Oberlandesgericht München Endurteil, 27. Apr. 2016 - 28 U 4738/13
vorgehend
Tenor
1. Auf die Berufungen der Parteien wird das Endurteil des Landgerichts München II vom 21.11.2013, Az. 14 O 4500/04, wie folgt abgeändert:
a. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 549.090,52 € Zug um Zug gegen Beseitigung folgender Mängel an dem Gymnasium I. zu bezahlen:
Für die Zug um Zug zu beseitigenden Mängel wird auf die Mängelliste im Urteil des LG München II vom 21.11.2013, Az. 14 O 4500/04, mit folgenden Abweichungen Bezug genommen:
i. Der Mangel auf Seite 54 "Der Boden des Retentionsbeckens ist von Abplatzungen betroffen" entfällt.
ii. Als weiterer Mangel kommt hinzu:
„Mangel Deckenabstandshalter der Sichtbetondecken im Kellergeschoss“
Raum |
Fläche in m 2 |
Raum 03 |
36,0 |
Raum 04 |
28,1 |
Raum 05 |
62,5 |
Raum 07 |
46,5 |
Raum 08 |
67,2 |
Raum 09 |
16,1 |
Hauptgang |
116,9 |
Decke bei Aufzug |
66,3 |
Die Mängel an den Schalungsstoßfugen, die in den Anlagen 3.7.1 und 3.7.3 zum Gutachten des Sachverständigen Dr. S. vom 31. August 2005 aufgeführt sind, hat die Klägerin nur Zug um Zug gegen Leistung eines Zuschusses in Höhe von 4.760,- € durch den Beklagten zu beseitigen.
b. Im Übrigen wird die Klage ab- und die weitergehende Berufung der Klägerin zurückgewiesen.
c. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, 229.432,- € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8%-Punkten über dem Basiszinssatz seit 13. April 2014 an den Beklagten zu zahlen.
d. Im Übrigen wird die Widerklage ab- und die weitergehende Berufung des Beklagten zurückgewiesen.
e. Von den Kosten des erstinstanzlichen Rechtsstreits tragen die Klägerin 65,5%, der Beklagte 34,5%.
2. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 81,8%, der Beklagte 18,2%.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien können die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
I.
„Wir erklären hiermit ausdrücklich, dass für unser Kurztext-LV Vorbemerkungen und Text des bauherrenseitigen Langtext-LV vollinhaltlich Gültigkeit haben.“
Ferner: „Auf sämtliche Zahlungen, die wir innerhalb der in der VOB Teil B, Ausgabe 1992 genannten Fristen jeweils nach Zugang einer prüfbaren Rechnung bei der Bauleitung des AG erhalten (Bankgutschrift'), gewähren wir einen Skonto in Höhe von 5,00%.“
- unter Ziffer 2.7.3 „Ansichtsflächen sind vor Rostfahnen von der Anschlussbewehrung mit geeigneten Mittel wie Zementmilchanstrich zu schützen.“
- unter Ziffer 2.7.4 „Die stumpfen Schalungsstöße sind mit Nut und Feder und einem geeigneten Dichtungsmittel wasserdicht auszuführen.“
- unter Ziffer 2.7.5 „Für den Begriff Sichtbeton existieren noch keine verbindlichen deutschen Vorschriften. Die Klassenfestlegung mit Anforderungen für Sichtflächen wird nach der ÖNORM 2211 festgelegt (ÖNORM B 2211 Beton und Stahlbetonarbeiten - Werkvertragsnorm 07/86).“ Im Anschluss finden sich für die Merkmale Farbgleichheit, Struktur und Porigkeit jeweils Definitionen für mit bestimmten Klassenbezeichnungen korrespondierende Qualitätsanforderungen. So hießt es beispielsweise unter Porigkeit Klasse P Anforderungen: „Wahl eines repräsentativen Teils der Gesamtfläche, Prüffläche mindestens 50 cm mal 50 cm, Anteil offener Poren Durchmesser größer als 1 mm höchstens 0,3% der Fläche, Poren unter 1 mm Durchmesser blieben unberücksichtigt, größter Porendurchmesser 15 mm“.
- unter Ziffer 2.7.8 „Abstandshalter: … es sind zementgebundene, punktförmige Abstandshalter zu verwenden, die die geforderte Oberflächenqualität nicht beeinträchtigen.“
- unter 2.8 „Besondere Angaben zur Bauausführung: Die Betonoberflächen sind mit den nachstehenden Klassifikationen auszuführen:
1. Alle sichtbaren Betonflächen an Wänden, Decken, Treppen, Stützen usw. sind -sofern in den Plan- bzw. LV-Unterlagen nicht ausdrücklich anders angegeben - nach folgender Spezifikation SQ 1 auszuführen:
nach ÖNORM 2211 (siehe Punkt 2.7.5)
SQ 1: Farbgleichheit F 2, Struktur S. 2 a, Porigkeit P …
2. in untergeordneten Bereichen z.B. UG - dies wird in den Plan- und LV-Unterlagen gekennzeichnet - ist Sichtbeton nach folgender Spezifikation S Q 2 auszuführen: nach ÖNORM 2211 (siehe Punkt 2.7.5)
- SQ 2: Farbgleichheit F 2, Struktur S. 1, Porigkeit P Generell soll ein möglichst heller Beton verwendet werden.
- an Betonstahlmatten: 181,883 Tonnen,
- an Betonstahl IV S: 653,742 Tonnen.
- Nachtrag Nummer 6, Position 19.07.14 bis 16, Zusatzvergütung für die Bewehrung der Betonfertigteile Das Landgericht hat unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Sachverständigen K. ausgeführt, dass der Klägerin kein Anspruch auf zusätzliche Vergütung für die Bewehrung der Betonfertigteile zustünde, weil auch diese von der Ausschreibungsposition 1.4.14.1 ff erfasst sei.
- Nachtrag Nr. 17, Position 19.18.05, Ankerplatten der Fassade verbinden Das Landgericht hat der Berechnung der Schweißerarbeiten den vom Sachverständigen ermittelten Einheitspreis zugrunde gelegt. Dieser enthält keine Kosten für An- und Abfahrtstunden. Das Landgericht hat der Klägerin daher nur die um die An- und Abfahrtskosten reduzierte Vergütung für diese Schweißerarbeiten zugesprochen.
- Nachtrag Nr. 19, Position 19.20.01, 04, 05, 06, 07, Zulagen Hohlkörperdecke, Randbereiche und Balkonplatten Das Landgericht hat die hiermit geltend gemachten Baubeschleunigungskosten nicht für vergütungsfähig erachtet, weil die Klägerin keine ausdrückliche Beauftragung dieser Arbeiten geltend gemacht, sondern sich nur allgemein auf vom Beklagten zu vertretende Behinderungen berufen habe. Ein Schadensersatzanspruch wegen Bauverzögerung bestünde nicht.
- Nachtrag Nr. 21, Position 19.22.33, Zulage zu den EG-Deckenpositionen für den Einsatz der zusätzlichen Decke Das Landgericht hat den Anspruch auf Vergütung der mit der Verwendung eines zweiten Schalungssatzes einhergehenden Kosten abgewiesen, weil eine Änderung des Bauentwurfs bzw. eine Änderung der Bauumstände nicht belegt sei. Auch könne der Sachverständige die Position der Höhe nach nicht nachvollziehen, weil es üblicherweise keinen Unterschied mache, ob ein Schalungssatz für die Bauzeit oder 2 Schalungssätze für die halbe Bauzeit gemietet würden.
- Nachtrag Nr. 22, Position 19.23.17, Reinigen Sanitär- und Bürocontainer Das Landgericht hat den klägerischen Vergütungsanspruch für die zusätzliche Reinigung der Sanitärcontainer mit der Begründung zurückgewiesen, dass weder belegt sei, dass der Beklagte eine zusätzliche Reinigung der Container gefordert habe noch dass diese Arbeiten erforderlich waren.
- zu Nachtrag Nummer 6, Position 19.07.14 bis 16, Zusatzvergütung für die Bewehrung der Betonfertigteile Die Klägerin ist der Auffassung, dass ihr für die Bewehrung der Betonfertigteile die begehrte Zusatzvergütung zustünde. Es sei unüblich und verstoße gegen § 9 Nr. 1 bis 3 VOB/A, dass die Bewehrung für Ortbeton und Betonfertigteile in einer einzigen Ziffer ausgeschrieben würde. Damit habe die Klägerin bei einer öffentlichen Ausschreibung nicht rechnen müssen. Auch sei die im Leistungsverzeichnis ausgeschriebene Masse von 238 t Rundstahl und 280 t Bewehrungsmatten schon für die Bewehrung des Ortsbetons zu gering angesetzt gewesen. Dass hierin auch noch die Bewehrung für die Betonfertigteile ausgeschrieben gewesen sei, liege daher fern. Die entgegengesetzten Angaben des gerichtlich beauftragten Sachverständigen K. seien unzutreffend.
- Nachtrag Nr. 17, Position 19.18.05, Ankerplatten der Fassade verbinden Die Klägerin behauptet, die Kosten für die An- und Abfahrt der Schweißer zur Baustelle jeweils getragen zu haben. Sie ist der Ansicht, dass der Einheitspreis daher auch die An- und Abfahrtszeiten der Schweißer beinhalten muss, weil die Beweisaufnahme ergeben habe, dass diese Fahrtkosten nicht im kalkulierten Mittellohn für die Schweißer enthalten waren. Deshalb dürften sie bei den Schweißerstunden mitabgerechnet werden.
- Nachtrag Nr. 19, Position 19.20.01, 04, 05, 06, 07, Zulagen Hohlkörperdecke, Randbereiche und Balkonplatten Die Klägerin behauptet, vertraglich sei die Ausführung der Decke in drei Arbeitsschritten vorgesehen gewesen. Die Ausführung in einem Arbeitsschritt habe zu Mehraufwendungen geführt, die nicht Gegenstand des ursprünglichen Vertrages gewesen sein sollen. Die Klägerin hatte im Schriftsatz vom 30. September 2015 behauptet, der Beklagte habe in Person von Bauoberrat M. diese Ausführungsart in einem Schritt ausdrücklich angeordnet und sei bereits in der entsprechenden Baubesprechung darauf hingewiesen worden, dass hierfür eine zusätzliche Vergütung geltend gemacht werde. Die Ausführung in einem Arbeitsschritt sei auch erforderlich gewesen, um den vom Beklagten vorgegebenen Termin des Richtfests einhalten zu können. Zu den einzelnen Mehraufwendungen wird auf den klägerischen Vortrag im Schriftsatz vom 27. Februar 2014 Bezug genommen.
Im Schriftsatz vom 30. November 2015 trägt die Klägerin hierzu vor, dass um den ständigen Beschleunigungsanordnungen des Beklagten nachzukommen, eine Abstimmung mit Herrn G., dem Mitarbeiter des beklagtenseits beauftragten Architekturbüros stattgefunden habe, bei welcher festgelegt worden sei, dass die Decke statt - wie vorgesehen - in drei Arbeitsschritten in einem gebaut werde.
Rechtlich schließt die Klägerin daraus, dass ihr für die hierdurch veranlassten Mehraufwendungen sowohl ein Anspruch aus § 2 Nr. 6 VOB/B als auch aus §§ 2 Nr. 8 VOB/B i.V. m. § 683, 670 BGB zustünde. Zugleich handele es sich hierbei um eine Schadensposition wegen der vom Beklagten zu vertretenden Bauzeitverzögerung.
- Nachtrag Nr. 21, Position 19.22.33, Zulage zu den EG-Deckenpositionen für den Einsatz der zusätzlichen Decke Die Klägerin ist der Ansicht, ihr stünde die geltend gemachte Zulage für den Einsatz eines zweiten Satzes Schalungen zu, weil der Beklagte Bauablaufverzögerungen verursacht und gleichzeitig den Termin für das Richtfest auf Dezember 2000 festgelegt habe. Diesen Termin habe die Klägerin nur mittels des Einsatzes eines zweiten Satzes Schalungen einhalten können. Hierfür seien die geltend gemachten Kosten angefallen. Der Einsatz einer zusätzlichen Schalung sei in den Vertragsunterlagen nicht enthalten gewesen. Üblicherweise würden Bauteile der hier maßgebenden Art durch den Einsatz einer einzigen Schalung errichtet.
Mit Schriftsatz vom 30. September 2015 hatte die Klägerin vorgetragen, Bauoberrat M. habe im Sommer den Einsatz einer zweiten Schalung angeordnet. Im Schriftsatz vom 30. November 2015 ließ die Klägerin vortragen, aufgrund der bei den Bauteilen A und C 1 eingetretenen vierwöchigen Verzögerung sei die Möglichkeit, eine zusätzliche Schalung einzusetzen, diskutiert worden; der Beklagte habe keinen Zweifel daran gelassen, dass die Klägerin auch diese Möglichkeit zu ergreifen hatte, um zu erreichen, dass das Richtfest im Dezember 2000 würde stattfinden können. Der Höhe nach seien nur diejenigen Mehrkosten angesetzt, die gerade durch den Einsatz einer zusätzlichen Schalung entstanden seien.
- Nachtrag Nr. 22, Position 19.23.17, Reinigen Sanitär- und Bürocontainer Die Klägerin trägt vor, die Container seien von den Ausbauhandwerkern so verschmutzt worden, dass eine wöchentliche Reinigung, wie im Leistungsverzeichnis vorgesehen, nicht genügt habe. Die Klägerin habe die Container 2 Mal pro Woche reinigen lassen. Der Beklagte habe über seine bauleitenden Architekten diese zusätzliche Reinigung angeordnet. Jedenfalls für derartige Reinigungsanordnungen sei der bauleitende Architekt regelmäßig bevollmächtigt. Im Übrigen stehe der Klägerin selbst - wenn eine wirksame Anordnung fehle - ein Vergütungsanspruch aus § 2 Nr. 8 VOB/B i.V.m. § 683 Satz 1 BGB zu, da diese Arbeiten erforderlich gewesen seien.
- Gem. Ziffer 2. 8 der vertragsgegenständlichen ZTV sei als Vergleichsmaßstab die Musterwand der Herz-Jesu-Kirche vereinbart worden. Die Wände im streitgegenständlichen Objekt seien von höherer Qualität als diese Musterwand. Die im streitgegenständlichen Objekt selbst errichtete Musterwand scheide als Vergleichsmaßstab schon deshalb aus, weil zwischen den Parteien keine Vereinbarung dahin getroffen wurde, dass diese Wand maßgeblich sei. Diese Wand könne die Sollbeschaffenheit schon deshalb nicht definieren, weil sie - insoweit unstreitig - zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht errichtet war. Der Beklagte habe - so die Klägerin im Schriftsatz vom 30. September 2015 - die im streitgegenständlichen Gebäude erstellte Musterwand nicht abgenommen. Auch habe am Besichtigungstermin für diese Musterwand kein rechtsgeschäftlicher Vertreter der Klägerin teilgenommen. Die Klägerin behauptet mit Schriftsatz vom 30. September 2015 erstmals, Herr K., ein Mitarbeiter des vom Beklagten beauftragten Architekturbüros, habe im Rahmen der Besichtigung der Musterwand in der Herz-Jesu-Kirche am 28. Februar 2000 erklärt, dass diese Wand maßgebend für die Bauausführung zu sein habe.
- Die Klägerin bestreitet nicht, dass die Verwendung von Flächenabstandshaltern vertraglich nicht vorgesehen sei. Gleichwohl sei ihr Einsatz bereits deshalb nicht mangelhaft, weil der Einsatz von im Leistungsverzeichnis ausgeschriebenen punktförmigen Abstandshaltern nicht den anerkannten Regeln der Technik entspreche. Zudem seien diese Flächenabstandshalter auch im Referenzobjekt Herz-Jesu-Kirche verwendet worden. Entgegen den Ausführungen des Sachverständigen Dr. S. sei die Verwendung flächenförmiger Abstandshalter bauüblich.
- Die rostfarbenen Ablaufspuren seien nur bei Verwendung einer verzinkten Bewehrung vermeidbar gewesen, die der Beklagte nicht ausgeschrieben habe. Die Klägerin sei nicht verpflichtet gewesen, den Beklagten auf die Folgen der Verwendung nicht verzinkter Bewehrung hinzuweisen, da die Ausschreibung auf Seiten des Beklagten durch das renommierte und mit Sichtbeton vertraute Architekturbüro A., S. und W. verfasst wurde - letzteres insoweit unstreitig -. Mit Schriftsatz vom 30. September 2015 trägt die Klägerin vor, ein Anstrich der freiliegenden Anschlussbewehrung mit Zementmilch sei im Rahmen des Möglichen erfolgt. Auch seien Abdeckhauben wegen der weit auskragenden Anschlussbewehrung für die Decken nicht in Betracht gekommen.
- Die Unregelmäßigkeiten des Sichtbetons seien auch darauf zurückzuführen, dass der Beklagte die Schal- und Bewehrungsplanung nicht speziell auf die Sichtbetonausführung abgestimmt habe. Bereits aus diesem Grund sei eine absolut gleichmäßige Ausführung des Sichtbetons - wie von der ÖNORM vorgesehen - nicht machbar gewesen.
- Das Leistungsverzeichnis habe eine Abdichtung der Schalungsstöße mit Nut und Feder vorgesehen, die technisch nicht möglich sei. Andere Formen der Abdichtung seien nicht ausgeschrieben und daher vertraglich nicht geschuldet. Eine Hinweispflicht der Klägerin auf die durch die fehlende Abdichtung möglicherweise entstehenden Dunkelverfärbungen im Stoßbereich bestünde wegen der Sachkunde des Beklagten nicht. Die Sachkunde des ausschreibenden Architekturbüros sei dem Beklagten zuzurechnen. Zudem habe die Klägerin bereits bei Ausführungsbeginn in mehreren Baubesprechungen darauf hingewiesen, dass es unmöglich sei, eine absolut verfärbungsfreie Ausführung zu erbringen und für diese Behauptung Zeugenbeweis angeboten. Im Schriftsatz vom 30. September 2015 behauptet die Klägerin zudem, die Schalungsstöße mit Schaumstoffstreifen abgedichtet zu haben.
- Der Sachverständige Dr. S. habe mittlerweile vorhandene Gebrauchsspuren wie Abdrücke von Klebestreifen oder Limonadenspuren bei der Begutachtung nicht eliminiert.
- Die beanstandeten Unregelmäßigkeiten des Sichtbetons beruhten wesentlich darauf, dass aufgrund der vom Beklagten zu vertretenden Bauablaufstörungen die Betonarbeiten im Winter durchgeführt werden mussten. Die Betonnage bei kalter Witterung führe unvermeidbar zu fleckigen Dunkelverfärbungen und Dunkelverfärbungen an den Schalungsstößen. Die Klägerin hafte daher für diese Verfärbungen, die ausschließlich auf der Ausführung der Arbeiten im Winter beruhen, nicht. Ein gleichmäßiger Farbton aller Ansichtsflächen sei grundsätzlich nicht herstellbar. Die Klägerin habe auch keine Hinweispflicht getroffen. Einhausungen habe sie vertraglich nicht geschuldet; diese wären zudem unwirtschaftlich teuer gewesen. Da sich der Beklagte weigere, die vorgenommenen Einhausungen zu bezahlen, könne nicht angenommen werden, dass er weitere Einhausungen gewünscht hätte. Die Erprobung anderer Betonsorten überspanne ebenfalls die Pflichten eines Rohbauunternehmens.
- Rechtlich ist die Klägerin der Ansicht, der Beklagte sei seines Mängelbeseitigungsanspruchs mittlerweile in jedem Fall verlustig. Ausweislich der Seite 2 der Widerklage vom 28. Dezember 2004 hatte der Beklagte - insoweit unstreitig - hinsichtlich der Mängel am Sichtbeton explizit Minderung verlangt. Er könne daher, sofern tatsächlich Mängel vorlägen, hierfür nur noch Minderung geltend machen. Die Klägerin erklärt sich für den Fall, dass Mängel tatsächlich vorliegen, mit der Minderung einverstanden. Die Voraussetzungen für eine Minderung seien -anders als das Landgericht meint - gegeben, weil die Mängelbeseitigung für den Beklagten unzumutbar sei und für die Klägerin im Verhältnis zu den erreichbaren optischen Verbesserungen einen unverhältnismäßig hohen Aufwand verursache. Die Klägerin verweigert daher die Beseitigung diese Mangels vorsorglich.
- Die Klägerin ist weiter der Ansicht, der Beklagte müsse sich im Fall eines Mängelbeseitigungsanspruchs den Abzug „neu für alt“ entgegenhalten lassen. Denn falls die Beanstandungen nunmehr erledigt werden würden, käme der Beklagte in den Genuss eines optisch optimierten Gebäudes, obwohl es nach Ablauf von 12 Jahren ohnehin optisch zu überholen wäre. Durch die Mängelbeseitigungskosten würden zudem zum Vorteil des Beklagten Gebrauchsspuren mit beseitigt. Auch diesen Vorteil müsse sich der Beklagte anrechnen lassen.
- Die Klägerin trägt im Schriftsatz vom 30. November 2015 des Weiteren vor, der Beklagte habe die durch die Firma K. erfolgte Nachbesserung an den Mängeln an den Tribünen der Aula und der Turnhalle ausweislich des Protokolls über die 62. Baubesprechung akzeptiert.
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts München II vom 21. November 2013, Az.: 24 O 4500/04, wie folgt abgeändert:
1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.266.206,40 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 6,5%- hieraus ab dem 21. Dezember 2001 zu bezahlen.
2. Die Widerklage wird abgewiesen. Der Beklagte beantragt,
-
1.Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
-
2.Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München II vom 21. November 2013, Az.: 24 O 4500/04, dahin abgeändert, dass die Klägerin verurteilt wird, an den Beklagten und Widerkläger 344.146,00 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 8%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Widerklage vom 28. Dezember 2004 zu bezahlen.
-
3.Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München II vom 21. November 2013, Az.: 24 O 4500/04, in der Auflistung der Zugum Zug zu beseitigenden Mängel wie folgt ergänzt:
Mangel Deckenabstandshalter der Sichtbetondecken im Kellergeschoss
Raum |
Fläche in m 2 |
Raum 03 |
36,0 |
Raum 04 |
28,1 |
Raum 05 |
62,5 |
Raum 07 |
46,5 |
Raum 08 |
67,2 |
Raum 09 |
16,1 |
Hauptgang |
116,9 |
Decke bei Aufzug
66,3
II.
b) Stundenlohnarbeiten
aa) wirksame Stundenlohnvereinbarung
cc) Anspruchshöhe
(2) Anspruchshöhe
- die Container so verschmutzt waren, dass 1 Reinigung pro Woche nicht genügte
- die Klägerin die Container tatsächlich 2 Mal pro Woche reinigen ließ
- und der Architekt des Beklagten diese zusätzliche Reinigung angeordnet hatte.
„Die sukzessive übergebenen Bewehrungspläne hätten gezeigt, dass sich die benötigte Gesamtstahlmenge erheblich erhöhte und sich das Verhältnis von Betonstabstahl zu Betonmattenstahl erheblich veränderte. Diese Anordnung einer höheren Bewehrungskonzentration bei gleichbleibender Betonkubatur stelle eine Änderung des Bauentwurfs dar, die zu Zusatzvergütungsansprüchen aus § 2 Nr. 5 VOB/B führe. Die Klägerin habe diesen Anspruch entgegen der Auffassung des Landgerichts schlüssig dargelegt. Zu einer Offenlegung ihrer kompletten Urkalkulation sei sie ebenso wenig verpflichtet wie es darauf ankomme, ob sich der Preis für Stahl nachträglich verändert habe.“
cc) fehlende schriftliche Nachtragsvereinbarung
dd) Anspruchshöhe
aa) Behinderungsanzeigen
- Störereignis 7
- Störereignis 8
- Störereignis 9
- Störereignis 10
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- Störereignis 12
- Störereignis 13
- Störereignis 14
- Störereignis 15
- Störereignis 16
- Störereignis 17
- Störereignis 19
- Störereignis 21
- Störereignis 22
- Störereignis 23
- Störereignis 24
- Störereignis 25
- Störereignis 26
- Störereignis 27
- Störereignis 28
- Störereignis 29
- Störereignis 30
- Störereignis 31
- Störereignis 32
- Störereignisse 33 bis 40 Bei diesen Störereignisse handelt es sich um die wegen der vorangegangenen Bauzeitverschiebungen eingetretene Leistungsminderung wegen Schlechtwetters in der Winterjahreszeit. Benachrichtigungsanzeigen hierfür werden seitens der Klägerin nicht behauptet. Benachrichtigungsanzeigen für diese reinen Folgeauswirkungen früherer Bauzeitverschiebungen sind aber auch entbehrlich. Das folgt bereits daraus, dass es sich bei den Leistungsbehinderungen durch Wintereinbruch nicht um eigene, seitens des Beklagten zu vertretende Behinderungen handelt, sondern um reine Folgeschäden früherer Bauzeitverschiebungen. Bestünde daher für vorherige Bauzeitverschiebungen ein Schadensersatzanspruch aus § 6 Nr. 6 VOB/B oder ein Entschädigungsanspruch gem. § 642 BGB, so umfasste der zu entrichtende Schadensersatz auch den Mehraufwand, der aus der Verschiebung der Bauzeit in die Winterzeit folgt. Auf die Folgeauswirkungen wegen wetterbedingter Störungen brauchte die Klägerin den Beklagten auch nicht bereits in der ursprünglichen Benachrichtigungsanzeige hinweisen. Zwar muss die Benachrichtigungsanzeige, um ihrer Warnfunktion gerecht werden zu können, grundsätzlich auch die Folgen der seitens des Auftraggebers zu vertretenden Bauzeitverschiebung grob umreißen. Dazu gehören aber die rein wetterbedingten Folgen nicht. Zum einen war aufgrund der Kumulierung der Bauzeitverschiebungen für die Klägerin selbst nicht erkennbar, welche Störung für die Verschiebung in die Winterzeit ursächlich ist. Zum anderen war die Bauzeit im ursprünglichen Vertrag von Anfang März bis zum 30. September 2000 angesetzt. Bei dieser im Herbst endenden planmäßigen Bauzeit war auch für den Beklagten offenkundig, dass größere Verschiebungen der Bauzeit den Eintritt in den Winter zur Folge haben werden. Ob und welche wetterbedingten Verzögerungen sich dann tatsächlich einstellen werden, war für die Klägerin im Zeitpunkt des eintretenden Störereignisses genauso wenig absehbar wie für den Beklagten.
- Störereignis 41
- Störereignis 42
- Störereignis 43
„Der Auftragnehmer hat in einem Prozess unter anderem schlüssig darzulegen, dass er durch eine Pflichtverletzung des Auftraggebers behindert worden ist. Der Senat hat bereits in seinem ersten Urteil in dieser Sache darauf hingewiesen, dass es grundsätzlich nicht ausreicht, eine oder mehrere Pflichtverletzungen vorzutragen. Der Auftragnehmer muss vielmehr substantiiert zu den dadurch entstandenen Behinderungen seiner Leistung vortragen. Dazu ist in der Regel eine konkrete, bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderung unumgänglich. Demjenigen Auftragnehmer, der sich durch Pflichtverletzungen des Auftraggebers behindert fühlt, ist es zuzumuten, eine aussagekräftige Dokumentation zu erstellen, aus der sich die Behinderung sowie deren Dauer und Umfang ergeben. Ist ein Auftragnehmer mangels einer ausreichenden Dokumentation der Behinderungstatbestände und der sich daraus ergebenden Verzögerungen zu einer den Anforderungen entsprechenden Darstellung nicht in der Lage, geht das grundsätzlich nicht zu Lasten des Auftraggebers.“
…„Der Senat sieht deshalb Anlass klar zu stellen, dass die Frage, ob und inwieweit eine verzögerte Planlieferung zu einer Behinderung führt, nach allgemeinen Regeln der Darlegungs- und Beweislast, § 286 ZPO, zu beurteilen ist. Weder der Umstand, dass überhaupt eine Behinderung vorliegt, noch die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für die Behinderung ist einer einschätzenden Bewertung im Sinne des § 287 ZPO zugänglich.
Diese Anforderungen an die Darlegungslast führen nicht dazu, dass der Auftragnehmer Einzelheiten darlegen muss, die zur Ausfüllung des Anspruchs aus § 6 Nr. 6 VOB/B nicht notwendig sind. Ein Sachvortrag ist dann erheblich, wenn diejenigen Tatsachen vorgetragen werden, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht zu begründen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist grundsätzlich nur dann erforderlich, wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind… Maßgeblich ist nicht die Fülle der Details. Vielmehr kommt es darauf an, ob sich aus der Darstellung des Auftragnehmers nachvollziehbar ergibt, dass und in welchem Umfang eine Pflichtverletzung eine Behinderung verursacht hat.“
„Dagegen unterliegen weitere Folgen der konkreten Behinderung der Beurteilung nach § 287 ZPO, soweit sie nicht mehr zum Haftungsgrund gehören, sondern dem durch die Behinderung erlittenen Schaden und damit dem Bereich der haftungsausfüllenden Kausalität zuzuordnen sind. Es unterliegt deshalb der einschätzenden Bewertung durch den Tatrichter, inwieweit eine konkrete Behinderung von bestimmter Dauer zu einer Verlängerung der gesamten Bauzeit geführt hat, weil sich Anschlussgewerke verzögert haben. Auch ist § 287 ZPO anwendbar, soweit es darum geht, inwieweit verschiedene Behinderungen Einfluss auf eine festgestellte Verlängerung der Gesamtbauzeit genommen haben.“
„Aus diesem Grund hat der Senat eine Schätzung nach § 287 ZPO für möglich gehalten, inwieweit ein Verhalten des Auftragnehmers einerseits und dasjenige des Auftraggebers andererseits einen auf eine Bauzeitverzögerung zurückzuführenden Schaden verursacht hat.
Die Darlegungserleichterung aus § 287 ZPO führt nicht dazu, dass der Auftragnehmer eine aus einer oder mehreren Behinderungen abgeleitete Bauzeitverlängerung nicht möglichst konkret darlegen muss. Vielmehr ist auch insoweit eine baustellenbezogene Darstellung der Ist- und Sollabläufe notwendig, die die Bauzeitverlängerung nachvollziehbar macht. Zu diesem Zweck kann sich der Auftragnehmer der Hilfe graphischer Darstellungen durch Balken- oder Netzpläne bedienen, die gegebenenfalls erläutert werden. Eine nachvollziehbare Darstellung einer Verlängerung der Gesamtbauzeit kann jedoch nicht deshalb als unschlüssig zurückgewiesen werden, weil einzelne Teile dieser Darstellung unklar oder fehlerhaft sind. Denn sie bleibt in aller Regel trotz der Unklarheit oder Fehlerhaftigkeit in einzelnen Teilen eine geeignete Grundlage, eine Bauzeitverlängerung gegebenenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen zu schätzen. Auf dieser Grundlage hat die Klägerin zwar die aus den jeweiligen Behinderungen abgeleitete Verzögerung der Gesamtbauzeit möglichst konkret darzulegen. Ihr kommen jedoch die Erleichterungen des § 287ZPO zugute.“
(1) Pflichtverletzung (a) Planliefertermine
(b) Vorabzüge
„Bauteil:
C 1, Attika herst.
A, Schalen Decke, 1.OG, Wände herst. 1. OG D, Decke schalen EG
B, Decke schalen, EG, Wände 1. OG herstellen Hausm., Beginn Ziehen der Spundwände
C2, Dämmung und .Saubert. Schicht einb.“
4. Zurückbehaltungsrecht des Beklagten
a. Sichtbeton
bb) Flächenabstandshalter
cc) rostfarbene Ablaufspuren
ii) Abzug „neu für alt.“
jj) Tribüne Aula / Tribüne Turnhalle
b) Steg am Retentionsbecken
aa) Beweislast
bb) Ursache der Risse
cc) verbindliche Kostenbeteiligungsvereinbarung
Kosten |
Nettobetrag |
Sanierungskosten Sichtbetonwände |
83.475 € |
Sanierungskosten Steg am Retentionsbecken |
12.000 € |
Kosten für den An- und Abtransport |
10.000 € |
der Baustelleneinrichtung |
|
Vor- und Nacharbeiten |
20.000 € |
15%iger Zuschlag für Mehraufwand infolge weiter Wege |
14.321,25 € |
Kosten für die Vorplanung der Sanierung, die Bauleitung und Hausmeisterarbeiten mit zusätzlichen Kosten in Höhe von 20% |
19.095 € |
Nettosumme |
158.891,25 € |
19% Mehrwertsteuer |
30.189,34 € |
Bruttosumme |
189.080,58 € |
Umfang des Leistungsverweigerungsrechts (dreifacher Betrag) |
567.241,74 € |
b) Mängel
bb) Unverhältnismäßigkeit der Mangelbeseitigung
c) Mitverursachungsbeitrag des Beklagten
Berechnung der Klageforderung
Vergütungsteil |
Betrag |
seitens des Landgerichts zugesprochene Vergütungsforderung |
8.702.816,16 DM |
Position 11.01 der Schlussrechnung / Teile der Baustelleneinrichtung |
+ 20.386,48 DM |
zusätzliche Stundenlohnvergütung |
+ 16.493,80 DM |
Nachtrag Nummer 6 Position 19 07 14 bis 16 Zusatzvergütung für die Bewehrung der Betonfertigteile |
0 DM |
Nachtrag Nr. 7., Position 19.08.1 bis 22 -Winterbaumaßnahmen |
+ 198.165,88 DM |
Nachtrag Nr. 8, Position 19.09.1 bis 6, Stillstandskosten an der Hackschnitzelanlage |
0 DM |
Nachtrag Nr. 10, Position 19.11.1 bis 19.11.8, Mehrkosten für Material und Arbeitskräfte und Erhöhung der Baustellengemeinkosten wegen der Bauzeitverschiebung |
0 DM |
Nachtrag Nr. 16, Position 19.17.7, Kabel-Einfuhrsystem |
0 DM |
Nachtrag Nr. 17, Position 19.18.03, nachträglicher Einbau von Deckendosen im Computerraum |
0 DM |
Nachtrag Nr. 17, Position 19.18.05, Ankerplatten der Fassade verbinden |
+ 5.269,80 DM |
Nachtrag Nr. 19, Position 19.20.01, 04, 05, 06, 07, Zulagen Hohlkörperdecke, Randbereiche und |
0 DM |
Balkonplatten |
|
Nachtrag Nr. 21, Position 19.22.33, Zulage zu den EG-Deckenpositionen für den Einsatz der zusätzlichen Decke |
0 DM |
Nachtrag Nr. 22, Position 19.23.16, Vorhalten Sanitärcontainer |
+ 1.057,40 DM |
Nachtrag Nr. 22, Position 19.23.16 |
0 DM |
Nachtrag Nr. 22, Position 19.23.17, Reinigen der Sanitär- und Bürocontainer |
+ 539,46 DM |
Zwischensumme |
8.944.728,70 DM |
Bauschild |
OfH VO ni\/l - 301,72 DM |
Nachlass von 4% |
ßßV 7ÖQ „1/1 ni\/i - 35 7. 7 89, 14 DM |
1 > *T I II M / ^T Ä ^T »T . / /~\ I /T *T ^| I »T TT 0/ Bauwesenversicherung u,ii % |
Q Q„3Q on ni\/i - 9.839,20 DM |
/l M /1 /-% vT It /T fcT fT I I fcTT fcTT /T zwischensumme |
Q c7ß 70Q 7n ni\/i 8.576.798,70 DM |
Mehrwertsteuer i6% |
… -1 ovo 7Q7 vn ni\/i + 1.372.287,70 DM |
Bruttovergütung |
Q Q/IQ nßß /in HR/1 9.949.086,40 DM |
Skonti |
OQT oon ni\/i - 29 7.330 DM |
Abschlagszahlungen |
ß /IOO ß„1 „1 HR/1 - 8.422.3 1 I DM |
/ \ * /1 T vT It …\ & ""\ 1 1 ITT I^VT …\ zwischensumme |
„1 OOQ /l/lß /in HR/1 1.229.445,40 DM |
|
- ß„i/i voo vn ^ - 6I4. 722, 70 € |
Minderung (Mängel am Sichtbeton) |
- 65.632,18 € |
Höhe des restlichen Vergütungsanspruchs |
549.090.52 € |
Höhe des Leistungsverweigerungsrechts |
CC7 O/M V/1 £ 7e /I \ 50 7.241, 74 € (s.O.) |
Kostenvorschussanspruch wegen Mängelbeseitigung Retentionsbecken (Widerklage) |
229.432,00 € |
9. Zinsen
a) Zinsen für die Restvergütungsforderung
III.
