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Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 84/02 Verkündet am:
17. Oktober 2003
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Oktober 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel, die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und die Richterin
Dr. Stresemann

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 19. Februar 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Zahlungsantrag des Klägers in Höhe von 5.121.379,88 DM (= 2.618.519,95 nsen und der Feststellungsantrag abgewiesen worden sind, soweit es um die Blöcke 1, 5 und 6b geht.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte, deren Anteile von der Stadt Köln und dem Land Nordrhein -Westfalen gehalten werden, ist mit der Verwirklichung des Stadtentwicklungsprojekts "M. P. " auf einem etwa 20 ha großen, ehemals als Güterbahnhof genutzten Gelände in Köln befaßt. Ihr oblag die Projektsteuerung. Ziel war es, das Gesamtprojekt bis Anfang 1993 fertigzustellen. Zu diesem Zweck
wurde den Investoren zusammen mit dem Grundstückserwerb Bauverpflichtun- gen mit engen zeitlichen Vorgaben, gesichert durch Vertragsstrafen, auferlegt.
Der Kläger erwarb 1990 ein Grundstück aus dem Gesamtareal und errichtete dort den Block 4, den er zu großen Teilen an die A. -G. AG vermietet hat. Wegen Schlechterfüllung bei der Realisierung und Koordinierung des Gesamtprojekts und wegen Verschuldens bei Vertragsschluß, nämlich wegen Täuschung über die Defizite hinsichtlich des Entwicklungsstands des Gesamtprojekts , hat der Kläger von der Beklagten Schadensersatz verlangt, und zwar durch Zahlungsklage in Höhe von 13.378.232,06 DM nebst Zinsen sowie im Wege der Feststellungsklage hinsichtlich weiterer noch nicht bezifferbarer Schäden.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat der Zahlungsklage in Höhe von 13 Mio. DM dem Grunde nach unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß stattgegeben. Den Feststellungsantrag hat es als nicht gestellt betrachtet. Der Senat hat die Revisionen beider Parteien gegen dieses Urteil nicht angenommen und klargestellt, daß die angefochtene Entscheidung so zu verstehen sei, daß über den auf positive Forderungsverletzung gestützten Feststellungsantrag noch nicht entschieden sei.
Der Kläger hat im Betragsverfahren seinen Zahlungsanspruch in Höhe von 19.518.084 DM weiter verfolgt und die Feststellung begehrt, daß die Beklagte verpflichtet sei, ihm jeden weiteren Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Nichtfertigstellung bzw. der nicht vertragsgemäßen Nutzung der Blöcke 1, 2, 3, 5, 6b, 7, 8, 12 und 13 bzw. aus der nicht- oder nicht ordnungsgemäßen
Erfüllung der sonstigen von der Beklagten eingegangenen Vertragspflichten entsteht.
Das Oberlandesgericht hat der Zahlungsklage in Höhe von 14.396.704,12 DM stattgegeben und die Klage im übrigen abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger den bezifferten Klageantrag im Umfang der Abweisung weiter. Den weiteren Antrag hat er eingeschränkt und auf die Feststellung präzisiert, daß die Beklagte verpflichtet sei, ihm jeden weiteren mit der Entscheidung über den Zahlungsantrag nicht verbrauchten Schaden zu ersetzen, der entstehe, solange die Blöcke 1, 2, 3, 5, 6b, 7, 8, 12 und 13 nicht fertiggestellt seien oder nach Errichtung nicht gemäß den vertraglichen Vereinbarungen , insbesondere nicht nach der vertraglich vorgesehenen Nutzungsbindung, genutzt würden.
Der Senat hat die Revision des Klägers hinsichtlich des Zahlungsantrags und hinsichtlich des Feststellungsantrags angenommen, soweit es um eine nicht rechtzeitige Fertigstellung der Blöcke 1, 5 und 6b geht. Im übrigen hat er die Revision des Klägers wie auch die Revision der Beklagten, die die Zurückweisung des gegnerischen Rechtsmittels beantragt, nicht angenommen.

Entscheidungsgründe:


A. Zahlungsantrag

I.


1. Das Berufungsgericht billigt dem Kläger entsprechend dem rechtskräftigen Grundurteil Schadensersatz wegen unzutreffender vorvertraglicher Erklärungen der Beklagten bezüglich Block 2 und Block 5 in Höhe des Wertes zu, um den der Kläger das von ihm mit Block 4 bebaute Grundstück infolge seiner Fehlvorstellungen zu teuer erworben hat. Es schätzt diese Wertdifferenz , sachverständig beraten, auf 10,7 Mio. DM und zieht davon im Wege des Vorteilsausgleichs einen sogenannten Overrent-Ertrag von (rund) 1,7 Mio. DM ab. Denn der Kläger habe von der A. -G. AG einen um 2 DM/qm höheren Mietzins erhalten, als es dem von dem Sachverständigen als lageangemessen veranschlagten Mietzins entspreche.
2. Als Schaden spricht das Berufungsgericht dem Kläger hilfsweise geltend gemachte kapitalisierte Verzugszinsen in Höhe von 5.396.704,12 DM zu, versagt ihm aber den in erster Linie verfolgten Anspruch auf Ersatz des Zinsaufwandes , der dem Kläger zur Finanzierung des von ihm bei vertragsgerechtem Verhalten nicht geschuldeten Kaufpreisanteils erwachsen ist und den er mit 8.818.084 DM beziffert hat. Es meint, es fehle an einer hinreichenden Darlegung dieses Anspruchs, da der Kläger nichts zu anrechenbaren Steuervorteilen vorgetragen habe, die er infolge der Kreditbelastung gehabt habe.
3. Hinsichtlich des weiterhin hilfsweise geltend gemachten Mietausfalls wegen des nicht vertragsgerecht verwirklichten Projekts "L. " (Ansiedlung von Künstlern und Kulturschaffenden in Block 4) verneint das Berufungsgericht einen Schaden mit der Begründung, der Kläger habe nicht dargelegt, daß er überhaupt einen Mietausfall erlitten habe.

II.


Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten den Angriffen der Revision stand.
1. Nachdem der Senat die Revision der Beklagten nicht angenommen hat, ist davon auszugehen, daß der Kläger das Grundstück infolge der unzutreffenden , von der Beklagten zu vertretenden Angaben zum Entwicklungsstand des Gesamtprojekts bezüglich Block 2 und Block 5 um 10,7 Mio. DM zu teuer erworben hat. Daß dieser Betrag, der den nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluß zu ersetzenden Schaden beziffert, nach den Regeln der Vorteilsausgleichung gemindert sein kann, steht außer Zweifel. Die für die Schadensberechnung maßgebliche Differenzhypothese (BGHZ 98, 212, 217) bedingt die den Schaden mindernde Berücksichtigung von Vorteilen, die dem Geschädigten infolge des Schadensereignisses zugeflossen sind. Dabei besteht heute Einigkeit, daß nicht generell jeder Vorteil den Schaden mindert, sondern daß eine Anrechnung dem Sinn und Zweck der Schadensersatzpflicht entsprechen muß, mithin den Geschädigten nicht unzumutbar belasten und den Schädiger nicht unbillig begünstigen darf. Der einzelne Vorteil muß, soll er zur Anrechnung führen, mit dem einzelnen Nachteil kongruent sein, d.h. ihm seiner Art nach entsprechen (Senat, Urt. v. 6. Juni 1997, V ZR 115/96, NJW 1997, 2378 m.w.N.).
Gemessen an diesen Grundsätzen bestehen gegen die von dem Berufungsgericht vorgenommene Vorteilsausgleichung an sich keine Bedenken. Da der den Schaden bestimmende Minderwert auf der von dem noch nicht intakten Umfeld geprägten Ertragseinbuße beruht, ist es grundsätzlich gerechtfertigt,
Mehrerträge im Einzelfall schadensmindernd zu berücksichtigen. Zwar hätte dies, worauf die Revision zu Recht hinweist, bei der gebotenen wertenden Betrachtung zu unterbleiben, wenn der Mehrertrag auf eine besondere Geschäftstüchtigkeit des Klägers zurückzuführen wäre, die dem Schädiger nicht zugute kommen dürfte (vgl. MünchKomm-BGB/Oetker, 4. Aufl., Band 2a, § 249 Rdn. 263). Die Revision verweist aber nicht auf Sachvortrag in den Tatsacheninstanzen , wonach die über dem lageangemessenen Durchschnitt liegende Miete der Geschäftstüchtigkeit des Klägers zuzuschreiben ist. Möglich, wenn nicht sogar näher liegend ist, daß die Miete im Hinblick auf die Vorstellung von Mieter und Vermieter vereinbart wurde, daß das Stadtentwicklungsprojekt in dem vorgesehenen zeitlichen Rahmen verwirklicht werden würde. Dann aber gäbe es keinen Grund, den Vorteil dem Kläger zu belassen.
Etwas anderes gilt aber, wenn der Vortrag des Klägers zutrifft, er habe den höheren Mietzins von der A. -G. AG nur deswegen bekommen, weil er im Hinblick auf sonst gerechtfertigte Mietminderungen finanzielle Zugeständnisse bei einem früheren Mietverhältnis in Düsseldorf gemacht habe. Diese Zugeständnisse überstiegen den in Köln erwirtschafteten "Overrent". Trifft dies zu, so hat sich der Kläger den ursprünglichen Vorteil nur durch anderweitige wirtschaftliche Zugeständnisse erhalten können. Im Saldo bliebe kein anrechenbarer Vorteil.
Dem kann man entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht entgegen halten, eine Mietminderung sei gar nicht gerechtfertigt gewesen. Wenn der Sachverständige wegen der Situation im Umfeld einen geringeren Mietertrag zugrunde legt, so deswegen, weil die noch fehlende Fertigstellung des Gesamtprojekts Einfluß auf den angemessenen Mietzins hat. Das beruht
nicht lediglich auf der rein subjektiven Einschätzung potentieller Mieter, sondern auf Umständen, die die Nutzung objektiv erschweren und wirtschaftliche Nachteile mit sich bringen. Gründe dafür sind beschwerlichere Zugänge, fehlende Einbindung in eine funktionierende Infrastruktur und ein insgesamt weniger attraktives Erscheinungsbild. Solche Nachteile können die Abläufe in einem Gewerbebetrieb erschweren, seine Außendarstellung beeinträchtigen und sein Ansehen mindern. Der Mieter, der Büro- oder Gewerberäume unter der vertragsgemäßen Voraussetzung eines intakten Umfelds mietet, kann daher die Miete mindern, wenn solche Umstände die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache nicht nur unerheblich beeinflußen (§ 536 Abs. 1 BGB a.F.). Daß dies hier der Fall war, liegt angesichts der von dem Sachverständigen ermittelten allgemeinen Ertragseinbußen nicht fern. Jedenfalls konnte das Berufungsgericht einen solchen Nachteil für den Kläger deswegen nicht verneinen, weil er und die Mieterin dem von dieser geltend gemachten Minderungsrecht wirtschaftliche Bedeutung beigemessen und dies - nach dem Klägervortrag - zum Gegenstand eines Vergleichs gemacht haben. Danach verzichtete der Kläger auf Forderungen aus dem früheren Mietverhältnis mit der A. -G. AG, und diese verzichtete auf Minderungsansprüche. Dies dokumentiert den wirtschaftlichen Wert dieser Ansprüche. Mit Blick darauf kann auch - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht in analoger Anwendung des § 539 Satz 1 BGB a.F. von einem Verlust des Minderungsrechts wegen fehlender Geltendmachung ausgegangen werden. Die Mietvertragsparteien sind, wie der Vergleich zeigt, nicht von einem Verlust des Minderungsrechts ausgegangen. Der Kläger hat vielmehr seinem Vortrag zufolge mit Rücksicht auf die angedrohte Minderung auf Mietzinsforderungen in erheblichem Umfang verzichtet. Dies läßt, wenn es zutrifft, den von dem Sachverständigen ermittelten "Over-
rent-Ertrag" wieder entfallen und steht einer Berücksichtigung im Wege des Vorteilsausgleichs entgegen.
2. Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß der Zinsaufwand, der auf den Kaufpreisanteil entfällt, der bei vertragsgemäßem Verhalten der Beklagten nicht entstanden wäre, einen ersatzfähigen Schaden darstellt. Soweit es indes eine nicht hinreichende Darlegung des Klägers zu anrechenbaren Steuervorteilen bemängelt, verkennt es - wie die Revision zu Recht rügt - die Darlegungs- und Beweislast.
Für Vorteile, die den Schaden mindern, ist grundsätzlich der Schädiger, hier also die Beklagte, darlegungs- und beweispflichtig (Senat, Urt. v. 3. Mai 2002, V ZR 115/01, NJW-RR 2002, 1280 m.w.N.). Zwar gibt es Beweiserleichterungen , die bis zur Umkehr der Darlegungs- und Beweislast gehen können, wenn es sich um Geschehnisse aus dem Vermögensbereich der anderen Partei handelt. Das ist insbesondere bei der Berücksichtigung von Steuervorteilen angenommen worden (BGH, Urt. v. 10. Februar 1987, VI ZR 17/86, NJW 1987, 1814, 1815; Senat, Urt. v. 15. April 1983, V ZR 152/82, NJW 1983, 2137, 2139). Doch muß zunächst der Schädiger überhaupt geltend machen, daß ein Vorteil anzurechnen ist. Diese Darlegung ist ihm nicht erlassen (BGH, Urt. v. 10. Februar 1987, VI ZR 17/86 aaO). Daran fehlt es. Die Revisionserwiderung verweist zwar auf Tatsachenvortrag, in dem darauf hingewiesen wird, daß nach einer Entscheidung des Senats vom 26. September 1997 (V ZR 29/96, WM 1997, 2309) bei der Ermittlung des Schadens eine Gesamtbetrachtung stattzufinden habe. Darin liegt jedoch auf den konkreten Fall bezogen keine Geltendmachung von Steuervorteilen, die dem Kläger infolge seines durch den Zinsaufwand entstandenen Schadens zugeflossen sein sollten. Eine nähere
Darlegung hätte dazu schon deswegen erfolgen müssen, weil ein etwaiger Steuervorteil des Klägers dadurch wieder ausgeglichen sein kann, daß der zugesprochene Schadensersatzbetrag seinerseits zu versteuern ist (vgl. BGHZ 74, 103, 114; BGH, Urt. v. 25. Februar 1988, VII ZR 152/87, NJW-RR 1988, 788; Urt. v. 9. Dezember 1987, IVa ZR 204/86, NJW-RR 1988, 856).
3. Sollte es nach den nachzuholenden Feststellungen des Berufungsgerichts gleichwohl bei einer Nichtberücksichtigung des von dem Kläger auf 8.818.084 DM bezifferten Schadensbetrages bleiben, gilt für die hilfsweise geltend gemachten Forderungen folgendes:
Die kapitalisierten Verzugszinsen, die das Berufungsgericht in Höhe von 5.396.704,12 DM berücksichtigt hat, würden sich erhöhen, wenn der Grundschadensbetrag nicht 9 Mio. DM - wie vom Berufungsgericht angenommen -, sondern 10,7 Mio. DM betragen sollte. Der Kläger beziffert sie auf 6.321.244,44 DM.
Hinsichtlich des von dem Kläger geltend gemachten Mietausfalls wegen des nicht vertragsgerecht verwirklichten Projekts "L. " bleiben die Angriffe der Revision gegen das Urteil des Berufungsgerichts ohne Erfolg. Zwar ist es richtig, daß § 252 Satz 2 BGB dem Geschädigten die Darlegungslast erleichtert. Die Revision verweist aber nicht auf Tatsachenvortrag, dem zu entnehmen wäre, daß nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen wäre, daß der Markt eine Vermietung zu einem Quadratmeterpreis von 29 DM, den der Kläger seiner Berechnung zugrunde gelegt hat, überhaupt hergegeben hätte. Wie der Sachverständige festgestellt hat, war ein Quadratmeterpreis von 29 DM angesichts der besonderen Situati-
on mehr, als man an sich hätte erzielen können. Nur die A. -G. AG war bereit, diesen Mietzins zu zahlen. Daß der Kläger wegen der unzureichenden Projektbegleitung der Beklagten nicht mehr an Miete erzielen konnte (vom "Overrent-Ertrag" abgesehen), mag richtig sein. Diesen Schaden deckt aber der Anspruch aus culpa in contrahendo ab; denn der Kläger erhält die auf dem geringeren Ertragswert beruhende Werteinbuße erstattet.
B. Feststellungsantrag

I.


