Bundesgerichtshof Urteil, 28. Nov. 2002 - VII ZR 270/01

bei uns veröffentlicht am28.11.2002

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 270/01 Verkündet am:
28. November 2002
Fahrner,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein

a) Ein Teilurteil darf nur erlassen werden, wenn die Gefahr widersprechender Entscheidungen
ausgeschlossen ist.

b) Die Gefahr der Widersprüchlichkeit kann in geeigneten Fällen in der Berufungsinstanz
dadurch beseitigt werden, daß über eine Vorfrage ein Zwischenfeststellungsurteil
gemäß § 256 Abs. 2 ZPO ergeht.

c) Die Fristsetzung mit Kündigungsandrohung gemäß § 643 Abs. 1 BGB kann nur
durch einen bevollmächtigten Vertreter wirksam erfolgen.

d) Eine nach Fristablauf erteilte Genehmigung der Erklärung eines vollmachtlosen
Vertreters ist wirkungslos.
BGH, Urteil vom 28. November 2002 - VII ZR 270/01 - OLG Hamm
LG Dortmund
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 28. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Wiebel und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 25. Juni 2001 aufgehoben, soweit der Feststellungsantrag Erfolg hatte und die Widerklage in Höhe eines Betrages von 1.606.508,47 DM (1.424.917,81 DM und 113.288,85 DM sowie Pos. C. II. 1. k) und l) über 3.472,21 DM und 1.209,60 DM und Pos. C. II. 2. f) über 63.620 DM) abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen worden ist. Der Antrag festzustellen, daß der NachunternehmerBauwerkvertrag der Parteien vom 6./26. Juli 1994 mit Ablauf des 22. Oktober 1996 geendet hat, wird abgewiesen. Im übrigen (Abweisung der Widerklage in Höhe von 1.606.508,47 DM) wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagte beauftragte die Klägerin als Nachunternehmerin mit den Gewerken Heizung, Sanitär, Lüftung und Elektro für ein Bauvorhaben in L. . Während der Bauausführung vereinbarten die Parteien ca. 130 Nachträge über Mehr- und Minderleistungen. Es kam zu Streitigkeiten über den geschuldeten Leistungsumfang, den geschuldeten Werklohn und Abschlagszahlungen. Die Klägerin errechnete eine Vergütung von 8.119.316,70 DM und forderte am 2. Oktober 1996 mit Frist zum 10. Oktober 1996 eine Sicherheit nach § 648a BGB in dieser Höhe. Die Beklagte bezifferte mit Schreiben vom 16. Oktober 1996 die Werklohnforderung mit 1.981.352,68 DM und bot eine Bürgschaft über 2.000.000 DM an. Die Klägerin setzte am gleichen Tag eine Nachfrist bis zum 22. Oktober 1996 und drohte die Kündigung an. Die Schreiben der Klägerin vom 2. und 16. Oktober 1996 waren von dem nicht allein vertretungsberechtigten Prokuristen H. unterzeichnet. Am 23. Oktober 1996 teilte die Klägerin der Beklagten mit, daß der Vertrag mit Fristablauf als aufgehoben gelte und erklärte zur Klarstellung die Kündigung aus wichtigem Grund. Die Beklagte bot am gleichen Tag eine Bürgschaft über 4.000.000 DM an. Die Klägerin lehnte diese und die Fortführung der Arbeiten am 28. Oktober 1996 ab. Die Klägerin hat mit der Klage Werklohn in Höhe von 10.104.744,44 DM und einen behaupteten Kündigungsschaden von 1.051.988,69 DM verlangt. Aufgrund eines Zwischenvergleichs hat die Beklagte eine Abschlagszahlung von 1 Mio. DM gezahlt. Die Beklagte hat mit der Widerklage Rückzahlung der 1 Mio. DM, die nach ihrer Behauptung entstandenen Mehrkosten durch die Kündigung von 1.424.917,81 DM und 113.288,85 DM sowie Kosten für Ersatzvornahme , Mängelbeseitigung und Sonstiges von 202.235,69 DM, insgesamt 2.740.442,35 DM, verlangt. Das Landgericht hat durch Teilurteil die Widerklage abgewiesen, soweit mit ihr ein Betrag von 1.740.442,35 DM verlangt worden ist.
Die Berufung der Beklagten blieb, abgesehen von einer Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von 6.167,50 DM, erfolglos. Auf die Anschlußberufung der Klägerin hat das Berufungsgericht festgestellt, daß der NachunternehmerBauwerkvertrag der Parteien vom 6./26. Juli 1994 mit Ablauf des 22. Oktober 1996 geendet hat. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Widerklageantrag auf Verurteilung der Klägerin zur Zahlung in Höhe von weiteren 1.606.508,47 DM; sie beantragt die Aufhebung des Zwischenfeststellungsurteils und insoweit Klageabweisung.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat Erfolg. Sie führt im Umfang der Anfechtung des Urteils zu dessen Aufhebung, zur Abweisung des Feststellungsantrages und im übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB; § 26 Nr. 7 EGZPO).

I.


