Oberlandesgericht Köln Beschluss, 27. Okt. 2014 - 11 U 70/13

Tenor

• 1. Die Berufung der Klägerin gegen das am 09.04.2013 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Köln (5 O 30/11) wird zurückgewiesen.

• 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

• 3. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird gestattet, die Zwangsvollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, falls nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

G r ü n d e :

I.

Die Klägerin macht gegen den Beklagten Restvergütungsansprüche aufgrund der Durchführung von Bauarbeiten im Zuge von Umbau und Sanierung des Versorgungszentrums der S Kliniken in C geltend.

Gegenstand der vorliegenden Klage sind folgende Positionen aus der Schlussrechnung der Klägerin vom 30.12.2009 (Anlage 7):

(1) Nachtrag 34: Mehrkosten Vormauerziegel Sichtmauerwerk: netto 8.245,74 €:

Schlussrechnung Pos. 25.20 und 25.30 - zusammengesetzt aus:

(a): höheren Einheitspreisen wegen Abnahme nach dem 31.12.2006: 173,170 qm x 26,10 € = 4.519,74 €

(b): Nichtabnahmeentschädigung an Lieferanten der Verblendsteine wegen nicht abgenommener Mengen: pauschal 3.726,00 €

(2) Nachtrag 55: Mehrkosten längere Vorhaltung Baustelleneinrichtung, Bauleitung und Polier: netto 224.112,00 €

Schlussrechnung Pos. 40.10 bis 40.80

(3) Nachtrag 57: Mehrkosten wegen Vorhaltung von Personal wegen bauseitiger Anordnung der Unterbrechung der Arbeiten bei der Konsolbandsanierung: netto 33.406,46 €

Schlussrechnung Pos. 42.10 bis 42.30

Wegen des zur Entscheidung stehenden Sachverhalts und der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe die Voraussetzungen eines Anspruchs auf zusätzliche Vergütung wegen Verlängerung der geplanten Bauzeit nicht hinreichend dargetan. Ihr Vortrag beschränke sich auf die Benennung von Störungstatbeständen, und einen Vergleich zum Bauablaufplan Anlage K 4, der jedoch selbst nicht Vertragsinhalt geworden sei. Zudem fehle eine den gesamten Bauablauf erfassende konkrete Darstellung von Bauist und Bausoll und – insbesondere angesichts der unstreitig 55 getroffenen und von der Klägerin durchgeführten Nachtragsvereinbarungen - der behaupteten beeinträchtigenden Ablaufstörungen.

Wegen der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingereichte Berufung der Klägerin, deren Ziel die Zusprechung der Klage ist.

Die Klägerin macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vortrags erster Instanz im Wesentlichen geltend, die Bauzeit habe sich aus ausschließlich bauseits zu vertretenden Umständen erheblich verlängert. Der bei Angebotsabgabe vorgelegte Bauzeitenplan habe ungeachtet seiner Nichterwähnung im schriftlichen Bauvertrag Gültigkeit haben sollen.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung und Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 09.04.2013 (5 O 30/11) den Beklagten zu verurteilen, an sie 265.764,30 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.02.2010 sowie weitere 3.454,60 € für vorgerichtliche Anwaltstätigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

             die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe der Berufungserwiderung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die formell unbedenkliche Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da sie unbegründet ist.

1.

Das Rechtsmittel hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung, der der Senat beitritt, hat das Landgericht die von der Klägerin eingeklagten Vergütungen für Nachträge für unbegründet gehalten.

Die Angriffe der Berufung wecken an Richtigkeit und Vollständigkeit der landgerichtlichen Feststellungen keine Zweifel. Im Einzelnen hat der Senat hierzu in seinem Hinweisbeschluss vom 09.07.2014 ausgeführt:

„1. Nachtrag 55: Mehrkosten längere Vorhaltung Baustelleneinrichtung, Bauleitung und Polier: netto 224.112,00 €

Mehrkosten für eine längere Vorhaltung der Baustelleneinrichtung, der Bauleitung und des Poliers kann die Klägerin nicht von der Beklagten vergütet verlangen.

Eine Verlängerung der Bauzeit begründet nur bei einer Anordnung des Auftraggebers einen Anspruch des Auftragnehmers auf Mehrvergütung nach § 2 Nr. 5 VOB/B 2002 (VOB/B); beruht die Verlängerung auf sonstigen Baubehinderungen, kommen Ansprüche des Auftraggebers nach § 6 Nr. 6 VOB/B oder § 642 BGB in Betracht (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rn. 1456 ff.; OLG Hamm BauR 2005, 1480 ff. jew. m.w.N.).