1. Das Berufungsgericht verneint das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Rechtsschutzinteresse, soweit der Feststellungsantrag noch Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, sich also auf die nicht bzw. nicht rechtzeitige Fertigstellung der Blöcke 1, 5 und 6b bezieht. Der Kläger habe den Schaden beziffern und daher zur Leistungsklage übergehen können.
2. Im übrigen hält es den geltend gemachten Schadensersatzanspruch aber auch für nicht begründet.

a) Hinsichtlich Block 1 fehle es an der Kausalität zwischen einem etwaigen Fehlverhalten der Beklagten und dem eingetretenen Schaden. Wegen Liquiditätsschwierigkeiten des Investors hätten auch vertraglich geschuldete frühere Bemühungen der Beklagten, die Bauverpflichtung durchzusetzen, keinen Erfolg gehabt.

b) Hinsichtlich Block 5 und 6b verneint das Berufungsgericht ein schuldhaftes Verhalten der Beklagten.

II.


1. Der Umstand, daß der Schaden während des Prozesses bezifferbar geworden sein mag, führt nicht dazu, daß der Feststellungsantrag mangels Feststellungsinteresses nicht mehr zulässig wäre. Ist eine Feststellungsklage - wie hier - in zulässiger Weise erhoben worden, so ist der Kläger nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht gehalten, zur Leistungsklage überzugehen, wenn der Schaden bezifferbar wird (BGH, Urt. v. 31. Januar 1952, III ZR 131/51, LM ZPO § 256 Nr. 5; Urt. v. 15. November 1977, VI ZR 101/76, NJW 1978, 210, bei BGHZ 70, 39 nicht abgedruckt).
2. a) Bei der Frage, ob die nicht rechtzeitige Fertigstellung von Block 1 auf eine schuldhafte Vertragsverletzung der Beklagten zurückzuführen ist, verkennt das Berufungsgericht die Darlegungs- und Beweislast, wenn es annimmt, daß nichts dafür spreche, daß die Beklagte eine Fertigstellung bis zum 31. Dezember 1994 durchgesetzt hätte, wenn sie frühzeitig, und nicht erst im September 1995 eine Vertragsstrafe verhängt hätte. Denn es ist nicht Sache des Klägers darzulegen, daß der Schaden bei vertragsgemäßem Verhalten vermieden worden wäre. Vielmehr muß die Beklagte darlegen und im Bestreitensfalle beweisen, daß der Investor auch dann, wenn sie sich rechtzeitig um eine zügige Bebauung gekümmert hätte, wegen seiner Liquiditätsschwierigkeiten außerstande gewesen wäre, den Block vertragsgemäß zu erstellen (vgl. BGHZ 143, 362, 365 f.; BGH, Urt. v. 11. Oktober 2001, III ZR 288/00, NJW 2002, 888, 890; MünchKomm-BGB/Oetker, § 249 Rdn. 218 m.w.N.). Daran fehlt es, und davon geht auch das Berufungsgericht nicht aus. Es erwägt selbst, daß die Beklagte auch von ihrem Rücktrittsrecht hätte Gebrauch machen und den Block - wie später auch geschehen - anderweit vergeben kön-
nen. Mit einer Wahrscheinlichkeitsprognose läßt sich aber weder in dem einen noch in dem anderen Fall die Kausalität des Fehlverhaltens der Beklagten verneinen. Hierzu bedarf es konkreter Feststellungen.

b) Hinsichtlich Block 5 macht die Revision zu Recht geltend, das Berufungsgericht habe bei der Verneinung eines schuldhaften Verhaltens der Beklagten Sachvorbringen des Klägers übergangen.
Das gilt allerdings nicht für den unter Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens gestellten Vortrag, die Entscheidung, den Block in Teilen zu vermarkten, sei falsch gewesen. Dem brauchte das Berufungsgericht , weil dieses Vorbringen zu wenig auf die konkrete Situation eingeht, nicht nachzugehen. Die Beklagte hatte - wie sie im einzelnen unter Beweisantritt dargelegt hat - zunächst versucht, den Block als solchen zu vermarkten, was aber wegen des großen Volumens nicht gelang. Die Revision verweist nicht auf Vortrag des Klägers, der hierauf eingegangen wäre. Die Frage, ob eine Vermarktung durch Aufteilung sachgerecht ist, kann aber nicht generell, etwa durch Sachverständigengutachten, geklärt werden, sondern muß vor dem Hintergrund der konkreten Verhältnisse beurteilt werden.
Berechtigt ist die Rüge aber hinsichtlich des Vortrags, wonach die Beklagte eine sichere Möglichkeit der Vermarktung habe scheitern lassen, um eine vage Hoffnung auf ein anderes Geschäft (mit R. ) aufrechterhalten zu können. Wenn das Berufungsgericht meint, daß es der Beklagten nicht zum Vorwurf gemacht werden könne, wenn sie an R. festgehalten habe, da dies dem Gesamtkonzept des "M. -P. " entsprochen habe, so ist dies zwar eine mögliche Erwägung, die aber nicht ohne vorherige Aufklärung der Tatsa-
chen angestellt werden durfte. Der Kläger behauptet hierzu nämlich unter Beweisantritt , daß das Geschäft mit einem Investor deswegen gescheitert sei, weil die Beklagte ihn abgelehnt habe, obwohl dieser auch an R. habe vermieten wollen. Trifft dies zu, kommt eine schuldhafte Pflichtverletzung in Betracht, durch die eine erhebliche Verzögerung eingetreten wäre. Die Ablehnung soll nämlich im Mai 1992 erklärt worden sein; die jetzige Realisierung des Projekts hat das Berufungsgericht für 2003 angenommen.
Bei der Schadensberechnung wird, soweit das Berufungsgericht dem Grunde nach zu einem Anspruch kommen wollte, zu berücksichtigen sein, daß nur der Schaden erfaßt wird, der nicht schon Gegenstand der Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluß ist. Ein solcher weiterer Schaden, der durch eine verzögerte Fertigstellung des Blocks 5 verursacht wurde, ist nicht von vornherein notwendigerweise mit dem von der culpa in contrahendo verursachten Vertrauensschaden deckungsgleich.
Hinsichtlich von Block 6b läßt das Berufungsgericht vom rechtlichen Ansatz her die Haftung der Beklagten zwar daran scheitern, daß es an einer schuldhaften Pflichtverletzung fehle. Es heißt nämlich, es könne nicht von Versäumnissen der Beklagten ausgegangen werden. Die weiteren Ausführungen zeigen aber, daß es - wie bei Block 1 - um Fragen der Kausalität geht. Insoweit leidet das Urteil an demselben Rechtsfehler, wie er zu Block 1 unterlaufen ist.

III.


Soweit Ansprüche wegen positiver Forderungsverletzung von dem Kläger "äußerst hilfsweise" auch zur Auffüllung des Zahlungsanspruchs geltend gemacht und vom Berufungsgericht abgewiesen worden sind, geht die Revision hierauf nicht gesondert ein, da es aus ihrer Sicht darauf nicht ankommt. Der Senat brauchte daher nicht im einzelnen zu prüfen, ob solche Ansprüche bestehen und insbesondere der Höhe nach schlüssig dargelegt sind. Soweit es um den Haftungsgrund geht, kommen Ansprüche wegen der nicht rechtzeitigen Fertigstellung der Blöcke 1, 5 und 6b in Betracht. Das hierzu bei der Behandlung des Feststellungsantrags Ausgeführte gilt in gleicher Weise auch für daraus abgeleitete Zahlungansprüche.
Wenzel Krüger Klein Gaier Stresemann

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(1a) Für die Dauer von drei Monaten bleibt eine Minderung der Tauglichkeit außer Betracht, soweit diese auf Grund einer Maßnahme eintritt, die einer energetischen Modernisierung nach § 555b Nummer 1 dient.