1. Kosten
ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht München Endurteil, 27. Apr. 2016 - 28 U 4738/13
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Urteil einreichenOberlandesgericht München Endurteil, 27. Apr. 2016 - 28 U 4738/13 zitiert oder wird zitiert von 5 Urteil(en).
(1) Die Vergütung ist bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Ist das Werk in Teilen abzunehmen und die Vergütung für die einzelnen Teile bestimmt, so ist die Vergütung für jeden Teil bei dessen Abnahme zu entrichten.
(2) Die Vergütung des Unternehmers für ein Werk, dessen Herstellung der Besteller einem Dritten versprochen hat, wird spätestens fällig,
- 1.
soweit der Besteller von dem Dritten für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat, - 2.
soweit das Werk des Bestellers von dem Dritten abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt oder - 3.
wenn der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Auskunft über die in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Umstände bestimmt hat.
(3) Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er nach der Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten.
(4) Eine in Geld festgesetzte Vergütung hat der Besteller von der Abnahme des Werkes an zu verzinsen, sofern nicht die Vergütung gestundet ist.
(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.
(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.
Entspricht die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn, so kann der Geschäftsführer wie ein Beauftragter Ersatz seiner Aufwendungen verlangen. In den Fällen des § 679 steht dieser Anspruch dem Geschäftsführer zu, auch wenn die Übernahme der Geschäftsführung mit dem Willen des Geschäftsherrn in Widerspruch steht.
Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.
Entspricht die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn, so kann der Geschäftsführer wie ein Beauftragter Ersatz seiner Aufwendungen verlangen. In den Fällen des § 679 steht dieser Anspruch dem Geschäftsführer zu, auch wenn die Übernahme der Geschäftsführung mit dem Willen des Geschäftsherrn in Widerspruch steht.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.
(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.
Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin verlangt Werklohn in Höhe von 1.573.776,47 3.078.039,23 DM) für abgenommene Bauleistungen aus einem Pauschalpreisvertrag vom 18. November 1993, in dem die Beklagten die Rechtsvorgängerin der Klägerin mit der Errichtung der "Boddenpassage" in B. beauftragt haben. Die Parteien streiten zum einen um verschiedene Nachforderungen in Höhe von 1.985.539,23 DM. Diese Nachforderungen sind nicht schriftlich beauftragt worden. Die Beklagten vertreten die Auffassung, sie müßten deshalb nicht bezahlt werden und berufen sich auf das von ihnen verwendete Vertragswerk. Dieses enthält folgende Regelungen:§ 3 des Bauwerkvertrages (BV) "Als Vergütung für die vereinbarten Bauleistungen gemäß § 1 erhält der Auftragnehmer einen pauschalen Festpreis von 12.150.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer... Der Pauschalfestpreis versteht sich auch einschließlich aller Lieferungen und Leistungen, die in den Vertragsunterlagen im einzelnen nicht aufgeführt , jedoch zum vollständigen ordnungsgemäßen Leistungsumfang erforderlich sind. Im übrigen sind Nachforderungen in jedem Fall, auch für den Fall außergewöhnlicher Steigerungen von Materialpreisen oder Lohnkosten der Bauindustrie, ausgeschlossen. Ausgenommen hiervon sind ausdrückliche schriftliche Zusatz- und Nachtragsaufträge des Auftraggebers..."
§ 1.1 der Zusätzlichen Bedingungen für Bauleistungen (ZBB) "Der vereinbarte Preis ist ein Festpreis, Nachforderungen sind ausgeschlossen..."
§ 1.5 ZBB "Werden Mehrleistungen über den vertraglich erteilten Auftrag erforderlich , so hat der Auftragnehmer unaufgefordert ein Nachtragsangebot einzureichen. Die Vergütung bestimmt sich nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung. Hierzu legt der Auftragnehmer entsprechende Angebote von Subunternehmern vor, die nach Auswahl durch den Auftraggeber mit einem Zuschlag von 10 % abgerechnet wer-
den. Ein Anspruch auf Vergütung besteht erst, wenn der Auftraggeber dieses Nachtragsangebot angenommen und schriftlich bestätigt hat..."
Ferner streiten die Parteien darüber, ob die Beklagten die 13. Zahlungsrate von 1.092.500 DM schulden. Die Beklagten verweigern die Zahlung dieser Rate, weil die Werkleistung mangelhaft sei. Nach dem Zahlungsplan sollte die 13. und letzte Rate in Höhe von 950.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer fällig werden "nach Beseitigung aller Mängel, erfolgter Abnahme und Vorlage der Gewährleistungsbürgschaft". § 8.5 ZBB enthält folgende Regelung: "Besteht während der Bauzeit, der Bauabnahme oder während der Gewährleistungsfrist Meinungsverschiedenheit zwischen den Vertragspartnern darüber, ob und welche Mängel vorhanden sind, ist über die Frage durch einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen mit verbindlicher Wirkung zwischen den Parteien zu entscheiden. Der Sachverständige ist durch die IHK zu benennen...Die Feststellungen des Sachverständigen sind in jedem Fall für die Parteien hinsichtlich der Frage des Bestehens oder Nichtbestehens der Mängel und der Bewertung verbindlich".
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist zurückgewiesen worden. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Die Auslegung der streitgegenständlichen Klauseln weise grundsätzliche Bedeutung auf. Die Zulassung sei auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung angezeigt. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts. Auf das Schuldverhältnis finden die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).A. Nachforderungen
I.
Das Berufungsgericht läßt es dahinstehen, ob die VOB/B wirksam in den Vertrag einbezogen ist. Ansprüche aus § 2 Nr. 5 und 2 Nr. 6 VOB/B scheiterten an den vertraglichen Regeln im Bauwerkvertrag. Diese seien wirksam. Zweifelhaft sei schon, ob diese Regeln Allgemeine Geschäftsbedingungen seien. Die Absicht der Mehrfachverwendung dürfte für die Beklagten fehlen. Es sei nicht hinreichend geklärt, welches gebräuchliche Vertragsmuster die Beklagten verwendet hätten, wenn auch eine gewisse Lebenserfahrung dafür spreche, daß die verwendeten Klauseln für eine mehrfache Verwendung entworfen worden seien. Unter Berücksichtigung von § 15 ZBB, wonach die zusätzlichen Bedingungen für Bauleistungen eine Einheit mit dem Bauwerkvertrag bildeten und individuell ausgehandelt seien, liege nicht fern, daß dies so sei, da die Klägerin als eines der größten deutschen Bauunternehmen in diesem Regelungszusammenhang nicht allzu schutzbedürftig erscheine.Selbst wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen vorlägen, wären diese nicht unwirksam. Der Auftraggeber verfolge mit den Schriftformklauseln legitimerweise sein Interesse an Eindeutigkeit, Beweissicherheit und Rechtssicherheit. Indirekt führten sie zu einer Vollmachtsbeschränkung für Mitarbeiter der Beklagten und für ihre Architekten oder Bauleiter. Die Schriftform schütze auch den Auftragnehmer, der ein großes Interesse daran habe, nur beweisbaren Anordnungen Folge zu leisten.
II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Sind die Klauseln unter § 3 BV und § 1.1 und § 1.5 ZBB Allgemeine Geschäftsbedingungen, so sind sie unwirksam. Der Vergütungsanspruch der Klägerin kann dann nicht mit der Begründung versagt werden, sie habe die Voraussetzungen des § 1.5 ZBB nicht dargelegt. 1. In der Revision ist davon auszugehen, daß § 3 BV und die Zusätzlichen Bedingungen des Bauvertrages von den Beklagten verwendete Allgemeine Geschäftsbedingungen sind. Zwischen den Parteien ist nicht streitig, daß der Vertrag von den Beklagten gestellt worden ist. Streitig ist lediglich, ob der Vertrag zur Mehrfachverwendung entworfen worden und ob er zwischen den Parteien im Einzelnen ausgehandelt worden ist.a) Das Berufungsgericht läßt offen, ob der Vertrag bzw. die entscheidungsrelevanten Klauseln des Vertrages im Einzelnen ausgehandelt worden sind. In der Revision ist davon auszugehen, daß das nicht geschehen ist.
b) Das Berufungsgericht äußert Zweifel daran, daß Allgemeine Geschäftsbedingungen vorliegen, weil die Klägerin die Absicht der Mehrfachverwendung durch die Beklagten nicht dargetan habe. Diese Zweifel lassen sich mit der Begründung des Berufungsgerichts nicht aufrecht erhalten. aa) Aus dem Inhalt und der Gestaltung der in einem Bauvertrag verwendeten Bedingungen kann sich ein von dem Verwender zu widerlegender Anschein dafür ergeben, daß sie zur Mehrfachverwendung vorformuliert worden sind (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 238). Das kann z.B. der Fall sein, wenn der Vertrag zahlreiche formelhafte Klauseln enthält und nicht auf die individuelle Vertragssituation abgestimmt ist. Das hat der Senat für den Bauträgervertrag ausgeführt. Es gilt gleichermaßen für den Bauvertrag. bb) Die Vertragsklauseln sind allem Anschein nach für eine Mehrfachverwendung vorformuliert. Sie bestehen aus einer Vielzahl von formelhaften Wendungen zur Regelung der typischen konfliktgefährdeten Sachverhalte. Sie enthalten fast ausschließlich den Auftragnehmer belastende Regelungen. Jedenfalls eine der beklagten Gesellschafter ist im Immobiliengewerbe tätig (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2000 - VII ZR 53/99, BauR 2000, 1182, 1185 = NZBau 2000, 375 = ZfBR 2000, 472). Die Vertragsklauseln sind nicht auf das Bauvorhaben der Beklagten und die Beauftragung der Klägerin zugeschnitten, wie u.a. auch daran erkennbar ist, daß unter § 14.1 ZBB allgemein der Fall geregelt ist, daß der Auftragnehmer in einer Arbeitsgemeinschaft organisiert ist. Der Anschein von zur Mehrfachverwendung entworfenen Bedingungen gilt nicht nur für die Zusätzlichen Bedingungen für Bauleistungen. Er gilt auch für § 3 BV, auf den sich das Berufungsgericht auch stützt. Denn § 3 BV enthält jedenfalls zu der Frage, inwieweit der Pauschalpreis abgeändert werden kann, formelhafte, nicht auf das konkrete Bauvorhaben zugeschnittene Wendungen, die im engen
Zusammenhang mit § 1.5 ZBB stehen. Unerheblich ist, daß § 3 Satz 1 BV zunächst den Pauschalpreis enthält, der individuell vereinbart ist. Denn der Anschein eines zur Mehrfachverwendung entwickelten Vertrages wird nicht dadurch widerlegt, daß er in Teilen individuelle Vereinbarungen enthält (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, aaO). Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, daß der Vertrag in § 15 ZBB die Regelung enthält, diese Bedingungen bildeten mit dem Bauvertrag eine rechtliche Einheit, sie seien individuell ausgehandelt und stellten keine Geschäftsbedingungen dar. Diese Regelung verdeutlicht vielmehr den Anschein eines zur Vielfachverwendung entwickelten Vertrages, weil sie in formelhafter Wendung den Tatbestand des § 1 Abs. 2 AGBG manifestieren will. Diese Regelung vermittelt deshalb auch keinen Anschein, daß der Vertrag tatsächlich individuell ausgehandelt worden ist. cc) Zu Unrecht meint die Revisionserwiderung, auf dieser Grundlage wären bauvertragliche Regelungen als Individualvereinbarungen praktisch ausgeschlossen. Die Nutzung von ganz überwiegend formelhaften Klauseln in Verträgen schließt nicht aus, daß Individualvereinbarungen getroffen sind. Sind formelhafte Klauseln z.B. in eine individuelle Gestaltung des Vertrages eingebettet , kann es an einem Anschein für eine Mehrfachverwendung fehlen. Ergibt die Vertragsgestaltung einen Anschein der Mehrfachverwendung, bleibt dem Verwender die Möglichkeit, diesen Anschein zu widerlegen. Kann der Verwender den Anschein nicht widerlegen, bleibt ihm der Nachweis, daß die Klauseln im Einzelnen ausgehandelt worden sind. Ist das nicht der Fall, ist es interessengerecht , die Regelungen des AGB-Gesetzes anzuwenden. Soweit das Berufungsgericht bei der Frage, ob zur Mehrfachverwendung entwickelte Geschäftsbedingungen vorliegen, wiederholt auf die eingeschränkte Schutzbedürftigkeit der Klägerin als große Bauunternehmung abstellt, ist darauf hinzuweisen, daß das
AGB-Gesetz insoweit keine Einschränkungen vorsieht. Auch ein großes Bauunternehmen kann sich auf die Regelungen des § 1 Abs. 1, § 9 AGBG berufen.
c) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Beklagten den Anschein eines zur Mehrfachverwendung entworfenen Vertrages widerlegt haben. In der Revision ist deshalb davon auszugehen, daß das AGBGesetz zu Lasten der Beklagten anwendbar ist. 2. Unzutreffend ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Bestimmungen des Vertrages, wonach Nachforderungen ausgeschlossen sind, wenn sie nicht auf einer schriftlichen Beauftragung durch die Beklagten beruhen, hielten der Inhaltskontrolle stand.
a) Nach der im Vertragswerk des § 3 BV und des § 1.5 ZBB vorgesehenen Regelung können Ansprüche für vertraglich zunächst nicht geschuldete Leistungen nur auf vertraglicher Grundlage entstehen und zwar nach Maßgabe des § 1.5 ZBB nur dann, wenn der Auftragnehmer ein Nachtragsangebot (seiner Subunternehmer) eingereicht und der Auftraggeber dieses angenommen und schriftlich bestätigt hat. Damit sind, wie sowohl § 3 BV als auch § 1.1 ZBB hervorheben, Nachforderungen zum vereinbarten Festpreis ausgeschlossen, soweit sie nicht auf einer derartigen schriftlich bestätigten Vereinbarung beruhen. Dieser Ausschluß betrifft alle denkbaren Forderungen für vertraglich zunächst nicht vereinbarte Leistungen. Es sind nicht nur vertragliche, sondern auch eventuelle Ansprüche aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B sowie Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder aus Bereicherung ausgeschlossen. Davon geht auch das Berufungsgericht aus, wie sich daraus ergibt, daß es die Anwendung der gesetzlichen Vorschriften "unter den gegebenen Umständen" verneint und "im übrigen" die Voraussetzungen für nicht gegeben hielte.
b) Ein derartiger Ausschluß aller sich aus der Erbringung von vertraglich nicht vorgesehenen Leistungen ergebenden Ansprüchen benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen. aa) Der Senat hat bereits darauf hingewiesen, daß eine Regelung in einem Bauvertrag den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt, wonach die gesetzlichen Ansprüche für notwendige Leistungen ausgeschlossen sind, wenn diese nicht unverzüglich angezeigt wurden (isolierte Inhaltskontrolle des § 2 Nr. 8 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 VOB/B). Das Interesse des Auftraggebers an einer frühzeitigen Information rechtfertige zwar die Anzeigepflicht, nicht jedoch den Ausschluß der Ansprüche (Urteil vom 31. Januar 1991 - VII ZR 291/88, BGHZ 113, 315, 323). bb) Erst recht liegt eine unangemessene Benachteiligung vor, wenn die gesetzlichen Ansprüche für alle zusätzlichen und geänderten Leistungen insgesamt ausgeschlossen werden. Die gesetzlichen Ansprüche stellen einen regelmäßig angemessenen Interessenausgleich für den Fall dar, daß vertragliche Ansprüche nicht gegeben sind. Ihre uneingeschränkte Abbedingung ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren, § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG. Das gilt auch für den Bauvertrag. Die gesetzlichen Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder Bereicherung kommen vor allem dann zur Geltung, wenn der Auftragnehmer für das Bauvorhaben notwendige oder vom Auftraggeber gewollte und später genutzte Leistungen erbracht hat, ohne daß sie wirksam beauftragt worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2001 - VII ZR 222/99, BauR 2001, 1412, 1414 = ZfBR 2001, 455; Urteil vom 4. April 2002 - VII ZR 26/01, BauR 2002, 1245, 1246 = NZBau 2002, 562 = ZfBR 2002, 565). Das Interesse des Auftraggebers an Kostenklarheit, Kostensicherheit und Vermeidung unliebsamer Überraschungen sowie von Auseinandersetzungen über die häufig umstrittenen Nachforderungen vermag nicht aus-
reichend zu begründen, daß der Auftraggeber die Leistungen ohne geldwerten Ausgleich behalten und nutzen kann. Denn letztlich sind diese Nachforderungen , so sie denn berechtigt sind, in vielen Fällen entweder auf nachträgliche Sonderwünsche des Auftraggebers, Änderungen der öffentlich-rechtlichen Rahmenbedingungen, unzureichende Ausschreibung und Beauftragung oder auf eine nach Nutzerwünschen geänderte Planung zurückzuführen, die sich der Auftraggeber häufig zu eigen macht. Sie haben deshalb ihre Ursache regelmäßig im Verantwortungsbereich des Auftraggebers. Insbesondere läßt sich die Angemessenheit einer derartigen Klausel nicht damit begründen, sie liege auch im Interesse des Auftragnehmers, dieser habe zudem ein Leistungsverweigerungsrecht, solange Nachträge nicht schriftlich beauftragt seien (Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, 4. Aufl., Band 1, Rdn. 962). Die Klausel nimmt dem Auftragnehmer gesetzliche Ansprüche und ist deshalb nicht in seinem Interesse. Ob und inwieweit der Auftragnehmer bei Geltung der Klausel ein Zurückbehaltungsrecht bei ausstehender schriftlicher Beauftragung hat, kann dahin stehen. Der Umstand, daß er es nicht ausgeübt hat und es deshalb auch zu keiner Beauftragung gekommen ist, ist dann die Ursache dafür, daß er keine vertraglichen Ansprüche durchsetzen kann, rechtfertigt jedoch nicht die Beschränkung der gesetzlichen Ansprüche. cc) Dieser Beurteilung liegt auch die von den Beklagten herangezogene Entscheidung des Senats zugrunde (Urteil vom 14. Juli 1994 - VII ZR 186/93, BauR 1994, 760, 762 = ZfBR 1995, 15). Der Senat hat die in dieser Entscheidung zu beurteilende Klausel so verstanden, daß mit ihr nicht die Ansprüche aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B und auch keine eventuellen gesetzlichen Ansprüche ausgeschlossen sein sollten. Im übrigen hat er offen gelassen, ob die Schriftformklausel der Inhaltskontrolle stand hält, jedoch darauf hingewiesen,
daß die formularmäßige Beschränkung der Vertretungsmacht des für den Auftraggeber tätigen Bauleiters gesetzeskonform ist.
c) Die Unwirksamkeit der von den Beklagten verwendeten Klauseln beschränkt sich nicht auf den Ausschluß der gesetzlichen Ansprüche. Auch soweit vertragliche Ansprüche von der Schriftform abhängig gemacht werden, sind die Klauseln unwirksam. Denn sie differenzieren nicht zwischen den verschiedenen Ansprüchen. Vielmehr erheben sie die schriftliche Vereinbarung zur einzigen Möglichkeit, einen Anspruch durchzusetzen. Die darin liegende unangemessene Benachteiligung kann nicht durch eine geltungserhaltende Reduktion ausgeglichen werden.
d) Es kann danach dahin stehen, ob die Schriftformklausel in § 1.5 ZBB auch deshalb unangemessen ist, weil sie die Vergütungspflicht davon abhängig macht, daß der Auftragnehmer "unaufgefordert ein Nachtragsangebot" für erforderliche Mehrleistungen einzureichen hat, dem seinerseits ein Nachtragsangebot seines Subunternehmers zugrunde liegt. Dahin stehen kann auch, ob die Klauseln auch deshalb unwirksam sind, weil sie nach ihrer Gestaltung Nachforderungen auch dann ausschließen sollen, wenn ungeachtet der Schriftformklausel wirksame mündliche Vereinbarungen mit den Beklagten oder deren Bevollmächtigten getroffen worden sind. 3. Das Berufungsurteil kann insoweit keinen Bestand haben. Es ist nicht aus anderen Gründen richtig. Das Berufungsgericht hat sich nicht abschließend dazu geäußert, ob und welche Ansprüche die Klägerin hätte, wenn die Klausel nichtig ist. Es hat zwar mehrere Erwägungen dazu angestellt, welche Bedenken gegen die Schlüssigkeit der Klage bestehen könnten. Letztlich hat es die Berechtigung der Bedenken jedoch dahin stehen lassen. Das Berufungsgericht wird deshalb die in Be-
tracht kommenden Ansprüche abschließend zu prüfen und zu bewerten haben. Eine eigene Entscheidung ist dem Senat nicht möglich, da die notwendigen Feststellungen fehlen. Vorsorglich weist der Senat auf folgendes hin:
a) Das Berufungsgericht läßt es dahinstehen, ob die VOB/B überhaupt wirksam in den Vertrag einbezogen worden ist und ob auf die Regelungen der VOB/B zurückgegriffen werden könnte, wenn die Schriftformklausel unwirksam wäre. Dies sind Fragen der Vertragsauslegung, die das Berufungsgericht nachzuholen hat. aa) Mit dem Berufungsgericht spricht viel dafür, daß die VOB/B nachrangig nach den Vertragsbedingungen in den Vertrag einbezogen sein sollte. bb) Die Unwirksamkeit der Schriftformklausel führt nicht automatisch zur Geltung der nachrangig etwa vereinbarten VOB/B. Vielmehr gilt grundsätzlich die gesetzliche Regelung, § 6 Abs. 2 AGBG. Die Parteien können jedoch vereinbaren , daß die Regelungen der VOB/B gelten sollen, soweit vertragliche Regelungen unwirksam sind. Das Berufungsgericht erhält Gelegenheit, dazu Feststellungen zu treffen. Gegen die Ersatzgeltung der VOB/B könnte sprechen, daß deren Regelungen in zahlreichen Klauseln abgeändert wurde, was insbesondere auch die Vergütungsregelungen betrifft. cc) Kommt das Berufungsgericht gleichwohl zu der Auffassung, daß bei Unwirksamkeit der Schriftformklauseln die Regelungen der VOB/B Anwendung finden sollen, ist zu beachten, daß die VOB/B nicht als Ganzes in den Vertrag einbezogen worden ist. Das Vertragswerk sieht eine Vielzahl von Klauseln vor, die die VOB/B abändern. Das hat zur Folge, daß die Regelungen des § 2 Nr. 8 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B nicht eingreifen würden, soweit sie die gesetzlichen Ansprüche ausschließen (BGH, Urteil vom 31. Januar 1991 - VII ZR 291/88, BGHZ 113, 315, 322). Die Regelungen des § 2 Nr. 5 und § 2 Nr. 6 VOB/B wä-
ren mit dem vom Senat entwickelten Verständnis anwendbar (BGH, Urteil vom 25. Januar 1996 - VII ZR 233/94, BGHZ 131, 392, 400; Urteil vom 23. Mai 1996 - VII ZR 245/94, BGHZ 133, 44, 46 ff.; Urteil vom 27. Juni 1996 - VII ZR 59/95, BauR 1997, 126, 129 = ZfBR 1997, 29).
b) Zutreffend ist die Auffassung des Berufungsgerichts, daß die Beauftragung der Klägerin durch den Architekten der Beklagten oder durch dessen Mitarbeiter, z.B. durch Übersendung vom Vertrag abweichender Pläne, grundsätzlich keine vertraglichen Ansprüche begründen kann, soweit diese keine Vertretungsmacht hatten, sei sie durch eine rechtsgeschäftliche Vollmacht oder durch die Tatbestände der Duldungs- oder Anscheinsvollmacht begründet (BGH, Urteil vom 14. Juli 1994 - VII ZR 186/93, BauR 1994, 760, 762 = ZfBR 1995, 15). Allein die Veranlassung der geänderten oder zusätzlichen Leistungen durch diese Personen reicht nicht, einen Vergütungstatbestand auszulösen. Soweit sich aus einer Entscheidung des X. Zivilsenats (Urteil vom 8. Januar 2002 - X ZR 6/00, BauR 2002, 787 = NZBau 2002, 325 = ZfBR 2002, 465) zu einem Fall, in dem der Auftragnehmer mit der Entwicklung von Software beauftragt war, etwas anderes ergeben sollte, kann dem für das Bauvertragsrecht nicht gefolgt werden.
c) Ein Preisanpassungsanspruch der Klägerin scheitert nicht daran, daß der Mehraufwand von 14% unter einer "Zumutbarkeitsgrenze" liege. Die Klägerin stützt ihre Ansprüche auf Leistungsänderungen und zusätzliche Leistungen. Insoweit wäre bei Geltung der VOB/B § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4 heranzuziehen. Danach ist § 2 Nr. 5 und Nr. 6 VOB/B anwendbar ungeachtet der Frage, ob die Mehraufwendungen erheblich sind (BGH, Beschluß vom 12. September 2002 - VII ZR 81/01, BauR 2002, 1847 = NZBau 2002, 669 = ZfBR 2003, 31). Maßgeblich ist allein, ob sich die geänderten oder zusätzlichen Leistungen auf die Kalkulationsgrundlagen auswirken.
Bei Geltung des gesetzlichen Vertragsrechts käme es ebenfalls grundsätzlich nicht darauf an, ob die Mehraufwendungen erheblich sind. Einigen sich die Parteien im Pauschalvertrag auf zusätzliche oder geänderte Leistungen und treffen sie keine Vergütungsvereinbarung, so ergibt sich der Vergütungsanspruch vorbehaltlich abweichender vertraglicher Regelungen aus § 632 BGB. Nur in den Fällen, in denen die Mehraufwendungen so gering sind, daß üblicherweise dafür kein Entgelt verlangt wird, kann keine zusätzliche Vergütung verlangt werden. Eine "Zumutbarkeitsgrenze" kann dann eine Rolle spielen, wenn ein Fall des § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 VOB/B bzw. des § 242 BGB vorliegt. Ein Anwendungsbereich dieser Regelung sind Mengenabweichungen von erheblichem Gewicht, ohne daß diesen eine Leistungsänderung oder zusätzliche Leistung zugrunde liegt. Es ist darauf hinzuweisen, daß der Senat es abgelehnt hat, insoweit eine starre Grenze von 20% zu entwickeln (BGH, Urteil vom 2. November 1995 - VII ZR 29/95, BauR 1996, 250, 251 = ZfBR 1996, 82). Der Anspruch der Klägerin scheitert nicht daran, daß sie teilweise keine Subunternehmerangebote vorgelegt hat. Dieser Teil der Klausel § 1.5 ZBB ist Bestandteil der nichtigen Regelung.
d) Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag können nicht mit der Begründung zurückgewiesen werden, es fehle schon deshalb an dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Beklagten, weil sie davon hätten ausgehen dürfen, daß Ansprüche nur unter den geregelten vertraglichen Voraussetzungen entstehen. Liegen nicht ausgehandelte Allgemeine Geschäftsbedingungen vor, ist das schon deshalb nicht richtig, weil die Beklagten kein Vertrauen auf ihre nichtigen Klauseln entwickeln konnten. Zu prüfen ist, ob die Leistungen
durch die Klägerin dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen entsprachen, maßgeblich ist nicht, ob die Beklagten Kostensicherheit haben wollten. Gleiches gilt für die entsprechende Erwägung des Berufungsgerichts zum Anspruch aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B.
e) Soweit das Berufungsgericht einen Bereicherungsanspruch nicht für möglich hält, weil dieser in überzeugender Weise nicht nach der üblichen Vergütung berechnet werden könnte, ist auf die Rechtsprechung des Senats hinzuweisen (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2001 - VII ZR 222/99, BauR 2001, 1412, 1414 = ZfBR 2001, 455; Urteil vom 4. April 2002 - VII ZR 26/01, BauR 2002, 1245, 1246 = IBR 2002, 463 = NZBau 2002, 562 = ZfBR 2002, 565). Soweit die Klägerin die Vergütung aus der Kalkulation ableitet, kann die Klage nicht ohne weiteres deshalb abgewiesen werden, weil ihr möglicherweise die übliche Vergütung zusteht. Die Klägerin muß Gelegenheit erhalten, entweder darzutun, daß ihre Berechnung der üblichen Vergütung entspricht, oder diese gesondert zu berechnen.
f) Auf eine Verletzung der Kooperationspflicht kann der Ausschluß der Nachforderungen nicht gestützt werden, wenn die diese Kooperationspflicht begründenden Regelungen des Vertrages unwirksam sind.
B. Anspruch auf Zahlung der 13. Rate
I.
Das Berufungsgericht meint, der Klägerin stehe kein Anspruch auf Zahlung der 13. Rate von 1.092.500 DM zu. Diese Rate sei nicht fällig, weil noch nicht alle bei Abnahme festgestellten Mängel des Bauwerks beseitigt seien. Das ergebe sich aus den Schiedsgutachten, die auch hinsichtlich der Frage verbindlich seien, ob die zunächst festgestellten Mängel beseitigt sind. Gegen die Wirksamkeit der Schiedsgutachterklausel bestünden keine Bedenken. Es verstoße nicht gegen Treu und Glauben, wenn der Werklohnanspruch in Höhe der 13. Rate wegen relativ geringfügiger Mängel zurückbehalten würde. Es sei deshalb auch keine restriktive Auslegung der Regelung angezeigt.II.
Entgegen der Auffassung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Revision auch zu diesem Teil der Klage zugelassen. Eine Beschränkung der Zulassung auf den Teil, der die Nachforderungen betrifft, ist der Begründung des Berufungsgerichts zur Zulassung nicht zu entnehmen. Die Zulassung erfolgte , weil die Auslegung der streitgegenständlichen Klauseln grundsätzliche Bedeutung habe. Streitgegenständlich ist auch die Klausel § 8.5 zur Schiedsgutachtervereinbarung. Diese ist nur im Zusammenhang mit der 13. Rate erheblich.III.
Die Revision hat auch insoweit Erfolg. 1. Das Berufungsgericht legt die Vereinbarung dahin aus, daß die Fälligkeit der 13. Rate von der Beseitigung jedenfalls der bei der Abnahme festgestellten Mängel abhängt. Das hält der Überprüfung nicht stand. Diese Auslegung verstößt vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen, zu denen das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat, gegen den Grundsatz der interessengerechten Auslegung.a) Bereits das Landgericht hat die Vereinbarung zur 13. Rate so verstanden , daß diese erst dann fällig werde, wenn die bei der Abnahme festgestellten Mängel beseitigt sind. Es hat darauf hingewiesen, daß deren Behebung nach §§ 640, 641 BGB Voraussetzung für die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs ist. Das ist nicht richtig. Mit der Abnahme wird der Vergütungsanspruch nach § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB insgesamt fällig. Das gilt auch dann, wenn sich der Auftraggeber bei der Abnahme die Rechte wegen Mängeln vorbehält. Wegen dieser Mängel steht ihm in Höhe des mindestens Dreifachen der Mängelbeseitigungskosten ein Leistungsverweigerungsrecht zu, § 641 Abs. 3 BGB. Diese durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen eingebrachte Regelung ist auch auf Verträge anwendbar, die vor dem 1. Mai 2000 geschlossen worden sind, Art. 229 § 1 Abs. 2 Satz 2 EGBGB. Bereits vor dieser Gesetzesänderung bestand ein Leistungsverweigerungsrecht, das allerdings vom Einzelfall abhing und von der Rechtsprechung mit in der Regel dem Zwei- bis Dreifachen der Mängelbeseitigungskosten bewertet wurde.
b) Die Vereinbarung zur 13. Rate läßt nicht erkennen, daß diese gesetzliche Regelung abbedungen worden ist. Das Berufungsgericht läßt bei seiner
Auslegung den systematischen Zusammenhang des Zahlungsplans und die Interessenlage der Parteien unberücksichtigt. aa) Nach dem Zahlungsplan wird die 12. Rate nach Fertigstellung aller Leistungen fällig. Ersichtlich ist damit keine mängelfreie Fertigstellung gemeint. Vielmehr ist der Auftraggeber berechtigt, zunächst die 13. Rate zurückzuhalten, bis deren Voraussetzungen vorliegen. Die Aufzählung dieser Voraussetzungen erweckt den Eindruck, daß der in einer chronologischen Reihenfolge abzuwikkelnde Fortgang nach Fertigstellung der Bauleistung geregelt und zur Fälligkeitsvoraussetzung erhoben wird. Danach hat der Auftragnehmer Mängel der fertiggestellten Leistung zu beseitigen, bevor er die Abnahme fordern kann. Sind die Mängel beseitigt, hat der Auftraggeber die Abnahme zu erklären und kann eine Gewährleistungsbürgschaft verlangen. Die Vereinbarung geht davon aus, daß die Abnahme nach Mängelbeseitigung erklärt wird und entsprechend der gesetzlichen Regel der Restwerklohn vor Abnahme nicht fällig wird. Sie betrifft nicht den Fall, daß die Abnahme trotz vorhandener Mängel erklärt wird. Insoweit gilt bei interessengerechter Auslegung die gesetzliche Regelung. Die 13. Rate wird fällig. Den Beklagten steht jedoch wegen der vorbehaltenen und anderer Mängel ein Leistungsverweigerungsrecht in gesetzlicher Höhe zu. Außerdem haben sie Anspruch auf Absicherung durch eine Gewährleistungsbürgschaft. bb) Eine andere Auslegung verbietet sich schon deshalb, weil sie entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts zu einer unangemessenen, gegen Treu und Glauben verstoßenden Benachteiligung der Klägerin führen würde. Denn sie würde dazu führen, daß die Beklagten nach Abnahme auch wegen sehr geringfügiger Mängel noch einen ganz erheblichen Teil des Werklohns zurückhalten dürften. Mit diesem Verständnis konnte die Klägerin nicht rechnen, vgl. § 157 BGB. Es gibt kein anerkennenswertes Interesse der Beklagten, das
ein derart umfassendes Leistungsverweigerungsrecht rechtfertigen könnte. Ihr Interesse an Mängelbeseitigung wird durch das gesetzliche Leistungsverweigerungsrecht ausreichend geschützt. 2. Das Berufungsurteil kann deshalb auch insoweit keinen Bestand haben. Der Senat kann nicht entscheiden, ob das Berufungsurteil aus anderen Gründen richtig ist. Feststellungen des Berufungsgerichts, ob die Klägerin eine den vertraglichen Anforderungen entsprechende Bürgschaft gestellt hat, fehlen. 3. Zur Frage, inwieweit nach den vertraglichen Vereinbarungen zu berücksichtigende Mängel noch bestehen, weist der Senat vorsorglich auf folgendes hin:
a) Unbedenklich ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Schiedsgutachterklausel benachteilige die Klägerin nicht unangemessen. Die Grundsätze , die der Senat zu einer Schiedsgutachterklausel in einem Fertighausvertrag für die zu Lasten des Unternehmers vorzunehmende Inhaltskontrolle entwickelt hat (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1991 - VII ZR 2/91, BGHZ 115, 329, 331 ff.), sind auf die Inhaltskontrolle zu Lasten des Auftraggebers eines Vertrages über die Erstellung eines Geschäftshauses nicht anwendbar.
b) Ebensowenig ist die Meinung des Berufungsgerichts zu beanstanden, allein der Schiedsgutachter sei befugt, über das Vorhandensein von Mängeln zu entscheiden. Das gilt sowohl für bei der Abnahme gerügte und angeblich beseitigte Mängel als auch für neu aufgetretene Mängel.
c) Die Vereinbarung ist dahin zu verstehen, daß der Sachverständige auch die Bewertung der Mängel vorzunehmen hat, wie sich aus dem letzten Satz der Klausel ergibt. Diese Bewertung ist Grundlage für ein eventuelles Lei-
stungsverweigerungsrecht in Höhe des mindestens Dreifachen der Mängelbeseitigungskosten.
d) Soweit die Mängelbeseitigung unmöglich ist oder wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigert werden kann oder die Beklagten keine Mängelbeseitigung mehr fordern, kann ein Leistungsverweigerungsrecht nicht geltend gemacht werden. Insoweit findet eine Abrechnung statt (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2002 - VII ZR 315/01, BauR 2003, 88, 89 = NZBau 2003, 35 = ZfBR 2003, 140).
