Oberlandesgericht München Endurteil, 26. Okt. 2017 - 23 U 1036/17

bei uns veröffentlicht am26.10.2017

Tenor

Der Senat weist darauf hin, dass er beabsichtigt das landgerichtliche Urteil dahingehend zu berichtigen, dass es in Ziffer 2 des Tenors statt 45.000,00 € richtig 47.600,00 € heißt. Ferner beabsichtigt der Senat, dass Urteil dahingehend zu berichtigen, dass die Anlagen K Lneu und K Pdem Tenor beigefügt werden.

Die Parteivertreter erhalten Gelegenheit hierzu Stellung zu nehmen.

Einwände werden nicht erhoben Nach geheimer Beratung des Gerichts verkündet der Vorsitzende folgenden

Beschluss:

Das Teilurteil des Landgerichts Landshut vom 13.01.2017, Az. 1 HKO 1833/14, wird wie folgt berichtigt:

1. In Ziff. 2. des Tenors wird „45.000,- EUR“ durch „47.600,- EUR“ ersetzt.

2. Die diesem Beschluss beigefügten Anlagen K Lneu und K Pwerden mit dem Teilurteil des Landgerichts Landshut vom 13.01.2017, Az. 1 HKO 1833/14, verbunden.

Gründe

Zu Ziff. 1:

Es liegt ein offensichtliches Diktat- oder Schreibversehen vor, § 319 ZPO. Ausweislich der Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (S. 9, Ziff. 2) hat das Landgericht die Klage in Höhe von 47.600,- EUR und nicht wie tenoriert in Höhe von 45.000,- EUR abgewiesen.

Zu Ziff. 2:

Mangels Beifügung der in Ziff. 1 des Tenors des landgerichtlichen Teilurteils genannten Anlagen K Lneu und K Pliegt eine offensichtliche Unrichtigkeit (§ 319 ZPO) im Sinne einer Unvollständigkeit vor.

Klägervertreter stellt klar, dass es sich bei dem „Antrag“ auch die Entscheidung über die Provisionsabrechnung „hochzuziehen“ um keinen Sachantrag, sondern eine bloße Anregung handelt.

Zur Berufung der Beklagten:

Beklagtenvertreter stellt Antrag aus dem Schriftsatz vom 24.03.2017 (Bl. 195 d. A.).

Klägervertreter stellt Antrag aus dem Schriftsatz vom 19.06.2017 (Bl. 203 d. A.).

Zur Anschlussberufung des Klägers:

Klägervertreter stellt Antrag aus dem Schriftsatz vom 20.09.2017 (Bl. 218 fd. A.) mit der Maßgabe, dass lediglich der Feststellungsantrag gemäß Satz 1, nicht mehr jedoch der Feststellungsantrag gemäß Satz 2 gestellt wird.

– vorgelesen und genehmigt –

Beklagtenvertreter stellt Antrag aus dem Schriftsatz vom 28.09.2017 (Bl. 223 d. A.).

Die Sitzung wird um 09:50 Uhr unterbrochen.

Die Sitzung wird um 09:52 Uhr fortgesetzt.

Die Frage des Streitwerts wird mit den Parteivertretern erörtert.

Parteivertreter erklären sich damit einverstanden, den Streitwert für die Berufungsinstanz auf 10.000,00 € festzusetzen.

Nach geheimer Beratung des Gerichts verkündet der Vorsitzende folgenden

Beschluss:

1. Eine Entscheidung ergeht am Ende der Sitzung, nicht vor 15 Uhr.

2. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf Euro 10.000,00 festgesetzt.

Die Sitzung wird um 09:56 Uhr unterbrochen.

Nach Wiederaufruf der Sache um 16:39 Uhr wird festgestellt, dass niemand erschienen ist.

Sodann verkündet der Vorsitzende unter Bezugnahme auf die Urteilsformel

IM NAMEN DES VOLKES

folgendes Endurteil

I. Auf die Anschlussberufung des Klägers hin wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien seit 16.10.2008 begründete Handelsvertreterverhältnis weder durch den Kläger noch durch die Beklagte gekündigt wurde und unverändert derzeit fortbesteht. Im Übrigen ist der Kläger der eingelegten Anschlussberufung verlustig.

II. Die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil des Landgerichts Landshut vom 13.01.2017, Az. 1 HKO 1833/14, berichtigt durch Beschluss des Oberlandesgerichts München vom 26.10.2017, Az. 23 U 1036/17, wird zurückgewiesen.

III. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

IV. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Das soeben verkündete Endurteil wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO wie folgt zu Protokoll begründet:

I.

Der Kläger, der nach seinem Vortrag in einem ungekündigten Handelsvertreterverhältnis zu der Beklagten steht, begehrt im Wege der Stufenklage die Abrechnung von Provisionen, die Erteilung eines Buchauszuges, die sich jeweils hieraus ergebenden Provisionen sowie einen Handelsvertreterausgleich, zudem fordert er die Zahlung von € 62.680,20.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen nach § 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO Bezug genommen wird, hat mit Teilurteil vom 13.01.2017, berichtigt durch Beschluss des Oberlandesgerichts München vom 26.10.2017, Az. 23 U 1036/17, dem Antrag des Klägers auf Erteilung eines Buchauszuges seit dem 01.01.2011 vollumfänglich stattgegeben sowie den Zahlungsantrag in Höhe von € 47.600 abgewiesen. Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung gegen die Verurteilung zur Erteilung eines Buchauszuges.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Landshut vom 13.01.2017 teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit die Antragsgegnerin verurteilt worden ist, an den Antragsteller einen Buchauszug über sämtliche Geschäfte, die zwischen der Beklagten und den Kunden nach der Anlage K Lneu und K Pseit dem 01.01.2011 zustande gekommen sind, sowie angebahnt oder ausgeführt wurden, hätten ausgeführt werden müssen zu erteilen, wobei der Buchauszug Auskunft über die folgenden Punkte zu geben hat:

1. Auftragsdatum und Auftragsnummer

2. Auftragsumfang mit Angabe der Warenart und Warenmenge (ggf. mit Artikelnummer), Stückpreise und Auftragswert

3. Einkaufspreis und Verkaufspreis der jeweiligen Ware

4. Datum, Nummer und Umfang der Auftragsbestätigung mit Angabe der Warenart und Warenmenge (ggf. mit Artikelnummer)

5. Datum und Umfang der Lieferung bzw. Teillieferungen

6. Rechnungsdatum, Rechnungsnummer und Rechnungsbetrag

7. Kunden mit genauer Anschrift (evtl. Kundennummer)

8. Höhe und Datum der Zahlungseingänge

9. Stadium der Ausführung der Geschäfte

10. Annullierungen, Nichtauslieferungen und Stornierungen nebst Angaben von Gründen

11. Retouren nebst Angaben von Gründen

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Ferner beantragt der Kläger:

Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien seit 16.10.2008 begründete Handelsvertreterverhältnis weder durch den Kläger noch durch die Beklagte gekündigt wurde und unverändert derzeit fortbesteht.