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für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 25. Januar 2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es um die Höhe des zuerkannten Leistungsanspruchs geht.
Insoweit wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit notariellem Vertrag vom 6. November 1997 verkaufte der Beklagte ein in B. gelegenes und mit einem Miet- und Geschäftshaus bebautes Grundstück für 2.250.000 DM an die Klägerin. Der Vertrag enthält die Zusicherung einer bestimmten "Jahresnetto-Ist-Kaltmiete" für das Jahr 1997 sowie eines ungekündigten Bestandes im einzelnen aufgeführter Mietverträge, frei von Zahlungsrückständen.
Die Klägerin erbrachte die vertraglich geschuldeten Leistungen und wurde in das Grundbuch eingetragen. Die Schlüssel erhielt sie im Mai 1998 übergeben. Sie verlangt wegen Fehlens der zugesicherten Eigenschaften Rückabwicklung des Kaufvertrages und Ersatz des darüber hinausgehenden Schadens, zum Teil im Wege der Feststellungsklage.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Oberlandesgericht hat ihr stattgegeben. Die Revision, mit der der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt hat, hat der Senat nur hinsichtlich der Höhe des zuerkannten Zahlungs- bzw. Befreiungsanspruchs angenommen. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Infolge der teilweisen Nichtannahme der Revision steht die Haftung des Beklagten gemäß § 463 Satz 1 BGB a.F. dem Grunde nach rechtskräftig fest. Soweit der Beklagte in den Tatsacheninstanzen geltend gemacht hat, die Klägerin habe sich die vereinnahmten Mieten auf den geltend gemachten Schadensersatzanspruch anrechnen zu lassen, meint das Berufungsgericht, es fehle dazu an einer schlüssigen Darlegung der Höhe des gegenzurechnenden Betrages durch den darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten.

II.


Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.
1. Das Berufungsgericht verkennt nicht, daß sich die Klägerin gezogene Mieteinnahmen als Vorteil auf den von ihr geltend gemachten Schaden anrechnen lassen muß, soweit diese nicht wiederum durch Betriebs- und Erhaltungskosten gemindert sind. Es entspricht auch höchstrichterlicher Rechtsprechung und allgemeiner Auffassung in der Literatur, daß für solche Vorteile grundsätzlich der Schädiger, hier also der Beklagte, darlegungs- und beweispflichtig ist (BGHZ 94, 195, 217; Staudinger/Schiemann, BGB (1998), § 249 Rdn. 141; Baumgärtel/Strieder, Beweislast, 2. Aufl., § 249 Rdn. 14 m.w.N.).
2. Dieser Grundsatz gilt indes nicht uneingeschränkt.

a) So entspricht es der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, daß die Darlegungslast des Pflichtigen, wenn es um Geschehnisse aus dem Vermögensbereich der anderen Partei geht, durch eine sich aus § 138 Abs. 1 und 2 ZPO ergebende Mitwirkungspflicht des Gegners gemindert wird (vgl. BGH, Urt. v. 19. Dezember 1978, VI ZR 218/76, NJW 1979, 760, 761; Urt. v. 31. Januar 1991, IX ZR 124/90, WM 1991, 814, 815). Im Bereich der Vorteilsausgleichung hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Einzelfall auch eine Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast angenommen, wenn dies wegen der Nähe zu den in der Sphäre des Geschädigten liegenden Umständen geboten erschien. So ist dem Geschädigten z.B. die Darlegungslast hinsichtlich einer als Folge der Schädigung erlangten Steuerersparnis auferlegt worden, weil nur ihm die für die Berechnung der Ersparnis erforderlichen Einzelheiten bekannt waren (vgl. BGH, Urt. v. 10. Februar 1987, VI ZR 17/86,
NJW 1987, 1814, 1815; s. auch Senat, Urt. v. 15. April 1983, V ZR 152/82, NJW 1983, 2137, 2139; BGH, Urt. v. 31. Januar 1983, II ZR 24/82, NJW 1983, 1735, 1736).

b) Diesen Besonderheiten trägt die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe für einen den Schaden mindernden Vermögensvorteil nicht ausreichend vorgetragen, nicht Rechnung. Es überspannt vielmehr die Anforderungen an einen schlüssigen Vortrag, die stets nicht abstrakt festgelegt werden können, sondern sich nach den jeweiligen Umständen richten und insbesondere von der Einlassung des Prozeûgegners abhängen (vgl. BGH, Urt. v. 23. April 1991, X ZR 77/89, NJW 1991, 2707, 2709).
Fest steht nämlich im vorliegenden Fall, daû Mieteinkünfte erwirtschaftet worden sind, daû also der Klägerin ein zu berücksichtigender Vermögensvorteil zugeflossen ist. Damit genügte der Beklagte zunächst seiner Darlegungslast hinsichtlich des Vorhandenseins und der Geltendmachung eines die Klageforderung mindernden Vorteils. Mehr konnte er nicht vortragen, da ihm nicht bekannt war und er dies auch nicht zuverlässig ermitteln konnte, in welcher Höhe die Klägerin Mieteinnahmen erzielt hat und inwieweit diese wiederum durch Betriebs- und Unterhaltskosten geschmälert sind. Jeder weitere Vortrag hätte sich in Vermutungen erschöpft und zur weiteren Sachaufklärung nichts beigetragen. Daher wäre es jetzt Sache der Klägerin gewesen, Angaben zu den zur Berechnung des Vorteils erforderlichen Umständen zu machen, um einerseits den Vortrag zur Höhe des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs zu vervollständigen und wieder schlüssig zu machen und andererseits dem Beklagten die Möglichkeit zu geben, zu den konkretisierten Angaben Stellung zu nehmen und diese entweder zu akzeptieren oder sie zu widerlegen.
Da das Berufungsgericht dies verkannt hat, ist das angefochtene Urteil im Umfang der Annahme aufzuheben und die Sache zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Wenzel Krüger Klein Lemke Gaier

Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 288/00
Verkündet am:
11. Oktober 2001
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Zum Umfang der Pflichten eines Treuhänders, der zur Wahrung der
Interessen der - einem geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform
einer BGB-Gesellschaft beitretenden - Anleger bestellt worden ist.

b) Zur Reichweite und den Auswirkungen einer summenmäßigen Haftungsbeschränkung
des Treuhänders in dem zugrundeliegenden Vertrag.
BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 288/00 - KG Berlin
LG Berlin
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die
Richter Streck, Schlick, Dr. Kapsa und Galke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Kammergerichts vom 31. Juli 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die im Laufe des Rechtsstreits verstorbene, von ihm beerbte, Mutter des Klägers (im folgenden: die Klägerin) erklärte am 18. November 1992 ihren Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds zum Zwecke des Neubaus eines Wohngebäudes in B. mit sechs Wohneinheiten und drei Tiefgaragenplätzen.
Es handelte sich um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR M. Straße 37), die von der M. Grundstücks GmbH und deren Geschäftsführer, H. L., mit einem Eigenkapital von 10.000 DM gegründet worden war; mit der alleinigen Vertretung und Geschäftsführung war die M. Immobilien- und Beteiligungsgesellschaft mbH betraut, deren Alleingeschäftsführer ebenfalls H. L. war. Das Eigenkapital sollte durch Aufnahme weiterer sechs Gesellschafter bis auf 2.442.857 DM aufgestockt werden. Das geplante Investitionsvolumen sollte sich auf 4.950.000 DM belaufen. Zur "Wahrnehmung und Wahrung" der Interessen der Gesellschafter sollte ein Treuhänder bestellt werden, der die Freigabe des Eigenkapitals zu kontrollieren hatte. Am 30. Dezember 1992 schloß die GbR M. Straße 37 - vertreten durch die M. Immobilien- und Beteiligungsgesellschaft , diese vertreten durch H. L. - mit dem beklagten Steuerberater, der auch mit den steuerlichen Belangen der GbR betraut wurde, einen Treuhandvertrag. Gemäß § 2 Abs. 2 dieses Vertrages durfte der Beklagte Beträge des Eigenkapitals sowie des Agios erst dann zur Zahlung freigeben, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt waren:

a) Nachweis über die Schließung des Fonds,
b) Vorlage der Baugenehmigung,
c) Vorlage verbindlicher Zusagen für Grundschulddarlehen in Höhe von insgesamt 2.650.000 DM,
d) Vorlage einer verbindlichen Zusage für die Bauzwischenfinanzierung in ausreichendem Umfang,
e) Vorlage des Grundstückskaufvertrages.
Die Haftung des Treuhänders wurde in § 5 Abs. 3 "dem Grunde nach auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit, der Höhe nach auf DM 500.000" beschränkt.

