Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 13. Jan. 2015 - II-8 UF 189/14

Gründe:

I.

1

Die im Juni 1991 geschlossene Ehe der Parteien wurde aufgrund des im September 2009 zugestellten Scheidungsantrags am 11. Februar 2010 geschieden. Der Antragsteller bezieht seit 1. Januar 2010 bei der weiteren Beteiligten , der Baden-Württembergischen Versorgungsanstalt für Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte (im Folgenden: Beteiligte) ein vorgezogenes Altersruhegeld. Unter Berücksichtigung des für die Inanspruchnahme des vorgezogenen Altersruhegeldes anfallenden Abschlags beläuft sich der für die Ehezeit maßgebliche Ausgleichswert nach den Auskünften der Beteiligten auf 492,80 €. Ohne diesen Abschlag beträgt der zugunsten der Antragsgegnerin zu übertragende Wert 536,23 €.

2

Das Amtsgericht hat den Versorgungsausgleich bezogen auf die Altersversorgung des Antragstellers bei der Beteiligten auf der Grundlage der den Abschlag für das vorgezogene Altersruhegeld berücksichtigenden Auskunft durchgeführt und somit der Antragsgegnerin im Wege der internen Teilung ein Anrecht in Höhe von 492,80 € monatlich, bezogen auf den 31. August 2009, übertragen. Die von der Beteiligten eingelegte Beschwerde hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Beteiligte mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II.

3

Die Rechtsbeschwerde ist zulässig und begründet.

4

Gemäß § 48 Abs. 2 Nr. 2 VersAusglG ist das ab 1. September 2009 geltende materielle Recht und Verfahrensrecht, also das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2586 - FamFG) sowie das Gesetz über den Versorgungsausgleich vom 3. April 2009 (BGBl. I S. 700 - Versorgungsausgleichsgesetz - VersAusglG), anwendbar, weil das Versorgungsausgleichsverfahren nach dem 1. September 2009 abgetrennt worden ist.

5

1. Die bezogen auf das bei der Beteiligten bestehende Versorgungsanrecht eingelegte Rechtsbeschwerde ist statthaft; die Beteiligte ist zudem beschwerdebefugt.

6

a) Die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde ergibt sich aus § 70 Abs. 1 FamFG; das Beschwerdegericht hat die Rechtsbeschwerde zugelassen. Auch wenn dies im Tenor nicht deutlich wird, hat das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde allerdings nur hinsichtlich der Bewertung des bei der Beteiligten bestehenden Anrechtes zugelassen. Das folgt aus der Begründung der Entscheidung , wonach das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde lediglich insoweit zugelassen hat, als es aufgrund der Neuregelung des § 5 Abs. 2 VersAusglG abweichend von der zur alten Rechtslage ergangenen Rechtsprechung des Senats entschieden hat. Damit ist allein die Frage angesprochen, ob der Umstand, dass der Antragsteller ein vorgezogenes Altersruhegeld bezieht und deshalb einen Abschlag auf sein Anrecht hinzunehmen hat, bei der Bewertung seines Versorgungsanrechtes zu Lasten der Antragsgegnerin zu berücksichtigen ist. Die Zulassung beschränkt sich somit auf die bei der Beteiligten bestehende Versorgung. Eine solche Beschränkung der Zulassung ist zulässig, weil mit der Neuregelung des Versorgungsausgleichs zum 1. September 2009 die früher notwendige Verrechnung verschiedener Versorgungsanrechte aufgehoben wurde und einzelne Versorgungsanrechte nunmehr isoliert ausgeglichen werden (Senatsbeschlüsse vom 5. Oktober 2011 - XII ZB 555/10 - FamRZ 2011, 1931 Rn. 8 und vom 7. September 2011 - XII ZB 546/10 - FamRZ 2011, 1785 Rn. 6).

7

b) Die Beteiligte ist auch beschwerdebefugt. Der Beschwerdebefugnis steht nicht entgegen, dass die Beschwerdeführerin (erst) bei antragsgemäßer Entscheidung ihren Angaben zufolge "versicherungsmathematisch belastet wird".

8

Der Senat hat bereits entschieden, dass es für die Beschwer eines Sozialversicherungsträgers nicht entscheidend ist, ob die übertragenen oder zu begründenden Anwartschaften vom Gericht zu hoch oder zu gering bemessen worden sind. Die gegenteilige Auffassung stelle allein auf die finanziellen Auswirkungen des Versorgungsausgleichs ab und lasse das rechtliche Interesse der zu beteiligenden Sozialversicherungsträger an einer dem Gesetz entsprechenden Regelung des Versorgungsausgleichs außer Betracht (Senatsbeschluss vom 12. November 1980 - IVb ZB 712/80 - FamRZ 1981, 132, 133; s. auch Senatsbeschlüsse vom 11. April 1984 - IVb ZB 87/83 - FamRZ 1984, 671 und vom 18. Februar 2009 - XII ZB 221/06 - FamRZ 2009, 853 Rn. 12; OLG Karlsruhe FamRZ 1989, 984, 985).

9

Zwar handelt es sich bei der Rechtsbeschwerdeführerin nicht um einen Sozialversicherungsträger und auch nicht um den Träger einer beamtenrechtlichen Versorgung (s. dazu Senatsbeschluss vom 18. Februar 2009 - XII ZB 221/06 - FamRZ 2009, 853), sondern um eine berufsständische Versorgungsanstalt des öffentlichen Rechts. Diese nimmt für die Altersversorgung der bei ihr Versicherten jedoch eine vergleichbare Stellung wie die vorgenannten Versorgungsträger ein. Gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI sind die Mitglieder einer berufsständischen Versorgungseinrichtung grundsätzlich von der Rentenversicherungspflicht befreit. Ferner zählt der Gesetzgeber sie zu den Regelsicherungssystemen im Sinne des § 32 VersAusglG, auf die er die Anpassungen nach Rechtskraft (§ 32 ff. VersAusglG, bislang §§ 4 bis 10 VAHRG) und Abänderungen des Wertausgleichs bei der Scheidung (§§ 225, 226 FamFG; bislang § 10 a VAHRG) beschränkt hat (BT-Drucks. 16/10144 S. 42 und 72).

10

Im Übrigen lässt sich wegen der Ungewissheit des zukünftigen "Versicherungsverlaufs" regelmäßig nicht feststellen, wie sich die angegriffene Entscheidung im konkreten Fall tatsächlich für den Versorgungsträgers auswirken wird (vgl. Senatsbeschluss vom 18. Februar 2009 - XII ZB 221/06 - FamRZ 2009, 853 Rn. 12).

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2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet.

12

a) Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: Hinsichtlich der bis zum 31. August 2009 geltenden Rechtslage sei im Fall vorzeitigen Rentenbeginns § 1587 a Abs. 2 Nr. 2 BGB so auszulegen, dass die Veränderung des Zugangsfaktors bei der Berechnung des Ehezeitanteils außer Betracht bleibe, wenn die Zeit vorzeitigen Rentenbezugs so wie hier außerhalb der Ehezeit liege. Dieser differenzierten Betrachtungsweise zum alten Recht stehe nun der Wortlaut des § 5 Abs. 2 VersAusglG entgegen. Danach seien rechtliche oder tatsächliche Veränderungen nach dem Ende der Ehezeit, die auf den Ehezeitanteil zurückwirkten, zu berücksichtigen. Bei dem Absenken der Versorgung durch vorgezogenen Altersruhegeldbezug handele es sich um eine tatsächliche Veränderung, die die Ausgleichsberechtigte auch im Falle einer intakten und fortgeführten Ehe bei einer vorzeitigen Versetzung in den Ruhestand mitzutragen hätte. Sie müsse daher auch bei Durchführung des Versorgungsausgleichs mitgetragen werden, da andernfalls der Grundsatz der Halbteilung verletzt würde. Dies könnte lediglich in Extremfällen mit Schädigungsabsicht anders zu beurteilen sein, wofür hier keinerlei Anhaltspunkte vorlägen.

13

b) Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

14

aa) Gemäß § 1 Abs. 1 VersAusglG sind die in der Ehezeit erworbenen Anteile von Anrechten (Ehezeitanteile) jeweils zur Hälfte zwischen den geschiedenen Ehegatten zu teilen. Dabei überträgt das Familiengericht grundsätzlich nach § 10 Abs. 1 VersAusglG für die ausgleichsberechtigte Person zulasten des Anrechts der ausgleichspflichtigen Person ein Anrecht in Höhe des Ausgleichswerts bei dem Versorgungsträger, bei dem das Anrecht der ausgleichspflichtigen Person besteht (interne Teilung). Befindet sich ein Anrecht in der Anwartschaftsphase und richtet sich sein Wert nach einer Bezugsgröße, die unmittelbar bestimmten Zeitabschnitten zugeordnet werden kann, so entspricht der Wert des Ehezeitanteils gemäß § 39 Abs. 1 VersAusglG dem Umfang der auf die Ehezeit entfallenden Bezugsgröße. Diese unmittelbare Bewertung ist nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 VersAusglG insbesondere bei Anrechten anzuwenden, bei denen für die Höhe der laufenden Versorgung die Summe der Entgeltpunkte oder vergleichbarer Rechengrößen wie Versorgungspunkte oder Leistungszahlen bestimmend ist.

15

Schließlich ist maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung das Ende der Ehezeit, § 5 Abs. 2 Satz 1 VersAusglG. Rechtliche oder tatsächliche Veränderungen nach dem Ende der Ehezeit, die auf den Ehezeitanteil zurückwirken, sind gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 VersAusglG zu berücksichtigen.

16

bb) Danach kann die angefochtene Entscheidung keinen Bestand haben. Maßgeblich für den Versorgungsausgleich ist das in der Ehezeit tatsächlich erworbene Anrecht des Antragstellers. Der Abschlag, der dadurch entstanden ist, dass der Antragsteller nach Ende der Ehezeit vorzeitig Altersruhegeld in Anspruch genommen hat, bleibt dagegen unberücksichtigt.

17

(1) Die Ermittlung der im Streit stehenden, berufsständischen Anwartschaft des Antragstellers unterliegt - wie die Anrechte aus der gesetzlichen Rentenversicherung gemäß § 43 Abs. 1 VersAusglG - der unmittelbaren Bewertung nach § 39 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 VersAusglG.

18

Während sich die Anrechte aus der gesetzlichen Rentenversicherung nach persönlichen Entgeltpunkten und aktuellem Rentenwert richten (§§ 63, 66, 68 SGB VI), bemessen sich die bei der Beteiligten bestehenden Anrechte nach Leistungszahlen und Punktewerten (§ 28 der Satzung der Beteiligten). Der Senat hat bereits im Jahr 2005 (also noch zum alten Recht) entschieden, dass wegen dieser strukturellen Gemeinsamkeiten zwischen den jeweiligen Syste- men die bei der Beteiligten erworbenen Versorgungsanrechte nach den Grundsätzen der gesetzlichen Rentenversicherung zu bemessen sind (Senatsbeschluss vom 22. Juni 2005 - XII ZB 117/03 - FamRZ 2005, 1455).

19

Danach ist im vorliegenden Fall für die Bewertung der Anwartschaft die in der Ehezeit vom Versorgungsausgleichsverpflichteten erworbene Summe der Jahresleistungszahlen von 1.334,58 % maßgeblich, was ausweislich der Versorgungsauskunft der Beteiligten vom 8. April 2010 unter Berücksichtigung des zum Ehezeitende geltenden "Punktwertes" von 80,36 € einer Anwartschaft während der Ehezeit von 1.072,47 €, und damit einem Ausgleichswert von 536,23 € entspricht.

20

(2) Die Berücksichtigung eines Abschlags für das nach der Ehezeit in Anspruch genommene vorzeitige Altersruhegeld kommt nicht in Betracht.

21

(a) Unter Berücksichtigung dieses Abschlags beliefe sich der für die Ehezeit maßgebliche Ausgleichswert nach der Versorgungsauskunft der Beteiligten auf den - von den Instanzgerichten ihrer Entscheidung zugrunde gelegten - Betrag von 492,80 €. Die Höhe des Abschlags beruht darauf, dass der Antragsteller 27 Monate vor der regulären Altersgrenze in Ruhestand gegangen ist, weshalb für jeden dieser Monate gemäß § 29 Abs. 5 der Satzung ein Abschlag von 0,3 %, insgesamt also 8,10 % vorzunehmen war.

22

(b) Schon nach altem Recht schloss § 1587 a Abs. 2 Nr. 2 BGB für die gesetzliche Rentenversicherung eine Berücksichtigung des Abschlags aus. Danach war bei Renten oder Rentenanwartschaften aus der gesetzlichen Rentenversicherung der Betrag zugrunde zu legen, der sich am Ende der Ehezeit aus den auf die Ehezeit entfallenden Entgeltpunkten ohne Berücksichtigung des Zugangsfaktors als Vollrente wegen Alters ergäbe. Der Zugangsfaktor sah gemäß § 77 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a SGB VI bei vorzeitiger Inanspruchnahme der Altersrente in der gesetzlichen Rentenversicherung für jeden Kalendermonat einen Abschlag von "0,003 niedriger als 1,0" vor. Die Regelung des § 1587 a Abs. 2 Nr. 2 BGB, die nunmehr von § 109 Abs. 6 SGB XI fortgeschrieben wird, hat der Senat im Wesentlichen bestätigt (Senatsbeschluss vom 22. Juni 2005 - XII ZB 117/03 - FamRZ 2005, 1455, 1457). Nur für die Fälle, in denen der Ausgleichspflichtige bereits während der Ehezeit vorzeitiges Altersruhegeld bezogen hat, hat der Senat hiervon Ausnahmen zugelassen (Senatsbeschluss vom 22. Juni 2005 - XII ZB 117/03 - FamRZ 2005, 1455, 1457).