Das Berufungsgericht hält das Teilurteil für unzulässig, jedoch den Mangel für geheilt durch das Zwischenfeststellungsurteil. Der Zwischenfeststellungsantrag sei begründet. Der Vertrag sei von der Klägerin mit Ablauf des 22. Oktober 1996 wirksam beendet worden. Eine wirksame Frist- und Nachfristsetzung hinsichtlich der Sicherheitsleistung scheitere nicht daran, daß der Unterzeichner der entsprechenden Schreiben, der Prokurist H., nicht allein vertre-
tungsberechtigt gewesen sei. Beide Fristsetzungen seien mit Schreiben vom 28. Oktober 1996 konkludent genehmigt worden. Das Schreiben sei von zwei Prokuristen unterschrieben, die gemeinsam vertretungsbefugt gewesen seien. Die Genehmigung wirke gemäß § 184 Abs. 1 BGB zurück. Soweit die Beklagte Mehrkosten für die Fertigstellung in Höhe von 1.424.917,81 DM und 113.288,85 DM verlange, sei die Widerklage unbegründet , weil die Klägerin den Vertrag berechtigterweise aufgehoben habe. Gleiches gelte für die Positionen k), l), o) und p) aus der Zusammenstellung der Kosten für Ersatzvornahme, Mängelbeseitigung und Sonstiges. Die restliche Widerklage sei nur in Höhe von 6.167,50 DM begründet. Den unter der Position f) geltend gemachten Mietzins und die Nebenkosten für Bürocontainer in Höhe von 63.620 DM habe die Beklagte nicht schlüssig dargelegt. Sie hätte näher darlegen müssen, was die Parteien als Entgelt für die Nutzung der Bürocontainer vereinbart hätten, bzw. wie die abgerechneten Beträge zustande gekommen seien.

II.


Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten Stand. Der Verfahrensfehler eines unzulässigen Teilurteils durch das Landgericht ist durch das Zwischenfeststellungsurteil geheilt (1.). Die Zwischenfeststellungsklage ist unbegründet (2.). Soweit die Widerklage mit der Revision weiterverfolgt wird, ist sie zu Unrecht abgewiesen worden (3.). 1. a) Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, daß das vom Landgericht erlassene Teilurteil unzulässig war. Denn das Landgericht hat im Rahmen
der teilweisen Abweisung des Widerklageantrags zugleich darüber entschieden, daß der Vertrag nach § 643 Satz 2 BGB i.V.m. § 648a Abs. 5 BGB aufgehoben ist, und damit über eine Vorfrage, die für den noch nicht entschiedenen Teil des Rechtsstreits von Bedeutung blieb. Ein Teilurteil darf nur erlassen werden, wenn es von der Entscheidung über den Rest des Anspruchs unabhängig ist, wenn also die Gefahr widersprechender Entscheidungen, auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht, ausgeschlossen ist. Im Rahmen des § 301 ZPO soll eine unterschiedliche Beurteilung von bloßen Urteilselementen , die nicht in Rechtskraft erwachsen, ausgeschlossen werden. Ein Teilurteil ist daher unzulässig, wenn es eine Frage entscheidet, die sich im weiteren Verfahren über die anderen Ansprüche noch einmal stellt (BGH, Urteil vom 13. April 2000 - I ZR 220/97, NJW 2000, 3716; Urteil vom 5. Dezember 2000 - VI ZR 275/99, NJW 2001, 760 jeweils m.w.N.).
b) Die Gefahr der Widersprüchlichkeit kann in geeigneten Fällen in der Berufungsinstanz dadurch beseitigt werden, daß über die Vorfrage ein Zwischenfeststellungsurteil gemäß § 256 Abs. 2 ZPO ergeht, durch das die Möglichkeit eines Widerspruchs zwischen dem Teilurteil und dem Schlußurteil ausgeräumt wird (Zöller/Vollkommer, 23. Aufl., § 301 Rdn. 13 und Zöller/Gummer, a.a.O., § 525 Rdn. 8).
c) Von dieser Möglichkeit hat das Berufungsgericht verfahrensrechtlich zutreffend Gebrauch gemacht. aa) Die Klage festzustellen, daß der Nachunternehmer-Bauvertrag der Parteien vom 6./26. Juli 1994 mit Ablauf des 22. Oktober 1996 geendet hat, ist zulässig. Zwischen den Parteien war der Fortbestand des Vertrages nach dem Ablauf der mit Schreiben vom 16. Oktober 1996 gesetzten Nachfrist zur Leistung einer Sicherheit streitig. Sie stritten damit um ein Rechtsverhältnis im
Sinne von § 256 Abs. 2 ZPO. Das Berufungsgericht hat die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen der Zwischenfeststellungsklage rechtsfehlerfrei festgestellt. Angriffe dagegen erhebt die Revision insoweit nicht. bb) Zu Unrecht macht die Revision geltend, der Zwischenfeststellungsausspruch darüber, daß der Vertrag mit dem 22. Oktober 1996 geendet habe, könne widersprüchliche Entscheidungen zwischen dem Teilurteil und dem Schlußurteil nicht vollständig vermeiden, weil nicht darüber entschieden werde, inwieweit die Parteien ein Verschulden an der Vertragsaufhebung treffe. Sie verkennt, daß über die Frage des Verschuldens in dem Teilurteil nicht entschieden worden ist. Vielmehr ist lediglich die Berechtigung der Aufhebung des Vertrages gemäß § 643 Satz 2 BGB i.V.m. § 648a Abs. 5 BGB Gegenstand des Urteils. Auch soweit die Widerklage abgewiesen wurde, spielte die Frage des Verschuldens keine Rolle. Nach der Beendigung des Zwischenfeststellungsstreits über die Frage, ob der Vertrag zum 22. Oktober 1996 aufgehoben wurde, scheiden Widersprüche zwischen dem Teilurteil und einem Schlußurteil aus. Das gilt auch für die Schlußentscheidung über den mit der Widerklage geltend gemachten Betrag von 1 Mio. DM. Dieser ist Teil der Abrechnung, über die noch nicht entschieden worden ist. Die Revision hat nicht dargelegt, daß Widersprüche zwischen Teilurteil und Schlußurteil insoweit zu besorgen sind, als im Rahmen der Abrechnung über den Leistungsstand zur Zeit der Aufhebung des Vertrags entschieden werden muß und sowohl die Werklohnforderung als auch die mit der Widerklage geforderten Ansprüche auf Ersatz der Mehrkosten wegen der Kündigung von diesem Leistungsstand abhängen. Die Gefahr von Widersprüchen insoweit ergibt sich auch nicht aus den Feststellungen der Vorinstanzen.
2. Der Zwischenfeststellungsantrag ist jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unbegründet. Der Nachunternehmer-Bauwerkvertrag der Parteien vom 6./26. Juli 1994 hat nicht mit Ablauf des 22. Oktober 1996 geendet. Eine derartige Aufhebung des Vertrages kommt nur gemäß § 643 Satz 2 BGB i.V.m. § 648a Abs. 5 BGB durch Ablauf der Frist aus dem Schreiben des Prokuristen der Klägerin H. vom 16. Oktober 1996 in Betracht. Das Schreiben des Prokuristen H. konnte diese Wirkung nicht herbeiführen.
a) Die Fristsetzung mit Kündigungsandrohung ist eine Willenserklärung, der nach fruchtlosem Fristablauf Gestaltungswirkung zukommt, weil danach die beiderseitigen Erfüllungsansprüche erlöschen (vgl. BGH, Urteil vom 29. Mai 1991 - VIII ZR 214/90, BGHZ 114, 360, 366). Sie kann deshalb nur durch einen bevollmächtigten Vertreter wirksam abgegeben werden. Gesamtvertretung verlangt die Mitwirkung der dafür bestimmten Gesamtvertreter. Es reicht aus, daß ein Gesamtvertreter nach außen handelt, wenn er intern die Zustimmung des anderen Gesamtvertreters dazu hat (MünchKomm/Schramm, 4. Aufl., § 164 Rdn. 86 f.; RGZ 81, 325 ff.). Es besteht darüber hinaus die Möglichkeit, daß ein Gesamtvertreter eine Erklärung allein abgibt und der andere Gesamtvertreter diese Erklärung nachträglich analog § 177 Abs. 1 BGB - gegebenenfalls i.V.m. § 180 Satz 2 BGB - genehmigt (BGH, Urteil vom 10. Juli 2001 - VI ZR 206/00, NJW 2001, 3183). Eine derartige Genehmigung kommt jedoch bei einer Erklärung, mit der eine Frist gesetzt wird, nicht uneingeschränkt in Betracht. Hat die Fristsetzung Gestaltungswirkung dadurch, daß nach Fristablauf die gegenseitigen Verpflichtungen aus dem Vertrag erlöschen, muß die Genehmigung jedenfalls bis zum Ablauf der gesetzten Frist erfolgen (BGH, Urteil vom 29. Mai 1991 - VIII ZR
214/90, BGHZ 114, 360, 366; Urteil vom 22. Oktober 1999 - V ZR 401/98, BGHZ 143, 41, 46). Eine nach Fristablauf erteilte Genehmigung der Erklärung eines vollmachtlosen Vertreters ist wirkungslos (BGH, Urteil vom 15. April 1998 - VIII ZR 129/97, NJW 1998, 3058, 3060).
b) Auf dieser Grundlage liegt eine wirksame Fristsetzung mit Kündigungsandrohung der Klägerin nicht vor. aa) Der Prokurist H. war nicht allein vertretungsberechtigt. Ihm war Prokura in der Weise erteilt worden, daß er in Gemeinschaft mit einem Geschäftsführer oder zusammen mit einem anderen Prokuristen zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt war. bb) Die Genehmigung aus dem Schreiben vom 28. Oktober 1996 konnte entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht mehr zu einer wirksamen Nachfristsetzung mit Kündigungsandrohung führen. Gleiches gilt für eine etwaige Genehmigung aus dem von einem Handlungsbevollmächtigten unterschriebenen Schreiben vom 23. Oktober 1996, so daß es nicht darauf ankommt, ob dessen Genehmigung ausgereicht hätte. cc) Zu Unrecht vertritt die Klägerin in ihrer Revisionserwiderung die Auffassung , sie habe vorgetragen, andere Gesamtvertreter hätten in die Fristsetzung mit Kündigungsandrohung vor Fristablauf eingewilligt. Eine derartige Einwilligung oder Genehmigung innerhalb der Frist hat die Klägerin ausweislich der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Schriftsätze nicht vorgetragen. Die Beklagte hatte bereits im ersten Rechtszug nach einem Hinweis des Landgerichts im Schriftsatz vom 14. Januar 2000 darauf hingewiesen, die Klägerin habe nicht behauptet, der Prokurist H. sei im Innenverhältnis bevollmächtigt gewesen. Dem ist die Klägerin nicht entgegen getre-
ten. Sie hat vielmehr nach dem abermaligen Vortrag der Beklagten in der Berufungsinstanz , der Prokurist H. habe nicht die erforderliche Vertretungsmacht gehabt, lediglich darauf hingewiesen, daß dessen Erklärungen durch das von zwei Prokuristen unterschriebene Schreiben vom 28. Oktober 1996 genehmigt worden seien. Aus den von der Revisionserwiderung zitierten Schreiben vom 23. und 28. Oktober 1996 ergibt sich keine Einwilligung. Aus ihnen geht nur hervor, daß die Verfasser zum Zeitpunkt der Schreiben mit dem Vorgehen des Prokuristen H. einverstanden waren. Aus den Schreiben läßt sich weder entnehmen, daß sie im maßgeblichen Zeitpunkt mit der Angelegenheit befaßt waren, noch, daß sie vor Ablauf der Frist zugestimmt hätten. 3. Soweit die Widerklage in der Revision weiterverfolgt wird, hält ihre Abweisung der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Das Berufungsgericht stützt die Abweisung der Widerklage auf Zahlung von 1.424.917,81 DM Mehrkosten wegen Neuvergabe der Restgewerke an Fremdunternehmen und 113.288,85 DM infolge der Aufhebung des Vertrages entstandener eigener Mehrkosten allein darauf, daß die Klägerin das Vertragsverhältnis mit Wirkung zum 22. Oktober 1996 berechtigterweise beendet habe. Das hat keinen Bestand, weil die Klägerin das Vertragsverhältnis nicht zum 22. Oktober 1996 wirksam aufgehoben hat.
b) Gleiches gilt für die Widerklage, soweit unter den Positionen C. II. 1. k) und l) Kosten für die Vervielfältigung von Ausführungsplänen für Fremdunternehmen (3.472,21 DM) und für baubegleitende TÜV-Prüfungen (1.209,60 DM) geltend gemacht werden, die durch die Vertragsaufhebung entstanden sein sollen.

