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Oberlandesgericht Koblenz Urteil, 13. Dez. 2012 - U 73/12 Kart, W 56/12 Kart

ECLI:

ECLI:DE:OLGKOBL:2012:1213.U73.12KART.0A

13.12.2012

Oberlandesgericht Koblenz Urteil, 13. Dez. 2012 - U 73/12 Kart, W 56/12 Kart

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Koblenz Urteil, 13. Dez. 2012 - U 73/12 Kart, W 56/12 Kart

Rechtsgebiete

Handels- und Gesellschaftsrecht

Gericht

Tenor

: Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 12. Zivilkammer - 2. Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Mainz vom 5. Dezember 2011 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

: Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden, der ihr aus dem mit Schreiben der Beklagten vom 2. August 2010 erteilten Hausverbot entstanden ist und zukünftig noch entstehen wird, dem Grunde nach zu ersetzen.

: Die Kosten des Rechtsstreits beider Rechtszüge hat die Beklagte zu tragen.

: Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen die Kostenentscheidung in dem vorgenannten Urteil des Landgerichts Mainz wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

: Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

: I.

1: Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass die Beklagte dem Grunde nach zum Ersatz allen Schadens verpflichtet ist, der der Klägerin aufgrund der Erteilung eines von der Beklagten ausgesprochenen Hausverbots vom 2. August 2010 entstanden ist und noch entstehen wird. Die Parteien streiten insbesondere darüber, ob die Beklagte das Hausverbot gegen die Klägerin zu Recht ausgesprochen hat.

2: Die Klägerin, die Inhaberin der Wort-/Bildmarke "...[A]" ist, betreibt eine Autovermietung für sportliche Fahrzeuge, mit denen ihre Kunden insbesondere die Nordschleife des Nürburgrings befahren wollen. Die Nordschleife des Nürburgrings ist eine historische, mehr als 20 km lange Rennstrecke. Bis zum 30. April 2010 wurde der Nürburgring einschließlich der Nordschleife durch die ...[B] betrieben und vermarktet. Seit dem 1. Mai 2010 betreibt die Beklagte als Pächterin das operative Geschäft am Nürburgring.

3: Nach der Präambel der Allgemeinen Bedingungen für das Befahren des Nürburgrings der Beklagten (Anlage B7; im Folgenden: AGB) wird der Nürburgring (hier: die Nordschleife) an veranstaltungs- und testfreien Tagen für touristische Fahrten (Touristenfahrten) freigegeben. Für diese Fahrten gelten die Bestimmungen der Straßenverkehrsordnung, sofern in den AGB nichts anderes bestimmt wird. Für das Befahren der Rennstrecke muss jeder Fahrzeugführer im Besitz eines gültigen Tickets der Beklagten sein (§ 1 Ziffer 2 AGB).

4: § 5 ("Taxifahrten"), dort unter Ziffer 3 und § 7 ("Sonstiges"), dort unter Ziffer 4, enthalten folgende gleichlautende Regelung:

5: "Jegliche Art der gewerblichen Nutzung der Touristenfahrten bedarf der ausdrücklichen Genehmigung durch die ...[B] [die Beklagte]. Fahrertrainings oder Einweisungsfahrten durch dritte Anbieter oder Privatpersonen sind während der Touristenfahrten grundsätzlich verboten. ....".

6: Die Klägerin bietet ihren Kunden als zusätzliche Dienstleistung ein begleitetes Fahren an. Sportliche Mietfahrzeuge und die Begleitung von Kunden werden auch von anderen Dienstleistungsunternehmen auf der Nordschleife des Nürburgrings angeboten. Auch die Beklagte bietet dort sportliche Fahrzeuge zur Vermietung sowie eine Einweisung und die Begleitung von Kunden durch professionelle Instruktoren an; im Internet bewirbt sie ein "Race-Pack Nordschleife" (Anlage K54).

7: Hinsichtlich der Begleitung der Kunden durch Mitarbeiter gewerblicher Anbieter unterscheidet die Beklagte begrifflich zwischen verschiedenen Arten von Dienstleistungen:

8: Bei Guide- bzw. Kolonnenfahrten fährt ein Instruktor mit einem Fahrzeug voraus, die Kunden folgen ihm mit dem eigenen oder einem gemieteten Fahrzeug.

9: Bei Einweisungs- oder Instruktorenfahrten steuert der Kunde das Fahrzeug selbst und der Instruktor sitzt auf dem Beifahrersitz. Die Einweisungsrunde dient dazu, den Fahrer für die Gefahren auf der Nordschleife zu sensibilisieren und somit die Sicherheit des Fahrers und des von ihm geführten Fahrzeugs zu fördern. Die Instruktorenfahrten, bei denen der Kunde über mehr als eine Runde begleitet wird, haben dagegen den Zweck, dem Kunden durch entsprechende Anweisungen zu ermöglichen, das Potential seines Fahrzeugs und seines fahrerischen Könnens auf der Rennstrecke auszuschöpfen.

10: Zwischen der ...[B], einer weiteren Vertragspartnerin und der Klägerin bestand eine Vereinbarung vom 22. Juni/20. Juli 2007 hinsichtlich der Gestattung von Instruktorenfahrten, Guide-Fahrten und Besichtigungsrunden mit einem Kleinbus während der Touristenfahrten (Anlage K6). Diese Vereinbarung wurde am 16. Mai 2008 ergänzt (Anlage K7). Diese Vertragsbeziehung ist zwischenzeitlich beendet.

11: Im Mai 2009 schloss die ...[B] mit der "...[A]" eine Kooperationsvereinbarung zur Durchführung sogenannter "Trackwalks" mit Minibussen und Reisebussen zwecks Besichtigung der Strecken durch die Kunden von ...[A] (Anlage K8). Diese Vereinbarung kündigte die ...[B] im Juni 2009 aus wichtigem Grund. Die Klägerin widersprach der Kündigung.

12: Mit Schreiben vom 8. Oktober 2009 erteilte die ...[B] der Klägerin ein Hausverbot und warf der Klägerin verschiedene Verstöße gegen die Kooperationsvereinbarung und die Allgemeinen Bedingungen für das Befahren des Nürburgrings vor. Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben Bezug genommen (Anlage K14). Die Klägerin bestritt die Vorwürfe mit Schreiben vom 3. Dezember 2009 (Anlage K15). In der Folgezeit führten die ...[B] und die Klägerin Gespräche über eine erneute Zulassung der Klägerin zur Nordschleife des Nürburgrings.

13: Mit Schreiben an "...[A]" vom 19. Januar 2010 teilte der Geschäftsführer der ...[B] auszugsweise Folgendes mit:

14: "Im Folgenden fasse ich die Gesprächsinhalte und die nach interner Absprache daraus resultierenden Entscheidungen unsererseits kurz zusammen:

15: Aufgrund der von Ihnen getroffenen Aussagen in unserem Gespräch sind wir zu der Überzeugung gelangt, dass zukünftig ein gemeinsames Verständnis hinsichtlich der zwischen uns getroffenen Vereinbarungen besteht. Aus diesem Grund sind wir gerne bereit, das gegen Sie mit Schreiben vom 8. Oktober 2009 ausgesprochene Hausverbot mit sofortiger Wirkung aufzuheben.

16: In diesem Zusammenhang gestatten wir Ihnen zukünftig darüber hinaus als Beifahrer im Fahrzeug Ihrer Kunden in der ersten von diesen gefahrenen Runde teilzunehmen und mit diesen eine sog. Einführungsrunde durchzuführen. Diese soll dabei den Zweck erfüllen, den Fahrer für die neuralgischen und gefährlichen Punkte rund um die Strecke zu sensibilisieren. Die begleitete Runde soll ausschließlich dazu dienen, die Sicherheit des Fahrers und des von diesem geführten Fahrzeuges zu fördern und ist nicht als Gestattung sog. Instruktoren-Fahrten zu verstehen. ....

17: Abschließend gestatten Sie uns ... den Hinweis, dass Abweichungen Ihrerseits zu den von uns getroffenen Vereinbarungen das erneute Aussprechen eines Hausverbotes gegen Sie zur Folge haben kann und in diesem Fall als Konsequenz zum endgültigen und unwiderruflichen Abbruch der bestehenden Geschäftsbeziehungen führen würde.

18: Sollte Ihr Verhalten in den nächsten Monaten auf positiven Zuspruch bei unseren Mitarbeitern an der Strecke und in der Verwaltung treffen, sind wir darüber hinaus gerne bereit, die Geschäftsbeziehungen zwischen uns wieder zu intensivieren und über eine zukünftige Partnerschaft neu zu verhandeln".

19: Wegen des weiteren Inhalts des Schreibens im Einzelnen wird auf die Anlage K18 Bezug genommen.

20: Mit Schreiben vom 2. August 2010 an "...[A]" warf die Beklagte, die zwischenzeitlich den Betrieb des Nürburgrings übernommen hatte, dem Geschäftsführer der Klägerin vor, er halte sich entgegen der im Schreiben der ...[B] vom 19. Januar 2010 getroffenen Vereinbarung regelmäßig nicht an das Besprochene und führe selbst oder mittels der Instruktoren nach wie vor Coachings bzw. Instruktorenfahrten durch. In dem Schreiben heißt es weiter:

21: "Wir erteilen Ihnen daher hiermit und mit sofortiger Wirkung für die Zeit der Touristenfahrten für unser gesamtes Gelände ein unbefristetes Hausverbot.

22: Ergänzend weisen wir Sie darauf hin, dass wir zukünftig und beginnend mit dem heutigen Tage keinem Ihrer Mietfahrzeuge mehr den Zugang zur Strecke im Rahmen der Touristenfahrten gewähren werden. Wir erlauben uns den besonderen Hinweis darauf, dass jeder Verstoß gegen dieses Verbot Hausfriedensbruch darstellt und damit strafrechtlich relevant ist und von uns auch entsprechend verfolgt werden wird".

23: Auf den weiteren Inhalt des Schreibens (Anlage K1) wird Bezug genommen.

24: Mit anwaltlichem Schreiben vom 3. August 2010 machte die Klägerin geltend, sie habe sich an die Vereinbarung gehalten. Sie legte dar, ohne den Zugang zu den Touristenfahrten des Nürburgrings sei die Aufrechterhaltung ihres Geschäftsbetriebes nicht mehr möglich. Die Klägerin forderte die Beklagte auf, bis zum 3. August 2010, 18.00 Uhr zu erklären, dass sie aus dem Hausverbot gegenüber der Klägerin keine Rechte herleiten werde und sie insbesondere Kunden der Klägerin die Befahrung der Nordschleife während der Touristenfahrten mit Fahrzeugen der Klägerin nicht untersagen werde, des Weiteren, der Klägerin zu gestatten, als Beifahrer im Fahrzeug von Kunden in der ersten von diesen gefahrenen Runden teilzunehmen; auf die Anlage K22 wird Bezug genommen.

25: Die Beklagte kam dieser Aufforderung nicht nach.

26: Auf Antrag der Klägerin vom 4. August 2010 erließ das Landgericht Mainz durch Beschluss vom gleichen Tage gegen die Beklagte eine einstweilige Verfügung, die es der Beklagten untersagte, es zu verweigern, der Klägerin bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit des Hausverbotes den von der Klägerin an Kunden vermieteten Kraftfahrzeugen die Zufahrt zur Nordschleife des Nürburgrings im Rahmen der Touristenfahrten zu gestatten und die des Weiteren den Mitarbeitern der Klägerin die Begleitung der Kunden als Beifahrer in der ersten von den Kunden gefahrenen Runde gestattete (Az.: 12 HO O 43/10 Kart). Darauf erhielt die Klägerin mit ihren Fahrzeugen und Mitarbeitern zunächst wieder Zugang zur Nordschleife des Nürburgrings.

27: Auf den Widerspruch der Beklagten hin hob das Landgericht Mainz durch Urteil vom 30. Dezember 2010 die einstweilige Verfügung auf und wies den Antrag der Klägerin auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurück. Im Anschluss daran verweigerte die Beklagte der Klägerin erneut den Zutritt zur Nordschleife des Nürburgrings. Die Klägerin legte gegen das Urteil Berufung ein. In der Berufungsverhandlung vor dem Senat am 24. März 2011 hob die Beklagte das am 2. August 2010 erklärte Hausverbot auf. Die Parteien erklärten daraufhin die Erledigung des einstweiligen Verfügungsverfahrens in der Hauptsache.

28: Mit Klageschrift vom 19. Januar 2011 hatte die Klägerin in der Zwischenzeit im vorliegenden Hauptsacheverfahren Klage erhoben. Sie hat zunächst den Antrag angekündigt, die Beklagte zu verurteilen, den im Klageantrag näher bezeichneten Fahrzeugen der Klägerin das Befahren der Nordschleife des Nürburgrings während der Touristenfahrten bei Vorlage eines Rundentickets zu gestatten und des Weiteren, zu dulden, dass die Mitarbeiter der Klägerin bei Fahrten von Kunden als Beifahrer in der ersten von den Kunden gefahrenen Runde auf der Nordschleife des Nürburgrings teilnehmen. Die Beklagte ist der Klage entgegen getreten.

29: Im Hinblick auf die zwischenzeitliche Aufhebung des Hausverbots hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 18. April 2011 (GA 55) den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Sie hat ihr Klagebegehren umgestellt und nunmehr beantragt, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr den aus der Erteilung des Hausverbotes mit Schreiben vom 2. August 2010 entstandenen Schaden dem Grunde nach zu ersetzen.

30: Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe aufgrund des Hausverbots der Beklagten vom 2. August 2010 keine Buchungen für die Saison 2011 mehr annehmen können, ohne sich gegenüber ihren Kunden schadensersatzpflichtig zu machen. Erst ab der Rücknahme des Hausverbots am 24. März 2011 habe die Klägerin wieder Buchungen ihrer Kunden annehmen können. Aufgrund des Hausverbots habe sie einen erheblichen Schaden erlitten, weil sie ihre Fahrzeuge während der Touristenfahrten nicht mehr an Kunden habe vermieten können. Des Weiteren habe sie einen Schaden dadurch erlitten, dass die Beklagte rufschädigende Äußerungen zu ihren Lasten getätigt habe. Sie könne ihren Schaden noch nicht abschließend beziffern, da sich der Schaden noch in der Fortentwicklung befinde. Eine abschließende Bezifferung sei ihr erst möglich, wenn feststehe, in welchem Umfang sie zunächst verlorene Kunden wieder zurückgewinnen könne.

31: Die Klägerin vertritt die Auffassung, sie sei für den ihrem Feststellungsbegehren zugrundeliegenden Schadensersatzanspruch aktivlegitimiert. Entgegen der Vermutung der Beklagten existiere neben dem Unternehmen der Klägerin nicht noch ein weiteres, rechtlich selbständiges Unternehmen "...[A]"; es handele sich vielmehr um ein einheitliches Unternehmen, das auch die Marke "...[A]" benutze.

32: Die Klägerin ist der Auffassung, das ihr gegenüber ausgesprochene Hausverbot vom 2. August 2010 sei rechtswidrig. Ihr habe ein vertraglicher Anspruch auf Zugang zur Nordschleife des Nürburgrings zugestanden, der sich aus dem Schreiben der ...[B] vom 19. Januar 2010 in Verbindung mit dem das Pachtverhältnis anzeigenden Schreiben der Beklagten vom 27. April 2010 (Anlage K30) ergebe. Der Zugangsanspruch beziehe sich sowohl auf die Mitarbeiter der Klägerin, soweit sie Kunden in den gemieteten Fahrzeugen während einer Einführungsrunde begleiteten, als auch auf die von den Kunden gemieteten Fahrzeuge.

33: Sie - die Klägerin - habe nicht gegen die Vereinbarung verstoßen, wonach ihre Mitarbeiter die Kunden nur auf einer Einweisungsrunde begleiten durften.

34: Des Weiteren bestehe auch ein Zugangsanspruch nach Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die Beklagte behindere die Klägerin unbillig und missbrauche ihre marktbeherrschende Stellung, indem sie der Klägerin ohne sachlichen Grund den Zugang zur Nordschleife des Nürburgrings verwehre. Die Beklagte versuche offensichtlich lediglich, die Klägerin als Konkurrentin aus dem Markt der Vermietung von Fahrzeugen für das Befahren von Rennstrecken - hier: der Nordschleife - zu drängen, um ihr eigenes Vermietungsgeschäft zu fördern.

35: Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

36: festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den ihr aus der Erteilung des Hausverbotes mit Schreiben vom 2. August 2010 entstandenen Schaden dem Grunde nach zu ersetzen.

37: Die Beklagte hat beantragt,

38: die Klage abzuweisen.

39: Die Beklagte hat vorgetragen, ein etwaiger Mietausfall der Klägerin beruhe nicht auf dem Hausverbot. Sie ist der Auffassung, vermeintlich rufschädigende Äußerungen durch die Beklagte seien nicht Gegenstand der Klage. Die Feststellungsklage sei mangels Feststellungsinteresse der Klägerin unzulässig, weil diese den Schaden abschließend beziffern und deshalb Leistungsklage erheben könne.

40: Die Beklagte hat vorgetragen, Anbieterin der begleiteten Fahrten sei das Unternehmen ...[A], bei dem es sich nicht um die Klägerin handele.

41: Die Beklagte ist der Auffassung, das von ihr erteilte Hausverbot sei rechtmäßig gewesen. Die der Klägerin erteilte Nutzungsgenehmigung sei jederzeit frei widerruflich gewesen. Jedenfalls habe ein sachlicher Grund bestanden, die Mitarbeiter der Klägerin und ihre Fahrzeuge von der Nordschleife auszuschließen. Diese Gründe stellten auch einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung dar. Die Klägerin habe bereits im Jahr 2009 verschiedene Verstöße gegen die Nutzungsbedingungen der Nordschleife während der Touristenfahrten begangen; unter anderem habe die Klägerin auch unerlaubte Instruktorenfahrten und Coachings durchgeführt. Diese Vorfälle hätten die ...[B] zur Kündigung der Kooperationsvereinbarung vom Mai 2009 und zur Erteilung des ersten Hausverbots am 8. Oktober 2009 bewogen. Die im Schreiben der ...[B] vom 19. Januar 2010 erteilte erneute Gestattung sei vor diesem Hintergrund als Einräumung einer "letzten Chance" für die Klägerin zu verstehen gewesen. Die Klägerin habe gegen die Bedingungen der Gestattung verstoßen, indem ihre Mitarbeiter am 11. Juli, am 19. Juli und am 20. Juli 2010 erneut unerlaubte Instruktorenfahrten durchgeführt hätten. Der Grund für die Erteilung des erneuten Hausverbots liege deshalb allein im Verhalten der Klägerin.

42: Es sei der Beklagten nicht zuzumuten, hinsichtlich jedes Fahrzeuges der Klägerin zu überprüfen, um welche Person es sich bei dem Beifahrer handele. Es sei daher zwingend, dass sich das Hausverbot auch auf die Fahrzeuge der Klägerin beziehe.

43: Sie - die Beklagte - habe auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt keine marktbeherrschende Stellung. Der räumlich relevante Markt umfasse ganz Europa, weil die Klägerin mit ihren Dienstleistungen auch auf andere Rennstrecken ausweichen könne.

44: Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die tatbestandlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

45: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Feststellungsklage sei mangels Feststellungsinteresses unzulässig. Der Klägerin sei eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar, weil sie den behaupteten Schaden in Form von Umsatzausfällen infolge des Hausverbots vom 2. August 2010 nunmehr auch beziffern und berechnen könne. Von den Kosten des Rechtsstreits hat das Landgericht der Klägerin 2/3 und der Beklagten 1/3 auferlegt. In dieser Kostenquotelung ist eine Kostenentscheidung nach § 91 a Abs. 1 ZPO hinsichtlich der ursprünglichen, übereinstimmend für erledigt erklärten Klageanträge enthalten. Insoweit hat das Landgericht die Kosten des Rechtsstreites gegeneinander aufgehoben. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass es einer Beweisaufnahme bedurft hätte, um zu klären, ob die Beklagte ohne sachlich gerechtfertigten Grund eine Diskriminierung bzw. Behinderung der Klägerin vorgenommen habe. Wegen der Begründung der Entscheidung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

46: Die Beklagte hat gegen die Kostenentscheidung des ihr am 16. Dezember 2011 zugestellten Urteils durch Schriftsatz vom 22. Dezember 2011 (bei Gericht eingegangen am gleichen Tage) sofortige Beschwerde eingelegt.

47: Sie beantragt, den Kostentenor abzuändern und der Klägerin die Kosten des Rechtsstreits insgesamt aufzuerlegen.

48: Die Klägerin ist der sofortigen Beschwerde entgegengetreten.

49: Die Klägerin hat gegen das Urteil des Landgerichts Berufung eingelegt.

50: Die Klägerin ist der Auffassung, ihr stehe ein Feststellungsinteresse zu. Insoweit wiederholt und vertieft sie ihre erstinstanzlichen Ausführungen. Hilfsweise beziffert sie ihren Schadensersatzanspruch vorläufig in Höhe eines Umsatzrückgangs aus dem Vermietgeschäft an der Nordschleife des Nürburgrings im Vergleich des Jahres 2011 zum Vorjahr.

51: Die Klägerin beantragt,

52: unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Mainz festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den sich dieser aus der Erteilung des Hausverbotes mit Schreiben vom 2. August 2010 entstandenen und zukünftig aus dem Schadensereignis noch entstehenden Schaden dem Grunde nach zu ersetzen,

53: hilfsweise,

54: unter Abänderung des Urteils des Landgerichts die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 168.845,14 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 15. März 2012 zu zahlen.

55: Die Beklagte beantragt,

56: die Berufung zurückzuweisen.

57: Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie ist darüber hinaus der Auffassung, der Hilfsantrag der Klägerin sei sowohl unzulässig als auch unbegründet. Des Weiteren vertieft die Beklagte ihre Auffassung, dass ihr keine marktbeherrschende Stellung zukommt. Sie beruft sich auf das kartellrechtliche Verwaltungsverfahren der Landeskartellbehörde Rheinland-Pfalz (Az.: 40 4-026-8205/2011-004). Die Beklagte ist der Auffassung, der Markt sei nicht dahin abzugrenzen, dass es um die Vermietung von Fahrzeugen für das Befahren von Rennstrecken gehe, sondern vielmehr um den Markt der Vermietung von - mehr oder minder - schnellen Fahrzeugen. Bei diesem Markt konkurriere die Klägerin letztlich mit jeder Autovermietung. Selbst wenn auf Rennstrecken abgestellt werde, führe dies nicht zu einer marktbeherrschenden Stellung auf der jeweiligen Rennstrecke. Die Klägerin könne ihr Geschäft europaweit, wenn nicht letztlich sogar weltweit ausüben, weil auch rennsportinteressierte Nachfrager ohne weiteres auf anderen Strecken fahren und in den jeweiligen Ländern Mietfahrzeuge nachfragen könnten. Selbst wenn eine marktbeherrschende Stellung der Beklagten bejaht werde, so sei das Hausverbot jedenfalls durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt gewesen. Insoweit seien die von der Beklagten angebotenen Beweise zu erheben. Hilfsweise begehrt die Beklagte die Zulassung der Revision.

58: Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den weiteren Akteninhalt Bezug genommen. Der Senat hat die Akten des einstweiligen Verfügungsverfahrens 12 HK O 43/10 Kart. - Landgericht Mainz (U 84/11 Kart. - OLG Koblenz) zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

: II.

59: Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache Erfolg (A.). Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen die Kostenentscheidung im Urteil des Landgerichts ist zulässig, jedoch unbegründet (B.).

: A.

60: Die Berufung der Klägerin ist zulässig und begründet. Auf das Rechtsmittel der Klägerin hin ist das Urteil des Landgerichts abzuändern und der Klage im Hauptantrag stattzugeben. Einer Entscheidung über den im Berufungsverfahren hilfsweise gestellten Leistungsantrag der Klägerin bedarf es nicht. Der Hilfsantrag ist unter der Bedingung gestellt, dass der Senat den Feststellungsantrag für unzulässig hält. Diese Bedingung ist nicht eingetreten.

61: 1. Die Feststellungsklage ist zulässig. Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat die Klägerin ein rechtliches Interesse daran, dass die Verpflichtung der Beklagten zur Leistung von Schadensersatz dem Grunde nach festgestellt wird (§ 256 Abs. 1 ZPO).

62: a) Das Feststellungsinteresse der Klägerin kann nicht mit der Begründung verneint werden, ihr sei eine abschließende Schadensbezifferung bereits im Zeitpunkt der Klageerhebung bzw. Klageänderung möglich gewesen.

63: Es ist anerkannt, dass dann, wenn bei Klageerhebung ein Teil des Schadens schon entstanden, die Entstehung weiteren Schadens aber noch zu erwarten ist, der Kläger grundsätzlich nicht gehalten ist, seine Klage in eine Leistungs- und eine Feststellungsklage aufzuspalten (BGH, Urteil vom 21. Februar 1991 - III ZR 204/89, VersR 1991, 788, Tz. 45; vgl. auch BGH, Urteil vom 30. März 1983 - VIII ZR 3/82, NJW 1984, 1552, Tz. 27, jeweils m.w.Nachw., diese und alle folgenden Entscheidungen zitiert nach juris).