Dressler Thode Kuffer Kniffka Bauner
Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.
Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.
(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.
Der Minderjährige bedarf zu einer Willenserklärung, durch die er nicht lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt, der Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters.
(1) Schließt jemand ohne Vertretungsmacht im Namen eines anderen einen Vertrag, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags für und gegen den Vertretenen von dessen Genehmigung ab.
(2) Fordert der andere Teil den Vertretenen zur Erklärung über die Genehmigung auf, so kann die Erklärung nur ihm gegenüber erfolgen; eine vor der Aufforderung dem Vertreter gegenüber erklärte Genehmigung oder Verweigerung der Genehmigung wird unwirksam. Die Genehmigung kann nur bis zum Ablauf von zwei Wochen nach dem Empfang der Aufforderung erklärt werden; wird sie nicht erklärt, so gilt sie als verweigert.
Der Minderjährige bedarf zu einer Willenserklärung, durch die er nicht lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt, der Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters.
Entspricht die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn, so kann der Geschäftsführer wie ein Beauftragter Ersatz seiner Aufwendungen verlangen. In den Fällen des § 679 steht dieser Anspruch dem Geschäftsführer zu, auch wenn die Übernahme der Geschäftsführung mit dem Willen des Geschäftsherrn in Widerspruch steht.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Entspricht die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn, so kann der Geschäftsführer wie ein Beauftragter Ersatz seiner Aufwendungen verlangen. In den Fällen des § 679 steht dieser Anspruch dem Geschäftsführer zu, auch wenn die Übernahme der Geschäftsführung mit dem Willen des Geschäftsherrn in Widerspruch steht.
(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.
(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.
Entspricht die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn, so kann der Geschäftsführer wie ein Beauftragter Ersatz seiner Aufwendungen verlangen. In den Fällen des § 679 steht dieser Anspruch dem Geschäftsführer zu, auch wenn die Übernahme der Geschäftsführung mit dem Willen des Geschäftsherrn in Widerspruch steht.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin verlangt als Rechtsnachfolgerin der I. GmbH Ersatz der durch einen gestörten Bauablauf entstandenen Mehraufwendungen. Die Beklagte erteilte der I. GmbH im Oktober 1994 den Auftrag über Rohbauarbeiten für eine Klinik in G. Die VOB/B war vereinbart. Nach der Behauptung der Klägerin ergaben sich Bauablaufstörungen dadurch, daß der ursprünglich vorgesehene Arbeitsbeginn von Juli 1994 in den November 1994 und damit in eine extreme Schlechtwetterphase verschoben worden sei und dieSchalungs- und Bewehrungspläne sowie Architektenpläne nicht rechtzeitig übergeben worden seien. Das Landgericht hat die auf Ersatz der verzögerungsbedingten Mehraufwendungen gerichtete Zahlungsklage über 1.613.717,36 DM nebst Zinsen und den hinsichtlich der Umsatzsteuer gestellten Feststellungsantrag abgewiesen. In der Berufung hat die Klägerin die durch die verzögerten Planlieferungen entstandenen Ansprüche mit 1.824.905,31 DM netto errechnet. Diesen Betrag hat sie aufgeteilt in Kosten für Arbeitsstunden, Schalung, Gerätevorhaltung, Gehälter und Baubeschleunigung. Sie hat im Wege der Teilklage jeweils erstrangige Teilbeträge geltend gemacht, die einen Gesamtbetrag von 1.613.717,36 DM ergeben. Hilfsweise hat die Klägerin 441.692,02 DM verlangt. Sie hat diesen Anspruch darauf gestützt, daß sie infolge der Verschiebung des Arbeitsbeginns in den November 1994 Mehraufwendungen wegen der schlechten Witterung gehabt habe. Die Klägerin hat außerdem beantragt festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, die Umsatzsteuer zu zahlen, sofern die Finanzverwaltung die dort abgerechneten Kosten ganz oder teilweise als umsatzsteuerpflichtig behandelt. Das Berufungsgericht hat der Klage auf Ersatz der Mehraufwendungen für Bauverzögerung und Baubeschleunigung und dem Feststellungsbegehren dem Grunde nach stattgegeben. Dieses Urteil hat der erkennende Senat aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen (Urteil vom 21. März 2002 - VII ZR 224/00, BauR 2002, 1249 = NZBau 2002, 381 = ZfBR 2002, 562). Nach erneuter mündlicher Verhandlung hat das Berufungsgericht die Berufung zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie ihre zweitinstanzlichen Anträge weiterverfolgt.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist unbegründet. Das für das Schuldverhältnis maßgebende Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).I.
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, es fehle an einem ausreichenden Vortrag der Klägerin dazu, inwieweit sich die verspätete Übergabe der Pläne im Einzelfall behindernd auf den Bauablauf ausgewirkt habe. Auch die ergänzenden Ausführungen der Klägerin reichten in mehrfacher Hinsicht nicht. Die Klägerin habe mit dem neuen Vortrag die Angaben zum Bauablauf vertieft. Damit habe sie lediglich den Verzug mit den Planvorlagen detaillierter dargestellt. Die Klägerin habe aber nicht den tatsächlichen Zusammenhang zwischen den einzelnen Verzögerungen der Planvorlagen einerseits und den hieraus konkret resultierenden Behinderungen andererseits schlüssig darzulegen vermocht. Den Balkenplänen und den schriftsätzlichen Erläuterungen lasse sich nicht im ausreichenden Maße entnehmen, welche Auswirkungen das Fehlen der Pläne gehabt habe. Da die Klägerin Plangruppen und dazu Zeitspannen gebildet habe, lasse sich nicht nachvollziehen, zu welchem genauen Zeitpunkt ein notwendiger Plan gefehlt habe und deshalb die Arbeiten nicht hätten beginnen können. Allenfalls habe die Klägerin exemplarisch die erforderlichen Angaben gemacht. Diese ließen sich aber auf die übrigen Bauteile nicht übertragen. Die Darstellung in den Balkenplänen und die schriftsätzlichen Ausführungen seien widersprüchlich. Denn daraus ergebe sich, daß gearbeitet worden sei,obwohl die angeblich erforderlichen Pläne nicht vorgelegen hätten. Die Klägerin habe diesen Widerspruch nicht erläutert. Die nunmehr von der Klägerin vorgenommene Differenzierung zwischen Vorabzugsplänen, Vorabplänen und geprüften und freigegebenen Ausführungsplänen trage nicht zur Klärung der Behinderung im Bauablauf bei, solange nicht für jede Arbeit plausibel erläutert werde, welche Qualität der erste vorliegende Plan besessen habe und weshalb gegebenenfalls die Arbeiten nicht hätten beginnen können. Einerseits berufe sich die Klägerin darauf, daß es technisch nicht möglich oder jedenfalls nicht vertretbar gewesen sei, mit Vorabzugsplänen zu arbeiten. Zugleich bestätige die Klägerin jedoch, daß auf der Basis derartiger Vorabzugspläne gearbeitet worden sei. Einen großen Teil der Planung habe die Klägerin unstreitig bereits 1994 in Form von Vorabzügen erhalten. Anhand der vorgelegten Unterlagen sei nicht erkennbar, ob und inwieweit sich der Beginn der Ausführung wegen fehlender Pläne im einzelnen gegenüber den vorgesehenen Terminen verzögert habe. Das ergebe sich auch nicht aus den Anlagen K 48 a bis c. Selbst wenn man die Darlegung der Behinderung als ausreichend ansehen wollte, bestehe kein Schadensersatzanspruch, weil die konkreten Behinderungen nicht unverzüglich schriftlich angezeigt worden seien. Auch gegen die abstrakte Schadensberechnung bestünden Bedenken.
II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 6 Nr. 6 VOB/B wegen Bauzeitverzögerung und Baubeschleunigung ist nicht schlüssig dargelegt.1. Nach § 6 Nr. 6 VOB/B hat der Auftragnehmer Anspruch auf Ersatz des nachweislich entstandenen Schadens, wenn der Auftraggeber eine Behinderung der Bauausführung zu vertreten hat. Entgangener Gewinn kann nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit verlangt werden. Der Auftragnehmer hat in einem Prozeß unter anderem schlüssig darzulegen , daß er durch eine Pflichtverletzung des Auftraggebers behindert worden ist. Der Senat hat bereits in seinem ersten Urteil in dieser Sache darauf hingewiesen , daß es grundsätzlich nicht ausreicht, eine oder mehrere Pflichtverletzungen vorzutragen. Der Auftragnehmer muß vielmehr substantiiert zu den dadurch entstandenen Behinderungen seiner Leistung vortragen. Dazu ist in der Regel eine konkrete, bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderung unumgänglich. Demjenigen Auftragnehmer, der sich durch Pflichtverletzungen des Auftraggebers behindert fühlt, ist es zuzumuten, eine aussagekräftige Dokumentation zu erstellen, aus der sich die Behinderung sowie deren Dauer und Umfang ergeben. Ist ein Auftragnehmer mangels einer ausreichenden Dokumentation der Behinderungstatbestände und der sich daraus ergebenden Verzögerungen zu einer den Anforderungen entsprechenden Darstellung nicht in der Lage, geht das grundsätzlich nicht zu Lasten des Auftraggebers (Urteil vom 21. März 2002 - VII ZR 224/00, BauR 2002, 1249 = NZBau 2002, 381 = ZfBR 2002, 562). 2. Zu Unrecht meint die Revision, aus dem Urteil des Senats vom 20. Februar 1986 - VII ZR 286/84 (BGHZ 97, 163) ergäben sich geringere Anforderungen an die Darlegungslast. In diesem Urteil hat sich der Senat allein mit der Frage beschäftigt, welche Anforderungen an die Darlegung des Schadens zu stellen sind. Er hat gefordert, daß der nach § 6 Nr. 6 VOB/B geltend gemachte Schaden im einzelnen konkret dargelegt und unter Beweis gestellt werden muß und darauf hingewiesen, daß § 287 ZPO die Darlegungslast des Ge-
schädigten erleichtert. Denn danach darf eine Klage nicht wegen lückenhaften Vorbringens abgewiesen werden, wenn der Haftungsgrund unstreitig oder bewiesen ist, ein Schadenseintritt zumindest wahrscheinlich ist und greifbare Anhaltspunkte für eine richterliche Schadensschätzung vorhanden sind. Darum geht es hier nicht. Der Senat hat bereits in seinem ersten Urteil in dieser Sache vom 21. März 2002 darauf hingewiesen, daß die im Urteil vom 20. Februar 1986 dargelegten Voraussetzungen für die substantiierte Darlegung des Schadens auf der Annahme beruhen, daß die Behinderungen dargelegt sind. Ob und inwieweit das der Fall ist, ist im vorliegenden Fall streitig. In diesem Streit kommen dem Auftragnehmer keine aus § 287 ZPO ableitbaren Darlegungserleichterungen zugute. Tatsachen, aus denen die Verpflichtung zum Schadensersatz hergeleitet wird, sind als konkreter Haftungsgrund nach den Grundsätzen des § 286 ZPO nachzuweisen (BGH, Urteil vom 24. Februar 1987 - VI ZR 111/86, NJW-RR 1987, 1019; Urteil vom 11. Januar 1972 - VI ZR 46/71, BGHZ 58, 48, 53). Lediglich für solche Umstände, die allein für die Entstehung und den Umfang des Schadens von Bedeutung, insbesondere der Berechnung seiner Höhe zugrunde zu legen sind, gilt § 287 ZPO. Die Frage, ob eine Pflichtverletzung des Auftraggebers zu einer Behinderung des Auftragnehmers geführt hat, betrifft die haftungsbegründende Kausalität und damit den konkreten Haftungsgrund. Allerdings hat der Senat im Urteil vom 20. Februar 1986 ausgeführt, die damaligen Klägerinnen hätten es offensichtlich versäumt, während der Bauzeit die Behinderungen und die daraus folgende Mehrarbeit im einzelnen zuverlässig festzuhalten; gleichwohl biete ihre Schadensberechnung eine hinreichende Grundlage für eine gerichtliche Schätzung nach § 287 ZPO. Diese Formulierung ist mißverständlich. Der Senat sieht deshalb Anlaß klar zu stellen, daß die Frage, ob und inwieweit eine verzögerte Planlieferung zu einer Behinderung
führt, nach allgemeinen Regeln der Darlegungs- und Beweislast, § 286 ZPO, zu beurteilen ist. Weder der Umstand, daß überhaupt eine Behinderung vorliegt, noch die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für die Behinderung ist einer einschätzenden Bewertung im Sinne des § 287 ZPO zugänglich. Es besteht auch kein Anlaß, insoweit die Anforderungen an die Darlegungslast in ausdehnender Anwendung des § 287 ZPO herabzusetzen. Die Behinderung ist die Grundlage der Haftung aus § 6 Nr. 6 VOB/B. Erst ihre Beschreibung nach Art und Umfang ermöglicht eine sachgerechte Auseinandersetzung. In der Regel erlaubt nur die genaue Darstellung einer Behinderung die Beurteilung, inwieweit eine Anzeige nach § 6 Nr. 1 VOB/B erforderlich oder wegen Offenkundigkeit entbehrlich war. Denn regelmäßig läßt sich nur daraus ableiten, inwieweit der Auftraggeber informationsbedürftig war. Die Behinderungsanzeige muß die Tatsachen enthalten, aus denen sich für den Auftraggeber mit hinreichender Klarheit die Gründe der Behinderung ergeben. Der Auftragnehmer hat die Angaben zu machen, ob und wann seine Arbeiten, die nach dem Bauablauf nunmehr ausgeführt werden müßten, nicht oder nicht wie vorgesehen ausgeführt werden können (BGH, Urteil vom 21. Oktober 1999 - VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32, 35). Die von der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an die Anzeige einer Behinderung würden sinnentleert, wenn letztlich in einem Prozeß geringere Anforderungen an die Darlegung der einzelnen Behinderungen gestellt würden. Schließlich kann in aller Regel nur aufgrund einer genauen Beschreibung der Behinderung beurteilt werden, inwieweit auf sie zurückzuführende Schäden für den Auftragnehmer entstanden sind. Diese Anforderungen an die Darlegungslast führen nicht dazu, daß der Auftragnehmer Einzelheiten darlegen muß, die zur Ausfüllung des Anspruchs aus § 6 Nr. 6 VOB/B nicht notwendig sind. Ein Sachvortrag ist dann erheblich, wenn diejenigen Tatsachen vorgetragen werden, die in Verbindung mit einem
Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht zu begründen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist grundsätzlich nur dann erforderlich , wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind (BGH, Urteil vom 20. September 2002 - V ZR 170/01, NJW-RR 2003, 69; Urteil vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, BauR 1999, 648, 649 = ZfBR 1999, 194 m.w.N.). Maßgeblich ist nicht die Fülle der Details. Vielmehr kommt es darauf an, ob sich aus der Darstellung des Auftragnehmers nachvollziehbar ergibt, daß und in welchem Umfang eine Pflichtverletzung eine Behinderung verursacht hat. Darlegungs- und Beweiserleichterungen nach § 287 ZPO kann der Auftragnehmer in Anspruch nehmen, soweit es um die nicht mehr dem Haftungsgrund zuzuordnenden Folgen einer Behinderung, z. B. für den weiteren Bauablauf , geht. Das hat der Senat in seinem Urteil vom 24. Februar 2005 in der Sache VII ZR 225/03 (zur Veröffentlichung bestimmt) ausgeführt. Darauf wird Bezug genommen. 3. Das Berufungsgericht hat seine Auffassung, der Vortrag der Klägerin sei unschlüssig, im wesentlichen darauf gestützt, die in der neuen mündlichen Verhandlung erweiterte Darstellung der Klägerin zu den infolge von Planverzögerungen entstandenen Behinderungen sei unvollständig und widersprüchlich. Damit setzt sich die Revision nicht im einzelnen auseinander. Sie verweist lediglich auf den Sachvortrag in der Berufungsinstanz und meint, sie habe die durch die Planverzögerungen bedingte Behinderung schlüssig dargestellt. Die vom Berufungsgericht angeführten Gründe rechtfertigen die Beurteilung , daß der Vortrag der Klägerin nicht schlüssig ist. Zu Recht vermißt das Berufungsgericht widerspruchsfreie detaillierte Angaben dazu, aufgrund welcher Planverzögerungen welche vorgesehenen Arbeiten nicht durchgeführt werden konnten und wie sich die Planverzögerungen konkret auf die Baustelle ausge-
wirkt haben. Der Senat hat in seinem ersten Urteil darauf hingewiesen, daß diese Darstellung notwendig ist, weil die Klägerin jedenfalls teilweise gearbeitet hat, ohne daß die freigegebenen Schal- und Bewehrungspläne vorlagen. Die von der Klägerin vorgenommene Darstellung mit Plangruppen von Vorabzugsplänen , Vorabplänen und freigegebenen Plänen ermöglicht zum großen Teil keine Einordnung in die in den Balkenplänen dargestellten Zeitabläufe. Es fehlt weitgehend an einer ausreichend konkreten Zuordnung der für den tatsächlichen Bauablauf erheblichen Planverzögerungen zu ausreichend verdeutlichten konkreten Behinderungen. Dabei bleibt die von der Klägerin erhobene Behauptung im Raum, die Behinderungen hätten sich auch dadurch ergeben, daß es zahlreiche Planänderungen gegeben habe. Zu diesen Änd erungen hat die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen (vgl. schon Urteil vom 21. März 2002 - VII ZR 224/00, aaO). Die vom Berufungsgericht festgestellten Widersprüche der klägerischen Darstellung werden durch die von der Revision angeführten Aktenstellen, insbesondere durch die neuen Balken- und Bauablaufpläne sowie die Bauteildaten, nicht ausgeräumt. Vielmehr ergeben sich die Widersprüche aus diesen Darstellungen in Verbindung mit dem sonstigen schriftsätzlichen Vortrag der Klägerin. Zutreffend führt das Berufungsgericht die Widersprüche und Unklarheiten in der Darstellung der Klägerin darauf zurück, daß sie nicht in der Lage ist, eine aussagekräftige Dokumentation vorzulegen und nachzuzeichnen. Nicht hilfreich ist der Hinweis der Revision, die Klägerin habe die Vorlage der Bauunterlagen, aus denen sie ihre Darstellung in der neuen mündlichen Verhandlung abgeleitet habe, angeboten. Sollte es sich um eine Verfahrensrüge handeln, ist diese ohne Erfolg, denn die Revision legt nicht dar, welche Einzelheiten sich aus diesen Bauunterlagen ergeben, die schriftsätzlich nicht mitgeteilt worden sind. Unzutreffend ist die Meinung der Revision, die Folgen der Planverzögerungen seien ausreichend substantiiert im Rahmen der Darstellung der Lohn-
mehraufwendungen "aus Bauablaufstörung, Anlage K 54" ausgeführt. Die Darstellung in der Anlage K 54 belegt keine konkreten Auswirkungen von Planverzögerungen. Sie ist eine allgemeine, abstrakte Darstellung. Insoweit unterscheidet sie sich kaum von den vorherigen Ausführungen in der Berufungsinstanz , die der Senat bereits in seinem Urteil vom 21. März 2002 als unzureichend und schablonenhaft zurückgewiesen hat. Ebenso unergiebig ist der Hinweis darauf, daß die Klägerin einen optimalen Einsatz des Personals und der Arbeitsmittel geplant habe und diese Planung dem Vertrag zugrunde gelegen habe. Allein der Umstand, daß die optimale Terminplanung durch Planverzögerungen gestört ist, rechtfertigt den Anspruch aus § 6 Nr. 6 VOB/B nicht. Es bedarf vielmehr einer nachvollziehbaren Darlegung der Behinderungen. 4. Ohne Erfolg ist die vorsorglich erhobene Rüge der Revision, das Berufungsgericht hätte gemäß § 144 ZPO einen Sachverständigen zur Beurteilung der Frage hinzuziehen müssen, ob sich aus dem Vortrag der Klägerin eine aus verzögerten Plänen hergeleitete Bauzeitverzögerung ergibt. Die Revision hat nicht dargelegt, daß das Berufungsgericht die baubetrieblichen Zusammenhänge, wie sie sich aus den zeichnerischen Darstellungen , insbesondere aus den Bauzeitenplänen ergeben, nicht verstanden hat. Das Urteil des Berufungsgerichts belegt eine intensive Auseinandersetzung mit den Plänen. 5. Unbegründet ist die Rüge, das Berufungsgericht habe sich nicht mit einem Anspruch der Klägerin aus § 2 Nr. 5 VOB/B auseinandergesetzt. Bereits das Landgericht hat diesen Anspruch mit zutreffender Begründung verneint. Das Berufungsgericht hat in seinem Urteil vom 20. April 2000 im wesentlichen diese Begründung wiederholt. Nachdem die Klägerin auf die Zurückweisung
dieses Anspruchs in der neuen Verhandlung nicht mehr zurückgekommen ist, bedurfte es keiner erneuten Begründung.
III.
Zu Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe sein Urteil nicht begründet, soweit es die Klage auch wegen des Hilfsantrags abgewiesen hat. 1. Die Klägerin hat die Klage hilfsweise darauf gestützt, daß durch den verzögerten Zuschlag der Beklagten die Bauzeit verschoben wurde, so daß wegen extrem schlechter Witterungsverhältnisse Behinderungen aufgetreten seien. Insoweit macht sie einen Anspruch auf Zahlung von 441.692,02 DM geltend. Die Klägerin hat diesen Anspruch damit begründet, die Beklagte habe eine Verschiebung der Bauzeit angeordnet. Nach dem Vertrag sei eine Bauzeit vom 15. Juli 1994 bis zum 30. Juni 1995 vorgesehen gewesen. Infolge des Umstands , daß der Zuschlag erst am 24. Oktober 1994 erfolgt sei, habe mit den Bauarbeiten erst im November begonnen werden können. Von November 1994 bis März 1995 habe es extrem schlechte Witterungsbedingungen gegeben. 2. Der Fehler des Berufungsgerichts nötigt nicht zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO. Der zugrunde gelegte, von dem Berufungsurteil in Bezug genommene Sachvortrag ist unstreitig und entscheidungsreif. Die Klage ist danach auch im Hilfsantrag unbegründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung möglicher Mehraufwendungen wegen schlechter Wetterverhältnisse von November 1994 bis März 1995 nicht schlüssig dargelegt.a) Ein Anspruch der Klägerin aus § 6 Nr. 6 VOB/B kommt nicht in Betracht. Die Beklagte hat die schlechten Witterungsverhältnisse nicht zu vertreten.
b) Die Klägerin hat auch keinen Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B. Die Voraussetzungen dieser Regelung sind schon deshalb nicht dargetan, weil die Bauzeitverschiebung bereits Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung war. Eine Leistungsbestimmung der Beklagten scheidet somit von vornherein aus. aa) Allerdings hat die Klägerin ein Angebot mit einer Bauzeit vom 15. Juli 1994 bis zum 20. Juni 1995 abgegeben. Dieses Angebot hat die Beklagte jedoch nicht uneingeschränkt angenommen. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der Auftrag nicht bereits anläßlich des Bietergesprächs vom 13. Juli 1994 erteilt worden. Dem steht schon die tatbestandliche Feststellung des Berufungsgerichts entgegen, der Auftrag sei am 24. Oktober 1994 erteilt worden. Nach dem 13. Juli 1994 haben noch weitere Verhandlungen stattgefunden, wie sich aus der vorgelegten Korrespondenz ergibt. Das Auftragsschreiben der Beklagten vom 24. Oktober 1994 sah vor, daß ein Bauzeitenplan abgestimmt wird. Diese Erklärung der Beklagten konnte unter den Umständen, die zum Vertragsschluß geführt haben, nur dahin verstanden werden, daß als Ausführungszeiten nicht mehr die im Angebot vorgesehenen Zeiten gelten, sondern den neuen Umständen angepaßte Zeiten. Zum Zeitpunkt der Auftragserteilung stand fest, daß die in der Ausschreibung und im Angebot enthaltene Bauzeit nicht mehr maßgeblich war. Beide Parteien gingen davon aus, daß eine neue Bauzeit maßgeblich sein solle. Der Vergabe waren Verhandlungen voraus gegangen, in denen auch die neue Bauzeit eine Rolle gespielt hat. Die Klägerin hatte in ihrem Schreiben vom 7. September 1994 selbst darauf hingewiesen, daß sich die Ausführungszeit verändert.
bb) Nimmt der Auftraggeber das Angebot des Auftragnehmers auf Abschluß eines Bauvertrages mit der Maßgabe an, daß eine neue Bauzeit festgelegt wird, gilt das als Ablehnung, verbunden mit einem neuen Antrag auf Abschluß des Vertrages mit im übrigen unveränderten Bedingungen, § 150 Abs. 2 BGB. Dieser Antrag kann dadurch angenommen werden, daß der Auftragnehmer mit dem Auftraggeber einen auf die neue Bauzeit abgestimmten Bauzeitenplan vereinbart. Die Klägerin hat das Angebot der Beklagten spätestens mit der Vereinbarung des neuen Bauzeitenplans angenommen. Da die sonstigen Bedingungen des Vertrages unverändert geblieben sind, bleibt es auch bei der vertraglichen Vergütung. Aus dem Schreiben der Klägerin vom 7. September 1994 ergibt sich nichts anderes. Die Klägerin hat in diesem Schreiben zwar auf Mehrkosten durch die Bauzeitverschiebung hingewiesen. Gleichzeitig ergibt sich aus dem Schreiben aber auch, daß es bei der vereinbarten Vergütung trotz der Bauzeitverschiebung bleibt. Die Klägerin hat lediglich einen weiteren Nachlaß auf diese Vergütung abgelehnt.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Dressler Wiebel Kuffer Kniffka BaunerBUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin verlangt in der Revision noch "entgangenen Gewinn" aus einem Bauvertrag mit den Beklagten und Schadensersatz wegen verschiedener , von den Beklagten zu vertretenden Behinderungen. Die Beklagten beauftragten die Klägerin am 15. Oktober 1998 mit der schlüsselfertigen Errichtung eines "Wohnparks". Dabei wurden die Häuser 1, 2 und 9 "optioniert". Die Parteien haben darüber gestritten, ob damit der Auftrag über die Errichtung der Häuser unbedingt erteilt wurde und die Optionierung nurden Abruf der Häuser regelte oder ob es der Beklagten frei stand, die Häuser errichten zu lassen. Die Beklagten haben die Häuser 1, 2 und 9 nicht von der Klägerin errichten lassen. In einem einstweiligen Verfügungsverfahren auf Eintragung einer Sicherungshypothek haben die Beklagten am 28. Juni 2000 für den Fall, daß das Gericht den Werklohnanspruch der Klägerin insoweit bejahen wolle, die Kündigung des Vertrages hinsichtlich dieser Häuser erklärt. Die Klägerin hat die Beklagten mit Schreiben vom 12. Juli 2000 aufgefordert, für die Häuser 1, 2 und 9 eine Sicherheit gemäß § 648a BGB zu stellen und mit Schreiben vom 13. Oktober 2000 eine Nachfrist gesetzt, die fruchtlos abgelaufen ist. Die Klägerin ist der Auffassung, sie habe einen Anspruch auf "entgangenen Gewinn", den sie mit 226.047,60 DM beziffert. Zudem macht sie einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Behinderung der Bauausführung und dadurch verursachter Bauzeitverlängerung in Höhe von 164.650,50 DM geltend. Sie behauptet, die Errichtung der gebauten Häuser und der Tiefgarage habe sich aus verschiedenen, von den Beklagten zu vertretenden Gründen verzögert. Das Landgericht hat die Klage, soweit in der Revision noch von Interesse , abgewiesen. Die Berufung ist insoweit erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.Das für das Schuldverhältnis maßgebende Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). I. Anspruch auf "entgangenen Gewinn" 1. Das Berufungsgericht hält den Anspruch auf "entgangenen Gewinn“ für unbegründet. Allerdings sei der Vertrag von vornherein auch über die Errichtung der Häuser 1, 2 und 9 geschlossen worden. Jedoch sei der Vertrag durch das Vorgehen der Klägerin gemäß § 648a, § 643 BGB aufgehoben worden. Der nach dem Werklohn abzüglich der ersparten Aufwendungen errechnete "entgangene Gewinn“ stehe der Klägerin nach § 648a Abs. 5 BGB nicht zu. Sie könne insoweit nur den Ersatz des Vertrauensschadens geltend machen. Zugunsten der Klägerin streite nicht die Schadensvermutung des § 648a Abs. 5 Satz 4 BGB, weil diese Regelung erst für nach dem 1. Mai 2000 geschlossene Verträge gelte. Der Anspruch könne auch nicht auf § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B gestützt werden. Denn die bedingte Kündigung sei ungeachtet, daß die Bedingung nicht eingetreten sei, nicht wirksam. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Das Berufungsgericht geht davon aus, daß der Werkvertrag über die Häuser 1, 2 und 9 unbedingt geschlossen worden ist. Diese unter Einbeziehung der vertraglichen Unterlagen und der unwidersprochen gebliebenen Erklärung des Geschäftsführers der Klägerin vorgenommene Auslegung des Vertrages ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
b) Zu Unrecht verweigert das Berufungsgericht der Klägerin den Anspruch auf "entgangenen Gewinn" aus dem nicht durchgeführten Teil des Vertrages. Der Sache nach handelt es sich um den Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Vergütung für die nicht erbrachte Leistung unter Anrechnung desje-
nigen, was die Klägerin infolge der Nichtdurchführung des Vertrages an Aufwendungen erspart hat. Die Klägerin hat den Anspruch damit begründet, die Vertragssumme für jedes Haus betrage netto 742.437,00 DM, die ersparten Aufwendungen betrügen 667.087,80 DM, so daß sich pro Haus ein "entgangener Gewinn" von netto 75.349,20 DM ergebe. Sie hat dargelegt, daß sie keinen anderweitigen Erwerb hatte und diesen auch nicht böswillig unterlassen hat. aa) Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß die Beklagten sich von vornherein und endgültig geweigert haben, den Vertrag hinsichtlich der Häuser 1, 2 und 9 durchzuführen. Sie haben sich im Schriftsatz vom 28. Juni 2000 im einstweiligen Verfügungsverfahren auf Eintragung einer Sicherungshypothek dahin eingelassen, der Vertrag über die Häuser 1, 2 und 9 sei nicht zustande gekommen. Er werde auch in Zukunft nicht zustande kommen. Die nur bis zum 12. April 1999 eingeräumte Option könne nicht mehr ausgeübt werden. Es stehe verbindlich fest, daß die Häuser 1, 2 und 9 nicht mehr von der Klägerin gebaut würden. Hilfsweise und für den Fall, daß das Gericht einen Anspruch auf Werklohn für diese Häuser bejahen wolle, haben die Beklagten eine Kündigung des Vertrages aus wichtigem Grund erklärt. Mit diesen Erklärungen, an denen sie auch später festgehalten haben, haben die Beklagten bereits im Juni 2000 zum Ausdruck gebracht, daß sie den Vertrag über die Häuser 1, 2 und 9 nicht erfüllen werden. bb) Der Klägerin steht aufgrund dieses Verhaltens der Beklagten ein Anspruch auf die Vergütung für die Häuser 1, 2 und 9 zu. Es kann dahin stehen, ob sich dieser Anspruch aus § 324 BGB a.F. ergibt, weil die Beklagten vertragswidrig ihre Mitwirkungspflicht bei der Errichtung des Hauses verweigerten und es somit zu vertreten haben, daß die Klägerin ihre Leistung nicht mehr erbringen kann (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 2004 - VIII ZR 203/03, DB 2004, 2580) oder ob es sich um einen Anspruch auf Schadensersatz aus
positiver Vertragsverletzung handelt (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1953 - I ZR 140/52, BGHZ 11, 80, 83; Urteil vom 20. Juni 1960 - II ZR 117/59, VersR 1960, 693). Jedenfalls kann die Klägerin ihren Vergütungsanspruch im Hinblick auf das vertrags- und auch treuwidrige Verhalten der Beklagten durchsetzen , ohne die Gegenleistung erbringen zu müssen (BGH, Urteil vom 15. Mai 1990 - X ZR 128/88, NJW 1990, 3008 = ZfBR 1990, 228; Urteil vom 16. Mai 1968 - VII ZR 40/66, BGHZ 50, 175, 177 f.). Allerdings muß sich die Klägerin in jedem Fall die ersparten Aufwendungen anrechnen lassen. Das gilt auch für anderweitigen Erwerb oder böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerb. cc) Daran ändert sich nichts dadurch, daß die Klägerin den Beklagten im Juli 2000 eine Frist zur Sicherheitsleistung und später fruchtlos eine Nachfrist gesetzt hat. (1) § 648a Abs. 5 BGB schließt in seinem Anwendungsbereich einen Anspruch auf die Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen sowie einen darauf gerichteten Schadensersatzanspruch grundsätzlich aus. Der Auftragnehmer hat nur einen Anspruch auf Vergütung nach Maßgabe des § 645 Abs. 1 BGB. Er kann lediglich einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen. § 645 Abs. 2 BGB, der dem Auftragnehmer das Recht vorbehält, einen verschuldensabhängigen Anspruch gegen den Besteller geltend zu machen, ist infolge der beschränkten Verweisung in § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB nicht anwendbar. Der Auftragnehmer hat lediglich Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens gemäß § 648a Abs. 5 BGB. (2) Durch § 648a Abs. 5 BGB werden Ansprüche nicht ausgeschlossen, die der Auftragnehmer aus anderem Grunde hat als dem, daß die Sicherheit nicht gestellt wird. § 648a BGB regelt den Schutz des Unternehmers davor, ei-
ne ungesicherte Vorleistung erbringen zu müssen. Er regelt nicht die Ansprüche , die dem Unternehmer zustehen, wenn der Besteller die Erfüllung des Vertrages von vornherein verweigert. Fordert der Unternehmer in einem solchen Fall noch eine Sicherheit, geht das Sicherungsverlangen von vornherein ins Leere, weil der Besteller nicht bereit ist, die Gegenleistung zu erbringen, die abgesichert werden soll. In diesem Fall besteht kein Grund, dem Unternehmer den Anspruch auf die Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen zu versagen und ihn dadurch schlechter zu stellen als er stünde, wenn er keine Sicherheit verlangt hätte. Auch gibt es keinen Grund, den Besteller deshalb besser zu stellen, weil er neben seiner Leistungsverweigerung nicht bereit ist, eine Sicherheit zu stellen. (3) Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Rechtsgedanken des § 648a Abs. 5 Satz 3 BGB. Diese Regelung ist aufgrund einer Empfehlung des Rechtsausschusses des Bundestages Gesetz geworden (BT-Drucksache 14/2752 S. 13 f.). Damit soll der Unternehmer geschützt werden, dem vom Besteller nach § 649 Satz 1 BGB gekündigt wird, um sich seiner Verpflichtung aus § 648a BGB zu entziehen. Im Hinblick auf die vom Rechtsausschuß vermuteten Schwierigkeiten, die Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB abzurechnen, ist dem Unternehmer die Möglichkeit eröffnet worden, die Vergütung nach § 645 Abs. 1 BGB zu berechnen und Schadensersatz nach § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB zu fordern. Daraus kann nicht gefolgert werden, daß der Unternehmer im Falle einer Kündigung des Bestellers nach § 649 Satz 1 BGB nicht die Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB beanspruchen könnte (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 64. Aufl., § 648a Rdn. 20). Denn ansonsten wäre die durch Art. 229 § 1 Abs. 1 EGBGB angeordnete Rückwirkung nicht erklärbar. Sie würde dem Unternehmer rückwirkend einen gesetzlichen Anspruch entziehen. Dem Unternehmer sollte offenbar eine Alternative der Abrechnung verschafft werden. Es können deshalb aus dem Rechtsgedanken des § 648 Abs. 5 Satz 3 BGB keine Bedenken
dagegen hergeleitet werden, dem Unternehmer den Anspruch auf die Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen in dem Fall zu gewähren, daß der Besteller nicht bereit ist, den Vertrag zu erfüllen. II. Schadensersatz wegen Behinderung 1. Das Berufungsgericht hält den Vortrag der Klägerin für unsubstantiiert. Die mehr oder weniger pauschale Verweisung auf das zu den Akten gereichte Privatgutachten sei nicht ausreichend. Dem Sachvortrag der Klägerin mangele es insbesondere an einer Dokumentation der behindernden Umstände und vor allem ihrer Folgen. Nach wörtlicher Wiedergabe eines Teils der Urteilsgründe aus dem Urteil des Senats vom 21. März 2002 - VII ZR 224/00 (BauR 2002, 1249 = NZBau 2002, 381 = ZfBR 2002, 562) führt das Berufungsgericht aus, das Balkendiagramm (Bild 4, 6 und 7) reiche nicht aus, die jeweiligen Behinderungen zu belegen. Der konkrete Ursachenzusammenhang zwischen der Behinderung und einer sich daraus ergebenden Verzögerung gehöre zur haftungsbegründenden Kausalität und müsse im Einzelfall dargelegt und bewiesen werden. § 287 ZPO sei nicht anwendbar. Es sei nicht nachvollziehbar, daß insgesamt 13 gewerbliche Arbeitnehmer über behauptete 4.134 Stunden nicht anderweitig eingesetzt worden seien. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsurteil ist schon deshalb aufzuheben, weil die Entscheidungsgründe nicht die Auffassung des Berufungsgerichts belegen, die Klage sei unschlüssig.