c) Die Revision ist auch begründet, soweit die Widerklage hinsichtlich der Position C. II. 2. f) über 63.620 DM abgewiesen worden ist. Das Berufungsgericht hat den Sachvortrag der Beklagten nicht ausgeschöpft. aa) Die Beklagte hat in der Berufung vorgetragen, es sei vereinbart worden , daß die Beklagte der Klägerin ein Baustellenbüro und für die gewerblichen Arbeiten Wohncontainer mietweise zur Verfügung stelle. Sie hat auf die Rechnungen aus der Anlage 9 Bezug genommen. Die Anlage 9 enthält Rechnungen, aus denen sich ergibt, welche Miete monatlich für Büro und Container berechnet wird, und die Rechnung für die Nebenkosten mit Belegen. bb) Danach ist der Abschluß eines Mietvertrages schlüssig vorgetragen. Die geltend gemachte Miete ergibt sich aus den in der Anlage 9 vorgelegten Rechnungen. Die Beklagte hat allerdings nicht ausdrücklich vorgetragen, daß diese Miete auch vereinbart worden sei. Diese Behauptung ergibt sich jedoch aus dem Gesamtzusammenhang des Vortrags. Unzutreffend ist die Auffassung des Berufungsgerichts, der Anlage 9 sei nicht zu entnehmen, wie die Beträge zustande kommen. Aus den vorgelegten Rechnungen ergibt sich der geltend gemachte Betrag von 63.620 DM als Summe der Nettobeträge. cc) Die insoweit erfolgte Abweisung der Widerklage kann nicht deshalb Bestand haben, weil die Beklagte ihre Behauptung, der berechnete Mietzins sei vereinbart worden, nicht unter Beweis gestellt hätte, wie die Revisionserwiderung geltend macht. Das Beweisangebot der Beklagten auf Vernehmung der Zeugen Kö., S. und Kr. bezieht sich auf die gesamte Vereinbarung, also auch auf die Vereinbarung des in Rechnung gestellten Mietzinses.

III.

Der Senat konnte über den Feststellungsantrag abschließend entscheiden , weil insoweit weitere Feststellungen nicht zu erwarten waren. Da Feststellungen zu den mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüchen und Einreden fehlen, ist es dem Senat nicht möglich, ein Grundurteil zu erlassen und die Sache gemäß § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen. Die Sache ist deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Dressler Haß Hausmann Wiebel Kniffka

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(1) Ist von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine oder ist nur ein Teil eines Anspruchs oder bei erhobener Widerklage nur die Klage oder die Widerklage zur Endentscheidung reif, so hat das Gericht sie durch Endurteil (Teilurteil) zu erlassen. Über einen Teil eines einheitlichen Anspruchs, der nach Grund und Höhe streitig ist, kann durch Teilurteil nur entschieden werden, wenn zugleich ein Grundurteil über den restlichen Teil des Anspruchs ergeht.

(2) Der Erlass eines Teilurteils kann unterbleiben, wenn es das Gericht nach Lage der Sache nicht für angemessen erachtet.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Der Unternehmer ist im Falle des § 642 berechtigt, dem Besteller zur Nachholung der Handlung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, dass er den Vertrag kündige, wenn die Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen werde. Der Vertrag gilt als aufgehoben, wenn nicht die Nachholung bis zum Ablauf der Frist erfolgt.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Der Unternehmer ist im Falle des § 642 berechtigt, dem Besteller zur Nachholung der Handlung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, dass er den Vertrag kündige, wenn die Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen werde. Der Vertrag gilt als aufgehoben, wenn nicht die Nachholung bis zum Ablauf der Frist erfolgt.

(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.

(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.

(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.

(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.

(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.

(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

(1) Die nachträgliche Zustimmung (Genehmigung) wirkt auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurück, soweit nicht ein anderes bestimmt ist.

(2) Durch die Rückwirkung werden Verfügungen nicht unwirksam, die vor der Genehmigung über den Gegenstand des Rechtsgeschäfts von dem Genehmigenden getroffen worden oder im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung oder durch den Insolvenzverwalter erfolgt sind.

Der Unternehmer ist im Falle des § 642 berechtigt, dem Besteller zur Nachholung der Handlung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, dass er den Vertrag kündige, wenn die Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen werde. Der Vertrag gilt als aufgehoben, wenn nicht die Nachholung bis zum Ablauf der Frist erfolgt.

(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.

(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.

(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.

(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.

(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.