64: Die Beklagte hat das Hausverbot in der Berufungsverhandlung vor dem Senat im einstweiligen Verfügungsverfahren am 24. März 2011 aufgehoben. Die Klägerin hat daraufhin im vorliegenden Hauptsacheverfahren ihren Klageantrag umgestellt. Mit Schriftsatz vom 18. April 2011 hat sie ihre ursprünglich angekündigten, auf Gestattung des Zugangs zur Nordschleife des Nürburgrings gerichteten Klageanträge für erledigt erklärt und den jetzt streitgegenständlichen Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten angekündigt.

65: Zu diesem Zeitpunkt war das von der Klägerin beanstandete Hausverbot erst seit wenigen Wochen aufgehoben, so dass die Schadensentwicklung für die laufende Vermietungssaison 2011 noch nicht abzusehen war.

66: Hiergegen kann die Beklagte nicht einwenden, die Klägerin habe in der Zeit vom 30. Dezember 2010 bis zum 24. März 2011 aufgrund der winterlichen Verhältnisse ohnehin keine Fahrzeuge vermieten können. Die Klägerin hat ihre behauptete Schadensersatzforderung nicht in erster Linie auf den Mietausfall in der Zeit vom 30. Dezember 2010 bis 24. März 2011 gestützt. Sie hat vielmehr vorgetragen, sie habe aufgrund des Hausverbots der Beklagten, das die Beklagte im Anschluss an das Urteil des Landgerichts Mainz vom 30. Dezember 2010 erneut in Vollzug gesetzt habe, keine Buchungen für die Saison 2011 mehr annehmen können, ohne sich gegenüber ihren Kunden schadensersatzpflichtig zu machen. Erst ab der Rücknahme des Hausverbots am 24. März 2011 habe sie wieder Buchungen ihrer Kunden annehmen können. Im Zeitpunkt der Klageänderung am 18./19. April 2011 war für die Klägerin deshalb noch nicht abschließend abzusehen, welche (Stamm-)Kunden für die gesamte Saison 2011 verloren waren.

67: b) Es bedarf keiner abschließenden Entscheidung, ob der Klägerin - wie das Landgericht gemeint hat - die abschließende Bezifferung ihres Schadens bis zur letzten mündlichen Verhandlung im ersten Rechtszug am 29. September 2011 oder bis zur Berufungsverhandlung am 8. November 2012 möglich gewesen wäre. Denn eine Klagepartei ist nicht gehalten, eine in zulässiger Weise erhobene Feststellungsklage auf eine Leistungsklage umzustellen, wenn der Schaden im Verlauf des Rechtsstreits bezifferbar wird (BGH, Urteil vom 30. März 1983, aaO, Tz. 28; Urteil vom 17. Oktober 2003 - V ZR 84/02, NJW-RR 2004, 79, Tz. 26, jeweils m.w.Nachw.).

68: Im Übrigen geht der Senat davon aus, dass im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in erster Instanz und jedenfalls noch im Zeitpunkt der Berufungsbegründung im März 2012 eine abschließende Bezifferung des Schadens noch nicht möglich war. Wie die Klägerin zutreffend ausführt, ist die Höhe des ihr - unterstellt - zustehenden Schadensersatzanspruchs davon abhängig, inwieweit es ihr gelingen wird, zukünftig wieder Geschäfte mit infolge des Hausverbots zunächst verloren gegangenen Kunden abzuschließen. Hierbei kommt es auch auf das Kundenverhalten im laufenden Jahr 2012 an. Hatte die Klägerin bis zum Jahr 2010 Stammkunden und sind diese - wie die Klägerin geltend macht - infolge des Hausverbotes abgewandert, würde sich der bereits betreffend das Jahr 2011 entstandene Schaden erhöhen, wenn diese Kunden auch im Jahr 2012 fernbleiben und davon auszugehen ist, dass die Kunden ohne das Hausverbot auch weiterhin Verträge mit der Klägerin abgeschlossen hätten. Ob der Klägerin ein solcher Schadensnachweis gelingt, ist keine Frage der Zulässigkeit des Feststellungsantrags, sondern wird erst in einem gegebenenfalls nachfolgenden Leistungsprozess zu klären sein.

69: 2. Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten dem Grunde nach ein Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz wegen der Erteilung des Hausverbots vom 2. August 2010 zu. Der Anspruch besteht sowohl auf vertraglicher Grundlage (nachfolgend a)) als auch nach § 33 Abs. 3 GWB in Verbindung mit § 19 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Abs. 4 Nr. 4 GWB (nachfolgend b)).

70: a) Die Beklagte ist nach §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet.

71: aa) Zwischen den Parteien besteht ein Vertragsverhältnis. Das Schreiben der ...[B] vom 19. Januar 2010, in dem die Aufhebung des Hausverbots erklärt und der Klägerin unter bestimmten Bedingungen der Zugang zur Nordschleife des Nürburgrings wieder gestattet wird, ist nicht als eine lediglich einseitige Willenserklärung der Beklagten auszulegen (§§ 133, 157 BGB). Vielmehr gibt es die zwischen der Klägerin und der ...[B] bereits zuvor getroffenen Vereinbarungen wieder. Unstreitig haben die Klägerin und die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die ...[B], nach der Erteilung des ersten Hausverbots vom 8. Oktober 2009 Gespräche über eine erneute Zulassung der Klägerin zur Nordschleife des Nürburgrings geführt. Das Schreiben vom 19. Januar 2010 nimmt wiederholt auf die "getroffenen Vereinbarungen" Bezug. Dies haben die Parteien auch auf den entsprechenden Hinweis des Vorsitzenden des Senats vom 21. September 2012 nicht in Zweifel gezogen.

72: Wollte man eine zuvor getroffene Vereinbarung verneinen, wäre eine vertragliche Gestattung jedenfalls darin zu sehen, dass die ...[B] mit Schreiben vom 19. Januar 2010 ein entsprechendes Angebot abgegeben hat, das die Klägerin nachfolgend durch die Benutzung der Nordschleife des Nürburgrings konkludent angenommen hat. Auch die Beklagte ist vom Bestehen eines Vertrags ausgegangen. Dies ergibt sich aus ihrem Schreiben an die Klägerin vom 27. April 2010 (Anlage K30), in dem ebenfalls vom Übergang des "Vertragsverhältnisses" die Rede ist.

73: Die vertragliche Gestattungsvereinbarung hat den Inhalt, dass die ...[B] der Klägerin eine Genehmigung der gewerblichen Nutzung der Nordschleife im Rahmen der Touristenfahrten erteilt; eine solche Genehmigung ist nach § 5 Ziffer 3 bzw. § 7 Ziffer 4 der von der Beklagten vorgelegten AGB, die auf "Stand: Januar 2009" datiert ist, erforderlich. Die Genehmigung erlaubt es der Klägerin, ihre Kunden ohne Rundenbeschränkung - vorbehaltlich des Erwerbs entsprechender Rundentickets - mit Fahrzeugen der Klägerin die Nordschleife des Nürburgrings befahren zu lassen, des Weiteren, die Kunden durch Mitarbeiter der Klägerin (nur) während einer ersten Einweisungsrunde zu begleiten.

74: In diese Vereinbarung ist die Beklagte als Pächterin des Nürburgrings eingetreten. Dies ergibt sich sowohl aus dem Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 27. April 2010 (Anlage K30), in dem die Beklagte mitteilt, es sei erforderlich, das mit der Klägerin bestehende Vertragsverhältnis auf sie zu übertragen; sie gehe von der Zustimmung der Klägerin aus, wenn diese nicht innerhalb von 14 Tagen nach Zugang des Schreibens dem Vertragsübergang widerspreche. Unstreitig hat die Klägerin nicht widersprochen. Die Parteien gehen auch übereinstimmend davon aus, dass die Beklagte in das zwischen der Klägerin und der ...[B] bestehende Rechtsverhältnis eingetreten ist. Das Hausverbot vom 2. August 2010 hat die Beklagte unter Bezugnahme auf das Gestattungsschreiben der ...[B] vom 19. Januar 2010 erklärt.

75: bb) Die Klägerin ist zur Geltendmachung von Rechten aus dem Vertragsverhältnis aktivlegitimiert. Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich bei der Klägerin und "...[A]" nicht um rechtlich verschiedene Unternehmen.

76: Unstreitig ist die Klägerin Inhaberin der Wort-/Bildmarke "...[A]", die sie auch im geschäftlichen Verkehr benutzt. Soweit die Beklagte geltend macht, die Klägerin und "...[A]" seien unter verschiedenen Anschriften ansässig, hat die Klägerin unter Vorlage eines Handelsregisterauszugs (Anlage K34) und einer Gewerbeanmeldung (Anlage K35) nachgewiesen, dass sie an verschiedenen Betriebsstätten, unter anderem an ihrem Sitz im …[X] und im …[Y], dem vermeintlichen Sitz der "...[A]", tätig ist. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten.

77: Die Beklagte zeigt auch im Übrigen nicht auf, dass "...[A]" ein rechtlich selbständiges Unternehmen ist. Auch die ...[B] als Rechtsvorgängerin der Beklagten im Vertragsverhältnis hat nicht zwischen der Klägerin und "...[A]" unterschieden. In der Vereinbarung vom 22. Juni/20. Juli 2007 ist die Klägerin, in der Kooperationsvereinbarung vom 13. Mai 2009 dagegen "...[A]" als Vertragspartner benannt. Das Anwaltsschreiben der ...[B] an den Klägervertreter vom 8. Oktober 2009, in dem erstmals ein Hausverbot ausgesprochen worden ist, nennt im Betreff die Klägerin; im ersten Abschnitt des Schreibens wird aber auf die schriftliche Kooperationsvereinbarung vom 13. Mai 2009 Bezug genommen, die mit "...[A]" abgeschlossen war. In der eidesstattlichen Versicherung des Mitarbeiters der Beklagten ...[C] (Anlage B8) heißt es auszugsweise: "die ... [die Klägerin] bzw. ...[A], wie sich die Firma auch nennt ...".

78: Die Beklagte ist dem Hinweis des Vorsitzenden des Senats vom 21. September 2012, dass die Klägerin aktivlegitimiert sein dürfte, auch nicht entgegengetreten.

79: cc) Die Beklagte hat ihre Pflicht aus dem Gestattungsvertrag verletzt, den Fahrzeugen der Klägerin Zufahrt zur Nordschleife des Nürburgrings zu erlauben, indem sie am 2. August 2010 ein umfassendes Hausverbot nicht nur bezüglich der Mitarbeiter der Klägerin, sondern auch bezüglich der Fahrzeuge ausgesprochen hat. Die Beklagte ist als Pächterin unstreitig Inhaberin des Hausrechts auf der Nordschleife des Nürburgrings. Sie war jedoch zur Erteilung des umfassenden, auch auf die Fahrzeuge bezogenen Hausverbots nicht berechtigt.

80: (1) Das Hausrecht beruht auf dem Grundstückseigentum oder -besitz (§§ 858 ff., 903, 1004 BGB) und ermöglicht seinem Inhaber, grundsätzlich frei darüber zu entscheiden, wem er den Zutritt zu der Örtlichkeit gestattet und wem er ihn verwehrt. Das schließt das Recht ein, den Zutritt nur zu bestimmten Zwecken zu erlauben und die Einhaltung dieser Zwecke mittels eines Hausverbots durchzusetzen (BGHZ 165, 62 - Hörfunkrechte, Tz. 23 ff.; BGH, Urteil vom 20. Januar 2006 - V ZR 134/05, NJW 2006, 1054, Tz. 7; Urteil vom 30. Oktober 2009 - V ZR 253/08, NJW 2010, 534, Tz. 11; Urteil vom 9. März 2012 - V ZR 115/11, MDR 2012, 570, Tz. 8).

81: Das Hausrecht unterliegt allerdings Einschränkungen. Insbesondere kann sich der Inhaber des Hausrechts dazu verpflichten, von seinem Hausrecht nur unter bestimmten Voraussetzungen Gebrauch zu machen. Eine solche Einschränkung des Hausrechts liegt sowohl in der mit der Klägerin getroffenen Gestattungsvereinbarung als auch in der allgemeinen Zugangseröffnung für Jedermann nach der Präambel der AGB der Beklagten im Rahmen der Touristenfahrten.

82: (2) Entgegen der Auffassung der Beklagten konnte sie die im Schreiben vom 19. Januar 2010 festgehaltene Gestattungsvereinbarung nicht frei widerrufen. Die Beklagte ist als Vertragspartei an ihre Willenserklärung grundsätzlich gebunden. Ein einseitiges freies Widerrufsrecht ist der ...[B] bzw. der Beklagten in der vertraglichen Vereinbarung nicht eingeräumt.

83: (3) Die Beklagte hat die Regelung auch nicht mit sofortiger Wirkung ordentlich gekündigt.

84: (a) Zwar ist die Erteilung des Hausverbots bei verständiger Würdigung dahin auszulegen, dass die Beklagte zugleich eine Kündigung der Gestattungsvereinbarung erklärt hat. Dem Schreiben vom 2. August 2010 ist der Wille der Beklagten zu entnehmen, das Gestattungsverhältnis mit sofortiger Wirkung insgesamt zu beenden. Dies schließt auch eine ordentliche Kündigung ein, soweit diese rechtlich zulässig ist.

85: (b) Der Beklagten stand jedoch nicht das Recht zu, ohne Vorliegen eines die Kündigung rechtfertigenden Grundes das Vertragsverhältnis mit sofortiger Wirkung zu beenden. Die im Schreiben vom 19. Januar 2010 wiedergegebene Vereinbarung ist dahin auszulegen (§§ 133, 157 BGB), dass der Beklagten kein Recht zur ordentlichen Kündigung der Vereinbarung eingeräumt ist, sondern es für die Kündigung aufgrund des übereinstimmenden Parteiwillens zumindest eines sachlichen Grundes bedarf.

86: Die Beklagte zeigt nicht auf, dass die Parteien eine ausdrückliche Vereinbarung über das Bestehen oder den Ausschluss eines ordentlichen Kündigungsrechts getroffen haben. Auch in dem Schreiben vom 19. Januar 2010 ist der ...[B] ein ordentliches Kündigungsrecht nicht eingeräumt; es wird aber auch nicht ausdrücklich ausgeschlossen.

87: Für den (stillschweigend vereinbarten) Ausschluss eines ordentlichen Kündigungsrechts spricht jedoch, dass die ...[B] in dem Schreiben den abschließenden Hinweis erteilt hat, dass Abweichungen der Klägerin zu den getroffenen Vereinbarungen das erneute Aussprechen eines Hausverbotes gegen die Klägerin zur Folge haben können und dies zum endgültigen und unwiderruflichen Abbruch der bestehenden Geschäftsbeziehungen führen werde. Dies zeigt, dass die Beklagte selbst davon ausgegangen ist, dass die Klägerin zu einer gewerblichen Nutzung des Nürburgrings so lange berechtigt ist, wie sie nicht gegen die getroffene Vereinbarung verstößt, also eine Pflichtverletzung begeht.

88: Dieses Verständnis der Vereinbarung entspricht auch den wohlverstandenen Interessen beider Parteien und den Grundsätzen von Treu und Glauben.

89: Die Klägerin hat erkennbar ein erhebliches Interesse daran, die Nordschleife des Nürburgrings für ihre gewerblichen Zwecke nutzen zu dürfen.

90: Die ...[B] bzw. die Beklagte erleidet durch die gewerbliche Nutzung seitens der Klägerin keine Nachteile. Zwar ist die Erteilung der Gestattung als solche zwar offenbar unentgeltlich erfolgt. Die ...[B] bzw. die Beklagte verdienen jedoch an dem Vermietgeschäft der Klägerin, weil deren Kunden die Nordschleife nur dann benutzen dürfen, wenn sie oder die Klägerin Rundentickets von der Betreiberin der Nürburgrings erwerben (vgl. § 1 Ziff. 2 AGB). Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, bei der Beklagten im Jahr 2010 Rundentickets zu einem Betrag von 46.728,53 € und im Jahr 2011 im Betrag von 61.579,11 € erworben zu haben.

91: Ein schützenswertes Interesse der Beklagten, die Gestattungsvereinbarung jederzeit kündigen zu dürfen, wird von der Beklagten nicht aufgezeigt und ist auch im Übrigen nicht ersichtlich. Die ...[B] bzw. die Beklagte als Rechtsnachfolgerin ist hinreichend dadurch geschützt, dass sie die Geschäftsbeziehung bei Vorliegen eines sachlichen Grundes kündigen darf. Das Vorbringen der Beklagten, der Klägerin habe vor dem Hintergrund früherer Verstöße gegen die Allgemeinen Bedingungen zur Nutzung der Nordschleife lediglich eine "letzte Chance" gewährt werden sollen, spricht nicht für, sondern gegen eine ordentliche Kündbarkeit der Gestattungsvereinbarung. Wenn der Klägerin eine letzte Chance eingeräumt werden sollte, dann belegt dies den Willen der ...[B], der Klägerin diese letzte Chance zur Bewährung nur dann wieder zu nehmen, wenn die Klägerin sich bei der Benutzung der Nordschleife (erneut) "nicht bewähren" sollte, und dass der Klägerin im Übrigen ein Anspruch auf Zugang zum Nürburgring zum beiderseitigen Vorteil zustehen sollte.

92: Ein Recht zur ordentlichen Kündigung folgt entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht aus der abschließenden Bemerkung in dem Schreiben vom 19. Januar 2010, wonach die ...[B] unter der Voraussetzung, dass das Verhalten der Klägerin in den nächsten Monaten auf positiven Zuspruch bei den Mitarbeitern der ...[B] treffe, gerne bereit sei, die Geschäftsbeziehungen "wieder zu intensivieren und über eine zukünftige Partnerschaft neu zu verhandeln". Diese Ankündigung ist nach dem objektiven Empfängerhorizont nicht dahin zu verstehen, dass die ...[B] sich den jederzeitigen Widerruf oder die jederzeitige Kündigung der Gestattungsvereinbarung vorbehalte, sondern vielmehr dahin, dass die ...[B] bei entsprechender "Bewährung" bereit sein werde, mit der Klägerin zukünftig in erweitertem Umfang Geschäfte zu tätigen.

93: (c) Selbst wenn entgegen den vorstehenden Ausführungen davon auszugehen wäre, dass die Gestattungsvereinbarung ordentlich kündbar war, so hat die Kündigung die Gestattungsvereinbarung jedenfalls nicht mit sofortiger Wirkung beendet. Denn die Kündigung durfte als ordentliche Kündigung nicht zur Unzeit mit sofortiger Wirkung ausgesprochen werden.

94: Die Gestattungsvereinbarung ist als Dauerschuldverhältnis anzusehen, weil auf der Grundlage dieser Rechtsbeziehung durch den Erwerb der Rundentickets fortlaufend neue - entgeltpflichtige - vertragliche Benutzungshandlungen der Nordschleife stattfinden sollten. Die Gestattung der gewerblichen Nutzung des Nürburgrings als solche erfolgte, wie ausgeführt, unentgeltlich.

95: Bei dieser Sachlage könnte zwar - unterstellt, dass das ordentliche Kündigungsrecht nicht ausgeschlossen gewesen wäre - das Vertragsverhältnis in entsprechender Anwendung der §§ 584, 624, 723 BGB grundsätzlich ordentlich gekündigt werden (BGH, Urteil vom 21. Juli 2005 - I ZR 312/02 - BOSS-Club, GRUR 2006, 56, Tz. 42 m.w.Nachw.). Die Beklagte hätte jedoch auch bei Unterstellung eines Kündigungsrechts die Gestattungsvereinbarung jedenfalls nicht zur Unzeit - wie hier - mitten in der Vermietungssaison und mit sofortiger Wirkung, sondern nur mit einer (großzügigen) Kündigungsfrist beenden dürfen. Auch bei diesem Verständnis der Gestattungsvereinbarung wäre deshalb die ordentliche Kündigung nicht mit sofortiger Wirkung wirksam geworden.

96: (4) Es kann dahinstehen, ob ein sachlicher bzw. wichtiger Grund vorliegt, der die Beklagte zur außerordentlichen Kündigung des Gestattungsvertrags wegen Pflichtverstößen von Mitarbeitern der Klägerin berechtigte (a)). Denn die Beklagte durfte das Hausverbot nicht ohne rechtfertigenden Grund auch in Bezug auf die Mietfahrzeuge der Klägerin aussprechen. Ein solcher rechtfertigender Grund liegt nicht vor (b)).

97: (a) Die Beklagte macht geltend, die Klägerin habe bereits im Jahr 2009 verschiedene Verstöße gegen die Nutzungsbedingungen der Nordschleife während der Touristenfahrten begangen; unter anderem habe die Klägerin auch unerlaubte Instruktorenfahrten und Coachings durchgeführt. Diese Vorfälle hätten die ...[B] zur Kündigung der Kooperationsvereinbarung vom Mai 2009 und zur Erteilung des ersten Hausverbots am 8. Oktober 2009 bewogen. Diese Gründe, die die Klägerin im einzelnen bestritten hat, stellen für sich genommen keinen Kündigungsgrund dar, weil sie der ...[B] bei Abschluss der Gestattungsvereinbarung bereits bekannt waren und die Kündigung deshalb nur auf nachfolgende, neue Verstöße gestützt werden kann. Etwaige frühere Verstöße können allenfalls bei der Würdigung des Gewichts erneuter Verstöße berücksichtigt werden.

98: Die Beklagte trägt weiter vor, die Klägerin habe gegen die Bedingungen der Gestattungsvereinbarung verstoßen, indem ihre Mitarbeiter am 11. Juli, am 19. Juli und am 20. Juli 2010 erneut unerlaubte Instruktorenfahrten durchgeführt hätten. Die Klägerin hat auch diesen Vortrag bestritten. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der von ihr benannte Mitarbeiter ...[C] jedoch nicht als Zeuge zu vernehmen. Selbst wenn der Beklagten ein Grund zur fristlosen Kündigung der Gestattungsvereinbarung zustehen würde, ist das Hausverbot gleichwohl rechtswidrig (nachfolgend (b)).

99: (b) Die Beklagte hat das Hausverbot nicht nur gegenüber den Mitarbeitern der Klägerin, sondern auch in Bezug auf die Fahrzeuge der Klägerin ausgesprochen. In dem Schreiben vom 2. August 2010 heißt es ausdrücklich: "Ergänzend weisen wir Sie darauf hin, dass wir zukünftig und beginnend mit dem heutigen Tage keinem Ihrer Mietfahrzeuge mehr den Zugang zur Strecke im Rahmen der Touristenfahrten gewähren werden".

100: Die Beklagte konnte gegenüber den Fahrzeugen der Klägerin als solchen kein Hausverbot erteilen. Ein Hausverbot kann nicht gegenüber einer Sache, sondern nur gegenüber einer Person ausgesprochen werden. Das Schreiben der Beklagten vom 2. August 2010 ist deshalb nicht nur als Hausverbot gegenüber den Mitarbeitern der Klägerin, sondern auch als Ankündigung eines Hausverbots gegenüber sämtlichen Kunden der Klägerin für den Fall zu werten, dass diese zukünftig mit einem Fahrzeug der Klägerin an der Zufahrtsschranke zur Nordschleife erscheinen.

101: Insoweit ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Beklagte ihr Hausrecht selbst durch eine allgemeine Gestattung nach der Präambel ihrer AGB eingeschränkt hat. Hinsichtlich des "Touristenverkehrs", zu dem auch die Kunden der Klägerin gehören, hat die Beklagte nach der Präambel ihrer AGB die Nordschleife des Nürburgrings an veranstaltungs- und testfreien Tagen für touristische Fahrten (Touristenfahrten) freigegeben. Die Benutzungsbedingungen im Einzelnen ergeben sich aus den AGB. Den Kunden der Klägerin ist deshalb grundsätzlich wie jedermann die Benutzung der Nordschleife zu den Allgemeinen Bedingungen gestattet. Aufgrund dieser allgemeinen Gestattung darf die Beklagte den Kunden der Klägerin den Zugang zur Nordschleife grundsätzlich nur verweigern, wenn diese gegen die in den AGB niedergelegten Nutzungsbedingungen der Beklagten verstoßen oder ein sonstiger sachlicher Grund besteht (vgl. auch BGH, Urteil vom 30. Oktober 2009 - V ZR 253/08, NJW 2010, 534 Tz. 13 ff. betreffend Sportstadien; BGH, Urteil vom 20. Januar 2006 - V ZR 134/05, NJW 2006, 1054, Tz. 8 betreffend Zutritt zu einem Flughafengebäude).

102: Ein sachlicher Grund, der es rechtfertigt, einem Rennsportinteressenten abweichend von der nach den AGB allgemein erteilten Gestattung die Zufahrt zur Nordschleife des Nürburgrings zu verweigern, weil er ein Fahrzeug der Klägerin führt, besteht nicht.

103: Eine Person, die nach dem Kauf eines Eintrittstickets die Zufahrt zur Nordschleife begehrt, verstößt nicht dadurch gegen die Nutzungsbedingungen, dass sie allgemein ein Mietfahrzeug und im besonderen ein Mietfahrzeug der Klägerin führt.

104: Die Beklagte zeigt auch im Übrigen keinen sachlichen Grund auf, der es rechtfertigt, gerade die Mietfahrzeuge der Klägerin von der Rennstrecke auszuschließen. Ein solcher Grund könnte etwa darin liegen, dass die Fahrzeuge der Klägerin verkehrsunsicher wären und sie deshalb eine Gefahr für die anderen Benutzer der Nordschleife darstellen. Hierzu trägt die Beklagte jedoch nichts vor.