a) Das Berufungsurteil enthält unter Bezugnahme auf das Urteil des Senats vom 21. März 2002 - VII ZR 224/01 (aaO) im wesentlichen nur allgemeine Ausführungen zu den Anforderungen an einen Sachvortrag, mit dem ein An-
spruch aus § 6 Nr. 6 VOB/B untermauert wird. Sachliche Aussagen zum Haftungsgrund des konkret geltend gemachten Anspruchs enthält das Urteil zunächst nur, soweit die Meinung geäußert wird, das Balkendiagramm (Bild 4, 6 und 7) reiche nicht aus, die jeweiligen Behinderungen zu belegen. Die vorgenommene Gegenüberstellung der Bauzeitverlängerungen und des dementsprechenden Einflusses auf die Gesamtbauzeit bzw. Einzelfristen der Gebäude weise nur aus, wie sich die Gesamtbauzeit verlängert habe. Dieser punktuelle Hinweis auf einzelne Unterlagen aus dem gesamten, durch Gutachten untermauerten Vortrag der Klägerin erfüllt nicht die Anforderungen an eine verfahrensrechtlich gebotene Begründung eines Berufungsurteils. Das Berufungsurteil hat nach § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung zu erhalten. Soweit eine Klage als unschlüssig abgewiesen wird, muß sich aus dem Berufungsurteil ergeben, aus welchem Grund der Sachvortrag unschlüssig ist. Dazu kann eine Bezugnahme auf die ausreichende Begründung des erstinstanzlichen Urteils genügen, sofern das Berufungsgericht sie teilt. Befaßt sich das Berufungsgericht erstmalig mit dem Sachvortrag der Partei, so muß es sich in der durch § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO gebotenen Kürze mit den tragenden Elementen der Klagebegründung auseinandersetzen und begründen, warum der Sachvortrag die Voraussetzungen der anspruchsbegründenden Norm nicht erfüllt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil der Klagevortrag sich in einer unzulässigen Bezugnahme auf das Privatgutachten erschöpfe. Das Berufungsgericht hat sich erstmalig mit dem Sachvortrag der Klägerin auseinandergesetzt. Es hat jedoch nicht begründet, warum der Haftungsgrund nicht schlüssig dargelegt ist. Es begründet lediglich, daß das Balkendiagramm (Bild 4, 6 und 7) nicht ausreicht, Behinderungen zu belegen. Es fehlt jegliche weitere
Auseinandersetzung mit dem sonstigen Vortrag der Klägerin. Mit diesem Vortrag hat die Klägerin den Anspruch auf mehrere genau bezeichnete Pflichtverletzungen gestützt. Sie hat eine umfangreiche Darstellung dazu abgegeben, wie jede der Pflichtverletzungen die Bauausführung behindert haben soll. Das Berufungsgericht setzt sich mit diesem Vortrag nicht auseinander. Es ist zu vermuten , daß es sich nicht verpflichtet gefühlt hat, das Privatgutachten bei seiner Entscheidung in vollem Umfang zu verwerten. Darauf deuten seine Ausführungen hin, die mehr oder weniger pauschale Verweisung auf das zu den Akten gereichte Privatgutachten sei nicht ausreichend. Das Berufungsgericht mußte die Ausführungen in dem von der Klägerin vorgelegten Privatgutachten nebst Anlagen in vollem Umfang zur Kenntnis nehmen. Das Privatgutachten ist qualifizierter Sachvortrag der Klägerin (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 2002 - V ZR 170/01, NJW-RR 2003, 69; Urteil vom 20. Oktober 2000 - VI ZR 10/00, NJW 2001, 77; Urteil vom 15. Juli 1998 - IV ZR 206/97, NJW-RR 1998, 1527, 1528; Urteil vom 18. September 1997 - VII ZR 300/96, BauR 1997, 1065 = ZfBR 1998, 25). Die Klägerin hat die die Haftung begründenden Umstände schriftsätzlich vorgetragen. Sie konnte ohne Verstoß gegen den Beibringungsgrundsatz, § 130 Nr. 3 ZPO, wegen der Einzelheiten auf das bei den Akten befindliche Gutachten Bezug nehmen.
b) Das Berufungsgericht meint ferner, der konkrete Ursachenzusammenhang zwischen der Behinderung und einer sich daraus ergebenden Verzögerung gehöre zur haftungsbegründenden Kausalität und müsse im Einzelfall dargelegt und bewiesen werden. Hieran mangele es dem Vortrag der Klägerin, zumal nicht nachvollziehbar sei, daß insgesamt 13 Arbeitnehmer über behauptete 4.134 Stunden hinweg nicht anderweit, etwa auf anderen Bauvorhaben der Klägerin, hätten eingesetzt werden können und dennoch bezahlt worden seien und überdies auch das klägerseits vorgelegte Privatgutachten von einem der
Klägerin zuzurechnenden "Selbstbehalt" von 2.551 Stunden ausgehe. Die haftungsbegründende Kausalität sei auch nicht einer Beurteilung nach § 287 ZPO zugänglich. Auch das ist keine ausreichende Begründung dafür, daß die den Anspruch aus § 6 Nr. 6 VOB/B ausfüllenden Tatsachen nicht schlüssig vorgetragen sind. aa) Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, daß dem Auftragnehmer keine Darlegungs- und Beweiserleichterung nach § 287 ZPO zugute kommt, soweit es um die Darlegung und den Nachweis geht, daß die behauptete Pflichtverletzung zu einer Behinderung geführt hat. Das hat der Senat in seinem Urteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 141/03 (zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) näher ausgeführt. Darauf wird Bezug genommen. Soweit die Behinderung darin besteht, daß bestimmte Arbeiten nicht oder nicht in der vorgesehenen Zeit durchgeführt werden können, ist die sich daraus ergebende Bauzeitverzögerung ebenfalls nach allgemeinen Grundsätzen der Darlegungsund Beweislast zu beurteilen. Der Auftragnehmer hat deshalb darzulegen und den nach § 286 ZPO erforderlichen Beweis dafür zu erbringen, wie lange die konkrete Behinderung andauerte. Dagegen unterliegen weitere Folgen der konkreten Behinderung der Beurteilung nach § 287 ZPO, soweit sie nicht mehr zum Haftungsgrund gehören, sondern dem durch die Behinderung erlittenen Schaden und damit dem Bereich der haftungsausfüllenden Kausalität zuzuordnen sind. Es unterliegt deshalb der einschätzenden Bewertung durch den Tatrichter, inwieweit eine konkrete Behinderung von bestimmter Dauer zu einer Verlängerung der gesamten Bauzeit geführt hat, weil sich Anschlußgewerke verzögert haben. Auch ist § 287 ZPO anwendbar, soweit es darum geht, inwieweit verschiedene Behinderungen Ein-
fluß auf eine festgestellte Verlängerung der Gesamtbauzeit genommen haben. Aus diesem Grund hat der Senat eine Schätzung nach § 287 ZPO für möglich gehalten, inwieweit ein Verhalten des Auftragnehmers einerseits und dasjenige des Auftraggebers andererseits einen auf eine Bauzeitverzögerung zurückzuführenden Schaden verursacht hat (BGH, Urteil vom 14. Januar 1993 - VII ZR 185/91, BGHZ 121, 210, 214). bb) Die Darlegungserleichterung aus § 287 ZPO führt nicht dazu, daß der Auftragnehmer eine aus einer oder mehreren Behinderungen abgeleitete Bauzeitverlängerung nicht möglichst konkret darlegen muß. Vielmehr ist auch insoweit eine baustellenbezogene Darstellung der Ist- und Sollabläufe notwendig , die die Bauzeitverlängerung nachvollziehbar macht. Zu diesem Zweck kann sich der Auftragnehmer der Hilfe graphischer Darstellungen durch Balken- oder Netzpläne bedienen, die gegebenenfalls erläutert werden. Eine nachvollziehbare Darstellung einer Verlängerung der Gesamtbauzeit kann jedoch nicht deshalb als unschlüssig zurückgewiesen werden, weil einzelne Teile dieser Darstellung unklar oder fehlerhaft sind. Denn sie bleibt in aller Regel trotz der Unklarheit oder Fehlerhaftigkeit in einzelnen Teilen eine geeignete Grundlage, eine Bauzeitverlängerung gegebenenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen zu schätzen. Auf dieser Grundlage hat die Klägerin zwar die aus den jeweiligen Behinderungen abgeleitete Verzögerung der Gesamtbauzeit möglichst konkret darzulegen. Ihr kommen jedoch die Erleichterungen des § 287 ZPO zugute. (1) Die Ausführungen des Berufungsgerichts, aus dem Vortrag der Klägerin ergebe sich kein konkreter Ursachenzusammenhang zwischen der Behinderung und einer sich daraus ergebenden Verzögerung, sind nichtssagend. Sie lassen nicht erkennen, inwieweit sich das Berufungsgericht mit den umfangreichen Unterlagen aus dem Privatgutachten auseinandergesetzt hat, insbesonde-
re mit der Anlage 18, die dazu dient, diesen Ursachenzusammenhang nachzuweisen. (2) Der Vortrag kann auch nicht als unschlüssig angesehen werden, soweit nicht nachvollziehbar sei, daß die Arbeitnehmer über 4.134 Stunden hinweg nicht anderweitig hätten eingesetzt werden können. Die Klägerin hat ihren Anspruch jedenfalls ausweislich des Gutachtens nicht darauf stützen wollen, daß infolge der Behinderungen 4.134 Stunden zusätzlich gearbeitet worden seien. Vielmehr hat sie die Produktivitätsverluste nach Arbeitsstunden berechnet und kommt unter Zugrundelegung des Gutachtens zu dem Ergebnis, daß auf die Behinderungen 1.883 Stunden zurückzuführen sind. Die Darlegungen der Klägerin sollen die Mehrkosten infolge der Behinderungen belegen und betreffen allein den Schaden. § 287 ZPO ist anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 1986 - VII ZR 286/84, BGHZ 97, 163, 167 f.). Auf dieser Grundlage stellt sich nicht die Frage, ob Arbeiter auf anderen Bauvorhaben eingesetzt werden konnten. Das Berufungsgericht wird aufzuklären haben, ob die Klägerin mit den Ausführungen im Schriftsatz vom 20. August 2002 eine vom Gutachten abweichende Berechnung des Schadens vornehmen wollte.
c) Unergiebig ist die Bezugnahme des Berufungsgerichts auf den Hinweisbeschluß vom 4. Juli 2002 und auf die in den Senatsterminen vom 13. Juni 2002 und 17. Oktober 2002 erteilten Hinweise. In dem Hinweisbeschluß vom 4. Juli 2002 hat das Berufungsgericht ausgeführt , daß die Anspruchsgrundlagen bislang nicht ausreichend dargetan seien. Hierfür reiche insbesondere nicht die mehr oder weniger pauschale Verweisung auf das zu den Akten gereichte Privatgutachten. Dieser Beschluß nimmt Bezug auf die mündliche Verhandlung vom 13. Juni 2002, deren Protokoll keine weiteren Hinweise erhält. Das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom
17. Oktober 2002 enthält den Hinweis, daß das Berufungsgericht den bisherigen Klagevortrag nicht für ausreichend hält, auch nicht im Schriftsatz vom 20. August 2002, wo sich die behaupteten Verzögerungen und der konkret berechnete Schaden, insbesondere die Stundenzahl, dem Senat nicht verständnisvoll erschließen. Diese Hinweise enthalten keine weiteren Ausführungen dazu, warum der Vortrag der Klägerin die anspruchsbegründende Norm des § 6 Nr. 6 VOB/B nicht ausfüllt. Sie geben dem Senat im übrigen Anlaß darauf hinzuweisen, daß sie die Voraussetzungen an einen gerichtlichen Hinweis im Sinne des § 139 ZPO nicht erfüllen. Die allgemeinen und pauschalen Hinweise des Berufungsgerichts reichen nicht. Das Gericht hätte die Klägerin auf den konkret fehlenden Sachvortrag, den es als entscheidungserheblich ansieht, unmißverständlich hinweisen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365; Urteil vom 27. Oktober 1994 - VII ZR 217/93, BGHZ 127, 254, 260). 3. Das Urteil ist deshalb auch insoweit aufzuheben, als der Anspruch aus Behinderungen der Klägerin abgewiesen worden ist. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird erneut unter Berücksichtigung der dargelegten Grundsätze und unter Berücksichtigung der Einwendungen der Beklagten den Anspruch zu prüfen haben. Vorsorglich ist darauf hinzuweisen, daß das Berufungsgericht für den Fall, daß es den Vortrag der Klägerin teilweise erneut für unschlüssig halten sollte, den gebotenen richterlichen Hinweis so zu erteilen hat, daß die Klägerin nachvollziehen kann, welche konkrete Darlegung fehlt. Es ist zu berücksichtigen, daß jede einzelne Behinderung gesondert zu prüfen ist und einer eigenständigen Beurteilung unterliegt. Dem müssen eventuell noch zu erteilende Hinweise gerecht werden. Sollte das Berufungsgericht nicht in der Lage sein, die betrieblichen Abläufe und die Berechnung des
Schadens, wie sie von der Klägerin in ihrem Gutachten dargestellt sind, nachzuvollziehen , ist es gehalten, einen Sachverständigen von Amts wegen hinzuzuziehen , § 144 ZPO.
Dressler Hausmann Wiebel Kniffka Bauner
(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.
(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.
Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.
Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
Tenor
1. Die Berufung der Klägerin gegen das am 09.04.2013 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Köln (5 O 30/11) wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
3. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird gestattet, die Zwangsvollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, falls nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
1
G r ü n d e :
2I.
3Die Klägerin macht gegen den Beklagten Restvergütungsansprüche aufgrund der Durchführung von Bauarbeiten im Zuge von Umbau und Sanierung des Versorgungszentrums der S Kliniken in C geltend.
4Gegenstand der vorliegenden Klage sind folgende Positionen aus der Schlussrechnung der Klägerin vom 30.12.2009 (Anlage 7):
5(1) Nachtrag 34: Mehrkosten Vormauerziegel Sichtmauerwerk: netto 8.245,74 €:
6Schlussrechnung Pos. 25.20 und 25.30 - zusammengesetzt aus:
7(a): höheren Einheitspreisen wegen Abnahme nach dem 31.12.2006: 173,170 qm x 26,10 € = 4.519,74 €
8(b): Nichtabnahmeentschädigung an Lieferanten der Verblendsteine wegen nicht abgenommener Mengen: pauschal 3.726,00 €
9(2) Nachtrag 55: Mehrkosten längere Vorhaltung Baustelleneinrichtung, Bauleitung und Polier: netto 224.112,00 €
10Schlussrechnung Pos. 40.10 bis 40.80
11(3) Nachtrag 57: Mehrkosten wegen Vorhaltung von Personal wegen bauseitiger Anordnung der Unterbrechung der Arbeiten bei der Konsolbandsanierung: netto 33.406,46 €
12Schlussrechnung Pos. 42.10 bis 42.30
13Wegen des zur Entscheidung stehenden Sachverhalts und der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
14Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe die Voraussetzungen eines Anspruchs auf zusätzliche Vergütung wegen Verlängerung der geplanten Bauzeit nicht hinreichend dargetan. Ihr Vortrag beschränke sich auf die Benennung von Störungstatbeständen, und einen Vergleich zum Bauablaufplan Anlage K 4, der jedoch selbst nicht Vertragsinhalt geworden sei. Zudem fehle eine den gesamten Bauablauf erfassende konkrete Darstellung von Bauist und Bausoll und – insbesondere angesichts der unstreitig 55 getroffenen und von der Klägerin durchgeführten Nachtragsvereinbarungen - der behaupteten beeinträchtigenden Ablaufstörungen.
15Wegen der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
16Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingereichte Berufung der Klägerin, deren Ziel die Zusprechung der Klage ist.
17Die Klägerin macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vortrags erster Instanz im Wesentlichen geltend, die Bauzeit habe sich aus ausschließlich bauseits zu vertretenden Umständen erheblich verlängert. Der bei Angebotsabgabe vorgelegte Bauzeitenplan habe ungeachtet seiner Nichterwähnung im schriftlichen Bauvertrag Gültigkeit haben sollen.
18Die Klägerin beantragt,
19unter Aufhebung und Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 09.04.2013 (5 O 30/11) den Beklagten zu verurteilen, an sie 265.764,30 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.02.2010 sowie weitere 3.454,60 € für vorgerichtliche Anwaltstätigkeit zu zahlen.
20Der Beklagte beantragt,
21die Berufung zurückzuweisen.
22Er verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe der Berufungserwiderung.
23Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
24II.
25Die formell unbedenkliche Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da sie unbegründet ist.
261.
27Das Rechtsmittel hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.
28Zu Recht und mit zutreffender Begründung, der der Senat beitritt, hat das Landgericht die von der Klägerin eingeklagten Vergütungen für Nachträge für unbegründet gehalten.
29Die Angriffe der Berufung wecken an Richtigkeit und Vollständigkeit der landgerichtlichen Feststellungen keine Zweifel. Im Einzelnen hat der Senat hierzu in seinem Hinweisbeschluss vom 09.07.2014 ausgeführt:
30„1. Nachtrag 55: Mehrkosten längere Vorhaltung Baustelleneinrichtung, Bauleitung und Polier: netto 224.112,00 €
31Mehrkosten für eine längere Vorhaltung der Baustelleneinrichtung, der Bauleitung und des Poliers kann die Klägerin nicht von der Beklagten vergütet verlangen.
32Eine Verlängerung der Bauzeit begründet nur bei einer Anordnung des Auftraggebers einen Anspruch des Auftragnehmers auf Mehrvergütung nach § 2 Nr. 5 VOB/B 2002 (VOB/B); beruht die Verlängerung auf sonstigen Baubehinderungen, kommen Ansprüche des Auftraggebers nach § 6 Nr. 6 VOB/B oder § 642 BGB in Betracht (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rn. 1456 ff.; OLG Hamm BauR 2005, 1480 ff. jew. m.w.N.).
33Ein Mehrvergütungsanspruch nach § 2 Nr. 5 VOB/B setzt eine Anordnung des Auftraggebers voraus, durch die der Vertragsinhalt geändert und ein Eingriff in die Preisermittlungsgrundlagen vorgenommen wird (vgl. Werner/Pastor, a.a.O.). Am Vortrag einer solchen Anordnung fehlt es aus den vom Landgericht dargelegten Gründen hier bereits.
34Die Klägerin ist unstreitig vom Beklagten mit der Ausführung nachträglicher Leistungen beauftragt worden, deren Umfang die Auftragssumme des hier streitgegenständlichen „Grundauftrags“ vom 30.08.2004 um mehr als das Doppelte überstiegen hat. Der Beklagte hat in der Klageerwiderung vom 10.11.2011 (GA 39) ausgeführt, dass das ursprüngliche Auftragsvolumen von 944.154,82 € brutto aufgrund zahlreicher Nachtragsaufträge mit einem Volumen von 1.423.338,30 € erweitert worden sei. Das Landgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass ein Auftraggeber, wenn er umfangreiche nachträgliche Leistungen beauftragt, davon ausgehen kann, dass der Auftragnehmer mit seinem Nachtragsangebot ein abschließendes Angebot bezüglich der durch diese Änderungsanordnung entstehenden Mehrkosten gemacht hat, andernfalls er sich die Geltendmachung künftig entstehender Mehrksoten wegen einer in der mit einer Nachtragsbeauftragung verbundenen Bauablaufstörung vorbehalten muss (KG BauR 2012, 951, 955). Ein solcher Vorbehalt war hier nicht erfolgt. Ebensowenig wird dargestellt, welche Auswirkungen die Nachtragsbeauftragung auf den tatsächlichen Bauablauf – insbesondere die Durchführung des Ursprungsauftrags - gehabt hat.
35Auch kann ein Mehrvergütungsanspruch wegen längerer Vorhaltung von Baustelleneinrichtung, Bauleitung und Polier nicht auf § 6 Nr. 6 VOB/B oder § 642 BGB gestützt werden.
36Insoweit fehlt es – wie das Landgericht weiter zutreffend ausgeführt hat - hinsichtlich des geltend gemachten Gesamtschadens an entsprechenden Behinderungsanzeigen wie auch an einer hinreichenden konkreten Darstellung der behaupteten Bauablaufstörung. Der von der Klägerin vorgelegte Bauablaufplan Anlage 4 zur Klage trägt zwar das Datum „23.04.2004“ und war folglich bereits bei Auftragserteilung aufgestellt; er ist jedoch nicht Vertragsinhalt geworden, weil er nicht ausdrücklich als Vertragsgrundlage einbezogen worden ist (§ 5 Nr. 1 Satz 2 VOB/B). Im Auftragsschreiben vom 30.08.2004 (Anlage 2 zur Klage) ist der Bauablaufplan nicht aufgeführt; auch ist nicht auf die Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 18.05.2004 (Anlage 1 zur Klage) verwiesen, in der als „voraussichtliche Ausführungsfrist“ als Beginn der Monat September 2004 und als Ende der Monat August 2006 angegeben sind. Vielmehr ist in dem Auftragsschreiben als „Besondere Bedingungen zum Auftrag“ vermerkt: „Die Bauleitung wird durch das Ing.-Büro HWGP …durchgeführt. Bitte genaue Ausführungszeiten abstimmen.“ Dass eine nachträgliche Vereinbarung der Parteien über die Maßgeblichkeit des Bauablaufplans mit bindender Wirkung getroffen worden wäre, ist seitens der Klägerin jedoch auch unter Berücksichtigung der Nachtragsaufträge und der damit verbundenen Erhöhung des Leistungsumfangs um fast das Doppelte des Wertes der Vergütung des bisher beauftragten Leistungsvolumens nicht im Einzelnen nachprüfbar dargetan.
37Darüberhinaus fehlt auch insoweit ein hinreichender Vortrag der Klägerin zum Vorliegen einer oder mehrerer konkreter Behinderungen (Bauablaufstörungen). Da der Bauablaufplan Anlage 4 zur Klage nicht Vertragsgrundlage geworden ist, bedurfte es der vollständigen Darstellung des geplanten und des tatsächlichen Bauablaufs unter Berücksichtigung der der Klägerin unstreitig erteilten 55 Nachtragsaufträge, zumal die durch diese bedingten Verzögerungen mangels eines Vorbehalts keine über die Vergütung hinausgehende Entschädigung auslösen können. Das Vorbringen erster Instanz enthielt keine solche Darstellung. Auf die zutreffenden und überzeugenden Darlegungen des Landgericht wird ergänzend Bezug genommen. Das Vorbringen der Berufung geht über den Vortrag erster Instanz nicht hinaus. Es orientiert sich weiterhin primär an dem Bauablaufplan, der jedoch nicht ausdrücklich im Bauvertrag als Vertragsinhalt vereinbart worden ist.
38Zu einem Verschulden des Beklagten an einer Verlängerung der Bauzeit ist ebenfalls unter Berücksichtigung der Nachtragsaufträge weiterhin nichts Hinreichendes vorgetragen.
39Schließlich fehlt es an einer zureichenden Darstellung eines Schadens bzw. einer Entschädigungshöhe hinsichtlich der Positionen Bauleiter und Polier und Baustelleneinrichtung. Auf die entsprechenden, ebenfalls zutreffenden Ausführungen des Landgerichts (Urteil Seite 10 unter I. 6.) nimmt der Senat Bezug.
402. Nachtrag 34: Mehrkosten Vormauerziegel Sichtmauerwerk: netto 8.245,74 €:
41Mehrkosten in Bezug auf die bezogenen Vormauerziegel kann die Klägerin ebenfalls nicht mit Erfolg geltend machen.
42Die Voraussetzungen einer dem Beklagten anzulastenden Bauzeitverzögerung - und damit einer „Behinderung“ der Klägerin - sind nicht gegeben. Eine solche Behinderung im Bauablauf, die zu den geltend gemachten Mehrkosten geführt haben könnte, ist seitens der Klägerin nicht ausreichend dargetan.
433. Nachtrag 57: Mehrkosten wegen Vorhaltung von Personal wegen bauseitiger Anordnung der Unterbrechung der Arbeiten bei der Konsolbandsanierung: netto 33.406,46 €
44Bezüglich solcher Mehrkosten hat das Landgericht zu Recht Ansprüche aus § 6 Nr. 6 VOB/B für nicht gegeben gehalten, weil es bereits an einem Verschulden des Beklagten fehlt. Die Notwendigkeit der Unterbrechung der Konsolbandsanierungsarbeiten soll durch einen Wassereintritt als Folge von Abdichtungsarbeiten eines anderen Auftragnehmers begründet worden sein. Für Arbeiten solcher anderer Auftragnehmer hat der Beklagte der Klägerin gegenüber jedoch nicht einzustehen, weil es an einer vertraglichen Festlegung dahingehend fehlt, dass der Beklagte als Auftraggeber für die Rechtzeitigkeit oder Mangelfreiheit der Ausführung anderer Gewerke einzustehen hat (BGH BauR 2000, 722).
45Auch Ansprüche aus § 642 BGB kommen nicht in Betracht.
46Die Klägerin hat zwar eine Behinderung der Arbeiten zur Konsolbandsanierung dem Beklagten unter dem 23.04.2008 angezeigt, jedoch das Vorliegen relevanter Behinderungen und darauf beruhender Mehrkosten nicht konkret und bauablaufbezogen dargelegt. Es fehlt auch insoweit eine Gegenüberstellung des vereinbarten Bausolls mit den tatsächlich erfolgten Ausführungsleistungen (Bauist), so dass Feststellungen dazu, ob Arbeiter der Klägerin nicht anderweitig hätten eingesetzt werden können, nicht möglich sind.
47Soweit die Klägerin geltend macht, sie habe „die für die Konsolbandsanierung vorgesehenen (Arbeits)Kräfte nur in einem Umfang von 168 Stunden anderweitig einsetzen können“, ist dieser Vortrag nicht plausibel und reicht zur Annahme eines Bauzeitverzögerungsschadens nicht aus. Der Beklagte hat hierzu in der Berufungserwiderung (dort Seite 9 – GA 457) vorgetragen, dass es in dem von der Klägerin zitierten Protokoll der 126. Baubesprechung unter Punkt 126.5/107.4 heißt: „Die Fa. N meldet Kosten für die Unterbrechung an und wird diese umgehend benennen. HW-GP weist darauf hin, dass noch Arbeiten in anderen Bereichen zum Ausgleich durchgeführt können (Mauerwerksarbeiten in Ebene 1 und 2, Technikzentralen)“. Dass sie – zum Ausgleich - tatsächlich solche anderen Arbeiten auf der Großbaustelle nicht hätte erledigen und vorziehen können, ist von der Klägerin nicht hinreichend dargetan.“
48Die Stellungnahme der Berufungsklägerin vom 08.09.2014 rechtfertigt keine hiervon abweichende Beurteilung.
49a) Nachtrag 55: Mehrkosten längere Vorhaltung Baustelleneinrichtung, Bauleitung und Polier:
50Weiterhin sind die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nach § 6 Nr. 6 VOB/B nicht dargetan.
51Zu den Anforderungen für die Berechnung eines Schadensersatzanspruchs wegen Bauzeitverzögerung nimmt der Senat ergänzend Bezug auf eine neuere Entscheidung des OLG Köln (Urt. vom 28.01.2014 – 24 U 199/12 – in: NJW 2014, 3039 ff., hier zitiert nach juris Rn. 24), in der es heißt:
52„Die obergerichtliche Rechtsprechung hat daraus die Schlussfolgerung gezogen, dass im Rahmen der Berechnung eines Anspruchs wegen Bauzeitverzögerung vom Auftragnehmer selbst verursachte Verzögerungen ebenso zu berücksichtigen sind (OLG Hamm, BauR 2013, 956 ff., juris Rn76) wie die Erteilung von Nachträgen (KG, BauR 2012, 951 ff., juris Rn102, Rn110 f.; OLG Dresden, IBR 2012, 380, juris Rn42). Eine Berechnung, die solche Faktoren außer Acht lässt, ist unschlüssig (KG, aaO.). Darzulegen ist in jedem Fall, wie der Auftragnehmer den Bauablauf tatsächlich geplant hatte, das heißt, welche Teilleistungen er in welcher Zeit herstellen wollte, und wie der Arbeitskräfteeinsatz erfolgen sollte. Dem ist der tatsächliche Bauablauf gegenüber zu stellen. Sodann sind die einzelnen Behinderungstatbestände aufzuführen und deren tatsächliche Auswirkungen auf den Bauablauf zu erläutern (OLG Brandenburg, IBR 2011, 394, juris Rn85; ebenso OLG Köln, IBR 2013, 66, juris Rn42). Die Darstellung muss insbesondere auch die Beurteilung ermöglichen, ob die angesetzten Bauzeiten mit den von der Preiskalkulation vorgesehenen Mitteln eingehalten werden konnten (vgl. OLG Hamm, BauR 2004, 1304 ff., juris Rn33) und ob die Baustelle auch tatsächlich mit ausreichend Arbeitskräften besetzt war. Zu berücksichtigen sind auch unstreitige Umstände, die gegen eine Behinderung sprechen können (OLG Hamm, BauR 2013, 956 ff., juris Rn157, Rn182), wie etwa die Möglichkeit, einzelne Bauabschnitte vorzuziehen (OLG Brandenburg, aaO. juris Rn110), oder die Arbeitskräfte sonst anderweit einzusetzen (OLG Hamm, aaO. juris Rn197; OLG München, IBR 2009, 10, juris Rn10; vgl. auch BGH, NZBau 2012, 434, juris Rn9 zur Erheblichkeit der Rüge fehlender Darlegung zu anderweitigem Arbeitseinsatz während Behinderungszeiten). Insgesamt ist danach eine konkret bauablaufbezogene Darstellung mit Berücksichtigung von Ausgleichsmaßnahmen erforderlich (Döring, in: Ingenstau/Korbion, § 6 Abs.6 VOB/B Rn40).“
53Herauszuheben ist, dass auch vorliegend die Erteilung von Nachträgen zu berücksichtigen war. Dem trägt der Vortrag der Klägerin jedoch nicht ansatzweise Rechnung. Eine konkret bauablaufbezogene Darstellung des tatsächlichen Bauverlaufs und des geplanten Bauablaufs mit einer konkreten Darstellung fehlte bereits in erster Instanz und fehlt weiterhin. Die der Klägerin in Auftrag gegebenen Nachtragsarbeiten, die nachträglich ausgehandelt und für die eigene Vergütungen vereinbart worden waren, begründen als solche keinen Behinderungstatbestand. Inwieweit darüber hinaus Verzögerungen eingetreten sind, die von den Nachtragsarbeiten nicht umfasst sind, vorgelegen haben, kann dem Vortrag der Klägerin nicht entnommen werden.
54Dass der in dem Bauablaufplan vorgesehene Zeitrahmen angesichts der vereinbarten umfangreichen Nachtragsleistungen Geschäftsgrundlage geworden und gewesen wäre, ist nicht hinreichend dargetan. Hierfür fehlen ausreichende objektive Anhaltspunkte, insbesondere – was bei einem Vorhaben des hier in Rede stehenden Bauvolumens auf der Hand bzw. nahe gelegen hätte - entsprechende Korrespondenz.
55Unerheblich ist ebenfalls, ob der sich aus der Anlage K 4 ergebende Bauablauf einer fachgerechten und ordnungsgemäßen Abwicklung des ursprünglich beauftragten Vorhabens entsprochen hätte, da auch dieser Vortrag die erfolgte umfangreiche Nachtragsbeauftragung unberücksichtigt lässt.