Ein Mehrvergütungsanspruch nach § 2 Nr. 5 VOB/B setzt eine Anordnung des Auftraggebers voraus, durch die der Vertragsinhalt geändert und ein Eingriff in die Preisermittlungsgrundlagen vorgenommen wird (vgl. Werner/Pastor, a.a.O.). Am Vortrag einer solchen Anordnung fehlt es aus den vom Landgericht dargelegten Gründen hier bereits.

Die Klägerin ist unstreitig vom Beklagten mit der Ausführung nachträglicher Leistungen beauftragt worden, deren Umfang die Auftragssumme des hier streitgegenständlichen „Grundauftrags“ vom 30.08.2004 um mehr als das Doppelte überstiegen hat. Der Beklagte hat in der Klageerwiderung vom 10.11.2011 (GA 39) ausgeführt, dass das ursprüngliche Auftragsvolumen von 944.154,82 € brutto aufgrund zahlreicher Nachtragsaufträge mit einem Volumen von 1.423.338,30 € erweitert worden sei. Das Landgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass ein Auftraggeber, wenn er umfangreiche nachträgliche Leistungen beauftragt, davon ausgehen kann, dass der Auftragnehmer mit seinem Nachtragsangebot ein abschließendes Angebot bezüglich der durch diese Änderungsanordnung entstehenden Mehrkosten gemacht hat, andernfalls er sich die Geltendmachung künftig entstehender Mehrksoten wegen einer in der mit einer Nachtragsbeauftragung verbundenen Bauablaufstörung vorbehalten muss (KG BauR 2012, 951, 955). Ein solcher Vorbehalt war hier nicht erfolgt. Ebensowenig wird dargestellt, welche Auswirkungen die Nachtragsbeauftragung auf den tatsächlichen Bauablauf – insbesondere die Durchführung des Ursprungsauftrags - gehabt hat.

Auch kann ein Mehrvergütungsanspruch wegen längerer Vorhaltung von Baustelleneinrichtung, Bauleitung und Polier nicht auf § 6 Nr. 6 VOB/B oder § 642 BGB gestützt werden.

Insoweit fehlt es – wie das Landgericht weiter zutreffend ausgeführt hat - hinsichtlich des geltend gemachten Gesamtschadens an entsprechenden Behinderungsanzeigen wie auch an einer hinreichenden konkreten Darstellung der behaupteten Bauablaufstörung. Der von der Klägerin vorgelegte Bauablaufplan Anlage 4 zur Klage trägt zwar das Datum „23.04.2004“ und war folglich bereits bei Auftragserteilung aufgestellt; er ist jedoch nicht Vertragsinhalt geworden, weil er nicht ausdrücklich als Vertragsgrundlage einbezogen worden ist (§ 5 Nr. 1 Satz 2 VOB/B). Im Auftragsschreiben vom 30.08.2004 (Anlage 2 zur Klage) ist der Bauablaufplan nicht aufgeführt; auch ist nicht auf die Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 18.05.2004 (Anlage 1 zur Klage) verwiesen, in der als „voraussichtliche Ausführungsfrist“ als Beginn der Monat September 2004 und als Ende der Monat August 2006 angegeben sind. Vielmehr ist in dem Auftragsschreiben als „Besondere Bedingungen zum Auftrag“ vermerkt: „Die Bauleitung wird durch das Ing.-Büro HWGP …durchgeführt. Bitte genaue Ausführungszeiten abstimmen.“ Dass eine nachträgliche Vereinbarung der Parteien über die Maßgeblichkeit des Bauablaufplans mit bindender Wirkung getroffen worden wäre, ist seitens der Klägerin jedoch auch unter Berücksichtigung der Nachtragsaufträge und der damit verbundenen Erhöhung des Leistungsumfangs um fast das Doppelte des Wertes der Vergütung des bisher beauftragten Leistungsvolumens nicht im Einzelnen nachprüfbar dargetan. 

Darüberhinaus fehlt auch insoweit ein hinreichender Vortrag der Klägerin zum Vorliegen einer oder mehrerer konkreter Behinderungen (Bauablaufstörungen). Da der Bauablaufplan Anlage 4 zur Klage nicht Vertragsgrundlage geworden ist, bedurfte es der vollständigen Darstellung des geplanten und des tatsächlichen Bauablaufs unter Berücksichtigung der der Klägerin unstreitig erteilten 55 Nachtragsaufträge, zumal die durch diese bedingten Verzögerungen mangels eines Vorbehalts keine über die Vergütung hinausgehende Entschädigung auslösen können. Das Vorbringen erster Instanz enthielt keine solche Darstellung. Auf die zutreffenden und überzeugenden Darlegungen des Landgericht wird ergänzend Bezug genommen. Das Vorbringen der Berufung geht über den Vortrag erster Instanz nicht hinaus. Es orientiert sich weiterhin primär an dem Bauablaufplan, der jedoch nicht ausdrücklich im Bauvertrag als Vertragsinhalt vereinbart worden ist.