105: Das angekündigte Hausverbot gegenüber den Kunden der Klägerin kann im vorliegenden Fall auch nicht darauf gestützt werden, dass die Beklagte der Klägerin als juristischer Person ein umfassendes Hausverbot erteilt hat. Es bedarf eines sachlichen Grundes, der es rechtfertigt, nicht nur den bei der Klägerin beschäftigten Personen, sondern auch ihren Kunden die Zufahrt zur Nordschleife zu verwehren. Den Kunden steht es im Rahmen ihrer verfassungsrechtlich gewährleisteten allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) grundsätzlich frei, ein Mietfahrzeug zu führen. Die Beklagte muss die über die allgemeine Zugangseröffnung zur Nordschleife mittelbar in das Zivilrecht einwirkenden Grundrechte beachten; auch das aus Art. 3 Abs. 1 GG folgende Gebot der Gleichbehandlung lässt es nicht zu, einen einzelnen Rennsportinteressierten von der allgemeinen Zugangseröffnung willkürlich auszuschließen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Oktober 2009, aaO, Tz. 13).

106: Die Beklagte kann sich demgegenüber nicht darauf berufen, es sei ihr unzumutbar, hinsichtlich jedes Fahrzeuges der Klägerin zu überprüfen, um welche Person es sich bei dem Beifahrer handele; es sei daher zwingend, dass sich das Hausverbot auch auf die Fahrzeuge der Klägerin beziehe. Die Beklagte stützt die Ankündigung ihres Hausverbots gegenüber den Kunden damit auf den Verdacht, dass ein Mitarbeiter der Klägerin den Kunden begleiten könnte. Dies genügt nicht den Anforderungen, die an einen sachlichen Grund für die Erteilung des Hausverbots gegenüber den Kunden zu stellen sind. Das angekündigte Hausverbot, das an die Bedingung geknüpft ist, dass der Kunde ein Fahrzeug der Klägerin führt, ist unverhältnismäßig.

107: Zwar ist ein gegenüber den Kunden der Klägerin erteiltes Hausverbot im Sinne des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit geeignet, zu verhindern, dass - nach unterstellt wirksamer Kündigung der Gestattungsvereinbarung - die Mitarbeiter der Klägerin die Nordschleife betreten.

108: Das Hausverbot ist jedoch nicht erforderlich, um das von der Beklagten angestrebte Ziel zu erreichen. Diesem Ziel hätte als milderes Mittel erkennbar ein Hausverbot genügt, das sich allein auf die Mitarbeiter der Klägerin bezogen hätte. Zwar ist es bei einem nur auf die Mitarbeiter der Klägerin bezogenen Hausverbot Sache der Beklagten, beispielsweise an der Einlassschranke zur Nordschleife zu überprüfen, ob sich in einem Fahrzeug der Klägerin auch einer ihrer Mitarbeiter befindet.

109: Diese Überprüfung ist der Beklagten unter Abwägung der wechselseitigen Interessen aber zumutbar. Die Beklagte muss, will sie ihr angedrohtes Hausverbot gegenüber den Kunden der Klägerin effektiv durchsetzen, bei der Einlasskontrolle ohnehin überprüfen, ob es sich bei dem an der Einlassschranke vorfahrenden Fahrzeug um ein Fahrzeug der Klägerin handelt. In diesem Fall ist der Kunde von Mitarbeitern der Beklagten auf das Hausverbot aufmerksam zu machen und dieses ist gegebenenfalls anschließend durchzusetzen. Es stellt für die Beklagte keinen erheblichen Mehraufwand dar, bei der Zugangskontrolle zu überprüfen, ob sich ein Mitarbeiter der Klägerin auf dem Beifahrersitz befindet. Sofern die Mitarbeiter der Klägerin den Mitarbeitern der Beklagten nicht sämtlich persönlich bekannt sind, lässt sich dies unschwer durch eine Nachfrage bei dem Fahrer - dem Kunden der Klägerin - aufklären.

110: Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Interessen der Beklagten in schwerwiegender Weise betroffen sind, wenn im Einzelfall ein Mitarbeiter der Klägerin entgegen dem ausgesprochenen Hausverbot den Zugang zur Nordschleife erlangen würde. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass anlässlich der von ihr dargelegten Verstöße gegen die Gestattungsvereinbarung konkrete Gefahren für die Kunden der Klägerin oder andere Benutzer der Rennstrecke entstanden sind. Dies ist auch nicht ersichtlich. Zu berücksichtigen ist, dass unter anderem auch die Beklagte selbst begleitetes Fahren auf der Nordschleife über mehr als eine Runde hinweg anbietet (vgl. Anlage K54). Hinzu kommen die zahlreichen Personen, die ohne Begleitung durch gewerbliche Dienstleister die Rennstrecke benutzen und hierbei versuchen, die Rennstrecke in möglichst hoher Geschwindigkeit zu befahren. Dass Kunden der Klägerin auf Veranlassung von deren Mitarbeitern Verkehrsregeln auf der Rennstrecke verletzt hätten und sie hierdurch die allgemeine Gefahr der Benutzung der Nordschleife erhöht hätten, hat die Beklagte nicht dargelegt.

111: Es besteht deshalb unter Abwägung mit den berechtigten Interessen der Kunden der Klägerin, ein von der Klägerin angemietetes Fahrzeug führen zu können, kein sachlicher Grund für das Hausverbot.

112: (5) Für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch der Klägerin genügt es, dass das Hausverbot jedenfalls als Ankündigung bezogen auf die Kunden der Klägerin rechtswidrig ist; es ist demgegenüber ohne Bedeutung, dass das ihr gegenüber erteilte Hausverbot teilweise - bezogen auf die Mitarbeiter der Klägerin - rechtmäßig gewesen sein könnte (oben (4) (a)).

113: Denn die Beklagte hat der Klägerin gegenüber ein umfassendes Hausverbot erteilt, das sich nicht nur auf ihre Mitarbeiter, sondern auch auf die von ihren Kunden zukünftig geführten Mietfahrzeuge bezog. Die Klägerin musste sich deshalb in ihrem Geschäftsbetrieb auf das Hausverbot in seiner umfassend erteilten Form einstellen. Sie musste damit rechnen, dass die Beklagte das Hausverbot auch gegenüber den Kunden der Klägerin erklären würde, wenn diese mit Fahrzeugen der Klägerin Einlass zur Nordschleife begehren würden. Die Klägerin konnte während der Dauer des Hausverbots keine Buchungen von Kunden annehmen, ohne Gefahr zu laufen, sich gegenüber den Kunden schadensersatzpflichtig zu machen, weil sie nicht sicherstellen konnte, den Kunden mit den gemieteten Fahrzeugen den Zugang zu der Rennstrecke zu ermöglichen.

114: Zwar hat die Klägerin umgehend im Wege eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung den erneuten Zugang zur Nordschleife begehrt. Nachdem jedoch das Landgericht Mainz durch Urteil vom 30. Dezember 2010 die zunächst antragsgemäß erlassene einstweilige Verfügung aufgehoben und den Verfügungsantrag zurückgewiesen hatte, hat die Beklagte das Hausverbot erneut in seinem vollen Umfang in Vollzug gesetzt. Bis zur Aufhebung des Hausverbots in der Berufungsverhandlung vor dem Senat am 24. März 2011 konnten deshalb weder die Mitarbeiter der Klägerin den Zugang zur Rennstrecke erlangen, noch hätten die Kunden der Klägerin mit deren Mietfahrzeuge Einlass erhalten. Das Hausverbot hatte deshalb gegenüber der Klägerin - wie von der Beklagten beabsichtigt - bereits eine umfassende Wirkung, ohne dass es noch einer konkreten Erklärung gegenüber den Kunden an der Einlassschranke bedurfte.

115: dd) Die Beklagte hat auch zu vertreten, dass die Klägerin während der Dauer des Hausverbots keinen Zutritt zur Nordschleife erlangt hat. Die Beklagte hat keine Umstände vorgetragen, die sie entlasten könnten (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Insbesondere war für sie erkennbar, dass das Hausverbot jedenfalls bezogen auf die Fahrzeuge zu weitgehend war. Die Klägerin hat bereits anlässlich der Erteilung des ersten Hausverbots mit ihrem Schreiben vom 3. Dezember 2009 - zu Recht (nachfolgend b)) - aufgezeigt, dass die ...[B] eine marktbeherrschende Stellung missbrauche. Ferner hat sie mit ihrem Schreiben vom 3. August 2010 umgehend darauf hingewiesen, dass das Hausverbot für ihr Unternehmen eines existenzgefährdende Wirkung habe, weil ohne den Zugang zu den Touristenfahrten des Nürburgrings die Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes nicht mehr möglich sei.

116: Dies war der rechtlich beratenen Beklagten bereits bei der Erteilung des Hausverbots erkennbar. Das Hausverbotsschreiben der Beklagten ist unter anderem vom Leiter der Rechtsabteilung der Beklagten unterzeichnet.

117: ee) Die Klägerin hat der Beklagten nach § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB eine Frist zur Erteilung des Zugangs zur Nordschleife gesetzt. Die kurze Frist bis zum Abend des 3. August 2010 war in Anbetracht der Dringlichkeit der Angelegenheit angemessen. Die Beklagte hat darüber hinaus im einstweiligen Verfügungsverfahren - wie auch im vorliegenden Hauptsacheverfahren - ihr Hausverbot verteidigt und hierdurch erkennen lassen, dass sie die Erfüllung ihrer Leistungsverpflichtung ernsthaft und endgültig verweigert.

118: ff) Für den geltend gemachten Feststellungsantrag ist es in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Zulässigkeit eines Grundurteils genügend, dass nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober 2000 - II ZR 54/99, NJW 2001, 224, Tz. 6; Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 304 Rdnr. 6 m.w.Nachw.).

119: Diese Voraussetzung ist erfüllt. Die Klägerin hat plausibel vorgetragen, dass ihr infolge des Hausverbots, während dessen Dauer sie keine Buchungen annehmen konnte, Umsatzeinbußen entstanden sind, weil sie Fahrzeuge nicht habe vermieten können. Sie hat im Berufungsverfahren ihren Umsatzverlust gegenüber dem Vorjahr auf 168.845,14 € beziffert. Ob der Klägerin tatsächlich ein Schaden entstanden ist, muss in einem gegebenenfalls nachfolgenden Leistungsprozess geklärt werden. Es bedarf deshalb im vorliegenden Verfahren auch keiner Entscheidung, ob die Klägerin ihr Schadensersatzbegehren auch auf die behaupteten rufschädigenden Äußerungen der Beklagten stützen kann.

120: b) Der Anspruch der Klägerin ist darüber hinaus auch nach § 33 Abs. 3 GWB i.V.m. § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 4 Nr. 4 GWB begründet. Die Beklagte hat durch das umfassende, auch gegenüber Kunden der Klägerin wirksame Hausverbot ihre marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausgenutzt. Es kann dahinstehen, ob die Beklagte ihre marktbeherrschende Stellung auch nach § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB missbräuchlich ausgenutzt hat und ob sie darüber hinaus die Klägerin nach § 20 Abs. 1 GWB unbillig behindert oder diskriminiert hat.

121: aa) Die Beklagte ist Normadressatin des Missbrauchsverbots nach § 19 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GWB. Die Beklagte ist als Anbieterin von gewerblichen Leistungen auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt ohne Wettbewerber. Für die Normadressateneigenschaft ist es ausreichend, dass das fragliche Unternehmen auf dem Markt für die Mitbenutzung einer Infrastruktureinrichtung (§ 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB) über eine beherrschende Stellung verfügt. Nicht erforderlich ist, dass es auch auf dem nachgelagerten Markt, zu der die Infrastruktureinrichtung den Zugang eröffnen würde, eine solche Stellung innehat (BGHZ 163, 296 - Arealnetz, Tz. 33 ff.; zur Abgrenzung des vorgelagerten Marktes für die Bereitstellung der Infrastruktureinrichtung vom nachgelagerten Markt vgl. auch Bundeskartellamt, Beschluss der 9. Beschlussabteilung vom 27. Januar 2010 betreffend den Fährhafen Puttgarden, S. 28 f., Anlage K23). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

122: (1) Die Nordschleife des Nürburgrings ist eine Infrastruktureinrichtung im Sinne von § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB.

123: (a) Die Bedeutung dieses Begriffs ist nicht eindeutig (vgl. Möschel in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., § 19 GWB Rdnr. 195 ff.; Leo in Gemeinschaftskommentar zum GWB, 5. Aufl., § 19 Rdnrn. 2419 ff.). Infrastruktureinrichtungen sind nicht nur volkswirtschaftlich notwendige Einrichtungen wie Flughäfen, Seehäfen oder Bahnhöfe. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs in der Stellungnahme des Bundesrates (BT-Drucksache 13/9720) setzt der Begriff der Infrastruktureinrichtung voraus, dass es sich um eine strategische Engpasseinrichtung handelt, die den Charakter eines natürlichen Monopols hat. Mit dem Regelbeispiel solle Wettbewerb auf den Märkten, die der wesentlichen Einrichtung vor- oder nachgelagert sind und auf denen der Inhaber der wesentlichen Einrichtung (Infrastruktureinrichtung) selbst tätig ist, gewährleistet werden. Im Vordergrund stehe die horizontale Dimension der Bekämpfung von Wettbewerberbehinderungen auf den vor- oder nachgelagerten Märkten, die ihre Ursache in der marktbeherrschenden Stellung des Inhabers der wesentlichen Einrichtung hätten.

124: Der Begriff der Infrastruktureinrichtung ist deshalb von seiner Funktion her zu bestimmen. Unter Infrastruktureinrichtungen sind die vielfältigen technischen und sonstigen Einrichtungen eines Unternehmens zu verstehen, die letztlich dem Waren- und Dienstleistungsabsatz dienen (Schultz in Langen/Bunte, GWB, 10. Aufl., § 19 Rdnr. 160; vgl. auch Möschel, aaO). Die Bestimmung hat zum Ziel, die Mitbenutzung der Einrichtung durch Dritte dann zu erzwingen, wenn dies im Interesse des Marktzugangs erforderlich ist. Es muss sich also um Einrichtungen handeln, deren Mitbenutzung jedenfalls geeignet ist, den Zugang zu einem anderen Markt zu vermitteln (Schulz, aaO; vgl. auch Bechtold, GWB, 6. Aufl., § 19 Rdnr. 100). Auch Sportstätten wie Sportstadien können diesen Anforderungen entsprechen (Möschel, aaO, Rdnr. 197).

125: (b) Unter den Begriff der Infrastruktureinrichtung fällt auch die Nordschleife des Nürburgrings. Auf der Nordschleife findet ein wirtschaftlicher Wettbewerb von nicht unerheblichem Gewicht statt. Die Nordschleife ist eine historische Rennstrecke von mehr als 20 km Länge, auf der es während der Touristenfahrten erlaubt ist, im Rahmen der Straßenverkehrsordnung (Präambel der AGB der Beklagten) ohne Geschwindigkeitsbegrenzung zu fahren. Auf dieser Rennstrecke besteht Wettbewerb zwischen verschiedenen Unternehmen, zu denen auch die Parteien gehören, die sportliche Fahrzeuge an rennsportbegeisterte Kunden vermieten und auch zusätzliche Dienstleistungen wie ein begleitetes Fahren anbieten.

126: Die Klägerin hat exemplarisch den Umsatz, den sie aus der Vermietung von Fahrzeugen allein im Monat August 2010 anlässlich der Touristenfahrten auf der Nordschleife des Nürburgrings erzielt hat, mit 84.035 € angegeben. Zwar hat die Beklagte diesen Umsatz bestritten. Die Klägerin hat jedoch unwidersprochen vorgetragen, dass sie bei der Beklagten im Jahr 2010 Rundentickets zu einem Betrag von 46.728,53 € und im Jahr 2011 im Wert von 61.579,11 € erworben hat. Dies erlaubt zumindest den Rückschluss darauf, dass auf der Nordschleife des Nürburgrings ein Wettbewerb von gewerblichen Vermietern von Fahrzeugen stattfindet, der wirtschaftlich betrachtet ein nicht unerhebliches Gewicht hat.

127: (2) Die Beklagte hat auf dem Markt für die Bereitstellung der Infrastruktureinrichtung eine beherrschende Stellung. Der Zugang zur Nordschleife des Nürburgrings ist davon abhängig, dass die Beklagte als Inhaberin des Hausrechts den Zugang zu der Rennstrecke gewährt. Die Beklagte hat deshalb ein natürliches Monopol für die Bereitstellung dieser Rennstrecke. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der sachlich und räumlich relevante Markt auf die Nordschleife des Nürburgrings einzugrenzen.

128: (a) Die sachliche Marktabgrenzung folgt nach ständiger Rechtsprechung jedenfalls im Ausgangspunkt dem Bedarfsmarktkonzept. Nach diesem sind dem relevanten (Angebots-)Markt alle Produkte oder Dienstleistungen zuzurechnen, die aus der Sicht der Nachfrager nach Eigenschaft, Verwendungszweck und Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs austauschbar sind (BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2008 - KVR 2/08 - Stadtwerke Uelzen, Tz. 7 m.w.Nachw.).

129: Die Klägerin bietet dem rennsportinteressierten Publikum die Vermietung von sportlichen Fahrzeugen an. Sie ist Nachfragerin der von der Beklagten angebotenen Dienstleistung, nämlich des Zugangs zu der Rennstrecke Nordschleife am Nürburgring. Die Klägerin folgt letztlich dem Bedarf ihrer Kunden, die auf einer Rennstrecke mit einem gemieteten sportlichen Fahrzeug fahren möchten. Hierbei steht die Klägerin im Wettbewerb mit anderen gewerblichen Fahrzeugvermietern, unter anderem auch der Beklagten. Der nachgelagerte Markt, auf dem die Klägerin tätig werden möchte, ist deshalb auf die Vermietung von Fahrzeugen für rennsportinteressierte Kunden auf Rennstrecken während der sogenannten Touristenfahrten, d.h. der für jedermann geltenden Öffnungszeiten einzugrenzen.

130: (b) In räumlicher Hinsicht ist nur auf die Nordschleife des Nürburgrings abzustellen. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der räumlich relevante Markt nicht auf Rennstrecken in ganz Europa oder sogar weltweit (§ 19 Abs. 2 Satz 3 GWB) zu beziehen.

131: (aa) Die Nordschleife des Nürburgrings besitzt unter motorsportinteressierten potentiellen Kunden ein Alleinstellungsmerkmal. Es handelt sich um eine historische Rennstrecke von mehr als 20 km Länge. Dies unterscheidet die Nordschleife von den heute im Formel 1-Betrieb gebräuchlichen, modernen Rennstrecken, die in aller Regel weniger als 10 km Länge aufweisen. Dies ist den Mitgliedern des Senats jeweils als Allgemeinwissen bekannt.

132: Die Alleinstellung der Nordschleife des Nürburgrings kommt in der eigenen Werbung der Beklagten zum Ausdruck. Die Beklagte wirbt auf ihrer Internetseite www.nuerburgring.de für die Touristenfahrten auf der Nordschleife wie folgt: "Auf in die Grüne Hölle. Erlebe die schönste, längste, anspruchsvollste und meist befahrene Rennstrecke der Welt auf den eigenen zwei oder vier Rädern. ... 1927 fertiggestellt, hat diese in der Welt einmalige Strecke die Menschen immer wieder begeistert. .... Die 20,8 km lange Strecke zu meistern bedeutet, seine Fahrkünste und sich selbst unter hohen Anforderungen immer wieder neu einzuschätzen" (Anlagen K47, K 49). "Die Nordschleife ist keine moderne Rennstrecke. Unübersichtliche oder uneinsehbare Kurven, blinde, tückische Kuppen, starke Neigungen und Gefälle sowie häufig wechselnde Fahrbahnbeläge und somit Reibwerte machen die Nordschleife zu einer der anspruchsvollsten Herausforderungen für jeden Motorsportfan. Sie gilt gleichzeitig als die "wohl schönste Landstraße der Welt" "(Anlage K50).

133: Aus den vorgenannten Umständen folgt, dass die Rennstrecke Nordschleife aus der Sicht motorsportinteressierter Kunden wegen ihrer Einmaligkeit nicht gegen andere Rennstrecken austauschbar ist. Vielen Kunden geht es nicht allein darum, an irgendeiner beliebigen Rennstrecke Runden zu drehen, sondern gerade die historisch, landschaftlich und von den Herausforderungen der Strecke her einmalige Nordschleife des Nürburgrings zu genießen. Andere Rennstrecken, die im Hinblick auf Geschichte und Charakteristika der Nordschleife vergleichbar wären und somit eine Ausweichmöglichkeit auf Nachfragerseite darstellen könnten, zeigt die Beklagte nicht auf.

134: Die Nachfragesituation der Klägerin entspricht dem vorgenannten Bedarf der Endkunden nach der Rennstrecke Nordschleife, weil die Klägerin als Dienstleistungsunternehmen und ihre Wettbewerber typischerweise auf die Nachfrage der Endkunden reagieren und ihre Dienstleistungen an der Rennstrecke zur Verfügung stellen, an der entsprechende Vermietungsleistungen von den Kunden nachgefragt werden.

135: Bereits aus diesem Grund ist für die Marktabgrenzung allein auf die Nordschleife des Nürburgrings abzustellen.

136: (bb) Auch die ganzjährige Öffnung der Nordschleife für den Touristenverkehr begründet aus der Sicht gewerblicher Vermieter von Rennsportfahrzeugen ein Alleinstellungsmerkmal der Nordschleife. Die Klägerin und ihre Wettbewerber benötigen für ihr Vermietungsgeschäft die Eröffnung des Zugangs für jedermann im Rahmen von Touristenfahrten. An der Nordschleife können die gewerblichen Anbieter ihre Dienstleistungen in weitaus größerem Umfang anbieten als an anderen Rennstrecken. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist das Angebot des Zugangs zur Nordschleife des Nürburgrings nicht gegen andere Rennstrecken funktional austauschbar.

137: Eine Vergleichbarkeit wäre allenfalls dann hergestellt, wenn die Klägerin und ihre Wettbewerber ihre Vermietungsdienstleistungen parallel an einer Vielzahl verschiedener Rennstrecken in Deutschland und im europäischen Ausland anbieten würden. Insoweit ist jedoch zu berücksichtigen, dass es für gewerbliche Mietunternehmen eine erhebliche Erschwernis bedeutet, Fahrzeuge zeitgleich an einer Vielzahl von Rennstrecken vorhalten zu müssen oder die Fahrzeuge kurzfristig von einem Standort an den anderen zu verlegen. Dies hätte erhebliche Auswirkungen auf die Rentabilität der Fahrzeugvermietung.

138: Zwar werden nach dem Vorbringen der Beklagten in Deutschland auch auf dem Eurospeedway Lausitz, dem Hockenheimring und der Motorsportarena in Oschersleben Touristenfahrten angeboten. Darüber hinaus gibt es auch Rennstrecken im europäischen Ausland, auf denen Touristenfahrten möglich sind. Die Klägerin hat jedoch unwidersprochen vorgetragen, dass die Nordschleife des Nürburgrings - soweit keine Sonderveranstaltungen stattfinden oder witterungsbedingt ein Befahren nicht möglich ist - für den Touristenverkehr in einem um ein Vielfaches größeren zeitlichen Umfang geöffnet ist als andere Rennstrecken. Im Jahr 2010 war die Nordschleife unstreitig an 207 Tagen für den Touristenverkehr geöffnet. Demgegenüber sind die anderen, von der Beklagten aufgezeigten Rennstrecken nur an wenigen Tagen im Jahr für den Touristenverkehr freigegeben. Am Hockenheimring und am Eurospeedway Lausitz bestand im Jahr 2010 jeweils nur an sieben Tagen für jedermann die Möglichkeit, die Rennstrecke zu befahren; die Befahrung der Motorsportarena Oschersleben ist nur im Rahmenprogramm einer Rennveranstaltung möglich. Hinsichtlich der weiteren von der Beklagten benannten Rennstrecken in anderen europäischen Ländern zeigt sie nicht auf, dass eine der Nordschleife vergleichbare Nutzungsmöglichkeit gegeben wäre.

139: Soweit die Beklagte des Weiteren darauf hingewiesen hat, dass die Klägerin auch an der Rennstrecke in Spa Francorchamps in Belgien unternehmerisch tätig ist, hat die Klägerin unwidersprochen dargelegt, dass auch diese Rennstrecke im Jahr 2010 lediglich an sechs Tagen für jedermann geöffnet war.

140: Der neue Vortrag der Beklagten mit Schriftsatz vom 22. November 2012, die Klägerin sei auch an Rennstrecken in Frankreich und Italien tätig, ist nach §§ 525 Satz 1, 296 a ZPO nicht zu berücksichtigen, weil er von dem der Beklagten gewährten Schriftsatzrecht nicht umfasst ist. Der Vortrag ist im Übrigen auch nicht erheblich. Die Beklagte zeigt nicht auf, dass die Öffnungszeiten für den allgemeinen Touristenverkehr an diesen Rennstrecken den Öffnungszeiten an der Nordschleife des Nürburgrings auch nur annähernd vergleichbar sind.