23

Ferner hat der Senat entschieden, dass § 1587 a Abs. 2 Nr. 2 BGB, wonach das gesetzliche Rentenanrecht aus der ungekürzten Altersrente zu bewerten sei, Ausdruck eines allgemeinen Bewertungsprinzips sei, das ebenso für die Bewertung anderer Versorgungsanrechte gelte (Senatsbeschlüsse vom 14. Dezember 2011 - XII ZB 23/08 - zur Veröffentlichung bestimmt und vom 18. Mai 2011 - XII ZB 127/08 - FamRZ 2011, 1214 Rn. 14; s. auch Senatsbeschluss vom 22. Juni 2005 - XII ZB 117/03 - FamRZ 2005, 1455, 1458). Die erst nach dem Ehezeitende getroffene Entscheidung des Ausgleichspflichtigen, die vorgezogene Altersrente unter Inkaufnahme eines Versorgungsabschlags in Anspruch zu nehmen, habe zur Ehezeit keinen unmittelbaren Bezug mehr und müsse daher bei der Bewertung des Rentenanrechts außer Betracht bleiben (Senatsbeschlüsse vom 14. Dezember 2011 - XII ZB 23/08 - zur Veröffentlichung bestimmt und vom 18. Mai 2011 - XII ZB 127/08 - FamRZ 2011, 1214 Rn. 15).

24

(c) Diese Maßstäbe gelten entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts auch für das neue Recht.

25

(aa) Dies ergibt sich bereits aus § 109 Abs. 3 SGB VI, der nach dem oben Gesagten auf die von der Beteiligten gewährten Versorgungsanrechte entsprechend anzuwenden ist. Danach errechnen sich die gemäß § 39 VersAusglG zu ermittelnden Entgeltpunkte aus der Berechnung einer Vollrente wegen Erreichens der Regelaltersgrenze (s. auch MünchKomm-BGB/Weber 5. Aufl. § 43 VersAusglG Rn. 23 f.; Hauß/Eulering Versorgungsausgleich und Verfahren in der Praxis Rn. 484 und Norpoth in Erman BGB 13. Aufl. § 5 VersAusglG Rn. 10).

26

(bb) Dem steht § 5 Abs. 2 VersAusglG nicht entgegen. Dessen Satz 1 besagt, maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung ist das Ende der Ehezeit. Nach Satz 2 sind rechtliche oder tatsächliche Veränderungen nach dem Ende der Ehezeit, die auf den Ehezeitanteil zurückwirken, zu berücksichtigen.

27

Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts handelt es sich bei dem nach Ende der Ehezeit aufgenommenen Bezug eines vorzeitigen Altersruhegeldes und der damit einhergehenden Reduzierung der ursprünglichen Rentenanwartschaft weder um eine rechtliche noch um eine tatsächliche Veränderung im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2 VersAusglG.

28

Die Norm eröffnet die Möglichkeit, nachehezeitliche Veränderungen auch bereits bis zur letzten Tatsachenentscheidung im Erstverfahren zu berücksichtigen (Senatsbeschluss vom 18. Januar 2012 - XII ZB 696/10 - juris Rn. 23). Nicht zu berücksichtigen sind danach jedoch nachehezeitliche Veränderungen, die keinen Bezug zur Ehezeit haben (BT-Drucks. 16/10144 S. 49). Eine Berücksichtigung solcher individueller, nachehelicher Umstände würde nach der ständigen Rechtsprechung des Senats, die sich der Gesetzgeber im Rahmen des Gesetzes zur Strukturreform des Versorgungsausgleichs ausdrücklich zu Eigen gemacht hat (BT-Drucks. 16/10144 S. 49), gegen das Stichtagsprinzip des § 5 Abs. 2 Satz 1 VersAusglG verstoßen (Senatsbeschluss vom 18. Januar 2012 - XII ZB 696/10 - juris Rn. 28). Demgemäß ist in der Gesetzesbegründung zum Gesetz über den Versorgungsausgleich ausdrücklich ausgeführt, dass bei einer nach Ehezeit getroffenen Entscheidung für den vorzeitigen Ruhestand die Abschläge schon deshalb außer Betracht bleiben müssten, weil insoweit der Bezug zur Ehezeit fehle (BT-Drucks. 16/10144 S. 80 zu § 41 VersAusglG).

29

Soweit das Beschwerdegericht meint, bei dem Abschlag handele es sich um eine tatsächliche Veränderung, die die Ausgleichsberechtigte auch im Falle einer intakten und fortgeführten Ehe bei einer vorzeitigen Versetzung in den Ruhestand des Antragstellers mitzutragen gehabt hätte, verkennt es, dass sie in diesem Fall auch an der Rentenzahlung partizipiert hätte (vgl. Senatsbeschluss vom 18. Mai 2011 - XII ZB 127/08 - FamRZ 2011, 1214 Rn. 15).

30

Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts erfordert es auch der Halbteilungsgrundsatz nicht, den auf einer individuellen nachehezeitlichen Entscheidung des Antragstellers beruhenden Versorgungsabschlag zu berücksichtigen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Dezember 2011 - XII ZB 23/08 - zur Veröffentlichung bestimmt). Der Umstand, dass dem Antragsteller nach durchgeführtem Versorgungsausgleich bezogen auf den Ehezeitanteil weniger verbleibt als der ausgleichsberechtigten Antragsgegnerin, beruht auf seinem Entschluss, bereits im Alter von 62 Jahren vorgezogenes Altersruhegeld in Anspruch zu nehmen und damit in den Genuss eines verlängerten Rentenbezugs zu kommen.

31

3. Gemäß § 74 Abs. 5 FamFG ist der angefochtene Beschluss aufzuheben. Die Sache ist gemäß § 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, weil der Senat in der Sache nicht selbst abschließend entscheiden kann. Zwar ergibt sich aus der Versorgungsauskunft der Beteiligten vom 8. April 2010, die das Amtsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, neben der von den Instanzgerichten in Bezug genommen Berechnung des ehezeitanteiligen vorgezogenen Altersruhegeldes nach § 29 Abs. 5 der Satzung auch die Berechnung des Ausgleichswertes aufgrund der ungekürzten Versorgung. Jedoch ist weder festgestellt noch aus der Akte ersichtlich, welche Fassung der Satzung die Instanzgerichte ihrer Entscheidung zugrunde gelegt haben. Wie der Senat nach Erlass der Beschwerdeentscheidung entschieden hat (Beschluss vom 26. Januar 2011 - XII ZB 504/10 - FamRZ 2011, 547 Rn. 22 ff.), ist es bei der internen Teilung nach § 10 VersAusglG jedoch geboten , im Tenor der gerichtlichen Entscheidung die Fassung oder das Datum der Versorgungsregelung zu benennen, die dieser Entscheidung zugrunde liegt.

Gründe:

I.

1

Die Beteiligte zu 5 (im Folgenden: Mutter) erstrebt mit ihrer Rechtsbeschwerde ihre Beteiligung in einem - ihre minderjährige Tochter betreffenden - Kindschaftsverfahren.

2

Der Mutter, die für ihre im August 2006 geborene Tochter allein sorgeberechtigt war, wurde mit Beschluss vom 9. Dezember 2011 das Recht zur Aufenthaltsbestimmung , zur Zuführung zu medizinischen Behandlungen, zur Beantragung von Jugendhilfemaßnahmen nach § 27 ff. SGB VIII, zur Ausbildungsund Berufswahl und zur Regelung der Passangelegenheiten entzogen. Zum Ergänzungspfleger wurde die Beteiligte zu 3 bestellt. Das Kind befindet sich bereits seit Januar 2011 bei Pflegeeltern. Der Ergänzungspfleger beabsichtigt, es aus der Pflegefamilie herauszunehmen und in einem Kinderheim unterzubringen , weil die Pflegeeltern mit der leiblichen Mutter konkurrierten und den Umgang des Kindes mit ihr ablehnten.

3

Die Pflegeeltern haben beim Amtsgericht beantragt, den Verbleib des Kindes bei ihnen anzuordnen. Den Antrag der Mutter, sie an diesem Verfahren zu beteiligen, hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 10. April 2013 zurückgewiesen. Mit Beschluss vom 7. Mai 2013 hat es den Verbleib des Kindes bei den Pflegeeltern bis auf weiteres angeordnet; die (übrigen) Beteiligten haben auf Rechtsmittel verzichtet. Das Oberlandesgericht hat die gegen den erstgenannten Beschluss gerichtete Beschwerde zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Mutter mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II.

4

Die Rechtsbeschwerde ist zulässig und begründet.

5

1. Dass das Amtsgericht die Verbleibensanordnung bereits erlassen hat und die übrigen Beteiligten auf ein Rechtsmittel hiergegen verzichtet haben, lässt das Rechtsschutzbedürfnis der Mutter für die Rechtsbeschwerde nicht entfallen. Denn ohne eine erforderliche Beteiligung der Mutter wäre die Ent- scheidung des Amtsgerichts nicht in formelle Rechtskraft erwachsen. Durch eine unterbliebene Beteiligung würde die Entscheidung des Amtsgerichts in der Hauptsache zwar nicht nichtig, aber anfechtbar (vgl. Keidel/Zimmermann FamFG 17. Aufl. § 7 Rn. 20).

6

2. Die Mutter hätte entgegen der Auffassung der Instanzgerichte an dem Verfahren beteiligt werden müssen.

7

a) Das Oberlandesgericht hat seine Entscheidung damit begründet, dass es lediglich um die Frage gehe, ob das Kind in der jetzigen Pflegefamilie verbleiben oder in eine andere Pflegestelle wechseln solle. Damit sei nur die Frage seines Aufenthalts verfahrensgegenständlich. Hiervon sei das Sorgerecht der Mutter nicht betroffen, weil ihr das Aufenthaltsbestimmungsrecht bereits entzogen worden sei und dieser Entzug von dem vorliegenden Verfahren unberührt bleibe. Eine Rückkehr in den mütterlichen Haushalt sei derzeit auch nach der Einschätzung der Mutter ausgeschlossen. Ein durch Abstammung begründetes Elternrecht werde bei der vorliegenden Fallkonstellation gerade nicht unmittelbar beeinträchtigt.

8

b) Das hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

9

aa) Gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG sind als sogenannte Mussbeteiligte diejenigen hinzuzuziehen, deren Recht durch das Verfahren unmittelbar betroffen wird. Mit dem Kriterium der Unmittelbarkeit stellt die Regelung klar, dass eine Beteiligung nur dann zu erfolgen hat, wenn subjektive Rechte des Einzelnen betroffen sind. Gemeint ist hiermit eine direkte Auswirkung auf eigene materielle , nach öffentlichem oder privatem Recht geschützte Positionen. Es genügt nicht, dass lediglich ideelle, soziale oder wirtschaftliche Interessen durch den Ausgang des Verfahrens berührt werden. Nicht ausreichend sind des Weiteren rein mittelbare Auswirkungen einer Entscheidung oder die lediglich tat- sächlich "präjudizielle" Wirkung auf andere, gleich gelagerte Fälle (BT-Drucks. 16/6308 S. 178).

10

bb) Die Voraussetzungen für eine Beteiligung sind hier erfüllt.

11

(1) Die Mutter ist nach wie vor Sorgerechtsinhaberin. Auch wenn ihr bereits erhebliche Teile des Sorgerechts entzogen worden sind, wird sie durch die Entscheidung über die Verbleibensanordnung unmittelbar in dem ihr verbliebenen Sorgerecht aus § 1626 Abs. 1 BGB und damit in ihrem Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG betroffen. Dies unterscheidet den Fall von der vom Beschwerdegericht angeführten Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm (FamRZ 2011, 1666). Denn dort war der Mutter die elterliche Sorge insgesamt entzogen worden. Die Frage, ob das Elternrecht auch eine Beteiligung erfordert , wenn dem betroffenen Elternteil das gesamte Sorgerecht entzogen worden ist, muss hier jedoch nicht entschieden werden.

12

Zutreffend weist die Rechtsbeschwerde darauf hin, dass der Mutter das Recht zur Erziehung ihres Kindes sowie etwa die Vermögensorge verblieben sind. Dabei ist das in § 1631 Abs. 1 BGB geregelte Recht auf Erziehung ein wesentlicher Bestandteil der Personensorge (NK-BGB/Rakete-Dombek 3. Aufl. § 1626 Rn. 11).