Die Beklagte beantragt,

den Zwischenfeststellungsantrag als unbegründet abzuweisen.

Ergänzend wird Bezug genommen auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26.10.2017 und die gewechselten Schriftsätze der Parteien.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Demgegenüber hat die Anschlussberufung des Klägers, mit der er die Feststellung beantragt, dass das seit 16.10.2008 begründete Handelsvertreterverhältnis zwischen den Parteien unverändert fortbesteht, in der Sache Erfolg.

1. Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Der Kläger besitzt gegen die Beklagten einen Anspruch auf Erteilung eines Buchauszuges gemäß § 87c Abs. 2 HGB, wie beantragt seit dem 01.01.2011.

1.1. Es kann offen bleiben, ob der Erlass eines Teilurteils durch das Landgericht vorliegend zulässig war (§ 301 ZPO), da das Landgericht, soweit angegriffen von der Beklagten, zwar über den Anspruch auf Erteilung eines Buchauszuges seit 01.01.2011 entschieden hat, jedoch nicht über den zugleich seitens des Klägers gestellten Antrag auf Abrechnung der Provisionen für die Zeit ab 01.01.2012. Ein Verstoß gegen § 301 ZPO ist als wesentlicher Verfahrensmangel von Amts wegen zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 12.04.2016 – XI ZR 305/14 –, BGHZ 210, 30-48, Rn. 28). Die Gefahr einander wiedersprechender Entscheidungen aufgrund einer materiell-rechtlichen Verzahnung (vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 11.04.2017 – VI ZR 576/15 –, Rn. 10, juris) entfällt jedenfalls aufgrund des in der Berufungsinstanz seitens des Klägers gestellten Zwischenfeststellungsantrages, wonach er die Feststellung begehrt, dass das seit 16.10.2008 begründete Handelsvertreterverhältnis zwischen den Parteien unverändert fortbesteht.

1.1.1. Der Zwischenfeststellungsantrag des Klägers (§ 256 Abs. 2 ZPO) hinsichtlich des unveränderten Fortbestands des Handelsvertreterverhältnisses ist zulässig und begründet.

1.1.1.1. Der genannte Zwischenfeststellungsantrag wurde in der Berufungsinstanz wirksam erhoben. Die Geltendmachung des gegenständlichen Zwischenfeststellungsantrages als Klageerweiterung ist nur im Rahmen einer Anschlussberufung, § 524 Abs. 1 Satz 1 ZPO möglich. Die Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

Der in erster Instanz obsiegende Kläger – wie vorliegend – muss sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Berufung der Gegenseite anschließen, wenn er eine Klageerweiterung vornehmen oder neue Ansprüche einführen und sich damit nicht nur auf die Abwehr der Berufung beschränken will. Danach ist auch im Fall der Klageerweiterung gemäß § 264 Nr. 2 ZPO die Einlegung einer Anschlussberufung erforderlich. Lediglich wenn in der Berufungsinstanz gemäß § 264 Nr. 3 ZPO ohne Änderung des Klagegrundes statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer späteren Veränderung ein anderer Gegenstand gefordert und mit dem nunmehr geltend gemachten Antrag nicht mehr verlangt wird als bereits erstinstanzlich zuerkannt, ist die Einlegung einer Anschlussberufung entbehrlich (vgl. BGH, Urteil vom 07.05.2015 – VII ZR 145/12 –, Rn. 28f, juris).

Ein Fall des § 264 Nr. 3 ZPO ist vorliegend nicht gegeben. Der Zwischenfeststellungsantrag hinsichtlich des Fortbestandes des Handelsvertreterverhältnisses stellt vorliegend eine zulässige Anschlussberufung dar.

Ein Anschlussrechtsmittel braucht nicht als solches bezeichnet zu sein, in dem Schriftsatz muss aber klar und eindeutig der Wille zum Ausdruck kommen, eine Änderung des vorinstanzlichen Urteils zugunsten des Rechtsmittelbeklagten zu erreichen (BGH, Urteil vom 03.11.1989 – V ZR 143/87 –, BGHZ 109, 179-191, Rn. 34). In dem Zwischenfeststellungsantrag (Schriftsatz des Klägers vom 20.09.2017, Bl. 218f d.A.) ist die konkludente Erhebung einer Anschlussberufung zu sehen. Die insofern maßgebliche Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 07.05.2015 – VII ZR 145/12 –, Rn. 31, juris), die vorliegend bis zum 09.10.2017 lief, hat der Kläger eingehalten.

1.1.1.2. Der Zwischenfeststellungsantrag ist zulässig, insbesondere sind die besonderen Voraussetzungen des § 256 Abs. 2 ZPO erfüllt. § 256 Abs. 2 ZPO gilt auch im Berufungsverfahren (§ 525 ZPO) und ist eine von Amts wegen zu prüfende Zulässigkeitsvoraussetzung (BGH, Urteil vom 25.10.2007 – VII ZR 27/06 –, Rn. 10, juris). Zwischen den Parteien ist streitig, wie lange das Handelsvertreterverhältnis zwischen den Parteien andauert und inwieweit es durch eine Kündigung des Klägers beendet wurde, so dass vorliegend ein konkretes Rechtsverhältnis in Streit steht.

Das Bestehen oder Nichtbestehen des Rechtsverhältnisses muss für die Entscheidung der Hauptklage vorgreiflich sein (Greger in: Zöller, ZPO, 31. Aufl., § 256 ZPO Rn. 25). Dies ist der Fall, da die Dauer des Handelsvertreterverhältnisses maßgeblich für den geltend gemachten Buchauszug, die Abrechnung sowie den Provisionsanspruch ist.

1.1.1.3. Dieser Zwischenfeststellungsantrag des Klägers ist auch begründet. Das zwischen den Parteien seit 16.10.2008 begründete Handelsvertreterverhältnis (§ 84 HGB) besteht mangels Kündigung unverändert fort, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Die Rügen der Berufung der Beklagten hiergegen greifen nicht.

1.1.1.3.1. Nach den von der Berufung nicht angegriffenen Ausführungen des Landgerichts war der Kläger nach Absprache mit dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten, Herrn F., ab 16.10.2008 als Handelsvertreter für die Beklagte tätig.

1.1.1.3.2. Eine Kündigung des Handelsvertreterverhältnisses durch den Kläger ist nicht erfolgt.

1.1.1.3.2.1. Entgegen der Ansicht der Beklagten stellt die E-Mail des Klägers vom 15.11.2011 (Anlage K3) keine Kündigung des Handelsvertreterverhältnisses dar. In dieser E-Mail an den Geschäftsführer der Beklagten erklärte der Kläger, dass er sich entschieden habe, das aktive Tagesgeschäft einzustellen, aber seine Kunden und die akquirierten Kontakte weiter bearbeiten wolle. Er führte weiter aus, dass beide wie versprochen in Kürze klären würden, wie das im Einzelnen aussehen würde. Zudem forderte er den Geschäftsführer der Beklagten auf mitzuteilen, ob er noch mit ihm zusammenarbeiten wolle und in welcher Form.