141: (3) Die Beklagte kann sich für ihre Auffassung, ihr komme keine marktbeherrschende Stellung zu, auch nicht auf das kartellrechtliche Verwaltungsverfahren der Landeskartellbehörde für Rheinland-Pfalz berufen. Die Beklagte hat ihre Stellungnahme vom 1. März 2012, die sie in jenem Verfahren eingereicht hat, vorgelegt (Anlage BB1, GA 247 ff.). Der Stellungnahme ist zu entnehmen, dass die Landeskartellbehörde die Beklagte zu ihrem Vorwurf angehört hat, die Beklagte missbrauche eine marktbeherrschende Stellung auf dem Nürburgring, indem sie sich weigere, eine gewerbliche Nutzung während der Touristenfahrzeiten für Anbieter motorsportlicher Dienstleistungen zuzulassen. Die Marktabgrenzung der Landeskartellbehörde entspricht hierbei offenbar im Wesentlichen den vorstehenden Ausführungen des Senats. Die Beklagte hat in ihrer Stellungnahme formelle und sachliche Einwendungen erhoben. Diese Einwendungen hat der Senat geprüft, aufgrund der vorgenannten Erwägungen jedoch nicht für durchgreifend erachtet.

142: Soweit die Beklagte vorgetragen hat, aufgrund ihrer Stellungnahme habe die Landeskartellbehörde das Verfahren "nicht fortgeführt", hat sie eine Einstellungsverfügung (§ 61 Abs. 2 GWB) nicht vorgelegt. Der Senat vermag deshalb nicht zu ersehen, aus welchen Gründen das kartellrechtliche Verwaltungsverfahren endgültig oder derzeit nicht fortgeführt wird. Unabhängig davon hätte eine etwaige Entscheidung der Landeskartellbehörde, das Verfahren einzustellen, keine Bindungswirkung für den Senat.

143: bb) Die Beklagte hat ihre marktbeherrschende Stellung gegenüber der Klägerin missbraucht (§ 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB). Sie hat sich, wie das Hausverbot zeigt, geweigert, der Klägerin gegen angemessenes Entgelt - hier gegen das zu zahlende Entgelt für die Rundentickets - Zugang zur Nordschleife des Nürburgrings zu gewähren. Ohne die Zulassung zur Nordschleife ist es der Klägerin nicht möglich, dort ihre Dienstleistungen in Konkurrenz unter anderem zur Beklagten anzubieten.

144: Die Zugangsverweigerung gegenüber der Klägerin ist auch nicht nach den Ausnahmetatbeständen des § 19 Abs. 4 Nr. 4, 2. Halbsatz GWB gerechtfertigt.

145: Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass ihr die Gestattung der Mitbenutzung der Nordschleife durch die Klägerin aus betriebsbedingten oder sonstigen Gründen nicht möglich wäre.

146: Der Beklagten ist es auch nicht unzumutbar, die Fahrzeuge der Klägerin zur Benutzung der Nordschleife zuzulassen; auf die vorstehenden Ausführungen wird Bezug genommen (oben unter a) cc) (4) (b)). Wie vorstehend ausgeführt, ist das umfassende Hausverbot, das sich auch auf die Fahrzeuge der Klägerin bezieht, bereits mit Blick auf die Kunden der Klägerin unverhältnismäßig. Darüber hinaus ist im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung zwischen den oben dargelegten Interessen der Beklagten und dem berechtigten Interesse der Klägerin an ihrer Zulassung zu dem nachgelagerten Markt zu Gunsten der Klägerin zu berücksichtigen, dass das umfassende Hausverbot die Klägerin als gewerbliche Vermieterin von Rennsportfahrzeugen besonders schwer trifft. Der Klägerin wird hierdurch die Ausübung ihrer durch Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes gewährleisteten Berufsfreiheit auf der Nordschleife des Nürburgrings unmöglich gemacht. Das umfassende Hausverbot der Beklagten, das sich auch auf die Kunden der Klägerin erstreckt, soweit sie eines ihrer Fahrzeuge führen, hat für die Klägerin die Wirkung einer von der Beklagten verfügten vollständigen Marktzugangssperre. Es kann dahinstehen, ob ein sachlicher Grund dafür bestand, das Hausverbot gegenüber den Mitarbeitern der Klägerin auszusprechen. Das Hausverbot durfte aus den vorstehend dargestellten Gründen jedenfalls nicht bezogen auf die Fahrzeuge der Klägerin ausgesprochen werden. Das Hausverbot war auch unter diesem Gesichtspunkt sachlich nicht gerechtfertigt und rechtswidrig. Der Klägerin stand deshalb auch unter dem Gesichtspunkt des § 19 GWB ein Zugangsanspruch jedenfalls hinsichtlich ihrer Fahrzeuge zu.

147: Die Klägerin kann deshalb auch nach § 33 Abs. 3 GWB den Ersatz des Schadens verlangen, der ihr aus dem zumindest fahrlässig begangenen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung der Beklagten entstanden ist.

: B.

148: Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen die Kostenentscheidung im Urteil des Landgerichts ist nach § 91 a Abs. 2 Satz 1 und 2 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die sofortige Beschwerde ist jedoch nicht begründet.

149: Die Kostenentscheidung des Landgerichts, soweit sie die Kostenverteilung hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten ursprünglichen Klagebegehrens der Klägerin enthält und insoweit die Kosten gegeneinander aufgehoben worden sind, ist nicht zum Nachteil der Beklagten fehlerhaft ergangen.

150: Es kann dahinstehen, ob eine Kostenentscheidung hinsichtlich der für erledigt erklärten Klageanträge neben der Entscheidung über den zuletzt gestellten Feststellungsantrag überhaupt veranlasst war. Das wäre nicht der Fall, wenn das ursprüngliche Klagebegehren bei wirtschaftlicher Betrachtung mit dem nunmehr verfolgten Klagebegehren übereinstimmt (vgl. Binz/Dörndorfer/Petzold/Zimmermann, GKG, 2. Aufl., § 39 Rdnr. 2). Wäre eine solche Kostenentscheidung entbehrlich, hätte die Beklagte die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens insgesamt nach § 91 ZPO zu tragen, weil sie hinsichtlich des allein noch streitgegenständlichen Feststellungsbegehrens unterliegt.

151: Aber auch wenn eine Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO zu treffen war, sind der Klägerin keine Kosten aufzuerlegen. Nach den vorstehenden Ausführungen unter A. wären die Kosten hinsichtlich des Zugangsbegehrens der Klägerin zur Nordschleife jedenfalls hinsichtlich der Mietfahrzeuge insgesamt der Beklagten aufzuerlegen gewesen, weil der Klägerin insoweit - unabhängig von der Frage, ob das Hausverbot gegenüber den Mitarbeitern der Klägerin sachlich gerechtfertigt war - ein Zugangsanspruch zugestanden hätte. Allenfalls hinsichtlich des zusätzlichen Begehrens, auch den Mitarbeitern der Klägerin als Beifahrern von Kunden eine Benutzung der Nordschleife in der ersten von den Kunden gefahrenen Runde zu gestatten, wäre gegebenenfalls eine Kostenaufhebung in Betracht gekommen. Denn nur insoweit hätte durch eine Beweisaufnahme geklärt werden müssen, ob das von der Beklagten erteilte Hausverbot, beschränkt auf die Mitarbeiter der Klägerin, sachlich gerechtfertigt war. Dies kann jedoch dahinstehen. Denn der wirtschaftliche Schwerpunkt des Klagebegehrens der Klägerin lag eindeutig bei dem Antrag auf Zulassung der Fahrzeuge der Klägerin. Bei einer Gesamtbetrachtung der Kosten des Rechtsstreits hinsichtlich des Feststellungsbegehrens der Klägerin und der Verteilung der Kosten hinsichtlich der übereinstimmend für erledigt erklärten Klageanträge wären deshalb die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens nach § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ebenfalls insgesamt der Beklagten aufzuerlegen.

: C.

152: Die Kostenentscheidung für das erstinstanzliche Verfahren beruht, wie vorstehend ausgeführt, auf § 91 ZPO bzw. auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Kosten für das Berufungsverfahren sind der Beklagten nach § 91 ZPO aufzuerlegen. Hinsichtlich des Beschwerdeverfahrens beruht die Kostenentscheidung auf § 97 Abs. 1 ZPO.

153: Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2 ZPO.

154: Die Revision ist nicht zuzulassen, weil ein Revisionsgrund nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegt. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Zulassung der Revision nicht im Hinblick auf die Auslegung des § 19 GWB angezeigt. Die hiermit verbundenen Rechtsfragen sind nicht entscheidungserheblich. Der Senat stützt seine Entscheidung in erster Linie auf eine vertragsrechtliche Grundlage. Die Ausführungen zu § 19 GWB dienen nur der zusätzlichen Begründung des gefundenen Ergebnisses, ohne dass es aus der Sicht des Senats auf diese Fragen entscheidungserheblich ankommt. Andere entscheidungserhebliche Rechtsfragen, die die Zulassung der Revision rechtfertigen würden, zeigt die Beklagte nicht auf. Sie sind auch im Übrigen nicht ersichtlich.

155: Der Senat hat beschlossen, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf bis zu 155.000 € festzusetzen. Die Klägerin hat ihren Schadensersatzanspruch vorläufig auf 168.845,14 € beziffert. Hiervon ist ein Abschlag in Höhe von 20 % vorzunehmen, weil die Klägerin lediglich eine Feststellung der Schadensersatzpflicht, nicht eine Verurteilung zur Zahlung begehrt. Dies ergibt einen Wert von 135.076,11 €. Auf diesen Wert ist ein (geringer) Aufschlag vorzunehmen, weil die Klägerin plausibel dargelegt hat, dass die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist. Ihr Interesse an der Durchführung des Klageverfahrens ist deshalb nach § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO höher zu bemessen als der schon jetzt von ihr bezifferte Schadensbetrag. Dies rechtfertigt eine Festsetzung in der Gebührenstufe von mehr als 140.000 € bis zu 155.000 €.

156: Im Hinblick auf die sofortige Beschwerde der Beklagten ist ein zusätzlicher Beschwerdewert nicht festzusetzen. Die sofortige Beschwerde richtet sich gegen einen Teil der Kostenentscheidung des Landgerichts. Die Kosten des Rechtsstreits bleiben für den Gebührenstreitwert außer Betracht, weil die Hauptsache noch anhängig und Gegenstand des Berufungsverfahrens ist (§ 43 Abs. 3 GKG; vgl. Binz/Dörndorfer/Petzold/Zimmermann, GKG, 2. Aufl., § 43 Rdnr. 9).

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BGB

Lastenausgleichsgesetz - LAG

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

GKG

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich. (2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin. (3) Ni

(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt. (2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unver

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Ger

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.

GWB

Kollisionsverhütungsregeln - KVR

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten. (2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren

(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen

(1) Sind außer dem Hauptanspruch auch Früchte, Nutzungen, Zinsen oder Kosten als Nebenforderungen betroffen, wird der Wert der Nebenforderungen nicht berücksichtigt. (2) Sind Früchte, Nutzungen, Zinsen oder Kosten als Nebenforderungen ohne den Ha

(1) Ist die Gesellschaft nicht für eine bestimmte Zeit eingegangen, so kann jeder Gesellschafter sie jederzeit kündigen. Ist eine Zeitdauer bestimmt, so ist die Kündigung vor dem Ablauf der Zeit zulässig, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Ein wichti

Ist das Dienstverhältnis für die Lebenszeit einer Person oder für längere Zeit als fünf Jahre eingegangen, so kann es von dem Verpflichteten nach dem Ablauf von fünf Jahren gekündigt werden. Die Kündigungsfrist beträgt sechs Monate.

(1) Ist bei dem Pachtverhältnis über ein Grundstück oder ein Recht die Pachtzeit nicht bestimmt, so ist die Kündigung nur für den Schluss eines Pachtjahrs zulässig; sie hat spätestens am dritten Werktag des halben Jahres zu erfolgen, mit dessen Ablau

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Okt. 2003 - V ZR 84/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

V ZR 84/02 Verkündet am:

17. Oktober 2003

K a n i k,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 17. Oktober 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes

Dr. Wenzel, die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und die Richterin

Dr. Stresemann

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 19. Februar 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Zahlungsantrag des Klägers in Höhe von 5.121.379,88 DM (= 2.618.519,95 nsen und der Feststellungsantrag abgewiesen worden sind, soweit es um die Blöcke 1, 5 und 6b geht.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagte, deren Anteile von der Stadt Köln und dem Land Nordrhein -Westfalen gehalten werden, ist mit der Verwirklichung des Stadtentwicklungsprojekts "M. P. " auf einem etwa 20 ha großen, ehemals als Güterbahnhof genutzten Gelände in Köln befaßt. Ihr oblag die Projektsteuerung. Ziel war es, das Gesamtprojekt bis Anfang 1993 fertigzustellen. Zu diesem Zweck
wurde den Investoren zusammen mit dem Grundstückserwerb Bauverpflichtun- gen mit engen zeitlichen Vorgaben, gesichert durch Vertragsstrafen, auferlegt.
Der Kläger erwarb 1990 ein Grundstück aus dem Gesamtareal und errichtete dort den Block 4, den er zu großen Teilen an die A. -G. AG vermietet hat. Wegen Schlechterfüllung bei der Realisierung und Koordinierung des Gesamtprojekts und wegen Verschuldens bei Vertragsschluß, nämlich wegen Täuschung über die Defizite hinsichtlich des Entwicklungsstands des Gesamtprojekts , hat der Kläger von der Beklagten Schadensersatz verlangt, und zwar durch Zahlungsklage in Höhe von 13.378.232,06 DM nebst Zinsen sowie im Wege der Feststellungsklage hinsichtlich weiterer noch nicht bezifferbarer Schäden.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat der Zahlungsklage in Höhe von 13 Mio. DM dem Grunde nach unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß stattgegeben. Den Feststellungsantrag hat es als nicht gestellt betrachtet. Der Senat hat die Revisionen beider Parteien gegen dieses Urteil nicht angenommen und klargestellt, daß die angefochtene Entscheidung so zu verstehen sei, daß über den auf positive Forderungsverletzung gestützten Feststellungsantrag noch nicht entschieden sei.
Der Kläger hat im Betragsverfahren seinen Zahlungsanspruch in Höhe von 19.518.084 DM weiter verfolgt und die Feststellung begehrt, daß die Beklagte verpflichtet sei, ihm jeden weiteren Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Nichtfertigstellung bzw. der nicht vertragsgemäßen Nutzung der Blöcke 1, 2, 3, 5, 6b, 7, 8, 12 und 13 bzw. aus der nicht- oder nicht ordnungsgemäßen
Erfüllung der sonstigen von der Beklagten eingegangenen Vertragspflichten entsteht.
Das Oberlandesgericht hat der Zahlungsklage in Höhe von 14.396.704,12 DM stattgegeben und die Klage im übrigen abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger den bezifferten Klageantrag im Umfang der Abweisung weiter. Den weiteren Antrag hat er eingeschränkt und auf die Feststellung präzisiert, daß die Beklagte verpflichtet sei, ihm jeden weiteren mit der Entscheidung über den Zahlungsantrag nicht verbrauchten Schaden zu ersetzen, der entstehe, solange die Blöcke 1, 2, 3, 5, 6b, 7, 8, 12 und 13 nicht fertiggestellt seien oder nach Errichtung nicht gemäß den vertraglichen Vereinbarungen , insbesondere nicht nach der vertraglich vorgesehenen Nutzungsbindung, genutzt würden.
Der Senat hat die Revision des Klägers hinsichtlich des Zahlungsantrags und hinsichtlich des Feststellungsantrags angenommen, soweit es um eine nicht rechtzeitige Fertigstellung der Blöcke 1, 5 und 6b geht. Im übrigen hat er die Revision des Klägers wie auch die Revision der Beklagten, die die Zurückweisung des gegnerischen Rechtsmittels beantragt, nicht angenommen.

Entscheidungsgründe:

A. Zahlungsantrag

I.

1. Das Berufungsgericht billigt dem Kläger entsprechend dem rechtskräftigen Grundurteil Schadensersatz wegen unzutreffender vorvertraglicher Erklärungen der Beklagten bezüglich Block 2 und Block 5 in Höhe des Wertes zu, um den der Kläger das von ihm mit Block 4 bebaute Grundstück infolge seiner Fehlvorstellungen zu teuer erworben hat. Es schätzt diese Wertdifferenz , sachverständig beraten, auf 10,7 Mio. DM und zieht davon im Wege des Vorteilsausgleichs einen sogenannten Overrent-Ertrag von (rund) 1,7 Mio. DM ab. Denn der Kläger habe von der A. -G. AG einen um 2 DM/qm höheren Mietzins erhalten, als es dem von dem Sachverständigen als lageangemessen veranschlagten Mietzins entspreche.
2. Als Schaden spricht das Berufungsgericht dem Kläger hilfsweise geltend gemachte kapitalisierte Verzugszinsen in Höhe von 5.396.704,12 DM zu, versagt ihm aber den in erster Linie verfolgten Anspruch auf Ersatz des Zinsaufwandes , der dem Kläger zur Finanzierung des von ihm bei vertragsgerechtem Verhalten nicht geschuldeten Kaufpreisanteils erwachsen ist und den er mit 8.818.084 DM beziffert hat. Es meint, es fehle an einer hinreichenden Darlegung dieses Anspruchs, da der Kläger nichts zu anrechenbaren Steuervorteilen vorgetragen habe, die er infolge der Kreditbelastung gehabt habe.
3. Hinsichtlich des weiterhin hilfsweise geltend gemachten Mietausfalls wegen des nicht vertragsgerecht verwirklichten Projekts "L. " (Ansiedlung von Künstlern und Kulturschaffenden in Block 4) verneint das Berufungsgericht einen Schaden mit der Begründung, der Kläger habe nicht dargelegt, daß er überhaupt einen Mietausfall erlitten habe.

II.

Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten den Angriffen der Revision stand.
1. Nachdem der Senat die Revision der Beklagten nicht angenommen hat, ist davon auszugehen, daß der Kläger das Grundstück infolge der unzutreffenden , von der Beklagten zu vertretenden Angaben zum Entwicklungsstand des Gesamtprojekts bezüglich Block 2 und Block 5 um 10,7 Mio. DM zu teuer erworben hat. Daß dieser Betrag, der den nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluß zu ersetzenden Schaden beziffert, nach den Regeln der Vorteilsausgleichung gemindert sein kann, steht außer Zweifel. Die für die Schadensberechnung maßgebliche Differenzhypothese (BGHZ 98, 212, 217) bedingt die den Schaden mindernde Berücksichtigung von Vorteilen, die dem Geschädigten infolge des Schadensereignisses zugeflossen sind. Dabei besteht heute Einigkeit, daß nicht generell jeder Vorteil den Schaden mindert, sondern daß eine Anrechnung dem Sinn und Zweck der Schadensersatzpflicht entsprechen muß, mithin den Geschädigten nicht unzumutbar belasten und den Schädiger nicht unbillig begünstigen darf. Der einzelne Vorteil muß, soll er zur Anrechnung führen, mit dem einzelnen Nachteil kongruent sein, d.h. ihm seiner Art nach entsprechen (Senat, Urt. v. 6. Juni 1997, V ZR 115/96, NJW 1997, 2378 m.w.N.).
Gemessen an diesen Grundsätzen bestehen gegen die von dem Berufungsgericht vorgenommene Vorteilsausgleichung an sich keine Bedenken. Da der den Schaden bestimmende Minderwert auf der von dem noch nicht intakten Umfeld geprägten Ertragseinbuße beruht, ist es grundsätzlich gerechtfertigt,
Mehrerträge im Einzelfall schadensmindernd zu berücksichtigen. Zwar hätte dies, worauf die Revision zu Recht hinweist, bei der gebotenen wertenden Betrachtung zu unterbleiben, wenn der Mehrertrag auf eine besondere Geschäftstüchtigkeit des Klägers zurückzuführen wäre, die dem Schädiger nicht zugute kommen dürfte (vgl. MünchKomm-BGB/Oetker, 4. Aufl., Band 2a, § 249 Rdn. 263). Die Revision verweist aber nicht auf Sachvortrag in den Tatsacheninstanzen , wonach die über dem lageangemessenen Durchschnitt liegende Miete der Geschäftstüchtigkeit des Klägers zuzuschreiben ist. Möglich, wenn nicht sogar näher liegend ist, daß die Miete im Hinblick auf die Vorstellung von Mieter und Vermieter vereinbart wurde, daß das Stadtentwicklungsprojekt in dem vorgesehenen zeitlichen Rahmen verwirklicht werden würde. Dann aber gäbe es keinen Grund, den Vorteil dem Kläger zu belassen.
Etwas anderes gilt aber, wenn der Vortrag des Klägers zutrifft, er habe den höheren Mietzins von der A. -G. AG nur deswegen bekommen, weil er im Hinblick auf sonst gerechtfertigte Mietminderungen finanzielle Zugeständnisse bei einem früheren Mietverhältnis in Düsseldorf gemacht habe. Diese Zugeständnisse überstiegen den in Köln erwirtschafteten "Overrent". Trifft dies zu, so hat sich der Kläger den ursprünglichen Vorteil nur durch anderweitige wirtschaftliche Zugeständnisse erhalten können. Im Saldo bliebe kein anrechenbarer Vorteil.
Dem kann man entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht entgegen halten, eine Mietminderung sei gar nicht gerechtfertigt gewesen. Wenn der Sachverständige wegen der Situation im Umfeld einen geringeren Mietertrag zugrunde legt, so deswegen, weil die noch fehlende Fertigstellung des Gesamtprojekts Einfluß auf den angemessenen Mietzins hat. Das beruht
nicht lediglich auf der rein subjektiven Einschätzung potentieller Mieter, sondern auf Umständen, die die Nutzung objektiv erschweren und wirtschaftliche Nachteile mit sich bringen. Gründe dafür sind beschwerlichere Zugänge, fehlende Einbindung in eine funktionierende Infrastruktur und ein insgesamt weniger attraktives Erscheinungsbild. Solche Nachteile können die Abläufe in einem Gewerbebetrieb erschweren, seine Außendarstellung beeinträchtigen und sein Ansehen mindern. Der Mieter, der Büro- oder Gewerberäume unter der vertragsgemäßen Voraussetzung eines intakten Umfelds mietet, kann daher die Miete mindern, wenn solche Umstände die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache nicht nur unerheblich beeinflußen (§ 536 Abs. 1 BGB a.F.). Daß dies hier der Fall war, liegt angesichts der von dem Sachverständigen ermittelten allgemeinen Ertragseinbußen nicht fern. Jedenfalls konnte das Berufungsgericht einen solchen Nachteil für den Kläger deswegen nicht verneinen, weil er und die Mieterin dem von dieser geltend gemachten Minderungsrecht wirtschaftliche Bedeutung beigemessen und dies - nach dem Klägervortrag - zum Gegenstand eines Vergleichs gemacht haben. Danach verzichtete der Kläger auf Forderungen aus dem früheren Mietverhältnis mit der A. -G. AG, und diese verzichtete auf Minderungsansprüche. Dies dokumentiert den wirtschaftlichen Wert dieser Ansprüche. Mit Blick darauf kann auch - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht in analoger Anwendung des § 539 Satz 1 BGB a.F. von einem Verlust des Minderungsrechts wegen fehlender Geltendmachung ausgegangen werden. Die Mietvertragsparteien sind, wie der Vergleich zeigt, nicht von einem Verlust des Minderungsrechts ausgegangen. Der Kläger hat vielmehr seinem Vortrag zufolge mit Rücksicht auf die angedrohte Minderung auf Mietzinsforderungen in erheblichem Umfang verzichtet. Dies läßt, wenn es zutrifft, den von dem Sachverständigen ermittelten "Over-
rent-Ertrag" wieder entfallen und steht einer Berücksichtigung im Wege des Vorteilsausgleichs entgegen.
2. Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß der Zinsaufwand, der auf den Kaufpreisanteil entfällt, der bei vertragsgemäßem Verhalten der Beklagten nicht entstanden wäre, einen ersatzfähigen Schaden darstellt. Soweit es indes eine nicht hinreichende Darlegung des Klägers zu anrechenbaren Steuervorteilen bemängelt, verkennt es - wie die Revision zu Recht rügt - die Darlegungs- und Beweislast.
Für Vorteile, die den Schaden mindern, ist grundsätzlich der Schädiger, hier also die Beklagte, darlegungs- und beweispflichtig (Senat, Urt. v. 3. Mai 2002, V ZR 115/01, NJW-RR 2002, 1280 m.w.N.). Zwar gibt es Beweiserleichterungen , die bis zur Umkehr der Darlegungs- und Beweislast gehen können, wenn es sich um Geschehnisse aus dem Vermögensbereich der anderen Partei handelt. Das ist insbesondere bei der Berücksichtigung von Steuervorteilen angenommen worden (BGH, Urt. v. 10. Februar 1987, VI ZR 17/86, NJW 1987, 1814, 1815; Senat, Urt. v. 15. April 1983, V ZR 152/82, NJW 1983, 2137, 2139). Doch muß zunächst der Schädiger überhaupt geltend machen, daß ein Vorteil anzurechnen ist. Diese Darlegung ist ihm nicht erlassen (BGH, Urt. v. 10. Februar 1987, VI ZR 17/86 aaO). Daran fehlt es. Die Revisionserwiderung verweist zwar auf Tatsachenvortrag, in dem darauf hingewiesen wird, daß nach einer Entscheidung des Senats vom 26. September 1997 (V ZR 29/96, WM 1997, 2309) bei der Ermittlung des Schadens eine Gesamtbetrachtung stattzufinden habe. Darin liegt jedoch auf den konkreten Fall bezogen keine Geltendmachung von Steuervorteilen, die dem Kläger infolge seines durch den Zinsaufwand entstandenen Schadens zugeflossen sein sollten. Eine nähere
Darlegung hätte dazu schon deswegen erfolgen müssen, weil ein etwaiger Steuervorteil des Klägers dadurch wieder ausgeglichen sein kann, daß der zugesprochene Schadensersatzbetrag seinerseits zu versteuern ist (vgl. BGHZ 74, 103, 114; BGH, Urt. v. 25. Februar 1988, VII ZR 152/87, NJW-RR 1988, 788; Urt. v. 9. Dezember 1987, IVa ZR 204/86, NJW-RR 1988, 856).
3. Sollte es nach den nachzuholenden Feststellungen des Berufungsgerichts gleichwohl bei einer Nichtberücksichtigung des von dem Kläger auf 8.818.084 DM bezifferten Schadensbetrages bleiben, gilt für die hilfsweise geltend gemachten Forderungen folgendes:
Die kapitalisierten Verzugszinsen, die das Berufungsgericht in Höhe von 5.396.704,12 DM berücksichtigt hat, würden sich erhöhen, wenn der Grundschadensbetrag nicht 9 Mio. DM - wie vom Berufungsgericht angenommen -, sondern 10,7 Mio. DM betragen sollte. Der Kläger beziffert sie auf 6.321.244,44 DM.
Hinsichtlich des von dem Kläger geltend gemachten Mietausfalls wegen des nicht vertragsgerecht verwirklichten Projekts "L. " bleiben die Angriffe der Revision gegen das Urteil des Berufungsgerichts ohne Erfolg. Zwar ist es richtig, daß § 252 Satz 2 BGB dem Geschädigten die Darlegungslast erleichtert. Die Revision verweist aber nicht auf Tatsachenvortrag, dem zu entnehmen wäre, daß nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen wäre, daß der Markt eine Vermietung zu einem Quadratmeterpreis von 29 DM, den der Kläger seiner Berechnung zugrunde gelegt hat, überhaupt hergegeben hätte. Wie der Sachverständige festgestellt hat, war ein Quadratmeterpreis von 29 DM angesichts der besonderen Situati-
on mehr, als man an sich hätte erzielen können. Nur die A. -G. AG war bereit, diesen Mietzins zu zahlen. Daß der Kläger wegen der unzureichenden Projektbegleitung der Beklagten nicht mehr an Miete erzielen konnte (vom "Overrent-Ertrag" abgesehen), mag richtig sein. Diesen Schaden deckt aber der Anspruch aus culpa in contrahendo ab; denn der Kläger erhält die auf dem geringeren Ertragswert beruhende Werteinbuße erstattet.
B. Feststellungsantrag

I.