(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

(1) Ist von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine oder ist nur ein Teil eines Anspruchs oder bei erhobener Widerklage nur die Klage oder die Widerklage zur Endentscheidung reif, so hat das Gericht sie durch Endurteil (Teilurteil) zu erlassen. Über einen Teil eines einheitlichen Anspruchs, der nach Grund und Höhe streitig ist, kann durch Teilurteil nur entschieden werden, wenn zugleich ein Grundurteil über den restlichen Teil des Anspruchs ergeht.

(2) Der Erlass eines Teilurteils kann unterbleiben, wenn es das Gericht nach Lage der Sache nicht für angemessen erachtet.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 220/97 Verkündet am:
13. April 2000
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
SUBWAY/Subwear
Die Erteilung einer Markenlizenz ist im Falle der Eintragung einer Marke nach
§ 4 Nr. 1 MarkenG auf die eingetragene Marke beschränkt. Diese umfaßt nicht
das Recht, Lizenzen an verwechselbaren Zeichen i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG zu erteilen.
BGH, Urteil vom 13. April 2000 - I ZR 220/97 - OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. April 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Pokrant und
Dr. Büscher

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 24. Juli 1997 aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Teilurteil der 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts München I vom 30. Juli 1996 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Rechtsmittel - an das Landgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte ist Inhaberin der beim Deutschen Patentamt am 15. Februar 1982 angemeldeten und am 31. Oktober 1983 eingetragenen Marke Nr. 1 053 725 "SUBWAY" für "Textilbekleidungsstücke für Damen, Herren und Kinder, insbesondere Oberbekleidungsstücke, gestrickte und gewirkte Bekleidungsstücke , T-Shirts und Polohemden, textile Kopfbedeckungen, Handschuhe , Schals und Krawatten".
Die Klägerin stellt Bekleidungsstücke her und vertreibt sie. Sie ist Inhaberin der am 2. Dezember 1993 angemeldeten und am 16. Juni 1994 beim Deutschen Patentamt für Bekleidungsstücke, Schuhwaren und Kopfbedeckungen eingetragenen Marke "Subwear". Gegen die Eintragung der Marke "Subwear" hat die Beklagte Widerspruch erhoben.
Die Beklagte mahnte Abnehmer der Klägerin, unter anderem mit Schreiben vom 18. Dezember 1995 die Sport-S. GmbH, wegen Verletzung der Marke "SUBWAY" durch den Vertrieb von Bekleidungsstücken der Klägerin mit deren Zeichen "Subwear" ab und verlangte die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, Auskunft, Rechnungslegung, die Herausgabe der mit "Subwear" gekennzeichneten Produkte zur Vernichtung und das Anerkenntnis von Schadensersatz.
Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe mit der französischen Firma L. D. F. am 10./11. Januar 1996 eine Vereinbarung über die Benutzung des Zeichens "Subwear" getroffen. Die Firma L. D. F. ist Inhaberin der gegenüber der Marke der Beklagten prioritätsälteren für Bekleidungsstücke eingetragenen IR-Marke Nr. 468 204 "SUBWAY".
Die Klägerin hat geltend gemacht, ihr sei von der Firma L. D. F. eine Lizenz zur Benutzung der Marke "Subwear" eingeräumt worden. Die von der Beklagten ausgesprochenen Abmahnungen ihrer Abnehmer seien unberechtigt gewesen.
Die Klägerin hat beantragt,
I. die Beklagte zu verurteilen,
1. es zu unterlassen, von Abnehmern der Klägerin die Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung zu fordern, die den, auch sinngemäßen, Inhalt hat,
"(1) es bei Meidung einer Vertragsstrafe in Höhe von 10.001,-- DM für jedes Bekleidungsstück für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu unterlassen, Bekleidungsstücke mit dem Warenzeichen "Subwear/Subway" herzustellen oder herstellen zu lassen, anzubieten, zu bewerben oder sonstwie in den Verkehr zu bringen;
(2) Auskunft über Herkunft und Vertriebsweg des unter Ziff. 1 beschriebenen Warenzeichens zu erteilen, und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses mit der Angabe der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber sowie unter Angabe der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen
oder bestellten, unter Ziff. 1 beschriebenen Textilien mit dem Warenzeichen "Subwear/Subway";
(3) über den Umfang der unter Ziff. 1 beschriebenen Handlung Rechnung zu legen, und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses mit der Angabe der einzelnen Lieferungen, der unterschiedlichen Motive, der einzelnen Verkaufsstellen unter Nennung

a) der Liefermengen, Artikelbezeichnungen, Lieferzeiten , Lieferpreise und Namen und Anschriften der Abnehmer;

b) des erzielten Gewinns und unter Angabe der einzelnen Angebote und der Werbung unter Nennung

c) der Angebotsmengen, Artikelbezeichnungen, Angebotszeiten , Angebotspreise und Namen und Anschriften der Angebotsempfänger;

