerhöhendes Verhalten dar. Das ergebe sich aus der dort bestehenden und in Händlerkreisen bekannten Möglichkeit, die Produktbeschreibung des Erstanbieters inhaltlich uneingeschränkt zu ändern. Da der Beklagte seiner Prüfungs - und Überwachungspflicht überhaupt nicht nachgekommen sei, könne dahinstehen, wie diese Pflicht näher zu konkretisieren sei.

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II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat keinen Erfolg. Dem Kläger stehen gegen den Beklagten der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 5 MarkenG und der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten nach §§ 670, 677, 683 BGB zu.

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1. Zu Recht und von der Revision unbeanstandet hat das Berufungsgericht angenommen, das am 20. November 2011 auf der Handelsplattform Amazon aufrufbare, vom Kläger beanstandete Angebot einer "Trifoo Finger Maus", in dem der Beklagte als Verkäufer bezeichnet wurde, verletze die für den Kläger eingetragene Wortmarke "TRIFOO" im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.

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2. Im Hinblick auf den vorliegend allein in Rede stehenden Unterlassungsanspruch kann dahinstehen, ob der Beklagte - wie die Revisionserwiderung geltend macht - als Täter einer Markenverletzung haftet oder ob mangelnde Tatherrschaft einer solchen Haftung entgegensteht. Die Beurteilung des Berufungsgerichts , der Beklagte hafte für die Markenverletzung jedenfalls als Störer , hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.

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a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Unterlassungsantrag des Klägers auch eine mögliche Störerhaftung des Beklagten erfasst. Der Beklagte hat ein mit der Klagemarke identisches Zeichen jedenfalls insofern "benutzt", als die von ihm angebotene "Finger Maus" mit dem Zeichen "TRIFOO" bezeichnet war. Darin liegt unabhängig davon eine "Benutzung" der Klagemarke, ob eine Haftung als Täter oder als Störer bejaht wird. Dass die Haftung als Störer die Verletzung von Prüfpflichten voraussetzt, muss nicht im Klageantrag zum Ausdruck kommen. Es reicht aus, dass dies aus der Klagebe- gründung und, soweit das Gericht das Verbot auf die Störerhaftung stützt, aus den Entscheidungsgründen folgt, die zur Auslegung des Verbotstenors heranzuziehen sind (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2013 - I ZR 216/11, GRUR 2013, 1229 Rn. 25 = WRP 2013, 1613 - Kinderhochstühle im Internet II).

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b) Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat-kausal zur Verletzung des geschützten Rechtsguts beiträgt. Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die die rechtswidrige Beeinträchtigung nicht selbst vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers nach der Rechtsprechung des Senats die Verletzung von Prüfpflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 2008 - I ZR 73/05, GRUR 2008, 702 Rn. 50 = WRP 2008, 1104 - Internetversteigerung III; Urteil vom 12. Mai 2010 - I ZR 121/08, BGHZ 185, 330 Rn. 19 - Sommer unseres Lebens; Urteil vom 15. August 2013 - I ZR 80/12, GRUR 2013, 1030 Rn. 21 = WRP 2013, 1348 - File-Hosting-Dienst; Urteil vom 26. November 2015 - I ZR 174/14, GRUR 2016, 268 Rn. 21 = WRP 2016, 341 - Störerhaftung des Access-Providers). Dabei sind Funktion und Aufgabenstellung des in Anspruch Genommenen ebenso zu berücksichtigen wie die Eigenverantwortung desjenigen, der die rechtswidrige Beeinträchtigung selbst unmittelbar vorgenommen hat (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 2001 - I ZR 251/99, BGHZ 148, 13, 17 - ambiente.de; Urteil vom 9. November 2011 - I ZR 150/09, GRUR 2012, 304 Rn. 51 = WRP 2012, 330 - Basler Haar-Kosmetik).

17

c) In Anwendung dieser Grundsätze ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte einen adäquat-kausalen Beitrag zu der in Rede stehenden Markenverletzung geleistet hat. Dafür reicht es aus, dass er einen Artikel für seinen Internetshop auf der Handelsplattform Amazon zum Verkauf eingestellt hat und dieses Angebot spätestens am 20. November 2011 die Produktbeschreibung mit der Marke des Klägers aufgewiesen hat. Dem Beklagten war es zudem rechtlich und tatsächlich möglich, die Störung zu beseitigen , wie sein Verhalten nach Eingang der Abmahnung des Klägers zeigt.

18

d) Revisionsrechtlicher Nachprüfung hält ebenfalls die Annahme des Berufungsgerichts stand, den Beklagten treffe eine Überwachungs- und Prüfungspflicht hinsichtlich selbständig von Dritten an seinem Angebot auf AmazonMarketplace vorgenommener Veränderungen der Produktbeschreibungen.

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aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Beklagte das ursprüngliche Angebot unter der ASIN B004744MS6 bei Amazon eingestellt hatte. Mangels abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts ist für das Revisionsverfahren davon auszugehen, dass er dabei als Herstellerangabe "Oramics Hightech" eingetragen hat. Das Berufungsgericht hat ferner zugunsten des Beklagten unterstellt, dass er die Marke des Klägers weder (später) selbst in das Angebot eingefügt noch dies veranlasst oder geduldet hat. Davon ist im Revisionsverfahren auszugehen.

20

bb) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte trete auf der Handelsplattform Amazon als Verkäufer von Waren auf. Dabei treffe ihn unmittelbar die Verpflichtung, für die angebotenen Produkte nicht mit unzutreffenden Angaben zu werben und sie nicht unter fremden Marken anzubieten. Diesen Verpflichtungen könne er sich nicht abschließend entledigen, indem er sich als Erstanbieter eines Produkts auf der Plattform amazon.de vergewissere, dass die unter der neu angelegten ASIN hinterlegte Produktbeschreibung in jeder Hinsicht zutreffe. Vielmehr treffe ihn eine Überwachungs- und Prüfungspflicht, wenn er unter der ASIN dauerhaft oder nach zeitlicher Unterbrechung erneut Artikel anbiete. Dies ergebe sich unter dem Gesichtspunkt eines gefahrerhöhenden Verhaltens in Form der Tätigkeit als Anbieter auf der Handelsplattform Amazon. Wenn andere Verkäufer dort die tatsächliche Möglichkeit hätten, die Produktbeschreibung des Erstanbieters inhaltlich unbeschränkt zu ändern, liege auf der Hand, dass davon Gebrauch gemacht werde. Vor diesem Hintergrund und angesichts der schutzwürdigen Interessen vor allem der Verbraucher, aber auch von Markenrechtsinhabern, könne der Beklagte nicht darauf vertrauen, dass es allein wegen wettbewerbsrechtlicher Vorschriften oder der Teilnahmebedingungen des Plattformbetreibers nicht zu Veränderungen der ursprünglichen Produktbeschreibung komme, durch die diese einen unzutreffenden Inhalt erhalte. Die Verpflichtung, die Richtigkeit einer Produktbeschreibung dauerhaft zu gewährleisten, gefährde weder das Geschäftsmodell des Beklagten noch dasjenige von Amazon.

21

cc) Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

22

(1) Außer aus Gesetz oder vertraglichen Regelungen kann sich eine Rechtspflicht zur Prüfung und zur Abwendung einer Rechtsverletzung auch unter dem Gesichtspunkt eines gefahrerhöhenden Verhaltens ergeben (BGH, GRUR 2012, 304 Rn. 60 - Basler Haar-Kosmetik). Die Tätigkeit als Händler auf Amazon Marketplace bringt die Gefahr von Rechtsverletzungen mit sich, weil Dritte die Produktbeschreibung ändern können.