1. Das Berufungsgericht verneint das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Rechtsschutzinteresse, soweit der Feststellungsantrag noch Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, sich also auf die nicht bzw. nicht rechtzeitige Fertigstellung der Blöcke 1, 5 und 6b bezieht. Der Kläger habe den Schaden beziffern und daher zur Leistungsklage übergehen können.
2. Im übrigen hält es den geltend gemachten Schadensersatzanspruch aber auch für nicht begründet.

a) Hinsichtlich Block 1 fehle es an der Kausalität zwischen einem etwaigen Fehlverhalten der Beklagten und dem eingetretenen Schaden. Wegen Liquiditätsschwierigkeiten des Investors hätten auch vertraglich geschuldete frühere Bemühungen der Beklagten, die Bauverpflichtung durchzusetzen, keinen Erfolg gehabt.

b) Hinsichtlich Block 5 und 6b verneint das Berufungsgericht ein schuldhaftes Verhalten der Beklagten.

II.

1. Der Umstand, daß der Schaden während des Prozesses bezifferbar geworden sein mag, führt nicht dazu, daß der Feststellungsantrag mangels Feststellungsinteresses nicht mehr zulässig wäre. Ist eine Feststellungsklage - wie hier - in zulässiger Weise erhoben worden, so ist der Kläger nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht gehalten, zur Leistungsklage überzugehen, wenn der Schaden bezifferbar wird (BGH, Urt. v. 31. Januar 1952, III ZR 131/51, LM ZPO § 256 Nr. 5; Urt. v. 15. November 1977, VI ZR 101/76, NJW 1978, 210, bei BGHZ 70, 39 nicht abgedruckt).
2. a) Bei der Frage, ob die nicht rechtzeitige Fertigstellung von Block 1 auf eine schuldhafte Vertragsverletzung der Beklagten zurückzuführen ist, verkennt das Berufungsgericht die Darlegungs- und Beweislast, wenn es annimmt, daß nichts dafür spreche, daß die Beklagte eine Fertigstellung bis zum 31. Dezember 1994 durchgesetzt hätte, wenn sie frühzeitig, und nicht erst im September 1995 eine Vertragsstrafe verhängt hätte. Denn es ist nicht Sache des Klägers darzulegen, daß der Schaden bei vertragsgemäßem Verhalten vermieden worden wäre. Vielmehr muß die Beklagte darlegen und im Bestreitensfalle beweisen, daß der Investor auch dann, wenn sie sich rechtzeitig um eine zügige Bebauung gekümmert hätte, wegen seiner Liquiditätsschwierigkeiten außerstande gewesen wäre, den Block vertragsgemäß zu erstellen (vgl. BGHZ 143, 362, 365 f.; BGH, Urt. v. 11. Oktober 2001, III ZR 288/00, NJW 2002, 888, 890; MünchKomm-BGB/Oetker, § 249 Rdn. 218 m.w.N.). Daran fehlt es, und davon geht auch das Berufungsgericht nicht aus. Es erwägt selbst, daß die Beklagte auch von ihrem Rücktrittsrecht hätte Gebrauch machen und den Block - wie später auch geschehen - anderweit vergeben kön-
nen. Mit einer Wahrscheinlichkeitsprognose läßt sich aber weder in dem einen noch in dem anderen Fall die Kausalität des Fehlverhaltens der Beklagten verneinen. Hierzu bedarf es konkreter Feststellungen.

b) Hinsichtlich Block 5 macht die Revision zu Recht geltend, das Berufungsgericht habe bei der Verneinung eines schuldhaften Verhaltens der Beklagten Sachvorbringen des Klägers übergangen.
Das gilt allerdings nicht für den unter Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens gestellten Vortrag, die Entscheidung, den Block in Teilen zu vermarkten, sei falsch gewesen. Dem brauchte das Berufungsgericht , weil dieses Vorbringen zu wenig auf die konkrete Situation eingeht, nicht nachzugehen. Die Beklagte hatte - wie sie im einzelnen unter Beweisantritt dargelegt hat - zunächst versucht, den Block als solchen zu vermarkten, was aber wegen des großen Volumens nicht gelang. Die Revision verweist nicht auf Vortrag des Klägers, der hierauf eingegangen wäre. Die Frage, ob eine Vermarktung durch Aufteilung sachgerecht ist, kann aber nicht generell, etwa durch Sachverständigengutachten, geklärt werden, sondern muß vor dem Hintergrund der konkreten Verhältnisse beurteilt werden.
Berechtigt ist die Rüge aber hinsichtlich des Vortrags, wonach die Beklagte eine sichere Möglichkeit der Vermarktung habe scheitern lassen, um eine vage Hoffnung auf ein anderes Geschäft (mit R. ) aufrechterhalten zu können. Wenn das Berufungsgericht meint, daß es der Beklagten nicht zum Vorwurf gemacht werden könne, wenn sie an R. festgehalten habe, da dies dem Gesamtkonzept des "M. -P. " entsprochen habe, so ist dies zwar eine mögliche Erwägung, die aber nicht ohne vorherige Aufklärung der Tatsa-
chen angestellt werden durfte. Der Kläger behauptet hierzu nämlich unter Beweisantritt , daß das Geschäft mit einem Investor deswegen gescheitert sei, weil die Beklagte ihn abgelehnt habe, obwohl dieser auch an R. habe vermieten wollen. Trifft dies zu, kommt eine schuldhafte Pflichtverletzung in Betracht, durch die eine erhebliche Verzögerung eingetreten wäre. Die Ablehnung soll nämlich im Mai 1992 erklärt worden sein; die jetzige Realisierung des Projekts hat das Berufungsgericht für 2003 angenommen.
Bei der Schadensberechnung wird, soweit das Berufungsgericht dem Grunde nach zu einem Anspruch kommen wollte, zu berücksichtigen sein, daß nur der Schaden erfaßt wird, der nicht schon Gegenstand der Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluß ist. Ein solcher weiterer Schaden, der durch eine verzögerte Fertigstellung des Blocks 5 verursacht wurde, ist nicht von vornherein notwendigerweise mit dem von der culpa in contrahendo verursachten Vertrauensschaden deckungsgleich.
Hinsichtlich von Block 6b läßt das Berufungsgericht vom rechtlichen Ansatz her die Haftung der Beklagten zwar daran scheitern, daß es an einer schuldhaften Pflichtverletzung fehle. Es heißt nämlich, es könne nicht von Versäumnissen der Beklagten ausgegangen werden. Die weiteren Ausführungen zeigen aber, daß es - wie bei Block 1 - um Fragen der Kausalität geht. Insoweit leidet das Urteil an demselben Rechtsfehler, wie er zu Block 1 unterlaufen ist.

III.

Soweit Ansprüche wegen positiver Forderungsverletzung von dem Kläger "äußerst hilfsweise" auch zur Auffüllung des Zahlungsanspruchs geltend gemacht und vom Berufungsgericht abgewiesen worden sind, geht die Revision hierauf nicht gesondert ein, da es aus ihrer Sicht darauf nicht ankommt. Der Senat brauchte daher nicht im einzelnen zu prüfen, ob solche Ansprüche bestehen und insbesondere der Höhe nach schlüssig dargelegt sind. Soweit es um den Haftungsgrund geht, kommen Ansprüche wegen der nicht rechtzeitigen Fertigstellung der Blöcke 1, 5 und 6b in Betracht. Das hierzu bei der Behandlung des Feststellungsantrags Ausgeführte gilt in gleicher Weise auch für daraus abgeleitete Zahlungansprüche.
Wenzel Krüger Klein Gaier Stresemann

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 33 Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch

(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.

rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn

a): ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und
b): sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;

2.

Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in

a): die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b): das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.: ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.: Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.: ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.: sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.: andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bundesgerichtshof Urteil, 30. Okt. 2009 - V ZR 253/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

V ZR 253/08 Verkündet am:

30. Oktober 2009

Weschenfelder

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

ZPO § 256 Abs. 1; BGB §§ 862 Abs. 1, 1004 Abs. 1

a) Hat der Kläger die Aufhebung oder Beschränkung eines gegen ihn verhängten

Stadionverbots beantragt, ist unter dem Gesichtspunkt des effektiven Rechtsschutzes

der Übergang von der Leistungsklage zu der auf die Feststellung der

Rechtswidrigkeit des Verbots gerichteten Klage zulässig, wenn es im Laufe des

Rechtsstreits infolge Zeitablaufs erloschen ist und Umstände vorliegen, die auch

nach dem Ablauf des Verbots geeignet sind, die Ehre des Klägers zu beeinträchtigen.

b) Der Ausspruch eines bundesweiten Stadionverbots ist von dem Hausrecht des

Veranstalters gedeckt, wenn ein sachlicher Grund besteht; ein sachlicher Grund

besteht dann, wenn aufgrund von objektiven Tatsachen, nicht aufgrund subjektiver

Befürchtungen, die Gefahr besteht, dass künftige Störungen durch die betreffenden

Personen zu besorgen sind.

BGH, Urteil vom 30. Oktober 2009 - V ZR 253/08 - LG Duisburg

AG Duisburg

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 9. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter

Dr. Lemke und Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den

Richter Dr. Czub

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 20. November 2008 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Am 25. März 2006 fand in der Sportstätte der Beklagten (M. -Arena) ein Spiel der ersten Fußballbundesliga zwischen der von der Beklagten unter der Bezeichnung "M. D. " unterhaltenen Lizenzspielermannschaft und der Mannschaft des FC B. M. statt. Der Kläger, der seinerzeit Vereinsmitglied und Inhaber von Heim- und Auswärtsdauerkarten des FC B. M. war, nahm an dem Spiel als Zuschauer teil. Nach Spielschluss kam es zwischen einer Gruppe von ca. 100 Anhängern des FC B. M. , zu der ausweislich des Polizeiberichts auch der Kläger gehörte, und Anhängern des M. D. zu Auseinandersetzungen, bei denen mindestens eine Person verletzt und ein Auto beschädigt wurde. Im Rahmen des Polizeieinsatzes wurde u.a. der Kläger in Gewahrsam genommen.

2: Mit Schreiben vom 18. April 2006 sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger ein bis zum 30. Juni 2008 befristetes Betretungsverbot für die M. - Arena und sämtliche Fußballveranstaltungsstätten in Deutschland (bundesweites Stadionverbot) für nationale und internationale Fußballveranstaltungen von Vereinen bzw. Tochtergesellschaften der Fußballbundesligen und der Fußballregionalligen sowie des Deutschen Fußballbundes (DFB) aus. Sie stützte sich dabei auf die von ihr im Lizenzierungsverfahren anerkannten "Richtlinien zur einheitlichen Behandlung von Stadionverboten" des DFB (DFB-Richtlinien). Danach soll ein solches Verbot bei eingeleiteten staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren u.a. wegen Landfriedensbruchs verhängt werden. Es ist aufzuheben , wenn das Ermittlungsverfahren keinen Anlass zur Erhebung der öffentlichen Klage gegeben hat und nach § 170 Abs. 2 St PO eingestellt worden ist. Bei einer Verfahrenseinstellung nach § 153 StPO soll das Verbot auf Antrag des Betroffenen im Hinblick auf seinen Bestand und seine Dauer überprüft werden.

3: Ein gegen den Kläger eingeleitetes staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren wegen Landfriedensbruchs wurde am 27. Oktober 2006 nach § 153 StPO eingestellt. Auf Antrag des Klägers, das Stadionverbot zu überprüfen, nahm die Beklagte im Dezember 2006 Einsicht in die Ermittlungsakten und kam zu dem Schluss, das Verbot aufrecht zu erhalten.

4: Der Kläger behauptet, an den - im Übrigen nur kleineren - Auseinandersetzungen zwischen den beiden Fangruppen nicht beteiligt gewesen zu sein, sondern diese nur aus der Distanz wahrgenommen zu haben. Seine auf die Aufhebung des Stadionverbots, hilfsweise auf die Beschränkung des Verbots auf die M. -Arena gerichtete Klage hat das Amtsgericht abgewiesen. In dem Berufungsverfahren hat der Kläger, weil das Verbot wegen Zeitablaufs nicht mehr bestand, mit mehreren inhaltlich abgestuften Anträgen die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Stadionverbots beantragt. Das Landgericht hat die Berufung zurückgewiesen.

5: Mit der in dem Berufungsurteil zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger seine Berufungsanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

6: Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in SpuRt 2009, 78 f. veröffentlicht ist, hat die Änderung der Leistungsklage in eine Feststellungsklage wegen Sachdienlichkeit für zulässig gehalten; als weitere Zulässigkeitsvoraussetzung hat es das besondere Feststellungsinteresse des Klägers bejaht, weil es der Klärung der Rechtmäßigkeit des Stadionverbots bedürfe, damit der Kläger seine Mitgliedschaft bei dem FC B. M. und seine Dauerkarten zurückerlangen könne. In der Sache hält das Berufungsgericht die Klage jedoch für unbegründet. Vertragliche Ansprüche des Klägers kämen nur gegen den FC B. M. , nicht aber gegen die Beklagte in Betracht. Auch nach §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB analog i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG könne der Kläger weder die Aufhebung des Stadionverbots noch die Feststellung seiner Rechtswidrigkeit verlangen. Das Verbot sei von dem Hausrecht der Beklagten gedeckt, das in den Grenzen der allgemeinen Gesetze, insbesondere der §§ 242, 826 BGB und des Art. 2 Abs. 1 GG, frei ausgeübt werden könne. Diese Grenzen habe die Beklagte beachtet. Sie habe sich nicht auf unsachliche, willkürliche Begründungen gestützt, sondern die DFB-Richtlinien zugrunde gelegt. Trotz der Einstellung des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens habe das Verbot aufrechterhalten bleiben können; es genüge nämlich, dass gegen den Kläger der Verdacht bestanden habe, Störer gewesen zu sein, der Nachweis einer Straftat sei nicht erforderlich.

7: Das hält einer rechtlichen Nachprüfung stand.

II.

8: 1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die Zulässigkeit der in zweiter Instanz von dem Kläger erhobenen Feststellungsklage bejaht. Zwar kennt das Zivilprozessrecht - anders als das verwaltungsgerichtliche Verfahren (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) - keine Fortsetzungsfeststellungsklage, mit der die Rechtswidrigkeit einer durch Zeitablauf erledigten Maßnahme festgestellt werden kann. Aber das Interesse des Klägers an seiner Rehabilitierung und sein Anspruch auf effektiven Rechtsschutz begründen das für die Feststellungsklage notwendige rechtliche Interesse (§ 256 Abs. 1 ZPO).

9: a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 4. Oktober 1984, III ZR 50/83, VersR 1985, 39) kann auch die Schädigung anderer Rechtsgüter als die des Vermögens, z.B. die Ehre, ein rechtliches Interesse im Sinne des § 256 ZPO begründen. So liegt es hier. Die gesellschaftliche Stellung des Klägers ist durch das Stadionverbot fühlbar beeinträchtigt worden. Ihm war es mehr als zwei Jahre lang verwehrt, in Deutschland an Spielen der Fußballnationalmannschaft , der Fußballbundesligen und der Fußballregionalligen als Zuschauer teilzunehmen. Auch hat er seine Mitgliedschaft bei dem Verein FC B. M. verloren. Schließlich ist er in die Liste über die bundesweit geltenden Stadionverbote eingetragen worden, die vom DFB verwaltet und regelmäßig den Fußballvereinen zur Weiterleitung an die örtlich zuständige Polizei, der Zentralen Informationsstelle Sporteinsätze und der Bundespolizeidirektion übermittelt wird.

10: b) Diese von dem Prozessbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat als Brandmarkung bezeichneten Umstände sind auch nach dem Ablauf des Stadionverbots geeignet, die Ehre des Klägers zu schädigen. Sein deshalb weiterhin rechtlich anzuerkennendes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Stadionverbots (vgl. BGHZ 27, 190, 196) darf nicht dadurch beeinträchtigt werden, dass das Ziel der ursprünglich auf die Aufhebung des Verbots gerichteten Leistungsklage nicht mehr erreicht werden kann. Der Ablauf des Stadionverbots während des Rechtsstreits ist angesichts der gewöhnlichen Dauer eines Zivilprozesses geradezu vorprogrammiert , wenn - wie hier - nicht die Höchstdauer des Verbots verhängt worden ist. Dem hat die Rechtsordnung dadurch Rechnung zu tragen, dass sie den Übergang von der Leistungsklage zur Feststellungsklage zulässt (vgl. BVerfG NJW 2002, 2456 f.; BGHZ 158, 212, 216 f.). Anderenfalls müsste sich der Kläger damit zufrieden geben, dass das Stadionverbot zwar tatsächlich nicht mehr besteht , dessen vorherige Rechtswidrigkeit aber nicht mehr festgestellt werden kann. Dieses Ergebnis ist unter dem Gesichtspunkt des effektiven Rechtsschutzes nicht hinzunehmen.

11: 2. Zutreffend - und von der Revision nicht angegriffen - ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Befugnis der Beklagten zum Ausspruch des bundesweiten Stadionverbots aus ihrem Hausrecht und aus dem Hausrecht der übrigen Vereine bzw. Tochtergesellschaften der Fußballbundesligen und der Fußballregionalligen folgt, die sich in den DFB-Richtlinien gegenseitig zum Ausspruch des Verbots bevollmächtigt haben. Es beruht auf dem Grundstückseigentum oder -besitz (§§ 858 ff., 903, 1004 BGB) und ermöglicht seinem Inhaber, grundsätzlich frei darüber zu entscheiden, wem er den Zutritt zu der Örtlichkeit gestattet und wem er ihn verwehrt (Senat, Urt. v. 20. Januar 2006, V ZR 134/05, NJW 2006, 1054 m.w.N.; zu Stadionverboten: LG Duisburg, Urt. v. 22. Juli 2005, 7 S 63/05, juris, Rdn. 50). Das gilt auch, wenn - wie bei dem Besuch eines Fußballspiels - der Zutritt aufgrund eines Vertragsverhältnisses mit dem Hausrechtsinhaber gewährt wird.

12: 3. Das von der Beklagten ausgesprochene Hausverbot war rechtmäßig.

13: a) Es unterliegt allerdings Einschränkungen. Bei Fußballspielen gewährt der Veranstalter in Ausübung der in Art. 2 Abs. 1 GG garantierten Vertragsfreiheit grundsätzlich jedermann - gegen Bezahlung - den Zutritt zu dem Stadion.

Will er bestimmte Personen davon ausschließen, muss er deren mittelbar in das Zivilrecht einwirkende Grundrechte beachten; ihr allgemeines Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) und das aus Art. 3 Abs. 1 GG folgende Gebot der Gleichbehandlung lassen es nicht zu, einen einzelnen Zuschauer willkürlich auszuschließen (Breucker, JR 2005, 133, 136). Vielmehr muss dafür ein sachlicher Grund bestehen.

14: Dabei ist es entgegen der Auffassung der Revision ohne Bedeutung, ob der von dem Ausschluss Betroffene in vertraglichen Beziehungen zu dem Hausrechtsinhaber steht oder nicht. Der von der Revision hervorgehobene Gedanke , die Beklagte habe gegenüber dem Klägervertragliche Schutzpflichten (§ 241 Abs. 2 BGB) zu beachten gehabt, die einem Stadionverbot entgegen gestanden hätten, führt nicht weiter. Schutzpflichten obliegen der Beklagten gegenüber allen Stadionbesuchern. Gerade daraus können sich - wie noch zu zeigen sein wird - Sachgründe ergeben, einzelne mit einem Zugangsverbot zu belegen, mögen sie selbst in Vertragsbeziehungen stehen oder nicht. Soweit es darum geht, auch ihre Interessen bei der Entscheidung über die Verhängung eines Hausverbots zu berücksichtigen, ist es ebenfalls ohne Belang, ob vertragliche Beziehungen bestehen oder nicht.

15: b) Für die Verhängung des Stadionverbots gab es Sachgründe.

16: aa) Da die Verhängung eines Hausverbots seine Grundlage in einem Unterlassungsanspruch nach §§ 862 Abs. 1 Satz 2, 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB, hat, setzt es voraus, dass eine künftige Störung zu besorgen ist. Konkret geht es darum, potentielle Störer auszuschließen, die die Sicherheit und den reibungslosen Ablauf von Großveranstaltungen wie einem Liga-Fußballspiel gefährden können. Daran hat der Veranstalter ein schützenswertes Interesse, weil ihn gegenüber allen Besuchern Schutzpflichten treffen, sie vor Übergriffen randalierender und gewaltbereiter „Fans“ zu bewahren. Solche Schutzpflichten beste- hen entweder aufgrund Vertrages mit den Besuchern der Veranstaltung oder unter dem Gesichtspunkt allgemeiner Verkehrssicherungspflichten.

17: bb) Ein sachlicher Grund für ein Stadionverbot besteht daher, wenn aufgrund von objektiven Tatsachen, nicht aufgrund bloßer subjektiver Befürchtungen , die Gefahr besteht, dass künftige Störungen durch die betreffenden Personen zu besorgen sind. Eine derartige Gefahr wird regelmäßig bei vorangegangenen rechtswidrigen Beeinträchtigungen vermutet, kann aber auch bei einer erstmals drohenden Beeinträchtigung gegeben sein (Senat, BGHZ 160, 232, 236; Urt. v. 12. Dezember 2003, V ZR 98/03, NJW 2004, 1035, 1036). Bei der Verhängung von Stadionverboten sind an die Annahme der Gefahr von Störungen keine überhöhten Anforderungen zu stellen. Das ergibt sich aus den Besonderheiten sportlicher Großveranstaltungen, insbesondere von Fußballgroßereignissen. Diese werden häufig zum Anlass für Ausschreitungen genommen. Angesichts der Vielzahl der Besucher und der häufig emotional aufgeheizten Stimmung zwischen rivalisierenden Gruppen ist daher die Bemühung der Vereine sachgerecht, neben Sicherungsmaßnahmen während des Spiels etwa durch Ordnungskräfte und bauliche sowie organisatorische Vorkehrungen auch im Vorfeld tätig zu werden und potentiellen Störern bereits den Zutritt zu dem Stadion zu versagen (Breucker, JR 2005, 133 m.w.N.; ders., NJW 2006, 1233).

18: cc) Auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts war die Annahme, dass von dem Kläger die Gefahr künftiger Störungen ausging, gerechtfertigt.

19: (1) Bei der Festsetzung von Stadionverboten sind andere Maßstäbe anzuwenden als bei der strafrechtlichen Sanktionierung von Störungen bei früheren Spielen. Während insoweit nach dem Grundsatz in dubio pro reo eine Bestrafung unterbleibt, wenn keine Tat bewiesen ist, können Stadionverbote eine nennenswerte präventive Wirkung nur dann erzielen, wenn sie auch gegen sol- che Besucher ausgesprochen werden, die zwar nicht wegen einer Straftat verurteilt sind, deren bisheriges Verhalten aber besorgen lässt, dass sie bei künftigen Spielen sicherheitsrelevante Störungen verursachen werden (AG Freiburg SpuRt 2005, 257).

20: (2) Eine solche Besorgnis ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision zunächst aus den der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens wegen eines im Zusammenhang mit einem Stadionbesuch begangenen Landfriedensbruchs zugrunde liegenden Tatsachen.