56Aus den vorstehenden Gründen kommt auch ein Anspruch aus § 642 BGB nicht in Betracht. Es fehlt auch insoweit an der Darlegung des Unterbleibens einer erforderlichen Mitwirkung des Beklagten als Besteller.
57Zur Darlegung einer Schadenshöhe bzw. einer Entschädigungshöhe gelten die im Senatsbeschluss vom 09.07.2014 erteilten Hinweise unverändert fort. Ein Nachweis dazu, dass ein Mehraufwand für Baustelleneinrichtung von 27,36 Monaten und sich hieraus ergebende Kosten für Vorhaltung der Bauüberwachung in der Vergütung für die Zusatzleistung und Nachtragsbeauftragung nicht enthalten gewesen sei, ist nicht erbracht. Die Anlage RSNP 7 – auf die sich die Klägerin bezieht – soll die geprüfte Schlussrechnung vom 30.12.2009 darstellen (Anspruchsbegründung vom 01.08.2011 Seite 10 – GA 18). Inwieweit sich hieraus der genannte Mehraufwand nachgewiesen werden soll, erschließt sich nicht.
58Schließlich können die ersetzt verlangten Beträge nicht unter dem Gesichtspunkt des § 2 Nr. 5 VOB/B beansprucht werden.
59Die Erteilung eines zu vergütenden Nachtragsauftrages bedeutet im Hinblick auf den zunächst abgeschlossenen Hauptvertrag keine Änderung der Preisermittlungsgrundlagen, welche die Annahme einer Leistungsänderung im Sinne von § 2 Nr. 5 VOB/B begründen könnten. Davon abgesehen würde es an einem Vorbehalt der Geltendmachung zukünftig entstehender Mehrkosten wegen der durch die Nachträge bedingten Störungen der bisher vorgesehenen Bauablaufs fehlen.
60Soweit die Klägerin erstmals behauptet, sie habe im Hinblick auf die jeweiligen Nachträge stets einen Vorbehalt bezüglich etwaiger noch abzurechnender Bauzeitverlängerungsansprüche erklärt, ist dieser – vom Beklagten bestrittene (GA 514) - Vortrag pauschal und substanzlos und auch nicht belegt; die Anlage RNSP 7 – auf die sich die Klägerin bezieht – ist nicht vorgelegt. Selbst wenn der Vortrag als erheblich anzusehen wäre, hätte er gemäß § 531 ZPO – ein Ausnahmefall des § 531 II ZPO ist nicht ersichtlich - unberücksichtigt zu bleiben
61b) Nachtrag 34 Mehrkosten Vormauerziegel/Sichtmauerwerk:
62Behinderungen im Bauablauf sind nach den vorstehenden Ausführungen von der Klägerin nicht nachprüfbar dargetan, so dass auch hinsichtlich der Mehrkostenposition „Vormauerziegel“ weiterhin eine Behinderung im Bauablauf, die zu den angesetzten Mehrkosten geführt haben können, nicht angenommen werden kann.
63c) Nachtrag 57: Mehrkosten wegen Vorhaltung von Personal wegen Anordnung der Unterbrechung der Arbeiten an der Konsolbandsanierung
64Hinsichtlich der Mehrkosten wegen Vorhaltung von Personal wegen Anordnung der Unterbrechung der Arbeiten an der Konsolbandsanierung gelten die im Hinweisbeschluss vom 09.07.2014 erteilten Hinweise fort.
65Weiterhin fehlt eine bauablaufbezogene Darstellung einer Behinderung. Darüber hinaus ist nach wie vor von der dafür beweisbelasteten Klägerin nicht ausreichend vorgetragen, dass und inwieweit ein anderweitiger Einsatz der durch die Arbeitsunterbrechung „frei gewordenen“ Mitarbeiter nicht möglich gewesen sein soll. Dies hätte eine substantiierte Darlegung dazu erfordert, welche Arbeiten auf der Großbaustelle des Beklagten in der Ausführung begriffen oder noch auszuführen waren und dass die Mitarbeiter in diesem Rahmen nicht anderweitig hätten eingesetzt werden können.
66Greifen aber die von der Klägerin gegenüber der klageabweisenden Entscheidung des Landgerichts erhobenen Einwendungen nicht durch, muss ihre Berufung als unbegründet zurückgewiesen werden.
672.
68Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung.
69Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Auch erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats als Berufungsgericht durch Urteil, so dass über die Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO entschieden werden konnte.
70III.
71Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
72Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 265.764,30 €.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.
(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.
(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.
(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.
(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.
Tenor
1. Die Berufung der Klägerin gegen das am 09.04.2013 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Köln (5 O 30/11) wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
3. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird gestattet, die Zwangsvollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, falls nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
1
G r ü n d e :
2I.
3Die Klägerin macht gegen den Beklagten Restvergütungsansprüche aufgrund der Durchführung von Bauarbeiten im Zuge von Umbau und Sanierung des Versorgungszentrums der S Kliniken in C geltend.
4Gegenstand der vorliegenden Klage sind folgende Positionen aus der Schlussrechnung der Klägerin vom 30.12.2009 (Anlage 7):
5(1) Nachtrag 34: Mehrkosten Vormauerziegel Sichtmauerwerk: netto 8.245,74 €:
6Schlussrechnung Pos. 25.20 und 25.30 - zusammengesetzt aus:
7(a): höheren Einheitspreisen wegen Abnahme nach dem 31.12.2006: 173,170 qm x 26,10 € = 4.519,74 €
8(b): Nichtabnahmeentschädigung an Lieferanten der Verblendsteine wegen nicht abgenommener Mengen: pauschal 3.726,00 €
9(2) Nachtrag 55: Mehrkosten längere Vorhaltung Baustelleneinrichtung, Bauleitung und Polier: netto 224.112,00 €
10Schlussrechnung Pos. 40.10 bis 40.80
11(3) Nachtrag 57: Mehrkosten wegen Vorhaltung von Personal wegen bauseitiger Anordnung der Unterbrechung der Arbeiten bei der Konsolbandsanierung: netto 33.406,46 €
12Schlussrechnung Pos. 42.10 bis 42.30
13Wegen des zur Entscheidung stehenden Sachverhalts und der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
14Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe die Voraussetzungen eines Anspruchs auf zusätzliche Vergütung wegen Verlängerung der geplanten Bauzeit nicht hinreichend dargetan. Ihr Vortrag beschränke sich auf die Benennung von Störungstatbeständen, und einen Vergleich zum Bauablaufplan Anlage K 4, der jedoch selbst nicht Vertragsinhalt geworden sei. Zudem fehle eine den gesamten Bauablauf erfassende konkrete Darstellung von Bauist und Bausoll und – insbesondere angesichts der unstreitig 55 getroffenen und von der Klägerin durchgeführten Nachtragsvereinbarungen - der behaupteten beeinträchtigenden Ablaufstörungen.
15Wegen der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
16Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingereichte Berufung der Klägerin, deren Ziel die Zusprechung der Klage ist.
17Die Klägerin macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vortrags erster Instanz im Wesentlichen geltend, die Bauzeit habe sich aus ausschließlich bauseits zu vertretenden Umständen erheblich verlängert. Der bei Angebotsabgabe vorgelegte Bauzeitenplan habe ungeachtet seiner Nichterwähnung im schriftlichen Bauvertrag Gültigkeit haben sollen.
18Die Klägerin beantragt,
19unter Aufhebung und Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 09.04.2013 (5 O 30/11) den Beklagten zu verurteilen, an sie 265.764,30 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.02.2010 sowie weitere 3.454,60 € für vorgerichtliche Anwaltstätigkeit zu zahlen.
20Der Beklagte beantragt,
21die Berufung zurückzuweisen.
22Er verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe der Berufungserwiderung.
23Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
24II.
25Die formell unbedenkliche Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da sie unbegründet ist.
261.
27Das Rechtsmittel hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.
28Zu Recht und mit zutreffender Begründung, der der Senat beitritt, hat das Landgericht die von der Klägerin eingeklagten Vergütungen für Nachträge für unbegründet gehalten.
29Die Angriffe der Berufung wecken an Richtigkeit und Vollständigkeit der landgerichtlichen Feststellungen keine Zweifel. Im Einzelnen hat der Senat hierzu in seinem Hinweisbeschluss vom 09.07.2014 ausgeführt:
30„1. Nachtrag 55: Mehrkosten längere Vorhaltung Baustelleneinrichtung, Bauleitung und Polier: netto 224.112,00 €
31Mehrkosten für eine längere Vorhaltung der Baustelleneinrichtung, der Bauleitung und des Poliers kann die Klägerin nicht von der Beklagten vergütet verlangen.
32Eine Verlängerung der Bauzeit begründet nur bei einer Anordnung des Auftraggebers einen Anspruch des Auftragnehmers auf Mehrvergütung nach § 2 Nr. 5 VOB/B 2002 (VOB/B); beruht die Verlängerung auf sonstigen Baubehinderungen, kommen Ansprüche des Auftraggebers nach § 6 Nr. 6 VOB/B oder § 642 BGB in Betracht (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rn. 1456 ff.; OLG Hamm BauR 2005, 1480 ff. jew. m.w.N.).
33Ein Mehrvergütungsanspruch nach § 2 Nr. 5 VOB/B setzt eine Anordnung des Auftraggebers voraus, durch die der Vertragsinhalt geändert und ein Eingriff in die Preisermittlungsgrundlagen vorgenommen wird (vgl. Werner/Pastor, a.a.O.). Am Vortrag einer solchen Anordnung fehlt es aus den vom Landgericht dargelegten Gründen hier bereits.
34Die Klägerin ist unstreitig vom Beklagten mit der Ausführung nachträglicher Leistungen beauftragt worden, deren Umfang die Auftragssumme des hier streitgegenständlichen „Grundauftrags“ vom 30.08.2004 um mehr als das Doppelte überstiegen hat. Der Beklagte hat in der Klageerwiderung vom 10.11.2011 (GA 39) ausgeführt, dass das ursprüngliche Auftragsvolumen von 944.154,82 € brutto aufgrund zahlreicher Nachtragsaufträge mit einem Volumen von 1.423.338,30 € erweitert worden sei. Das Landgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass ein Auftraggeber, wenn er umfangreiche nachträgliche Leistungen beauftragt, davon ausgehen kann, dass der Auftragnehmer mit seinem Nachtragsangebot ein abschließendes Angebot bezüglich der durch diese Änderungsanordnung entstehenden Mehrkosten gemacht hat, andernfalls er sich die Geltendmachung künftig entstehender Mehrksoten wegen einer in der mit einer Nachtragsbeauftragung verbundenen Bauablaufstörung vorbehalten muss (KG BauR 2012, 951, 955). Ein solcher Vorbehalt war hier nicht erfolgt. Ebensowenig wird dargestellt, welche Auswirkungen die Nachtragsbeauftragung auf den tatsächlichen Bauablauf – insbesondere die Durchführung des Ursprungsauftrags - gehabt hat.
35Auch kann ein Mehrvergütungsanspruch wegen längerer Vorhaltung von Baustelleneinrichtung, Bauleitung und Polier nicht auf § 6 Nr. 6 VOB/B oder § 642 BGB gestützt werden.
36Insoweit fehlt es – wie das Landgericht weiter zutreffend ausgeführt hat - hinsichtlich des geltend gemachten Gesamtschadens an entsprechenden Behinderungsanzeigen wie auch an einer hinreichenden konkreten Darstellung der behaupteten Bauablaufstörung. Der von der Klägerin vorgelegte Bauablaufplan Anlage 4 zur Klage trägt zwar das Datum „23.04.2004“ und war folglich bereits bei Auftragserteilung aufgestellt; er ist jedoch nicht Vertragsinhalt geworden, weil er nicht ausdrücklich als Vertragsgrundlage einbezogen worden ist (§ 5 Nr. 1 Satz 2 VOB/B). Im Auftragsschreiben vom 30.08.2004 (Anlage 2 zur Klage) ist der Bauablaufplan nicht aufgeführt; auch ist nicht auf die Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 18.05.2004 (Anlage 1 zur Klage) verwiesen, in der als „voraussichtliche Ausführungsfrist“ als Beginn der Monat September 2004 und als Ende der Monat August 2006 angegeben sind. Vielmehr ist in dem Auftragsschreiben als „Besondere Bedingungen zum Auftrag“ vermerkt: „Die Bauleitung wird durch das Ing.-Büro HWGP …durchgeführt. Bitte genaue Ausführungszeiten abstimmen.“ Dass eine nachträgliche Vereinbarung der Parteien über die Maßgeblichkeit des Bauablaufplans mit bindender Wirkung getroffen worden wäre, ist seitens der Klägerin jedoch auch unter Berücksichtigung der Nachtragsaufträge und der damit verbundenen Erhöhung des Leistungsumfangs um fast das Doppelte des Wertes der Vergütung des bisher beauftragten Leistungsvolumens nicht im Einzelnen nachprüfbar dargetan.
37Darüberhinaus fehlt auch insoweit ein hinreichender Vortrag der Klägerin zum Vorliegen einer oder mehrerer konkreter Behinderungen (Bauablaufstörungen). Da der Bauablaufplan Anlage 4 zur Klage nicht Vertragsgrundlage geworden ist, bedurfte es der vollständigen Darstellung des geplanten und des tatsächlichen Bauablaufs unter Berücksichtigung der der Klägerin unstreitig erteilten 55 Nachtragsaufträge, zumal die durch diese bedingten Verzögerungen mangels eines Vorbehalts keine über die Vergütung hinausgehende Entschädigung auslösen können. Das Vorbringen erster Instanz enthielt keine solche Darstellung. Auf die zutreffenden und überzeugenden Darlegungen des Landgericht wird ergänzend Bezug genommen. Das Vorbringen der Berufung geht über den Vortrag erster Instanz nicht hinaus. Es orientiert sich weiterhin primär an dem Bauablaufplan, der jedoch nicht ausdrücklich im Bauvertrag als Vertragsinhalt vereinbart worden ist.
38Zu einem Verschulden des Beklagten an einer Verlängerung der Bauzeit ist ebenfalls unter Berücksichtigung der Nachtragsaufträge weiterhin nichts Hinreichendes vorgetragen.
39Schließlich fehlt es an einer zureichenden Darstellung eines Schadens bzw. einer Entschädigungshöhe hinsichtlich der Positionen Bauleiter und Polier und Baustelleneinrichtung. Auf die entsprechenden, ebenfalls zutreffenden Ausführungen des Landgerichts (Urteil Seite 10 unter I. 6.) nimmt der Senat Bezug.
402. Nachtrag 34: Mehrkosten Vormauerziegel Sichtmauerwerk: netto 8.245,74 €:
41Mehrkosten in Bezug auf die bezogenen Vormauerziegel kann die Klägerin ebenfalls nicht mit Erfolg geltend machen.
42Die Voraussetzungen einer dem Beklagten anzulastenden Bauzeitverzögerung - und damit einer „Behinderung“ der Klägerin - sind nicht gegeben. Eine solche Behinderung im Bauablauf, die zu den geltend gemachten Mehrkosten geführt haben könnte, ist seitens der Klägerin nicht ausreichend dargetan.
433. Nachtrag 57: Mehrkosten wegen Vorhaltung von Personal wegen bauseitiger Anordnung der Unterbrechung der Arbeiten bei der Konsolbandsanierung: netto 33.406,46 €
44Bezüglich solcher Mehrkosten hat das Landgericht zu Recht Ansprüche aus § 6 Nr. 6 VOB/B für nicht gegeben gehalten, weil es bereits an einem Verschulden des Beklagten fehlt. Die Notwendigkeit der Unterbrechung der Konsolbandsanierungsarbeiten soll durch einen Wassereintritt als Folge von Abdichtungsarbeiten eines anderen Auftragnehmers begründet worden sein. Für Arbeiten solcher anderer Auftragnehmer hat der Beklagte der Klägerin gegenüber jedoch nicht einzustehen, weil es an einer vertraglichen Festlegung dahingehend fehlt, dass der Beklagte als Auftraggeber für die Rechtzeitigkeit oder Mangelfreiheit der Ausführung anderer Gewerke einzustehen hat (BGH BauR 2000, 722).
45Auch Ansprüche aus § 642 BGB kommen nicht in Betracht.
46Die Klägerin hat zwar eine Behinderung der Arbeiten zur Konsolbandsanierung dem Beklagten unter dem 23.04.2008 angezeigt, jedoch das Vorliegen relevanter Behinderungen und darauf beruhender Mehrkosten nicht konkret und bauablaufbezogen dargelegt. Es fehlt auch insoweit eine Gegenüberstellung des vereinbarten Bausolls mit den tatsächlich erfolgten Ausführungsleistungen (Bauist), so dass Feststellungen dazu, ob Arbeiter der Klägerin nicht anderweitig hätten eingesetzt werden können, nicht möglich sind.
47Soweit die Klägerin geltend macht, sie habe „die für die Konsolbandsanierung vorgesehenen (Arbeits)Kräfte nur in einem Umfang von 168 Stunden anderweitig einsetzen können“, ist dieser Vortrag nicht plausibel und reicht zur Annahme eines Bauzeitverzögerungsschadens nicht aus. Der Beklagte hat hierzu in der Berufungserwiderung (dort Seite 9 – GA 457) vorgetragen, dass es in dem von der Klägerin zitierten Protokoll der 126. Baubesprechung unter Punkt 126.5/107.4 heißt: „Die Fa. N meldet Kosten für die Unterbrechung an und wird diese umgehend benennen. HW-GP weist darauf hin, dass noch Arbeiten in anderen Bereichen zum Ausgleich durchgeführt können (Mauerwerksarbeiten in Ebene 1 und 2, Technikzentralen)“. Dass sie – zum Ausgleich - tatsächlich solche anderen Arbeiten auf der Großbaustelle nicht hätte erledigen und vorziehen können, ist von der Klägerin nicht hinreichend dargetan.“
48Die Stellungnahme der Berufungsklägerin vom 08.09.2014 rechtfertigt keine hiervon abweichende Beurteilung.
49a) Nachtrag 55: Mehrkosten längere Vorhaltung Baustelleneinrichtung, Bauleitung und Polier:
50Weiterhin sind die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nach § 6 Nr. 6 VOB/B nicht dargetan.
51Zu den Anforderungen für die Berechnung eines Schadensersatzanspruchs wegen Bauzeitverzögerung nimmt der Senat ergänzend Bezug auf eine neuere Entscheidung des OLG Köln (Urt. vom 28.01.2014 – 24 U 199/12 – in: NJW 2014, 3039 ff., hier zitiert nach juris Rn. 24), in der es heißt:
52„Die obergerichtliche Rechtsprechung hat daraus die Schlussfolgerung gezogen, dass im Rahmen der Berechnung eines Anspruchs wegen Bauzeitverzögerung vom Auftragnehmer selbst verursachte Verzögerungen ebenso zu berücksichtigen sind (OLG Hamm, BauR 2013, 956 ff., juris Rn76) wie die Erteilung von Nachträgen (KG, BauR 2012, 951 ff., juris Rn102, Rn110 f.; OLG Dresden, IBR 2012, 380, juris Rn42). Eine Berechnung, die solche Faktoren außer Acht lässt, ist unschlüssig (KG, aaO.). Darzulegen ist in jedem Fall, wie der Auftragnehmer den Bauablauf tatsächlich geplant hatte, das heißt, welche Teilleistungen er in welcher Zeit herstellen wollte, und wie der Arbeitskräfteeinsatz erfolgen sollte. Dem ist der tatsächliche Bauablauf gegenüber zu stellen. Sodann sind die einzelnen Behinderungstatbestände aufzuführen und deren tatsächliche Auswirkungen auf den Bauablauf zu erläutern (OLG Brandenburg, IBR 2011, 394, juris Rn85; ebenso OLG Köln, IBR 2013, 66, juris Rn42). Die Darstellung muss insbesondere auch die Beurteilung ermöglichen, ob die angesetzten Bauzeiten mit den von der Preiskalkulation vorgesehenen Mitteln eingehalten werden konnten (vgl. OLG Hamm, BauR 2004, 1304 ff., juris Rn33) und ob die Baustelle auch tatsächlich mit ausreichend Arbeitskräften besetzt war. Zu berücksichtigen sind auch unstreitige Umstände, die gegen eine Behinderung sprechen können (OLG Hamm, BauR 2013, 956 ff., juris Rn157, Rn182), wie etwa die Möglichkeit, einzelne Bauabschnitte vorzuziehen (OLG Brandenburg, aaO. juris Rn110), oder die Arbeitskräfte sonst anderweit einzusetzen (OLG Hamm, aaO. juris Rn197; OLG München, IBR 2009, 10, juris Rn10; vgl. auch BGH, NZBau 2012, 434, juris Rn9 zur Erheblichkeit der Rüge fehlender Darlegung zu anderweitigem Arbeitseinsatz während Behinderungszeiten). Insgesamt ist danach eine konkret bauablaufbezogene Darstellung mit Berücksichtigung von Ausgleichsmaßnahmen erforderlich (Döring, in: Ingenstau/Korbion, § 6 Abs.6 VOB/B Rn40).“
53Herauszuheben ist, dass auch vorliegend die Erteilung von Nachträgen zu berücksichtigen war. Dem trägt der Vortrag der Klägerin jedoch nicht ansatzweise Rechnung. Eine konkret bauablaufbezogene Darstellung des tatsächlichen Bauverlaufs und des geplanten Bauablaufs mit einer konkreten Darstellung fehlte bereits in erster Instanz und fehlt weiterhin. Die der Klägerin in Auftrag gegebenen Nachtragsarbeiten, die nachträglich ausgehandelt und für die eigene Vergütungen vereinbart worden waren, begründen als solche keinen Behinderungstatbestand. Inwieweit darüber hinaus Verzögerungen eingetreten sind, die von den Nachtragsarbeiten nicht umfasst sind, vorgelegen haben, kann dem Vortrag der Klägerin nicht entnommen werden.
54Dass der in dem Bauablaufplan vorgesehene Zeitrahmen angesichts der vereinbarten umfangreichen Nachtragsleistungen Geschäftsgrundlage geworden und gewesen wäre, ist nicht hinreichend dargetan. Hierfür fehlen ausreichende objektive Anhaltspunkte, insbesondere – was bei einem Vorhaben des hier in Rede stehenden Bauvolumens auf der Hand bzw. nahe gelegen hätte - entsprechende Korrespondenz.
55Unerheblich ist ebenfalls, ob der sich aus der Anlage K 4 ergebende Bauablauf einer fachgerechten und ordnungsgemäßen Abwicklung des ursprünglich beauftragten Vorhabens entsprochen hätte, da auch dieser Vortrag die erfolgte umfangreiche Nachtragsbeauftragung unberücksichtigt lässt.
56Aus den vorstehenden Gründen kommt auch ein Anspruch aus § 642 BGB nicht in Betracht. Es fehlt auch insoweit an der Darlegung des Unterbleibens einer erforderlichen Mitwirkung des Beklagten als Besteller.
57Zur Darlegung einer Schadenshöhe bzw. einer Entschädigungshöhe gelten die im Senatsbeschluss vom 09.07.2014 erteilten Hinweise unverändert fort. Ein Nachweis dazu, dass ein Mehraufwand für Baustelleneinrichtung von 27,36 Monaten und sich hieraus ergebende Kosten für Vorhaltung der Bauüberwachung in der Vergütung für die Zusatzleistung und Nachtragsbeauftragung nicht enthalten gewesen sei, ist nicht erbracht. Die Anlage RSNP 7 – auf die sich die Klägerin bezieht – soll die geprüfte Schlussrechnung vom 30.12.2009 darstellen (Anspruchsbegründung vom 01.08.2011 Seite 10 – GA 18). Inwieweit sich hieraus der genannte Mehraufwand nachgewiesen werden soll, erschließt sich nicht.
58Schließlich können die ersetzt verlangten Beträge nicht unter dem Gesichtspunkt des § 2 Nr. 5 VOB/B beansprucht werden.
59Die Erteilung eines zu vergütenden Nachtragsauftrages bedeutet im Hinblick auf den zunächst abgeschlossenen Hauptvertrag keine Änderung der Preisermittlungsgrundlagen, welche die Annahme einer Leistungsänderung im Sinne von § 2 Nr. 5 VOB/B begründen könnten. Davon abgesehen würde es an einem Vorbehalt der Geltendmachung zukünftig entstehender Mehrkosten wegen der durch die Nachträge bedingten Störungen der bisher vorgesehenen Bauablaufs fehlen.
60Soweit die Klägerin erstmals behauptet, sie habe im Hinblick auf die jeweiligen Nachträge stets einen Vorbehalt bezüglich etwaiger noch abzurechnender Bauzeitverlängerungsansprüche erklärt, ist dieser – vom Beklagten bestrittene (GA 514) - Vortrag pauschal und substanzlos und auch nicht belegt; die Anlage RNSP 7 – auf die sich die Klägerin bezieht – ist nicht vorgelegt. Selbst wenn der Vortrag als erheblich anzusehen wäre, hätte er gemäß § 531 ZPO – ein Ausnahmefall des § 531 II ZPO ist nicht ersichtlich - unberücksichtigt zu bleiben
61b) Nachtrag 34 Mehrkosten Vormauerziegel/Sichtmauerwerk:
62Behinderungen im Bauablauf sind nach den vorstehenden Ausführungen von der Klägerin nicht nachprüfbar dargetan, so dass auch hinsichtlich der Mehrkostenposition „Vormauerziegel“ weiterhin eine Behinderung im Bauablauf, die zu den angesetzten Mehrkosten geführt haben können, nicht angenommen werden kann.
63c) Nachtrag 57: Mehrkosten wegen Vorhaltung von Personal wegen Anordnung der Unterbrechung der Arbeiten an der Konsolbandsanierung
64Hinsichtlich der Mehrkosten wegen Vorhaltung von Personal wegen Anordnung der Unterbrechung der Arbeiten an der Konsolbandsanierung gelten die im Hinweisbeschluss vom 09.07.2014 erteilten Hinweise fort.
65Weiterhin fehlt eine bauablaufbezogene Darstellung einer Behinderung. Darüber hinaus ist nach wie vor von der dafür beweisbelasteten Klägerin nicht ausreichend vorgetragen, dass und inwieweit ein anderweitiger Einsatz der durch die Arbeitsunterbrechung „frei gewordenen“ Mitarbeiter nicht möglich gewesen sein soll. Dies hätte eine substantiierte Darlegung dazu erfordert, welche Arbeiten auf der Großbaustelle des Beklagten in der Ausführung begriffen oder noch auszuführen waren und dass die Mitarbeiter in diesem Rahmen nicht anderweitig hätten eingesetzt werden können.
66Greifen aber die von der Klägerin gegenüber der klageabweisenden Entscheidung des Landgerichts erhobenen Einwendungen nicht durch, muss ihre Berufung als unbegründet zurückgewiesen werden.
672.
68Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung.
69Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Auch erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats als Berufungsgericht durch Urteil, so dass über die Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO entschieden werden konnte.
70III.
71Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
72Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 265.764,30 €.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.
(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.
Haben sich die Parteien bei einem Vertrag, den sie als geschlossen ansehen, über einen Punkt, über den eine Vereinbarung getroffen werden sollte, in Wirklichkeit nicht geeinigt, so gilt das Vereinbarte, sofern anzunehmen ist, dass der Vertrag auch ohne eine Bestimmung über diesen Punkt geschlossen sein würde.
Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.
Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden.
(2) Als abgenommen gilt ein Werk auch, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Ist der Besteller ein Verbraucher, so treten die Rechtsfolgen des Satzes 1 nur dann ein, wenn der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat; der Hinweis muss in Textform erfolgen.
(3) Nimmt der Besteller ein mangelhaftes Werk gemäß Absatz 1 Satz 1 ab, obschon er den Mangel kennt, so stehen ihm die in § 634 Nr. 1 bis 3 bezeichneten Rechte nur zu, wenn er sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Abnahme vorbehält.
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
(1) Der Unternehmer trägt die Gefahr bis zur Abnahme des Werkes. Kommt der Besteller in Verzug der Annahme, so geht die Gefahr auf ihn über. Für den zufälligen Untergang und eine zufällige Verschlechterung des von dem Besteller gelieferten Stoffes ist der Unternehmer nicht verantwortlich.
(2) Versendet der Unternehmer das Werk auf Verlangen des Bestellers nach einem anderen Ort als dem Erfüllungsort, so finden die für den Kauf geltenden Vorschriften des § 447 entsprechende Anwendung.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Die Vergütung ist bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Ist das Werk in Teilen abzunehmen und die Vergütung für die einzelnen Teile bestimmt, so ist die Vergütung für jeden Teil bei dessen Abnahme zu entrichten.
(2) Die Vergütung des Unternehmers für ein Werk, dessen Herstellung der Besteller einem Dritten versprochen hat, wird spätestens fällig,
- 1.
soweit der Besteller von dem Dritten für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat, - 2.
soweit das Werk des Bestellers von dem Dritten abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt oder - 3.
wenn der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Auskunft über die in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Umstände bestimmt hat.
(3) Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er nach der Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten.
(4) Eine in Geld festgesetzte Vergütung hat der Besteller von der Abnahme des Werkes an zu verzinsen, sofern nicht die Vergütung gestundet ist.
(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.
(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Eine Forderung, der eine Einrede entgegensteht, kann nicht aufgerechnet werden.
(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung.
(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.
Eine Forderung, der eine Einrede entgegensteht, kann nicht aufgerechnet werden.
(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.
(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.
(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.
(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.
(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.
(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.
(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung.
(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.
(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
- 1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, - 2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt, - 3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.
(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.
(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.
(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung.
(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.
(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht).
(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.
(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.
Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.
(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn
- 1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder - 2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin verlangt als Rechtsnachfolgerin der I. GmbH Ersatz der durch einen gestörten Bauablauf entstandenen Mehraufwendungen. Die Beklagte erteilte der I. GmbH im Oktober 1994 den Auftrag über Rohbauarbeiten für eine Klinik in G. Die VOB/B war vereinbart. Nach der Behauptung der Klägerin ergaben sich Bauablaufstörungen dadurch, daß der ursprünglich vorgesehene Arbeitsbeginn von Juli 1994 in den November 1994 und damit in eine extreme Schlechtwetterphase verschoben worden sei und dieSchalungs- und Bewehrungspläne sowie Architektenpläne nicht rechtzeitig übergeben worden seien. Das Landgericht hat die auf Ersatz der verzögerungsbedingten Mehraufwendungen gerichtete Zahlungsklage über 1.613.717,36 DM nebst Zinsen und den hinsichtlich der Umsatzsteuer gestellten Feststellungsantrag abgewiesen. In der Berufung hat die Klägerin die durch die verzögerten Planlieferungen entstandenen Ansprüche mit 1.824.905,31 DM netto errechnet. Diesen Betrag hat sie aufgeteilt in Kosten für Arbeitsstunden, Schalung, Gerätevorhaltung, Gehälter und Baubeschleunigung. Sie hat im Wege der Teilklage jeweils erstrangige Teilbeträge geltend gemacht, die einen Gesamtbetrag von 1.613.717,36 DM ergeben. Hilfsweise hat die Klägerin 441.692,02 DM verlangt. Sie hat diesen Anspruch darauf gestützt, daß sie infolge der Verschiebung des Arbeitsbeginns in den November 1994 Mehraufwendungen wegen der schlechten Witterung gehabt habe. Die Klägerin hat außerdem beantragt festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, die Umsatzsteuer zu zahlen, sofern die Finanzverwaltung die dort abgerechneten Kosten ganz oder teilweise als umsatzsteuerpflichtig behandelt. Das Berufungsgericht hat der Klage auf Ersatz der Mehraufwendungen für Bauverzögerung und Baubeschleunigung und dem Feststellungsbegehren dem Grunde nach stattgegeben. Dieses Urteil hat der erkennende Senat aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen (Urteil vom 21. März 2002 - VII ZR 224/00, BauR 2002, 1249 = NZBau 2002, 381 = ZfBR 2002, 562). Nach erneuter mündlicher Verhandlung hat das Berufungsgericht die Berufung zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie ihre zweitinstanzlichen Anträge weiterverfolgt.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist unbegründet. Das für das Schuldverhältnis maßgebende Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).I.
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, es fehle an einem ausreichenden Vortrag der Klägerin dazu, inwieweit sich die verspätete Übergabe der Pläne im Einzelfall behindernd auf den Bauablauf ausgewirkt habe. Auch die ergänzenden Ausführungen der Klägerin reichten in mehrfacher Hinsicht nicht. Die Klägerin habe mit dem neuen Vortrag die Angaben zum Bauablauf vertieft. Damit habe sie lediglich den Verzug mit den Planvorlagen detaillierter dargestellt. Die Klägerin habe aber nicht den tatsächlichen Zusammenhang zwischen den einzelnen Verzögerungen der Planvorlagen einerseits und den hieraus konkret resultierenden Behinderungen andererseits schlüssig darzulegen vermocht. Den Balkenplänen und den schriftsätzlichen Erläuterungen lasse sich nicht im ausreichenden Maße entnehmen, welche Auswirkungen das Fehlen der Pläne gehabt habe. Da die Klägerin Plangruppen und dazu Zeitspannen gebildet habe, lasse sich nicht nachvollziehen, zu welchem genauen Zeitpunkt ein notwendiger Plan gefehlt habe und deshalb die Arbeiten nicht hätten beginnen können. Allenfalls habe die Klägerin exemplarisch die erforderlichen Angaben gemacht. Diese ließen sich aber auf die übrigen Bauteile nicht übertragen. Die Darstellung in den Balkenplänen und die schriftsätzlichen Ausführungen seien widersprüchlich. Denn daraus ergebe sich, daß gearbeitet worden sei,obwohl die angeblich erforderlichen Pläne nicht vorgelegen hätten. Die Klägerin habe diesen Widerspruch nicht erläutert. Die nunmehr von der Klägerin vorgenommene Differenzierung zwischen Vorabzugsplänen, Vorabplänen und geprüften und freigegebenen Ausführungsplänen trage nicht zur Klärung der Behinderung im Bauablauf bei, solange nicht für jede Arbeit plausibel erläutert werde, welche Qualität der erste vorliegende Plan besessen habe und weshalb gegebenenfalls die Arbeiten nicht hätten beginnen können. Einerseits berufe sich die Klägerin darauf, daß es technisch nicht möglich oder jedenfalls nicht vertretbar gewesen sei, mit Vorabzugsplänen zu arbeiten. Zugleich bestätige die Klägerin jedoch, daß auf der Basis derartiger Vorabzugspläne gearbeitet worden sei. Einen großen Teil der Planung habe die Klägerin unstreitig bereits 1994 in Form von Vorabzügen erhalten. Anhand der vorgelegten Unterlagen sei nicht erkennbar, ob und inwieweit sich der Beginn der Ausführung wegen fehlender Pläne im einzelnen gegenüber den vorgesehenen Terminen verzögert habe. Das ergebe sich auch nicht aus den Anlagen K 48 a bis c. Selbst wenn man die Darlegung der Behinderung als ausreichend ansehen wollte, bestehe kein Schadensersatzanspruch, weil die konkreten Behinderungen nicht unverzüglich schriftlich angezeigt worden seien. Auch gegen die abstrakte Schadensberechnung bestünden Bedenken.