13

Zwar hat das Verfahren über die Verbleibensanordnung - wie das Oberlandesgericht zu Recht ausführt - in erster Linie den Aufenthalt des Kindes zum Gegenstand, dessen Bestimmung der Mutter entzogen ist. Das ändert indes nichts daran, dass die Entscheidung darüber, wo das Kind verbleibt, die Mutter unmittelbar in der Ausübung des ihr verbliebenen Sorgerechts und damit in ihrem Elternrecht betrifft. Das zeigt sich nicht zuletzt darin, dass es für die Erziehung des Kindes und die Möglichkeit der Mutter, hierauf Einfluss nehmen zu können, von erheblicher Bedeutung ist, ob es bei Pflegeltern oder etwa in ei- nem Heim aufwächst. Auch wenn das Recht zur Bestimmung des Kindesaufenthalts eng mit der Wahrnehmung der Erziehung des Kindes verknüpft ist (vgl. MünchKommBGB/Huber 6. Aufl. § 1631 Rn. 15), führt die Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts nicht dazu, dass damit zugleich das Recht auf Erziehung entzogen wäre. Dies ergibt sich bereits daraus, dass beide Teilbereiche in § 1631 Abs. 1 BGB selbständig nebeneinander stehen.

14

(2) Hinzu kommt, worauf die Rechtsbeschwerde ebenfalls zu Recht hinweist , dass es die - der Einleitung des vorliegenden Kindschaftsverfahrens vorangegangene - Intention des Ergänzungspflegers war, durch die Herausnahme des Kindes aus der konkreten Pflegestelle den Umgang zwischen diesem und seiner Mutter dauerhaft zu gewährleisten. Damit sollte ersichtlich dem - von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG geschützten - Umgangsrecht der Mutter Rechnung getragen werden. Hieraus folgt, dass die Entscheidung über den Verbleib des Kindes auch unmittelbare Auswirkungen auf das grundrechtlich geschützte Umgangsrecht der Mutter hat.

15

3. Gemäß § 74 Abs. 5 FamFG ist der angefochtene Beschluss aufzuheben. Der Senat kann gemäß § 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG in der Sache selbst entscheiden, weil diese zur Endentscheidung reif ist. Dose Weber-Monecke Klinkhammer Schilling Guhling

Gründe:

1

I. Die Antragstellerin ist ein Hörbuchverlag. Sie ist Inhaberin der ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte an dem Hörbuch „Harry Potter und die Heiligtümer des Todes“. Das Hörbuch ist im Jahr 2008 in Deutschland veröffentlicht worden.

2

Die Antragstellerin hat die i. GmbH beauftragt, Online-Tauschbörsen im Blick auf das Hörbuch zu überwachen. Die i. GmbH verfügt über eine Software, mit der festgestellt werden kann, über welchen Internetanschluss eine bestimmte Datei zum Download angeboten wird. Die von der Antragstellerin vorgelegte Anlage ASt 1 enthält von der i. GmbH ermittelte IP-Adres- sen, die Nutzern zugewiesen waren, die das Hörbuch „Harry Potter und die Heiligtümer des Todes“ in der Zeit zwischen dem 20. Januar und dem 23. Januar 2011 über eine Online-Tauschbörse anderen Nutzern zum Herunterladen angeboten hatten. Die jeweiligen (dynamischen) IP-Adressen waren den Nutzern von der weiteren Beteiligten zu 1, der Deutschen Telekom AG, als Internet -Provider zugewiesen worden.

3

Die Antragstellerin hat gemäß § 101 Abs. 9 UrhG in Verbindung mit § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 UrhG beantragt, der weiteren Beteiligten zu 1 zu gestatten , ihr unter Verwendung von Verkehrsdaten im Sinne des § 3 Nr. 30 TKG über den Namen und die Anschrift derjenigen Nutzer Auskunft zu erteilen, denen die in der Anlage ASt 1 aufgeführten IP-Adressen zu den jeweiligen Zeitpunkten zugewiesen waren.

4

Das Landgericht hat dem Antrag stattgegeben.

5

Die Beteiligte zu 1 hat der Antragstellerin die Auskunft erteilt, die fragliche IP-Adresse sei am 20. Januar 2011 um 19:47:07 Uhr und um 20:01:18 Uhr dem weiteren Beteiligten zu 2 zugewiesen gewesen. Die Antragstellerin hat den weiteren Beteiligten zu 2 daraufhin abgemahnt.

6

Der weitere Beteiligte zu 2 hat gegen den Beschluss des Landgerichts Beschwerde eingelegt, mit der er die Feststellung beantragt hat, dass der Beschluss ihn in seinen Rechten verletzt hat.

7

Das Beschwerdegericht hat der Beschwerde stattgegeben. Mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt die Antragstellerin die Zurückweisung der Beschwerde des weiteren Beteiligten zu 2.

8

II. Das Beschwerdegericht hat angenommen, der Beschluss des Landgerichts habe den weiteren Beteiligten zu 2 in seinen Rechten verletzt. Das Landgericht habe der weiteren Beteiligten zu 1 die Auskunftserteilung nicht gestatten dürfen, weil keine Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß vorgelegen habe. Dazu hat es ausgeführt:

9

Werde ein einziges urheberrechtlich geschütztes Werk im Internet zum Herunterladen angeboten, könne eine Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß grundsätzlich nur angenommen werden, wenn eine hinreichend umfangreiche Datei innerhalb der relevanten Verwertungsphase von regelmäßig sechs Monaten nach der Veröffentlichung öffentlich zugänglich gemacht werde. Ob die relevante Verwertungsphase auch für Hörbücher sechs Monate betrage, könne offenbleiben, weil sich aus den Verkaufszahlen des Werks „Harry Potter und die Heiligtümer des Todes“ ergebe, dass die relevante Verwertungsphase zum Zeitpunkt des öffentlichen Zugänglichmachens des Hörbuchs bereits abgeschlossen gewesen sei. Das gewerbliche Ausmaß ergebe sich auch nicht daraus , dass die angebotene Datei besonders wertvoll oder umfangreich sei.

10

III. Die gemäß § 101 Abs. 9 Satz 4 UrhG, § 70 Abs. 1 FamFG statthafte und auch sonst zulässige Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist begründet. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde des weiteren Beteiligten zu 2 gegen den Beschluss des Landgerichts zwar mit Recht als zulässig erachtet; insbesondere ist der Beteiligte zu 2 beschwerdeberechtigt (dazu 1), die Beschwerde auch nach Auskunftserteilung statthaft (dazu 2) und das Rechtsmittel fristgerecht eingelegt (dazu 3). Mit der vom Beschwerdegericht gegebenen Begründung kann dem Feststellungsantrag des weiteren Beteiligten zu 2 jedoch nicht stattgegeben werden (dazu 4).

11

1. Der weitere Beteiligte zu 2 ist beschwerdeberechtigt. Die Beschwerde steht nach § 59 Abs. 1 FamFG demjenigen zu, der durch den Beschluss in sei- nen Rechten beeinträchtigt ist. Die vom Landgericht gemäß § 109 Abs. 1 Satz 1 UrhG beschlossene Gestattung der Auskunftserteilung über den Namen und die Anschrift derjenigen Nutzer der Tauschbörse, denen die fraglichen IPAdressen zu den besagten Zeitpunkten zugewiesen waren, greift in das Grundrecht auf Wahrung des Fernmeldegeheimnisses (Art. 10 Abs. 1 GG) der betroffenen Anschlussinhaber ein (vgl. § 101 Abs. 10 UrhG).

12

2. Die Beschwerde gegen die im ersten Rechtszug ergangene Entscheidung des Landgerichts ist nach § 58 Abs. 1 FamFG statthaft. Dem steht nicht entgegen, dass sich die Hauptsache durch Erteilung der Auskunft erledigt hat. Hat sich die angefochtene Entscheidung in der Hauptsache erledigt, spricht das Beschwerdegericht gemäß § 62 Abs. 1 FamFG auf Antrag aus, dass die Entscheidung des Gerichts des ersten Rechtszugs den Beschwerdeführer in seinen Rechten verletzt hat, wenn der Beschwerdeführer ein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat.

13

a) Im vorliegenden Fall hat sich allerdings keine „angefochtene“ Entscheidung in der Hauptsache erledigt. Die hier in Rede stehende Entscheidung - die Gestattung der Auskunftserteilung durch das Landgericht - hat sich bereits vor ihrer Anfechtung durch den weiteren Beteiligten zu 2 mit Erteilung der Auskunft durch die Beteiligte zu 1 in der Hauptsache erledigt. Die Bestimmung des § 62 Abs. 1 FamFG ist zur Gewährleistung wirksamen Rechtsschutzes jedoch auch anwendbar, wenn sich die angegriffene Maßnahme bereits vor Einlegung der Beschwerde erledigt hat (OLG Köln, GRUR-RR 2011, 88, 89 = WRP 2010, 1545 mwN).

14

b) Der weitere Beteiligte zu 2 hat ein berechtigtes Interesse an der Feststellung. Ein berechtigtes Interesse liegt gemäß § 62 Abs. 2 FamFG in der Regel vor, wenn schwerwiegende Grundrechtseingriffe vorliegen (§ 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG) oder eine Wiederholung konkret zu erwarten ist (§ 62 Abs. 2 Nr. 2 FamFG). Die Gestattung der Auskunftserteilung gemäß § 101 Abs. 9 Satz 1 UrhG ist als ein im Sinne des § 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG schwerwiegender Grundrechtseingriff anzusehen (OLG Köln, GRUR-RR 2011, 88, 89; OLG München, ZUM 2011, 760 f.; GRUR-RR 2012, 333; aA noch OLG Köln, GRURRR 2009, 321, 322). Sie greift in das Grundrecht auf Wahrung des Fernmeldegeheimnisses (Art. 10 Abs. 1 GG) ein und hat erhebliches Gewicht (vgl. BGH, Beschluss vom 19. April 2012 - I ZB 80/11, GRUR 2012, 1026 Rn. 43 bis 46 = WRP 2012, 1250 - Alles kann besser werden; BVerfGE 125, 260 Rn. 258 f.).

15

3. Der weitere Beteiligte zu 2 hat die Beschwerde fristgerecht eingelegt.

16

a) Die Beschwerde gegen die Entscheidung des Landgerichts über den Antrag auf Gestattung der Auskunftserteilung unter Verwendung von Verkehrsdaten ist gemäß § 101 Abs. 9 Satz 7 UrhG binnen einer Frist von zwei Wochen einzulegen. Die Frist beginnt gemäß § 101 Abs. 9 Satz 4 UrhG, § 63 Abs. 3 Satz 1 FamFG jeweils mit der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses an die Beteiligten. Kann die schriftliche Bekanntgabe an einen Beteiligten nicht bewirkt werden, beginnt die Frist gemäß § 101 Abs. 9 Satz 4 UrhG, § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses.

17

b) Die Beschwerdefristen des § 63 Abs. 3 FamFG sind für den weiteren Beteiligten zu 2 nicht in Lauf gesetzt worden. Sie gelten jedenfalls nicht für Beschwerden von Anschlussinhabern gegen die Gestattung der Auskunftserteilung nach § 101 Abs. 9 Satz 1 UrhG.

18

aa) Die Beschwerdefristen des § 63 Abs. 3 FamFG gelten für die Beteiligten des erstinstanzlichen Verfahrens. Der weitere Beteiligte zu 2 war nicht Beteiligter im erstinstanzlichen Verfahren über den Antrag auf Gestattung der Auskunftserteilung nach § 101 Abs. 9 UrhG. Wer Beteiligter ist, ergibt sich aus § 7 FamFG. Danach sind in Antragsverfahren neben dem Antragsteller (§ 7 Abs. 1 FamFG) diejenigen Beteiligte in einem Verfahren, die das Gericht als Beteiligte zu dem Verfahren hinzugezogen hat (vgl. § 7 Abs. 2 und 3 FamFG). Der weitere Beteiligte zu 2 gehört an sich zum Kreis derjenigen, die nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG hätten hinzugezogen werden müssen, weil sein Recht durch das Verfahren unmittelbar betroffen wird; schließlich greift die beantragte Gestattung der Auskunftserteilung unmittelbar in sein Grundrecht auf Wahrung des Fernmeldegeheimnisses (Art. 10 Abs. 1 GG) ein. Es liegt aber in der Natur der Sache, dass das Landgericht ihn nicht hinzuziehen konnte, weil das Verfahren nach § 101 Abs. 9 UrhG dazu dient, ihn als Anschlussinhaber erst zu ermitteln , er also dem Landgericht noch nicht bekannt sein konnte.