21: Die Staatsanwaltschaft ist nach § 152 Abs. 2 StPO verpflichtet, wegen aller verfolgbaren Straftaten einzuschreiten, sofern zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen. Die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens setzt einen auf Tatsachen beruhenden Anfangsverdacht voraus (Meyer-Goßner, StPO, 51. Aufl., § 152 Rdn. 4 m.w.N.). Es begegnet deshalb keinen Bedenken, wenn der Hausrechtsinhaber die in der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens zum Ausdruck kommende Bejahung eines solchen Verdachts durch die Ermittlungsbehörden zum Anlass für den Ausspruch eines Stadionverbots nimmt. Dem Hausrechtsinhaber stehen nämlich regelmäßig keine besseren Erkenntnisse über den Tatablauf und die Beteiligung des Betroffenen zur Verfügung als der Polizei und der Staatsanwaltschaft. Etwas anderes gilt dann, wenn das Verfahren offensichtlich willkürlich oder aufgrund falscher Tatsachenannahmen eingeleitet wurde (AG Freiburg SpuRt 2005, 257; Breucker, SpuRt 2005, 154; ders., NJW 2006, 1233, 1235). Dafür, dass dies hier der Fall war, gibt es keine Anhaltspunkte.

22: (3) Die Besorgnis ist auch nicht später entfallen. Allerdings ist das Ermittlungsverfahren später wegen Geringfügigkeit nach § 153 StPO eingestellt worden. Infolgedessen kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger den Straftatbestand des Landfriedensbruchs verwirklicht hat. Der Verfah- renseinstellung kann nur entnommen werden, dass seine Schuld, falls er sich strafbar gemacht haben sollte, gering wäre.

23: Auf die Strafbarkeit seines Verhaltens kommt es aber nicht an. Anknüpfungspunkt für das Stadionverbot ist nicht die Verwirklichung eines Straftatbestandes , sondern das Verhalten des Klägers, das Anlass für die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens gegeben hat. Die Umstände, die dazu geführt haben, haben auch nach Einstellung des Verfahrens weiterhin Bedeutung (vgl. auch BVerwG NZWehrr 2006, 153, 154). Der Kläger ist nicht zufällig in die Gruppe, aus der heraus Gewalttaten verübt worden sind, geraten, sondern war Teil dieser Gruppe. Die Zugehörigkeit zu dieser Gruppe, mit der der Kläger in Gewahrsam genommen wurde, rechtfertigt die Annahme, dass er sich bei Fußballveranstaltungen in einem zu Gewalttätigkeiten neigenden Umfeld bewegt und von ihm deshalb künftige, Dritte gefährdende Störungen zu besorgen sind; auf den Nachweis, er habe sich an den aus der Gruppe heraus begangenen Gewalttätigkeiten beteiligt, kommt es - entgegen der Auffassung der Revision - nicht an.

24: Der Kläger hat diese Besorgnis weder im vorliegenden Zivilrechtsstreit noch anlässlich der Überprüfung des Stadionverbots durch die Beklagte, bei der ihm Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden war, ausgeräumt. Er hat in dem als übergangen gerügten Vorbringen die Zugehörigkeit zu der Gruppe zugestanden und lediglich eine aktive Teilnahme an den Ausschreitungen in Abrede gestellt. Darauf ist das Stadionverbot - wie dargelegt - indes nicht gestützt. Die Verfahrensrüge geht daher ins Leere.

25: c) Soweit die Revision zu dem Vorgehen der Beklagten bei der Verhängung des Stadionverbots Einwendungen erhebt, bleibt dies ohne Erfolg.

26: aa) Die Rüge, dem Kläger sei vor Verhängung des Verbots rechtliches Gehör verwehrt worden, greift schon deswegen nicht, weil die Beklagte kein gerichtsförmiges oder verwaltungsähnliches Verfahren zu beachten hatte, sondern einen ihr zustehenden zivilrechtlichen Anspruch geltend gemacht hat. Dabei musste sie den Kläger nicht vorher anhören. Es war vielmehr seine Sache, den bei Fehlen eines sachlichen Grundes bestehenden Anspruch auf Aufhebung des Verbots gegenüber der Beklagten geltend zu machen. Im Übrigen hat sie es auch auf Bitten des Klägers überprüft.

27: bb) Richtig ist der Hinweis der Revision, dass die Richtlinien des Deutschen Fußballbundes zur einheitlichen Behandlung von Stadionverboten im Verhältnis der Parteien zueinander keine unmittelbare Geltung haben. Das hindert die Beklagte indes nicht, sich bei der Prüfung, ob ein Stadionverbot auszusprechen ist, an diesen Richtlinien zu orientieren. Sie enthalten einheitliche Maßstäbe für Stadionverbote, insbesondere für deren Voraussetzungen, Umfang , vorzeitige Aufhebung und das dabei einzuhaltende Verfahren. Sie stellen ein insgesamt um Ausgewogenheit bemühtes Regelwerk dar, welches die Vereine der verschiedenen Fußball-Ligen anerkannt haben (dazu Breucker, JR 2005, 133, 134 f., 137). Damit bilden sie eine geeignete Grundlage für die Vereine , ein Stadionverbot auszusprechen. Im Regelfall wird daher ein den Richtlinien gemäß verhängtes Verbot nicht willkürlich sein. Das enthebt die Vereine andererseits nicht der Notwendigkeit, die jeweiligen Besonderheiten des Einzelfalls zu berücksichtigen. Die Beachtung der Richtlinien schließt es daher nicht generell aus, dass ein ausgesprochenes Verbot gleichwohl rechtswidrig ist. Entscheidend sind nicht die Richtlinien, sondern die konkreten Umstände.

28: d) Schließlich sind weder das zeitliche Ausmaß noch der inhaltliche Umfang (bundesweit) des Verbots rechtlich zu beanstanden. Die Sanktion blieb unter dem zeitlichen Rahmen, der in den DFB-Richtlinien in solchen Fällen vorgesehen ist. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte den Anlass für den Ausspruch des Verbots nicht angemessen berücksichtigt und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt hätte. Der Umstand, dass der Kläger Inhaber von Heim- und Auswärtsdauerkarten für die Spiele des FC B. M. gewesen sein mag, spielt hierbei keine Rolle. Die Verhängung eines Stadionverbots hat stets zur Folge, dass Dauerkartenberechtigungen ganz oder teilweise ins Leere laufen. Das kann keine Auswirkungen auf die Frage des Ob und des Wie eines Stadionverbots haben. Insoweit muss sich der Kläger vielmehr mit seinem Vertragspartner, von dem er die Dauerkarte bezogen hat, auseinandersetzen. In Betracht kommt zudem, dass in dem Ausspruch des Stadionverbots zugleich die Kündigung des zwischen dem Inhaber der Dauerkarte und dem Veranstalter bestehenden Dauerschuldverhältnisses liegt (Breucker, JR 2005, 133, 137). Diese wäre, wenn das Stadionverbot - wie hier - zu Recht ausgesprochen wurde , aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zulässig (§ 314 Abs. 1 BGB).

III.

29: Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub

Vorinstanzen:
AG Duisburg, Entscheidung vom 13.03.2008 - 73 C 1565/07 -
LG Duisburg, Entscheidung vom 20.11.2008 - 12 S 42/08 -

Bundesgerichtshof Urteil, 09. März 2012 - V ZR 115/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

V ZR 115/11 Verkündet am:

9. März 2012

Langendörfer-Kunz

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachträglicher Leitsatz

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

GG Art. 3 Abs. 3; BGB § 903 Satz 1; AGG § 19 Abs. 1 Nr. 1, § 21

a) Hat sich ein Hotelbetreiber vertraglich verpflichtet, einen Gast zu beherbergen,

bedarf die Erteilung eines Hausverbots der Rechtfertigung durch besonders gewichtige

Sachgründe.

b) Hat sich ein Hotelbetreiber die Entscheidung darüber vorbehalten, wen er als Gast

aufnimmt, ist er in seiner unternehmerischen Entscheidung frei, ob und unter welchen

Voraussetzungen er anderen den Aufenthalt in seinen Räumen gestattet; die

Erteilung eines Hausverbots muss in diesem Fall nicht durch sachliche Gründe

gerechtfertigt werden.

BGH, Urteil vom 9. März 2012 - V ZR 115/11 - OLG Brandenburg

LG Frankfurt (Oder)

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren aufgrund

der bis zum 17. Februar 2012 eingereichten Schriftsätze durch den Vorsitzenden

Richter Prof. Dr. Krüger, die Richterin Dr. Stresemann, den Richter

Dr. Czub und die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 18. April 2011 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage gegen die Erteilung des Hausverbots für den Zeitraum vom 6. bis zum 10. Dezember 2009 ohne Erfolg geblieben ist.
Im Umfang der Aufhebung wird auf die Berufung des Klägers das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 22. Juni 2010 abgeändert.
Es wird festgestellt, dass das dem Kläger von der Beklagten erteilte Hausverbot rechtswidrig war, soweit es den Zeitraum vom 6. bis zum 10. Dezember 2009 betrifft.
Im Übrigen bleibt die Berufung des Klägers zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Ehefrau des Klägers buchte bei einem Touristikunternehmen für beide Eheleute einen Aufenthalt in einem von der Beklagten betriebenen Hotel für die Zeit vom 6. bis zum 10. Dezember 2009. Nachdem das Touristikunternehmen die Buchung zunächst bestätigt hatte, teilte es am 19. November 2009 mit, dass ein Aufenthalt in dem Hotel der Beklagten nicht möglich sei, und bot verschiedene Unterbringungsalternativen sowie eine kostenfreie Stornierung an. Auf Nachfrage erteilte die Beklagte dem Kläger am 23. November 2009 ein Hausverbot. Dieses begründete sie mit Schreiben vom 8. Dezember 2009 damit , dass die politische Überzeugung des Klägers - dieser war seinerzeit Bundesvorsitzender der Nationaldemokratischen Partei Deutschlands (NPD) - nicht mit dem Ziel des Hotels zu vereinbaren sei, jedem Gast nach Möglichkeit ein exzellentes Wohlfühlerlebnis zu bieten.

2: Der Kläger, der sich dadurch diskriminiert sieht, möchte mit der Klage den Widerruf des Hausverbots erreichen. Hierzu verweist er u.a. darauf, dass er sich bei seinen früheren Aufenthalten in dem Hotel nicht politisch geäußert habe. Da er dies bei künftigen und daher auch bei dem gebuchten Aufenthalt ebenso habe halten wollen, hätte das Hausverbot nicht ausgesprochen werden dürfen.

3: Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

4: Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in NJW-RR 2011, 890 ff. veröffentlicht ist, hält das Hausverbot für rechtmäßig. Eine das Persönlichkeitsrecht des Klägers verletzende Diskriminierung liege nicht vor. Die Beklagte habe als Betreiberin eines sog. Wellnesshotels ein berechtigtes Interesse daran, ihren Gästen eine ruhige und friedliche Atmosphäre zu bieten. Daraus folge zugleich das Recht, einen Gast von der Nutzung des Hotels auszuschließen, sofern dessen politische Überzeugung befürchten lasse, dass sich andere Gäste provoziert fühlen könnten. Davon sei bei dem Kläger als dem (im Zeitpunkt der Entscheidung des Berufungsgerichts noch) Bundesvorsitzenden einer rechtsextremen Partei, der selbst wiederholt in der Öffentlichkeit rechtsextremistisches Gedankengut geäußert habe, auszugehen. Die konkrete Besorgnis, der Kläger werde während des Hotelaufenthalts seine politische Auffassung bekunden, sei für die Erteilung des Hausverbots nicht erforderlich. Es genüge bereits der Eindruck, die Beklagte beherberge in ihrem Hotel Rechtsextremisten. Darauf, dass sich der Kläger schon mehrfach dort aufgehalten habe, ohne dass Beschwerden an die Beklagte herangetragen worden seien, komme es nicht an, weil die Anwesenheit des Klägers möglicherweise in der Zukunft durch andere Gäste missbilligt werde. Schließlich stünden dem erteilten Hausverbot weder Grundrechte des Klägers entgegen noch werde dessen politische Überzeugung durch das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot nach § 19 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) geschützt. Eine Ausgrenzung aus dem öffentlichen Leben finde durch das Hausverbot nicht statt, zumal der Kläger auf ein anderes Hotel in der Region ausweichen könne.

II.

5: Die Revision ist teilweise begründet.

6: 1. Gegenstand des Rechtsstreits ist zum einen die Frage, ob das Hausverbot hätte erteilt werden dürfen, soweit der Kläger dadurch an seinem bereits gebuchten Aufenthalt in dem Hotel der Beklagten gehindert wurde. Darüber hinaus und - ausweislich der Klagebegründung - vor allem will der Kläger durch die der Sache nach beantragte Aufhebung (vgl. auch LG München I, NJW-RR 2010, 760) des Hausverbots erreichen, dass die aus seiner Sicht auch für die Zukunft fortwirkende Diskriminierung beseitigt wird. Mit dieser Unterscheidung gehen unterschiedliche rechtliche Maßstäbe einher, an denen sich das Hausverbot messen lassen muss. Sie führen dazu, dass das Hausverbot, soweit es den gebuchten Aufenthalt betrifft, rechtswidrig war, im Übrigen aber rechtmäßig ist.

7: 2. Zu Unrecht erachtet das Berufungsgericht das Hausverbot auch insoweit für rechtmäßig, als dem Kläger dadurch der bereits vor dessen Ausspruch für die Zeit vom 6. bis zum 10. Dezember 2009 gebuchte Aufenthalt in dem Hotel der Beklagten untersagt wurde.

8: a) Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die Beklagte aufgrund ihres Hausrechts grundsätzlich befugt ist, für das von ihr betriebene Hotel ein Hausverbot auszusprechen. Das Hausrecht beruht auf dem Grundstückseigentum oder -besitz (§§ 858 ff., 903, 1004 BGB) und ermöglicht es seinem Inhaber, in der Regel frei darüber zu entscheiden, wem er den Zutritt gestattet und wem er ihn verwehrt (Senat, Urteil vom 20. Januar 2006 - V ZR 134/05, NJW 2006, 1054 Rn. 7; Urteil vom 30. Oktober 2009 - V ZR 253/08, NJW 2010, 534, 535 Rn. 11; BGH, Urteil vom 8. November 2005 - KZR 37/03, BGHZ 165, 62, 70 mwN). In ihm kommt insbesondere die - ihrerseits aus der grundrechtlichen Eigentumsgarantie (Art. 14 GG) fließende - Befugnis des Eigentümers zum Ausdruck, mit der Sache grundsätzlich nach Belieben zu verfahren und andere von der Einwirkung auszuschließen (§ 903 Satz 1 BGB). Darüber hinaus ist das Hausrecht Ausdruck der durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleisteten Privatautonomie, die die Selbstbestimmung des Einzelnen im Rechtsleben schützt (BVerfG, NJW 1994, 36, 38 mwN). Dazu gehört , dass rechtlich erhebliche Willensentscheidungen in der Regel keiner Rechtfertigung bedürfen; das gilt in gleicher Weise für die Entscheidung, ob und in welchem Umfang einem Dritten der Zugang zu einer bestimmten Örtlichkeit gestattet wird.

9: b) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass aus der speziellen zivilrechtlichen Regelung des § 19 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 21 AGG keine Einschränkungen des Hausrechts der Beklagten hergeleitet werden können. Abgesehen davon, dass es bereits zweifelhaft erscheint, ob Verträge über den Aufenthalt in einem Wellnesshotel überhaupt unter den Tatbestand der Norm fallen (für Beherbergungsverträge bejahend Erman/Armbrüster, BGB, 12. Aufl., § 19 AGG Rn. 20; differenzierend Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 3. Aufl., § 19 Rn. 8), scheitert das Eingreifen der Vorschrift jedenfalls daran, dass der Gesetzgeber bewusst davon Abstand genommen hat, das Diskriminierungsverbot auf Benachteiligungen wegen politischer Überzeugungen zu erstrecken (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 16/2022, S. 13). Auch die der Regelung zugrunde liegenden Richtlinien 2000/43/EG vom 29. Juni 2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft (ABl. EG 2000 Nr. L 180 S. 22) und 2004/113/EG des Rates vom 13. Dezember 2004 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen (ABl. EU 2004 Nr. L 373 S. 37) enthalten insoweit keine weitergehenden Anforderungen (vgl. Bauer/Göpfert/Krieger, aaO, 3. Aufl., § 19 Rn. 2; Franke/Schlichtmann in Däubler /Bertzbach, AGG, 2. Aufl., § 19 Rn. 8; Adomeit/Mohr, AGG, § 19 Rn. 8).

10: c) Das Berufungsgericht hat aber übersehen, dass die Beklagte ihr Hausrecht bezogen auf die Zeit vom 6. bis zum 10. Dezember 2009 deshalb nicht frei ausüben konnte, weil sie vertraglich verpflichtet war, dem Kläger den gebuchten Aufenthalt in dem Hotel zu gestatten. Mit der Bestätigung der Buchung seitens des Touristikunternehmens erwarb nämlich nicht nur seine Ehefrau , sondern auch der Kläger selbst jedenfalls nach den Regeln des Vertrages zugunsten Dritter einen auf die Erbringung der vereinbarten Leistungen gerichteten Anspruch (vgl. auch BGH, Urteil vom 17. Januar 1985 - VII ZR 63/84, BGHZ 93, 271, 274 ff.).

11: d) Von diesem Vertrag hat sich die Beklagte weder durch eine Anfechtung noch durch eine Kündigung aus wichtigem Grund wirksam gelöst, ohne dass es auf die - nicht festgestellten - Einzelheiten der vertraglichen Beziehungen zwischen der Beklagten, dem Touristikunternehmen sowie dem Kläger und dessen Ehefrau ankäme.

12: aa) Eine Anfechtung nach § 119 Abs. 2 BGB wegen eines Irrtums über eine Eigenschaft des Klägers scheitert schon daran, dass die Beklagte sie nicht unverzüglich im Sinne von § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB erklärt hat. Dass die Beklagte den Kläger wegen dessen politischer Überzeugung nicht als Gast in ihrem Hotel wünschte, hat sie erstmals mit Schreiben vom 8. Dezember 2009 geltend gemacht. Diese - nachgeschobene - Begründung mag bei wohlwollender Betrachtung als Anfechtungserklärung zu verstehen sein. Den Grund kann- te die Beklagte aber zumindest seit der auf ihre Veranlassung hin vorgenommenen Stornierung der Buchung durch das Touristikunternehmen am 19. November 2009. Die damit mehr als zwei Wochen später erklärte Anfechtung kann nicht als unverzüglich angesehen werden (vgl. MünchKommBGB /Armbrüster, 6. Aufl., § 121 Rn. 7 mwN).

13: bb) Soweit in der Erteilung des Hausverbots zudem eine Kündigung des Vertragsverhältnisses aus wichtigem Grund durch die Beklagte zu erblicken sein sollte, ginge diese schon deshalb ins Leere, weil das Kündigungsrecht aus wichtigem Grund regelmäßig eine, nicht notwendig schuldhafte, Vertragsverletzung durch eine Vertragspartei voraussetzt (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2002 - LwZR 20/01, BGHZ 150, 365, 369). Daran fehlt es.

14: e) Die zivilrechtliche Bindung, durch deren Begründung die Beklagte ihre Interessen freiwillig - privatautonom - gestaltet hat, führt dazu, dass die Berufung auf die Privatautonomie (Art. 2 Abs. 1 GG) und die unternehmerische Freiheit (Art. 12 GG) sowie die Ausübung der Eigentumsrechte (Art. 14 GG) deutlich an Gewicht verlieren. Dasselbe würde für das Recht gelten, sich durch die Erteilung eines Hausverbots politisch zu positionieren (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG); hierauf hat sich die Beklagte allerdings nicht berufen. Diese Grundrechte treten bei der gebotenen Abwägung hinter das Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG) des von dem Hausverbot Betroffenen sowie das Diskriminierungsverbot (Art. 3 GG) zurück, da diese Regelungen insbesondere über die zivilrechtlichen Generalklauseln der §§ 138, 242 BGB ebenfalls mittelbar in das Zivilrecht einwirken. Die Abwägung führt dazu, dass ein den Vertrag vereitelndes Hausverbot der Rechtfertigung durch besonders gewichtige Sachgründe bedarf. Solche Sachgründe lagen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht vor, soweit das Hausverbot den bereits gebuchten Aufenthalt betraf, wobei nur solche Gründe zu würdigen sind, auf die es von vornherein gestützt worden ist oder die in den Tatsacheninstanzen unter Beachtung der §§ 296, 529 ff. ZPO in den Prozess eingeführt worden sind.

15: aa) Die von der Beklagten gegebene Begründung, wonach die politische Überzeugung des Klägers in einem Widerspruch zu dem Ziel des Hotels stehe, jedem Gast nach Möglichkeit ein „exzellentes Wohlfühlerlebnis“ zu bieten, trägt nicht die Weigerung, dem Kläger den bereits gebuchten Aufenthalt in dem Hotel zu gestatten. Da keine Verfahrensrügen gegen die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts erhoben worden sind, ist der Senat als Revisionsgericht an den festgestellten Sachverhalt gebunden (§ 559 ZPO). Tatrichterliche Feststellungen, aufgrund deren konkrete Störungen durch den Kläger zu befürchten wären, liegen nicht vor. Insbesondere hat das Berufungsgericht keine Tatsachen festgestellt, aufgrund deren die Befürchtung bestanden hätte, dass der Kläger bei dem beabsichtigten Aufenthalt in dem von der Beklagten betriebenen Hotel - anders als bei seinen vorherigen Besuchen - durch Äußerung rechtsextremer Thesen Unruhe gestiftet hätte.

16: bb) Der Beklagten bleibt angesichts der eingegangenen vertraglichen Bindung auch die Berufung darauf versagt, berechtigte Belange anderer Hotelgäste begründeten ein schutzwürdiges Interesse an der Erteilung des Hausverbots. Zwar liegt die Annahme durchaus nahe, dass die Anwesenheit des Klägers mit Blick auf die von diesem und dessen Partei vertretenen rechtsextremen Positionen bei anderen Gästen Missfallen erregen oder gar als Provokation empfunden wird. Das Bestehen unterschiedlicher politischer Auffassungen ist der freiheitlichen - wesentlich durch das Mehrparteiensystem geprägten - demokratischen Grundordnung indessen immanent (vgl. BVerfGE 2, 1, 12 f.). Das schließt die Möglichkeit ein, im alltäglichen Leben und damit auch in einem Wellnesshotel mit einer Person zusammenzutreffen, die innerhalb einer - nicht verbotenen - politischen Partei eine hervorgehobene Funktion innehat. Es begründet als solches keine rechtlich erhebliche Beeinträchtigung, die etwa Ansprüche gegen den Hotelbetreiber aus einem mit diesem geschlossenen Beherbergungsvertrag oder, sofern der Aufenthalt auf der Grundlage eines Reisevertrags erfolgt, gegen den Reiseveranstalter (vgl. §§ 651c ff. BGB) auslösen könnte.

17: cc) Die Befürchtung, die Anwesenheit des Klägers in dem Hotel könne zu Beschwerden anderer Gäste oder gar dazu führen, das diese ihren Hotelaufenthalt vorzeitig beenden oder von einem neuerlichen Aufenthalt Abstand nehmen werden, vermag bereits deshalb ein Hausverbot nicht zu tragen, weil es auch insoweit jedenfalls an hinreichend konkreten Anhaltspunkten für eine solche Annahme fehlt. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat sich der Kläger bereits mehrmals in dem Hotel der Beklagten aufgehalten, ohne dass es deshalb zu Beanstandungen gekommen wäre. Die abstrakte Möglichkeit, es könne sich bei einem weiteren - rein privaten und nicht von der parteipolitischen Funktion des Klägers geprägten - Aufenthalt anders verhalten, reicht für die Erteilung eines Hausverbots nicht aus. Vor diesem Hintergrund kann auch nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, ein Aufenthalt des Klägers werde die wirtschaftlichen Interessen der Beklagten in rechtlich erheblicher Weise beeinträchtigen.

18: dd) Schließlich macht die Beklagte schon nicht geltend, dass ein Aufenthalt des Klägers in ihrem Hotel die naheliegende Gefahr begründet, sie werde dadurch in der öffentlichen Wahrnehmung mit den von diesem bzw. der NPD vertretenen politischen Positionen identifiziert.

19: 3. Rechtlich nicht zu beanstanden ist das Hausverbot dagegen, soweit dem Kläger dadurch für die Zukunft der Zutritt zu dem Hotel untersagt wird.

20: a) Ein vertraglicher Anspruch des Klägers, aufgrund dessen die Beklagte bei der Ausübung ihres Hausrechts Einschränkungen unterläge, besteht nach Ablauf der Zeit, für die der Hotelaufenthalt gebucht war, nicht mehr.

21: b) Die Beklagte war insoweit auch nicht aus sonstigen Gründen ander Erteilung eines Hausverbots gehindert.