II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 6 Nr. 6 VOB/B wegen Bauzeitverzögerung und Baubeschleunigung ist nicht schlüssig dargelegt.1. Nach § 6 Nr. 6 VOB/B hat der Auftragnehmer Anspruch auf Ersatz des nachweislich entstandenen Schadens, wenn der Auftraggeber eine Behinderung der Bauausführung zu vertreten hat. Entgangener Gewinn kann nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit verlangt werden. Der Auftragnehmer hat in einem Prozeß unter anderem schlüssig darzulegen , daß er durch eine Pflichtverletzung des Auftraggebers behindert worden ist. Der Senat hat bereits in seinem ersten Urteil in dieser Sache darauf hingewiesen , daß es grundsätzlich nicht ausreicht, eine oder mehrere Pflichtverletzungen vorzutragen. Der Auftragnehmer muß vielmehr substantiiert zu den dadurch entstandenen Behinderungen seiner Leistung vortragen. Dazu ist in der Regel eine konkrete, bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderung unumgänglich. Demjenigen Auftragnehmer, der sich durch Pflichtverletzungen des Auftraggebers behindert fühlt, ist es zuzumuten, eine aussagekräftige Dokumentation zu erstellen, aus der sich die Behinderung sowie deren Dauer und Umfang ergeben. Ist ein Auftragnehmer mangels einer ausreichenden Dokumentation der Behinderungstatbestände und der sich daraus ergebenden Verzögerungen zu einer den Anforderungen entsprechenden Darstellung nicht in der Lage, geht das grundsätzlich nicht zu Lasten des Auftraggebers (Urteil vom 21. März 2002 - VII ZR 224/00, BauR 2002, 1249 = NZBau 2002, 381 = ZfBR 2002, 562). 2. Zu Unrecht meint die Revision, aus dem Urteil des Senats vom 20. Februar 1986 - VII ZR 286/84 (BGHZ 97, 163) ergäben sich geringere Anforderungen an die Darlegungslast. In diesem Urteil hat sich der Senat allein mit der Frage beschäftigt, welche Anforderungen an die Darlegung des Schadens zu stellen sind. Er hat gefordert, daß der nach § 6 Nr. 6 VOB/B geltend gemachte Schaden im einzelnen konkret dargelegt und unter Beweis gestellt werden muß und darauf hingewiesen, daß § 287 ZPO die Darlegungslast des Ge-
schädigten erleichtert. Denn danach darf eine Klage nicht wegen lückenhaften Vorbringens abgewiesen werden, wenn der Haftungsgrund unstreitig oder bewiesen ist, ein Schadenseintritt zumindest wahrscheinlich ist und greifbare Anhaltspunkte für eine richterliche Schadensschätzung vorhanden sind. Darum geht es hier nicht. Der Senat hat bereits in seinem ersten Urteil in dieser Sache vom 21. März 2002 darauf hingewiesen, daß die im Urteil vom 20. Februar 1986 dargelegten Voraussetzungen für die substantiierte Darlegung des Schadens auf der Annahme beruhen, daß die Behinderungen dargelegt sind. Ob und inwieweit das der Fall ist, ist im vorliegenden Fall streitig. In diesem Streit kommen dem Auftragnehmer keine aus § 287 ZPO ableitbaren Darlegungserleichterungen zugute. Tatsachen, aus denen die Verpflichtung zum Schadensersatz hergeleitet wird, sind als konkreter Haftungsgrund nach den Grundsätzen des § 286 ZPO nachzuweisen (BGH, Urteil vom 24. Februar 1987 - VI ZR 111/86, NJW-RR 1987, 1019; Urteil vom 11. Januar 1972 - VI ZR 46/71, BGHZ 58, 48, 53). Lediglich für solche Umstände, die allein für die Entstehung und den Umfang des Schadens von Bedeutung, insbesondere der Berechnung seiner Höhe zugrunde zu legen sind, gilt § 287 ZPO. Die Frage, ob eine Pflichtverletzung des Auftraggebers zu einer Behinderung des Auftragnehmers geführt hat, betrifft die haftungsbegründende Kausalität und damit den konkreten Haftungsgrund. Allerdings hat der Senat im Urteil vom 20. Februar 1986 ausgeführt, die damaligen Klägerinnen hätten es offensichtlich versäumt, während der Bauzeit die Behinderungen und die daraus folgende Mehrarbeit im einzelnen zuverlässig festzuhalten; gleichwohl biete ihre Schadensberechnung eine hinreichende Grundlage für eine gerichtliche Schätzung nach § 287 ZPO. Diese Formulierung ist mißverständlich. Der Senat sieht deshalb Anlaß klar zu stellen, daß die Frage, ob und inwieweit eine verzögerte Planlieferung zu einer Behinderung
führt, nach allgemeinen Regeln der Darlegungs- und Beweislast, § 286 ZPO, zu beurteilen ist. Weder der Umstand, daß überhaupt eine Behinderung vorliegt, noch die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für die Behinderung ist einer einschätzenden Bewertung im Sinne des § 287 ZPO zugänglich. Es besteht auch kein Anlaß, insoweit die Anforderungen an die Darlegungslast in ausdehnender Anwendung des § 287 ZPO herabzusetzen. Die Behinderung ist die Grundlage der Haftung aus § 6 Nr. 6 VOB/B. Erst ihre Beschreibung nach Art und Umfang ermöglicht eine sachgerechte Auseinandersetzung. In der Regel erlaubt nur die genaue Darstellung einer Behinderung die Beurteilung, inwieweit eine Anzeige nach § 6 Nr. 1 VOB/B erforderlich oder wegen Offenkundigkeit entbehrlich war. Denn regelmäßig läßt sich nur daraus ableiten, inwieweit der Auftraggeber informationsbedürftig war. Die Behinderungsanzeige muß die Tatsachen enthalten, aus denen sich für den Auftraggeber mit hinreichender Klarheit die Gründe der Behinderung ergeben. Der Auftragnehmer hat die Angaben zu machen, ob und wann seine Arbeiten, die nach dem Bauablauf nunmehr ausgeführt werden müßten, nicht oder nicht wie vorgesehen ausgeführt werden können (BGH, Urteil vom 21. Oktober 1999 - VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32, 35). Die von der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an die Anzeige einer Behinderung würden sinnentleert, wenn letztlich in einem Prozeß geringere Anforderungen an die Darlegung der einzelnen Behinderungen gestellt würden. Schließlich kann in aller Regel nur aufgrund einer genauen Beschreibung der Behinderung beurteilt werden, inwieweit auf sie zurückzuführende Schäden für den Auftragnehmer entstanden sind. Diese Anforderungen an die Darlegungslast führen nicht dazu, daß der Auftragnehmer Einzelheiten darlegen muß, die zur Ausfüllung des Anspruchs aus § 6 Nr. 6 VOB/B nicht notwendig sind. Ein Sachvortrag ist dann erheblich, wenn diejenigen Tatsachen vorgetragen werden, die in Verbindung mit einem
Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht zu begründen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist grundsätzlich nur dann erforderlich , wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind (BGH, Urteil vom 20. September 2002 - V ZR 170/01, NJW-RR 2003, 69; Urteil vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, BauR 1999, 648, 649 = ZfBR 1999, 194 m.w.N.). Maßgeblich ist nicht die Fülle der Details. Vielmehr kommt es darauf an, ob sich aus der Darstellung des Auftragnehmers nachvollziehbar ergibt, daß und in welchem Umfang eine Pflichtverletzung eine Behinderung verursacht hat. Darlegungs- und Beweiserleichterungen nach § 287 ZPO kann der Auftragnehmer in Anspruch nehmen, soweit es um die nicht mehr dem Haftungsgrund zuzuordnenden Folgen einer Behinderung, z. B. für den weiteren Bauablauf , geht. Das hat der Senat in seinem Urteil vom 24. Februar 2005 in der Sache VII ZR 225/03 (zur Veröffentlichung bestimmt) ausgeführt. Darauf wird Bezug genommen. 3. Das Berufungsgericht hat seine Auffassung, der Vortrag der Klägerin sei unschlüssig, im wesentlichen darauf gestützt, die in der neuen mündlichen Verhandlung erweiterte Darstellung der Klägerin zu den infolge von Planverzögerungen entstandenen Behinderungen sei unvollständig und widersprüchlich. Damit setzt sich die Revision nicht im einzelnen auseinander. Sie verweist lediglich auf den Sachvortrag in der Berufungsinstanz und meint, sie habe die durch die Planverzögerungen bedingte Behinderung schlüssig dargestellt. Die vom Berufungsgericht angeführten Gründe rechtfertigen die Beurteilung , daß der Vortrag der Klägerin nicht schlüssig ist. Zu Recht vermißt das Berufungsgericht widerspruchsfreie detaillierte Angaben dazu, aufgrund welcher Planverzögerungen welche vorgesehenen Arbeiten nicht durchgeführt werden konnten und wie sich die Planverzögerungen konkret auf die Baustelle ausge-
wirkt haben. Der Senat hat in seinem ersten Urteil darauf hingewiesen, daß diese Darstellung notwendig ist, weil die Klägerin jedenfalls teilweise gearbeitet hat, ohne daß die freigegebenen Schal- und Bewehrungspläne vorlagen. Die von der Klägerin vorgenommene Darstellung mit Plangruppen von Vorabzugsplänen , Vorabplänen und freigegebenen Plänen ermöglicht zum großen Teil keine Einordnung in die in den Balkenplänen dargestellten Zeitabläufe. Es fehlt weitgehend an einer ausreichend konkreten Zuordnung der für den tatsächlichen Bauablauf erheblichen Planverzögerungen zu ausreichend verdeutlichten konkreten Behinderungen. Dabei bleibt die von der Klägerin erhobene Behauptung im Raum, die Behinderungen hätten sich auch dadurch ergeben, daß es zahlreiche Planänderungen gegeben habe. Zu diesen Änd erungen hat die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen (vgl. schon Urteil vom 21. März 2002 - VII ZR 224/00, aaO). Die vom Berufungsgericht festgestellten Widersprüche der klägerischen Darstellung werden durch die von der Revision angeführten Aktenstellen, insbesondere durch die neuen Balken- und Bauablaufpläne sowie die Bauteildaten, nicht ausgeräumt. Vielmehr ergeben sich die Widersprüche aus diesen Darstellungen in Verbindung mit dem sonstigen schriftsätzlichen Vortrag der Klägerin. Zutreffend führt das Berufungsgericht die Widersprüche und Unklarheiten in der Darstellung der Klägerin darauf zurück, daß sie nicht in der Lage ist, eine aussagekräftige Dokumentation vorzulegen und nachzuzeichnen. Nicht hilfreich ist der Hinweis der Revision, die Klägerin habe die Vorlage der Bauunterlagen, aus denen sie ihre Darstellung in der neuen mündlichen Verhandlung abgeleitet habe, angeboten. Sollte es sich um eine Verfahrensrüge handeln, ist diese ohne Erfolg, denn die Revision legt nicht dar, welche Einzelheiten sich aus diesen Bauunterlagen ergeben, die schriftsätzlich nicht mitgeteilt worden sind. Unzutreffend ist die Meinung der Revision, die Folgen der Planverzögerungen seien ausreichend substantiiert im Rahmen der Darstellung der Lohn-
mehraufwendungen "aus Bauablaufstörung, Anlage K 54" ausgeführt. Die Darstellung in der Anlage K 54 belegt keine konkreten Auswirkungen von Planverzögerungen. Sie ist eine allgemeine, abstrakte Darstellung. Insoweit unterscheidet sie sich kaum von den vorherigen Ausführungen in der Berufungsinstanz , die der Senat bereits in seinem Urteil vom 21. März 2002 als unzureichend und schablonenhaft zurückgewiesen hat. Ebenso unergiebig ist der Hinweis darauf, daß die Klägerin einen optimalen Einsatz des Personals und der Arbeitsmittel geplant habe und diese Planung dem Vertrag zugrunde gelegen habe. Allein der Umstand, daß die optimale Terminplanung durch Planverzögerungen gestört ist, rechtfertigt den Anspruch aus § 6 Nr. 6 VOB/B nicht. Es bedarf vielmehr einer nachvollziehbaren Darlegung der Behinderungen. 4. Ohne Erfolg ist die vorsorglich erhobene Rüge der Revision, das Berufungsgericht hätte gemäß § 144 ZPO einen Sachverständigen zur Beurteilung der Frage hinzuziehen müssen, ob sich aus dem Vortrag der Klägerin eine aus verzögerten Plänen hergeleitete Bauzeitverzögerung ergibt. Die Revision hat nicht dargelegt, daß das Berufungsgericht die baubetrieblichen Zusammenhänge, wie sie sich aus den zeichnerischen Darstellungen , insbesondere aus den Bauzeitenplänen ergeben, nicht verstanden hat. Das Urteil des Berufungsgerichts belegt eine intensive Auseinandersetzung mit den Plänen. 5. Unbegründet ist die Rüge, das Berufungsgericht habe sich nicht mit einem Anspruch der Klägerin aus § 2 Nr. 5 VOB/B auseinandergesetzt. Bereits das Landgericht hat diesen Anspruch mit zutreffender Begründung verneint. Das Berufungsgericht hat in seinem Urteil vom 20. April 2000 im wesentlichen diese Begründung wiederholt. Nachdem die Klägerin auf die Zurückweisung
dieses Anspruchs in der neuen Verhandlung nicht mehr zurückgekommen ist, bedurfte es keiner erneuten Begründung.
III.
Zu Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe sein Urteil nicht begründet, soweit es die Klage auch wegen des Hilfsantrags abgewiesen hat. 1. Die Klägerin hat die Klage hilfsweise darauf gestützt, daß durch den verzögerten Zuschlag der Beklagten die Bauzeit verschoben wurde, so daß wegen extrem schlechter Witterungsverhältnisse Behinderungen aufgetreten seien. Insoweit macht sie einen Anspruch auf Zahlung von 441.692,02 DM geltend. Die Klägerin hat diesen Anspruch damit begründet, die Beklagte habe eine Verschiebung der Bauzeit angeordnet. Nach dem Vertrag sei eine Bauzeit vom 15. Juli 1994 bis zum 30. Juni 1995 vorgesehen gewesen. Infolge des Umstands , daß der Zuschlag erst am 24. Oktober 1994 erfolgt sei, habe mit den Bauarbeiten erst im November begonnen werden können. Von November 1994 bis März 1995 habe es extrem schlechte Witterungsbedingungen gegeben. 2. Der Fehler des Berufungsgerichts nötigt nicht zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO. Der zugrunde gelegte, von dem Berufungsurteil in Bezug genommene Sachvortrag ist unstreitig und entscheidungsreif. Die Klage ist danach auch im Hilfsantrag unbegründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung möglicher Mehraufwendungen wegen schlechter Wetterverhältnisse von November 1994 bis März 1995 nicht schlüssig dargelegt.a) Ein Anspruch der Klägerin aus § 6 Nr. 6 VOB/B kommt nicht in Betracht. Die Beklagte hat die schlechten Witterungsverhältnisse nicht zu vertreten.
b) Die Klägerin hat auch keinen Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B. Die Voraussetzungen dieser Regelung sind schon deshalb nicht dargetan, weil die Bauzeitverschiebung bereits Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung war. Eine Leistungsbestimmung der Beklagten scheidet somit von vornherein aus. aa) Allerdings hat die Klägerin ein Angebot mit einer Bauzeit vom 15. Juli 1994 bis zum 20. Juni 1995 abgegeben. Dieses Angebot hat die Beklagte jedoch nicht uneingeschränkt angenommen. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der Auftrag nicht bereits anläßlich des Bietergesprächs vom 13. Juli 1994 erteilt worden. Dem steht schon die tatbestandliche Feststellung des Berufungsgerichts entgegen, der Auftrag sei am 24. Oktober 1994 erteilt worden. Nach dem 13. Juli 1994 haben noch weitere Verhandlungen stattgefunden, wie sich aus der vorgelegten Korrespondenz ergibt. Das Auftragsschreiben der Beklagten vom 24. Oktober 1994 sah vor, daß ein Bauzeitenplan abgestimmt wird. Diese Erklärung der Beklagten konnte unter den Umständen, die zum Vertragsschluß geführt haben, nur dahin verstanden werden, daß als Ausführungszeiten nicht mehr die im Angebot vorgesehenen Zeiten gelten, sondern den neuen Umständen angepaßte Zeiten. Zum Zeitpunkt der Auftragserteilung stand fest, daß die in der Ausschreibung und im Angebot enthaltene Bauzeit nicht mehr maßgeblich war. Beide Parteien gingen davon aus, daß eine neue Bauzeit maßgeblich sein solle. Der Vergabe waren Verhandlungen voraus gegangen, in denen auch die neue Bauzeit eine Rolle gespielt hat. Die Klägerin hatte in ihrem Schreiben vom 7. September 1994 selbst darauf hingewiesen, daß sich die Ausführungszeit verändert.
bb) Nimmt der Auftraggeber das Angebot des Auftragnehmers auf Abschluß eines Bauvertrages mit der Maßgabe an, daß eine neue Bauzeit festgelegt wird, gilt das als Ablehnung, verbunden mit einem neuen Antrag auf Abschluß des Vertrages mit im übrigen unveränderten Bedingungen, § 150 Abs. 2 BGB. Dieser Antrag kann dadurch angenommen werden, daß der Auftragnehmer mit dem Auftraggeber einen auf die neue Bauzeit abgestimmten Bauzeitenplan vereinbart. Die Klägerin hat das Angebot der Beklagten spätestens mit der Vereinbarung des neuen Bauzeitenplans angenommen. Da die sonstigen Bedingungen des Vertrages unverändert geblieben sind, bleibt es auch bei der vertraglichen Vergütung. Aus dem Schreiben der Klägerin vom 7. September 1994 ergibt sich nichts anderes. Die Klägerin hat in diesem Schreiben zwar auf Mehrkosten durch die Bauzeitverschiebung hingewiesen. Gleichzeitig ergibt sich aus dem Schreiben aber auch, daß es bei der vereinbarten Vergütung trotz der Bauzeitverschiebung bleibt. Die Klägerin hat lediglich einen weiteren Nachlaß auf diese Vergütung abgelehnt.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Dressler Wiebel Kuffer Kniffka BaunerBUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin verlangt in der Revision noch "entgangenen Gewinn" aus einem Bauvertrag mit den Beklagten und Schadensersatz wegen verschiedener , von den Beklagten zu vertretenden Behinderungen. Die Beklagten beauftragten die Klägerin am 15. Oktober 1998 mit der schlüsselfertigen Errichtung eines "Wohnparks". Dabei wurden die Häuser 1, 2 und 9 "optioniert". Die Parteien haben darüber gestritten, ob damit der Auftrag über die Errichtung der Häuser unbedingt erteilt wurde und die Optionierung nurden Abruf der Häuser regelte oder ob es der Beklagten frei stand, die Häuser errichten zu lassen. Die Beklagten haben die Häuser 1, 2 und 9 nicht von der Klägerin errichten lassen. In einem einstweiligen Verfügungsverfahren auf Eintragung einer Sicherungshypothek haben die Beklagten am 28. Juni 2000 für den Fall, daß das Gericht den Werklohnanspruch der Klägerin insoweit bejahen wolle, die Kündigung des Vertrages hinsichtlich dieser Häuser erklärt. Die Klägerin hat die Beklagten mit Schreiben vom 12. Juli 2000 aufgefordert, für die Häuser 1, 2 und 9 eine Sicherheit gemäß § 648a BGB zu stellen und mit Schreiben vom 13. Oktober 2000 eine Nachfrist gesetzt, die fruchtlos abgelaufen ist. Die Klägerin ist der Auffassung, sie habe einen Anspruch auf "entgangenen Gewinn", den sie mit 226.047,60 DM beziffert. Zudem macht sie einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Behinderung der Bauausführung und dadurch verursachter Bauzeitverlängerung in Höhe von 164.650,50 DM geltend. Sie behauptet, die Errichtung der gebauten Häuser und der Tiefgarage habe sich aus verschiedenen, von den Beklagten zu vertretenden Gründen verzögert. Das Landgericht hat die Klage, soweit in der Revision noch von Interesse , abgewiesen. Die Berufung ist insoweit erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.Das für das Schuldverhältnis maßgebende Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). I. Anspruch auf "entgangenen Gewinn" 1. Das Berufungsgericht hält den Anspruch auf "entgangenen Gewinn“ für unbegründet. Allerdings sei der Vertrag von vornherein auch über die Errichtung der Häuser 1, 2 und 9 geschlossen worden. Jedoch sei der Vertrag durch das Vorgehen der Klägerin gemäß § 648a, § 643 BGB aufgehoben worden. Der nach dem Werklohn abzüglich der ersparten Aufwendungen errechnete "entgangene Gewinn“ stehe der Klägerin nach § 648a Abs. 5 BGB nicht zu. Sie könne insoweit nur den Ersatz des Vertrauensschadens geltend machen. Zugunsten der Klägerin streite nicht die Schadensvermutung des § 648a Abs. 5 Satz 4 BGB, weil diese Regelung erst für nach dem 1. Mai 2000 geschlossene Verträge gelte. Der Anspruch könne auch nicht auf § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B gestützt werden. Denn die bedingte Kündigung sei ungeachtet, daß die Bedingung nicht eingetreten sei, nicht wirksam. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Das Berufungsgericht geht davon aus, daß der Werkvertrag über die Häuser 1, 2 und 9 unbedingt geschlossen worden ist. Diese unter Einbeziehung der vertraglichen Unterlagen und der unwidersprochen gebliebenen Erklärung des Geschäftsführers der Klägerin vorgenommene Auslegung des Vertrages ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
b) Zu Unrecht verweigert das Berufungsgericht der Klägerin den Anspruch auf "entgangenen Gewinn" aus dem nicht durchgeführten Teil des Vertrages. Der Sache nach handelt es sich um den Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Vergütung für die nicht erbrachte Leistung unter Anrechnung desje-
nigen, was die Klägerin infolge der Nichtdurchführung des Vertrages an Aufwendungen erspart hat. Die Klägerin hat den Anspruch damit begründet, die Vertragssumme für jedes Haus betrage netto 742.437,00 DM, die ersparten Aufwendungen betrügen 667.087,80 DM, so daß sich pro Haus ein "entgangener Gewinn" von netto 75.349,20 DM ergebe. Sie hat dargelegt, daß sie keinen anderweitigen Erwerb hatte und diesen auch nicht böswillig unterlassen hat. aa) Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß die Beklagten sich von vornherein und endgültig geweigert haben, den Vertrag hinsichtlich der Häuser 1, 2 und 9 durchzuführen. Sie haben sich im Schriftsatz vom 28. Juni 2000 im einstweiligen Verfügungsverfahren auf Eintragung einer Sicherungshypothek dahin eingelassen, der Vertrag über die Häuser 1, 2 und 9 sei nicht zustande gekommen. Er werde auch in Zukunft nicht zustande kommen. Die nur bis zum 12. April 1999 eingeräumte Option könne nicht mehr ausgeübt werden. Es stehe verbindlich fest, daß die Häuser 1, 2 und 9 nicht mehr von der Klägerin gebaut würden. Hilfsweise und für den Fall, daß das Gericht einen Anspruch auf Werklohn für diese Häuser bejahen wolle, haben die Beklagten eine Kündigung des Vertrages aus wichtigem Grund erklärt. Mit diesen Erklärungen, an denen sie auch später festgehalten haben, haben die Beklagten bereits im Juni 2000 zum Ausdruck gebracht, daß sie den Vertrag über die Häuser 1, 2 und 9 nicht erfüllen werden. bb) Der Klägerin steht aufgrund dieses Verhaltens der Beklagten ein Anspruch auf die Vergütung für die Häuser 1, 2 und 9 zu. Es kann dahin stehen, ob sich dieser Anspruch aus § 324 BGB a.F. ergibt, weil die Beklagten vertragswidrig ihre Mitwirkungspflicht bei der Errichtung des Hauses verweigerten und es somit zu vertreten haben, daß die Klägerin ihre Leistung nicht mehr erbringen kann (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 2004 - VIII ZR 203/03, DB 2004, 2580) oder ob es sich um einen Anspruch auf Schadensersatz aus
positiver Vertragsverletzung handelt (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1953 - I ZR 140/52, BGHZ 11, 80, 83; Urteil vom 20. Juni 1960 - II ZR 117/59, VersR 1960, 693). Jedenfalls kann die Klägerin ihren Vergütungsanspruch im Hinblick auf das vertrags- und auch treuwidrige Verhalten der Beklagten durchsetzen , ohne die Gegenleistung erbringen zu müssen (BGH, Urteil vom 15. Mai 1990 - X ZR 128/88, NJW 1990, 3008 = ZfBR 1990, 228; Urteil vom 16. Mai 1968 - VII ZR 40/66, BGHZ 50, 175, 177 f.). Allerdings muß sich die Klägerin in jedem Fall die ersparten Aufwendungen anrechnen lassen. Das gilt auch für anderweitigen Erwerb oder böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerb. cc) Daran ändert sich nichts dadurch, daß die Klägerin den Beklagten im Juli 2000 eine Frist zur Sicherheitsleistung und später fruchtlos eine Nachfrist gesetzt hat. (1) § 648a Abs. 5 BGB schließt in seinem Anwendungsbereich einen Anspruch auf die Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen sowie einen darauf gerichteten Schadensersatzanspruch grundsätzlich aus. Der Auftragnehmer hat nur einen Anspruch auf Vergütung nach Maßgabe des § 645 Abs. 1 BGB. Er kann lediglich einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen. § 645 Abs. 2 BGB, der dem Auftragnehmer das Recht vorbehält, einen verschuldensabhängigen Anspruch gegen den Besteller geltend zu machen, ist infolge der beschränkten Verweisung in § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB nicht anwendbar. Der Auftragnehmer hat lediglich Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens gemäß § 648a Abs. 5 BGB. (2) Durch § 648a Abs. 5 BGB werden Ansprüche nicht ausgeschlossen, die der Auftragnehmer aus anderem Grunde hat als dem, daß die Sicherheit nicht gestellt wird. § 648a BGB regelt den Schutz des Unternehmers davor, ei-
ne ungesicherte Vorleistung erbringen zu müssen. Er regelt nicht die Ansprüche , die dem Unternehmer zustehen, wenn der Besteller die Erfüllung des Vertrages von vornherein verweigert. Fordert der Unternehmer in einem solchen Fall noch eine Sicherheit, geht das Sicherungsverlangen von vornherein ins Leere, weil der Besteller nicht bereit ist, die Gegenleistung zu erbringen, die abgesichert werden soll. In diesem Fall besteht kein Grund, dem Unternehmer den Anspruch auf die Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen zu versagen und ihn dadurch schlechter zu stellen als er stünde, wenn er keine Sicherheit verlangt hätte. Auch gibt es keinen Grund, den Besteller deshalb besser zu stellen, weil er neben seiner Leistungsverweigerung nicht bereit ist, eine Sicherheit zu stellen. (3) Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Rechtsgedanken des § 648a Abs. 5 Satz 3 BGB. Diese Regelung ist aufgrund einer Empfehlung des Rechtsausschusses des Bundestages Gesetz geworden (BT-Drucksache 14/2752 S. 13 f.). Damit soll der Unternehmer geschützt werden, dem vom Besteller nach § 649 Satz 1 BGB gekündigt wird, um sich seiner Verpflichtung aus § 648a BGB zu entziehen. Im Hinblick auf die vom Rechtsausschuß vermuteten Schwierigkeiten, die Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB abzurechnen, ist dem Unternehmer die Möglichkeit eröffnet worden, die Vergütung nach § 645 Abs. 1 BGB zu berechnen und Schadensersatz nach § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB zu fordern. Daraus kann nicht gefolgert werden, daß der Unternehmer im Falle einer Kündigung des Bestellers nach § 649 Satz 1 BGB nicht die Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB beanspruchen könnte (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 64. Aufl., § 648a Rdn. 20). Denn ansonsten wäre die durch Art. 229 § 1 Abs. 1 EGBGB angeordnete Rückwirkung nicht erklärbar. Sie würde dem Unternehmer rückwirkend einen gesetzlichen Anspruch entziehen. Dem Unternehmer sollte offenbar eine Alternative der Abrechnung verschafft werden. Es können deshalb aus dem Rechtsgedanken des § 648 Abs. 5 Satz 3 BGB keine Bedenken
dagegen hergeleitet werden, dem Unternehmer den Anspruch auf die Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen in dem Fall zu gewähren, daß der Besteller nicht bereit ist, den Vertrag zu erfüllen. II. Schadensersatz wegen Behinderung 1. Das Berufungsgericht hält den Vortrag der Klägerin für unsubstantiiert. Die mehr oder weniger pauschale Verweisung auf das zu den Akten gereichte Privatgutachten sei nicht ausreichend. Dem Sachvortrag der Klägerin mangele es insbesondere an einer Dokumentation der behindernden Umstände und vor allem ihrer Folgen. Nach wörtlicher Wiedergabe eines Teils der Urteilsgründe aus dem Urteil des Senats vom 21. März 2002 - VII ZR 224/00 (BauR 2002, 1249 = NZBau 2002, 381 = ZfBR 2002, 562) führt das Berufungsgericht aus, das Balkendiagramm (Bild 4, 6 und 7) reiche nicht aus, die jeweiligen Behinderungen zu belegen. Der konkrete Ursachenzusammenhang zwischen der Behinderung und einer sich daraus ergebenden Verzögerung gehöre zur haftungsbegründenden Kausalität und müsse im Einzelfall dargelegt und bewiesen werden. § 287 ZPO sei nicht anwendbar. Es sei nicht nachvollziehbar, daß insgesamt 13 gewerbliche Arbeitnehmer über behauptete 4.134 Stunden nicht anderweitig eingesetzt worden seien. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsurteil ist schon deshalb aufzuheben, weil die Entscheidungsgründe nicht die Auffassung des Berufungsgerichts belegen, die Klage sei unschlüssig.
a) Das Berufungsurteil enthält unter Bezugnahme auf das Urteil des Senats vom 21. März 2002 - VII ZR 224/01 (aaO) im wesentlichen nur allgemeine Ausführungen zu den Anforderungen an einen Sachvortrag, mit dem ein An-
spruch aus § 6 Nr. 6 VOB/B untermauert wird. Sachliche Aussagen zum Haftungsgrund des konkret geltend gemachten Anspruchs enthält das Urteil zunächst nur, soweit die Meinung geäußert wird, das Balkendiagramm (Bild 4, 6 und 7) reiche nicht aus, die jeweiligen Behinderungen zu belegen. Die vorgenommene Gegenüberstellung der Bauzeitverlängerungen und des dementsprechenden Einflusses auf die Gesamtbauzeit bzw. Einzelfristen der Gebäude weise nur aus, wie sich die Gesamtbauzeit verlängert habe. Dieser punktuelle Hinweis auf einzelne Unterlagen aus dem gesamten, durch Gutachten untermauerten Vortrag der Klägerin erfüllt nicht die Anforderungen an eine verfahrensrechtlich gebotene Begründung eines Berufungsurteils. Das Berufungsurteil hat nach § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung zu erhalten. Soweit eine Klage als unschlüssig abgewiesen wird, muß sich aus dem Berufungsurteil ergeben, aus welchem Grund der Sachvortrag unschlüssig ist. Dazu kann eine Bezugnahme auf die ausreichende Begründung des erstinstanzlichen Urteils genügen, sofern das Berufungsgericht sie teilt. Befaßt sich das Berufungsgericht erstmalig mit dem Sachvortrag der Partei, so muß es sich in der durch § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO gebotenen Kürze mit den tragenden Elementen der Klagebegründung auseinandersetzen und begründen, warum der Sachvortrag die Voraussetzungen der anspruchsbegründenden Norm nicht erfüllt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil der Klagevortrag sich in einer unzulässigen Bezugnahme auf das Privatgutachten erschöpfe. Das Berufungsgericht hat sich erstmalig mit dem Sachvortrag der Klägerin auseinandergesetzt. Es hat jedoch nicht begründet, warum der Haftungsgrund nicht schlüssig dargelegt ist. Es begründet lediglich, daß das Balkendiagramm (Bild 4, 6 und 7) nicht ausreicht, Behinderungen zu belegen. Es fehlt jegliche weitere
Auseinandersetzung mit dem sonstigen Vortrag der Klägerin. Mit diesem Vortrag hat die Klägerin den Anspruch auf mehrere genau bezeichnete Pflichtverletzungen gestützt. Sie hat eine umfangreiche Darstellung dazu abgegeben, wie jede der Pflichtverletzungen die Bauausführung behindert haben soll. Das Berufungsgericht setzt sich mit diesem Vortrag nicht auseinander. Es ist zu vermuten , daß es sich nicht verpflichtet gefühlt hat, das Privatgutachten bei seiner Entscheidung in vollem Umfang zu verwerten. Darauf deuten seine Ausführungen hin, die mehr oder weniger pauschale Verweisung auf das zu den Akten gereichte Privatgutachten sei nicht ausreichend. Das Berufungsgericht mußte die Ausführungen in dem von der Klägerin vorgelegten Privatgutachten nebst Anlagen in vollem Umfang zur Kenntnis nehmen. Das Privatgutachten ist qualifizierter Sachvortrag der Klägerin (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 2002 - V ZR 170/01, NJW-RR 2003, 69; Urteil vom 20. Oktober 2000 - VI ZR 10/00, NJW 2001, 77; Urteil vom 15. Juli 1998 - IV ZR 206/97, NJW-RR 1998, 1527, 1528; Urteil vom 18. September 1997 - VII ZR 300/96, BauR 1997, 1065 = ZfBR 1998, 25). Die Klägerin hat die die Haftung begründenden Umstände schriftsätzlich vorgetragen. Sie konnte ohne Verstoß gegen den Beibringungsgrundsatz, § 130 Nr. 3 ZPO, wegen der Einzelheiten auf das bei den Akten befindliche Gutachten Bezug nehmen.