23

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts können auf der Verkaufsplattform Amazon Marketplace Angebote für ein bestimmtes Produkt durch andere Händler geändert werden, wobei diese Möglichkeit in Händlerkreisen bekannt ist. Dadurch besteht die Gefahr, dass ursprünglich richtige und zulässige Angebote durch Handlungen Dritter in rechtsverletzender Weise geändert werden. Das wird durch die Bekundungen der als Justitiarin bei Amazon tätigen Zeugin L. bestätigt, auf die das Berufungsgericht verweist. Danach kommen Fälle der vorliegenden Art in verschiedenen Varianten immer wieder vor. Jede weitere Nutzung der Verkaufsplattform erhöht die Gefahr von Rechtsverletzungen.

24

Unter diesen Umständen ist dem Beklagten zuzumuten, ein von ihm dauerhaft oder über einen längeren Zeitraum bei Amazon Marketplace eingestelltes Angebot regelmäßig darauf zu überprüfen, ob rechtsverletzende Änderungen vorgenommen worden sind. Kommt er dieser Prüfungspflicht nicht nach, haftet er für durch solche Veränderungen seines Angebots bewirkte Rechtsverletzungen als Störer auf Unterlassung.

25

(2) Insofern ist unerheblich, ob - wie die Zeugin L. bekundet hat - die technisch mögliche Aufnahme einer anderen Marke in die Beschreibung eines auf Amazon-Marketplace angebotenen Produkts von Amazon nicht gewünscht und nach dem Verständnis von Amazon mit den Teilnahmebedingungen unvereinbar ist. Ebenso wenig steht der Störerhaftung des Beklagten entgegen , dass Amazon jedem weiteren Anbieter ermöglicht, die vom ersten Anbieter erstellte Produktbeschreibung zu ändern. Ob und gegebenenfalls inwieweit diese Umstände eine Haftung von Amazon als Plattformbetreiber begründen könnten, ist im Streitfall nicht zu entscheiden. Die Störerhaftung des Beklagten besteht davon unabhängig.

26

(3) Prüfungspflichten auf der Grundlage der Störerhaftung können nach der Rechtsprechung des Senats zwar nur in den Grenzen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes begründet werden (vgl. BGH, Urteil vom 1. April 2004 - I ZR 317/01, BGHZ 158, 343, 350 - Schöner Wetten; Urteil vom 9. Februar 2006 - I ZR 124/03, GRUR 2006, 875 Rn. 32 = WRP 2006, 1109 - Rechtsanwalts -Ranglisten; BGHZ 185, 330 Rn. 23 - Sommer unseres Lebens). Das spricht im Streitfall aber nicht dagegen, den auf Amazon-Marketplace tätigen Händlern eine Überwachungspflicht hinsichtlich der von ihnen eingestellten Angebote aufzuerlegen. Dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist im Rahmen der Frage der Zumutbarkeit bei der Bestimmung von Häufigkeit und Umfang der erforderlichen Prüfungen Rechnung zu tragen. Das berechtigte Interesse der Rechtsinhaber, Verletzungen ihrer Rechte zu verhindern oder wirksam zu ver- folgen, lässt es aber nicht zu, jede Prüfungspflicht der auf Amazon-Marketplace gewerblich tätigen Händler zu verneinen.

27

(4) Die Prüfungspflicht der Händler auf Amazon-Marketplace besteht, ohne dass zuvor ein Hinweis auf eine Rechtsverletzung durch ein bestimmtes Angebot erfolgen muss. Diese Händler sind nicht Diensteanbieter im Sinne der §§ 8 bis 10 TMG, die keiner allgemeinen Überwachungspflicht unterliegen (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2004 - I ZR 304/01, BGHZ 158, 236, Rn. 49 - Internet-Versteigerung I; Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 57/09, BGHZ 191, 19 Rn. 21 - Stiftparfüm; Urteil vom 5. Februar 2015 - I ZR 240/12, GRUR 2015, 485 Rn. 51 = WRP 2015, 577 - Kinderhochstühle III).

28

Die Einstellung eines Angebots auf Amazon-Marketplace ist auch nicht vergleichbar mit dem Setzen eines Hyperlinks auf einen fremden Inhalt, bei dem der Senat eine proaktive Überwachungspflicht des den Link setzenden Unternehmers verneint hat (BGH, Urteil vom 18. Juni 2015 - I ZR 74/14, BGHZ 206, 103 Rn. 25 - Haftung für Hyperlink). Aus der Sicht des Verkehrs trifft den Händler unmittelbar die Verantwortung für von ihm veröffentlichte Angebote. Rechtsinhaber, deren Rechte durch ein Angebot verletzt werden, werden regelmäßig zuerst den für dieses Angebot verantwortlichen Unternehmer in Anspruch nehmen. Bei einer Verlinkung auf fremde Inhalte haftet der den Link setzende Unternehmer dagegen nur, wenn er sich den Inhalt zu eigen gemacht hat.

29

(5) Das Berufungsgericht konnte es dahinstehen lassen, welcher Rhythmus der Überprüfung von Angeboten für auf Amazon-Marketplace tätige Händler angemessen ist und inwiefern es dabei auf das konkrete Angebot und das beworbene Produkt ankommt. Wie sich aus der Sitzungsniederschrift vom 14. Januar 2014 ergibt, auf die das Berufungsgericht verweist, hat der Beklagte sein Angebot ursprünglich am 13. Oktober 2010 auf Amazon-Marketplace eingestellt. Bis zur Abmahnung durch den Kläger am 20. November 2011 hat er keine Überprüfung dieses Angebots auf rechtsverletzende Änderungen durchgeführt.

30

Fraglich erscheint, ob in diesem Zusammenhang der von der Revision angeführte Umstand von Bedeutung ist, der Beklagte habe erst mit Eintragung der Marke "TRIFOO" am 7. November 2011 erkennen können, dass es sich um die geschützte Marke eines Dritten handelte. Grundsätzlich kann jede nachträgliche Änderung eines Herstellerzeichens den Verdacht einer unzulässigen Angebotsmanipulation begründen. Selbst wenn man aber den Beklagten erst nach Eintragung der Marke für verpflichtet hält, eine Kennzeichnung seines Angebots mit der fremden Marke zu verhindern, hat er über nahezu zwei Wochen keine entsprechende Überprüfung vorgenommen und damit jedenfalls seine Prüfpflicht verletzt.

31

Zu Recht ist das Berufungsgericht weiter davon ausgegangen, dass die Verletzung der Prüfpflicht adäquat kausal für die Markenverletzung war. Da der Beklagte keine Überprüfungen im maßgeblichen Zeitraum vorgenommen hat, greift der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass die Rechtsverletzung auf der Pflichtverletzung beruht (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2006 - X ZR 142/05, NJW 2006, 3268 Rn. 32). Den Beweis des ersten Anscheins hat der Beklagte nicht entkräftet.

32

3. Soweit das Berufungsgericht die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von Abmahnkosten bestätigt hat, wird dies von der Revision nicht angegriffen und lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen.