19

bb) Teilweise wird die Ansicht vertreten, wer am erstinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt gewesen sei, aber von dem Beschluss in seinen Rechten beeinträchtigt werde und daher beschwerdebefugt sei, könne gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 FamFG nur fristgemäß Beschwerde einlegen, bis die Frist für den letzten Beteiligten abgelaufen sei (vgl. OLG Köln, ZUM-RD 2011, 558; Bumiller/ Harders, FamFG, 10. Aufl., § 63 Rn. 6; Keidel/Sternal, FamFG, 17. Aufl., § 63 Rn. 45). Diese Ansicht kann sich auf die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses zum Regierungsentwurf eines FGG-Reformgesetzes stützen. Dort empfiehlt der Rechtsausschuss, den Regierungsentwurf zu § 63 Abs. 3 FamFG, wonach die Frist mit der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses beginnt, dahin abzuändern, dass die Frist „jeweils“ mit der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses „an die Beteiligten“ beginnt und für den Fall, dass „die schriftliche Be- kanntgabe an einen Beteiligten nicht bewirkt werden [kann]“, spätestens mit Ab- lauf von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses beginnt (vgl. BT-Drucks. 16/9733, S. 43). Der Rechtsausschuss begründet diese Empfehlung wie folgt (vgl. BT-Drucks. 16/9733, S. 289): Die Einfügung dient der Klarstellung des Gewollten. Einige Äußerungen aus dem Kreis der Sachverständigen geben Grund zur Annahme, dass im Entwurf bisher nicht hinreichend klar bestimmt ist, wann die Beschwerdefrist endet und Rechtskraft eintritt, wenn erstinstanzlich nicht alle materiell Betroffenen als Beteiligte zu dem Verfahren hinzugezogen wurden. Für diesen Fall stellt die Einfügung klar, dass die schriftliche Bekanntgabe an die nach § 7 am Verfahren beteiligten Personen jeweils den Lauf der für diese geltenden Beschwerdefrist auslöst. Wer am erstinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt war, aber von dem Beschluss in seinen Rechten beeinträchtigt wird und daher beschwerdebefugt ist (§ 59 Abs. 1), kann daher nur fristgemäß Beschwerde einlegen, bis die Frist für den letzten Beteiligten abgelaufen ist. Der Umstand, dass eine schriftliche Bekanntgabe des Beschlusses an den im erstinstanzlichen Verfahren nicht hinzugezogenen , aber materiell Beeinträchtigten unterblieben ist, löst somit nicht die Beschwerdeauffangfrist von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses aus. Die Auffangfrist kommt vielmehr nur dann zur Anwendung, wenn eine Bekanntgabe der Entscheidung an einen erstinstanzlich Beteiligten innerhalb dieses Zeitraums nicht gelingt. Diese Lösung dient der Rechtsklarheit und der Rechtssicherheit für die Beteiligten. Die Hinzuziehungspflicht nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 und die Benachrichtigungspflicht des Gerichts gemäß § 7 Abs. 4 stellen sicher, dass die dem Gericht bekannten Beteiligten zu dem Verfahren hinzugezogen werden oder in die Lage versetzt werden, einen Antrag auf Hinzuziehung zu stellen.

20

cc) Dieser Ansicht kann nicht zugestimmt werden (OLG München, ZUM 2011, 760, 761; GRUR-RR 2012, 333; Prütting/Helms/Abramenko, FamFG, 2. Aufl., § 63 Rn. 7; Musielak/Borth, FamFG, 3. Aufl., § 63 Rn. 7).

21

(1) Der Wortlaut des § 63 Abs. 3 FamFG bietet keinen hinreichenden Anhaltspunkt dafür, dass die dort geregelte Beschwerdefrist auch für diejenigen gelten soll, die am erstinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt waren, aber von dem Beschluss in ihren Rechten beeinträchtigt werden und daher beschwerdebefugt sind. Die Begründung zur Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses zu § 63 Abs. 3 FamFG kann für die Auslegung dieser Vorschrift daher nicht maßgeblich sein. Die vorrangig am objektiven Sinn und Zweck des Gesetzes zu orientierende Auslegung kann nicht durch Motive gebunden werden, die im Gesetzgebungsverfahren dargelegt wurden, im Gesetzeswortlaut aber keinen Ausdruck gefunden haben (vgl. BGH, GRUR 2012, 1026 Rn. 30 - Alles kann besser werden, mwN).

22

(2) Die Beschwerdefrist des § 63 Abs. 3 Satz 1 FamFG kann zudem deshalb jedenfalls nicht für die in ihren Rechten betroffenen Anschlussinhaber in Verfahren auf Gestattung der Auskunftserteilung gemäß § 101 Abs. 9 UrhG gelten, weil sonst deren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG), ein faires Verfahren (Art. 20 Abs. 3 GG) und die Gewährleistung von Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) verletzt würde.

23

Einen Anspruch auf rechtliches Gehör und ein faires Verfahren hat nicht nur derjenige, der an einem gerichtlichen Verfahren als Partei oder in ähnlicher Stellung beteiligt ist, sondern auch derjenige, der unmittelbar rechtlich von einem solchen Verfahren betroffen ist (vgl. BVerfGE 101, 397, 404). Die Rechtsschutzgewährleistung des Art. 19 Abs. 4 GG erfordert zwar keine zeitlich unbegrenzte Zugänglichkeit des Rechtsweges; der Anspruch des Einzelnen auf eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle darf aber nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden (vgl. BVerfGE 101, 397, 408).

24

Könnten die von dem Verfahren auf Gestattung der Auskunftserteilung gemäß § 101 Abs. 9 UrhG unmittelbar in ihrem Grundrecht aus Art. 10 Abs. 1 GG betroffenen Anschlussinhaber nur fristgemäß Beschwerde einlegen, bis die zweiwöchige Frist für den letzten Beteiligten abgelaufen ist, wäre ihr Anspruch auf rechtliches Gehör, ein faires Verfahren und eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle nicht gewährleistet. Das erstinstanzliche Gericht kann die ihm unbekannten Anschlussinhaber in solchen Verfahren entgegen § 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG nicht als Beteiligte hinzuzuziehen (vgl. oben Rn. 18). Die Anschlussinhaber erfahren daher in aller Regel erst aufgrund ihrer Abmahnung durch den Antragsteller von der Gestattung der Auskunftserteilung. Zu diesem Zeitpunkt wäre die zweiwöchige Beschwerdefrist meist abgelaufen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Antragsteller es in der Hand hätte, die Anschlussinhaber erst nach Ablauf der Beschwerdefrist abzumahnen. Die Anschlussinha- ber wären damit an das Ergebnis eines Verfahrens gebunden, auf das sie keinen Einfluss nehmen konnten und das sie gerichtlich nicht überprüfen lassen können. Die Möglichkeit einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§§ 17 bis 19 FamFG) reicht zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nicht aus, weil eine Wiedereinsetzung nur in engen Grenzen möglich ist (vgl. OLG München , GRUR-RR 2012, 333; vgl. auch Prütting/Helms/Abramenko aaO § 63 Rn. 7).

25

dd) Die Auffangfrist des § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG gilt sowohl nach ihrem Wortlaut als auch nach der Begründung der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses zu dieser Vorschrift (vgl. oben Rn. 19) nur unter der Voraussetzung , dass die schriftliche Bekanntgabe an einen Beteiligten nicht bewirkt werden konnte. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt, da der Beschluss über die Gestattung der Auskunftserteilung sowohl der Antragstellerin als auch der weiteren Beteiligten zu 1 und damit sämtlichen Beteiligten des erstinstanzlichen Verfahrens schriftlich bekanntgegeben werden konnte.

26

Die Auffangfrist gilt ferner auch deshalb nicht für diejenigen, die - wie die Anschlussinhaber im Verfahren auf Gestattung der Auskunftserteilung gemäß § 101 Abs. 9 UrhG - am erstinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt gewesen sind, aber von dem Beschluss in ihren Rechten beeinträchtigt werden, weil sonst deren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG), ein faires Verfahren (Art. 20 Abs. 3 GG) und die Gewährleistung von Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) verletzt würde (vgl. oben Rn. 22 bis 24; Bumiller/Harders aaO § 63 Rn. 6; Keidel/Sternal aaO § 63 Rn. 45; § 63 FamFG Rn. 7; Prütting/ Helms/Abramenko aaO § 63 Rn. 7 mwN). Sie haben - anders als die Beteiligten dieses Verfahrens - keine Kenntnis von dem Verfahren und daher auch keinen Anlass, sich nach dessen Stand zu erkundigen.

27

ee) Es kann offenbleiben, ob für denjenigen, der am erstinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt war, aber von dem Beschluss in seinen Rechten beeinträchtigt ist, danach keine Beschwerdefrist gilt oder ob die Beschwerdefrist für ihn in entsprechender Anwendung des § 63 Abs. 3 Satz 1 FamFG mit einer schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses an ihn beginnt (vgl. Prütting/Helms/ Abramenko aaO § 63 Rn. 7 f. mwN). Dem weiteren Beteiligten zu 2 ist der Beschluss nicht schriftlich bekanntgegeben worden.

28

4. Mit der vom Beschwerdegericht gegebenen Begründung kann dem Feststellungsantrag des weiteren Beteiligten zu 2 jedoch nicht stattgegeben werden.

29

Das Beschwerdegericht hat angenommen, der Beschluss des Landgerichts habe den weiteren Beteiligten zu 2 in seinen Rechten verletzt. Das Landgericht hätte der weiteren Beteiligten zu 1 die Auskunftserteilung nicht gestatten dürfen, weil keine Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß vorgelegen habe.

30

Der Bundesgerichtshof hat - nachdem das Beschwerdegericht den angegriffenen Beschluss erlassen hat - entschieden, dass der in Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung bestehende Anspruch aus § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 UrhG auf Auskunft gegen eine Person, die in gewerblichem Ausmaß für rechtsverletzende Tätigkeiten genutzte Dienstleistungen erbrachte, nicht voraussetzt, dass die rechtsverletzenden Tätigkeiten das Urheberrecht oder ein anderes nach dem Urheberrechtsgesetz geschütztes Recht in gewerblichem Ausmaß verletzt haben (BGH, GRUR 2012, 1026 Rn. 10 bis 30 - Alles kann besser werden ). Er hat ferner entschieden, dass auch die Begründetheit des Antrags nach § 101 Abs. 9 Satz 1 UrhG auf Gestattung der Verwendung von Verkehrsdaten zur Erteilung der Auskunft über den Namen und die Anschrift der Nutzer, denen zu bestimmten Zeitpunkten bestimmte (dynamische) IP-Adressen zugewiesen waren, jedenfalls in den Fällen, in denen ein Auskunftsanspruch nach § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 UrhG wegen einer offensichtlichen Rechtsverletzung gegen eine Person besteht, die in gewerblichem Ausmaß für rechtsverletzende Tätigkeiten genutzte Dienstleistungen erbracht hat, grundsätzlich kein besonderes und insbesondere kein gewerbliches Ausmaß der Rechtsverletzung voraussetzt (BGH, GRUR 2012, 1026 Rn. 40 bis 52 - Alles kann besser werden).

31

IV. Danach ist der Beschluss des Beschwerdegerichts auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin aufzuheben. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil diese zur Endentscheidung reif ist (§ 101 Abs. 9 Satz 4 UrhG, § 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG). Auf die Beschwerde der Antragstellerin ist der Beschluss des Beschwerdegerichts abzuändern und die Beschwerde des weiteren Beteiligten zu 2 zurückzuweisen. Der Feststellungsantrag des weiteren Beteiligten zu 2 ist unbegründet, weil der Beschluss des Landgerichts ihn nicht in seinen Rechten verletzt. Das Landgericht hat der weiteren Beteiligten zu 1 mit Recht gestattet, der Antragstellerin gemäß § 101 Abs. 9 in Verbindung mit § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 UrhG Auskunft zu erteilen.

32

1. Die Antragstellerin hat gegen die Beteiligte zu 2 einen Anspruch aus § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 UrhG auf Auskunft über den Namen und die Anschrift derjenigen Nutzer, denen die in der Anlage ASt 1 aufgeführten IP-Adressen zu den jeweiligen Zeitpunkten zugewiesen waren.

33

a) Die Antragstellerin ist berechtigt, den Auskunftsanspruch geltend zu machen. Anspruchsberechtigt ist nicht nur der Urheber oder der Inhaber eines anderen nach dem Urheberrechtsgesetz geschützten Rechts, sondern auch der Inhaber eines ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechts. Die Antragstellerin ist Inhaberin der ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte an dem urheberrechtlich geschützten Hörbuch „Harry Potter und die Heiligtümer des Todes“. Ihr steht daher auch das ausschließliche Recht zu, das Hörbuch öffentlich zugänglich zu machen (§ 19a UrhG).

34

b) Dieses ausschließliche Recht ist dadurch verletzt worden, dass ein Nutzer das Hörbuch „Harry Potter und die Heiligtümer des Todes“ am 20. Januar 2011 über eine Online-Tauschbörse anderen Nutzern zum Herunterladen angeboten hat. Die Rechtsverletzung ist auch offensichtlich; sie ist so eindeutig, dass eine ungerechtfertigte Belastung der Beteiligten ausgeschlossen erscheint (vgl. BT-Drucks. 16/5048, S. 39).

35

c) Die Beteiligte hat als Internet-Provider den Nutzern die Internetanschlüsse zur Verfügung gestellt und die jeweiligen (dynamischen) IP-Adressen zugewiesen und damit in gewerblichem Ausmaß für die rechtsverletzenden Tätigkeiten genutzte Dienstleistungen erbracht.

36

d) Die Inanspruchnahme der Beteiligten auf Auskunftserteilung ist auch nicht unverhältnismäßig (§ 101 Abs. 4 UrhG). Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Antragstellerin als Auskunftsberechtigte kein oder nur ein äußerst geringes Interesse daran haben kann, die Rechtsverletzter genannt zu bekommen (vgl. BGH, GRUR 2012, 1026 Rn. 36 - Alles kann besser werden).

37

2. Die begehrte Auskunft über den Namen und die Anschrift derjenigen Nutzer, denen die fraglichen IP-Adressen zu den besagten Zeiten zugewiesen waren, kann nur unter Verwendung von Verkehrsdaten (§ 3 Nr. 30 TKG) im Sinne des § 101 Abs. 9 Satz 1 UrhG erteilt werden (vgl. BGH, GRUR 2012, 1026 Rn. 37 bis 39 - Alles kann besser werden).