22: aa) Einschränkungen bei der Ausübung des Hausrechts können sich, abgesehen von einer vertraglichen Bindung des Hausrechtsinhabers, insbesondere daraus ergeben, dass dieser die Örtlichkeit für den allgemeinen Publikumsverkehr öffnet und dadurch seine Bereitschaft zu erkennen gibt, generell und unter Verzicht auf eine Prüfung im Einzelfall jedem den Zutritt zu gestatten, der sich im Rahmen des üblichen Verhaltens bewegt (Senat, Urteil vom 20. Januar 2006 - V ZR 134/05, NJW 2006, 1054 Rn. 8; BGH, Urteil vom 3. November 1993 - VIII ZR 106/93, BGHZ 124, 39, 43 mwN). Das schließt es zwar auch in solchen Fällen nicht aus, dass der Berechtigte die Befugnis zum Aufenthalt nach außen hin erkennbar an rechtlich zulässige Bedingungen knüpft (vgl. BGH, Urteil vom 3. November 1993 - VIII ZR 106/93, BGHZ 124, 39, 43; Urteil vom 8. November 2005 - KZR 37/03, BGHZ 165, 62, 70 - jeweils mwN). Geschieht dies jedoch nicht oder sind die Bedingungen erfüllt, bedarf ein gegenüber einer bestimmten Person ausgesprochenes Verbot, die Örtlichkeit (künftig) zu betreten, zumindest grundsätzlich eines sachlichen Grundes, weil auch in solchen Konstellationen die Grundrechte des Betroffenen, namentlich dessen allgemeines Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) und das Gebot der Gleichbehandlung (Art. 3 GG), bei der gebotenen Abwä- gung einem willkürlichen Ausschluss entgegen stehen (Senat, Urteil vom 30. Oktober 2009 - V ZR 253/08, NJW 2010, 534, 535 Rn. 13).

23: In solchen Fallgestaltungen tritt die Privatautonomie (Art. 2 Abs. 1 GG) des Hausrechtsinhabers in ihrem Gewicht zurück. Das ist deshalb gerechtfertigt , weil bei einer Öffnung der Örtlichkeit für den allgemeinen Publikumsverkehr der Person des einzelnen Besuchers oder Kunden regelmäßig nur eine untergeordnete Bedeutung zukommt. Hier liegt die Annahme besonders nahe, es sei unter Verzicht auf eine Prüfung im Einzelfall jedem der Zutritt gestattet, der sich im Rahmen des üblichen Verhaltens bewegt (vgl. Senat, Urteil vom 20. Januar 2006 - V ZR 134/05, NJW 2006, 1054 [Flughafenterminal] und vom 30. Oktober 2009 - V ZR 253/08, NJW 2010, 534 [Fußballstadion]; BGH, Urteil vom 3. November 1993 - VIII ZR 106/93, BGHZ 124, 39 [Einzelhandelsmarkt]; ebenso bereits BGH, Urteil vom 13. Juli 1979 - I ZR 138/77, NJW 1980, 700 [Apotheke] und vom 25. April 1991 - I ZR 283/89, NJW-RR 1991, 1512 [Getränkemarkt ]).

24: bb) Diese Erwägungen sind indes auf die Erteilung eines Hausverbots für ein Hotel mit Wellnesscharakter nicht übertragbar. Mit dem Betrieb eines Wellnesshotels soll erkennbar nur ein eingeschränkter Besucher- oder Kundenkreis angesprochen werden. Aus der Sicht potentieller Gäste tritt klar zutage , dass sich der Hotelbetreiber eine individuelle Entscheidung darüber vorbehalten wird, ob er demjenigen, der um eine Beherbergung nachsucht oder aus sonstigen Gründen das Hotelgelände betreten will, den Zutritt gestattet. Ein solcher Vorbehalt ist im Grundsatz nicht zu beanstanden (vgl. Richter, Vertragsfreiheit und Hausrecht gewerblicher Anbieter, 2003, S. 135; Christensen, JuS 1996, 873, 874). Er ist ebenfalls Ausdruck der Privatautonomie (Art. 2 Abs. 1 GG), der unternehmerischen Freiheit (Art. 12 GG) sowie der Freiheit des Eigen- tums (Art. 14 GG; § 903 Satz 1 BGB) und beruht auf dem legitimen Interesse, innerhalb der durch die Rechtsordnung gezogenen Grenzen auf die Zusammensetzung des Publikums Einfluss auszuüben. Daraus folgt, dass der Hausrechtsinhaber nicht nur im Bereich privater Lebensgestaltung, sondern auch in seiner unternehmerischen Entscheidung frei ist, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen er anderen den Aufenthalt in seinen Räumen gestattet. Die privatautonome Erteilung eines Hausverbots muss daher auch insoweit in der Regel nicht durch sachliche Gründe gerechtfertigt werden.

25: cc) Etwas anderes folgt nicht daraus, dass die Beklagte die Disposition über ihre Beherbergungskapazitäten teilweise einem Touristikunternehmen überlassen hat. Die darin zum Ausdruck kommende (teilweise) Öffnung des Hotels hat nicht zur Folge, dass die Beklagte ihre Freiheit verliert, die Zusammensetzung des Hotelpublikums zu beeinflussen.

26: c) Auch der Umstand, dass die Beklagte das Hausverbot auf die politische Überzeugung des Klägers gestützt hat, lässt dieses nicht als rechtswidrig erscheinen. Wie bereits dargelegt, ergeben sich insoweit keine Einschränkungen aus §§ 19 Abs. 1 Nr. 1, 21 AGG. Nichts anderes folgt aus der Regelung des Art. 3 Abs. 3 GG, durch die unter anderem solche Benachteiligungen verboten werden, die an die politischen Anschauungen einer Person anknüpfen. Diese Bestimmung ist im Rechtsverkehr zwischen Privaten nicht unmittelbar anwendbar (vgl. Heun in Dreier, GG, 2. Aufl., Art. 3 Rn. 138; Starck in v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 6. Aufl., Art. 3 Abs. 3 Rn. 376 mwN). Ob ihr im Wege der mittelbaren Drittwirkung eine im Vergleich zu dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) „größere Durchschlagskraft“ zukommt, wird - jedenfalls was die Diskriminierung wegen der politischen Anschauung betrifft - unterschiedlich beurteilt (bejahend Dürig in Maunz/Dürig, GG, Art. 3 Abs. 1 Rn. 516 [anders aber wohl Art. 3 Abs. 3 Rn. 172]; ähnlich Jarass in Jarass /Pieroth, GG, 11. Aufl., Art. 3 Rn. 133; AK-GG/Eckertz-Höfer, 3. Aufl., Art. 3 Abs. 2, 3 Rn. 93; Heun in Dreier, aaO; einschränkend Rüfner in Bonner Kommentar , GG, Art. 3 Abs. 2 und 3 Rn. 607; Starck in v. Mangoldt/Klein/Starck, aaO; aA Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/2, 1988, S. 1580 f.; Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, 2003, S. 337 ff., insbes. S. 343), kann aber dahinstehen.

27: Selbst wenn der Regelung des Art. 3 Abs. 3 GG auch im Verhältnis zwischen Privaten ein besonderes Gewicht beizumessen wäre, führte dies nicht dazu, dass sich das Interesse des Klägers, nicht auf Grund seiner politischen Überzeugung durch die Erteilung eines Hausverbots benachteiligt zu werden, bei der gebotenen Abwägung gegenüber den ebenfalls grundrechtlich geschützten Interessen der Beklagten durchsetzte. Der Kläger sieht sich durch das Verbot, das Hotel der Beklagten zu nutzen, lediglich in seiner Freizeitgestaltung beeinträchtigt. Im Übrigen erfährt er dadurch, dass das Hausverbot schriftlich - und nicht etwa erst bei seiner Ankunft in dem Hotel - erteilt wurde, auch keine öffentliche Bloßstellung. Demgegenüber trägt die Beklagte das wirtschaftliche Risiko für das von ihr betriebene Geschäftskonzept eines Wellnesshotels. Das lässt es gerechtfertigt erscheinen, der Beklagten - soweit sie nicht eine vertragliche Bindung eingegangen ist (dazu unter 2.) - die Freiheit einzuräumen , solchen Gästen den Zutritt zu verweigern, von denen sie annimmt, ihr Aufenthalt könne mit Blick auf die von ihnen vertretene politische Auffassung diesem Konzept abträglich sein.

28: 4. Soweit die Revision Erfolg hat, ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil der Rechtsstreit nach § 563 Abs. 3 ZPO zur Endentscheidung reif ist. Da das dem Kläger erteilte Hausverbot, soweit die Beklagte bereits eine vertragliche Bindung eingegangen war, auf der Grundlage der von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht hätte ergehen dürfen, ist die Beklagte entsprechend § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB an sich verpflichtet, die dadurch bewirkte Beeinträchtigung des Klägers zu beseitigen, indem sie das Hausverbot, wie von dem Kläger der Sache nach beantragt, aufhebt. Dem Umstand, dass eine Aufhebung mit Wirkung für die Vergangenheit nicht mehr in Betracht kommt, ist durch die Feststellung Rechnung zu tragen, dass das Hausverbot in dem betreffenden Zeitraum rechtswidrig war.

III.

29: Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Krüger Stresemann Czub
Brückner Weinland
Vorinstanzen:
LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 22.06.2010 - 12 O 17/10 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 18.04.2011 - 1 U 4/10 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 584 Kündigungsfrist

(2) Dies gilt auch, wenn das Pachtverhältnis außerordentlich mit der gesetzlichen Frist gekündigt werden kann.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 624 Kündigungsfrist bei Verträgen über mehr als fünf Jahre

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 723 Kündigung durch Gesellschafter

1.: wenn ein anderer Gesellschafter eine ihm nach dem Gesellschaftsvertrag obliegende wesentliche Verpflichtung vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit verletzt hat oder wenn die Erfüllung einer solchen Verpflichtung unmöglich wird,
2.: wenn der Gesellschafter das 18. Lebensjahr vollendet hat.

Der volljährig Gewordene kann die Kündigung nach Nummer 2 nur binnen drei Monaten von dem Zeitpunkt an erklären, in welchem er von seiner Gesellschafterstellung Kenntnis hatte oder haben musste. Das Kündigungsrecht besteht nicht, wenn der Gesellschafter bezüglich des Gegenstands der Gesellschaft zum selbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts gemäß § 112 ermächtigt war oder der Zweck der Gesellschaft allein der Befriedigung seiner persönlichen Bedürfnisse diente. Unter den gleichen Voraussetzungen ist, wenn eine Kündigungsfrist bestimmt ist, die Kündigung ohne Einhaltung der Frist zulässig.

(2) Die Kündigung darf nicht zur Unzeit geschehen, es sei denn, dass ein wichtiger Grund für die unzeitige Kündigung vorliegt. Kündigt ein Gesellschafter ohne solchen Grund zur Unzeit, so hat er den übrigen Gesellschaftern den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.

(3) Eine Vereinbarung, durch welche das Kündigungsrecht ausgeschlossen oder diesen Vorschriften zuwider beschränkt wird, ist nichtig.

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Juli 2005 - I ZR 312/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 312/02 Verkündet am:

21. Juli 2005

Walz

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ : nein

BGHR : ja

BOSS-Club

MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 3, § 21 Abs. 2 und Abs. 4, § 26 Abs. 3, §§ 152, 153

a) Darauf, ob dem Markeninhaber auch nach den vor dem Inkrafttreten des

Markengesetzes geltenden Bestimmungen Ansprüche wegen Markenverletzung

gegen eine vor dem 1. Januar 1995 aufgenommene Zeichennutzung

zustanden (§ 153 Abs. 1 MarkenG), kommt es nur an, wenn das angegriffene

Zeichen auch vor dem 1. Januar 1995 in identischer Form oder in einer Weise

benutzt worden ist, die den kennzeichnenden Charakter des Zeichens

nicht verändert hat. Ist die neue Verwendungsform der früheren lediglich

ähnlich, kommt es nur auf die Rechtslage nach Inkrafttreten des Markengesetzes

an.

b) Der Lizenznehmer kann sich gegenüber dem Lizenzgeber nicht darauf berufen

, er hätte ohne Abschluß des Lizenzvertrages ein Recht an einem anderen

als dem lizenzierten Zeichen erwerben können.

c) Schließen die Parteien einen Gestattungsvertrag über eine Zeichennutzung,

ohne weitergehende wechselseitige Pflichten zu vereinbaren, läßt sich dem

regelmäßig nicht entnehmen, der Lizenznehmer habe für den Fall der Beendigung

des Vertragsverhältnisses auf den Einwand verzichten wollen, die

Voraussetzungen einer Schutzrechtsverletzung hätten bei Benutzungsaufnahme

nicht vorgelegen.

BGH, Urt. v. 21. Juli 2005 - I ZR 312/02 - OLG Stuttgart

LG Stuttgart

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 21. Juli 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die

Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin und die Anschlußrevision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 21. November 2002 aufgehoben, soweit nicht der Beseitigungsantrag der Klägerin (Beseitigungsantrag bezogen auf den Hauptantrag) abgewiesen worden ist.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin, die HUGO BOSS AG, stellt Damen- und Herrenbekleidung her. Sie ist Inhaberin der u.a. für "Bekleidungsstücke (einschließlich gewirkter und gestrickter) für Damen, Herren und Kinder" mit Priorität vom 7. Dezember 1979 eingetragenen Marken Nr. 100 82 83 "BOSS" und Nr. 100 74 60

2: Die Beklagte zu 2, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 1 ist, betreibt seit 1986 in H. ein Tanzlokal mit der Bezeichnung "BOSS-Club". Vor der Aufnahme des Betriebs wandte sich der Bruder des Beklagten zu 1 in dessen und im eigenen Namen mit Schreiben vom 15. April 1985 an die Klägerin und bat um Mitteilung, ob sie den Namen "BOSS" mit Schriftzug für das Tanzlokal verwenden dürften. Daraufhin sandte die Klägerin dem Bruder des Beklagten zu 1 mit Schreiben vom 17. April 1985 eine reprofähige Vorlage des Schriftzugs mit der Bitte, diese nach Gebrauch zurückzusenden. Anfang März 1986 übersandte der Bruder des Beklagten zu 1 der Klägerin ein Foto von der Eingangstür des Lokals und unterrichtete sie von der bevorstehenden Eröffnung. Die Klägerin ließ die Geschäftsleitung des Lokals daraufhin Ende März 1986 wegen der Verwendung der Bezeichnung "BOSS-Club" abmahnen. An die Abmahnung schlossen sich in der Folgezeit Verhandlungen über den Abschluß eines schriftlichen Lizenzvertrags an, die von dem Beklagten zu 1 Ende des Jahres 1987 nicht mehr weiterverfolgt wurden.

3: Gegenüber einer am 18. September 1996 ausgesprochenen weiteren Abmahnung der Klägerin berief sich der Beklagte zu 1 darauf, in der Übersen- dung der reprofähigen Vorlage des "BOSS"-Schriftzugs habe eine ausdrückliche Gestattung der Verwendung der Bezeichnung für das Lokal gelegen. Daraufhin ließ die Klägerin mit Schreiben vom 23. Dezember 1996 die dem Beklagten zu 1 "erteilte Lizenz zur Kennzeichnung seines Tanzlokals mit der Bezeichnung 'BOSS' zum 30. Juni 1997 kündigen". Im Juni 2001 wandte sich die Beklagte zu 2 an die Klägerin mit der Mitteilung, gegen Zahlung einer Entschädigung für die Werbungskosten in einer Größenordnung von 750.000 DM auf die Führung der Bezeichnung "BOSS-Club" zu verzichten. Die Klägerin nahm dies zum Anlaß, die Beklagten am 6. August 2001 abzumahnen, kündigte Ende August 2001 die Gestattung zur Benutzung der Bezeichnung "BOSS" zur Kennzeichnung des Tanzlokals in H. fristlos und erhob am 6. September 2001 die vorliegende Klage.

4: Die Klägerin sieht in der Verwendung der Bezeichnung "BOSS-Club" einen Eingriff in ihre Markenrechte. Sie hat geltend gemacht, ihre Marken "BOSS" seien sehr bekannt. 1986 seien die Marken 64 % der Verkehrskreise bekannt gewesen. In den Jahren 1990 bis 1999 hätten die Marken einen Bekanntheitsgrad zwischen 81,9 % und 92 % erreicht. Die Beklagten nutzten den herausragenden Ruf der Marken der Klägerin zu einem Imagetransfer aus und schädigten die Wertschätzung dieser Marken aufgrund eines abträglichen Zustands des Lokals und durch die dort aufgeführten Programme.

5: Die Klägerin hat die Beklagten auf Unterlassung, Entfernung des Zeichens "BOSS" von dem Gelände des Tanzlokals und Auskunft in Anspruch genommen. Sie hat ferner die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten beantragt.

6: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin beantragt, 1. a) die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr das Zeichen BOSS zur Kennzeichnung von Tanzlokalen (Diskotheken) zu benutzen, auch mit Zusatz der Worte "Club" und/oder "Super" und/oder der Zahl "2000", insbesondere das Zeichen an solchen Lokalen, auf Hinweisschildern, Fahrzeugen, Aushängen, Zeitungsanzeigen, Prospekten oder anderen Werbemitteln anzubringen oder sonst im Geschäftsverkehr oder in der Werbung zu benutzen, hilfsweise: die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, im gesch äftlichen Verkehr das Zeichen BOSS und/oder BOSS CLUB in den nachstehend eingeblendeten Gestaltungen aa) bb) cc) dd) zur Kennzeichnung von Tanzlokalen (Diskotheken) zu benutze n, insbesondere das Zeichen an solchen Lokalen, auf Hinweisschildern , Fahrzeugen, Aushängen, Zeitungsanzeigen, Prospekten oder anderen Werbemitteln anzubringen oder sonst im Geschäftsverkehr oder in der Werbung zu benutzen;
b) den Beklagten die gesetzlichen Ordnungsmittel anzudrohen; 2. die Beklagten zu verurteilen, das Zeichen "BOSS" und/oder "BOSS CLUB", auch in den in den Hilfsantrag Ziffer 1 a) eingeblendeten Gestaltungen, von dem Lokal in der M. Straße in H. sowie von Hinweisschildern und/oder Fahrzeugen zu entfernen; 3. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin über den Umfang der im Klageantrag Ziffer 1 a) bezeichneten Handlungen seit dem 1. Juli 1997 Auskunft zu erteilen durch Vorlage eines Verzeichnisses, das enthält - die monatlichen wertmäßigen Umsätze mit Eintrittskarten für das Lokal in der M. Straße in H. sowie die monatlichen Umsätze mit Speisen und Getränken und sonstigen Waren und Dienstleistungen in diesem Lokal sowie - eine Zusammenstellung der Werbung mit Angabe der Art der Werbung und der Werbeträger, aufgeschlüsselt nach Kalendermonaten ; 4. festzustellen, daß die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin gesamtschuldnerisch allen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin seit dem 1. Juli 1997 durch die in dem Klageantrag Ziffer 1 a) bezeichneten Handlungen der Beklagten entstanden ist oder noch entstehen wird.

7: Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten und haben sich auf eine Verwirkung von Ansprüchen der Klägerin berufen.

8: Das Berufungsgericht hat die Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln auf den Hilfsantrag verurteilt, es zu unterlassen, die Zeichen "BOSS" und/oder "BOSS CLUB" in den Gestaltungen 1 a aa), 1 a cc) und 1 a dd) zur Kennzeichnung von Tanzlokalen (Diskotheken) zu benutzen. Bei der Gestaltung 1 a aa) hat das Berufungsgericht den obersten Schriftzug "BOSS" von dem Verbot ausgenommen. Das Berufungsgericht hat die Beklagten weiterhin verurteilt, die Zeichen "BOSS" und "BOSS CLUB" in den im Verbotstenor wiedergegebenen Gestaltungen von dem Lokal sowie Hinweisschildern und Fahrzeugen zu entfernen. Im übrigen hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung die Klage abgewiesen (OLG Stuttgart GRUR-RR 2004, 8).

9: Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, verfolgt die Klägerin den Hauptantrag zu 1 a, den Antrag zu 1 b sowie die Anträge 3 und 4 der Berufungsinstanz weiter, wobei Auskunft und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung ab 1. Januar 1998 geltend gemacht werden.

10: Die Beklagten haben Anschlußrevision eingelegt, mit der sie die vollständige Abweisung der Klage begehren. Die Klägerin beantragt, die Anschlußrevision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

11: I. Das Berufungsgericht hat den auf Unterlassung gerichteten Klageantrag zu 1 und den auf Beseitigung gerichteten Klageantrag zu 2 nur bezogen auf eine schriftzuggebundene Verwendung der Bezeichnung "BOSS" und "BOSS CLUB" nach § 1 UWG a.F. und § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG für begründet erachtet. Die weitergehenden Anträge zu 1 und 2 sowie die Anträge zu 3 und 4 hat es abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

12: Der Klägerin stünden keine marken- oder wettbewerbsrechtlichen Ansprüche gegen die Beklagten zu, soweit diese den Begriff "BOSS" nicht in der von der Klägerin speziell entwickelten und benutzten typographischen Schreibweise verwendeten. Beabsichtige ein Dritter die anlehnende Führung eines Begriffs und gestatte der Kennzeicheninhaber die Benutzung eines mit seinem Zeichen identischen Zeichens, so sei der Dritte nach Kündigung der identischen Zeichennutzung zu einer Verwendung in der anlehnenden allgemeineren Zeichenform berechtigt, wenn er diese von Anfang an auch ohne Ermächtigung des Kennzeicheninhabers hätte führen können und auf diese Weise ein eigenes Geschäftszeichen erworben hätte. Davon sei für die mit dem typischen Schriftzug , den die Klägerin verwende, nicht identischen Schreibweise von "BOSS" auszugehen. Unter der Geltung des Warenzeichengesetzes hätte die Klägerin im Jahre 1985 den Beklagten die Benutzung des Zeichens "BOSS" in beliebiger Schreibweise zur Kennzeichnung eines Tanzlokals nicht verbieten können. Auch wenn es sich bei der Klagemarke "BOSS" schon im Jahre 1985 um eine bekannte Marke gehandelt habe, habe der Begriff nicht über eine einzigartige Originalität verfügt, sondern sei in der Umgangssprache ein Synonym für das Wort "Chef" gewesen. Damit sei das Kennzeichen nicht derartig einmalig und einzigartig gewesen, daß es den Verkehr zwangsläufig an ein bestimmtes Unternehmen habe denken lassen. Zudem hätten schon 1985 weitere wortidentische Marken existiert, welche das Klagezeichen weiter verwässert und in Verbindung mit der Zugehörigkeit der Bezeichnung zum allgemeinen Wortschatz angesichts der großen Branchenferne eine verwerfliche Rufüberleitung ausgeschlossen hätten. Hätten die Beklagten im Jahre 1985 die Benutzung der Bezeichnung "BOSS" in allgemeiner Schreibweise aufgenommen, hätten sie ein eigenes Kennzeichen erworben, das sie nach wie vor hätten nutzen können. Auch die Voraussetzungen einer Rufschädigung durch den Betrieb der Beklagten seien nicht erfüllt.

13: Die Beklagten seien aber schon 1985 gemäß § 1 UWG a.F. und ab 1995 nach § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG nicht berechtigt gewesen, eine mit dem charakteristischen Schriftzug der Zeichen der Klägerin identische Schreibweise zu verwenden.

14: Der entsprechende Unterlassungsanspruch sei nicht verwirkt. Der für die Verwirkung maßgebliche Zeitraum habe erst nach Beendigung des Gestattungsvertrags der Parteien zu laufen begonnen und der bis zur Klageerhebung reichende Zeitraum habe nicht ausgereicht, eine Verwirkung zu begründen. Ein untätiges Zuwarten i.S. von § 21 Abs. 1 und Abs. 2 MarkenG oder § 21 Abs. 4 MarkenG i.V. mit § 242 BGB, das den markenrechtlichen oder den allgemeinen Verwirkungseinwand begründen könnte, sei nicht gegeben, solange die Zeichennutzung auf vertraglicher Grundlage erfolgt sei. Durch die Überlassung des reprofähigen Schriftzugs am 17. April 1985 sei ein unentgeltlicher Nutzungsgestattungsvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen. Die Parteien hätten mit Rechtsbindungswillen gehandelt. Für die Klägerin sei erkennbar gewesen , daß das Benutzungsrecht für die Beklagtenseite von großer wirtschaftlicher Bedeutung gewesen sei. Neben dem Beklagten zu 1 sei der Nutzungsgestattungsvertrag nach den Grundsätzen des unternehmensbezogenen Geschäfts auch mit der Beklagten zu 2 zustande gekommen. Der Wille der Beteiligten eines Geschäfts gehe im Zweifel dahin, mit dem Unternehmensinhaber den Vertrag zu schließen. Diese Nutzungsvereinbarung habe über die schließlich gescheiterten Verhandlungen der Parteien über einen entgeltlichen Lizenzvertrag hinaus fortbestanden und sei erst durch die Kündigung vom 23. Dezember 1996 zum 31. Dezember 1997 beendet worden. Auch ohne ausdrückliche Vereinbarung habe die Klägerin den Gestattungsvertrag in entsprechender Anwendung der §§ 624, 723 BGB ordentlich kündigen können. Unter Berücksichtigung der Dauer der Nutzung von mehr als zehn Jahren einerseits und der unentgeltlichen Einräumung des Nutzungsrechts andererseits sei eine Kündigungsfrist von einem Jahr angemessen.

15: Der Zeitraum von fünf Jahren für die Verwirkung nach § 21 Abs. 1 und Abs. 2 MarkenG sei bei Klageeinreichung am 30. August 2001 selbst dann nicht abgelaufen gewesen, wenn die Frist für die Verwirkung ab 1. Juli 1997 zu rechnen sei, weil die Klägerin die Kündigung zum 30. Juni 1997 ausgesprochen habe.