33

III. Danach ist die Revision des Beklagten zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Tatbestand:

1

Die Klägerin vertreibt unter ihrer Unternehmensbezeichnung „POSTER- LOUNGE“ im Internet Kunstdrucke und Poster. Sie leitet auf Grund einer ihr vertraglich eingeräumten ausschließlichen Lizenz Rechte aus der für ihren Geschäftsführer am 7. April 2009 unter anderem für Druckereierzeugnisse, gerahmte und ungerahmte Gemälde sowie das Bereitstellen von Informationsund Angebotsplattformen im Internet eingetragenen Gemeinschaftswortmarke Nr. 006745731 „Posterlounge“ (nachfolgend Klagemarke) ab. Hilfsweise stützt sie ihre Klage in der angegebenen Reihenfolge auf weitere für dieselben Waren und Dienstleistungen eingetragene Marken „Posterlounge“ (deutsche Wort-BildMarke Nr. 305091518 und Gemeinschaftsbildmarke Nr. 005450143) sowie auf ihr Unternehmenskennzeichenrecht.

2

Die Beklagte betreibt im Internet unter dem Domainnamen „www. .de“ eine Plattform, auf der unter anderem Poster und Druckerzeugnisse versteigert und verkauft werden sowie Werbung entsprechender Anbieter geschaltet ist.

3

Die Klägerin stellte am 13. August 2010 fest, dass bei einer Eingabe des mit Anführungszeichen versehenen Begriffspaares „Poster Lounge“ in die Suchmaske der Suchmaschine Google auf der ersten Seite der Trefferliste die folgenden Suchergebnisse erschienen: poster lounge -> .de Aluminium Lounge Set, PC - Rolling Stones Voodoo Lounge - Rarität - Komplett, Rolling Stones - Voodoo Lounge - VHS. www. .de/suche/1285699/poster-lounge.htm - Im Cache und poster lounge -> .de CD Bar Lounge Classics - Latin Edition [Doppel-CD], CD Bar Lounge Classics - Bossa Nova Edition [Doppel-CD], CD Bar Lounge Classics - Volume 2 [Doppel-CD] www. .de/suche/1285699/poster-lounge.htm - Im Cache

4

Beim Anklicken der Suchergebnisse gelangte man jeweils auf die Internetseite der Beklagten.

5

Diese von der Klägerin als Verletzung ihres Markenrechts beanstandeten Suchergebnisse kamen wie folgt zustande:

6

Die Suchmaschine Google durchsucht nicht nur den sichtbaren Teil, sondern auch den Quelltext von Internetseiten nach den Suchbegriffen. Wird in die Google-Suchmaske eine Wortgruppe in Anführungszeichen eingegeben, berücksichtigt die Suchmaschine die Wörter der Gruppe regelmäßig genau in der eingegebenen Reihenfolge. Im Quelltext der in den Suchergebnissen verlinkten Seite der Beklagten war mehrfach das Begriffspaar „poster lounge“ enthalten. Dieser Umstand beruhte darauf, dass die Beklagte die auf ihrer Internetseite vorhandene interne Suchmaschine so programmiert hatte, dass Suchanfragen der Nutzer automatisch gesammelt, analysiert und dazu verwendet wurden, späteren Nutzern Suchworte vorzuschlagen. Die gesammelten Suchdaten wurden darüber hinaus, soweit sie vom Programm automatisch zu Suchvorschlägen umgesetzt worden waren, auch in den Quelltext der Internetseite der Beklagten aufgenommen. Der so zustande gekommene Quelltext war ursächlich für die von der Klägerin beanstandeten Suchergebnisse. Auch die konkrete Titelzeile der Treffer (poster lounge -> .de) ergab sich aus dem Inhalt des Quelltextes der Internetseite der Beklagten.

7

Die Klägerin mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 25. August 2010 ab. Dennoch waren die beanstandeten Suchergebnisse bei Google noch am 2. September 2010 abrufbar.

8

Die Klägerin sieht durch das Verhalten der Beklagten die Rechte an den Marken und an ihrem Unternehmenskennzeichen verletzt. Sie hat beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen , im geschäftlichen Verkehr das Zeichen „poster lounge“ für Druckerzeugnisse (insbesondere: Poster, Kunstdrucke) unter Einschluss der Bewerbung derselben und/oder für das Bereitstellen einer Informations- oder Angebotsplattform in der Weise im Internet zu benutzen und/oder benutzen zu lassen, wenn das geschieht durch Verwendung des vorgenannten Zeichens im Quelltext einer Internetseite, die Bestandteil des Angebots unter Einschluss der Bewerbung von Druckerzeugnissen oder der Bereitstellung einer Informations- oder Angebotsplattform ist und zu den nachfolgend abgebildeten Suchergebnissen führt: (es folgt die Einblendung der oben dargestellten Suchergebnisse).

9

Die Klägerin hat die Beklagte außerdem auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie Zahlung von Abmahnkosten in Anspruch genommen und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten beantragt.

10

Das Landgericht hat die Beklagte zur Unterlassung, Auskunftserteilung und Erstattung der Kosten für das Abmahnschreiben und für ein Abschlussschreiben verurteilt. Es hat zudem die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten festgestellt. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hatte - soweit für die Revision von Bedeutung - nur im Hinblick auf die Verurteilung zum Ersatz der Rechtsanwaltskosten für das Abmahnschreiben vom 25. August 2010 in Höhe von 699,90 Euro Erfolg; außerdem hat das Berufungsgericht die vom Landgericht ausgesprochene Verpflichtung zur Auskunftserteilung auf den Zeitraum ab dem 28. August 2010 begrenzt (OLG Braunschweig, GRUR-RR 2014, 385).

11

Gegen das Berufungsurteil richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie die vollständige Abweisung der Klage erreichen will. Die Klägerin verfolgt im Wege der Anschlussrevision ihren Antrag auf vollständige Zurückweisung der Berufung der Beklagten weiter. Die Parteien beantragen jeweils, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

12

A. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch sowie den Schadensersatzanspruch und im Wesentlichen auch den Auskunftsanspruch für begründet gehalten. Einen Anspruch auf Ersatz der Kosten des Abmahnschreibens vom 25. August 2010 hat es dagegen verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:

13

Der Klägerin stehe ein Unterlassungsanspruch aus Art. 102 Abs. 1 i.V. mit Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b, Abs. 2 GMV zu. Die Beklagte habe den Begriff „poster lounge“ markenmäßig verwendet. Sie habe durch die Gestaltung ihrer Internetseite das Ergebnis des Auswahlverfahrens der Suchmaschine Google beeinflusst und bewirkt, dass dem Nutzer, der die Suchworte „Poster Lounge“ in die Suchmaske eingegeben habe, in der Trefferliste die beanstandeten Sucher- gebnisse mit dem Titel „poster lounge -> .de“ angezeigt worden seien. Die Begriffskombination „Poster Lounge“ werde vom Nutzer nicht beschreibend, sondern als Herkunftshinweis verstanden. Der Nutzer werde davon ausgehen, dass er über die Internetseite „ .de“ zu Waren von „Poster Lounge“ gelange. Zwischen der Klagemarke und der Bezeichnung „poster lounge“ bestehe auch Verwechslungsgefahr. Es sei hohe Zeichenähnlichkeit gegeben. Die von der Beklagten im Quelltext ihrer Internetseite verwendete Begriffskombination unterscheide sich von der Klagemarke nur durch ein Leerzeichen zwischen den Begriffen „poster“ und „lounge“. Angesichts der bestehenden hochgradigen Waren - und Dienstleistungsähnlichkeit sei eine Verwechslungsgefahr auch dann gegeben, wenn eine nur unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft der Klagemarke unterstellt werde.