38

3. Die Begründetheit des Antrags nach § 101 Abs. 9 Satz 1 UrhG auf Gestattung der Verwendung von Verkehrsdaten zur Erteilung der Auskunft über den Namen und die Anschrift der Nutzer, denen zu bestimmten Zeitpunkten bestimmte (dynamische) IP-Adressen zugewiesen waren, setzt jedenfalls in den Fällen, in denen - wie hier - ein Auskunftsanspruch nach § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 UrhG wegen einer offensichtlichen Rechtsverletzung gegen eine Person besteht, die in gewerblichem Ausmaß für rechtsverletzende Tätigkeiten genutzte Dienstleistungen erbracht hat, grundsätzlich kein besonderes und insbesondere kein gewerbliches Ausmaß der Rechtsverletzung voraus. Ein solcher Antrag ist vielmehr unter Abwägung der betroffenen Rechte des Rechtsinhabers, des Auskunftspflichtigen und der Nutzer sowie unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit in aller Regel ohne weiteres begründet (vgl. BGH, GRUR 2012, 1026 Rn. 40 bis 52 - Alles kann besser werden).

39

V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 101 Abs. 9 Satz 4 UrhG, § 81 Abs. 1 Satz 1, § 84 FamFG, die Festsetzung des Gegenstandswerts auf § 30 Abs. 2 Satz 2 KostO.

Gründe:

1

I. Die Antragstellerin ist ein Hörbuchverlag. Sie ist Inhaberin der ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte an dem Hörbuch „Harry Potter und die Heiligtümer des Todes“. Das Hörbuch ist im Jahr 2008 in Deutschland veröffentlicht worden.

2

Die Antragstellerin hat die i. GmbH beauftragt, Online-Tauschbörsen im Blick auf das Hörbuch zu überwachen. Die i. GmbH verfügt über eine Software, mit der festgestellt werden kann, über welchen Internetanschluss eine bestimmte Datei zum Download angeboten wird. Die von der Antragstellerin vorgelegte Anlage ASt 1 enthält von der i. GmbH ermittelte IP-Adres- sen, die Nutzern zugewiesen waren, die das Hörbuch „Harry Potter und die Heiligtümer des Todes“ in der Zeit zwischen dem 20. Januar und dem 23. Januar 2011 über eine Online-Tauschbörse anderen Nutzern zum Herunterladen angeboten hatten. Die jeweiligen (dynamischen) IP-Adressen waren den Nutzern von der weiteren Beteiligten zu 1, der Deutschen Telekom AG, als Internet -Provider zugewiesen worden.

3

Die Antragstellerin hat gemäß § 101 Abs. 9 UrhG in Verbindung mit § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 UrhG beantragt, der weiteren Beteiligten zu 1 zu gestatten , ihr unter Verwendung von Verkehrsdaten im Sinne des § 3 Nr. 30 TKG über den Namen und die Anschrift derjenigen Nutzer Auskunft zu erteilen, denen die in der Anlage ASt 1 aufgeführten IP-Adressen zu den jeweiligen Zeitpunkten zugewiesen waren.

4

Das Landgericht hat dem Antrag stattgegeben.

5

Die Beteiligte zu 1 hat der Antragstellerin die Auskunft erteilt, die fragliche IP-Adresse sei am 20. Januar 2011 um 19:47:07 Uhr und um 20:01:18 Uhr dem weiteren Beteiligten zu 2 zugewiesen gewesen. Die Antragstellerin hat den weiteren Beteiligten zu 2 daraufhin abgemahnt.

6

Der weitere Beteiligte zu 2 hat gegen den Beschluss des Landgerichts Beschwerde eingelegt, mit der er die Feststellung beantragt hat, dass der Beschluss ihn in seinen Rechten verletzt hat.

7

Das Beschwerdegericht hat der Beschwerde stattgegeben. Mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt die Antragstellerin die Zurückweisung der Beschwerde des weiteren Beteiligten zu 2.

8

II. Das Beschwerdegericht hat angenommen, der Beschluss des Landgerichts habe den weiteren Beteiligten zu 2 in seinen Rechten verletzt. Das Landgericht habe der weiteren Beteiligten zu 1 die Auskunftserteilung nicht gestatten dürfen, weil keine Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß vorgelegen habe. Dazu hat es ausgeführt:

9

Werde ein einziges urheberrechtlich geschütztes Werk im Internet zum Herunterladen angeboten, könne eine Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß grundsätzlich nur angenommen werden, wenn eine hinreichend umfangreiche Datei innerhalb der relevanten Verwertungsphase von regelmäßig sechs Monaten nach der Veröffentlichung öffentlich zugänglich gemacht werde. Ob die relevante Verwertungsphase auch für Hörbücher sechs Monate betrage, könne offenbleiben, weil sich aus den Verkaufszahlen des Werks „Harry Potter und die Heiligtümer des Todes“ ergebe, dass die relevante Verwertungsphase zum Zeitpunkt des öffentlichen Zugänglichmachens des Hörbuchs bereits abgeschlossen gewesen sei. Das gewerbliche Ausmaß ergebe sich auch nicht daraus , dass die angebotene Datei besonders wertvoll oder umfangreich sei.

10

III. Die gemäß § 101 Abs. 9 Satz 4 UrhG, § 70 Abs. 1 FamFG statthafte und auch sonst zulässige Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist begründet. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde des weiteren Beteiligten zu 2 gegen den Beschluss des Landgerichts zwar mit Recht als zulässig erachtet; insbesondere ist der Beteiligte zu 2 beschwerdeberechtigt (dazu 1), die Beschwerde auch nach Auskunftserteilung statthaft (dazu 2) und das Rechtsmittel fristgerecht eingelegt (dazu 3). Mit der vom Beschwerdegericht gegebenen Begründung kann dem Feststellungsantrag des weiteren Beteiligten zu 2 jedoch nicht stattgegeben werden (dazu 4).

11

1. Der weitere Beteiligte zu 2 ist beschwerdeberechtigt. Die Beschwerde steht nach § 59 Abs. 1 FamFG demjenigen zu, der durch den Beschluss in sei- nen Rechten beeinträchtigt ist. Die vom Landgericht gemäß § 109 Abs. 1 Satz 1 UrhG beschlossene Gestattung der Auskunftserteilung über den Namen und die Anschrift derjenigen Nutzer der Tauschbörse, denen die fraglichen IPAdressen zu den besagten Zeitpunkten zugewiesen waren, greift in das Grundrecht auf Wahrung des Fernmeldegeheimnisses (Art. 10 Abs. 1 GG) der betroffenen Anschlussinhaber ein (vgl. § 101 Abs. 10 UrhG).

12

2. Die Beschwerde gegen die im ersten Rechtszug ergangene Entscheidung des Landgerichts ist nach § 58 Abs. 1 FamFG statthaft. Dem steht nicht entgegen, dass sich die Hauptsache durch Erteilung der Auskunft erledigt hat. Hat sich die angefochtene Entscheidung in der Hauptsache erledigt, spricht das Beschwerdegericht gemäß § 62 Abs. 1 FamFG auf Antrag aus, dass die Entscheidung des Gerichts des ersten Rechtszugs den Beschwerdeführer in seinen Rechten verletzt hat, wenn der Beschwerdeführer ein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat.

13

a) Im vorliegenden Fall hat sich allerdings keine „angefochtene“ Entscheidung in der Hauptsache erledigt. Die hier in Rede stehende Entscheidung - die Gestattung der Auskunftserteilung durch das Landgericht - hat sich bereits vor ihrer Anfechtung durch den weiteren Beteiligten zu 2 mit Erteilung der Auskunft durch die Beteiligte zu 1 in der Hauptsache erledigt. Die Bestimmung des § 62 Abs. 1 FamFG ist zur Gewährleistung wirksamen Rechtsschutzes jedoch auch anwendbar, wenn sich die angegriffene Maßnahme bereits vor Einlegung der Beschwerde erledigt hat (OLG Köln, GRUR-RR 2011, 88, 89 = WRP 2010, 1545 mwN).

14

b) Der weitere Beteiligte zu 2 hat ein berechtigtes Interesse an der Feststellung. Ein berechtigtes Interesse liegt gemäß § 62 Abs. 2 FamFG in der Regel vor, wenn schwerwiegende Grundrechtseingriffe vorliegen (§ 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG) oder eine Wiederholung konkret zu erwarten ist (§ 62 Abs. 2 Nr. 2 FamFG). Die Gestattung der Auskunftserteilung gemäß § 101 Abs. 9 Satz 1 UrhG ist als ein im Sinne des § 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG schwerwiegender Grundrechtseingriff anzusehen (OLG Köln, GRUR-RR 2011, 88, 89; OLG München, ZUM 2011, 760 f.; GRUR-RR 2012, 333; aA noch OLG Köln, GRURRR 2009, 321, 322). Sie greift in das Grundrecht auf Wahrung des Fernmeldegeheimnisses (Art. 10 Abs. 1 GG) ein und hat erhebliches Gewicht (vgl. BGH, Beschluss vom 19. April 2012 - I ZB 80/11, GRUR 2012, 1026 Rn. 43 bis 46 = WRP 2012, 1250 - Alles kann besser werden; BVerfGE 125, 260 Rn. 258 f.).

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3. Der weitere Beteiligte zu 2 hat die Beschwerde fristgerecht eingelegt.

16

a) Die Beschwerde gegen die Entscheidung des Landgerichts über den Antrag auf Gestattung der Auskunftserteilung unter Verwendung von Verkehrsdaten ist gemäß § 101 Abs. 9 Satz 7 UrhG binnen einer Frist von zwei Wochen einzulegen. Die Frist beginnt gemäß § 101 Abs. 9 Satz 4 UrhG, § 63 Abs. 3 Satz 1 FamFG jeweils mit der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses an die Beteiligten. Kann die schriftliche Bekanntgabe an einen Beteiligten nicht bewirkt werden, beginnt die Frist gemäß § 101 Abs. 9 Satz 4 UrhG, § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses.

17

b) Die Beschwerdefristen des § 63 Abs. 3 FamFG sind für den weiteren Beteiligten zu 2 nicht in Lauf gesetzt worden. Sie gelten jedenfalls nicht für Beschwerden von Anschlussinhabern gegen die Gestattung der Auskunftserteilung nach § 101 Abs. 9 Satz 1 UrhG.

18

aa) Die Beschwerdefristen des § 63 Abs. 3 FamFG gelten für die Beteiligten des erstinstanzlichen Verfahrens. Der weitere Beteiligte zu 2 war nicht Beteiligter im erstinstanzlichen Verfahren über den Antrag auf Gestattung der Auskunftserteilung nach § 101 Abs. 9 UrhG. Wer Beteiligter ist, ergibt sich aus § 7 FamFG. Danach sind in Antragsverfahren neben dem Antragsteller (§ 7 Abs. 1 FamFG) diejenigen Beteiligte in einem Verfahren, die das Gericht als Beteiligte zu dem Verfahren hinzugezogen hat (vgl. § 7 Abs. 2 und 3 FamFG). Der weitere Beteiligte zu 2 gehört an sich zum Kreis derjenigen, die nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG hätten hinzugezogen werden müssen, weil sein Recht durch das Verfahren unmittelbar betroffen wird; schließlich greift die beantragte Gestattung der Auskunftserteilung unmittelbar in sein Grundrecht auf Wahrung des Fernmeldegeheimnisses (Art. 10 Abs. 1 GG) ein. Es liegt aber in der Natur der Sache, dass das Landgericht ihn nicht hinzuziehen konnte, weil das Verfahren nach § 101 Abs. 9 UrhG dazu dient, ihn als Anschlussinhaber erst zu ermitteln , er also dem Landgericht noch nicht bekannt sein konnte.

19

bb) Teilweise wird die Ansicht vertreten, wer am erstinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt gewesen sei, aber von dem Beschluss in seinen Rechten beeinträchtigt werde und daher beschwerdebefugt sei, könne gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 FamFG nur fristgemäß Beschwerde einlegen, bis die Frist für den letzten Beteiligten abgelaufen sei (vgl. OLG Köln, ZUM-RD 2011, 558; Bumiller/ Harders, FamFG, 10. Aufl., § 63 Rn. 6; Keidel/Sternal, FamFG, 17. Aufl., § 63 Rn. 45). Diese Ansicht kann sich auf die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses zum Regierungsentwurf eines FGG-Reformgesetzes stützen. Dort empfiehlt der Rechtsausschuss, den Regierungsentwurf zu § 63 Abs. 3 FamFG, wonach die Frist mit der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses beginnt, dahin abzuändern, dass die Frist „jeweils“ mit der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses „an die Beteiligten“ beginnt und für den Fall, dass „die schriftliche Be- kanntgabe an einen Beteiligten nicht bewirkt werden [kann]“, spätestens mit Ab- lauf von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses beginnt (vgl. BT-Drucks. 16/9733, S. 43). Der Rechtsausschuss begründet diese Empfehlung wie folgt (vgl. BT-Drucks. 16/9733, S. 289): Die Einfügung dient der Klarstellung des Gewollten. Einige Äußerungen aus dem Kreis der Sachverständigen geben Grund zur Annahme, dass im Entwurf bisher nicht hinreichend klar bestimmt ist, wann die Beschwerdefrist endet und Rechtskraft eintritt, wenn erstinstanzlich nicht alle materiell Betroffenen als Beteiligte zu dem Verfahren hinzugezogen wurden. Für diesen Fall stellt die Einfügung klar, dass die schriftliche Bekanntgabe an die nach § 7 am Verfahren beteiligten Personen jeweils den Lauf der für diese geltenden Beschwerdefrist auslöst. Wer am erstinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt war, aber von dem Beschluss in seinen Rechten beeinträchtigt wird und daher beschwerdebefugt ist (§ 59 Abs. 1), kann daher nur fristgemäß Beschwerde einlegen, bis die Frist für den letzten Beteiligten abgelaufen ist. Der Umstand, dass eine schriftliche Bekanntgabe des Beschlusses an den im erstinstanzlichen Verfahren nicht hinzugezogenen , aber materiell Beeinträchtigten unterblieben ist, löst somit nicht die Beschwerdeauffangfrist von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses aus. Die Auffangfrist kommt vielmehr nur dann zur Anwendung, wenn eine Bekanntgabe der Entscheidung an einen erstinstanzlich Beteiligten innerhalb dieses Zeitraums nicht gelingt. Diese Lösung dient der Rechtsklarheit und der Rechtssicherheit für die Beteiligten. Die Hinzuziehungspflicht nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 und die Benachrichtigungspflicht des Gerichts gemäß § 7 Abs. 4 stellen sicher, dass die dem Gericht bekannten Beteiligten zu dem Verfahren hinzugezogen werden oder in die Lage versetzt werden, einen Antrag auf Hinzuziehung zu stellen.