Eine ausdrückliche Kündigungserklärung ist dieser E-Mail (Anlage K3) nicht zu entnehmen.

Entgegen der Ansicht der Beklagten führt auch die Auslegung der vorgenannten E-Mail nicht zu der Annahme einer Kündigungserklärung. Insofern meint die Beklagte (Berufungsbegründung S. 2, Bl. 200 d.A.), dass der Kläger ausdrücklich davon spreche, das aktive Tagesgeschäft einzustellen und es sich daher nicht erschließe, wie das Landgericht bei der Auslegung unter Berücksichtigung von Treu und Glauben keine Kündigung habe annehmen können.

Eine Kündigung als einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung ist so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste. Bei der Auslegung ist auf den Empfängerhorizont und seine Verständnismöglichkeit abzustellen. Der Empfänger darf der Erklärung allerdings nicht einfach den für ihn günstigsten Sinn beilegen. Entscheidend ist im Ergebnis der durch normative Auslegung zu ermittelnde objektive Erklärungswert des Verhaltens des Erklärenden (Ellenberger in Palandt, BGB, 76. Aufl., § 133 Rn. 9 m.w.Nw.).

In Anwendung dieser Grundsätze lässt sich die Bekundung des Klägers in der E-Mail vom 15.11.2011, er beabsichtige, das aktive Tagesgeschäft einzustellen, unter Berücksichtigung des Gesamtkontextes der E-Mail nicht als Kündigungserklärung hinsichtlich des Handelsvertretervertrages auslegen.

Eine Kündigungserklärung muss eindeutig und unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass der Vertrag spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist beendet werden soll (Emde in Staub, HGB, 5. Aufl., § 89 Rn. 47; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 37. Aufl., § 89 Rn. 15). Eine derartige eindeutige Erklärung lässt sich der E-Mail vom 15.11.2011 nicht entnehmen. Der Angabe des Klägers, dass er sich entschieden habe, das aktive Tagesgeschäft, d.h. die Akquise neuer Kunden, einzustellen, ist keine einseitige Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses zu entnehmen. Aus dem Gesamtkontext ist ersichtlich, dass es eine Formulierung seiner Vorstellungen zu der weiteren vertraglichen Beziehung der Parteien darstellt, insbesondere indem der Kläger ausführt, dass beide wie versprochen in Kürze klären würden, wie das im Einzelnen aussehen würde. Ein eindeutiger Wille, den Handelsvertretervertrag insgesamt nicht mehr zu wollen, geht daraus nicht hervor. Das Vorbringen des Klägers, keine Neuakquise mehr durchführen zu wollen, stellt vorliegend den Vorschlag für die Vereinbarung einer Vertragsänderung und ggf. die Ankündigung einer Vertragsverletzung dar, jedoch keine Kündigungserklärung. Vielmehr ist schon aus dem Betreff der genannten E-Mail („Vorab-Info, alles weitere in Kürze“, s. Anlage K3) klar, dass der Kläger lediglich eine Diskussionsgrundlage angeboten hat.

Der Beklagten kann auch nicht gefolgt werden, soweit sie ausführt, dass der Handelsvertretervertrag jedenfalls konkludent durch das Schreiben des Klägers vom 15.11.2011 in Verbindung mit der faktischen Beendigung der Tätigkeit für die Beklagte beendet worden sei (Berufungsbegründung S. 3, Bl. 201 d.A.). Zwar kann grundsätzlich die Kündigung eines Handelsvertretervertrages formlos, also sogar konkludent erfolgen (OLG München, Urteil vom 26.01.2012 – 23 U 3798/11 –, Rn. 6, juris). Ein Erklärungswert bezüglich einer Kündigung lässt sich jedoch dem vorgenannten Schreiben auch durch Auslegung nicht entnehmen, wie ausgeführt. Hinzu kommt, dass aus bloßer Untätigkeit des Handelsvertreters – die im Übrigen vorliegend seitens des Klägers bestritten ist - nicht auf eine Kündigung des Vertrags geschlossen werden darf (vgl. Löwisch in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 89 Rn. 32). Insofern ist auch nicht maßgeblich, ob der Kläger nach dem 15.11.2011 Mitteilungen nach § 86 Abs. 2 HGB vorgenommen hat.

Soweit die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 23.08.2017 (S. 3) ausführt, dass der Besuch des Klägers mit Herrn H. am 18.06.2012 bei dem Kunden der Beklagten B. W. zeige, dass der Kläger sein Handelsvertreterverhältnis beendet habe, ist weder aus dem Inhalt des Besuchsberichtes des Herrn H. (Anlage B1 bzw. BK1) noch dem Umstand, dass der Kläger dabei eine Visitenkarte von AlBK und keine von der Beklagten abgab, der eindeutige Rückschluss auf eine bereits erfolgte Kündigung möglich. Soweit die Beklagte in dem vorgenannten Schriftsatz darauf abstellt, der Kläger habe gegenüber Herrn H. geäußert, dass er mit MFG nicht mehr zusammenarbeiten wolle, stellt dies lediglich die (innere) Einstellung des Klägers gegenüber der Beklagten dar.

1.1.1.3.3. Unbeanstandet von der Berufung führt das Landgericht zutreffend aus, dass auch seitens der Beklagten keine Kündigung des Vertragsverhältnisses erfolgte.

1.1.1.4. Aufgrund dieses zulässigen und begründeten Zwischenfeststellungsantrages ist jedenfalls eine Heilung des ggf. unzulässigen Teilurteils des Landgerichts eingetreten. Die Gefahr der Widersprüchlichkeit in der Berufungsinstanz kann nämlich dadurch beseitigt werden, dass über die Vorfragen ein Zwischenfeststellungsurteil gemäß § 256 Abs. 2 ZPO ergeht, durch das die Möglichkeit eines Widerspruchs zwischen dem Teilurteil und dem Schlussurteil ausgeräumt wird (BGH, Urteile vom 26.04.2012 – VII ZR 25/11 –, Rn. 13, juris und vom 28.11.2002 – VII ZR 270/01 –, Rn. 10, juris). Dies gilt entsprechend in der vorliegenden Konstellation, dass in der ersten Stufe sowohl ein Antrag auf Erteilung eines Buchauszugs (§ 87 c Abs. 2 HGB) als auch auf Provisionsabrechnung (§ 87 c Abs. 1 HGB) hinsichtlich eines ab 01.01.2012 überschneidenden Zeitraums geltend gemacht werden. Die Frage des Bestandes und der Dauer des Handelsvertreterverhältnisses ist sowohl für die Entscheidung über die Erteilung eines Buchauszuges als auch über die Abrechnung von Provisionen entscheidungserheblich. Durch den diesbezüglichen, zulässigen und begründeten Zwischenfeststellungsantrag ist damit die Gefahr eines Widerspruchs beseitigt.