14

Die Beklagte sei für die Markenverletzung verantwortlich. Durch die Gestaltung ihrer Suchfunktion verhalte sie sich nicht rein passiv, sondern mache die von den Nutzern eingegebenen Suchanfragen wie die streitgegenständliche Begriffskombination „poster lounge“ im eigenen wirtschaftlichen Interesse ande- ren Nutzern und auch der Suchmaschine Google zugänglich. Sie müsse sich daher das Ergebnis der von ihr vorgenommenen Verarbeitung der Nutzeranfra- gen zurechnen lassen. Da der Beklagten aber kein positives Tun, sondern ein Unterlassen vorzuwerfen sei, liege keine Täterhaftung, sondern der typische Fall der Störerhaftung vor. Eine Verletzung der ihr obliegenden Prüfpflicht liege darin, dass die Beklagte keine Vorkehrungen getroffen habe, um die beanstandeten Treffer zu verhindern, obwohl sie bereits von der Klägerin durch die Abmahnung vom 25. August 2010 auf die Markenverletzung konkret aufmerksam gemacht worden sei. Die Beklagte könne sich nicht auf die Schutzschranke nach Art. 12 Buchst. b GMV berufen, weil eine nach dieser Bestimmung privilegierte beschreibende Benutzung nicht gegeben sei und die Manipulation des Suchergebnisses nicht den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel entspreche.

15

Der Klägerin stehe ein Schadensersatz- und zu dessen Vorbereitung ein Auskunftsanspruch gemäß Art. 102 Abs. 2 GMV i.V. mit §§ 14 MarkenG, 242 BGB zu. Dagegen habe sie keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten für das Abmahnschreiben vom 25. August 2010. Die Beklagte sei erst nach dieser Abmahnung zum Tätigwerden verpflichtet gewesen. Die Kosten für das die Haftung auslösende Abmahnschreiben seien deshalb nicht zu erstatten.

16

B. Die gegen die Verurteilung zur Unterlassung gerichtete Revision der Beklagten ist unbegründet (dazu unter B. I.). Sie hat dagegen Erfolg, soweit sie sich gegen die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung sowie die Verurteilung zur Auskunftserteilung wendet (dazu unter B. II.). Insoweit ist die auf die Marken gestützte Klage unbegründet, während das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist, soweit die Klägerin die Ansprüche auf Auskunftserteilung und Schadensersatz aus ihrem Unternehmenskennzeichen verfolgt.

17

Die gegen die Abweisung des Antrags auf Erstattung der geltend gemachten Abmahnkosten in Höhe von 699,90 Euro nebst Zinsen gerichtete Anschlussrevision der Klägerin hat Erfolg. Im Übrigen (zeitliche Einschränkung des Auskunftsantrags) ist die Anschlussrevision als unzulässig zu verwerfen, weil sie keine hinreichende Angabe von Revisionsgründen enthält (dazu unter B. III.).

18

I. Die gegen die Verurteilung zur Unterlassung gerichtete Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen , dass die Beklagte der Klägerin zur Unterlassung verpflichtet ist.

19

Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach Art. 102 Abs. 1, Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b GMV zu. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Verwendung der Begriffskombination „poster lounge“ im Quelltext der Internetseite der Beklagten die Klagemarke der Kläge- rin verletzt und die Beklagte für diese Verletzung verantwortlich ist.

20

1. Das Berufungsgericht hat zu Recht die Voraussetzungen einer markenmäßigen Verwendung bejaht.

21

a) Eine Markenverletzung nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b GMV kann grundsätzlich nur angenommen werden, wenn eine markenmäßige Verwendung der beanstandeten Bezeichnung vorliegt. Eine markenmäßige Verwendung oder - was dem entspricht - eine Verwendung als Marke setzt voraus, dass die beanstandete Bezeichnung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient. Die Rechte aus der Marke nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b GMV, dessen Anwendung eine Verwechslungsgefahr voraussetzt, sind daher auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Hauptfunktion der Marke, das heißt die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte (BGH, Urteil vom 11. April 2013 - I ZR 214/11, GRUR 2013, 1239 Rn. 20 = WRP 2013, 1601 - VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion, mwN). Die Beurteilung der Frage, ob der Verkehr eine Bezeichnung als Herkunftshinweis versteht, obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter. Im Revisionsverfahren ist daher nur zu prüfen, ob der Tatrichter den Rechtsbegriff zutreffend erfasst und ohne Widerspruch zu Denkgesetzen und Erfahrungssätzen geurteilt hat und ob das gewonnene Ergebnis von den getroffenen Feststellungen getragen wird (BGH, GRUR 2013, 1239 Rn. 21 - VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion).

22

b) Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht ausgegangen. Ihm ist bei seiner Beurteilung auch sonst kein Rechtsfehler unterlaufen. Das Berufungsgericht hat die vorliegende Besonderheit zutreffend berücksichtigt, dass die Klägerin eine Verwendung ihrer Marke im Rahmen des Ergebnisses eines Suchmaschinentreffers beanstandet.

23

aa) Für eine markenmäßige Verwendung reicht es, dass ein als Suchwort verwendetes Zeichen dazu benutzt wird, das Ergebnis des Auswahlverfahrens in der Trefferliste einer Internetsuchmaschine zu beeinflussen und den Nutzer zu der Internetseite des Verwenders zu führen (BGH, Urteil vom 18. Mai 2006 - I ZR 183/03, BGHZ 168, 28 Rn. 17 - Impuls; Urteil vom 8. Februar 2007 - I ZR 77/04, GRUR 2007, 784 Rn. 18 = WRP 2007, 1095 - AIDOL; Urteil vom 7. Oktober 2009 - I ZR 109/06, GRUR 2009, 1167 Rn. 14 = WRP 2009, 1520 - Partnerprogramm; Urteil vom 4. Februar 2010 - I ZR 51/08, GRUR 2010, 835 Rn. 25 = WRP 2010, 1165 - POWER BALL).

24

Diese Voraussetzungen einer markenmäßigen Verwendung hat das Berufungsgericht vorliegend zutreffend angenommen. Nach seinen Feststellungen hatte die Beklagte die auf ihrer Internetseite vorhandene interne Suchmaschine so programmiert, dass Suchanfragen der Nutzer automatisch in den Quelltext ihrer Internetseite aufgenommen wurden. Dieses Verhalten hat dazu geführt, dass im Quelltext der Internetseite der Beklagten, die von Google bei der Erstellung von Suchergebnislisten berücksichtigt wird, mehrfach das Begriffspaar „poster lounge“ enthalten war. Dies wiederum war ursächlich für den Umstand, dass es bei der Eingabe der in Anführungszeichen gesetzten Begriffskombina- tion „Poster Lounge“ in die Suchmaschine Google zu den beanstandeten Suchergebnissen mit der Titelzeile „poster lounge -> .de“ kam, die über einen elektronischen Verweis zur Internetplattform der Beklagten führten.

25

bb) Die Revision hält der Annahme einer markenmäßigen Verwendung ohne Erfolg entgegen, das Berufungsgericht habe keine tragfähige Begründung dafür gegeben, dass der Verkehr der bei Google angezeigten Trefferüberschrift „poster lounge“, die aus der Kombination von zwei für sich genommen rein be- schreibenden Begriffen bestehe, eine herkunftshinweisende Bedeutung entnehme.