Auûer der Klägerin mit einer Einlage von 492.488 DM zuzüglich 5 % Agio - worauf sie am 30. November 1992 147.746 DM und bis zum 30. Juni 1993 insgesamt weitere 246.245 DM einzahlte - traten bis Ende 1992 zwei weitere Gesellschafter mit Einlagen von 497.844 DM bzw. 339.717 DM in die GbR M. Straûe 37 ein. Mangels weiterer Anlageinteressenten zeichnete die M. Grundstücks GmbH unter dem 30. Dezember 1992 selbst drei Gesellschaftsanteile mit Einlagen von 338.318 DM, 411.766 DM und 363.224 DM, auf die sie in der Folgezeit allerdings keine Zahlungen leistete. Mit Schreiben vom 6. Januar 1993 erklärte der Beklagte gegenüber der das Einzahlungskonto der GbR M. Straûe 37 führenden Bank die Freigabe des Eigenkapitals. Mit den Baumaûnahmen wurde jedenfalls vor Februar 1994 nicht begonnen. Das Bauvorhaben ist zwar mittlerweile fertiggestellt. Das Grundstück wurde jedoch im Februar 1999 wegen der Schulden aus der Finanzierung des Vorhabens zwangsversteigert.
Die Klägerin hat den Beklagten - zunächst mit einem am 21. Januar 1997 zugestellten Mahnbescheid - auf Ersatz des von ihr in das Gesellschaftsvermögen eingezahlten (verlorenen) Eigenkapitals in Höhe von 393.991 DM in Anspruch genommen. Sie hat geltend gemacht, der Beklagte habe den Verlust durch vorsätzlichen oder zumindest grob fahrlässigen Verstoû gegen seine Pflichten aus dem Treuhandvertrag verursacht, indem er das Eigenkapital freigegeben habe, obwohl es (unter anderem) an einem Nachweis über die Schlieûung des Fonds gefehlt habe. Landgericht und Oberlandesgericht haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision erstrebt der Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe


Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Zwar hat das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten im Ansatz mit Recht in Betracht gezogen (näher zur Aktivlegitimation unten II). Der Anspruch ist auch nicht verjährt. Nicht frei von Rechtsfehlern ist jedoch die Art und Weise, in der das Berufungsgericht sich mit der im Treuhandvertrag vereinbarten Haftungsbegrenzung auseinandergesetzt hat.
1. a) Das Berufungsgericht führt aus, der Beklagte habe die ihm gegenüber der Klägerin als Gesellschafterin der GbR M. Straûe 37 obliegenden Sorgfaltspflichten jedenfalls dadurch verletzt, daû er am 6. Januar 1993 auf die bloûe Zeichnung der drei zuvor noch nicht plazierten Gesellschaftsanteile durch die M. Grundstücks GmbH vom 30. Dezember 1992 die Freigabe des Eigenkapitals erklärt habe. Der Beklagte sei mit seinem Verhalten dem Zweck seiner Bestellung zum Treuhänder - der Wahrung und Wahrnehmung der Interessen der beigetretenen Gesellschafter - sorgfaltswidrig nicht gerecht geworden, selbst wenn die im Treuhandvertrag als Voraussetzung für die Freigabe ausdrücklich genannte "Schlieûung des Fonds" rein formell bereits mit der Zeichnung der
übrigen Gesellschaftsanteile durch die M. Grundstücks GmbH eingetreten sein sollte. Denn es wäre Aufgabe des Beklagten gewesen, vor der Freigabe des Eigenkapitals nicht nur zu prüfen, ob die im Treuhandvertrag genannten Voraussetzungen formell eingetreten waren, sondern darüber hinaus jedenfalls auch zu überwachen, daû die formellen Voraussetzungen für die Freigabe nicht in einer Weise geschaffen worden waren, die inhaltlich dem Zweck der vertraglichen Regelungen über die Freigabe des Eigenkapitals zuwider lief. Zweck der Regelung, die Freigabe des Eigenkapitals von der Schlieûung des Fonds abhängig zu machen, sei es gewesen, vor der Begründung von mit Ausgaben verbundenen Verbindlichkeiten gröûeren Umfangs für die Gesellschaft - etwa der Erteilung von Bauaufträgen - so weit wie möglich sicherzustellen, daû das Eigenkapital der Gesellschaft durch den Beitritt weiterer Gesellschafter die im Gesellschaftsvertrag für das Gelingen des Projekts für erforderlich gehaltene Höhe auch erreichen würde. Damit sollte einer Überschuldung der Gesellschaft durch eine zu hohe Fremdfinanzierung vorgebeugt werden. Diesem Zweck hätte der Beklagte bei seiner Kontrolltätigkeit Rechnung tragen müssen. Hierbei sei er zwar nicht ohne weiteres zu einer aufwendigen Kontrolle der Vermögensverhältnisse beitretender Gesellschafter verpflichtet gewesen , er hätte seiner Kontrollfunktion aber jedenfalls dann nicht hinreichend entsprochen, wenn sich ihm aufgrund konkreter Umstände im Einzelfall klar zutage tretende Zweifel aufdrängen muûten, ob ein beitretender Gesellschafter in der Lage sein würde, seiner Einlageverpflichtung nachzukommen, oder daû auf andere Weise durch den Beitritt besondere Risiken für das Gelingen des Projekts entstehen würden. Ein solcher Fall habe hier vorgelegen. Die Zeichnung der Gesellschaftsanteile durch die M. Grundstücks GmbH sei erfolgt, weil diese bis zum Ende des Jahres 1992 für die restlichen Gesellschaftsanteile keine Anleger habe werben können, andererseits schon für das Jahr 1992
Steuerermäûigungen für die bis dahin beigetretenen Gesellschafter hätten geltend gemacht werden sollen. Der Umstand, daû die M. GmbH als Gründungsgesellschafterin lediglich mit einem Anteil von 7.500 DM an der GbR M. Straûe 37 beteiligt gewesen sei, hätte dem Beklagten bereits erheblichen Anlaû zu Zweifeln daran geben müssen, ob sie nach ihrer Vermögenslage die von ihr formal übernommenen Einlageverpflichtungen gegenüber der GbR M. Straûe 37 überhaupt würde erfüllen können, bezogen hierauf hätte der Beklagte die Freigabe jedenfalls nicht vor der Stellung von Sicherheiten erklären dürfen. Darüber hinaus hätte der Beklagte auch wegen des Umfangs der von der Gründungsgesellschafterin gezeichneten Eigenkapitalanteile, die fast die Hälfte des nach dem Gesellschaftsvertrag insgesamt aufzubringenden Eigenkapitals ausmachten, und auch deshalb von einem erhöhten und zu einer zusätzlichen Kontrolle Veranlassung gebenden Risiko für die Anleger ausgehen müssen, weil der alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer der M. Grundstücks GmbH zugleich der alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer der M. Immobilien- und Beteiligungsgesellschaft mbH gewesen sei, dem nach dem Gesellschaftsvertrag die alleinige Vertretung und Geschäftsführung für die GbR M. Straûe 37 unter Befreiung von dem Verbot des Selbstkontrahierens übertragen war: Dem Geschäftsführer hätte es oblegen, für die von ihm ebenfalls vertretene M. Grundstücks GmbH das geschuldete Eigenkapital aufzubringen und zugleich gegen sie die Forderung der GbR M. Straûe 37 auf Leistung der Einlage durchzusetzen. Aufgrund dieser Gesamtumstände hätte der Beklagte daher der ihm übertragenen Kontrollfunktion nur gerecht werden können, wenn er entweder die Freigabe des Eigenkapitals erst nach Einzahlung der von der M. Grundstücks GmbH zu leistenden Einlagen oder nach Beibringung entsprechender Sicherheiten für die Einzahlung, etwa in Form von Bankbürgschaften, erklärt hätte oder zu-
nächst Weisungen der übrigen Gesellschafter - nach deren eingehender Belehrung über die mit einer Freigabeerklärung vor dem Beitritt weiterer Gesellschafter aufgrund der besonderen Sachlage verbundenen Risiken - eingeholt hätte.
Das Berufungsgericht meint weiter, der Beklagte habe seine Vertragspflichten in der beschriebenen Weise zumindest grob fahrlässig verletzt. Er habe mit der Freigabe des Eigenkapitals am 6. Januar 1993 in besonders schwerem Maûe gegen die ihm gegenüber den Anlegern obliegenden Sorgfaltspflichten verstoûen. Die mit der Freigabe des Eigenkapitals nach Zeichnung der rechtlichen Gesellschaftsanteile nur durch die Gründungsgesellschafterin verbundenen Risiken für die übrigen Gesellschafter hätten sich ihm geradezu aufdrängen müssen. Der Beklagte hätte voraussehen müssen, daû aufgrund der Zeichnung von fast der Hälfte der Gesellschaftsanteile durch die Gründungsgesellschafterin zwischen dem Gesamtvolumen des Projekts und dem tatsächlich zur Verfügung stehenden Eigenkapital ein unausgewogenes Verhältnis bestand und damit jedenfalls vor Erbringung von Sicherheiten durch die Gründungsgesellschafterin oder der Veräuûerung ihrer Anteile an neu eintretende Gesellschafter das Gelingen des Gesamtprojekts jedenfalls einem deutlich erhöhten Risiko ausgesetzt gewesen sei. Wenn der Beklagte sich bei dieser Sachlage entgegen dem Sinn und Zweck des Treuhandvertrages allein auf die von ihm angeführte formale Rechtsposition zurückgezogen habe, der Fonds sei mit der Zeichnung durch die Gründungsgesellschafterin geschlossen , habe er damit die ihm gegenüber den Gesellschaftern obliegende Schutzpflicht in besonders grobem Maûe unbeachtet gelassen.