16: Auch eine Verwirkung nach allgemeinen Vorschriften sei nicht gegeben (§ 21 Abs. 4 MarkenG i.V. mit § 242 BGB). Wie lange der Zeitraum für eine Verwirkung zu bemessen sei, ergebe sich aus den Umständen des Einzelfalls. Regelmäßig liege er oberhalb des in § 21 Abs. 1 MarkenG vorgesehenen Zeitraums von fünf Jahren. Die Klägerin habe von dem von ihr selbst gesetzten Kündigungszeitpunkt am 30. Juni 1997 einen Zeitraum von etwas mehr als vier Jahren zugewartet. Daß die Beklagten innerhalb des Zeitraums vom 1. Juli 1997 bis zur Klageerhebung einen nennenswerten zusätzlichen Besitzstand erworben hätten, sei weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Zudem hätten die Beklagten nach der Kündigung sich nicht in Sicherheit wiegen dürfen.

17: Der Beseitigungsanspruch sei ebenfalls nur im Umfang der schriftzuggebundenen Kennzeichennutzung erfolgreich.

18: Eine Pflicht, Schadensersatz nach § 14 Abs. 6 MarkenG zu leisten, bestehe nicht. Die Klägerin könne den Ersatz eines Schadens nur wegen einer schriftzuggebundenen Kennzeichenbenutzung beanspruchen, nicht aber wegen der Verwendung der Bezeichnung "BOSS" mit beliebigem Schriftzug. Zu der Wahrscheinlichkeit eines solchen Schadenseintritts habe die Klägerin nichts vorgetragen. Mangels Schadensersatzanspruchs bestehe auch kein Auskunftsanspruch.

19: II. Die Revision der Klägerin und die Anschlußrevision der Beklagten haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit nicht der Beseitigungsanspruch der Klägerin (Beseitigungsantrag bezogen auf den Hauptantrag) abgewiesen worden ist.

20: Revision der Klägerin

21: 1. Das Berufungsgericht hat den mit dem Hauptantrag verfolgten Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen die Verwendung der Zeichen "BOSS" und "BOSS CLUB" nach § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG, § 1 UWG a.F., § 153 Abs. 1 MarkenG mit der Begründung verneint, nach Kündigung des Ge- stattungsvertrags könnten die Beklagten das Zeichen "BOSS" in seiner allgemeinen , nicht schriftzuggebundenen Form benutzen, weil sie zu dieser Verwendung bei Aufnahme der Benutzung (1986) auch ohne Gestattung der Klägerin berechtigt gewesen wären und auf diese Weise ein Recht an einem eigenen Geschäftszeichen erworben hätten. Dem kann nicht zugestimmt werden. Für den mit dem Hauptantrag zu 1 a geltend gemachten Unterlassungsanspruch , der sich gegen die Verwendung von "BOSS" mit beliebigem Schriftzug richtet, und die hierauf bezogenen Auskunfts- und Schadensersatzansprüche kommt es, soweit dieser Antrag in seiner allgemeinen Form nicht auch die schriftzuggebundene Zeichenbenutzung umfaßt, nur darauf an, ob diese Ansprüche nach § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 und Abs. 6 MarkenG begründet sind. Soweit der umfassende Hauptantrag auch die schriftzuggebundene Verwendung von "BOSS" beinhaltet, gelten dagegen die Ausführungen zu II 5 entsprechend.

22: a) Nach dem Inkrafttreten des Markengesetzes mit Wirkung vom 1. Januar 1995 können die in die Zukunft gerichteten Unterlassungsansprüche und der Antrag auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung aufgrund einer vor dem 1. Januar 1995 aufgenommenen Zeichenbenutzung nur dann bejaht werden , wenn sie der Klägerin nach §§ 14, 15 MarkenG zustehen und wenn sie ihr außerdem nach den bis dahin geltenden Vorschriften zugestanden haben (§§ 152, 153 Abs. 1 MarkenG). Danach, ob der Klägerin auch aufgrund der vor dem Inkrafttreten des Markengesetzes geltenden Bestimmungen die in Rede stehenden Ansprüche zustanden, ist nur zu fragen, wenn das angegriffene Zeichen vor dem 1. Januar 1995 in identischer Form oder in einer Weise benutzt worden ist, die den kennzeichnenden Charakter des Zeichens nicht verändert, während eine Benutzung eines darüber hinaus nur ähnlichen Zeichens keine Weiterbenutzung i.S. von § 153 Abs. 1 MarkenG darstellt (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 153 Rdn. 12; Hacker in Ströbele/Hacker, Markenge- setz, 7. Aufl., § 153 Rdn. 14; v. Schultz/Zumbusch, Markenrecht, § 153 Rdn. 10).

23: Von einer Benutzung, die den kennzeichnenden Charakter des Zeichens nicht verändert, ist auszugehen, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichsetzt (vgl. zu § 26 Abs. 3 Satz 1 MarkenG: BGH, Beschl. v. 20.1.2005 - I ZB 31/03, GRUR 2005, 515 = WRP 2005, 620 - FERROSIL, m.w.N.).

24: Davon kann im Streitfall nicht ausgegangen werden. Die Beklagten haben das Zeichen "BOSS" in der besonderen graphischen Gestaltung des Schriftzugs, wie er von der Klägerin entwickelt worden ist, oder zumindest in einer sehr ähnlichen Weise benutzt, nicht aber in anderer nicht schriftzuggebundener Form. Dies gilt auch für das im Hilfsantrag zu 1 a unter aa) angeführte oberste Zeichen "BOSS" und den unter bb) wiedergegebenen Zeichenbestandteil "BOSS", die eine dem typischen Schriftzug der Klägerin sehr ähnliche graphische Gestaltung aufweisen. Die Beklagten haben danach das Zeichen "BOSS" vor dem 1. Januar 1995 nur mit dem typischen von der Klägerin verwandten Schriftzug oder in einer dem sehr ähnlichen Weise benutzt. Die angegriffene nicht schriftzuggebundene Verwendung des Zeichens "BOSS" unterliegt als neue Benutzungsform nicht der Übergangsvorschrift des § 153 Abs. 1 MarkenG, sondern allein der Beurteilung der neuen Rechtslage nach dem Markengesetz.

25: Darauf, ob die Klägerin den Beklagten 1985/86 eine Verwendung von "BOSS" in nicht gebundenem Schriftzug nicht hätte verbieten und ob die Beklagten insoweit ein eigenes Kennzeichenrecht hätten erwerben können, kommt es nicht an. Denn § 153 Abs. 1 MarkenG soll nur verhindern, daß aus Altrech- ten über das Markengesetz gegen vor seinem Inkrafttreten rechtmäßige Benutzungshandlungen vorgegangen wird (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581, S. 128 = BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 122). Der Sinn der Übergangsvorschrift besteht entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts aber nicht darin, eine bloße Möglichkeit zur Zeichennutzung, die unter Geltung des Warenzeichengesetzes bestand, für die Zeit nach Inkrafttreten des Markengesetzes fortzuschreiben.

26: b) Die Beklagten können ein Recht zur Benutzung des Zeichens "BOSS" mit beliebigem Schriftzug auch nicht daraus ableiten, daß sie das schriftzuggebundene Zeichen aufgrund eines mit der Klägerin abgeschlossenen Vertrags nutzen durften. Nach Beendigung des Lizenz- oder Gestattungsvertrags, von dessen Abschluß und wirksamer Kündigung das Berufungsgericht zu Recht ausgegangen ist (vgl. hierzu unter II 3a), kann der Lizenznehmer dem Lizenzgeber nicht entgegenhalten, während der Laufzeit des Lizenzvertrags eigene Kennzeichenrechte an dem lizenzierten Zeichen erworben zu haben (vgl. BGH, Urt. v. 27.2.1963 - Ib ZR 180/61, GRUR 1963, 485, 487 f. - Micky-MausOrangen ; Ingerl/Rohnke aaO § 30 Rdn. 61). Entsprechend kann sich der Lizenznehmer gegenüber dem Lizenzgeber auch nicht darauf berufen, er hätte bei Benutzung dieses oder eines ähnlichen Zeichens ohne Abschluß des Lizenzvertrags selbst ein Kennzeichenrecht erwerben können. Die Stellung des Lizenznehmers im Verhältnis zum Lizenzgeber nach Beendigung des Lizenzvertrags ist insoweit nicht besser als diejenige eines Dritten, der erstmals ein mit der lizenzierten Marke identisches oder ähnliches Zeichen benutzt.

27: 2. Das Berufungsgericht hat zu der Frage, ob die Markenrechte der Klägerin nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG durch die Verwendung der Bezeichnung "BOSS" in beliebiger graphischer Gestaltung verletzt werden - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang keine Feststellungen getroffen. Mangels ausreichender Tatsachengrundlage ist der Senat zu einer eigenen Sachentscheidung nicht in der Lage.

28: a) Nach der Bestimmung des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG liegt eine Markenverletzung vor, wenn ein mit der Marke identisches oder ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke Schutz genießt, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

29: b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Marken der Klägerin seien im Jahre 1997 im Inland bekannte Marken i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG gewesen. Dagegen wendet sich die Revisionserwiderung ohne Erfolg mit der Begründung, das Berufungsgericht habe zur Bekanntheit der Marken der Klägerin bei Beendigung des Lizenzvertrags 1997 keine ausreichenden und zum Teil widersprüchliche Feststellungen getroffen. Zwar hat das Berufungsgericht die Frage, ob es sich bei den "BOSS"-Marken im Jahre 1997 um bekannte Marken handelte, an einer Stelle der Entscheidungsgründe dahinstehen lassen. Es ist jedoch ansonsten in seiner Entscheidung davon ausgegangen, daß es sich bei den Klagemarken im Jahr 1997 um bekannte Marken handelte. Das war für diesen Zeitpunkt zwischen den Parteien auch nicht umstritten. Die Klägerin hat hierzu geltend gemacht, für Anzeigenwerbung im Inland in den Jahren 1983 bis 1989 zwischen 1,6 Mio. DM und 3,3 Mio. DM jährlich und in den Jahren 1990 bis 2000 zwischen 2,7 Mio. DM und 7,6 Mio. DM im Jahr aufgewandt zu haben. Sie hat unter Vorlage verschiedener Veröffentlichungen weiter vorgetragen , Marktführer im Bereich für Herrenbekleidung zu sein. Zudem hat sie sich auf Untersuchungen der GfK berufen, wonach die Marke "BOSS" 1994 87,9 % und 1999 81,9 % der Gesamtbevölkerung bekannt war. Die Beklagten haben diese Angaben nicht bestritten und sie sind auch sonst dem Vortrag der Klägerin nicht entgegengetreten, daß es sich bei der Marke "BOSS" 1997 und in der Folgezeit um eine bekannte Marke handelte. Danach konnte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, daß die "BOSS"-Marken jedenfalls seit dem Jahre 1997 die Voraussetzungen erfüllten, die gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG an bekannte Marken zu stellen sind.

30: c) Das Berufungsgericht hat jedoch keine Feststellungen dazu getroffen, ob eine Verwendung der Bezeichnung "BOSS" mit beliebigem Schriftzug für das von der Beklagten zu 2 betriebene Tanzcafé die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marken der Klägerin in den Jahren seit 1997 in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt (§ 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG).

31: 3. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe der mit dem Hauptantrag verfolgte Unterlassungsanspruch nicht zu, erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend.

32: Ein Anspruch der Klägerin nach § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG ist weder gemäß § 21 Abs. 2 MarkenG noch nach § 21 Abs. 4 MarkenG i.V. mit § 242 BGB verwirkt.

33: a) Nach § 21 Abs. 2 MarkenG hat der Inhaber einer Marke nicht das Recht, die Benutzung einer geschäftlichen Bezeichnung mit jüngerem Zeitrang zu untersagen, soweit er die Benutzung dieses Zeichens während eines Zeitraums von fünf aufeinanderfolgenden Jahren in Kenntnis dieser Benutzung geduldet hat.

34: Das Berufungsgericht ist bei seinen Erwägungen zum Hilfsantrag zutreffend davon ausgegangen, daß der für die Verwirkung maßgebliche Zeitraum von fünf Jahren nicht vor dem 1. Juli 1997 zu laufen begann und eine Duldung der Nutzung des Zeichens "BOSS" seitens der Klägerin jedenfalls durch die Klageerhebung (§ 253 Abs. 1, § 261 Abs. 1 ZPO) am 6. September 2001 endete.

35: aa) Durch die Anfrage des Bruders des Beklagten zu 1 vom 15. April 1985, "ob wir den Namen Boss (mit Schriftzug) für unser Abendlokal verwenden dürfen", und die mit Schreiben der Klägerin vom 17. April 1985 übersandte reprofähige Vorlage des Schriftzugs ist zwischen den Parteien ein Vertrag zustande gekommen, durch den die Klägerin den Beklagten gestattete, das Zeichen auf Zeit zu nutzen.

36: Dagegen wendet sich die Anschlußrevision ohne Erfolg mit der Begründung , den Parteien habe ein Rechtsbindungswillen gefehlt; über wesentliche Bestandteile eines solchen Vertrags, insbesondere über Art und Dauer der Gestattung, die Verpflichtung zur Zahlung eines Entgelts sowie die Übertragbarkeit der Nutzungsrechte, sei keine Einigung erzielt worden. Entsprechend seien auch die Verhandlungen über den Abschluß eines Lizenzvertrags in der Folgezeit ergebnislos geblieben.

37: Ob den Erklärungen der Parteien ein Wille zur rechtlichen Bindung zu entnehmen ist oder die Parteien nur aufgrund einer außerrechtlichen Gefälligkeit handeln, ist eine Sache tatrichterlicher Würdigung (vgl. BGHZ 56, 204, 209). Das Berufungsgericht hat eine rechtliche Bindung der Parteien bejaht. Das läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Ob bei einer Partei ein Rechtsbindungswille vorhanden ist, ist danach zu beurteilen, ob die andere Partei unter den gegebenen Umständen nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auf einen solchen Willen schließen mußte. Dies ist anhand objektiver Kriterien aufgrund der Erklärungen und des Verhaltens der Parteien zu ermit- teln, wobei vor allem die wirtschaftliche sowie die rechtliche Bedeutung der Angelegenheit , insbesondere für den Begünstigten, und die Interessenlage der Parteien heranzuziehen sind (st. Rspr.: vgl. BGHZ 92, 164, 168, m.w.N.).

38: Für die Beklagten hatte die Frage, unter welchem Namen sich ihr auf dem Gebiet der Unterhaltungsbranche tätiges Unternehmen auf dem Markt einführte , erhebliche wirtschaftliche Bedeutung. Das war für die Klägerin erkennbar. Denn auch nach Ablehnung eines zunächst von dem Beklagten zu 1 und seinem Bruder erstrebten Sponsorings durch die Klägerin versuchten diese mit Schreiben vom 15. April 1985, jedenfalls eine Erlaubnis zur Namensführung mit Schriftzug von der Klägerin einzuholen. Hierfür hätte ersichtlich kein Anlaß bestanden , wenn die Gestattung - wie die Beklagten dies nunmehr geltend machen - wegen eines fehlenden Rechtsbindungswillens der Parteien allein dem außerrechtlichen Bereich zuzuordnen gewesen wäre.

39: Für die Auslegung, daß die Parteien mit Rechtsbindungswillen gehandelt haben, kann als Indiz auch ihr nachträgliches Verhalten herangezogen werden (vgl. BGH, Urt. v. 16.10.1997 - IX ZR 164/96, NJW-RR 1998, 259). In der auf die Abmahnungen der Klägerin vom 24. März 1986 und vom 18. September 1996 folgenden Korrespondenz hat sich der Beklagte zu 1 auf die Gestattung der Zeichenführung durch die Klägerin berufen und Unterlassungsansprüche zurückgewiesen. Dagegen läßt sich aus dem Umstand, daß die Parteien keine Befristung und kein Entgelt für die Gestattung der Zeichennutzung vereinbart haben, nicht auf einen mangelnden Rechtsbindungswillen schließen. Ohne Vereinbarung dieser Punkte galt im Streitfall eine zeitlich unbefristete, für jede Seite mit angemessener Frist kündbare Gestattung der Zeichennutzung, die die Klägerin den Beklagten unentgeltlich einräumte. Schließlich spricht gegen einen Rechtsbindungswillen der Parteien auch nicht, daß diese in den Jahren 1986 und 1987 unter Beteiligung ihrer Rechtsanwälte Verhandlungen über den Ab- schluß eines entgeltlichen Lizenzvertrags aufgenommen haben, die nicht zu einem Vertragsschluß führten. Die Verhandlungen dienten ersichtlich nur dem Zweck, die vorhandene unentgeltliche Gestattung durch eine detaillierte, entgeltliche Regelung zu ersetzen.

40: Das Berufungsgericht hat angenommen, in die Vereinbarung zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1 vom 15./17. April 1985 über die Gestattung der Zeichennutzung sei auch die Beklagte zu 2 nach den Grundsätzen über unternehmensbezogene Geschäfte einbezogen worden. Diese Feststellungen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden und werden von der Revisionserwiderung auch nicht in Zweifel gezogen.

41: bb) Der für die Verwirkung nach § 21 Abs. 2 MarkenG maßgebliche Zeitraum von fünf Jahren, während dessen die Klägerin die Zeichennutzung durch die Beklagten geduldet haben muß, begann erst mit Beendigung des Gestattungsvertrags vom 15./17. April 1985. Dies war jedenfalls nicht vor dem 1. Juli 1997. Erstmals mit Schreiben vom 23. Dezember 1996 hatte die Klägerin die Kündigung des Gestattungsvertrags und zwar zum 30. Juni 1997 erklärt. Diese Kündigung war als ordentliche Kündigung wirksam.

42: Bei dem auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Vertrag handelte es sich um ein Dauerschuldverhältnis, das in entsprechender Anwendung der §§ 584, 624, 723 BGB ordentlich gekündigt werden konnte, weil das ordentliche Kündigungsrecht in dem Gestattungsvertrag nicht ausgeschlossen war und die Nutzungseinräumung unentgeltlich erfolgte (vgl. BGH, Urt. v. 17.9.1969 - I ZR 131/67, GRUR 1970, 528, 532 - Migrol; vgl. auch BGH, Urt. v. 25.5.1993 - X ZR 79/92, NJW-RR 1993, 1460; Ingerl/Rohnke aaO § 30 Rdn. 52; Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 30 Rdn. 82). Ob die Kündigung entsprechend der Erklärung vom 23. Dezember 1996 den Gestattungsvertrag mit Ablauf des 30. Juni 1997 beendete oder die angemessene Kündigungsfrist bis 31. Dezember 1997 lief, wie das Berufungsgericht angenommen hat, kann dahinstehen. Zugunsten der Beklagten kann bei der Verwirkung von der Beendigung der Gestattung einer Zeichennutzung zum 30. Juni 1997 ausgegangen werden.

43: War die Kündigung zum 30. Juni 1997 wirksam, begann erst mit dem 1. Juli 1997 der für die Verwirkung maßgebliche Zeitraum. Denn zuvor war der Klägerin aufgrund des Gestattungsvertrags ein Vorgehen gegen die Beklagten rechtlich nicht möglich (vgl. BGH, Urt. v. 18.1.2001 - I ZR 175/98, GRUR 2001, 1164, 1166 = WRP 2001, 931 - buendgens).

44: b) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen einer Verwirkung nach § 21 Abs. 4 MarkenG i.V. mit § 242 BGB mit der Begründung verneint, daß nach dem von der Klägerin gesetzten Zeitpunkt der Kündigung des Gestattungsvertrags (30. Juni 1997) ein nennenswerter Zuwachs des Besitzstandes der Beklagten nicht erfolgt sei. Diese Ausführungen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

45: Die Verwirkung eines kennzeichenrechtlichen Unterlassungsanspruchs nach § 21 Abs. 4 MarkenG i.V. mit § 242 BGB setzt voraus, daß durch eine länger andauernde redliche und ungestörte Benutzung einer Kennzeichnung ein Zustand geschaffen ist, der für den Benutzer einen beachtlichen Wert hat, ihm nach Treu und Glauben erhalten bleiben muß und den auch der Verletzte ihm nicht streitig machen kann, wenn er durch sein Verhalten diesen Zustand erst ermöglicht hat (vgl. BGH, Urt. v. 15.2.2001 - I ZR 232/98, GRUR 2001, 1161, 1163 = WRP 2001, 1207 - CompuNet/ComNet I). Einen während des Laufs des Gestattungsvertrags begründeten Besitzstand hat das Berufungsgericht zu Recht außer Betracht gelassen. Zu einem nach der Beendigung des Gestattungsvertrags erfolgten Zuwachs des Besitzstands haben die Beklagten nichts vorgetragen.

46: 4. Die Abweisung des Schadensersatz- und des Auskunftsanspruchs (Anträge zu 3 und 4) gemäß § 14 Abs. 6 MarkenG und § 242 BGB kann schon deshalb keinen Bestand haben, weil noch nicht feststeht, daß der Klägerin der Unterlassungsanspruch nach dem Hauptantrag nicht zusteht.

47: Anschlußrevision der Beklagten

48: 5. Das Berufungsgericht hat dem auf Unterlassung gerichteten Hilfsantrag zu 1a gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG und § 1 UWG a.F., § 153 Abs. 1 MarkenG teilweise stattgegeben. Dagegen wendet sich die Anschlußrevision mit Erfolg.

49: Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, daß die Klagemarken im Zeitpunkt der Benutzungsaufnahme des Zeichens der Beklagten im Jahre 1986 die Voraussetzungen einer bekannten Marke erfüllten, die vor Geltung des Markengesetzes gemäß § 1 UWG a.F. gegen Rufausbeutung geschützt war (vgl. hierzu: BGH, Urt. v. 29.11.1984 - I ZR 158/82, GRUR 1985, 550, 552 = WRP 1985, 399 - DIMPLE, insoweit in BGHZ 93, 96 nicht abgedruckt ; BGHZ 113, 82, 84 f. - Salomon). Der zwischen den Parteien geführten Korrespondenz des Jahres 1985 und dem Artikel im Stadtmagazin "M. " von November 2001, auf die das Berufungsgericht für die Bekanntheit der Klagemarken seit 1985 abgestellt hat, war dies nicht zu entnehmen. Die Schreiben des Jahres 1985 enthalten keine Angaben zum Bekanntheitsgrad der Klagemarken. In dem im November 2001 erschienenen Zeitungsartikel wird der Geschäftsführer der Beklagten zu 2 - soweit in diesem Zusammenhang von Interesse - lediglich mit der Bemerkung zitiert, "die Nobelmarke war ja das Aus- schlaggebende bei der Namenswahl". Allein daraus läßt sich nicht folgern, die als Nobelmarken bezeichneten Klagemarken seien bereits im Jahr 1986 bekannte Marken gewesen. Im übrigen haben die Beklagten in den Tatsacheninstanzen bestritten, daß die Klagemarken schon seinerzeit die Voraussetzungen erfüllten, die an eine bekannte Marke zu stellen sind.

50: Entgegen der Ansicht der Revision ist die Feststellung, daß die Voraussetzungen des Schutzes einer bekannten Marke nach § 1 UWG a.F. im Jahre 1986 vorlagen, nicht entbehrlich. Die Beklagten hatten die Benutzung des schriftzuggebundenen Zeichens vor dem 1. Januar 1995 i.S. des § 153 Abs. 1 MarkenG aufgenommen. Die Anwendung dieser Vorschrift ist auch nicht im Hinblick auf den Gestattungsvertrag der Parteien ausgeschlossen. Diese Vereinbarung beschränkt sich auf die Gestattung der Zeichennutzung, ohne daß weitergehende wechselseitige Pflichten der Parteien vereinbart worden wären. Ihr läßt sich nicht entnehmen, daß die Beklagten für den Fall der Beendigung des Vertragsverhältnisses auf den Einwand verzichten wollten, die Voraussetzungen einer Schutzrechtsverletzung hätten bei Benutzungsaufnahme im Jahr 1986 nicht vorgelegen.

51: Das Berufungsgericht wird daher die erforderlichen Feststellungen zur Bekanntheit der Klagemarken im Jahr 1986 nachzuholen haben.

52: Dabei reicht es für einen Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG a.F. wegen Ausnutzung des guten Rufs einer Kennzeichnung als Vorspann für die eigene Leistung aus, daß die Marke der Klägerin im Verkehr einen gewissen Ruf erlangt hat, also bekannt geworden ist, ohne bereits eine berühmte Marke zu sein, und weiterhin, daß diesem Ruf auch eine Werbewirkung und Ausstrahlung auf das in Frage stehende Waren- oder Dienstleistungsangebot zukommt (vgl. BGHZ 113, 82, 85 - Salomon). Sollte das Berufungsgericht bereits für das Jahr 1986 feststellen, daß die Klagemarken die Voraussetzungen erfüllten, die an bekannte Marken zu stellen sind, ist entgegen der Ansicht der Anschlußrevision die vom Berufungsgericht angenommene Rufausbeutung nach § 1 UWG a.F. nicht zu beanstanden. Denn der Werbewert der - unterstellt - bekannten Marken der Klägerin wird im Fall der identischen Übernahme des typischen Schriftzugs der Marken der Klägerin, die für Bekleidungsstücke geschützt sind, auf das von der Beklagten zu 2 betriebene Tanzlokal übertragen.

Ullmann v. Ungern-Sternberg Büscher
Schaffert Bergmann

Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 29.01.2002 - 17 O 422/01 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 21.11.2002 - 2 U 29/02 -