26

(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Verkehr werde den Begriff „poster lounge“ in der Trefferüberschrift „poster lounge -> .de“ im Zusam- menhang mit dem darunter angezeigten Text nicht als beschreibende Angabe, sondern als Herkunftshinweis auffassen. Die Überschrift enthalte die beiden Begriffe, aus denen sich die Marke der Klägerin zusammensetze. In der Überschrift werde der Nutzer zudem über den Pfeil direkt auf die Internetseite der Beklagten hingewiesen. In dieser Form wirke die Begriffskombination nicht rein beschreibend. Gebe der Nutzer die Kombination „Poster Lounge“ in Anfüh- rungszeichen in die Suchmaschine ein, so suche er nicht nur Einträge, in denen die Begriffe „Poster“ und „Lounge“ irgendwo vorkämen, sondern gezielt diejeni- gen Einträge mit genau der Kombination, die der Klagemarke entspreche. Dies gelte umso mehr, als Google bei einer Eingabe in Anführungszeichen grundsätzlich nur die Begriffe in dieser Reihenfolge suche und nur entsprechende Treffer anzeige. Ohne einen weiteren Hinweis gehe der Nutzer davon aus, dass er über „ .de“ zu Waren von „Poster Lounge“ gelange. Diese tatrichterliche Würdigung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

27

(2) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, es liege nach der Lebenserfahrung näher, dass der Nutzer, der auf der Suche nach Webseiten sei, die das Zeichen „Posterlounge“ in seiner markenmäßigen Bedeutung enthielten, so- gleich die Marke in ihrer zutreffenden, zusammengeschriebenen Form in die Suchmaschine eingebe. Dagegen suche derjenige, der den aus zwei Wörtern bestehenden Begriff „Poster Lounge“ als Suchbegriff eingebe, erfahrungsgemäß nach Postern mit Lounge-Motiven und nicht nach Waren der Marke „Pos- terlounge“. Er nutze die Wörter beschreibend. Dies gelte umso mehr, als eine Suche in Anführungszeichen nur Suchergebnisse mit den einzelnen Begriffen in genau dieser Reihenfolge und nicht in Zusammenschreibung erzeuge. Mit dieser Beurteilung ersetzt die Revision lediglich die tatrichterliche Würdigung durch ihre eigene, ohne einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts darzulegen. Es ist zudem weder festgestellt worden noch sonst ersichtlich, dass die Begriffskom- bination „Poster Lounge“ eine generische Bedeutung hat.

28

(3) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Klägerin mit der Eingabe von „Poster Lounge“ in Anführungszeichen nicht zielgerichtet eine Situation hervorgerufen, die nicht dem allgemeinen Nutzerverhalten in der konkreten Suchsituation entspricht und in der Praxis so nicht vorkommt. Die Revision lässt insoweit die vom Berufungsgericht in Bezug genommene tatrichterliche Beurteilung des Landgerichts außer Acht. Danach liegt es nahe, dass derjenige Nut- zer, der die genaue Schreibweise des Kennzeichens der Klägerin oder ihrer Internetadresse nicht kennt, sondern - etwa aufgrund einer mündlichen Empfehlung oder einer unklaren Erinnerung - nur weiß, dass die Bestandteile „Poster“ und „Lounge“ darin vorkommen, bei Google nach der Begriffskombination „Poster Lounge“ suchen wird. Dass diese Beurteilung erfahrungswidrig ist, wird von der Revision nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. Soweit die Revision rügt, das Berufungsgericht habe keine Feststellungen zum Grad der Bekannt- heit des Klagezeichens „Posterlounge“ getroffen, hat sie ebenfalls keinen Rechtsfehler des Berufungsgerichts dargetan. Ein bestimmter Grad der Bekanntheit ist für die Annahme der markenmäßigen Verwendung als Grundvoraussetzung einer Markenverletzung wegen Verwechslungsgefahr nicht erforderlich , sondern wirkt sich erst bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr im Rahmen der Frage aus, welcher Grad der Kennzeichnungskraft der Klagemarke zukommt.

29

2. Das Berufungsgericht hat angenommen, zwischen der Klagemarke und der Bezeichnung „poster lounge“ bestehe Verwechslungsgefahr. Gegen diese Beurteilung hat die Revision keine Rügen erhoben, sondern lediglich erneut geltend gemacht, der Nutzer, welcher die Begriffskombination „Poster Lounge“ in die Suchmaschine Google eingebe, erwarte nicht die Angabe von Marken, sondern bloß die warenbeschreibende Darstellung von Postern mit „LoungeMotiven“.

30

3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Beklagte könne sich nicht auf eine Nutzung im Sinne der Schutzschranke des Art. 12 Buchst. b GMV berufen.

31

a) Nach der Bestimmung des Art. 12 Buchst. b GMV hat der Inhaber einer Marke nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, Angaben über die Art,die Beschaffenheit, die Menge, die Bestimmung, den Wert, die geografische Herkunft oder die Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder über andere Merkmale der Ware oder Dienstleistung im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, sofern die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht. Die Anwendung dieser Vorschrift ist nicht ausgeschlossen, wenn das angegriffene Zeichen markenmäßig verwendet wird. Im Rahmen dieser Regelung kommt es auch nicht entscheidend darauf an, ob derjenige, der das fremde Zeichen beschreibend benutzt, auf diese Benutzung angewiesen ist. Entscheidend ist vielmehr, ob das angegriffene Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften der Waren oder Dienstleistungen verwendet wird und die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 29. März 2013 - I ZR 100/11, GRUR 2013, 631 Rn. 26 = WRP 2013, 778 - AMARULA/Marulablu , mwN). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint.

32

b) Allerdings scheidet eine Haftung des Betreibers einer Internetseite aus, wenn er bestimmte Begriffe im Quelltext oder im Text seiner Seite nur in einem beschreibenden Zusammenhang verwendet und diese erst durch das von ihm nicht beeinflussbare Auswahlverfahren einer Suchmaschine in der Trefferliste in einen Zusammenhang gestellt werden, dem der Verkehr eine markenmäßige Benutzung dieser Begriffe entnimmt (BGH, GRUR 2009, 1167 Rn. 18, 31 - Partnerprogramm). Das Berufungsgericht hat eine solche rein beschreibende Verwendung der Begriffe im Quelltext der Internetseite der Beklagten jedoch rechtsfehlerfrei verneint.

33

aa) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die von den Nutzern der internen Suchmaschine der Beklagten möglicherweise noch rein be- schreibend verwendeten Einzelbegriffe „Poster“ und „Lounge“ nicht erst durch das von der Beklagten nicht beeinflussbare Auswahlverfahren der Suchmaschine Google zu den beanstandeten Treffern „Poster Lounge“ zusammengefügt würden. Vielmehr bewirke bereits das Programm der Beklagten, dass die von den Nutzern der Plattform verwendeten Einzelbegriffe zu der als markenverletzend beanstandeten Kombination zusammengesetzt und in dieser Kombination - für die Suchmaschine Google auffindbar - in den Quelltext der Seite der Beklagten eingefügt würden. Die auf das Angebot der Beklagten hinweisende Titelzeile der Suchergebnisse „poster lounge -> .de“ sei so im Quelltext der Seite der Beklagten vorhanden gewesen. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

34

bb) Soweit die Revision geltend macht, durch die Begriffe „Poster Lounge“ im Quelltext der Internetseite der Beklagten sei - entsprechend der mit der Programmierung verfolgten Absicht der Beklagten - beschreibend auf die dort angebotenen Poster mit „Lounge-Motiven“ hingewiesen worden, ersetzt sie wiederum in revisionsrechtlich unzulässiger Weise die rechtsfehlerfreie tatrichterliche Beurteilung durch ihre eigene.