b) Diese Würdigung, die - sowohl was die objektive Pflichtwidrigkeit des Verhaltens des Beklagten als auch die Bewertung des Grades des Verschuldens des Beklagten angeht - zu einem wesentlichen Teil im tatrichterlichen Bereich liegt, wird von der Revision ohne Erfolg angegriffen.
aa) Zu Unrecht rügt die Revision, der Tatrichter habe bei der Würdigung der Pflichten des Beklagten nach dem Treuhandvertrag eine vom Beklagten in den Tatsacheninstanzen behauptete "Auftragsbeschränkung" unberücksichtigt gelassen, nämlich den Vortrag des Beklagten, seine Aufgabe habe allein darin bestanden, die Tatbestandsvoraussetzungen für die Freigabe zu überprüfen und bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen die Freigabe zu erklären. Mit Recht hat das Berufungsgericht diesem allgemein gehaltenen Vortrag im Blick auf den Schutzzweck des Treuhandvertrages keine Bedeutung beigemessen.
Mangels irgendeiner "Beschränkung" des Treuhandauftrags des Beklagten geht auch die weitere Rüge der Revision ins Leere, das Berufungsgericht habe sich nicht mit den rechtlichen Möglichkeiten des Beklagten, die Freigabe der Gelder zu unterbinden, auseinandergesetzt; den Gesellschaftern der GbR M. Straûe 37 wäre es ohne weiteres möglich gewesen, den Beklagten gerichtlich auf Freigabe in Anspruch zu nehmen. Dies trifft angesichts der Aufgabenstellung , die der Beklagte als Treuhänder hatte, gerade nicht zu. Auf den von der Revision hervorgehobenen Umstand, daû den Gesellschaftern im Falle einer Verweigerung der Abgabe der Freigabeerklärung möglicherweise Steuervorteile für das Jahr 1992 entgangen wären, konnte es in diesem Zusammenhang , in dem es vor allem darum ging, den Anlegern die Sicherheit ihrer Anlage zu gewährleisten, nicht ankommen.

bb) Hiervon ausgehend ist es aus Rechtsgründen auch nicht zu beanstanden , daû das Berufungsgericht in subjektiver Hinsicht (mindestens) grobe Fahrlässigkeit des Beklagten angenommen hat. Soweit die Revision einen anderen Standpunkt vertritt, versucht sie nur in unzulässiger Weise, ihre eigene Würdigung an die Stelle derjenigen des Tatrichters zu setzen.

c) Die Revision dringt auch nicht durch, soweit sie den Standpunkt des Beklagten weiterverfolgt, es fehle an einem Ursachenzusammenhang zwischen der vom Berufungsgericht angenommenen Pflichtverletzung des Beklagten und dem Schaden der Klägerin, dem Verlust der von ihr geleisteten Eigenkapitalbeträge.
aa) Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt: Ohne die Freigabeerklärung des Beklagten hätte die geschäftsführende Gesellschafterin keinen Zugriff auf das von den beigetretenen Gesellschaftern, also auch auf das von der Klägerin eingezahlte Eigenkapital gehabt. Es hätte mit dem Bauvorhaben nicht begonnen werden können, da es aufgrund der hierfür aufgenommenen Kredite zur Überschuldung des Gesamtprojekts und damit zum Verlust der Einlagen geführt habe. Wegen des unzureichenden Eigenkapitals hätten weder die für die Bauausführung erforderlichen Kredite aufgenommen noch die Bauaufträge erteilt werden können. In der Folge wäre die Gesellschaft entweder durch Kündigung oder durch Gesellschafterbeschluû aufgelöst worden oder sie hätte bereits wegen Unmöglichkeit des Erreichens des Gesellschaftszwecks mit der Folge geendet, daû der Klägerin im Rahmen der Auseinandersetzung das von ihr eingezahlte Eigenkapital hätte zurückgezahlt werden müssen. Da dies infolge der Überschuldung und Zwangsversteigerung des Bauvorhabens
nicht mehr möglich gewesen sei, habe die Klägerin einen Schaden erlitten, zu dessen Vermeidung die Übertragung der Kontrolle der Eigenkapitalfreigabe auf den Beklagten gerade habe beitragen sollen.
bb) Dem hält die Revision entgegen, es wäre Sache der Klägerin gewesen , vorzutragen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen, daû vor der Freigabe keine Verbindlichkeiten bestanden, für welche die Klägerin gehaftet hätte. Dies sind indessen Erwägungen, die - worauf schon das Berufungsgericht zutreffend hingewiesen hat - zum Fragenkreis eines rechtmäûigen Alternativverhaltens des Schädigers gehören, für den der Schädiger (der Beklagte) darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. nur Senatsurteile BGHZ 143, 362 und vom 7. Dezember 2000 - III ZR 84/00 - WM 2001, 861). Mit Recht hat das Berufungsgericht beachtenswerten Vortrag des Beklagten in dieser Richtung nicht gesehen.
Was den haftungsrechtlichen Zurechnungszusammenhang angeht, hilft dem Beklagten auch der Hinweis der Revision nicht weiter, der Beklagte habe in den Tatsacheninstanzen vorgetragen und unter Beweis gestellt, daû zum Zeitpunkt der Freigabeerklärung bei der M. GmbH hinreichende Mittel vorhanden gewesen seien, um ihren Einlageverpflichtungen nachzukommen. In dem von der Revision zitierten Schriftsatz heiût es lediglich, daû "die Behauptung des Klägers, die M. Grundstücks GmbH habe über keinerlei Mittel verfügt, ... falsch" sei; einer Beweisaufnahme zugänglicher Tatsachenvortrag liegt darin nicht.