b) Das Berufungsgericht meint ferner, der konkrete Ursachenzusammenhang zwischen der Behinderung und einer sich daraus ergebenden Verzögerung gehöre zur haftungsbegründenden Kausalität und müsse im Einzelfall dargelegt und bewiesen werden. Hieran mangele es dem Vortrag der Klägerin, zumal nicht nachvollziehbar sei, daß insgesamt 13 Arbeitnehmer über behauptete 4.134 Stunden hinweg nicht anderweit, etwa auf anderen Bauvorhaben der Klägerin, hätten eingesetzt werden können und dennoch bezahlt worden seien und überdies auch das klägerseits vorgelegte Privatgutachten von einem der
Klägerin zuzurechnenden "Selbstbehalt" von 2.551 Stunden ausgehe. Die haftungsbegründende Kausalität sei auch nicht einer Beurteilung nach § 287 ZPO zugänglich. Auch das ist keine ausreichende Begründung dafür, daß die den Anspruch aus § 6 Nr. 6 VOB/B ausfüllenden Tatsachen nicht schlüssig vorgetragen sind. aa) Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, daß dem Auftragnehmer keine Darlegungs- und Beweiserleichterung nach § 287 ZPO zugute kommt, soweit es um die Darlegung und den Nachweis geht, daß die behauptete Pflichtverletzung zu einer Behinderung geführt hat. Das hat der Senat in seinem Urteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 141/03 (zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) näher ausgeführt. Darauf wird Bezug genommen. Soweit die Behinderung darin besteht, daß bestimmte Arbeiten nicht oder nicht in der vorgesehenen Zeit durchgeführt werden können, ist die sich daraus ergebende Bauzeitverzögerung ebenfalls nach allgemeinen Grundsätzen der Darlegungsund Beweislast zu beurteilen. Der Auftragnehmer hat deshalb darzulegen und den nach § 286 ZPO erforderlichen Beweis dafür zu erbringen, wie lange die konkrete Behinderung andauerte. Dagegen unterliegen weitere Folgen der konkreten Behinderung der Beurteilung nach § 287 ZPO, soweit sie nicht mehr zum Haftungsgrund gehören, sondern dem durch die Behinderung erlittenen Schaden und damit dem Bereich der haftungsausfüllenden Kausalität zuzuordnen sind. Es unterliegt deshalb der einschätzenden Bewertung durch den Tatrichter, inwieweit eine konkrete Behinderung von bestimmter Dauer zu einer Verlängerung der gesamten Bauzeit geführt hat, weil sich Anschlußgewerke verzögert haben. Auch ist § 287 ZPO anwendbar, soweit es darum geht, inwieweit verschiedene Behinderungen Ein-
fluß auf eine festgestellte Verlängerung der Gesamtbauzeit genommen haben. Aus diesem Grund hat der Senat eine Schätzung nach § 287 ZPO für möglich gehalten, inwieweit ein Verhalten des Auftragnehmers einerseits und dasjenige des Auftraggebers andererseits einen auf eine Bauzeitverzögerung zurückzuführenden Schaden verursacht hat (BGH, Urteil vom 14. Januar 1993 - VII ZR 185/91, BGHZ 121, 210, 214). bb) Die Darlegungserleichterung aus § 287 ZPO führt nicht dazu, daß der Auftragnehmer eine aus einer oder mehreren Behinderungen abgeleitete Bauzeitverlängerung nicht möglichst konkret darlegen muß. Vielmehr ist auch insoweit eine baustellenbezogene Darstellung der Ist- und Sollabläufe notwendig , die die Bauzeitverlängerung nachvollziehbar macht. Zu diesem Zweck kann sich der Auftragnehmer der Hilfe graphischer Darstellungen durch Balken- oder Netzpläne bedienen, die gegebenenfalls erläutert werden. Eine nachvollziehbare Darstellung einer Verlängerung der Gesamtbauzeit kann jedoch nicht deshalb als unschlüssig zurückgewiesen werden, weil einzelne Teile dieser Darstellung unklar oder fehlerhaft sind. Denn sie bleibt in aller Regel trotz der Unklarheit oder Fehlerhaftigkeit in einzelnen Teilen eine geeignete Grundlage, eine Bauzeitverlängerung gegebenenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen zu schätzen. Auf dieser Grundlage hat die Klägerin zwar die aus den jeweiligen Behinderungen abgeleitete Verzögerung der Gesamtbauzeit möglichst konkret darzulegen. Ihr kommen jedoch die Erleichterungen des § 287 ZPO zugute. (1) Die Ausführungen des Berufungsgerichts, aus dem Vortrag der Klägerin ergebe sich kein konkreter Ursachenzusammenhang zwischen der Behinderung und einer sich daraus ergebenden Verzögerung, sind nichtssagend. Sie lassen nicht erkennen, inwieweit sich das Berufungsgericht mit den umfangreichen Unterlagen aus dem Privatgutachten auseinandergesetzt hat, insbesonde-
re mit der Anlage 18, die dazu dient, diesen Ursachenzusammenhang nachzuweisen. (2) Der Vortrag kann auch nicht als unschlüssig angesehen werden, soweit nicht nachvollziehbar sei, daß die Arbeitnehmer über 4.134 Stunden hinweg nicht anderweitig hätten eingesetzt werden können. Die Klägerin hat ihren Anspruch jedenfalls ausweislich des Gutachtens nicht darauf stützen wollen, daß infolge der Behinderungen 4.134 Stunden zusätzlich gearbeitet worden seien. Vielmehr hat sie die Produktivitätsverluste nach Arbeitsstunden berechnet und kommt unter Zugrundelegung des Gutachtens zu dem Ergebnis, daß auf die Behinderungen 1.883 Stunden zurückzuführen sind. Die Darlegungen der Klägerin sollen die Mehrkosten infolge der Behinderungen belegen und betreffen allein den Schaden. § 287 ZPO ist anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 1986 - VII ZR 286/84, BGHZ 97, 163, 167 f.). Auf dieser Grundlage stellt sich nicht die Frage, ob Arbeiter auf anderen Bauvorhaben eingesetzt werden konnten. Das Berufungsgericht wird aufzuklären haben, ob die Klägerin mit den Ausführungen im Schriftsatz vom 20. August 2002 eine vom Gutachten abweichende Berechnung des Schadens vornehmen wollte.
c) Unergiebig ist die Bezugnahme des Berufungsgerichts auf den Hinweisbeschluß vom 4. Juli 2002 und auf die in den Senatsterminen vom 13. Juni 2002 und 17. Oktober 2002 erteilten Hinweise. In dem Hinweisbeschluß vom 4. Juli 2002 hat das Berufungsgericht ausgeführt , daß die Anspruchsgrundlagen bislang nicht ausreichend dargetan seien. Hierfür reiche insbesondere nicht die mehr oder weniger pauschale Verweisung auf das zu den Akten gereichte Privatgutachten. Dieser Beschluß nimmt Bezug auf die mündliche Verhandlung vom 13. Juni 2002, deren Protokoll keine weiteren Hinweise erhält. Das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom
17. Oktober 2002 enthält den Hinweis, daß das Berufungsgericht den bisherigen Klagevortrag nicht für ausreichend hält, auch nicht im Schriftsatz vom 20. August 2002, wo sich die behaupteten Verzögerungen und der konkret berechnete Schaden, insbesondere die Stundenzahl, dem Senat nicht verständnisvoll erschließen. Diese Hinweise enthalten keine weiteren Ausführungen dazu, warum der Vortrag der Klägerin die anspruchsbegründende Norm des § 6 Nr. 6 VOB/B nicht ausfüllt. Sie geben dem Senat im übrigen Anlaß darauf hinzuweisen, daß sie die Voraussetzungen an einen gerichtlichen Hinweis im Sinne des § 139 ZPO nicht erfüllen. Die allgemeinen und pauschalen Hinweise des Berufungsgerichts reichen nicht. Das Gericht hätte die Klägerin auf den konkret fehlenden Sachvortrag, den es als entscheidungserheblich ansieht, unmißverständlich hinweisen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365; Urteil vom 27. Oktober 1994 - VII ZR 217/93, BGHZ 127, 254, 260). 3. Das Urteil ist deshalb auch insoweit aufzuheben, als der Anspruch aus Behinderungen der Klägerin abgewiesen worden ist. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird erneut unter Berücksichtigung der dargelegten Grundsätze und unter Berücksichtigung der Einwendungen der Beklagten den Anspruch zu prüfen haben. Vorsorglich ist darauf hinzuweisen, daß das Berufungsgericht für den Fall, daß es den Vortrag der Klägerin teilweise erneut für unschlüssig halten sollte, den gebotenen richterlichen Hinweis so zu erteilen hat, daß die Klägerin nachvollziehen kann, welche konkrete Darlegung fehlt. Es ist zu berücksichtigen, daß jede einzelne Behinderung gesondert zu prüfen ist und einer eigenständigen Beurteilung unterliegt. Dem müssen eventuell noch zu erteilende Hinweise gerecht werden. Sollte das Berufungsgericht nicht in der Lage sein, die betrieblichen Abläufe und die Berechnung des
Schadens, wie sie von der Klägerin in ihrem Gutachten dargestellt sind, nachzuvollziehen , ist es gehalten, einen Sachverständigen von Amts wegen hinzuzuziehen , § 144 ZPO.
Dressler Hausmann Wiebel Kniffka Bauner
(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.
(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.
Tenor
1. Die Berufung der Klägerin gegen das am 09.04.2013 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Köln (5 O 30/11) wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
3. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird gestattet, die Zwangsvollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, falls nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
1
G r ü n d e :
2I.
3Die Klägerin macht gegen den Beklagten Restvergütungsansprüche aufgrund der Durchführung von Bauarbeiten im Zuge von Umbau und Sanierung des Versorgungszentrums der S Kliniken in C geltend.
4Gegenstand der vorliegenden Klage sind folgende Positionen aus der Schlussrechnung der Klägerin vom 30.12.2009 (Anlage 7):
5(1) Nachtrag 34: Mehrkosten Vormauerziegel Sichtmauerwerk: netto 8.245,74 €:
6Schlussrechnung Pos. 25.20 und 25.30 - zusammengesetzt aus:
7(a): höheren Einheitspreisen wegen Abnahme nach dem 31.12.2006: 173,170 qm x 26,10 € = 4.519,74 €
8(b): Nichtabnahmeentschädigung an Lieferanten der Verblendsteine wegen nicht abgenommener Mengen: pauschal 3.726,00 €
9(2) Nachtrag 55: Mehrkosten längere Vorhaltung Baustelleneinrichtung, Bauleitung und Polier: netto 224.112,00 €
10Schlussrechnung Pos. 40.10 bis 40.80
11(3) Nachtrag 57: Mehrkosten wegen Vorhaltung von Personal wegen bauseitiger Anordnung der Unterbrechung der Arbeiten bei der Konsolbandsanierung: netto 33.406,46 €
12Schlussrechnung Pos. 42.10 bis 42.30
13Wegen des zur Entscheidung stehenden Sachverhalts und der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
14Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe die Voraussetzungen eines Anspruchs auf zusätzliche Vergütung wegen Verlängerung der geplanten Bauzeit nicht hinreichend dargetan. Ihr Vortrag beschränke sich auf die Benennung von Störungstatbeständen, und einen Vergleich zum Bauablaufplan Anlage K 4, der jedoch selbst nicht Vertragsinhalt geworden sei. Zudem fehle eine den gesamten Bauablauf erfassende konkrete Darstellung von Bauist und Bausoll und – insbesondere angesichts der unstreitig 55 getroffenen und von der Klägerin durchgeführten Nachtragsvereinbarungen - der behaupteten beeinträchtigenden Ablaufstörungen.
15Wegen der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
16Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingereichte Berufung der Klägerin, deren Ziel die Zusprechung der Klage ist.
17Die Klägerin macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vortrags erster Instanz im Wesentlichen geltend, die Bauzeit habe sich aus ausschließlich bauseits zu vertretenden Umständen erheblich verlängert. Der bei Angebotsabgabe vorgelegte Bauzeitenplan habe ungeachtet seiner Nichterwähnung im schriftlichen Bauvertrag Gültigkeit haben sollen.
18Die Klägerin beantragt,
19unter Aufhebung und Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 09.04.2013 (5 O 30/11) den Beklagten zu verurteilen, an sie 265.764,30 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.02.2010 sowie weitere 3.454,60 € für vorgerichtliche Anwaltstätigkeit zu zahlen.
20Der Beklagte beantragt,
21die Berufung zurückzuweisen.
22Er verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe der Berufungserwiderung.
23Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
24II.
25Die formell unbedenkliche Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da sie unbegründet ist.
261.
27Das Rechtsmittel hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.
28Zu Recht und mit zutreffender Begründung, der der Senat beitritt, hat das Landgericht die von der Klägerin eingeklagten Vergütungen für Nachträge für unbegründet gehalten.
29Die Angriffe der Berufung wecken an Richtigkeit und Vollständigkeit der landgerichtlichen Feststellungen keine Zweifel. Im Einzelnen hat der Senat hierzu in seinem Hinweisbeschluss vom 09.07.2014 ausgeführt:
30„1. Nachtrag 55: Mehrkosten längere Vorhaltung Baustelleneinrichtung, Bauleitung und Polier: netto 224.112,00 €
31Mehrkosten für eine längere Vorhaltung der Baustelleneinrichtung, der Bauleitung und des Poliers kann die Klägerin nicht von der Beklagten vergütet verlangen.
32Eine Verlängerung der Bauzeit begründet nur bei einer Anordnung des Auftraggebers einen Anspruch des Auftragnehmers auf Mehrvergütung nach § 2 Nr. 5 VOB/B 2002 (VOB/B); beruht die Verlängerung auf sonstigen Baubehinderungen, kommen Ansprüche des Auftraggebers nach § 6 Nr. 6 VOB/B oder § 642 BGB in Betracht (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rn. 1456 ff.; OLG Hamm BauR 2005, 1480 ff. jew. m.w.N.).
33Ein Mehrvergütungsanspruch nach § 2 Nr. 5 VOB/B setzt eine Anordnung des Auftraggebers voraus, durch die der Vertragsinhalt geändert und ein Eingriff in die Preisermittlungsgrundlagen vorgenommen wird (vgl. Werner/Pastor, a.a.O.). Am Vortrag einer solchen Anordnung fehlt es aus den vom Landgericht dargelegten Gründen hier bereits.
34Die Klägerin ist unstreitig vom Beklagten mit der Ausführung nachträglicher Leistungen beauftragt worden, deren Umfang die Auftragssumme des hier streitgegenständlichen „Grundauftrags“ vom 30.08.2004 um mehr als das Doppelte überstiegen hat. Der Beklagte hat in der Klageerwiderung vom 10.11.2011 (GA 39) ausgeführt, dass das ursprüngliche Auftragsvolumen von 944.154,82 € brutto aufgrund zahlreicher Nachtragsaufträge mit einem Volumen von 1.423.338,30 € erweitert worden sei. Das Landgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass ein Auftraggeber, wenn er umfangreiche nachträgliche Leistungen beauftragt, davon ausgehen kann, dass der Auftragnehmer mit seinem Nachtragsangebot ein abschließendes Angebot bezüglich der durch diese Änderungsanordnung entstehenden Mehrkosten gemacht hat, andernfalls er sich die Geltendmachung künftig entstehender Mehrksoten wegen einer in der mit einer Nachtragsbeauftragung verbundenen Bauablaufstörung vorbehalten muss (KG BauR 2012, 951, 955). Ein solcher Vorbehalt war hier nicht erfolgt. Ebensowenig wird dargestellt, welche Auswirkungen die Nachtragsbeauftragung auf den tatsächlichen Bauablauf – insbesondere die Durchführung des Ursprungsauftrags - gehabt hat.
35Auch kann ein Mehrvergütungsanspruch wegen längerer Vorhaltung von Baustelleneinrichtung, Bauleitung und Polier nicht auf § 6 Nr. 6 VOB/B oder § 642 BGB gestützt werden.
36Insoweit fehlt es – wie das Landgericht weiter zutreffend ausgeführt hat - hinsichtlich des geltend gemachten Gesamtschadens an entsprechenden Behinderungsanzeigen wie auch an einer hinreichenden konkreten Darstellung der behaupteten Bauablaufstörung. Der von der Klägerin vorgelegte Bauablaufplan Anlage 4 zur Klage trägt zwar das Datum „23.04.2004“ und war folglich bereits bei Auftragserteilung aufgestellt; er ist jedoch nicht Vertragsinhalt geworden, weil er nicht ausdrücklich als Vertragsgrundlage einbezogen worden ist (§ 5 Nr. 1 Satz 2 VOB/B). Im Auftragsschreiben vom 30.08.2004 (Anlage 2 zur Klage) ist der Bauablaufplan nicht aufgeführt; auch ist nicht auf die Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 18.05.2004 (Anlage 1 zur Klage) verwiesen, in der als „voraussichtliche Ausführungsfrist“ als Beginn der Monat September 2004 und als Ende der Monat August 2006 angegeben sind. Vielmehr ist in dem Auftragsschreiben als „Besondere Bedingungen zum Auftrag“ vermerkt: „Die Bauleitung wird durch das Ing.-Büro HWGP …durchgeführt. Bitte genaue Ausführungszeiten abstimmen.“ Dass eine nachträgliche Vereinbarung der Parteien über die Maßgeblichkeit des Bauablaufplans mit bindender Wirkung getroffen worden wäre, ist seitens der Klägerin jedoch auch unter Berücksichtigung der Nachtragsaufträge und der damit verbundenen Erhöhung des Leistungsumfangs um fast das Doppelte des Wertes der Vergütung des bisher beauftragten Leistungsvolumens nicht im Einzelnen nachprüfbar dargetan.
37Darüberhinaus fehlt auch insoweit ein hinreichender Vortrag der Klägerin zum Vorliegen einer oder mehrerer konkreter Behinderungen (Bauablaufstörungen). Da der Bauablaufplan Anlage 4 zur Klage nicht Vertragsgrundlage geworden ist, bedurfte es der vollständigen Darstellung des geplanten und des tatsächlichen Bauablaufs unter Berücksichtigung der der Klägerin unstreitig erteilten 55 Nachtragsaufträge, zumal die durch diese bedingten Verzögerungen mangels eines Vorbehalts keine über die Vergütung hinausgehende Entschädigung auslösen können. Das Vorbringen erster Instanz enthielt keine solche Darstellung. Auf die zutreffenden und überzeugenden Darlegungen des Landgericht wird ergänzend Bezug genommen. Das Vorbringen der Berufung geht über den Vortrag erster Instanz nicht hinaus. Es orientiert sich weiterhin primär an dem Bauablaufplan, der jedoch nicht ausdrücklich im Bauvertrag als Vertragsinhalt vereinbart worden ist.
38Zu einem Verschulden des Beklagten an einer Verlängerung der Bauzeit ist ebenfalls unter Berücksichtigung der Nachtragsaufträge weiterhin nichts Hinreichendes vorgetragen.
39Schließlich fehlt es an einer zureichenden Darstellung eines Schadens bzw. einer Entschädigungshöhe hinsichtlich der Positionen Bauleiter und Polier und Baustelleneinrichtung. Auf die entsprechenden, ebenfalls zutreffenden Ausführungen des Landgerichts (Urteil Seite 10 unter I. 6.) nimmt der Senat Bezug.
402. Nachtrag 34: Mehrkosten Vormauerziegel Sichtmauerwerk: netto 8.245,74 €:
41Mehrkosten in Bezug auf die bezogenen Vormauerziegel kann die Klägerin ebenfalls nicht mit Erfolg geltend machen.
42Die Voraussetzungen einer dem Beklagten anzulastenden Bauzeitverzögerung - und damit einer „Behinderung“ der Klägerin - sind nicht gegeben. Eine solche Behinderung im Bauablauf, die zu den geltend gemachten Mehrkosten geführt haben könnte, ist seitens der Klägerin nicht ausreichend dargetan.
433. Nachtrag 57: Mehrkosten wegen Vorhaltung von Personal wegen bauseitiger Anordnung der Unterbrechung der Arbeiten bei der Konsolbandsanierung: netto 33.406,46 €
44Bezüglich solcher Mehrkosten hat das Landgericht zu Recht Ansprüche aus § 6 Nr. 6 VOB/B für nicht gegeben gehalten, weil es bereits an einem Verschulden des Beklagten fehlt. Die Notwendigkeit der Unterbrechung der Konsolbandsanierungsarbeiten soll durch einen Wassereintritt als Folge von Abdichtungsarbeiten eines anderen Auftragnehmers begründet worden sein. Für Arbeiten solcher anderer Auftragnehmer hat der Beklagte der Klägerin gegenüber jedoch nicht einzustehen, weil es an einer vertraglichen Festlegung dahingehend fehlt, dass der Beklagte als Auftraggeber für die Rechtzeitigkeit oder Mangelfreiheit der Ausführung anderer Gewerke einzustehen hat (BGH BauR 2000, 722).
45Auch Ansprüche aus § 642 BGB kommen nicht in Betracht.
46Die Klägerin hat zwar eine Behinderung der Arbeiten zur Konsolbandsanierung dem Beklagten unter dem 23.04.2008 angezeigt, jedoch das Vorliegen relevanter Behinderungen und darauf beruhender Mehrkosten nicht konkret und bauablaufbezogen dargelegt. Es fehlt auch insoweit eine Gegenüberstellung des vereinbarten Bausolls mit den tatsächlich erfolgten Ausführungsleistungen (Bauist), so dass Feststellungen dazu, ob Arbeiter der Klägerin nicht anderweitig hätten eingesetzt werden können, nicht möglich sind.
47Soweit die Klägerin geltend macht, sie habe „die für die Konsolbandsanierung vorgesehenen (Arbeits)Kräfte nur in einem Umfang von 168 Stunden anderweitig einsetzen können“, ist dieser Vortrag nicht plausibel und reicht zur Annahme eines Bauzeitverzögerungsschadens nicht aus. Der Beklagte hat hierzu in der Berufungserwiderung (dort Seite 9 – GA 457) vorgetragen, dass es in dem von der Klägerin zitierten Protokoll der 126. Baubesprechung unter Punkt 126.5/107.4 heißt: „Die Fa. N meldet Kosten für die Unterbrechung an und wird diese umgehend benennen. HW-GP weist darauf hin, dass noch Arbeiten in anderen Bereichen zum Ausgleich durchgeführt können (Mauerwerksarbeiten in Ebene 1 und 2, Technikzentralen)“. Dass sie – zum Ausgleich - tatsächlich solche anderen Arbeiten auf der Großbaustelle nicht hätte erledigen und vorziehen können, ist von der Klägerin nicht hinreichend dargetan.“
48Die Stellungnahme der Berufungsklägerin vom 08.09.2014 rechtfertigt keine hiervon abweichende Beurteilung.
49a) Nachtrag 55: Mehrkosten längere Vorhaltung Baustelleneinrichtung, Bauleitung und Polier:
50Weiterhin sind die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nach § 6 Nr. 6 VOB/B nicht dargetan.
51Zu den Anforderungen für die Berechnung eines Schadensersatzanspruchs wegen Bauzeitverzögerung nimmt der Senat ergänzend Bezug auf eine neuere Entscheidung des OLG Köln (Urt. vom 28.01.2014 – 24 U 199/12 – in: NJW 2014, 3039 ff., hier zitiert nach juris Rn. 24), in der es heißt:
52„Die obergerichtliche Rechtsprechung hat daraus die Schlussfolgerung gezogen, dass im Rahmen der Berechnung eines Anspruchs wegen Bauzeitverzögerung vom Auftragnehmer selbst verursachte Verzögerungen ebenso zu berücksichtigen sind (OLG Hamm, BauR 2013, 956 ff., juris Rn76) wie die Erteilung von Nachträgen (KG, BauR 2012, 951 ff., juris Rn102, Rn110 f.; OLG Dresden, IBR 2012, 380, juris Rn42). Eine Berechnung, die solche Faktoren außer Acht lässt, ist unschlüssig (KG, aaO.). Darzulegen ist in jedem Fall, wie der Auftragnehmer den Bauablauf tatsächlich geplant hatte, das heißt, welche Teilleistungen er in welcher Zeit herstellen wollte, und wie der Arbeitskräfteeinsatz erfolgen sollte. Dem ist der tatsächliche Bauablauf gegenüber zu stellen. Sodann sind die einzelnen Behinderungstatbestände aufzuführen und deren tatsächliche Auswirkungen auf den Bauablauf zu erläutern (OLG Brandenburg, IBR 2011, 394, juris Rn85; ebenso OLG Köln, IBR 2013, 66, juris Rn42). Die Darstellung muss insbesondere auch die Beurteilung ermöglichen, ob die angesetzten Bauzeiten mit den von der Preiskalkulation vorgesehenen Mitteln eingehalten werden konnten (vgl. OLG Hamm, BauR 2004, 1304 ff., juris Rn33) und ob die Baustelle auch tatsächlich mit ausreichend Arbeitskräften besetzt war. Zu berücksichtigen sind auch unstreitige Umstände, die gegen eine Behinderung sprechen können (OLG Hamm, BauR 2013, 956 ff., juris Rn157, Rn182), wie etwa die Möglichkeit, einzelne Bauabschnitte vorzuziehen (OLG Brandenburg, aaO. juris Rn110), oder die Arbeitskräfte sonst anderweit einzusetzen (OLG Hamm, aaO. juris Rn197; OLG München, IBR 2009, 10, juris Rn10; vgl. auch BGH, NZBau 2012, 434, juris Rn9 zur Erheblichkeit der Rüge fehlender Darlegung zu anderweitigem Arbeitseinsatz während Behinderungszeiten). Insgesamt ist danach eine konkret bauablaufbezogene Darstellung mit Berücksichtigung von Ausgleichsmaßnahmen erforderlich (Döring, in: Ingenstau/Korbion, § 6 Abs.6 VOB/B Rn40).“
53Herauszuheben ist, dass auch vorliegend die Erteilung von Nachträgen zu berücksichtigen war. Dem trägt der Vortrag der Klägerin jedoch nicht ansatzweise Rechnung. Eine konkret bauablaufbezogene Darstellung des tatsächlichen Bauverlaufs und des geplanten Bauablaufs mit einer konkreten Darstellung fehlte bereits in erster Instanz und fehlt weiterhin. Die der Klägerin in Auftrag gegebenen Nachtragsarbeiten, die nachträglich ausgehandelt und für die eigene Vergütungen vereinbart worden waren, begründen als solche keinen Behinderungstatbestand. Inwieweit darüber hinaus Verzögerungen eingetreten sind, die von den Nachtragsarbeiten nicht umfasst sind, vorgelegen haben, kann dem Vortrag der Klägerin nicht entnommen werden.
54Dass der in dem Bauablaufplan vorgesehene Zeitrahmen angesichts der vereinbarten umfangreichen Nachtragsleistungen Geschäftsgrundlage geworden und gewesen wäre, ist nicht hinreichend dargetan. Hierfür fehlen ausreichende objektive Anhaltspunkte, insbesondere – was bei einem Vorhaben des hier in Rede stehenden Bauvolumens auf der Hand bzw. nahe gelegen hätte - entsprechende Korrespondenz.
55Unerheblich ist ebenfalls, ob der sich aus der Anlage K 4 ergebende Bauablauf einer fachgerechten und ordnungsgemäßen Abwicklung des ursprünglich beauftragten Vorhabens entsprochen hätte, da auch dieser Vortrag die erfolgte umfangreiche Nachtragsbeauftragung unberücksichtigt lässt.
56Aus den vorstehenden Gründen kommt auch ein Anspruch aus § 642 BGB nicht in Betracht. Es fehlt auch insoweit an der Darlegung des Unterbleibens einer erforderlichen Mitwirkung des Beklagten als Besteller.
57Zur Darlegung einer Schadenshöhe bzw. einer Entschädigungshöhe gelten die im Senatsbeschluss vom 09.07.2014 erteilten Hinweise unverändert fort. Ein Nachweis dazu, dass ein Mehraufwand für Baustelleneinrichtung von 27,36 Monaten und sich hieraus ergebende Kosten für Vorhaltung der Bauüberwachung in der Vergütung für die Zusatzleistung und Nachtragsbeauftragung nicht enthalten gewesen sei, ist nicht erbracht. Die Anlage RSNP 7 – auf die sich die Klägerin bezieht – soll die geprüfte Schlussrechnung vom 30.12.2009 darstellen (Anspruchsbegründung vom 01.08.2011 Seite 10 – GA 18). Inwieweit sich hieraus der genannte Mehraufwand nachgewiesen werden soll, erschließt sich nicht.
58Schließlich können die ersetzt verlangten Beträge nicht unter dem Gesichtspunkt des § 2 Nr. 5 VOB/B beansprucht werden.
59Die Erteilung eines zu vergütenden Nachtragsauftrages bedeutet im Hinblick auf den zunächst abgeschlossenen Hauptvertrag keine Änderung der Preisermittlungsgrundlagen, welche die Annahme einer Leistungsänderung im Sinne von § 2 Nr. 5 VOB/B begründen könnten. Davon abgesehen würde es an einem Vorbehalt der Geltendmachung zukünftig entstehender Mehrkosten wegen der durch die Nachträge bedingten Störungen der bisher vorgesehenen Bauablaufs fehlen.
60Soweit die Klägerin erstmals behauptet, sie habe im Hinblick auf die jeweiligen Nachträge stets einen Vorbehalt bezüglich etwaiger noch abzurechnender Bauzeitverlängerungsansprüche erklärt, ist dieser – vom Beklagten bestrittene (GA 514) - Vortrag pauschal und substanzlos und auch nicht belegt; die Anlage RNSP 7 – auf die sich die Klägerin bezieht – ist nicht vorgelegt. Selbst wenn der Vortrag als erheblich anzusehen wäre, hätte er gemäß § 531 ZPO – ein Ausnahmefall des § 531 II ZPO ist nicht ersichtlich - unberücksichtigt zu bleiben
61b) Nachtrag 34 Mehrkosten Vormauerziegel/Sichtmauerwerk:
62Behinderungen im Bauablauf sind nach den vorstehenden Ausführungen von der Klägerin nicht nachprüfbar dargetan, so dass auch hinsichtlich der Mehrkostenposition „Vormauerziegel“ weiterhin eine Behinderung im Bauablauf, die zu den angesetzten Mehrkosten geführt haben können, nicht angenommen werden kann.
63c) Nachtrag 57: Mehrkosten wegen Vorhaltung von Personal wegen Anordnung der Unterbrechung der Arbeiten an der Konsolbandsanierung
64Hinsichtlich der Mehrkosten wegen Vorhaltung von Personal wegen Anordnung der Unterbrechung der Arbeiten an der Konsolbandsanierung gelten die im Hinweisbeschluss vom 09.07.2014 erteilten Hinweise fort.
65Weiterhin fehlt eine bauablaufbezogene Darstellung einer Behinderung. Darüber hinaus ist nach wie vor von der dafür beweisbelasteten Klägerin nicht ausreichend vorgetragen, dass und inwieweit ein anderweitiger Einsatz der durch die Arbeitsunterbrechung „frei gewordenen“ Mitarbeiter nicht möglich gewesen sein soll. Dies hätte eine substantiierte Darlegung dazu erfordert, welche Arbeiten auf der Großbaustelle des Beklagten in der Ausführung begriffen oder noch auszuführen waren und dass die Mitarbeiter in diesem Rahmen nicht anderweitig hätten eingesetzt werden können.
66Greifen aber die von der Klägerin gegenüber der klageabweisenden Entscheidung des Landgerichts erhobenen Einwendungen nicht durch, muss ihre Berufung als unbegründet zurückgewiesen werden.
672.
68Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung.
69Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Auch erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats als Berufungsgericht durch Urteil, so dass über die Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO entschieden werden konnte.
70III.
71Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
72Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 265.764,30 €.
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Aachen vom 20.11.2012 (7 O 253/11) wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das vorliegende und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch den Beklagten durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 120% des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
Gründe:
2I.