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cc) Dieser Ansicht kann nicht zugestimmt werden (OLG München, ZUM 2011, 760, 761; GRUR-RR 2012, 333; Prütting/Helms/Abramenko, FamFG, 2. Aufl., § 63 Rn. 7; Musielak/Borth, FamFG, 3. Aufl., § 63 Rn. 7).

21

(1) Der Wortlaut des § 63 Abs. 3 FamFG bietet keinen hinreichenden Anhaltspunkt dafür, dass die dort geregelte Beschwerdefrist auch für diejenigen gelten soll, die am erstinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt waren, aber von dem Beschluss in ihren Rechten beeinträchtigt werden und daher beschwerdebefugt sind. Die Begründung zur Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses zu § 63 Abs. 3 FamFG kann für die Auslegung dieser Vorschrift daher nicht maßgeblich sein. Die vorrangig am objektiven Sinn und Zweck des Gesetzes zu orientierende Auslegung kann nicht durch Motive gebunden werden, die im Gesetzgebungsverfahren dargelegt wurden, im Gesetzeswortlaut aber keinen Ausdruck gefunden haben (vgl. BGH, GRUR 2012, 1026 Rn. 30 - Alles kann besser werden, mwN).

22

(2) Die Beschwerdefrist des § 63 Abs. 3 Satz 1 FamFG kann zudem deshalb jedenfalls nicht für die in ihren Rechten betroffenen Anschlussinhaber in Verfahren auf Gestattung der Auskunftserteilung gemäß § 101 Abs. 9 UrhG gelten, weil sonst deren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG), ein faires Verfahren (Art. 20 Abs. 3 GG) und die Gewährleistung von Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) verletzt würde.

23

Einen Anspruch auf rechtliches Gehör und ein faires Verfahren hat nicht nur derjenige, der an einem gerichtlichen Verfahren als Partei oder in ähnlicher Stellung beteiligt ist, sondern auch derjenige, der unmittelbar rechtlich von einem solchen Verfahren betroffen ist (vgl. BVerfGE 101, 397, 404). Die Rechtsschutzgewährleistung des Art. 19 Abs. 4 GG erfordert zwar keine zeitlich unbegrenzte Zugänglichkeit des Rechtsweges; der Anspruch des Einzelnen auf eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle darf aber nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden (vgl. BVerfGE 101, 397, 408).

24

Könnten die von dem Verfahren auf Gestattung der Auskunftserteilung gemäß § 101 Abs. 9 UrhG unmittelbar in ihrem Grundrecht aus Art. 10 Abs. 1 GG betroffenen Anschlussinhaber nur fristgemäß Beschwerde einlegen, bis die zweiwöchige Frist für den letzten Beteiligten abgelaufen ist, wäre ihr Anspruch auf rechtliches Gehör, ein faires Verfahren und eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle nicht gewährleistet. Das erstinstanzliche Gericht kann die ihm unbekannten Anschlussinhaber in solchen Verfahren entgegen § 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG nicht als Beteiligte hinzuzuziehen (vgl. oben Rn. 18). Die Anschlussinhaber erfahren daher in aller Regel erst aufgrund ihrer Abmahnung durch den Antragsteller von der Gestattung der Auskunftserteilung. Zu diesem Zeitpunkt wäre die zweiwöchige Beschwerdefrist meist abgelaufen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Antragsteller es in der Hand hätte, die Anschlussinhaber erst nach Ablauf der Beschwerdefrist abzumahnen. Die Anschlussinha- ber wären damit an das Ergebnis eines Verfahrens gebunden, auf das sie keinen Einfluss nehmen konnten und das sie gerichtlich nicht überprüfen lassen können. Die Möglichkeit einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§§ 17 bis 19 FamFG) reicht zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nicht aus, weil eine Wiedereinsetzung nur in engen Grenzen möglich ist (vgl. OLG München , GRUR-RR 2012, 333; vgl. auch Prütting/Helms/Abramenko aaO § 63 Rn. 7).

25

dd) Die Auffangfrist des § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG gilt sowohl nach ihrem Wortlaut als auch nach der Begründung der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses zu dieser Vorschrift (vgl. oben Rn. 19) nur unter der Voraussetzung , dass die schriftliche Bekanntgabe an einen Beteiligten nicht bewirkt werden konnte. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt, da der Beschluss über die Gestattung der Auskunftserteilung sowohl der Antragstellerin als auch der weiteren Beteiligten zu 1 und damit sämtlichen Beteiligten des erstinstanzlichen Verfahrens schriftlich bekanntgegeben werden konnte.

26

Die Auffangfrist gilt ferner auch deshalb nicht für diejenigen, die - wie die Anschlussinhaber im Verfahren auf Gestattung der Auskunftserteilung gemäß § 101 Abs. 9 UrhG - am erstinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt gewesen sind, aber von dem Beschluss in ihren Rechten beeinträchtigt werden, weil sonst deren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG), ein faires Verfahren (Art. 20 Abs. 3 GG) und die Gewährleistung von Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) verletzt würde (vgl. oben Rn. 22 bis 24; Bumiller/Harders aaO § 63 Rn. 6; Keidel/Sternal aaO § 63 Rn. 45; § 63 FamFG Rn. 7; Prütting/ Helms/Abramenko aaO § 63 Rn. 7 mwN). Sie haben - anders als die Beteiligten dieses Verfahrens - keine Kenntnis von dem Verfahren und daher auch keinen Anlass, sich nach dessen Stand zu erkundigen.

27

ee) Es kann offenbleiben, ob für denjenigen, der am erstinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt war, aber von dem Beschluss in seinen Rechten beeinträchtigt ist, danach keine Beschwerdefrist gilt oder ob die Beschwerdefrist für ihn in entsprechender Anwendung des § 63 Abs. 3 Satz 1 FamFG mit einer schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses an ihn beginnt (vgl. Prütting/Helms/ Abramenko aaO § 63 Rn. 7 f. mwN). Dem weiteren Beteiligten zu 2 ist der Beschluss nicht schriftlich bekanntgegeben worden.

28

4. Mit der vom Beschwerdegericht gegebenen Begründung kann dem Feststellungsantrag des weiteren Beteiligten zu 2 jedoch nicht stattgegeben werden.

29

Das Beschwerdegericht hat angenommen, der Beschluss des Landgerichts habe den weiteren Beteiligten zu 2 in seinen Rechten verletzt. Das Landgericht hätte der weiteren Beteiligten zu 1 die Auskunftserteilung nicht gestatten dürfen, weil keine Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß vorgelegen habe.

30

Der Bundesgerichtshof hat - nachdem das Beschwerdegericht den angegriffenen Beschluss erlassen hat - entschieden, dass der in Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung bestehende Anspruch aus § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 UrhG auf Auskunft gegen eine Person, die in gewerblichem Ausmaß für rechtsverletzende Tätigkeiten genutzte Dienstleistungen erbrachte, nicht voraussetzt, dass die rechtsverletzenden Tätigkeiten das Urheberrecht oder ein anderes nach dem Urheberrechtsgesetz geschütztes Recht in gewerblichem Ausmaß verletzt haben (BGH, GRUR 2012, 1026 Rn. 10 bis 30 - Alles kann besser werden ). Er hat ferner entschieden, dass auch die Begründetheit des Antrags nach § 101 Abs. 9 Satz 1 UrhG auf Gestattung der Verwendung von Verkehrsdaten zur Erteilung der Auskunft über den Namen und die Anschrift der Nutzer, denen zu bestimmten Zeitpunkten bestimmte (dynamische) IP-Adressen zugewiesen waren, jedenfalls in den Fällen, in denen ein Auskunftsanspruch nach § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 UrhG wegen einer offensichtlichen Rechtsverletzung gegen eine Person besteht, die in gewerblichem Ausmaß für rechtsverletzende Tätigkeiten genutzte Dienstleistungen erbracht hat, grundsätzlich kein besonderes und insbesondere kein gewerbliches Ausmaß der Rechtsverletzung voraussetzt (BGH, GRUR 2012, 1026 Rn. 40 bis 52 - Alles kann besser werden).

31

IV. Danach ist der Beschluss des Beschwerdegerichts auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin aufzuheben. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil diese zur Endentscheidung reif ist (§ 101 Abs. 9 Satz 4 UrhG, § 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG). Auf die Beschwerde der Antragstellerin ist der Beschluss des Beschwerdegerichts abzuändern und die Beschwerde des weiteren Beteiligten zu 2 zurückzuweisen. Der Feststellungsantrag des weiteren Beteiligten zu 2 ist unbegründet, weil der Beschluss des Landgerichts ihn nicht in seinen Rechten verletzt. Das Landgericht hat der weiteren Beteiligten zu 1 mit Recht gestattet, der Antragstellerin gemäß § 101 Abs. 9 in Verbindung mit § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 UrhG Auskunft zu erteilen.

32

1. Die Antragstellerin hat gegen die Beteiligte zu 2 einen Anspruch aus § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 UrhG auf Auskunft über den Namen und die Anschrift derjenigen Nutzer, denen die in der Anlage ASt 1 aufgeführten IP-Adressen zu den jeweiligen Zeitpunkten zugewiesen waren.

33

a) Die Antragstellerin ist berechtigt, den Auskunftsanspruch geltend zu machen. Anspruchsberechtigt ist nicht nur der Urheber oder der Inhaber eines anderen nach dem Urheberrechtsgesetz geschützten Rechts, sondern auch der Inhaber eines ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechts. Die Antragstellerin ist Inhaberin der ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte an dem urheberrechtlich geschützten Hörbuch „Harry Potter und die Heiligtümer des Todes“. Ihr steht daher auch das ausschließliche Recht zu, das Hörbuch öffentlich zugänglich zu machen (§ 19a UrhG).

34

b) Dieses ausschließliche Recht ist dadurch verletzt worden, dass ein Nutzer das Hörbuch „Harry Potter und die Heiligtümer des Todes“ am 20. Januar 2011 über eine Online-Tauschbörse anderen Nutzern zum Herunterladen angeboten hat. Die Rechtsverletzung ist auch offensichtlich; sie ist so eindeutig, dass eine ungerechtfertigte Belastung der Beteiligten ausgeschlossen erscheint (vgl. BT-Drucks. 16/5048, S. 39).

35

c) Die Beteiligte hat als Internet-Provider den Nutzern die Internetanschlüsse zur Verfügung gestellt und die jeweiligen (dynamischen) IP-Adressen zugewiesen und damit in gewerblichem Ausmaß für die rechtsverletzenden Tätigkeiten genutzte Dienstleistungen erbracht.

36

d) Die Inanspruchnahme der Beteiligten auf Auskunftserteilung ist auch nicht unverhältnismäßig (§ 101 Abs. 4 UrhG). Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Antragstellerin als Auskunftsberechtigte kein oder nur ein äußerst geringes Interesse daran haben kann, die Rechtsverletzter genannt zu bekommen (vgl. BGH, GRUR 2012, 1026 Rn. 36 - Alles kann besser werden).

37

2. Die begehrte Auskunft über den Namen und die Anschrift derjenigen Nutzer, denen die fraglichen IP-Adressen zu den besagten Zeiten zugewiesen waren, kann nur unter Verwendung von Verkehrsdaten (§ 3 Nr. 30 TKG) im Sinne des § 101 Abs. 9 Satz 1 UrhG erteilt werden (vgl. BGH, GRUR 2012, 1026 Rn. 37 bis 39 - Alles kann besser werden).

38

3. Die Begründetheit des Antrags nach § 101 Abs. 9 Satz 1 UrhG auf Gestattung der Verwendung von Verkehrsdaten zur Erteilung der Auskunft über den Namen und die Anschrift der Nutzer, denen zu bestimmten Zeitpunkten bestimmte (dynamische) IP-Adressen zugewiesen waren, setzt jedenfalls in den Fällen, in denen - wie hier - ein Auskunftsanspruch nach § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 UrhG wegen einer offensichtlichen Rechtsverletzung gegen eine Person besteht, die in gewerblichem Ausmaß für rechtsverletzende Tätigkeiten genutzte Dienstleistungen erbracht hat, grundsätzlich kein besonderes und insbesondere kein gewerbliches Ausmaß der Rechtsverletzung voraus. Ein solcher Antrag ist vielmehr unter Abwägung der betroffenen Rechte des Rechtsinhabers, des Auskunftspflichtigen und der Nutzer sowie unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit in aller Regel ohne weiteres begründet (vgl. BGH, GRUR 2012, 1026 Rn. 40 bis 52 - Alles kann besser werden).