d) Des weiteren beanstandet die Revision ohne Erfolg, daû das Berufungsgericht es bei der Schadensberechnung (Ansatz der verlorenen Kapital-
einlage der Klägerin) abgelehnt hat, unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung die von der Klägerin für die Anlage in Anspruch genommenen Steuervorteile abzusetzen. Es entspricht gefestigter Rechtsprechung, daû derartige Steuervorteile zwar an sich nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zugunsten des Geschädigten zu berücksichtigen sind, jedoch dann nicht, wenn davon auszugehen ist, daû sie durch eine Nachversteuerung wieder entfallen werden, wobei es im Schadensersatzprozeû auf die genaue Höhe der endgültigen Versteuerung nicht ankommt (vgl. BGHZ 74, 103, 114 ff; BGH, Urteile vom 25. Februar 1988 - VII ZR 152/87 - MDR 1988, 665 und vom 11. Mai 1989 - VII ZR 12/88 - NJW-RR 1989, 1102, 1103 f). Entgegen der Revision durfte das Berufungsgericht diese Grundsätze auch im Rahmen des vorliegenden Anlagemodells anwenden (vgl. - im Zusammenhang mit einem Bauherrenmodell - Urteil vom 11. Mai 1989 aaO).
2. Rechtsfehlerfrei nimmt das Berufungsgericht auch an, daû der Anspruch auf Schadensersatz noch nicht verjährt ist.

a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daû Schadensersatzansprüche gegen einen Steuerberater aus dem Treuhandvertrag bei einer Immobilienanlage der vorliegenden Art nicht anders als bei einem Bauherrenmodell gemäû § 68 StBerG in drei Jahren verjähren. Die Verjährung beginnt nach dieser Vorschrift mit dem Zeitpunkt, in dem "der Anspruch entstanden" ist. Dieser Tatbestand liegt vor, wenn der Schaden wenigstens dem Grunde nach erwachsen, ferner wenn durch die Verletzungshandlung eine als Schaden anzusehende Verschlechterung der Vermögenslage eingetreten ist, ohne daû feststehen muû, ob ein Schaden bestehen bleibt und damit endgültig wird, oder wenn eine solche Verschlechterung der Vermögenslage oder auch ein endgül-
tiger Teilschaden entstanden ist und mit der nicht entfernt liegenden Möglichkeit des künftigen Auftretens bisher noch nicht erkennbarer, adäquat verursachter Nachteile bei verständiger Würdigung gerechnet werden kann (BGHZ 100, 228, 231 f; 114, 150, 152 f). In diesen Fällen kann und muû der Ablauf der Verjährungsfrist durch Erhebung einer Klage auf Feststellung der Pflicht, den noch nicht bezifferbaren entstandenen und entstehenden Schaden zu ersetzen , unterbrochen werden (BGHZ 114, 150, 153). Ausgehend hiervon vertritt das Berufungsgericht den Standpunkt, im Streitfall sei der maûgebliche Schaden nicht schon mit der Erklärung der Freigabe des Eigenkapitals durch den Beklagten am 6. Januar 1993 entstanden. Hiermit sei zwar bereits eine Gefährdung des Vermögens der Klägerin eingetreten, jedenfalls soweit diese schon einen Teilbetrag von 147.746 DM eingezahlt gehabt habe. Es sei jedoch völlig offen gewesen, ob sich diese Vermögensgefährdung in einem Schaden manifestieren würde, weil zum damaligen Zeitpunkt, als die Gesellschaft jedenfalls für Anleger erst kurze Zeit in Erscheinung getreten sei, die durchaus realistische Möglichkeit bestanden habe, daû sich weitere Anleger finden und der Gesellschaft unter Übernahme der von der M. Grundstücks GmbH gezeichneten Anteile beitreten würden. Auch habe trotz der durch die Aufgabe der Eigenkapitalfreigabekontrolle durch den Beklagten eingetretenen Vermögensgefährdung durchaus die Möglichkeit bestanden, daû die geschäftsführende Gesellschaft über gröûeres Vermögen verfügte oder die Eingehung weiterer Verbindlichkeiten, insbesondere die Auftragserteilung für den Baubeginn , davon abhängig machen würde, daû sich weitere Gesellschafter fänden. Ein den Beginn der Verjährungsfrist auslösender Vermögensnachteil sei für die Klägerin zwar nicht erst mit dem Eintritt der Überschuldung des Projekts entstanden , aber auch noch nicht vor der neue Kosten in nennenswertem Umfang auslösenden Erteilung des Bauauftrags im Frühjahr 1994, möglicherweise auch
erst zu dem Zeitpunkt, zu dem die M. Grundstücks GmbH begonnen habe, den Kredit für das Bauvorhaben nicht mehr zu bedienen.
Diese im wesentlichen tatrichterliche Würdigung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Soweit die Revision hierzu einen anderen Standpunkt vertritt, begibt sie sich wiederum in den Bereich des ihr verschlossenen tatrichterlichen Ermessens. Durchgreifende Rechtsfehler der Argumentation des Berufungsgerichts zeigt sie in diesem Zusammenhang nicht auf. Dies gilt auch, soweit die Revision meint, von einem Schadenseintritt bereits im Zusammenhang mit der Freigabeerklärung vom 6. Januar 1993 müsse im Hinblick auf die - vom Berufungsgericht angenommene - fehlende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der M. Grundstücks GmbH ausgegangen werden. An konkreten diesbezüglichen Feststellungen für die Zeitpunkte, um die es hier geht, fehlt es.

b) Durfte das Berufungsgericht danach einen Beginn der dreijährigen Verjährung nicht vor Februar 1994 zugrunde legen, so hat es andererseits mit Recht eine Unterbrechung der Verjährung durch den von der Klägerin am 23. Dezember 1996 beantragten und dem Beklagten am 21. Januar 1997 zugestellten Mahnbescheid angenommen (§ 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V.m. § 693 Abs. 2 ZPO). Zu Unrecht meint die Revision, Gegenstand des Mahnbescheidantrages der Klägerin sei nicht ein Schadensersatzanspruch aus dem Treuhandvertrag gewesen. Mit dem im Mahnbescheid angegebenen "Rückzahlungsanspruch aus Treuhandvertrag" in Höhe von 393.991 DM war bei sachgerechter Auslegung auch ein Schadensersatzanspruch gemeint.
3. Das Berufungsgericht legt die in § 5 Abs. 3 des Treuhandvertrages enthaltene Haftungsbeschränkung dahin aus, daû der Beklagte gegenüber jedem
Gesellschafter der GbR M. Straûe 37 bis zur Höhe von 500.000 DM hafte, mit der Folge, daû vorliegend jeder Gesellschafter seinen eigenen Schaden unabhängig von den anderen Gesellschaftern allein geltend machen und seinen Schaden ohne Berücksichtigung eines anderen Gesellschaftern zustehenden Schadensersatzanspruchs berechnen könne. Diese Auslegung erläutert das Berufungsgericht wie folgt: § 5 Abs. 3 des Treuhandvertrages sei auslegungsbedürftig , weil die Bestimmung nach ihrem Wortlaut mehrere Interpretationsmöglichkeiten offenlasse. Hier komme in Betracht, daû
- die Haftung des Beklagten für alle von ihm verursachten Schäden insgesamt
- oder für jeden einem Versicherungsfall im Sinne der Bestimmungen für die Berufshaftpflichtversicherung des Steuerberaters entsprechenden Schadensfall auf einen Betrag von 500.000 DM begrenzt werden sollte
- oder daû die Haftungsbegrenzung für jede einzelne haftungsbegründende Handlung des Steuerberaters
- oder für jeden Schaden eines jeden Geschädigten gesondert gelten sollte, der aufgrund einer haftungsbegründenden Handlung des Beklagten entstanden sei.
Der Sinn und Zweck der Bestimmung bestehe darin, die nach dem Gesetz zunächst unbeschränkte Haftung des Steuerberaters aus seiner Treuhandtätigkeit für die Gesellschaft bzw. die Gesellschafter in einem überschaubaren Rahmen zu halten. Diesem Sinn würde durch jede der genannten Auslegungsmöglichkeiten Rechnung getragen, weil die Bestimmung nach allen ge-
nannten Auslegungsmöglichkeiten die gesetzlich nicht beschränkte Haftung auf einen berechenbaren Rahmen zurückführen würde. Konkrete Anhaltspunkte dafür, welche der in Betracht kommenden Auslegungsmöglichkeiten die Parteien gemeint hätten, seien nicht ersichtlich. Daher sei wegen der hier gebotenen engen Auslegung zu Lasten des die Haftungsbeschränkung in Anspruch nehmenden Steuerberaters der den Gesellschaftern günstigsten Auslegung der Vorzug zu geben, daû die Haftungsbeschränkung gesondert für jeden Schaden eines jeden Geschädigten gelten solle, der aufgrund einer haftungsbegründenden Handlung des Beklagten entstanden sei.