Zu einem Verschulden des Beklagten an einer Verlängerung der Bauzeit ist ebenfalls unter Berücksichtigung der Nachtragsaufträge weiterhin nichts Hinreichendes vorgetragen.

Schließlich fehlt es an einer zureichenden Darstellung eines Schadens bzw. einer Entschädigungshöhe hinsichtlich der Positionen Bauleiter und Polier und Baustelleneinrichtung. Auf die entsprechenden, ebenfalls zutreffenden Ausführungen des Landgerichts (Urteil Seite 10 unter I. 6.) nimmt der Senat Bezug.

2. Nachtrag 34: Mehrkosten Vormauerziegel Sichtmauerwerk: netto 8.245,74 €:

Mehrkosten in Bezug auf die bezogenen Vormauerziegel kann die Klägerin ebenfalls nicht mit Erfolg geltend machen.

Die Voraussetzungen einer dem Beklagten anzulastenden Bauzeitverzögerung - und damit einer „Behinderung“ der Klägerin - sind nicht gegeben. Eine solche Behinderung im Bauablauf, die zu den geltend gemachten Mehrkosten geführt haben könnte, ist seitens der Klägerin nicht ausreichend dargetan.

3. Nachtrag 57: Mehrkosten wegen Vorhaltung von Personal wegen bauseitiger Anordnung der Unterbrechung der Arbeiten bei der Konsolbandsanierung: netto 33.406,46 €

Bezüglich solcher Mehrkosten hat das Landgericht zu Recht Ansprüche aus § 6 Nr. 6 VOB/B für nicht gegeben gehalten, weil es bereits an einem Verschulden des Beklagten fehlt. Die Notwendigkeit der Unterbrechung der Konsolbandsanierungsarbeiten soll durch einen Wassereintritt als Folge von Abdichtungsarbeiten eines anderen Auftragnehmers begründet worden sein. Für Arbeiten solcher anderer Auftragnehmer hat der Beklagte der Klägerin gegenüber jedoch nicht einzustehen, weil es an einer vertraglichen Festlegung dahingehend fehlt, dass der Beklagte als Auftraggeber für die Rechtzeitigkeit oder Mangelfreiheit der Ausführung anderer Gewerke einzustehen hat (BGH BauR 2000, 722).

Auch Ansprüche aus § 642 BGB kommen nicht in Betracht.

Die Klägerin hat zwar eine Behinderung der Arbeiten zur Konsolbandsanierung dem Beklagten unter dem 23.04.2008 angezeigt, jedoch das Vorliegen relevanter Behinderungen und darauf beruhender Mehrkosten nicht konkret und bauablaufbezogen dargelegt. Es fehlt auch insoweit eine Gegenüberstellung des vereinbarten Bausolls mit den tatsächlich erfolgten Ausführungsleistungen (Bauist), so dass Feststellungen dazu, ob Arbeiter der Klägerin nicht anderweitig hätten eingesetzt werden können, nicht möglich sind.

Soweit die Klägerin geltend macht, sie habe „die für die Konsolbandsanierung vorgesehenen (Arbeits)Kräfte nur in einem Umfang von 168 Stunden anderweitig einsetzen können“, ist dieser Vortrag nicht plausibel und reicht zur Annahme eines Bauzeitverzögerungsschadens nicht aus. Der Beklagte hat hierzu in der Berufungserwiderung (dort Seite 9 – GA 457) vorgetragen, dass es in dem von der Klägerin zitierten Protokoll der 126. Baubesprechung unter Punkt 126.5/107.4 heißt: „Die Fa. N meldet Kosten für die Unterbrechung an und wird diese umgehend benennen. HW-GP weist darauf hin, dass noch Arbeiten in anderen Bereichen zum Ausgleich durchgeführt können (Mauerwerksarbeiten in Ebene 1 und 2, Technikzentralen)“. Dass sie – zum Ausgleich - tatsächlich solche anderen Arbeiten auf der Großbaustelle nicht hätte erledigen und vorziehen können, ist von der Klägerin nicht hinreichend dargetan.“

Die Stellungnahme der Berufungsklägerin vom 08.09.2014 rechtfertigt keine hiervon abweichende Beurteilung.

a) Nachtrag 55: Mehrkosten längere Vorhaltung Baustelleneinrichtung, Bauleitung und Polier:

Weiterhin sind die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nach § 6 Nr. 6 VOB/B nicht dargetan.