39

V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 101 Abs. 9 Satz 4 UrhG, § 81 Abs. 1 Satz 1, § 84 FamFG, die Festsetzung des Gegenstandswerts auf § 30 Abs. 2 Satz 2 KostO.

Gründe:

1

I. Die Antragstellerin ist ein Hörbuchverlag. Sie ist Inhaberin der ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte an dem Hörbuch „Harry Potter und die Heiligtümer des Todes“. Das Hörbuch ist im Jahr 2008 in Deutschland veröffentlicht worden.

2

Die Antragstellerin hat die i. GmbH beauftragt, Online-Tauschbörsen im Blick auf das Hörbuch zu überwachen. Die i. GmbH verfügt über eine Software, mit der festgestellt werden kann, über welchen Internetanschluss eine bestimmte Datei zum Download angeboten wird. Die von der Antragstellerin vorgelegte Anlage ASt 1 enthält von der i. GmbH ermittelte IP-Adres- sen, die Nutzern zugewiesen waren, die das Hörbuch „Harry Potter und die Heiligtümer des Todes“ in der Zeit zwischen dem 20. Januar und dem 23. Januar 2011 über eine Online-Tauschbörse anderen Nutzern zum Herunterladen angeboten hatten. Die jeweiligen (dynamischen) IP-Adressen waren den Nutzern von der weiteren Beteiligten zu 1, der Deutschen Telekom AG, als Internet -Provider zugewiesen worden.

3

Die Antragstellerin hat gemäß § 101 Abs. 9 UrhG in Verbindung mit § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 UrhG beantragt, der weiteren Beteiligten zu 1 zu gestatten , ihr unter Verwendung von Verkehrsdaten im Sinne des § 3 Nr. 30 TKG über den Namen und die Anschrift derjenigen Nutzer Auskunft zu erteilen, denen die in der Anlage ASt 1 aufgeführten IP-Adressen zu den jeweiligen Zeitpunkten zugewiesen waren.

4

Das Landgericht hat dem Antrag stattgegeben.

5

Die Beteiligte zu 1 hat der Antragstellerin die Auskunft erteilt, die fragliche IP-Adresse sei am 20. Januar 2011 um 19:47:07 Uhr und um 20:01:18 Uhr dem weiteren Beteiligten zu 2 zugewiesen gewesen. Die Antragstellerin hat den weiteren Beteiligten zu 2 daraufhin abgemahnt.

6

Der weitere Beteiligte zu 2 hat gegen den Beschluss des Landgerichts Beschwerde eingelegt, mit der er die Feststellung beantragt hat, dass der Beschluss ihn in seinen Rechten verletzt hat.

7

Das Beschwerdegericht hat der Beschwerde stattgegeben. Mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt die Antragstellerin die Zurückweisung der Beschwerde des weiteren Beteiligten zu 2.

8

II. Das Beschwerdegericht hat angenommen, der Beschluss des Landgerichts habe den weiteren Beteiligten zu 2 in seinen Rechten verletzt. Das Landgericht habe der weiteren Beteiligten zu 1 die Auskunftserteilung nicht gestatten dürfen, weil keine Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß vorgelegen habe. Dazu hat es ausgeführt:

9

Werde ein einziges urheberrechtlich geschütztes Werk im Internet zum Herunterladen angeboten, könne eine Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß grundsätzlich nur angenommen werden, wenn eine hinreichend umfangreiche Datei innerhalb der relevanten Verwertungsphase von regelmäßig sechs Monaten nach der Veröffentlichung öffentlich zugänglich gemacht werde. Ob die relevante Verwertungsphase auch für Hörbücher sechs Monate betrage, könne offenbleiben, weil sich aus den Verkaufszahlen des Werks „Harry Potter und die Heiligtümer des Todes“ ergebe, dass die relevante Verwertungsphase zum Zeitpunkt des öffentlichen Zugänglichmachens des Hörbuchs bereits abgeschlossen gewesen sei. Das gewerbliche Ausmaß ergebe sich auch nicht daraus , dass die angebotene Datei besonders wertvoll oder umfangreich sei.

10

III. Die gemäß § 101 Abs. 9 Satz 4 UrhG, § 70 Abs. 1 FamFG statthafte und auch sonst zulässige Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist begründet. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde des weiteren Beteiligten zu 2 gegen den Beschluss des Landgerichts zwar mit Recht als zulässig erachtet; insbesondere ist der Beteiligte zu 2 beschwerdeberechtigt (dazu 1), die Beschwerde auch nach Auskunftserteilung statthaft (dazu 2) und das Rechtsmittel fristgerecht eingelegt (dazu 3). Mit der vom Beschwerdegericht gegebenen Begründung kann dem Feststellungsantrag des weiteren Beteiligten zu 2 jedoch nicht stattgegeben werden (dazu 4).

11

1. Der weitere Beteiligte zu 2 ist beschwerdeberechtigt. Die Beschwerde steht nach § 59 Abs. 1 FamFG demjenigen zu, der durch den Beschluss in sei- nen Rechten beeinträchtigt ist. Die vom Landgericht gemäß § 109 Abs. 1 Satz 1 UrhG beschlossene Gestattung der Auskunftserteilung über den Namen und die Anschrift derjenigen Nutzer der Tauschbörse, denen die fraglichen IPAdressen zu den besagten Zeitpunkten zugewiesen waren, greift in das Grundrecht auf Wahrung des Fernmeldegeheimnisses (Art. 10 Abs. 1 GG) der betroffenen Anschlussinhaber ein (vgl. § 101 Abs. 10 UrhG).

12

2. Die Beschwerde gegen die im ersten Rechtszug ergangene Entscheidung des Landgerichts ist nach § 58 Abs. 1 FamFG statthaft. Dem steht nicht entgegen, dass sich die Hauptsache durch Erteilung der Auskunft erledigt hat. Hat sich die angefochtene Entscheidung in der Hauptsache erledigt, spricht das Beschwerdegericht gemäß § 62 Abs. 1 FamFG auf Antrag aus, dass die Entscheidung des Gerichts des ersten Rechtszugs den Beschwerdeführer in seinen Rechten verletzt hat, wenn der Beschwerdeführer ein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat.

13

a) Im vorliegenden Fall hat sich allerdings keine „angefochtene“ Entscheidung in der Hauptsache erledigt. Die hier in Rede stehende Entscheidung - die Gestattung der Auskunftserteilung durch das Landgericht - hat sich bereits vor ihrer Anfechtung durch den weiteren Beteiligten zu 2 mit Erteilung der Auskunft durch die Beteiligte zu 1 in der Hauptsache erledigt. Die Bestimmung des § 62 Abs. 1 FamFG ist zur Gewährleistung wirksamen Rechtsschutzes jedoch auch anwendbar, wenn sich die angegriffene Maßnahme bereits vor Einlegung der Beschwerde erledigt hat (OLG Köln, GRUR-RR 2011, 88, 89 = WRP 2010, 1545 mwN).

14

b) Der weitere Beteiligte zu 2 hat ein berechtigtes Interesse an der Feststellung. Ein berechtigtes Interesse liegt gemäß § 62 Abs. 2 FamFG in der Regel vor, wenn schwerwiegende Grundrechtseingriffe vorliegen (§ 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG) oder eine Wiederholung konkret zu erwarten ist (§ 62 Abs. 2 Nr. 2 FamFG). Die Gestattung der Auskunftserteilung gemäß § 101 Abs. 9 Satz 1 UrhG ist als ein im Sinne des § 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG schwerwiegender Grundrechtseingriff anzusehen (OLG Köln, GRUR-RR 2011, 88, 89; OLG München, ZUM 2011, 760 f.; GRUR-RR 2012, 333; aA noch OLG Köln, GRURRR 2009, 321, 322). Sie greift in das Grundrecht auf Wahrung des Fernmeldegeheimnisses (Art. 10 Abs. 1 GG) ein und hat erhebliches Gewicht (vgl. BGH, Beschluss vom 19. April 2012 - I ZB 80/11, GRUR 2012, 1026 Rn. 43 bis 46 = WRP 2012, 1250 - Alles kann besser werden; BVerfGE 125, 260 Rn. 258 f.).

15

3. Der weitere Beteiligte zu 2 hat die Beschwerde fristgerecht eingelegt.

16

a) Die Beschwerde gegen die Entscheidung des Landgerichts über den Antrag auf Gestattung der Auskunftserteilung unter Verwendung von Verkehrsdaten ist gemäß § 101 Abs. 9 Satz 7 UrhG binnen einer Frist von zwei Wochen einzulegen. Die Frist beginnt gemäß § 101 Abs. 9 Satz 4 UrhG, § 63 Abs. 3 Satz 1 FamFG jeweils mit der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses an die Beteiligten. Kann die schriftliche Bekanntgabe an einen Beteiligten nicht bewirkt werden, beginnt die Frist gemäß § 101 Abs. 9 Satz 4 UrhG, § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses.

17

b) Die Beschwerdefristen des § 63 Abs. 3 FamFG sind für den weiteren Beteiligten zu 2 nicht in Lauf gesetzt worden. Sie gelten jedenfalls nicht für Beschwerden von Anschlussinhabern gegen die Gestattung der Auskunftserteilung nach § 101 Abs. 9 Satz 1 UrhG.

18

aa) Die Beschwerdefristen des § 63 Abs. 3 FamFG gelten für die Beteiligten des erstinstanzlichen Verfahrens. Der weitere Beteiligte zu 2 war nicht Beteiligter im erstinstanzlichen Verfahren über den Antrag auf Gestattung der Auskunftserteilung nach § 101 Abs. 9 UrhG. Wer Beteiligter ist, ergibt sich aus § 7 FamFG. Danach sind in Antragsverfahren neben dem Antragsteller (§ 7 Abs. 1 FamFG) diejenigen Beteiligte in einem Verfahren, die das Gericht als Beteiligte zu dem Verfahren hinzugezogen hat (vgl. § 7 Abs. 2 und 3 FamFG). Der weitere Beteiligte zu 2 gehört an sich zum Kreis derjenigen, die nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG hätten hinzugezogen werden müssen, weil sein Recht durch das Verfahren unmittelbar betroffen wird; schließlich greift die beantragte Gestattung der Auskunftserteilung unmittelbar in sein Grundrecht auf Wahrung des Fernmeldegeheimnisses (Art. 10 Abs. 1 GG) ein. Es liegt aber in der Natur der Sache, dass das Landgericht ihn nicht hinzuziehen konnte, weil das Verfahren nach § 101 Abs. 9 UrhG dazu dient, ihn als Anschlussinhaber erst zu ermitteln , er also dem Landgericht noch nicht bekannt sein konnte.

19

bb) Teilweise wird die Ansicht vertreten, wer am erstinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt gewesen sei, aber von dem Beschluss in seinen Rechten beeinträchtigt werde und daher beschwerdebefugt sei, könne gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 FamFG nur fristgemäß Beschwerde einlegen, bis die Frist für den letzten Beteiligten abgelaufen sei (vgl. OLG Köln, ZUM-RD 2011, 558; Bumiller/ Harders, FamFG, 10. Aufl., § 63 Rn. 6; Keidel/Sternal, FamFG, 17. Aufl., § 63 Rn. 45). Diese Ansicht kann sich auf die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses zum Regierungsentwurf eines FGG-Reformgesetzes stützen. Dort empfiehlt der Rechtsausschuss, den Regierungsentwurf zu § 63 Abs. 3 FamFG, wonach die Frist mit der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses beginnt, dahin abzuändern, dass die Frist „jeweils“ mit der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses „an die Beteiligten“ beginnt und für den Fall, dass „die schriftliche Be- kanntgabe an einen Beteiligten nicht bewirkt werden [kann]“, spätestens mit Ab- lauf von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses beginnt (vgl. BT-Drucks. 16/9733, S. 43). Der Rechtsausschuss begründet diese Empfehlung wie folgt (vgl. BT-Drucks. 16/9733, S. 289): Die Einfügung dient der Klarstellung des Gewollten. Einige Äußerungen aus dem Kreis der Sachverständigen geben Grund zur Annahme, dass im Entwurf bisher nicht hinreichend klar bestimmt ist, wann die Beschwerdefrist endet und Rechtskraft eintritt, wenn erstinstanzlich nicht alle materiell Betroffenen als Beteiligte zu dem Verfahren hinzugezogen wurden. Für diesen Fall stellt die Einfügung klar, dass die schriftliche Bekanntgabe an die nach § 7 am Verfahren beteiligten Personen jeweils den Lauf der für diese geltenden Beschwerdefrist auslöst. Wer am erstinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt war, aber von dem Beschluss in seinen Rechten beeinträchtigt wird und daher beschwerdebefugt ist (§ 59 Abs. 1), kann daher nur fristgemäß Beschwerde einlegen, bis die Frist für den letzten Beteiligten abgelaufen ist. Der Umstand, dass eine schriftliche Bekanntgabe des Beschlusses an den im erstinstanzlichen Verfahren nicht hinzugezogenen , aber materiell Beeinträchtigten unterblieben ist, löst somit nicht die Beschwerdeauffangfrist von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses aus. Die Auffangfrist kommt vielmehr nur dann zur Anwendung, wenn eine Bekanntgabe der Entscheidung an einen erstinstanzlich Beteiligten innerhalb dieses Zeitraums nicht gelingt. Diese Lösung dient der Rechtsklarheit und der Rechtssicherheit für die Beteiligten. Die Hinzuziehungspflicht nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 und die Benachrichtigungspflicht des Gerichts gemäß § 7 Abs. 4 stellen sicher, dass die dem Gericht bekannten Beteiligten zu dem Verfahren hinzugezogen werden oder in die Lage versetzt werden, einen Antrag auf Hinzuziehung zu stellen.