1.2. Die Berufung der Beklagten ist jedoch in der Sache unbegründet, da dem Kläger ein Anspruch auf Erteilung eines Buchauszuges seit dem 01.01.2011 zusteht, § 87c Abs. 2 HGB.

Hinsichtlich des zwischen den Parteien fortbestehenden Handelsvertreterverhältnisses wird auf die Ausführungen unter Ziff. 1.1.1.3 Bezug genommen.

Entgegen der Ansicht der Beklagten in der Berufungsbegründung (S. 3, Bl. 201 d.A.) ist das Verlangen des Klägers nach Erteilung eines Buchauszugs auch nicht rechtsmissbräuchlich. Der Kläger macht vielmehr von dem ihm gesetzlich eingeräumten Recht gemäß § 87c Abs. 2 HGB Gebrauch. Ein Handelsvertreter, der von seinem Recht in vollem Umfang Gebrauch macht, handelt grundsätzlich nicht missbräuchlich (Hopt in: Baumbach/Hopt, HGB, 37. Aufl., § 87c Rn. 13). Der von dem Kläger geltend gemachte Buchauszug dient gerade dazu, ihm die erforderlichen Informationen aus dem Geschäftsbereich der Beklagten während seines laufenden Handelsvertreterverhältnisses zu verschaffen, über die er selbst nicht verfügt. Darüber hinaus hängt der Anspruch nicht davon ab, ob für das nach § 87 (bzw. Vertrag) provisionspflichtige Geschäft auch ein konkreter Provisionsanspruch nach § 87a (bzw. Vertrag) entstanden ist; der Streit darüber ist im Anschluss an die Feststellung auszutragen, welche Geschäfte für die Provision überhaupt in Betracht kommen (vgl. Hopt in: Baumbach/Hopt, HGB, 37. Aufl., § 87c Rn. 13, BGH WM 89, 1074).

2. Soweit der Kläger ferner im Rahmen des Zwischenfeststellungsantrages (§ 256 Abs. 2 ZPO) in 2. Instanz die Feststellung begehrt hat, dass die Beklagte die noch offenen Provisionen zu bezahlen hat (Schriftsatz vom 20.09.2017, Bl. 218f d.A.), hat er diesen Antrag in der mündlichen Verhandlung vom 26.10.2017 nicht gestellt.

3. Soweit der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vom 26.10.2017 ausgeführt hat, dass er (lediglich) anrege, in der Berufungsinstanz über den noch in erster Instanz anhängigen Antrag auf Provisionsabrechnung zu entscheiden, kommt dies vorliegend nicht in Betracht. Bei einer Berufung des Beklagten gegen ein Teilurteil – wie vorliegend - kann der Kläger nicht mit der Anschlussberufung erreichen, dass über den Teil des Anspruchs entschieden wird, der noch in 1. Instanz anhängig ist (BGHZ 30, 213). Jedoch darf das Berufungsgericht den in 1. Instanz noch anhängenden Teil des Rechtsstreits mitbescheiden, wenn das erstinstanzliche Gericht unzulässigerweise durch Teilurteil entschieden hat (Heßler in: Zöller, ZPO, 31. Aufl., § 524 ZPO Rn. 20, BGH MDR 60, 219). Vorliegend ist eine Heilung jedoch bereits durch den Zwischenfeststellungsantrag des Klägers hinsichtlich des Fortbestandes des Handelsvertreterverhältnisses zwischen den Parteien eingetreten.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Soweit der Kläger den Zwischenfeststellungsantrag gemäß Satz 2 bezogen auf die Feststellung der Provisionszahlungspflicht in der mündlichen Verhandlung vom 26.10.2017 nicht gestellt hat, wirkt sich dieser Antrag nicht streitwerterhöhend aus. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 713 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 ZPO nicht erfüllt sind.

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2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

(1) Der Unternehmer hat über die Provision, auf die der Handelsvertreter Anspruch hat, monatlich abzurechnen; der Abrechnungszeitraum kann auf höchstens drei Monate erstreckt werden. Die Abrechnung hat unverzüglich, spätestens bis zum Ende des nächsten Monats, zu erfolgen.

(2) Der Handelsvertreter kann bei der Abrechnung einen Buchauszug über alle Geschäfte verlangen, für die ihm nach § 87 Provision gebührt.

(3) Der Handelsvertreter kann außerdem Mitteilung über alle Umstände verlangen, die für den Provisionsanspruch, seine Fälligkeit und seine Berechnung wesentlich sind.

(4) Wird der Buchauszug verweigert oder bestehen begründete Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Abrechnung oder des Buchauszuges, so kann der Handelsvertreter verlangen, daß nach Wahl des Unternehmers entweder ihm oder einem von ihm zu bestimmenden Wirtschaftsprüfer oder vereidigten Buchsachverständigen Einsicht in die Geschäftsbücher oder die sonstigen Urkunden so weit gewährt wird, wie dies zur Feststellung der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Abrechnung oder des Buchauszugs erforderlich ist.

(5) Diese Rechte des Handelsvertreters können nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden.

(1) Ist von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine oder ist nur ein Teil eines Anspruchs oder bei erhobener Widerklage nur die Klage oder die Widerklage zur Endentscheidung reif, so hat das Gericht sie durch Endurteil (Teilurteil) zu erlassen. Über einen Teil eines einheitlichen Anspruchs, der nach Grund und Höhe streitig ist, kann durch Teilurteil nur entschieden werden, wenn zugleich ein Grundurteil über den restlichen Teil des Anspruchs ergeht.

(2) Der Erlass eines Teilurteils kann unterbleiben, wenn es das Gericht nach Lage der Sache nicht für angemessen erachtet.