d) der einzelnen Werbeträger, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Gebiet;
(4) sämtliche aus dem Verkehr gezogenen und auf Lager befindlichen Bekleidungsstücke mit dem unter Ziff. 1 genannten Warenzeichen "Subwear/Subway" an die
Beklagte zum Zwecke der Vernichtung auf ihre Kosten herauszugeben;
(5) der Beklagten allen Schaden zu ersetzen, der dieser Firma durch die unter Ziff. 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird",
2. der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, von welchen Abnehmern der Klägerin die Beklagte die Abgabe einer Unterlassungserklärung gemäß Ziff. I.1. verlangt hat;
II. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu erstatten, der ihr aus den vorstehend unter Ziff. I.1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftighin entstehen wird;
III. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 10.959,50 DM nebst 5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat sich darauf berufen, die Marke "Subwear" der Klägerin sei mit ihrer prioritätsälteren Marke "SUBWAY" verwechslungsfähig. Bei dem zwischen der Klägerin und der Firma L. D. F. abgeschlossenen Vertrag handele es sich nicht um eine Lizenzvergabe, sondern um eine Abgrenzungsvereinbarung.
Das Landgericht hat durch Teilurteil entschieden und die Beklagte nach dem Unterlassungsantrag (Antrag zu I.1. (1)-(5)) verurteilt. Auf die Berufung
der Beklagten hat das Berufungsgericht das Teilurteil des Landgerichts aufgehoben und die Klage hinsichtlich des Unterlassungsantrags abgewiesen.
Mit der Revision beantragt die Klägerin das Berufungsurteil aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil zurückzuweisen. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an das Gericht erster Instanz.
I. Das Berufungsgericht ist von der Zulässigkeit des Teilurteils erster Instanz ausgegangen. Den Unterlassungsanspruch der Klägerin hat es verneint. Hierzu hat es ausgeführt, die von der Beklagten ausgesprochene Abmahnung von Abnehmern der Klägerin sei berechtigt gewesen. Die Beklagte verfüge im Verhältnis zur Klägerin über die prioritätsältere Marke "SUBWAY". Zwischen den Zeichen der Parteien bestehe Verwechslungsgefahr. Die Firma L. D. F. habe als Inhaberin der Marke "SUBWAY" der Klägerin keine Lizenz an der Marke "Subwear" einräumen können, weil es sich um eine von der Marke "SUBWAY" abweichende Marke handele. Anderenfalls käme es zu einer ungerechtfertigten Ausdehnung des Schutzbereichs der Marke "SUBWAY". Durch den Vertrag vom 10./11. Januar 1996 habe die Klägerin daher nur das Recht erworben, daß die Firma L. D. F. nicht aus der IR-Marke "SUBWAY" gegen ihr Zeichen "Subwear" vorgehe.
Dem Begehren der Klägerin stehe zudem § 30 Abs. 3 MarkenG entgegen , wonach der Lizenznehmer nur mit Zustimmung des Markeninhabers Klage wegen Verletzung der Marke erheben könne. Eine Zustimmung habe die Firma L. D. F. jedoch nicht erteilt.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Zu Recht rügt die Revision, das Landgericht habe unter Verstoß gegen § 301 ZPO ein Teilurteil nicht erlassen dürfen und das Berufungsgericht habe daher entweder über den in erster Instanz noch anhängigen Teil des Rechtsstreits ebenfalls entscheiden oder die Sache an das Landgericht zurückverweisen müssen.
1. Ein Teilurteil darf nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur erlassen werden, wenn es von der Entscheidung über den Rest des Anspruchs unabhängig ist, wenn also die Gefahr widersprechender Entscheidungen , auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht , ausgeschlossen ist (vgl. BGHZ 107, 236, 242; 120, 376, 380; BGH, Urt. v. 5.2.1997 - VIII ZR 14/96, NJW 1997, 2184; Urt. v. 12.1.1999 - VI ZR 77/98, NJW 1999, 1035; Urt. v. 1.3.1999 - II ZR 305/97, NJW 1999, 1638). Im Rahmen des § 301 ZPO soll eine unterschiedliche Beurteilung von bloßen Urteilselementen , die nicht in Rechtskraft erwachsen, ausgeschlossen werden. Ein Teilurteil ist daher unzulässig, wenn es eine Frage entscheidet, die sich im weiteren Verfahren über die anderen Ansprüche noch einmal stellt (vgl. BGH, Urt. v. 27.5.1992 - IV ZR 42/91, NJW-RR 1992, 1053).
2. Dies ist vorliegend der Fall.

a) Eine Verwarnung wegen einer Schutzrechtsverletzung kann als ein Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht gemäß §§ 1, 3 UWG oder - je nach Sachlage - als ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Verwarnten oder dessen Zulieferers gemäß § 823 Abs. 1 BGB zu beanstanden sein, wenn sie sich mangels eines besonderen Rechts als unbe-
gründet oder wenn sie sich ungeachtet der Frage, ob ein Eingriff in ein bestandskräftiges Schutzrecht gegeben oder zu befürchten ist, ihrem sonstigen Inhalt oder ihrer Form nach als unzulässig erweist (vgl. BGHZ 62, 29, 32 f. - Maschenfester Strumpf; BGH, Urt. v. 19.1.1979 - I ZR 166/76, GRUR 1979, 332, 333 - Brombeerleuchte; Urt. v. 23.2.1995 - I ZR 15/93, GRUR 1995, 424, 425 = WRP 1995, 489 - Abnehmerverwarnung; vgl. auch BGH, Urt. v. 10.7.1997 - I ZR 42/95, GRUR 1997, 896, 897 - Mecki-Igel III).