35

cc) Ohne Erfolg macht die Revision ferner geltend, selbst derjenige Nutzer , welcher bei Google mit der Eingabe „Poster Lounge“ nach mit der Klagemarke gekennzeichneter Waren suche, sei nicht schutzwürdig, weil die Be- griffskombination „Poster Lounge“ - wie er wisse - primär warenbeschreibend sei und er daher damit rechnen müsse, warenbeschreibende Suchtreffer im Sinne von „Poster mit Lounge-Motiven“ zu generieren. Anders als beim wettbe- werbsrechtlichen Irreführungsverbot geht es bei der Bestimmung des Art. 12 GMV in ihrer Eigenschaft als markenrechtliche Schutzschranke nicht um die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers, sondern um diejenige des Inhabers des Markenrechts.

36

c) Das Berufungsgericht hat weiter in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, GRUR 2009, 1167 Rn. 31 - Partnerprogramm) angenommen, dass sich die Beklagte auch deswegen nicht auf Art. 12 GMV berufen kann, weil die Manipulation eines Suchergebnisses, die in zurechenbarer Weise zu einer markenmäßigen Verwendung der Begriffskombination „Poster Lounge“ führt, ohne dass dem eine bloß beschreibende Verwendung dieser Begriffe zugrunde liegt, nicht mit den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel im Einklang steht.

37

4. Das Berufungsgericht hat im Hinblick auf den Unterlassungsanspruch im Ergebnis zutreffend auch die Verantwortlichkeit der Beklagten bejaht (vgl. dazu sogleich unter II. 1.).

38

II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Auskunftserteilung und zum Schadensersatz aufgrund der Gemeinschaftsmarke Nr. 006745731 richtet. Zwar hat das Berufungsgericht die Verantwortlichkeit der Beklagten im Ergebnis zutreffend auch für diese Ansprüche bejaht (dazu unter II. 1.). Es hat jedoch nicht berücksichtigt, dass der Klägerin als Lizenznehmerin kein eigener Schadensersatzanspruch und damit auch kein vorbereitender Auskunftsanspruch zusteht (dazu unter II. 2.). Aus diesem Grund scheiden die in Rede stehenden Ansprüche aufgrund der deutschen Wort-Bild-Marke Nr. 305091518 und der Gemeinschaftsbildmarke Nr. 005450143 ebenfalls aus. Dagegen ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit die Klägerin diese Ansprüche auf die Verletzung ihres Unternehmenskennzeichens stützt.

39

1. Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich die Revision der Beklagten dagegen , dass das Berufungsgericht eine Verantwortlichkeit der Beklagten nicht nur für den Unterlassungsanspruch, sondern auch für die geltend gemachten Ansprüche auf Schadensersatz und Auskunft bejaht hat.

40

a) Allerdings beanstandet die Revision zutreffend, dass das Berufungsgericht die Beklagte lediglich als Störerin für verantwortlich gehalten und gleichzeitig einen Schadensersatz- und einen Auskunftsanspruch bejaht hat. Das Berufungsgericht hat insoweit nicht berücksichtigt, dass nach der Rechtsprechung des Senats gegenüber dem Störer nur Abwehr- und keine Schadensersatzansprüche in Betracht kommen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2001 - I ZR 22/99, GRUR 2002, 618, 619 = WRP 2002, 532 - Meißner Dekor; Urteil vom 22. April 2004 - I ZR 303/01, GRUR 2004, 704, 705 = WRP 2004,1021 - Verabschiedungsschreiben; Urteil vom 27. Januar 2005 - I ZR 119/02, GRUR 2005, 670, 671 = WRP 2005, 1018 - WirtschaftsWoche). Dieser Rechtsfehler verhilft der Revision jedoch nicht zum Erfolg, weil sich das Berufungsurteil aus anderen Gründen als richtig erweist (§ 561 ZPO).

41

b) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht eine Täterhaftung verneint und stattdessen eine Störerhaftung angenommen hat, hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand (dazu 2. b aa). Das Berufungsgericht hat jedoch hinreichende tatsächliche Feststellungen getroffen, die die Annahme einer täterschaftlichen Verletzung der Klagemarke durch die Beklagte rechtfertigen (dazu 2. b bb).

42

aa) Das Berufungsgericht hat eine Haftung der Beklagten als Täterin rechtsfehlerhaft mit der Begründung verneint, der Beklagten sei im Streitfall nicht ein positives Tun, sondern ein Unterlassen, also ein typischer Fall der Störerhaftung , vorzuwerfen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Frage, ob dem Verletzer ein positives Tun oder ein Unterlassen vorzuwerfen ist, für die Abgrenzung der Täter- und Teilnehmerhaftung von der Störerhaftung unerheblich.

43

Davon, ob dem Verletzer eines Schutzrechts positives Tun oder Unterlassen vorzuwerfen ist, hängen zwar die Voraussetzungen der Haftung im Einzelfall , insbesondere die Frage ab, ob der Verletzer aufgrund einer Garantenstellung zur Erfolgsabwendung rechtlich verpflichtet ist (Begehung durch Unterlassen , vgl. Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl., § 823 Rn. 2; Palandt/Grüneberg aaO Vor § 249 Rn. 51), oder ob bereits das innerhalb des Schutzzwecks der Norm liegende adäquat kausale aktive Tun zur Tatbestandsverwirklichung ausreicht (Begehung durch Tun). Die Frage nach aktivem Verhalten oder Unterlassen stellt sich jedoch unabhängig davon, ob der Verletzer den zum Erfolg hinführenden Kausalverlauf beherrscht und daher als Täter verantwortlich ist, ob er lediglich einem mit Tatherrschaft handelnden Dritten Hilfe leistet oder dessen Tatentschluss hervorruft und daher als Gehilfe oder Anstifter handelt, oder aber ob die objektiven oder subjektiven Voraussetzungen einer Täter- oder Teilnehmerhaftung fehlen und deshalb lediglich eine allein zur Unterlassung und Beseitigung verpflichtende Verantwortlichkeit als Störer in Betracht kommt. Ergibt die Prüfung der Umstände des Einzelfalls, dass der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit nicht in einem positiven Tun, sondern in einem Unterlassen liegt (vgl. zur Maßgeblichkeit dieses Abgrenzungskriteriums BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - I ZR 139/08, GRUR 2011, 152 Rn. 34 = WRP 2011, 223 - Kinderhochstühle im Internet I; Urteil vom 14. Mai 2013 - VI ZR 269/12, BGHZ 197, 213 Rn. 25 f. - Autocomplete-Funktion; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 8 Rn. 2.16), kommt deshalb nicht nur eine Störerhaftung, sondern auch eine Täter - oder Teilnehmerhaftung durch Unterlassen in Betracht (vgl. zur Täterhaftung durch Unterlassen BGH, Urteil vom 6. April 2000 - I ZR 67/98, GRUR 2001, 82, 83 = WRP 2000, 1263 - Neu in Bielefeld I; Urteil vom 12. Juli 2007 - I ZR 18/04, GRUR 2007, 890 Rn. 36 = WRP 2007, 1173 - Jugendgefährdende Schriften; zur Teilnehmerhaftung durch Unterlassen BGH, GRUR 2011, 152 Rn. 34 - Kinderhochstühle im Internet I; zu beiden Möglichkeiten vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rn. 2.16 f.).