Zu den Anforderungen für die Berechnung eines Schadensersatzanspruchs wegen Bauzeitverzögerung nimmt der Senat ergänzend Bezug auf eine neuere Entscheidung des OLG Köln (Urt. vom 28.01.2014 – 24 U 199/12 – in: NJW 2014, 3039 ff., hier zitiert nach juris Rn. 24), in der es heißt:

„Die obergerichtliche Rechtsprechung hat daraus die Schlussfolgerung gezogen, dass im Rahmen der Berechnung eines Anspruchs wegen Bauzeitverzögerung vom Auftragnehmer selbst verursachte Verzögerungen ebenso zu berücksichtigen sind (OLG Hamm, BauR 2013, 956 ff., juris Rn76) wie die Erteilung von Nachträgen (KG, BauR 2012, 951 ff., juris Rn102, Rn110 f.; OLG Dresden, IBR 2012, 380, juris Rn42). Eine Berechnung, die solche Faktoren außer Acht lässt, ist unschlüssig (KG, aaO.). Darzulegen ist in jedem Fall, wie der Auftragnehmer den Bauablauf tatsächlich geplant hatte, das heißt, welche Teilleistungen er in welcher Zeit herstellen wollte, und wie der Arbeitskräfteeinsatz erfolgen sollte. Dem ist der tatsächliche Bauablauf gegenüber zu stellen. Sodann sind die einzelnen Behinderungstatbestände aufzuführen und deren tatsächliche Auswirkungen auf den Bauablauf zu erläutern (OLG Brandenburg, IBR 2011, 394, juris Rn85; ebenso OLG Köln, IBR 2013, 66, juris Rn42). Die Darstellung muss insbesondere auch die Beurteilung ermöglichen, ob die angesetzten Bauzeiten mit den von der Preiskalkulation vorgesehenen Mitteln eingehalten werden konnten (vgl. OLG Hamm, BauR 2004, 1304 ff., juris Rn33) und ob die Baustelle auch tatsächlich mit ausreichend Arbeitskräften besetzt war. Zu berücksichtigen sind auch unstreitige Umstände, die gegen eine Behinderung sprechen können (OLG Hamm, BauR 2013, 956 ff., juris Rn157, Rn182), wie etwa die Möglichkeit, einzelne Bauabschnitte vorzuziehen (OLG Brandenburg, aaO. juris Rn110), oder die Arbeitskräfte sonst anderweit einzusetzen (OLG Hamm, aaO. juris Rn197; OLG München, IBR 2009, 10, juris Rn10; vgl. auch BGH, NZBau 2012, 434, juris Rn9 zur Erheblichkeit der Rüge fehlender Darlegung zu anderweitigem Arbeitseinsatz während Behinderungszeiten). Insgesamt ist danach eine konkret bauablaufbezogene Darstellung mit Berücksichtigung von Ausgleichsmaßnahmen erforderlich (Döring, in: Ingenstau/Korbion, § 6 Abs.6 VOB/B Rn40).“

Herauszuheben ist, dass auch vorliegend die Erteilung von Nachträgen zu berücksichtigen war. Dem trägt der Vortrag der Klägerin jedoch nicht ansatzweise Rechnung. Eine konkret bauablaufbezogene Darstellung des tatsächlichen Bauverlaufs und des geplanten Bauablaufs mit einer konkreten Darstellung fehlte bereits in erster Instanz und fehlt weiterhin. Die der Klägerin in Auftrag gegebenen Nachtragsarbeiten, die nachträglich ausgehandelt und für die eigene Vergütungen vereinbart worden waren, begründen als solche keinen Behinderungstatbestand. Inwieweit darüber hinaus Verzögerungen eingetreten sind, die von den Nachtragsarbeiten nicht umfasst sind, vorgelegen haben, kann dem Vortrag der Klägerin nicht entnommen werden.

Dass der in dem Bauablaufplan vorgesehene Zeitrahmen angesichts der vereinbarten umfangreichen Nachtragsleistungen Geschäftsgrundlage geworden und gewesen wäre, ist nicht hinreichend dargetan. Hierfür fehlen ausreichende objektive Anhaltspunkte, insbesondere – was bei einem Vorhaben des hier in Rede stehenden Bauvolumens auf der Hand bzw. nahe gelegen hätte - entsprechende Korrespondenz.