b) Damit kommt es sowohl für den aus § 1 UWG, § 823 Abs. 1 BGB abgeleiteten Unterlassungsanspruch, der Gegenstand des Teilurteils des Landgerichts ist, als auch für den Auskunfts- und Schadensersatzanspruch der Klägerin , über den das Gericht erster Instanz und das Berufungsgericht noch nicht entschieden haben, jedenfalls auch darauf an, ob die Klägerin zum Zeitpunkt der Abmahnung der Beklagten am 18. Dezember 1995 oder in der Folgezeit berechtigt war, Bekleidungsstücke mit dem Zeichen "Subwear" herzustellen oder herstellen zu lassen, anzubieten, zu bewerben oder sonstwie in den Verkehr zu bringen und sich die an Abnehmer der Klägerin gerichteten Verlangen der Beklagten auf Abgabe der geforderten Verpflichtungserklärung als unberechtigt erweisen. Hierfür ist wiederum von Bedeutung, ob zwischen dem Zeichen "Subwear" der Klägerin und der Marke "SUBWAY" der Beklagten Verwechslungsgefahr gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besteht und welche der Parteien ein prioritätsälteres Recht geltend machen kann.
3. Der Erlaß eines unzulässigen Teilurteils stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel i.S. des § 539 ZPO dar. Hat das Berufungsgericht eine an sich gebotene Zurückverweisung an die erste Instanz unterlassen, so ist diese Entscheidung grundsätzlich in der Revisionsinstanz nachzuholen, ohne daß es
vorliegend darauf ankommt, ob dies einer ausdrücklichen Rüge bedarf (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 22.3.1991 - V ZR 16/90, NJW 1991, 2082, 2083; offengelassen BGH, Urt. v. 12.1.1994 - XII ZR 167/92, NJW-RR 1994, 379, 381).
Der Senat hat davon abgesehen, den Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Zwar können Gründe der Prozeßwirtschaftlichkeit im Einzelfall dafür sprechen, daß der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückverwiesen wird und dieses ausnahmsweise den noch im ersten Rechtszug anhängigen Teil an sich zieht. Solche Gründe der Prozeßwirtschaftlichkeit sind vorliegend aber nicht ersichtlich und ein Einverständnis der Parteien mit einer Entscheidung des gesamten Streitgegenstandes durch das Berufungsgericht liegt ebenfalls nicht vor.
III. Bei dem weiteren Verfahren wird das Landgericht zu berücksichtigen haben, daß, wie bereits das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zusteht, weil die Zeichen "Subwear" der Klägerin und "SUBWAY" der Beklagten gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG in klanglicher Hinsicht verwechslungsfähig sind und die Beklagte über das prioritätsältere Recht im Verhältnis zur Klägerin verfügt. Denn die Klägerin hat aufgrund der Vereinbarung vom 10./11. Januar 1996 keine Lizenz an den Marken "SUBWAY" oder "Subwear" erworben. Die Marke "SUBWAY" ist nicht Gegenstand der Vereinbarung zwischen der Klägerin und der Firma L. D. F. , die Inhaberin der IR-Marke Nr. 468 204 "SUBWAY" ist. An dem Zeichen "Subwear" konnte die Klägerin keine Lizenz nach § 30 Abs. 1 MarkenG erwerben, weil die Firma L. D. F. nicht Inhaberin der Marke "Subwear" war und aufgrund ihrer Marke "SUBWAY" der Klägerin keine Lizenz für das Zeichen "Subwear" erteilen konnte.

Gegenstand einer Lizenz nach § 30 Abs. 1 MarkenG ist das durch die Eintragung, die Benutzung oder die notorische Bekanntheit einer Marke begründete Recht. Die Erteilung einer Markenlizenz ist im Falle der Eintragung einer Marke nach § 4 Nr. 1 MarkenG auf die eingetragene Marke beschränkt. Diese umfaßt nicht das Recht, Lizenzen an verwechselbaren Zeichen i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu erteilen.
Die von der Revision vertretene gegenteilige Ansicht ist bereits mit dem Wortlaut des § 30 Abs. 1 MarkenG nicht zu vereinbaren. Nach dieser Bestimmung bezieht sich die Lizenzerteilung auf das durch die Eintragung begründete Recht. Für diese Auslegung spricht auch Art. 8 der Ersten Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken 89/104/EG, der durch § 30 MarkenG umgesetzt worden ist. Danach ist die Marke Gegenstand von Lizenzen, nicht aber ein der Marke ähnliches Zeichen.
Nichts anderes gilt nach der Gesetzessystematik und nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Bestimmung.
Die Vorschrift des § 27 Abs. 1 MarkenG, die die Übertragung der Marke regelt, stimmt von dem Regelungsgegenstand - Rechtsübertragung oder Lizenzerteilung - abgesehen, wörtlich mit § 30 Abs. 1 MarkenG überein. Es kann aber nicht zweifelhaft sein, daß der Inhaber einer eingetragenen Marke nur diese, nicht aber andere mit der Marke verwechselbare Zeichen auf den Rechtsnachfolger übertragen kann. Die Befugnis zur Lizenzerteilung nach § 30 Abs. 1 MarkenG kann in Anbetracht des übereinstimmenden Gesetzeswortlauts
danach nicht weiterreichen als die Regelung zur Rechtsübertragung nach § 27 Abs. 1 MarkenG.
Entsprechendes folgt aus Sinn und Zweck des § 30 MarkenG, der das materielle Markenlizenzrecht regelt. Durch den Lizenzvertrag überläßt der Markeninhaber einem Dritten das Recht zur Benutzung der Marke. Das dem Inhaber einer Marke nach § 14 Abs. 1 MarkenG zustehende ausschließliche Recht folgt aber aus dem Erwerb des Markenschutzes nach § 4 MarkenG und damit im Falle des § 4 Nr. 1 MarkenG aus der Marke in der eingetragenen Form.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 26 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 MarkenG. Danach gilt als rechtserhaltende Benutzung einer eingetragenen Marke auch die Benutzung der Marke durch einen Dritten in einer Form, die von der Eintragung abweicht, ohne den kennzeichnenden Charakter der Marke zu verändern. Diese für die rechtserhaltende Benutzung i.S. von § 26 MarkenG maßgeblichen Regelungen sagen nichts darüber aus, was Gegenstand einer aus der eingetragenen Marke abgeleiteten Lizenz sein kann. Entgegen der Ansicht der Revision läßt sich dem Inhalt der Entscheidung des Bundespatentgerichts vom 14. Februar 1995 - 24 W(pat) 5/93 - (BPatGE 35, 40 = GRUR 1995, 588 - Jeannette/Annete) nichts Abweichendes entnehmen.
Im übrigen kann auch von einer rechtserhaltenden Benutzung der Marke "SUBWAY" in abgewandelter Form i.S. des § 26 Abs. 3 MarkenG durch die Klägerin nicht ausgegangen werden. Die Benutzung des Zeichens "Subwear" genügte dazu nicht, weil die Abweichungen den kennzeichnenden Charakter der Marke "SUBWAY" verändert haben (vgl. BGH, Beschl. v. 16.7.1998 - I ZB 5/96, GRUR 1999, 164, 165 = WRP 1998, 1078, 1079 - JOHN LOBB;
Urt. v. 5.11.1998 - I ZR 176/96, GRUR 1999, 498, 499 = WRP 1999, 432 - Achterdiek). Insoweit kommt es maßgeblich darauf an, ob der angesprochene Verkehr, sofern er die eingetragene Form der Marke erkennt, in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht (vgl. BGH, Beschl. v. 9.7.1998 - I ZB 37/96, GRUR 1999, 54, 56 = WRP 1998, 1081 - Holtkamp; Beschl. v. 30.3.2000 - I ZB 41/97, Umdr. S. 8 - Kornkammer). Die Zeichen "Subwear" und "SUBWAY" weichen in der Schreibweise deutlich voneinander ab. Dies gilt auch für ihren Bedeutungsinhalt, soweit der Verkehr ihn überhaupt erkennt. Die englischsprachige Wortmarke "SUBWAY" hat die Bedeutung von "Unterführung /Tunnel" oder "Untergrundbahn", während es sich bei "Subwear" um ein aus "sub" (unter) und "wear" (tragen, anhaben) zusammengesetztes (Phantasie -)Wort aus der englischen Sprache handelt.
Schließlich kann die Klägerin aus der von ihr geltend gemachten Löschungsreife des Zeichens der Beklagten auch keine Rechte ableiten. Zur Erhebung der Klage wegen Bestehens eines älteren Rechts aufgrund der Marke "SUBWAY" der Fir ma L. D. F. ist die Klägerin nach § 55 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht befugt. Eine solche Löschungsreife kann sie daher auch nicht einredeweise geltend machen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg RiBGH Starck ist infolge Urlaubs an der Unterschriftsleistung verhindert. Erdmann
Pokrant Büscher