28
Allerdings kann die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen nicht nur im Fall eines Teilurteils, sondern auch dann bestehen, wenn das Berufungsgericht - wie hier - einen Teil der Ansprüche für entscheidungsreif erachtet und hinsichtlich des anderen Teils die Entscheidungsreife verneint und die Sache in diesem Umfang an das Landgericht zurückverweist (BGH, Urteil vom 13. Juli 2011 - VIII ZR 342/09, NJW 2011, 2800 Rn. 26). Ein solches Urteil kommt in seinen Wirkungen einem Teilurteil gleich und darf daher nur unter Beachtung der Voraussetzungen des § 301 ZPO erlassen werden (vgl. BGH, Urteile vom 13. Juli 2011 - VIII ZR 342/09, NJW 2011, 2800 Rn. 26, 32, vom 9. November 2011 - IV ZR 171/10, NJW-RR 2012, 101 Rn. 28 und vom 1. März 2016 - VI ZR 437/14, juris Rn. 32). Wird dies nicht beachtet, ist das Berufungsurteil wegen eines wesentlichen Verfahrensmangels von Amts wegen aufzuheben (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2011 - VIII ZR 342/09, NJW 2011, 2800 Rn. 31 f.).
10
a) Auch bei grundsätzlicher Teilbarkeit des Streitgegenstandes darf ein Teilurteil (§ 301 ZPO) nur ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen - auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht - ausgeschlossen ist. Eine Gefahr sich widersprechender Entscheidungen ist namentlich dann gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann. Das gilt auch insoweit, als es um die Möglichkeit einer unterschiedlichen Beurteilung von blo- ßen Urteilselementen geht, die weder in Rechtskraft erwachsen noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Verfahren binden (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 1. März 2016 - VI ZR 437/14, NJW 2016, 1648 Rn. 30, z.V.b. in BGHZ 209, 157; BGH, Urteile vom 26. April 1989 - IVb ZR 48/88, BGHZ 107, 236, 242; vom 10. Oktober 1991 - III ZR 93/90, NJW 1992, 511 unter III 1; vom 4. Februar 1997 - VI ZR 69/96, NJW 1997, 1709 unter II; vom 4. Oktober 2000 - VIII ZR 109/99, WM 2001, 106 unter II 1 b; vom 25. November 2003 - VI ZR 8/03, NJW 2004, 1452 unter II 1 a; vom 7. November 2006 - X ZR 149/04, NJW 2007, 156 Rn. 12; vom 19. November 2008 - VIII ZR 47/07, NJW-RR 2009, 494 Rn. 14 f.; vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 62/09, MDR 2010, 944 f.; vom 20. Juni 2013 - VII ZR 103/12, MDR 2013, 1116 Rn. 12). Eine solche Gefahr besteht bei einer Mehrheit selbständiger prozessualer Ansprüche, wenn zwischen den prozessual selbständigen Ansprüchen eine materiell-rechtliche Verzahnung besteht oder die Ansprüche prozessual in ein Abhängigkeitsverhältnis gestellt sind (Senatsurteile vom 29. März 2011 - VI ZR 117/10, BGHZ 189, 79 Rn. 15 f.; vom 20. Dezember 2016 - VI ZR 395/15, GesR 2017, 171 Rn. 7; BGH, Urteile vom 28. November 2003 - V ZR 123/03, BGHZ 157, 133, 142 f.; vom 7. November 2006 - X ZR 149/04, NJW 2007, 156 Rn. 12; vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 62/09, MDR 2010, 944 f.; vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10, BGHZ 189, 356 Rn. 13 f.).

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

(1) Der Berufungsbeklagte kann sich der Berufung anschließen. Die Anschließung erfolgt durch Einreichung der Berufungsanschlussschrift bei dem Berufungsgericht.

(2) Die Anschließung ist auch statthaft, wenn der Berufungsbeklagte auf die Berufung verzichtet hat oder die Berufungsfrist verstrichen ist. Sie ist zulässig bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung. Diese Frist gilt nicht, wenn die Anschließung eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen (§ 323) zum Gegenstand hat.

(3) Die Anschlussberufung muss in der Anschlussschrift begründet werden. Die Vorschriften des § 519 Abs. 2, 4 und des § 520 Abs. 3 sowie des § 521 gelten entsprechend.

(4) Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Berufung zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen wird.

Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes

1.
die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden;
2.
der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird;
3.
statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird.

31
bb) Ist die Einlegung einer Anschlussberufung erforderlich, ist nach dem Wortlaut des Gesetzes die Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO zu beachten. Sinn und Zweck der gesetzlichen Fristenregelung des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO rechtfertigen im vorliegenden Fall keine abweichende Beurteilung.

Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes

1.
die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden;
2.
der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird;
3.
statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird.

(1) Der Berufungsbeklagte kann sich der Berufung anschließen. Die Anschließung erfolgt durch Einreichung der Berufungsanschlussschrift bei dem Berufungsgericht.

(2) Die Anschließung ist auch statthaft, wenn der Berufungsbeklagte auf die Berufung verzichtet hat oder die Berufungsfrist verstrichen ist. Sie ist zulässig bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung. Diese Frist gilt nicht, wenn die Anschließung eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen (§ 323) zum Gegenstand hat.

(3) Die Anschlussberufung muss in der Anschlussschrift begründet werden. Die Vorschriften des § 519 Abs. 2, 4 und des § 520 Abs. 3 sowie des § 521 gelten entsprechend.

(4) Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Berufung zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen wird.

31
bb) Ist die Einlegung einer Anschlussberufung erforderlich, ist nach dem Wortlaut des Gesetzes die Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO zu beachten. Sinn und Zweck der gesetzlichen Fristenregelung des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO rechtfertigen im vorliegenden Fall keine abweichende Beurteilung.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Auf das weitere Verfahren sind die im ersten Rechtszuge für das Verfahren vor den Landgerichten geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden, soweit sich nicht Abweichungen aus den Vorschriften dieses Abschnitts ergeben. Einer Güteverhandlung bedarf es nicht.

10
3. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht das Vorliegen der Voraussetzungen des § 256 Abs. 2 ZPO angenommen, der auch im Berufungsverfahren gilt (§ 525 ZPO). Dies unterliegt der revisionsrechtlichen Überprüfung. Es handelt sich um eine von Amts wegen zu prüfende Zulässigkeitsvoraussetzung (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 1994 - VIII ZR 165/93, BGHZ 125, 251, 255 m.w.N.).

(1) Handelsvertreter ist, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer (Unternehmer) Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Selbständig ist, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.

(2) Wer, ohne selbständig im Sinne des Absatzes 1 zu sein, ständig damit betraut ist, für einen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen, gilt als Angestellter.

(3) Der Unternehmer kann auch ein Handelsvertreter sein.

(4) Die Vorschriften dieses Abschnittes finden auch Anwendung, wenn das Unternehmen des Handelsvertreters nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.

(1) Der Handelsvertreter hat sich um die Vermittlung oder den Abschluß von Geschäften zu bemühen; er hat hierbei das Interesse des Unternehmers wahrzunehmen.

(2) Er hat dem Unternehmer die erforderlichen Nachrichten zu geben, namentlich ihm von jeder Geschäftsvermittlung und von jedem Geschäftsabschluß unverzüglich Mitteilung zu machen.

(3) Er hat seine Pflichten mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns wahrzunehmen.