3Die Klägerin verlangt von dem Beklagten restliche Vergütung aus einem VOB/B-Werkvertrag sowie Entschädigung und Schadensersatz wegen Bauzeitverlängerung. In der Berufungsinstanz noch streitig sind eine gegenüber dem vereinbarten Vertragspreis erhöhte Vergütung aufgrund während der Bauzeit gestiegener Beschaffungskosten für Stahl in Höhe von 39.007,61 € (UA S.5; GA Bl.1182 ff.), ein Anspruch wegen Bauzeitverlängerung in Höhe von 257.629,45 € aufgrund Unterdeckung kalkulierter Zuschläge (UA S.5; GA Bl.1156 ff.), ein Anspruch auf Erstattung von Personalkosten in Höhe von 60.000 € für die Erstellung der durch die Behinderungen erforderlich gewordenen Nachträge (UA S.5; GA Bl.1186), erhöhte Entsorgungskosten aufgrund Bauzeitverschiebung in Höhe von 52.509,57 € (UA S.5; GA Bl.1178 ff.), und zusätzliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 54.145,19 € (UA S.5, GA Bl.1185 f.), jeweils nebst Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins. Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
4Das Landgericht hat die Klage, soweit nach Teilklagerücknahme und einem zwischen den Parteien geschlossenen Teilvergleich noch zu entscheiden war, abgewiesen. Ein Anspruch aus § 642 BGB bestehe schon deshalb nicht, weil die Klägerin schon die Ursächlichkeit der von ihr behaupteten Störungssachverhalte für die geltend gemachte Bauzeitverlängerung nicht schlüssig dargelegt habe; der auf das 3. Gutachten der N gestützte Vortrag der Klägerin erfülle insoweit die Anforderungen nicht (UA S.7-9). Im Übrigen habe die Klägerin ihre bauzeitverlängerungsbedingten Ansprüche auch bereits mit den von ihr jeweils gestellten Nachträgen, die insoweit keinen Vorbehalt enthielten, abschließend abgerechnet (UA S.9). Eines gesonderten Hinweises des Gerichts auf die einzelnen Mängel des Gutachtens der N habe es nicht bedurft, denn diese Fragen seien zwischen den Parteien von Beginn des Rechtsstreits an intensiv diskutiert worden; mit dem Inhalt des Gutachtens habe sich das Gericht auseinandergesetzt (UA S.9 unten). Hinsichtlich der geltend gemachten Rechtsanwaltskosten sei nicht ersichtlich, inwieweit diese Kosten auf der Bauzeitverzögerung beruhten (UA S.10 oben). Die Höhe des geltend gemachten Anspruchs sei insoweit insgesamt nicht nachvollziehbar, weil die Klägerin nicht dargelegt habe, welcher zusätzliche Arbeitsaufwand mit welchem Sachverhalt in Zusammenhang stehe; deshalb scheide auch eine Schätzung gem. § 287 ZPO aus (UA S.10). Aus den vorgenannten Gründen scheide auch ein Anspruch gem. § 2 Nr.5, Nr.6 VOB/B aus (UA S.10). Ebenfalls bestehe kein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Mehrvergütung wegen gestiegener Stahlpreise aus § 642 BGB (UA S.10 unten). Das Risiko einer Preissteigerung liege nach allgemeinen Grundsätzen bei der Klägerin (UA S.11 oben). Eine Pflichtverletzung des Beklagten wegen verspäteter Übergabe von Plänen lasse sich nicht feststellen; da die Klägerin die benötigte Gesamtstahlmenge gekannt habe, sei es ihr möglich gewesen, die Gesamtmenge vorab verbindlich zu ordern und in den jeweils benötigten Teilmengen abzurufen (UA S.11). Zudem habe die Klägerin zur Kausalität wiederum nur unzureichend vorgetragen, weil sich nicht erschließe, aufgrund welcher verzögerten Planvorlage welche Stahlmengen jeweils teurer eingekauft werden mussten (UA S.11). Schließlich sei die vorgenommene Berechnung auch widersprüchlich, weil die Klägerin sowohl behaupte, sie gehe von dem von ihrem Stahllieferanten konkret geforderten Mehrpreis aus, als auch auf den Stahlpreisindex zur Berechnung Bezug nehme; zudem korrespondiere ihr Vortrag zu Preisbindungsfristen nicht mit den vorgelegten Unterlagen (UA S.11 f.). Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
5Gegen diese Beurteilung wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Das angefochtene Urteil beruhe auf einer Verletzung rechtlichen Gehörs, auf Rechtsfehlern bei der Anwendung der §§ 642 BGB, 2 Nr.5, Nr.6 VOB/B und falscher Würdigung des Sachvortrags und der Beweise (GA Bl.1145). Bei der angefochtenen Entscheidung handele es sich um eine unzulässige Überraschungsentscheidung (GA Bl.1147-1152). Schon die Verweigerung des beantragten Schriftsatznachlasses stelle einen „absoluten Berufungsgrund“ dar (GA Bl.1147-1149). Nach den Hinweisen des Gerichts sei nicht erkennbar gewesen, dass die Entscheidung ggf. auf die Anwendung der §§ 642 BGB, § 2 Nr.5, Nr.6 VOB/B gestützt werden würde, nachdem die Kammer erklärt habe, es gehe nicht um vertragliche Ansprüche, sondern um solche aufgrund Änderung oder Wegfalls der Geschäftsgrundlage; auch seien das N-Gutachten und dessen angebliche Mängel mit den Parteien nicht erörtert worden (GA Bl.1149-1152). Wäre das Landgericht insoweit seiner Hinweispflicht nachgekommen, hätte die Klägerin ihr Vorbringen entsprechend ergänzt (GA Bl.1152). Das Gericht habe auch seine – bei der Geltendmachung baubetrieblicher Ansprüche gesteigerte, ggf. unter Hinzuziehung eines Sachverständigen zu erfüllende - Hinweispflicht gem. § 139 ZPO verletzt, indem es den Hinweis auf die Erforderlichkeit weiteren Vortrags zu den Anforderungen an die konkrete bauablaufbezogene Darstellung unterlassen habe (GA Bl.1152-1154). Bei Streit über die Ursachen von unstreitigen Verzögerungen sei Beweis zu erheben und ggf. gem. § 287 ZPO zu schätzen; keinesfalls könne die Klage als unschlüssig abgewiesen werden (GA Bl.1155 f.). Das N-Gutachten enthalte entgegen der Annahme des Landgerichts sehr wohl eine konkrete bauablaufbezogene Anspruchsdarstellung (GA Bl.1156-1175). Dass N zu einer theoretischen Bauzeitverlängerung von 10 Monaten gegenüber einer tatsächlichen Bauzeitverlängerung von 4,45 Monaten gekommen sei, stelle die Schlüssigkeit der Erwägungen nicht in Frage; die Bewertung der Folgen von Störungen sei letztlich eine Frage der Schätzung gem. § 287 ZPO und keine Frage schlüssiger Darlegung (GA Bl.1156-1158). Das Gericht hätte konkret auf die benannten 14 Störungssachverhalte, deren Ursachen und Auswirkungen, eingehen müssen (GA Bl.1159-1164, Bl.1232-1240). Soweit das N-Gutachten einen hypothetischen Prüfungsansatz enthalte, beziehe sich dieser allein auf den Nachweis, dass sich die Klägerin im Zeitpunkt der Fertigstellung der Bauleistungen nicht in Leistungsverzug befunden habe; weitere, ggf. unzulässige Folgerungen ergäben sich hieraus nicht (GA Bl.1164 f.). Inhaltlich werde, was in der Baubetriebslehre allgemein anerkannt sei, allein der Umfang der auftraggeberseitig zu vertretenden Störung ermittelt, für den Umfang der Mehrkosten aber auf den benötigten Ist-Zeitraum abgestellt; auftragnehmerseitig zu vertretende Störungen seien bei der Berechnung nicht zu berücksichtigen (GA Bl.1165). Diese Methode nach Mitschein stelle sich als geeignet zur schlüssigen Anspruchsdarlegung dar; selbst wenn man dies anders sehe, müsse man sich mit den vorgetragenen Störungssachverhalten i.E. beschäftigen (GA Bl.1166 f.). Entgegen der Ansicht der Kammer habe die Klägerin von ihr selbst zu vertretende Verzögerungen nicht vortragen und bei ihren Berechnungen berücksichtigen müssen; dies sei nur erforderlich, wenn der tatsächliche Bauablauf länger dauere, als es unter Berücksichtigung der isoliert betrachteten auftraggeberseitig zu vertretenden Störungen der Fall sei (GA Bl.1167 f.); um einen solchen Fall gehe es hier (GA Bl.1167 f.). Die Frage, in wessen Verantwortungsbereich die jeweilige Störung falle, berühre nicht die Schlüssigkeit, sondern sei durch Beweisaufnahme zu klären (GA Bl.1168). Soweit das Landgericht eine Darstellung dazu vermisst habe, inwieweit die Verzögerung durch weitere Optimierungsmaßnahmen (etwa: Vorziehen anderer Arbeiten) hätte aufgefangen werden können, sei eine solche nicht erforderlich (GA Bl.1168 f.); im Übrigen habe es solche Optimierungsmöglichkeiten hier auch nicht gegeben (GA Bl.1169). Bei seinen Erwägungen zur Vereinbarung von Vertragsfristen verkenne das Landgericht die unstreitige Vereinbarung des Fertigstellungstermins (GA Bl.1169 f.). Im Übrigen handele es sich auch bei den im Bauablaufplan der Klägerin enthaltenen Fristen um vertraglich vereinbarte Fristen (GA Bl.1170-1172), was aber dahinstehen könne, weil es hier um eine Überschreitung des klar vereinbarten Fertigstellungstermins gehe (GA Bl.1172, Bl.1243). Des Weiteren sei auch der von N zugrunde gelegte Terminplan der Klägerin plausibel und damit taugliche Grundlage für die Berechnung des baubetrieblichen Anspruchs (GA Bl.1173, 1243 f.). Der Beklagte habe die seitens der Klägerin angestrebte Arbeitsaufnahme noch im Juli 2009 abgelehnt; der Planlieferverzug habe den Zeitraum der Betriebsferien der Klägerin überlagert; auch seien erforderliche Nachträge noch nicht erteilt gewesen (GA Bl.1174 f.). Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe sich die Klägerin weiter gehende Ansprüche bei Vereinbarung der Nachträge jeweils vorbehalten; wie unter Beweis gestellt sei, habe es entsprechende Hinweise im Begleittext zu den Nachtragsangeboten jeweils gegeben (GA Bl.1175). Ein schützenswertes Vertrauen des Beklagten habe es auch deshalb nicht geben können, weil er um die Einschaltung des baubetrieblichen Gutachters gewusst und dessen Gutachten schon frühzeitig gekannt habe (GA Bl.1176, Bl.1242 f.). Dass die jetzt geltend gemachten Kosten in den Nachträgen nicht enthalten gewesen seien, sei auch anhand der Nachtragskalkulation der Klägerin leicht zu erkennen gewesen (GA Bl.1176). Zur Frage der Zerstörung eines möglichen Vertrauens des Beklagten habe jedenfalls Beweis erhoben werden müssen (GA Bl.1177). Ansprüche aufgrund Bauzeitverzögerung seien nach gleichen Grundsätzen zu behandeln, ungeachtet der Frage, ob sie auf § 642 BGB oder auf §§ 2 Nr.5, Nr.6 VOB/B gestützt würden, nämlich durch lineare Fortschreibung der allgemeinen Geschäftskosten unter Abzug tatsächlich erwirtschafteter Kosten. Dem werde das N-Gutachten gerecht (GA Bl.1177 f.). Mit den Entsorgungsmehrkosten befasse sich das angefochtene Urteil überhaupt nicht (GA Bl.1178). Insoweit sei der Anspruch gerechtfertigt, weil der Klägerin ein kalkulierter Entsorgungsweg aufgrund der von dem Beklagten durch ungenaue Leistungsbeschreibung zu vertretenden Anfangsverzögerung entgangen sei (GA Bl.1178-1181, Bl.1245 f., Bl.1304-1324). Der Höhe nach sei die Kalkulation der Klägerin schlüssig (GA Bl.1181 f., Bl.1325-1327). Auch der Anspruch wegen erhöhter Stahlbeschaffungskosten bestehe (GA Bl.1182-1185). Die Pflichtverletzung des Beklagten liege in der verzögerten Übergabe der Schal- und Bewehrungspläne (GA Bl.1182, Bl.1246 f.). Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei nicht unstreitig, sondern streitig gewesen, dass der Klägerin eine Vorabbestellung der Gesamtstahlmenge unabhängig hiervon möglich gewesen sei; dies sei tatsächlich nicht möglich gewesen (GA Bl.1183, Bl.1247). Der sich somit ergebende Mehrvergütungsanspruch sei kalkulatorisch zu ermitteln (GA Bl.1184, Bl.1248); die vom Landgericht zitierte Entscheidung OLG Düsseldorf 23 U 48/08 sei nicht einschlägig, da von einer stillschweigenden Risikoübernahme hier keine Rede sein könne (GA Bl.1184 f.). Auch der geltend gemachte Anspruch auf vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten sei entgegen der Ansicht des Landgerichts schlüssig dargelegt; zumindest habe es insoweit die gesetzlichen Gebühren iHv 2.994,40 € zuerkennen müssen (GA Bl.1185 f., Bl.1248). Bei den Kosten für die Aufbereitung baubetrieblicher Ansprüche handele es sich anerkanntermaßen um erstattungsfähige Rechtsverfolgungskosten, so dass die Kosten für die N-Gutachten ebenfalls erstattungsfähig seien (GA Bl.1186). Die Rechtsverfolgungskosten seien zumindest anteilig, bezogen auf den auf die erhöhten Entsorgungskosten entfallenden Anteil, begründet (GA Bl.1327 f.).
6Die Klägerin beantragt,
7unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie 463.291,82 € nebst Zinsen in Höhe von 8% über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
8hilfsweise,
9das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Aachen zurückzuverweisen.
10Der Beklagte beantragt,
11die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
12Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil (GA Bl.1196-1221, Bl.1260-1270, Bl. 1329-1339).
13II.
14Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche aus keinem denkbaren Rechtsgrund zu; hinsichtlich der Begründung tritt der Senat im Wesentlichen den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts bei. Im Einzelnen:
151.
16Die von der Berufung erhobenen Verfahrensrügen rechtfertigen eine abändernde Entscheidung nicht.
17a.
18Soweit die Klägerin ihre Berufung darauf stützt, dass das Landgericht ihr in der letzten mündlichen Verhandlung zu Unrecht den beantragten Schriftsatznachlass verweigert habe, kann weder festgestellt werden, dass dies zu Unrecht geschehen wäre, noch, dass das Urteil hierauf beruht.
19aa.
20Soweit der Klägerin im Termin vom 25.9.2012 Schriftsatznachlass nur zu den richterlichen Hinweisen, nicht aber zu dem letzten Schriftsatz des Beklagten vom 3.9.2012 gewährt worden ist (GA Bl.1008 f.), ist dies in der Sache nicht zu beanstanden, so dass ein Verfahrensfehler insoweit nicht vorliegt. Zu dem Schriftsatz der Beklagten vom 3.9.2012 hatte die Klägerin bereits mit Schriftsatz vom 11.9.2012 (kurz) Stellung genommen. Angesichts des weiteren Zeitablaufs bis zum Termin zur mündlichen Verhandlung ist nicht ersichtlich, warum hier ein Anspruch auf Schriftsatznachlass bestanden haben sollte, nachdem der – im Wesentlichen eine Erwiderung auf das Vorbringen der Klägerin in den Schriftsätzen vom 14.6. und 17.7.2013 enthaltende - Schriftsatz weit länger als 1 Woche vor dem Termin zugegangen war, vgl. §§ 132, 283 ZPO. Dass der Klägerin eine Stellungnahme ohne vorherige Fristsetzung durch die Kammer nicht möglich gewesen sein soll (GA Bl.1148), erschließt sich dem Senat nicht.
21bb.
22Im Übrigen beruht das angefochtene Urteil auf einem etwaigen Verfahrensfehler nicht. Einen von der Berufung (GA Bl.1149) postulierten „absoluten Berufungsgrund“ wegen verweigerten Schriftsatznachlasses gibt es nach geltendem Recht nicht. Da die Klage auch unter Berücksichtigung des mit der Berufung nachgeholten weiteren Vortrags der Klägerin nicht begründet ist (s.u.), wäre ein etwa zu Unrecht verweigerter Schriftsatznachlass für die Klageabweisung auch nicht ursächlich geworden.
23b.
24Auch auf einer angeblichen Verletzung des rechtlichen Gehörs durch das Landgericht kann das Urteil ebenso wenig beruhen wie darauf, dass es sich um eine unzulässige Überraschungsentscheidung handele. Mit dem Urteil sind etwaige Hinweise erteilt; das rechtliche Gehör wird nunmehr im Berufungsrechtszug gewährt. Im Übrigen muss die Klägerin vortragen, was sie auf entsprechenden Hinweis jeweils weiter vorgetragen hätte, um ihre Rüge schlüssig zu machen (vgl. BGH, Beschl. v. 24.4.2008, I ZB 72/07, BGHReport 2009, 35 f., juris Rn12; OLG Düsseldorf, BauR 2013, 123 ff., juris LS6; OLG Zweibrücken, BauR 2013, 1453 f., juris Rn33). Da dieses, vom Senat zu würdigende Vorbringen der Klägerin nicht ausreicht, um die Klage schlüssig zu machen (s.u.), beruht das angefochtene Urteil auf den behaupteten Verfahrensfehlern nicht.
252.
26Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auch auf der Grundlage ihres in der Berufungsinstanz gehaltenen, ergänzten Vortrags nicht zu. Sie hat weder einen Anspruch auf erhöhte Vergütung aufgrund während der Bauzeit gestiegener Beschaffungskosten für Stahl in Höhe von 39.007,61 € (UA S.5; GA Bl.1182 ff.; dazu zu a.), noch einen Anspruch wegen Bauzeitverlängerung in Höhe von 257.629,45 € aufgrund Unterdeckung kalkulierter Zuschläge (UA S.5; GA Bl.1156 ff.; dazu zu b.), noch einen Anspruch auf Vergütung für erhöhte Entsorgungskosten aufgrund Bauzeitverschiebung in Höhe von 52.509,57 € (UA S.5; GA Bl.1178 ff.; dazu zu c.), noch einen Anspruch auf Erstattung von Personalkosten in Höhe von 60.000 € für die Erstellung der durch die Behinderungen erforderlich gewordenen Nachträge (UA S.5; GA Bl.1186; dazu zu d.), noch einen Anspruch auf Erstattung zusätzlicher vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 54.145,19 € (UA S.5, GA Bl.1185 f.; dazu zu e.), noch einen Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (dazu zu f.).
27a.
28Ein Anspruch der Klägerin auf erhöhte Vergütung aufgrund während der Bauzeit gestiegener Beschaffungskosten für Stahl in Höhe von 39.007,61 € besteht, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht.
29aa.
30Die Klägerin macht einen kalkulatorischen Mehraufwand geltend (GA Bl.1184), ohne darzulegen, welche Mehrkosten ihr tatsächlich entstanden sind (UA S.11; GA Bl.1184 f., Bl.1248). Das ist im Rahmen eines Anspruchs auf erhöhte Vergütung wegen Bauzeitverlängerung unzulässig, denn dieser Anspruch ist nur begründet, wenn der Klägerin tatsächlich und nicht nur kalkulatorisch erhöhte Aufwendungen entstanden sind (vgl. OLG Düsseldorf, BauR 2012, 651 ff., juris Rn84 f., Rn87). Dass das hier der Fall war, lässt sich nicht feststellen. Der Beklagte hatte schon erstinstanzlich den Anfall tatsächlicher Mehrkosten dem Grunde nach bestritten (UA S.6). Die Klägerin hat solche tatsächlich entstandenen Mehrkosten nicht dargelegt. Ihre eigene Rechnung vom 21.12.2010, Anl. K157, weist einen Pauschalbetrag aus, der nicht weiter erläutert ist. Aus Anlage 141 zum N-Gutachten ergibt sich lediglich, dass ein Lieferant der Klägerin angekündigt hatte, ab 1.10.2009 höhere Preise zu verlangen. Wann aber welche Mengen tatsächlich zu – gegebenenfalls welchen - höheren Preisen bestellt wurden, wird indes trotz des klaren Hinweises im angefochtenen Urteil auf die Erforderlichkeit solcher Angaben (UA S.11 unten) auch in der Berufungsinstanz nicht vorgetragen. Darauf, dass der Stahlpreis nach Angaben des statistischen Bundesamtes allgemein gestiegen ist (GA Bl.132), wie die Klägerin geltend macht, kommt es nicht an.
31bb.
32Unabhängig hiervon hat das Landgericht als von der Klägerin nicht bestritten festgestellt, dass die Möglichkeit bestand, die Stahlmenge vorab – und damit insgesamt zum ursprünglich kalkulierten Preis - zu ordern und sodann nach und nach zu konkretisieren und abzurufen (UA S.11). Soweit die Berufungsbegründung dem entgegen hält, diese Frage sei erstinstanzlich sehr wohl streitig gewesen (GA Bl.1183 f., Bl.1247 f.), handelt es sich ausgehend vom gem. § 314 ZPO bindenden Tatbestand des angefochtenen Urteils – Tatbestandsberichtigung ist nicht beantragt worden - um neues, streitiges Vorbringen, das der Präklusion gem. § 531 Abs.2 ZPO unterfällt. Hiervon ausgehend wäre es dann aber der Klägerin auch ohne weiteres möglich gewesen, die Mehrkosten zu vermeiden, so dass auch aus diesem Grunde ein Anspruch auf Mehrvergütung ausscheidet.
33b.
34Ein Anspruch der Klägerin wegen Bauzeitverlängerung in Höhe von 257.629,45 € aufgrund Unterdeckung kalkulierter Zuschläge ist ebenfalls nicht schlüssig dargelegt. Der Senat teilt insoweit die im angefochtenen Urteil formulierten Bedenken in vollem Umfang.
35aa.
36Einem Auftragnehmer steht nur dann ein Anspruch auf Vergütung oder Erstattung von Zusatzkosten wegen einer Bauzeitverlängerung zu, wenn der Auftraggeber durch eine rechtmäßige Anordnung (§ 2 Nr. 5 oder Nr. 6 VOB/B) oder eine rechtswidrige Behinderung (§ 6 Nr. 6 VOB/B, § 642 BGB) eine Bauzeitverlängerung verursacht hat, auf der die geltend gemachten Zusatzkosten beruhen. Die Annahme des Ursachenzusammenhangs zwischen dem Verhalten des Auftraggebers und der Überschreitung der geplanten Bauzeit setzt voraus, dass die Bauzeit mit den von der Preiskalkulation umfassten Mitteln bei ungestörtem Bauablauf überhaupt hätte eingehalten werden können (vgl. OLG Hamm, BauR 2004, 1304 ff., juris Rn33). Trifft dies nicht zu, beruht eine etwaige Überschreitung der vorgesehenen Bauzeit nicht auf einer in den Verantwortungsbereich des Auftraggebers fallenden Ursache, sondern auf einer fehlerhaften Angebotskalkulation des Auftragnehmers. Zudem dürfen nicht Fehler des Auftragnehmers bei Organisation oder Durchführung des Bauvorhabens zur Verlängerung der Bauzeit geführt haben (vgl. OLG Hamm, BauR 2013, 956 ff., juris Rn76f.). Zusatzkosten können auch nur für solche Verlängerungszeiten verlangt werden, die nicht durch gebotene, naheliegende Umstellungen im Bauablauf hätten vermieden werden können (vgl. OLG Brandenburg, IBR 2011, 394, juris Rn110).
37bb.
38Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind Tatsachen, aus denen die Verpflichtung zum Schadensersatz hergeleitet wird, als konkreter Haftungsgrund nach den Grundsätzen des § 286 ZPO nachzuweisen. Lediglich für solche Umstände, die allein für die Entstehung und den Umfang des Schadens von Bedeutung, insbesondere der Berechnung seiner Höhe zugrunde zu legen sind, gilt § 287 ZPO. Die Frage, ob eine Pflichtverletzung des Auftraggebers zu einer Behinderung des Auftragnehmers geführt hat, betrifft die haftungsbegründende Kausalität und damit den konkreten Haftungsgrund. Die Frage, ob und inwieweit etwa eine verzögerte Planlieferung zu einer Behinderung führt, ist nach allgemeinen Regeln der Darlegungs- und Beweislast, § 286 ZPO, zu beurteilen. Weder der Umstand, dass überhaupt eine Behinderung vorliegt, noch die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für die Behinderung ist einer einschätzenden Bewertung im Sinne des § 287 ZPO zugänglich. Nur die genaue Darstellung einer Behinderung erlaubt die Beurteilung, inwieweit eine Anzeige nach § 6 Nr. 1 VOB/B erforderlich oder wegen Offenkundigkeit entbehrlich war. Denn regelmäßig lässt sich nur daraus ableiten, inwieweit der Auftraggeber informationsbedürftig war. Die Behinderungsanzeige muss die Tatsachen enthalten, aus denen sich für den Auftraggeber mit hinreichender Klarheit die Gründe der Behinderung ergeben. Der Auftragnehmer hat die Angaben zu machen, ob und wann seine Arbeiten, die nach dem Bauablauf nunmehr ausgeführt werden müssten, nicht oder nicht wie vorgesehen ausgeführt werden können. Die von der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an die Anzeige einer Behinderung würden sinnentleert, wenn letztlich in einem Prozess geringere Anforderungen an die Darlegung der einzelnen Behinderungen gestellt würden. Schließlich kann in aller Regel nur aufgrund einer genauen Beschreibung der Behinderung beurteilt werden, inwieweit auf sie zurückzuführende Schäden für den Auftragnehmer entstanden sind (BGH, Urt. v. 24. 2.2005, VII ZR 141/03, BGHZ 162, 259 ff., juris Rn15 ff.). Die Forderung nach einer konkreten bauablaufbezogenen Darstellung ist auch bei Großbaustellen nicht überhöht. Soweit ein Auftragnehmer mangels einer ausreichenden Dokumentation zu einer den Anforderungen entsprechenden Darstellung nicht in der Lage ist, geht das grundsätzlich nicht zu Lasten des Auftraggebers (vgl. BGH, Urt. v. 21.03.2002, VII ZR 224/00, BauR 2002, 1249 ff., juris Rn23). Nur die weiteren Folgen einer konkreten Behinderung unterliegen der Beurteilung nach § 287 ZPO, soweit sie nicht mehr zum Haftungsgrund gehören, sondern dem durch die Behinderung erlittenen Schaden und damit dem Bereich der haftungsausfüllenden Kausalität zuzuordnen sind. Es unterliegt deshalb der einschätzenden Bewertung durch den Tatrichter, inwieweit eine konkrete Behinderung von bestimmter Dauer zu einer Verlängerung der gesamten Bauzeit geführt hat, weil sich Anschlussgewerke verzögert haben. Auch ist § 287 ZPO anwendbar, soweit es darum geht, inwieweit verschiedene Behinderungen Einfluss auf eine festgestellte Verlängerung der Gesamtbauzeit genommen haben. Aus diesem Grund ist eine Schätzung nach § 287 ZPO dahin möglich, inwieweit ein Verhalten des Auftragnehmers einerseits und dasjenige des Auftraggebers andererseits einen auf eine Bauzeitverzögerung zurückzuführenden Schaden verursacht hat. Die Darlegungserleichterung aus § 287 ZPO führt allerdings nicht dazu, dass der Auftragnehmer eine aus einer oder mehreren Behinderungen abgeleitete Bauzeitverlängerung nicht möglichst konkret darlegen muss. Vielmehr ist auch insoweit eine baustellenbezogene Darstellung der Ist- und Sollabläufe notwendig, die die Bauzeitverlängerung nachvollziehbar macht. Zu diesem Zweck kann sich der Auftragnehmer der Hilfe graphischer Darstellungen durch Balken- oder Netzpläne bedienen, die gegebenenfalls erläutert werden. Eine nachvollziehbare Darstellung einer Verlängerung der Gesamtbauzeit kann jedoch nicht deshalb als unschlüssig zurückgewiesen werden, weil einzelne Teile dieser Darstellung unklar oder fehlerhaft sind. Denn sie bleibt in aller Regel trotz der Unklarheit oder Fehlerhaftigkeit in einzelnen Teilen eine geeignete Grundlage, eine Bauzeitverlängerung gegebenenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen zu schätzen (BGH, Urt. v. 24.2.2005, VII ZR 225/03, NJW 2005, 1650 ff., juris Rn30 f.).
39cc.
40Die obergerichtliche Rechtsprechung hat daraus die Schlussfolgerung gezogen, dass im Rahmen der Berechnung eines Anspruchs wegen Bauzeitverzögerung vom Auftragnehmer selbst verursachte Verzögerungen ebenso zu berücksichtigen sind (OLG Hamm, BauR 2013, 956 ff., juris Rn76) wie die Erteilung von Nachträgen (KG, BauR 2012, 951 ff., juris Rn102, Rn110 f.; OLG Dresden, IBR 2012, 380, juris Rn42). Eine Berechnung, die solche Faktoren außer Acht lässt, ist unschlüssig (KG, aaO.). Darzulegen ist in jedem Fall, wie der Auftragnehmer den Bauablauf tatsächlich geplant hatte, das heißt, welche Teilleistungen er in welcher Zeit herstellen wollte, und wie der Arbeitskräfteeinsatz erfolgen sollte. Dem ist der tatsächliche Bauablauf gegenüber zu stellen. Sodann sind die einzelnen Behinderungstatbestände aufzuführen und deren tatsächliche Auswirkungen auf den Bauablauf zu erläutern (OLG Brandenburg, IBR 2011, 394, juris Rn85; ebenso OLG Köln, IBR 2013, 66, juris Rn42). Die Darstellung muss insbesondere auch die Beurteilung ermöglichen, ob die angesetzten Bauzeiten mit den von der Preiskalkulation vorgesehenen Mitteln eingehalten werden konnten (vgl. OLG Hamm, BauR 2004, 1304 ff., juris Rn33) und ob die Baustelle auch tatsächlich mit ausreichend Arbeitskräften besetzt war. Zu berücksichtigen sind auch unstreitige Umstände, die gegen eine Behinderung sprechen können (OLG Hamm, BauR 2013, 956 ff., juris Rn157, Rn182), wie etwa die Möglichkeit, einzelne Bauabschnitte vorzuziehen (OLG Brandenburg, aaO. juris Rn110), oder die Arbeitskräfte sonst anderweit einzusetzen (OLG Hamm, aaO. juris Rn197; OLG München, IBR 2009, 10, juris Rn10; vgl. auch BGH, NZBau 2012, 434, juris Rn9 zur Erheblichkeit der Rüge fehlender Darlegung zu anderweitigem Arbeitseinsatz während Behinderungszeiten). Insgesamt ist danach eine konkret bauablaufbezogene Darstellung mit Berücksichtigung von Ausgleichsmaßnahmen erforderlich (Döring, in: Ingenstau/Korbion, § 6 Abs.6 VOB/B Rn40). Dem schließt sich der Senat an.
41dd.
42Von diesen Grundsätzen ausgehend ist das von der Klägerin zur Begründung ihrer Bauzeitverlängerungsansprüche vorgelegte Gutachten N vom 14.4.2011 (Anl. K103) keine taugliche Grundlage für die Ermittlung von Vergütungs-, Entschädigungs-, und Schadensersatzansprüchen der Klägerin aufgrund Bauzeitverlängerung.
43(1)
44Ob die Methode im N-Gutachten vom 14.4.2011 (Anl. K103) den genannten Anforderungen genügt, ist Rechtsfrage und daher entgegen der Ansicht der Berufung nicht durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu klären, sondern vom Senat eigenständig zu beurteilen.
45(2)
46Die Klägerin trägt vor zu dem von ihr ursprünglich geplanten Bauzeit-Soll und zu von ihr geltend gemachten Ansprüchen auf Bauzeitverlängerung, aus denen sich aufgrund verschiedener Behinderungstatbestände ein modifiziertes Bauzeit-Soll ergebe, das zu einem späteren Soll-Endtermin führe, der 10 Monate nach dem vertraglich vereinbarten Endzeitpunkt der Arbeiten liege. Dass der tatsächliche Endtermin unstreitig nur 4,45 Monate nach dem vertraglich vereinbarten Endtermin lag, soll auf – nicht näher spezifizierten - Beschleunigungsmaßnahmen der Klägerin beruhen (N-Gutachten vom 14.4.2011 S.31 f., S.101-104). Schon dieser Ansatz genügt den Darlegungsanforderungen nicht. Nach der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und der Oberlandesgerichte ist maßgeblich der Einfluss von Behinderungen auf den konkreten Bauablauf, nicht hingegen ein etwaiger, abstrakter Anspruch auf Bauzeitverlängerung, den die Klägerin als Ansatz gewählt hat. Den tatsächlichen Bauablauf lediglich als Vergleichsgröße zur Begrenzung eines abstrakt ermittelten Anspruchs auf Bauzeitverlängerung heranzuziehen, ersetzt nicht die konkrete Darlegung, dass sich bestimmte Umstände in bestimmtem Umfang tatsächlich bauzeitverlängernd ausgewirkt haben. Dies wird insbesondere in Fällen deutlich, in denen der ursprüngliche Bauzeitenplan sogenannte „Pufferzeiten“ enthält oder es sowohl vom Auftraggeber als auch vom Auftragnehmer zu vertretende Bauzeitverzögerungen gibt. In beiden Fällen ist es nicht gerechtfertigt, dem bloßen Umstand, dass es zu einer vom Auftraggeber zu vertretenden Behinderung gekommen ist, unmittelbar einen Anspruch auf verlängerte Bauzeit zuzuordnen und später allein noch zu prüfen, ob die tatsächliche Bauzeit dahinter zurückbleibt. Denn im Falle mehrerer, von den Parteien in unterschiedlicher Weise zu vertretender Behinderungen, die sich zeitlich überschneiden, kann es bei fehlender Leistungsbereitschaft oder –fähigkeit des Auftragnehmers schon nicht zu einem erst anspruchsbegründenden Annahmeverzug des Auftraggebers kommen, § 297 BGB, und bei Pufferzeiten, die der Auftragnehmer nicht zur Kompensation von von ihm selbst zu vertretenden Verzögerungen benötigt, besteht a priori kein Grund, diese nicht dem Auftraggeber zugute kommen zu lassen. Auch die Annahme der Klägerin, es sei nicht relevant, ob andere Bauabschnitte hätten vorgezogen werden können (GA Bl.1169), geht deshalb fehl (vgl. OLG Brandenburg, IBR 2011, 394, juris Rn110).
47(3)
48Eine substantiierte Darstellung der Klägerin zum konkreten Einfluss der jeweiligen Behinderungstatbestände auf den tatsächlichen Bauablauf fehlt. Insbesondere fehlt es in den Darlegungen der Klägerin und dem von ihr vorgelegten Gutachten N v. 14.4.2011 an jeder Stellungnahme zum konkreten Arbeitskräfteeinsatz auf der Baustelle, der für die schlüssige Darlegung des Anspruchs in jedem Fall zu erörtern ist (OLG Hamm, aaO. juris Rn197; OLG München, IBR 2009, 10, juris Rn10; OLG Brandenburg, IBR 2011, 394, juris Rn85). Darüber hinaus lässt die auf dem N-Gutachten vom 14.4.2011 beruhende Berechnung der Klägerin die Erteilung von Nachträgen, die zu einer unstreitigen Erhöhung der Schlussrechnungssumme geführt haben, gänzlich außer Acht, was ebenfalls nicht in Einklang mit der oben zitierten Rechtsprechung (vgl. KG, BauR 2012, 951 ff., juris Rn102, Rn110 f.) steht.
49(4)
50Damit hat die Klägerin den Ursachenzusammenhang zwischen Anordnungen oder Behinderungen seitens des Beklagten, eines dadurch bedingten zusätzlichen Zeitaufwands, der daraus resultierenden Überschreitung von Einzelfristen und schließlich der Gesamtbauzeit insgesamt nicht schlüssig dargelegt. Auf dieser Grundlage ist auch die Schätzung eines der Klägerin mindestens zustehenden Anspruchs gem. § 287 ZPO nicht möglich.
51c.
52Der geltend gemachte Anspruch auf erhöhte Entsorgungskosten ist ebenfalls nicht begründet. Die Klägerin kann sich gegenüber dem Beklagten angesichts ihrer Äußerungen im Bietergespräch vom 8.6.2009 nicht darauf berufen, dass sie nicht mit einer – angeblich Zusatzkosten verursachenden - Verbringung des Erdaushubs auf die Deponie kalkuliert habe, sondern von der Möglichkeit eines anderweitigen Einbaus des Erdaushubs im Rahmen eines anderen Bauvorhabens ausgegangen sei.
53Ein Bieter, der im Bietergespräch falsche Angaben zu seinen Kalkulationsgrundlagen macht, kann nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, § 242 BGB, gehindert sein, einen Mehrvergütungsanspruch auf seine tatsächliche Kalkulation zu stützen (vgl. OLG Dresden, BauR 2005, 1679, juris Orientierungssatz, Rn18 ff.). So liegt der Fall hier. Mit der von der Beklagten bereits mit der Klageerwiderung vorgelegten „Bietergesprächsniederschrift“ vom 8.6.2009 (Anlage B1) ist dargelegt worden, dass die Klägerin selbst im Rahmen des Bietergesprächs vom 8.6.2009 erklärt hat, dass anfallender Bodenaushub zur Deponie Aldenhoven verbracht werden solle (GA Bl.264; Anl.B1, Punkt 1.14). Die Klägerin hat diesen Vortrag des Beklagten weder erstinstanzlich noch im Berufungsverfahren bestritten. Ungeachtet der Frage, ob damit nicht schon ein entsprechendes Leistungssoll vereinbart worden ist, das Mehrvergütungsansprüche ausschließt, verstieße es jedenfalls gegen Treu und Glauben, § 242 BGB, wenn die Klägerin nunmehr einen Anspruch auf Mehrkosten darauf stützen könnte, dass sie ihre - angeblich anders lautende – Kalkulation im Bietergespräch nicht offengelegt, sondern den Eindruck erweckt hat, der Bodenaushub werde ohnehin zur Deponie verbracht.
54d.
55Erweisen sich die geltend gemachten Ansprüche wegen erhöhter Stahlkosten (s.o. zu a.), wegen Bauzeitverlängerung (s.o. zu b.) und wegen erhöhter Entsorgungskosten (s.o. zu c.) als nicht begründet, so kommt auch ein Anspruch auf Erstattung von Personalkosten in Zusammenhang mit der Aufstellung entsprechender Nachträge insoweit nicht in Betracht (vgl. OLG Düsseldorf, BauR 2012, 651 ff., juris Rn116).
56e.
57Aus demselben Grund kommt auch ein Anspruch auf Erstattung von Rechtsanwaltskosten nicht in Betracht, die nur insoweit gerechtfertigt sein können, als der Hauptanspruch, auf den sie sich beziehen, begründet ist. Hieran scheitert auch die Geltendmachung im Wege einer von der Klägerin als Mindestbetrag begehrten Abrechnung nach Gebührenstreitwert (GA Bl.1185 f.). Ungeachtet des danach fehlenden Anspruchsgrundes teilt der Senat auch die Bedenken des Landgerichts hinsichtlich der fehlenden Nachvollziehbarkeit der geltend gemachten Kosten der Höhe nach, weil ohne eine – trotz Hinweises im landgerichtlichen Urteil auch in der Berufungsinstanz nicht nachgeholte - konkrete Darlegung zu Umfang und Gegenstand anwaltlicher Tätigkeit nicht zu beurteilen ist, ob es sich um erforderliche Kosten der Rechtsverfolgung gehandelt hat. Auch aus diesem Grund kommt eine Erstattung hier nicht in Betracht.
58f.
59Ein Zinsanspruch besteht mangels Hauptanspruchs (s.o.) nicht.
603.
61Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs.2 ZPO liegen nicht vor. Die von der Klägerin als rechtsgrundsätzlich erachtete Frage nach der „richtigen“ baubetrieblichen Methodik stellt sich aus Sicht des Senats lediglich als Frage der Darlegung der Anspruchsvoraussetzungen im Einzelfall, die dem Grundsatz nach in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hinreichend geklärt erscheint.