Unerheblich ist ebenfalls, ob der sich aus der Anlage K 4 ergebende Bauablauf einer fachgerechten und ordnungsgemäßen Abwicklung des ursprünglich beauftragten Vorhabens entsprochen hätte, da auch dieser Vortrag die erfolgte umfangreiche Nachtragsbeauftragung unberücksichtigt lässt.

Aus den vorstehenden Gründen kommt auch ein Anspruch aus § 642 BGB nicht in Betracht. Es fehlt auch insoweit an der Darlegung des Unterbleibens einer erforderlichen  Mitwirkung des Beklagten als Besteller.

Zur Darlegung einer Schadenshöhe bzw. einer Entschädigungshöhe gelten die im Senatsbeschluss vom 09.07.2014 erteilten Hinweise unverändert fort. Ein Nachweis dazu, dass ein Mehraufwand für Baustelleneinrichtung von 27,36 Monaten und sich hieraus ergebende Kosten für Vorhaltung der Bauüberwachung in der Vergütung für die Zusatzleistung und Nachtragsbeauftragung nicht enthalten gewesen sei, ist nicht erbracht. Die Anlage RSNP 7 – auf die sich die Klägerin bezieht – soll die geprüfte Schlussrechnung vom 30.12.2009 darstellen (Anspruchsbegründung vom 01.08.2011 Seite 10 – GA 18). Inwieweit sich hieraus der genannte Mehraufwand nachgewiesen werden soll, erschließt sich nicht.

Schließlich können die ersetzt verlangten Beträge nicht unter dem Gesichtspunkt des § 2 Nr. 5 VOB/B beansprucht werden.

Die Erteilung eines zu vergütenden Nachtragsauftrages bedeutet im Hinblick auf den zunächst abgeschlossenen Hauptvertrag keine Änderung der Preisermittlungsgrundlagen, welche die Annahme einer Leistungsänderung im Sinne von § 2 Nr. 5 VOB/B begründen könnten.  Davon abgesehen würde es an einem Vorbehalt der Geltendmachung zukünftig entstehender Mehrkosten wegen der durch die Nachträge bedingten Störungen der bisher vorgesehenen Bauablaufs fehlen.

Soweit die Klägerin erstmals behauptet, sie habe im Hinblick auf die jeweiligen Nachträge stets einen Vorbehalt bezüglich etwaiger noch abzurechnender Bauzeitverlängerungsansprüche erklärt, ist dieser – vom Beklagten bestrittene (GA 514) - Vortrag pauschal und substanzlos und auch nicht belegt; die Anlage RNSP 7 – auf die sich die Klägerin bezieht – ist nicht vorgelegt. Selbst wenn der Vortrag als erheblich anzusehen wäre, hätte er gemäß § 531 ZPO – ein Ausnahmefall des § 531 II ZPO ist nicht ersichtlich - unberücksichtigt zu bleiben

b) Nachtrag 34 Mehrkosten Vormauerziegel/Sichtmauerwerk:

Behinderungen im Bauablauf sind nach den vorstehenden Ausführungen von der Klägerin nicht nachprüfbar dargetan, so dass auch hinsichtlich der Mehrkostenposition „Vormauerziegel“ weiterhin eine Behinderung im Bauablauf, die zu den angesetzten Mehrkosten geführt haben können, nicht angenommen werden kann.

c) Nachtrag 57: Mehrkosten wegen Vorhaltung von Personal wegen Anordnung der Unterbrechung der Arbeiten an der Konsolbandsanierung

Hinsichtlich der Mehrkosten wegen Vorhaltung von Personal wegen Anordnung der Unterbrechung der Arbeiten an der Konsolbandsanierung gelten die im Hinweisbeschluss vom 09.07.2014 erteilten Hinweise fort.

Weiterhin fehlt eine bauablaufbezogene Darstellung einer Behinderung. Darüber hinaus ist nach wie vor von der dafür beweisbelasteten Klägerin nicht ausreichend vorgetragen, dass und inwieweit ein anderweitiger Einsatz der durch die Arbeitsunterbrechung „frei gewordenen“ Mitarbeiter nicht möglich gewesen sein soll. Dies hätte eine substantiierte Darlegung dazu erfordert, welche Arbeiten auf der Großbaustelle des Beklagten in der Ausführung begriffen oder noch auszuführen waren und dass die Mitarbeiter in diesem Rahmen nicht anderweitig hätten eingesetzt werden können.

Greifen aber die von der Klägerin gegenüber der klageabweisenden Entscheidung des Landgerichts erhobenen Einwendungen nicht durch, muss ihre Berufung als unbegründet zurückgewiesen werden.

2.

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung.

Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Auch erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats als Berufungsgericht durch Urteil, so dass über die Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO entschieden werden konnte.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 265.764,30 €.