(4) Von den Absätzen 1 und 2 abweichende Vereinbarungen sind unwirksam.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 270/01 Verkündet am:
28. November 2002
Fahrner,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein

a) Ein Teilurteil darf nur erlassen werden, wenn die Gefahr widersprechender Entscheidungen
ausgeschlossen ist.

b) Die Gefahr der Widersprüchlichkeit kann in geeigneten Fällen in der Berufungsinstanz
dadurch beseitigt werden, daß über eine Vorfrage ein Zwischenfeststellungsurteil
gemäß § 256 Abs. 2 ZPO ergeht.

c) Die Fristsetzung mit Kündigungsandrohung gemäß § 643 Abs. 1 BGB kann nur
durch einen bevollmächtigten Vertreter wirksam erfolgen.

d) Eine nach Fristablauf erteilte Genehmigung der Erklärung eines vollmachtlosen
Vertreters ist wirkungslos.
BGH, Urteil vom 28. November 2002 - VII ZR 270/01 - OLG Hamm
LG Dortmund
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 28. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Wiebel und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 25. Juni 2001 aufgehoben, soweit der Feststellungsantrag Erfolg hatte und die Widerklage in Höhe eines Betrages von 1.606.508,47 DM (1.424.917,81 DM und 113.288,85 DM sowie Pos. C. II. 1. k) und l) über 3.472,21 DM und 1.209,60 DM und Pos. C. II. 2. f) über 63.620 DM) abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen worden ist. Der Antrag festzustellen, daß der NachunternehmerBauwerkvertrag der Parteien vom 6./26. Juli 1994 mit Ablauf des 22. Oktober 1996 geendet hat, wird abgewiesen. Im übrigen (Abweisung der Widerklage in Höhe von 1.606.508,47 DM) wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagte beauftragte die Klägerin als Nachunternehmerin mit den Gewerken Heizung, Sanitär, Lüftung und Elektro für ein Bauvorhaben in L. . Während der Bauausführung vereinbarten die Parteien ca. 130 Nachträge über Mehr- und Minderleistungen. Es kam zu Streitigkeiten über den geschuldeten Leistungsumfang, den geschuldeten Werklohn und Abschlagszahlungen. Die Klägerin errechnete eine Vergütung von 8.119.316,70 DM und forderte am 2. Oktober 1996 mit Frist zum 10. Oktober 1996 eine Sicherheit nach § 648a BGB in dieser Höhe. Die Beklagte bezifferte mit Schreiben vom 16. Oktober 1996 die Werklohnforderung mit 1.981.352,68 DM und bot eine Bürgschaft über 2.000.000 DM an. Die Klägerin setzte am gleichen Tag eine Nachfrist bis zum 22. Oktober 1996 und drohte die Kündigung an. Die Schreiben der Klägerin vom 2. und 16. Oktober 1996 waren von dem nicht allein vertretungsberechtigten Prokuristen H. unterzeichnet. Am 23. Oktober 1996 teilte die Klägerin der Beklagten mit, daß der Vertrag mit Fristablauf als aufgehoben gelte und erklärte zur Klarstellung die Kündigung aus wichtigem Grund. Die Beklagte bot am gleichen Tag eine Bürgschaft über 4.000.000 DM an. Die Klägerin lehnte diese und die Fortführung der Arbeiten am 28. Oktober 1996 ab. Die Klägerin hat mit der Klage Werklohn in Höhe von 10.104.744,44 DM und einen behaupteten Kündigungsschaden von 1.051.988,69 DM verlangt. Aufgrund eines Zwischenvergleichs hat die Beklagte eine Abschlagszahlung von 1 Mio. DM gezahlt. Die Beklagte hat mit der Widerklage Rückzahlung der 1 Mio. DM, die nach ihrer Behauptung entstandenen Mehrkosten durch die Kündigung von 1.424.917,81 DM und 113.288,85 DM sowie Kosten für Ersatzvornahme , Mängelbeseitigung und Sonstiges von 202.235,69 DM, insgesamt 2.740.442,35 DM, verlangt. Das Landgericht hat durch Teilurteil die Widerklage abgewiesen, soweit mit ihr ein Betrag von 1.740.442,35 DM verlangt worden ist.
Die Berufung der Beklagten blieb, abgesehen von einer Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von 6.167,50 DM, erfolglos. Auf die Anschlußberufung der Klägerin hat das Berufungsgericht festgestellt, daß der NachunternehmerBauwerkvertrag der Parteien vom 6./26. Juli 1994 mit Ablauf des 22. Oktober 1996 geendet hat. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Widerklageantrag auf Verurteilung der Klägerin zur Zahlung in Höhe von weiteren 1.606.508,47 DM; sie beantragt die Aufhebung des Zwischenfeststellungsurteils und insoweit Klageabweisung.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat Erfolg. Sie führt im Umfang der Anfechtung des Urteils zu dessen Aufhebung, zur Abweisung des Feststellungsantrages und im übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB; § 26 Nr. 7 EGZPO).

I.


Das Berufungsgericht hält das Teilurteil für unzulässig, jedoch den Mangel für geheilt durch das Zwischenfeststellungsurteil. Der Zwischenfeststellungsantrag sei begründet. Der Vertrag sei von der Klägerin mit Ablauf des 22. Oktober 1996 wirksam beendet worden. Eine wirksame Frist- und Nachfristsetzung hinsichtlich der Sicherheitsleistung scheitere nicht daran, daß der Unterzeichner der entsprechenden Schreiben, der Prokurist H., nicht allein vertre-
tungsberechtigt gewesen sei. Beide Fristsetzungen seien mit Schreiben vom 28. Oktober 1996 konkludent genehmigt worden. Das Schreiben sei von zwei Prokuristen unterschrieben, die gemeinsam vertretungsbefugt gewesen seien. Die Genehmigung wirke gemäß § 184 Abs. 1 BGB zurück. Soweit die Beklagte Mehrkosten für die Fertigstellung in Höhe von 1.424.917,81 DM und 113.288,85 DM verlange, sei die Widerklage unbegründet , weil die Klägerin den Vertrag berechtigterweise aufgehoben habe. Gleiches gelte für die Positionen k), l), o) und p) aus der Zusammenstellung der Kosten für Ersatzvornahme, Mängelbeseitigung und Sonstiges. Die restliche Widerklage sei nur in Höhe von 6.167,50 DM begründet. Den unter der Position f) geltend gemachten Mietzins und die Nebenkosten für Bürocontainer in Höhe von 63.620 DM habe die Beklagte nicht schlüssig dargelegt. Sie hätte näher darlegen müssen, was die Parteien als Entgelt für die Nutzung der Bürocontainer vereinbart hätten, bzw. wie die abgerechneten Beträge zustande gekommen seien.

II.


Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten Stand. Der Verfahrensfehler eines unzulässigen Teilurteils durch das Landgericht ist durch das Zwischenfeststellungsurteil geheilt (1.). Die Zwischenfeststellungsklage ist unbegründet (2.). Soweit die Widerklage mit der Revision weiterverfolgt wird, ist sie zu Unrecht abgewiesen worden (3.). 1. a) Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, daß das vom Landgericht erlassene Teilurteil unzulässig war. Denn das Landgericht hat im Rahmen
der teilweisen Abweisung des Widerklageantrags zugleich darüber entschieden, daß der Vertrag nach § 643 Satz 2 BGB i.V.m. § 648a Abs. 5 BGB aufgehoben ist, und damit über eine Vorfrage, die für den noch nicht entschiedenen Teil des Rechtsstreits von Bedeutung blieb. Ein Teilurteil darf nur erlassen werden, wenn es von der Entscheidung über den Rest des Anspruchs unabhängig ist, wenn also die Gefahr widersprechender Entscheidungen, auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht, ausgeschlossen ist. Im Rahmen des § 301 ZPO soll eine unterschiedliche Beurteilung von bloßen Urteilselementen , die nicht in Rechtskraft erwachsen, ausgeschlossen werden. Ein Teilurteil ist daher unzulässig, wenn es eine Frage entscheidet, die sich im weiteren Verfahren über die anderen Ansprüche noch einmal stellt (BGH, Urteil vom 13. April 2000 - I ZR 220/97, NJW 2000, 3716; Urteil vom 5. Dezember 2000 - VI ZR 275/99, NJW 2001, 760 jeweils m.w.N.).
b) Die Gefahr der Widersprüchlichkeit kann in geeigneten Fällen in der Berufungsinstanz dadurch beseitigt werden, daß über die Vorfrage ein Zwischenfeststellungsurteil gemäß § 256 Abs. 2 ZPO ergeht, durch das die Möglichkeit eines Widerspruchs zwischen dem Teilurteil und dem Schlußurteil ausgeräumt wird (Zöller/Vollkommer, 23. Aufl., § 301 Rdn. 13 und Zöller/Gummer, a.a.O., § 525 Rdn. 8).
c) Von dieser Möglichkeit hat das Berufungsgericht verfahrensrechtlich zutreffend Gebrauch gemacht. aa) Die Klage festzustellen, daß der Nachunternehmer-Bauvertrag der Parteien vom 6./26. Juli 1994 mit Ablauf des 22. Oktober 1996 geendet hat, ist zulässig. Zwischen den Parteien war der Fortbestand des Vertrages nach dem Ablauf der mit Schreiben vom 16. Oktober 1996 gesetzten Nachfrist zur Leistung einer Sicherheit streitig. Sie stritten damit um ein Rechtsverhältnis im
Sinne von § 256 Abs. 2 ZPO. Das Berufungsgericht hat die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen der Zwischenfeststellungsklage rechtsfehlerfrei festgestellt. Angriffe dagegen erhebt die Revision insoweit nicht. bb) Zu Unrecht macht die Revision geltend, der Zwischenfeststellungsausspruch darüber, daß der Vertrag mit dem 22. Oktober 1996 geendet habe, könne widersprüchliche Entscheidungen zwischen dem Teilurteil und dem Schlußurteil nicht vollständig vermeiden, weil nicht darüber entschieden werde, inwieweit die Parteien ein Verschulden an der Vertragsaufhebung treffe. Sie verkennt, daß über die Frage des Verschuldens in dem Teilurteil nicht entschieden worden ist. Vielmehr ist lediglich die Berechtigung der Aufhebung des Vertrages gemäß § 643 Satz 2 BGB i.V.m. § 648a Abs. 5 BGB Gegenstand des Urteils. Auch soweit die Widerklage abgewiesen wurde, spielte die Frage des Verschuldens keine Rolle. Nach der Beendigung des Zwischenfeststellungsstreits über die Frage, ob der Vertrag zum 22. Oktober 1996 aufgehoben wurde, scheiden Widersprüche zwischen dem Teilurteil und einem Schlußurteil aus. Das gilt auch für die Schlußentscheidung über den mit der Widerklage geltend gemachten Betrag von 1 Mio. DM. Dieser ist Teil der Abrechnung, über die noch nicht entschieden worden ist. Die Revision hat nicht dargelegt, daß Widersprüche zwischen Teilurteil und Schlußurteil insoweit zu besorgen sind, als im Rahmen der Abrechnung über den Leistungsstand zur Zeit der Aufhebung des Vertrags entschieden werden muß und sowohl die Werklohnforderung als auch die mit der Widerklage geforderten Ansprüche auf Ersatz der Mehrkosten wegen der Kündigung von diesem Leistungsstand abhängen. Die Gefahr von Widersprüchen insoweit ergibt sich auch nicht aus den Feststellungen der Vorinstanzen.
2. Der Zwischenfeststellungsantrag ist jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unbegründet. Der Nachunternehmer-Bauwerkvertrag der Parteien vom 6./26. Juli 1994 hat nicht mit Ablauf des 22. Oktober 1996 geendet. Eine derartige Aufhebung des Vertrages kommt nur gemäß § 643 Satz 2 BGB i.V.m. § 648a Abs. 5 BGB durch Ablauf der Frist aus dem Schreiben des Prokuristen der Klägerin H. vom 16. Oktober 1996 in Betracht. Das Schreiben des Prokuristen H. konnte diese Wirkung nicht herbeiführen.
a) Die Fristsetzung mit Kündigungsandrohung ist eine Willenserklärung, der nach fruchtlosem Fristablauf Gestaltungswirkung zukommt, weil danach die beiderseitigen Erfüllungsansprüche erlöschen (vgl. BGH, Urteil vom 29. Mai 1991 - VIII ZR 214/90, BGHZ 114, 360, 366). Sie kann deshalb nur durch einen bevollmächtigten Vertreter wirksam abgegeben werden. Gesamtvertretung verlangt die Mitwirkung der dafür bestimmten Gesamtvertreter. Es reicht aus, daß ein Gesamtvertreter nach außen handelt, wenn er intern die Zustimmung des anderen Gesamtvertreters dazu hat (MünchKomm/Schramm, 4. Aufl., § 164 Rdn. 86 f.; RGZ 81, 325 ff.). Es besteht darüber hinaus die Möglichkeit, daß ein Gesamtvertreter eine Erklärung allein abgibt und der andere Gesamtvertreter diese Erklärung nachträglich analog § 177 Abs. 1 BGB - gegebenenfalls i.V.m. § 180 Satz 2 BGB - genehmigt (BGH, Urteil vom 10. Juli 2001 - VI ZR 206/00, NJW 2001, 3183). Eine derartige Genehmigung kommt jedoch bei einer Erklärung, mit der eine Frist gesetzt wird, nicht uneingeschränkt in Betracht. Hat die Fristsetzung Gestaltungswirkung dadurch, daß nach Fristablauf die gegenseitigen Verpflichtungen aus dem Vertrag erlöschen, muß die Genehmigung jedenfalls bis zum Ablauf der gesetzten Frist erfolgen (BGH, Urteil vom 29. Mai 1991 - VIII ZR
214/90, BGHZ 114, 360, 366; Urteil vom 22. Oktober 1999 - V ZR 401/98, BGHZ 143, 41, 46). Eine nach Fristablauf erteilte Genehmigung der Erklärung eines vollmachtlosen Vertreters ist wirkungslos (BGH, Urteil vom 15. April 1998 - VIII ZR 129/97, NJW 1998, 3058, 3060).
b) Auf dieser Grundlage liegt eine wirksame Fristsetzung mit Kündigungsandrohung der Klägerin nicht vor. aa) Der Prokurist H. war nicht allein vertretungsberechtigt. Ihm war Prokura in der Weise erteilt worden, daß er in Gemeinschaft mit einem Geschäftsführer oder zusammen mit einem anderen Prokuristen zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt war. bb) Die Genehmigung aus dem Schreiben vom 28. Oktober 1996 konnte entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht mehr zu einer wirksamen Nachfristsetzung mit Kündigungsandrohung führen. Gleiches gilt für eine etwaige Genehmigung aus dem von einem Handlungsbevollmächtigten unterschriebenen Schreiben vom 23. Oktober 1996, so daß es nicht darauf ankommt, ob dessen Genehmigung ausgereicht hätte. cc) Zu Unrecht vertritt die Klägerin in ihrer Revisionserwiderung die Auffassung , sie habe vorgetragen, andere Gesamtvertreter hätten in die Fristsetzung mit Kündigungsandrohung vor Fristablauf eingewilligt. Eine derartige Einwilligung oder Genehmigung innerhalb der Frist hat die Klägerin ausweislich der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Schriftsätze nicht vorgetragen. Die Beklagte hatte bereits im ersten Rechtszug nach einem Hinweis des Landgerichts im Schriftsatz vom 14. Januar 2000 darauf hingewiesen, die Klägerin habe nicht behauptet, der Prokurist H. sei im Innenverhältnis bevollmächtigt gewesen. Dem ist die Klägerin nicht entgegen getre-
ten. Sie hat vielmehr nach dem abermaligen Vortrag der Beklagten in der Berufungsinstanz , der Prokurist H. habe nicht die erforderliche Vertretungsmacht gehabt, lediglich darauf hingewiesen, daß dessen Erklärungen durch das von zwei Prokuristen unterschriebene Schreiben vom 28. Oktober 1996 genehmigt worden seien. Aus den von der Revisionserwiderung zitierten Schreiben vom 23. und 28. Oktober 1996 ergibt sich keine Einwilligung. Aus ihnen geht nur hervor, daß die Verfasser zum Zeitpunkt der Schreiben mit dem Vorgehen des Prokuristen H. einverstanden waren. Aus den Schreiben läßt sich weder entnehmen, daß sie im maßgeblichen Zeitpunkt mit der Angelegenheit befaßt waren, noch, daß sie vor Ablauf der Frist zugestimmt hätten. 3. Soweit die Widerklage in der Revision weiterverfolgt wird, hält ihre Abweisung der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Das Berufungsgericht stützt die Abweisung der Widerklage auf Zahlung von 1.424.917,81 DM Mehrkosten wegen Neuvergabe der Restgewerke an Fremdunternehmen und 113.288,85 DM infolge der Aufhebung des Vertrages entstandener eigener Mehrkosten allein darauf, daß die Klägerin das Vertragsverhältnis mit Wirkung zum 22. Oktober 1996 berechtigterweise beendet habe. Das hat keinen Bestand, weil die Klägerin das Vertragsverhältnis nicht zum 22. Oktober 1996 wirksam aufgehoben hat.
b) Gleiches gilt für die Widerklage, soweit unter den Positionen C. II. 1. k) und l) Kosten für die Vervielfältigung von Ausführungsplänen für Fremdunternehmen (3.472,21 DM) und für baubegleitende TÜV-Prüfungen (1.209,60 DM) geltend gemacht werden, die durch die Vertragsaufhebung entstanden sein sollen.