44

bb) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist der Beklagten im Streitfall nach dem maßgeblichen Kriterium des Schwerpunkts der Vorwerfbarkeit kein Unterlassen, sondern ein positives Tun vorzuwerfen.

45

Nach den von der Revision nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts hat sich die Beklagte nicht darauf beschränkt, ihren Nutzern eine Handelsplattform im Internet zur Verfügung zu stellen. Sie hat vielmehr die auf ihrer Internetseite vorhandene interne Suchmaschine so programmiert, dass Suchanfragen der Nutzer automatisch gesammelt, analysiert und derart in den Quelltext der Internetseite der Beklagten aufgenommen wurden, dass sie von Suchmaschinen aufgefunden und zu Suchergebnissen verarbeitet werden konnten, die wiederum durch einen elektronischen Verweis und durch ihre Gestaltung (poster lounge -> .de) auf das Angebot der Beklagten hinführten. Durch diese aktive Beeinflussung des Ergebnisses des Auswahlverfahrens einer Internetsuchmaschine im eigenen wirtschaftlichen Interesse hatte die Beklagte die Tatherrschaft über den Lebenssachverhalt, der zu der streitgegenständlichen Markenverletzung geführt hat. Der vom Berufungsgericht als maßgeblich angesehene Umstand, dass der markenverletzende Begriff erst durch das Suchverhalten der Nutzer unter kombinierter Eingabe von zwei für sich genommen rein beschreibend wirkenden Begriffen entstanden sei, tritt bei wertender Betrachtung hinter dem Tatbeitrag der Beklagten zurück. Die Beklagte ist deshalb als Täterin durch aktives Tun verantwortlich (vgl. BGH, GRUR 2010, 835 Rn. 45 f. - POWER BALL).

46

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ergibt sich Abweichendes auch nicht aus dem Urteil „Autocomplete-Funktion“ des VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGHZ 197, 213). In dieser Entscheidung ist der VI. Zivilsenat davon ausgegangen, dass die Internetsuchmaschine Google für die Verarbeitung der Suchanfragen ihrer Nutzer in einem eigenen Programm, das Begriffe verbindet und daraus späteren Nutzern ein Angebot in Form eigener Suchvorschläge schafft, als Störerin haftet. Insoweit ist jedoch zu berücksichtigen, dass der VI. Zivilsenat von einem Störerbegriff im Sinne von § 1004 BGB ausgegangen ist, bei dem es grundsätzlich nicht auf Art und Umfang des Tatbeitrags oder auf das Interesse des einzelnen Beteiligten an der Verwirklichung der Störung ankommt (BGHZ 197, 213 Rn. 24 - Autocomplete-Funktion). Der Entscheidung liegt damit ein auch den Täter erfassendes Begriffsverständnis des Störers zugrunde (vgl. von Pentz, AfP 2014, 8, 16), während nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats als Störer in Anspruch genommen werden kann,wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - willentlich und kausal zur Verletzung des geschützten Rechts beiträgt (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2004 - I ZR 304/01, GRUR 2004, 860, 863 f. = WRP 2004, 1287 - Internetversteigerung I; Urteil vom 12. Mai 2010 - I ZR 121/08, GRUR 2010, 633 Rn. 10 ff. - Sommer unseres Lebens ; BGH, GRUR 2011, 152 Rn. 45 - Kinderhochstühle im Internet I; BGH, Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 57/09, BGHZ 191, 19 Rn. 20 - Stiftparfüm; Urteil vom 15. August 2013 - I ZR 80/12, GRUR 2013, 1030 Rn. 28 = WRP 2013, 1348 - File-Hosting-Dienst; Urteil vom 5. Februar 2015 - I ZR 240/12, GRUR 2015, 485 Rn. 49 = WRP 2015, 577 - Kinderhochstühle im Internet III; von Pentz, AfP 2014, 8, 16).

47

c) Im Streitfall liegen auch die weiteren Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gemäß Art. 102 Abs. 2 GMV i.V. mit § 14 Abs. 6 MarkenG und eines Auskunftsanspruchs gemäß § 242 BGB vor. Ein Verschulden der Be- klagten ist gegeben. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Beklagte nicht schuldloses Opfer eines mehrdeutigen, nicht ohne weiteres als marken- oder firmenmäßig zu erkennenden Suchverhaltens eines Nutzers geworden. Sie hat vielmehr durch die auf Beeinflussung des Auswahlverfahrens der Internetsuchmaschine Google gerichtete Gestaltung ihrer internen Suchmaschine das Markenrecht der Klägerin zumindest fahrlässig verletzt. Der Beklagten musste klar sein, dass infolge der von ihr vorgenommenen Programmierung markenverletzende Begriffe in den Quelltext aufgenommen und von der Internetsuchmaschine Google als Treffer Einträge ausgewiesen werden, die auf das Angebot der Beklagten hinweisen. Das Berufungsgericht hat - von der Revision unbeanstandet - zudem angenommen, dass die fraglichen Treffer noch am 2. September 2010 aufgerufen werden konnten, obwohl die Beklagte bereits mit Abmahnschreiben vom 25. August 2010 auf die Markenverletzung konkret aufmerksam gemacht worden war. Ab dem Zugang des Abmahnschreibens lag mithin sogar Vorsatz vor.

48

Der Haftung der Beklagten stehen auch die Vorschriften des Telemediengesetzes nicht entgegen. Anders als in den Fällen, in denen Dritte in einem automatisierten Verfahren die Einstellung markenverletzender Angaben auf einer Internetplattform vornehmen und in denen den Diensteanbieter nur eine Haftung für fremde Informationen trifft (§§ 8, 10 TMG), ist die Beklagte für die Programmierung ihrer internen Suchmaschine zum Zwecke der Beeinflussung des Auswahlverfahrens in der Trefferliste der Internetsuchmaschine Google uneingeschränkt verantwortlich. Bei den durch ihr Verhalten geschaffenen Einträgen im Quelltext ihrer Internetseite handelt es sich um eigene Informationen der Beklagten (§ 7 Abs. 1 TMG; vgl. BGH, GRUR 2010, 835 Rn. 46 - POWER BALL).

49

2. Die Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung und zum Schadensersatz kann dennoch keinen Bestand haben, weil der Klägerin als Lizenz- nehmerin kein eigener Schadensersatzanspruch und damit auch kein vorbereitender Auskunftsanspruch wegen Verletzung der Gemeinschaftsmarke Nr. 006745731 zusteht.