a) Die Revision rügt, die vorliegende Würdigung des Berufungsgerichts verstoûe gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze. Das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, daû der Treuhandvertrag zwischen dem Beklagten und der GbR M. Straûe 37 abgeschlossen worden sei; die Gesellschafter seien - nach dem eigenen Ausgangspunkt des Berufungsgerichts - lediglich in den Schutzbereich des Vertrages einbezogen gewesen. Werde in einem Vertrag zwischen zwei Vertragsparteien eine Haftungsbeschränkung von 500.000 DM vereinbart, so betreffe diese schon begrifflich die gesamte Schadensersatzhaftung des Steuerberaters und nicht eine Haftung gegenüber jedem in den Schutzbereich des Vertrages Einbezogenen, zumal es nicht nachvollziehbar wäre, den Beklagten beispielsweise gegenüber den jeweils nur einen Anteil haltenden natürlichen Personen in derselben Höhe haften zu lassen wie gegenüber der drei Anteile haltenden juristischen Person M. Grundstücks GmbH. Darüber hinaus sei die Würdigung des Berufungsgerichts auch mit dem Grundsatz der interessengerechten Auslegung (vgl. BGH, Urteile vom 10. Juli 1998 - V ZR 360/96 - NJW 1998, 3268 und vom 3. April 2000 - II ZR 194/98 - NJW 2000, 2099) nicht zu vereinbaren. Bei der Auslegung des Berufungsge-
richts würde die Haftungsbegrenzung auf 500.000 DM keinen Sinn machen, weil die Einlage der einzelnen Gesellschafter teilweise erheblich unterhalb der Grenze von 500.000 DM gelegen habe, folglich der allenfalls in Betracht kommende Einlageverlust als gröûter anzunehmender Schaden eine Haftungsbeschränkung in der formulierten Höhe nach der Auslegung des Berufungsgerichts überhaupt nicht erfordert hätte.
Der Senat braucht auf diese Rüge nicht einzugehen. Das Berufungsgericht hat gegebenenfalls - sollte es für die Vertragsauslegung allein auf den vorliegenden Vertragstext ankommen - Gelegenheit, sich mit den genannten Gesichtspunkten näher auseinanderzusetzen.

b) Die Auslegung der Haftungsbeschränkung auf 500.000 DM in § 5 Abs. 3 des Treuhandvertrages hält nämlich schon aus einem anderen Grund der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Auf den objektiven Erklärungssinn abgegebener Vertragserklärungen kommt es nicht an, soweit ein übereinstimmender Wille der Vertragsparteien vorliegt. Eine vom übereinstimmenden Willen der Parteien abweichende Auslegung kommt dann nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 14. Februar 1997 - V ZR 32/96 - ZIP 1997, 1206; vgl. auch BGHZ 87, 150, 152 ff; BGH, Urteil vom 24. Juli 1998 - V ZR 74/97 - NJW 1998, 3196). Eine andere Frage wäre, ob sich der Beklagte - unter dem Gesichtspunkt, daû der Treuhandvertrag vom 30. Dezember 1992 maûgeblich zum Schutz Dritter (der an dem Immobilienfonds zu beteiligenden Anleger) abgeschlossen wurde - gegenüber der Klägerin als Anlegerin an einem für diese günstigeren Vertragstext festhalten lassen müûte. Eine solche Frage stellt sich hier schon deshalb nicht, weil der Text des Treu-
handvertrages insoweit (§ 5 Abs. 3) nicht im Sinne der Klägerin eindeutig, sondern - auch nach dem Verständnis des Berufungsgerichts - auslegungsbedürftig ist.
Die Feststellung des wirklichen Parteiwillens durch das Gericht setzt die schlüssige Behauptung voraus, daû die Parteien diesen Willen einander zu erkennen gegeben haben (BGH, Urteil vom 30. April 1992 - VII ZR 78/91 - NJW 1992, 2489). Im Streitfall hat der Beklagte unter Berufung auf das Zeugnis des H. L. vorgetragen, es sei "mit dem Geschäftsführer der Gesellschaft bürgerlichen Rechts besprochen" - d.h. nach dem gesamten Zusammenhang, es sei zwischen dem die GbR M. Straûe 37 vertretenden H. L. und dem Beklagten besprochen worden -, "daû die 500.000 DM auf die Gesellschaft insgesamt beschränkt waren und nicht etwa für jeden einzelnen Fall gedacht waren". Die Revision rügt mit Recht, daû das Berufungsgericht diesen unter Beweis gestellten Vortrag nicht übergehen durfte.

II.


Es bedarf daher zum Inhalt und zur Geltung der im Zusammenhang mit dem Treuhandvertrag vereinbarten Haftungsbegrenzung für den Treuhänder - solange sich nach den bisherigen Feststellungen das Verschulden des Beklagten in (grober) Fahrlässigkeit erschöpft - einer erneuten umfassenden tatrichterlichen Würdigung, so daû das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden muû (§ 565 Abs. 1 ZPO). Die Verurteilung des Beklagten stellt sich nicht unabhängig von
der vereinbarten Haftungsbegrenzung aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO).
Ein Treuhandvertrag, den - wie hier nach dem gewählten Vertragstext - eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts als "Treugeber" abschlieût, betrifft - unbeschadet dessen, daû die neuere Rechtsprechung ihr sogar Rechtsfähigkeit zuerkennt (s. das für BGHZ vorgesehene BGH-Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00 - WM 2001, 408) - in erster Linie die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Bindung. Das schlieût allerdings nicht aus, daû nach dem besonderen Schutzzweck des Vertrages bestimmte Ersatzansprüche einzelnen Gesellschaftern zustehen können. Insoweit ist die im Streitfall vom Berufungsgericht vorgenommene Vertragsauslegung nicht zu beanstanden, daû hier für den Fall des Verlustes eingezahlter Eigenkapitalbeträge die geschädigten Anleger selbst anspruchsberechtigt sein sollten; diese Auslegung wird im Revisionsverfahren auch von keiner der Parteien angegriffen.
Das bedeutet aber nicht ohne weiteres, daû selbst in dem revisionsrechtlich - als für den Beklagten am günstigsten - zu unterstellenden Fall einer Begrenzung der Schadensersatzansprüche der Anleger gegen den Beklagten wegen vorzeitiger Freigabe des Eigenkapitals auf insgesamt 500.000 DM jeder einzelne Geschädigte seinen eigenen Verlust ohne Rücksicht auf die Ansprüche der anderen Anleger aus demselben Haftungsfall bis zur Höhe der gesamten Haftungsbegrenzung geltend machen könnte.
Nach dem Sachstand im Revisionsverfahren läût sich nicht ausschlieûen , daû neben der Klägerin auch andere Anleger ihre Einlagen infolge der Vertragsverletzung des Beklagten verloren haben und infolgedessen die be-
treffenden Ersatzansprüche insgesamt den Betrag von 500.000 DM weit übersteigen. Sollten derartige Ersatzansprüche gegen den Beklagten geltend gemacht worden und auch noch nicht verjährt sein - wozu der Beklagte im einzelnen vortragen müûte -, so könnte in Betracht kommen, auf der Grundlage des Treuhandvertrages vom 30. Dezember 1992 eine Teilgläubigerschaft (vgl. § 420 BGB) anzunehmen, möglicherweise auch im Sinne einer anteiligen Kürzung der Ansprüche etwa nach dem Vorbild des § 12 Abs. 2 StVG (für den Fall von Haftpflichthöchstbeträgen). Dies zu klären ist, soweit es in der erneuten Berufungsverhandlung noch darauf ankommen sollte, in erster Linie Sache tatrichterlicher Vertragsauslegung.
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