c) Die Revision ist auch begründet, soweit die Widerklage hinsichtlich der Position C. II. 2. f) über 63.620 DM abgewiesen worden ist. Das Berufungsgericht hat den Sachvortrag der Beklagten nicht ausgeschöpft. aa) Die Beklagte hat in der Berufung vorgetragen, es sei vereinbart worden , daß die Beklagte der Klägerin ein Baustellenbüro und für die gewerblichen Arbeiten Wohncontainer mietweise zur Verfügung stelle. Sie hat auf die Rechnungen aus der Anlage 9 Bezug genommen. Die Anlage 9 enthält Rechnungen, aus denen sich ergibt, welche Miete monatlich für Büro und Container berechnet wird, und die Rechnung für die Nebenkosten mit Belegen. bb) Danach ist der Abschluß eines Mietvertrages schlüssig vorgetragen. Die geltend gemachte Miete ergibt sich aus den in der Anlage 9 vorgelegten Rechnungen. Die Beklagte hat allerdings nicht ausdrücklich vorgetragen, daß diese Miete auch vereinbart worden sei. Diese Behauptung ergibt sich jedoch aus dem Gesamtzusammenhang des Vortrags. Unzutreffend ist die Auffassung des Berufungsgerichts, der Anlage 9 sei nicht zu entnehmen, wie die Beträge zustande kommen. Aus den vorgelegten Rechnungen ergibt sich der geltend gemachte Betrag von 63.620 DM als Summe der Nettobeträge. cc) Die insoweit erfolgte Abweisung der Widerklage kann nicht deshalb Bestand haben, weil die Beklagte ihre Behauptung, der berechnete Mietzins sei vereinbart worden, nicht unter Beweis gestellt hätte, wie die Revisionserwiderung geltend macht. Das Beweisangebot der Beklagten auf Vernehmung der Zeugen Kö., S. und Kr. bezieht sich auf die gesamte Vereinbarung, also auch auf die Vereinbarung des in Rechnung gestellten Mietzinses.

III.

Der Senat konnte über den Feststellungsantrag abschließend entscheiden , weil insoweit weitere Feststellungen nicht zu erwarten waren. Da Feststellungen zu den mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüchen und Einreden fehlen, ist es dem Senat nicht möglich, ein Grundurteil zu erlassen und die Sache gemäß § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen. Die Sache ist deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
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(1) Der Unternehmer hat über die Provision, auf die der Handelsvertreter Anspruch hat, monatlich abzurechnen; der Abrechnungszeitraum kann auf höchstens drei Monate erstreckt werden. Die Abrechnung hat unverzüglich, spätestens bis zum Ende des nächsten Monats, zu erfolgen.

(2) Der Handelsvertreter kann bei der Abrechnung einen Buchauszug über alle Geschäfte verlangen, für die ihm nach § 87 Provision gebührt.

(3) Der Handelsvertreter kann außerdem Mitteilung über alle Umstände verlangen, die für den Provisionsanspruch, seine Fälligkeit und seine Berechnung wesentlich sind.

(4) Wird der Buchauszug verweigert oder bestehen begründete Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Abrechnung oder des Buchauszuges, so kann der Handelsvertreter verlangen, daß nach Wahl des Unternehmers entweder ihm oder einem von ihm zu bestimmenden Wirtschaftsprüfer oder vereidigten Buchsachverständigen Einsicht in die Geschäftsbücher oder die sonstigen Urkunden so weit gewährt wird, wie dies zur Feststellung der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Abrechnung oder des Buchauszugs erforderlich ist.

(5) Diese Rechte des Handelsvertreters können nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Die in den §§ 711, 712 zugunsten des Schuldners zugelassenen Anordnungen sollen nicht ergehen, wenn die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Urteil stattfindet, unzweifelhaft nicht vorliegen.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.