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Der Unternehmer ist im Falle des § 642 berechtigt, dem Besteller zur Nachholung der Handlung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, dass er den Vertrag kündige, wenn die Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen werde. Der Vertrag gilt als aufgehoben, wenn nicht die Nachholung bis zum Ablauf der Frist erfolgt.

(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.

(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.

(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.

(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.

(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.

(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

Der Unternehmer ist im Falle des § 642 berechtigt, dem Besteller zur Nachholung der Handlung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, dass er den Vertrag kündige, wenn die Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen werde. Der Vertrag gilt als aufgehoben, wenn nicht die Nachholung bis zum Ablauf der Frist erfolgt.

(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.

(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.

(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.

(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.

(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.

(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

(1) Schließt jemand ohne Vertretungsmacht im Namen eines anderen einen Vertrag, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags für und gegen den Vertretenen von dessen Genehmigung ab.

(2) Fordert der andere Teil den Vertretenen zur Erklärung über die Genehmigung auf, so kann die Erklärung nur ihm gegenüber erfolgen; eine vor der Aufforderung dem Vertreter gegenüber erklärte Genehmigung oder Verweigerung der Genehmigung wird unwirksam. Die Genehmigung kann nur bis zum Ablauf von zwei Wochen nach dem Empfang der Aufforderung erklärt werden; wird sie nicht erklärt, so gilt sie als verweigert.

Bei einem einseitigen Rechtsgeschäft ist Vertretung ohne Vertretungsmacht unzulässig. Hat jedoch derjenige, welchem gegenüber ein solches Rechtsgeschäft vorzunehmen war, die von dem Vertreter behauptete Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht beanstandet oder ist er damit einverstanden gewesen, dass der Vertreter ohne Vertretungsmacht handele, so finden die Vorschriften über Verträge entsprechende Anwendung. Das Gleiche gilt, wenn ein einseitiges Rechtsgeschäft gegenüber einem Vertreter ohne Vertretungsmacht mit dessen Einverständnis vorgenommen wird.

(1) Das Berufungsgericht hat die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden.

(2) Das Berufungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges nur zurückverweisen,

1.
soweit das Verfahren im ersten Rechtszuge an einem wesentlichen Mangel leidet und auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist,
2.
wenn durch das angefochtene Urteil ein Einspruch als unzulässig verworfen ist,
3.
wenn durch das angefochtene Urteil nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden ist,
4.
wenn im Falle eines nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs durch das angefochtene Urteil über den Grund des Anspruchs vorab entschieden oder die Klage abgewiesen ist, es sei denn, dass der Streit über den Betrag des Anspruchs zur Entscheidung reif ist,
5.
wenn das angefochtene Urteil im Urkunden- oder Wechselprozess unter Vorbehalt der Rechte erlassen ist,
6.
wenn das angefochtene Urteil ein Versäumnisurteil ist oder
7.
wenn das angefochtene Urteil ein entgegen den Voraussetzungen des § 301 erlassenes Teilurteil ist
und eine Partei die Zurückverweisung beantragt. Im Fall der Nummer 3 hat das Berufungsgericht sämtliche Rügen zu erledigen. Im Fall der Nummer 7 bedarf es eines Antrags nicht.