50

a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, das Landgericht habe zutreffend festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin zum Schadensersatz verpflichtet sei. Es hat dabei nicht berücksichtigt, dass die Klägerin nicht Inhaberin der Klagemarke ist, sondern sie ihre Aktivlegitimation auf eine ihr vertraglich eingeräumte Lizenz stützt. Dem Lizenznehmer steht jedoch nach der Rechtsprechung des Senats kein eigener Schadensersatzanspruch zu. Vielmehr kann der Lizenzgeber als Markeninhaber im Wege der Drittschadensliquidation einen dem Lizenznehmer entstandenen Schaden geltend machen oder der vom Markeninhaber zur Geltendmachung im eigenen Namen ermächtigte Lizenznehmer den Schadensersatzanspruch des Lizenzgebers einklagen, wobei im letztgenannten Fall Zahlung an den Markeninhaber beantragt werden muss (vgl. BGH, Urteil vom 6. Februar 2013 - I ZR 106/11, GRUR 2013, 925 Rn. 57 = WRP 2013, 1198 - VOODOO, mwN). Daran fehlt es im Streitfall, weil die Klägerin die Feststellung der Pflicht zum Ersatz des ihr entstandenen Schadens begehrt. Aus dem gleichen Grund steht der Klägerin auch kein Anspruch auf Auskunftserteilung zu. Dieser Anspruch dient der Vorbereitung der Bezifferung des Schadens und teilt das rechtliche Schicksal des Schadensersatzanspruchs.

51

b) Der Klägerin ist nicht durch Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht Gelegenheit zu geben, den dem Markeninhaber zustehenden Schadensersatzanspruch nun in den Rechtsstreit einzuführen. Grundsätzlich ist es nicht Aufgabe des Gerichts, einen Kläger durch Fragen oder Hinweise zu veranlassen, einen neuen Klagegrund in den Rechtsstreit einzuführen (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2007 - I ZR 24/05, GRUR 2008, 614 Rn. 16 = WRP 2008, 794 - ACERBON; Urteil vom 15. März 2012 - I ZR 137/10, GRUR 2012, 630 Rn. 55 = WRP 2012, 824 - CONVERSE II). Ob etwas anderes zu gelten hat, wenn die Parteien einen rechtlichen Gesichtspunkt ersichtlich übersehen haben - vorliegend die Frage der Aktivlegitimation des Lizenznehmers bei der Verfolgung von Schadensersatzansprüchen wegen Markenverletzung - und hierzu erst während des Revisionsverfahrens eine höchstrichterliche Entscheidung ergangen ist, kann offenbleiben. Die Entscheidung, in der der Senat ausgeführt hat, dass dem Lizenznehmer kein eigener Schadensersatzanspruch zusteht und eine Ermächtigung zur Rechtsverfolgung nicht zu einer eigenen Anspruchsberechtigung des Lizenznehmers führt (BGH, Urteil vom 19. Juli 2007 - I ZR 93/04, GRUR 2007, 877 Rn. 27 ff. = WRP 2007, 1187 - Windsor Estate), ist bereits vor Einleitung des vorliegenden Rechtsstreits ergangen.

52

c) Die Anträge auf Feststellung der Pflicht zum Ersatz des der Klägerin entstandenen Schadens und auf Auskunftserteilung sind ebenfalls unbegründet , soweit sie hilfsweise auf die deutsche Wort-Bild-Marke Nr. 305091518 und die Gemeinschaftsbildmarke Nr. 005450143 gestützt sind. Hier gelten die Erwägungen zur Anspruchsberechtigung der Klägerin als Lizenznehmerin der Gemeinschaftsmarke Nr. 006745731 entsprechend.

53

d) Die Sache ist dagegen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit der Schadensersatz- und der Auskunftsanspruch auf das Unternehmenskennzeichen der Klägerin gestützt sind. Hier stehen Ansprüche nach § 15 Abs. 4 MarkenG und § 242 BGB wegen Verletzung eines eigenen Kennzeichenrechts der Klägerin in Rede. Über diese Ansprüche kann der Senat nicht in der Sache abschließend entscheiden, weil das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - hierzu keine Feststellungen getroffen hat.

54

III. Die Anschlussrevision der Klägerin hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung des auf Erstattung der geltend gemachten Abmahnkosten in Höhe von 699,90 Euro nebst Zinsen gerichteten Antrags wendet (dazu II. 1.). Im Übrigen (zeitliche Einschränkung des Auskunftsantrags) ist die Anschlussrevision unzulässig (II. 2.).

55

1. Soweit sich die Anschlussrevision gegen die vom Berufungsgericht ausgesprochene Abweisung des auf Erstattung der geltend gemachten Abmahnkosten in Höhe von 699,90 Euro nebst Zinsen gerichteten Antrags wendet , hat sie Erfolg.

56

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe kein Anspruch auf Ersatz der Kosten für das Abmahnschreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 25. August 2010 zu. Die Beklagte sei erst zum Tätigwerden verpflichtet gewesen, nachdem sie von der Klägerin auf die Markenverletzung aufmerksam gemacht worden sei. Dies sei erst mit dem Abmahnschreiben vom 25. August 2010 geschehen. Ein Ersatz der dafür angefallenen Kosten komme deshalb nicht in Betracht.

57

b) Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die vom Berufungsgericht gegebene Begründung beruht auf der Annahme, der Beklagten sei lediglich die Verletzung einer Verpflichtung zum Tätigwerden vorzuwerfen , die ihr als Störerin erst nach Erlangung der Kenntnis von der konkreten Rechtsverletzung oblegen habe. Auf eine solche eingeschränkte Verantwortlichkeit , die der Senat im Hinblick auf die Störerhaftung des Betreibers eines Online-Marktplatzes für rechtsverletzende Angebote Dritter angenommen hat (vgl. BGHZ 191, 19 Rn. 39 - Stiftparfüm), kann sich die Beklagte jedoch im Streitfall nicht berufen. Sie ist aufgrund der im eigenen wirtschaftlichen Interesse vorgenommenen Programmierung ihrer internen Suchmaschine zum Zwe- cke der Beeinflussung des Auswahlverfahrens der Suchmaschine Google als Täterin durch zumindest fahrlässiges aktives Tun uneingeschränkt verantwortlich (dazu vorstehend Rn. 45).

58

c) Nach den Feststellungen des Landgerichts besteht der Anspruch der Klägerin auf Erstattung der für die Abmahnung vom 25. August 2010 angefallenen Kosten in Höhe von 699,90 Euro. Dem ist die Anschlussrevisionserwiderung nicht entgegengetreten.

59

2. Die weitergehende Anschlussrevision der Klägerin, mit der sie auch im Übrigen (zeitliche Einschränkung des Auskunftsanspruchs) die Aufhebung des Berufungsurteils beantragt hat, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Klägerin erkannt hat, ist unzulässig. Sie enthält insoweit entgegen §§ 554 Abs. 3, 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, 552 Abs. 1 ZPO keine Begründung.

60

C. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben , die auf die Markenrechte gestützte Feststellungs- und Auskunftsklage abzuweisen und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die Klage mit den Anträgen zu 4 a und 5 aus dem Unternehmenskennzeichen der Klägerin an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

61

Das Berufungsurteil ist ferner auf die Anschlussberufung der Klägerin insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht die Klage hinsichtlich der geltend gemachten Abmahnkosten in Höhe von 699,90 Euro nebst Zinsen abgewiesen hat. Insoweit ist die gegen die durch das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Braunschweig vom 29. Februar 2012 ausgesprochene Verurteilung zur Zahlung von 1.000,65 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der europäischen Zentralbank seit dem 7. Oktober 2010 (Tenor zu 5 des landgerichtlichen Urteils) gerichtete Berufung der Be- klagten insgesamt zurückzuweisen. Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, hat der Senat insoweit in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).