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cc) Dieser Ansicht kann nicht zugestimmt werden (OLG München, ZUM 2011, 760, 761; GRUR-RR 2012, 333; Prütting/Helms/Abramenko, FamFG, 2. Aufl., § 63 Rn. 7; Musielak/Borth, FamFG, 3. Aufl., § 63 Rn. 7).

21

(1) Der Wortlaut des § 63 Abs. 3 FamFG bietet keinen hinreichenden Anhaltspunkt dafür, dass die dort geregelte Beschwerdefrist auch für diejenigen gelten soll, die am erstinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt waren, aber von dem Beschluss in ihren Rechten beeinträchtigt werden und daher beschwerdebefugt sind. Die Begründung zur Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses zu § 63 Abs. 3 FamFG kann für die Auslegung dieser Vorschrift daher nicht maßgeblich sein. Die vorrangig am objektiven Sinn und Zweck des Gesetzes zu orientierende Auslegung kann nicht durch Motive gebunden werden, die im Gesetzgebungsverfahren dargelegt wurden, im Gesetzeswortlaut aber keinen Ausdruck gefunden haben (vgl. BGH, GRUR 2012, 1026 Rn. 30 - Alles kann besser werden, mwN).

22

(2) Die Beschwerdefrist des § 63 Abs. 3 Satz 1 FamFG kann zudem deshalb jedenfalls nicht für die in ihren Rechten betroffenen Anschlussinhaber in Verfahren auf Gestattung der Auskunftserteilung gemäß § 101 Abs. 9 UrhG gelten, weil sonst deren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG), ein faires Verfahren (Art. 20 Abs. 3 GG) und die Gewährleistung von Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) verletzt würde.

23

Einen Anspruch auf rechtliches Gehör und ein faires Verfahren hat nicht nur derjenige, der an einem gerichtlichen Verfahren als Partei oder in ähnlicher Stellung beteiligt ist, sondern auch derjenige, der unmittelbar rechtlich von einem solchen Verfahren betroffen ist (vgl. BVerfGE 101, 397, 404). Die Rechtsschutzgewährleistung des Art. 19 Abs. 4 GG erfordert zwar keine zeitlich unbegrenzte Zugänglichkeit des Rechtsweges; der Anspruch des Einzelnen auf eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle darf aber nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden (vgl. BVerfGE 101, 397, 408).

24

Könnten die von dem Verfahren auf Gestattung der Auskunftserteilung gemäß § 101 Abs. 9 UrhG unmittelbar in ihrem Grundrecht aus Art. 10 Abs. 1 GG betroffenen Anschlussinhaber nur fristgemäß Beschwerde einlegen, bis die zweiwöchige Frist für den letzten Beteiligten abgelaufen ist, wäre ihr Anspruch auf rechtliches Gehör, ein faires Verfahren und eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle nicht gewährleistet. Das erstinstanzliche Gericht kann die ihm unbekannten Anschlussinhaber in solchen Verfahren entgegen § 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG nicht als Beteiligte hinzuzuziehen (vgl. oben Rn. 18). Die Anschlussinhaber erfahren daher in aller Regel erst aufgrund ihrer Abmahnung durch den Antragsteller von der Gestattung der Auskunftserteilung. Zu diesem Zeitpunkt wäre die zweiwöchige Beschwerdefrist meist abgelaufen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Antragsteller es in der Hand hätte, die Anschlussinhaber erst nach Ablauf der Beschwerdefrist abzumahnen. Die Anschlussinha- ber wären damit an das Ergebnis eines Verfahrens gebunden, auf das sie keinen Einfluss nehmen konnten und das sie gerichtlich nicht überprüfen lassen können. Die Möglichkeit einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§§ 17 bis 19 FamFG) reicht zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nicht aus, weil eine Wiedereinsetzung nur in engen Grenzen möglich ist (vgl. OLG München , GRUR-RR 2012, 333; vgl. auch Prütting/Helms/Abramenko aaO § 63 Rn. 7).

25

dd) Die Auffangfrist des § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG gilt sowohl nach ihrem Wortlaut als auch nach der Begründung der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses zu dieser Vorschrift (vgl. oben Rn. 19) nur unter der Voraussetzung , dass die schriftliche Bekanntgabe an einen Beteiligten nicht bewirkt werden konnte. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt, da der Beschluss über die Gestattung der Auskunftserteilung sowohl der Antragstellerin als auch der weiteren Beteiligten zu 1 und damit sämtlichen Beteiligten des erstinstanzlichen Verfahrens schriftlich bekanntgegeben werden konnte.

26

Die Auffangfrist gilt ferner auch deshalb nicht für diejenigen, die - wie die Anschlussinhaber im Verfahren auf Gestattung der Auskunftserteilung gemäß § 101 Abs. 9 UrhG - am erstinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt gewesen sind, aber von dem Beschluss in ihren Rechten beeinträchtigt werden, weil sonst deren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG), ein faires Verfahren (Art. 20 Abs. 3 GG) und die Gewährleistung von Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) verletzt würde (vgl. oben Rn. 22 bis 24; Bumiller/Harders aaO § 63 Rn. 6; Keidel/Sternal aaO § 63 Rn. 45; § 63 FamFG Rn. 7; Prütting/ Helms/Abramenko aaO § 63 Rn. 7 mwN). Sie haben - anders als die Beteiligten dieses Verfahrens - keine Kenntnis von dem Verfahren und daher auch keinen Anlass, sich nach dessen Stand zu erkundigen.

27

ee) Es kann offenbleiben, ob für denjenigen, der am erstinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt war, aber von dem Beschluss in seinen Rechten beeinträchtigt ist, danach keine Beschwerdefrist gilt oder ob die Beschwerdefrist für ihn in entsprechender Anwendung des § 63 Abs. 3 Satz 1 FamFG mit einer schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses an ihn beginnt (vgl. Prütting/Helms/ Abramenko aaO § 63 Rn. 7 f. mwN). Dem weiteren Beteiligten zu 2 ist der Beschluss nicht schriftlich bekanntgegeben worden.

28

4. Mit der vom Beschwerdegericht gegebenen Begründung kann dem Feststellungsantrag des weiteren Beteiligten zu 2 jedoch nicht stattgegeben werden.

29

Das Beschwerdegericht hat angenommen, der Beschluss des Landgerichts habe den weiteren Beteiligten zu 2 in seinen Rechten verletzt. Das Landgericht hätte der weiteren Beteiligten zu 1 die Auskunftserteilung nicht gestatten dürfen, weil keine Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß vorgelegen habe.

30

Der Bundesgerichtshof hat - nachdem das Beschwerdegericht den angegriffenen Beschluss erlassen hat - entschieden, dass der in Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung bestehende Anspruch aus § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 UrhG auf Auskunft gegen eine Person, die in gewerblichem Ausmaß für rechtsverletzende Tätigkeiten genutzte Dienstleistungen erbrachte, nicht voraussetzt, dass die rechtsverletzenden Tätigkeiten das Urheberrecht oder ein anderes nach dem Urheberrechtsgesetz geschütztes Recht in gewerblichem Ausmaß verletzt haben (BGH, GRUR 2012, 1026 Rn. 10 bis 30 - Alles kann besser werden ). Er hat ferner entschieden, dass auch die Begründetheit des Antrags nach § 101 Abs. 9 Satz 1 UrhG auf Gestattung der Verwendung von Verkehrsdaten zur Erteilung der Auskunft über den Namen und die Anschrift der Nutzer, denen zu bestimmten Zeitpunkten bestimmte (dynamische) IP-Adressen zugewiesen waren, jedenfalls in den Fällen, in denen ein Auskunftsanspruch nach § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 UrhG wegen einer offensichtlichen Rechtsverletzung gegen eine Person besteht, die in gewerblichem Ausmaß für rechtsverletzende Tätigkeiten genutzte Dienstleistungen erbracht hat, grundsätzlich kein besonderes und insbesondere kein gewerbliches Ausmaß der Rechtsverletzung voraussetzt (BGH, GRUR 2012, 1026 Rn. 40 bis 52 - Alles kann besser werden).

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IV. Danach ist der Beschluss des Beschwerdegerichts auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin aufzuheben. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil diese zur Endentscheidung reif ist (§ 101 Abs. 9 Satz 4 UrhG, § 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG). Auf die Beschwerde der Antragstellerin ist der Beschluss des Beschwerdegerichts abzuändern und die Beschwerde des weiteren Beteiligten zu 2 zurückzuweisen. Der Feststellungsantrag des weiteren Beteiligten zu 2 ist unbegründet, weil der Beschluss des Landgerichts ihn nicht in seinen Rechten verletzt. Das Landgericht hat der weiteren Beteiligten zu 1 mit Recht gestattet, der Antragstellerin gemäß § 101 Abs. 9 in Verbindung mit § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 UrhG Auskunft zu erteilen.

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1. Die Antragstellerin hat gegen die Beteiligte zu 2 einen Anspruch aus § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 UrhG auf Auskunft über den Namen und die Anschrift derjenigen Nutzer, denen die in der Anlage ASt 1 aufgeführten IP-Adressen zu den jeweiligen Zeitpunkten zugewiesen waren.

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a) Die Antragstellerin ist berechtigt, den Auskunftsanspruch geltend zu machen. Anspruchsberechtigt ist nicht nur der Urheber oder der Inhaber eines anderen nach dem Urheberrechtsgesetz geschützten Rechts, sondern auch der Inhaber eines ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechts. Die Antragstellerin ist Inhaberin der ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte an dem urheberrechtlich geschützten Hörbuch „Harry Potter und die Heiligtümer des Todes“. Ihr steht daher auch das ausschließliche Recht zu, das Hörbuch öffentlich zugänglich zu machen (§ 19a UrhG).

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b) Dieses ausschließliche Recht ist dadurch verletzt worden, dass ein Nutzer das Hörbuch „Harry Potter und die Heiligtümer des Todes“ am 20. Januar 2011 über eine Online-Tauschbörse anderen Nutzern zum Herunterladen angeboten hat. Die Rechtsverletzung ist auch offensichtlich; sie ist so eindeutig, dass eine ungerechtfertigte Belastung der Beteiligten ausgeschlossen erscheint (vgl. BT-Drucks. 16/5048, S. 39).

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c) Die Beteiligte hat als Internet-Provider den Nutzern die Internetanschlüsse zur Verfügung gestellt und die jeweiligen (dynamischen) IP-Adressen zugewiesen und damit in gewerblichem Ausmaß für die rechtsverletzenden Tätigkeiten genutzte Dienstleistungen erbracht.

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d) Die Inanspruchnahme der Beteiligten auf Auskunftserteilung ist auch nicht unverhältnismäßig (§ 101 Abs. 4 UrhG). Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Antragstellerin als Auskunftsberechtigte kein oder nur ein äußerst geringes Interesse daran haben kann, die Rechtsverletzter genannt zu bekommen (vgl. BGH, GRUR 2012, 1026 Rn. 36 - Alles kann besser werden).

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2. Die begehrte Auskunft über den Namen und die Anschrift derjenigen Nutzer, denen die fraglichen IP-Adressen zu den besagten Zeiten zugewiesen waren, kann nur unter Verwendung von Verkehrsdaten (§ 3 Nr. 30 TKG) im Sinne des § 101 Abs. 9 Satz 1 UrhG erteilt werden (vgl. BGH, GRUR 2012, 1026 Rn. 37 bis 39 - Alles kann besser werden).

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3. Die Begründetheit des Antrags nach § 101 Abs. 9 Satz 1 UrhG auf Gestattung der Verwendung von Verkehrsdaten zur Erteilung der Auskunft über den Namen und die Anschrift der Nutzer, denen zu bestimmten Zeitpunkten bestimmte (dynamische) IP-Adressen zugewiesen waren, setzt jedenfalls in den Fällen, in denen - wie hier - ein Auskunftsanspruch nach § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 UrhG wegen einer offensichtlichen Rechtsverletzung gegen eine Person besteht, die in gewerblichem Ausmaß für rechtsverletzende Tätigkeiten genutzte Dienstleistungen erbracht hat, grundsätzlich kein besonderes und insbesondere kein gewerbliches Ausmaß der Rechtsverletzung voraus. Ein solcher Antrag ist vielmehr unter Abwägung der betroffenen Rechte des Rechtsinhabers, des Auskunftspflichtigen und der Nutzer sowie unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit in aller Regel ohne weiteres begründet (vgl. BGH, GRUR 2012, 1026 Rn. 40 bis 52 - Alles kann besser werden).

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V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 101 Abs. 9 Satz 4 UrhG, § 81 Abs. 1 Satz 1, § 84 FamFG, die Festsetzung des Gegenstandswerts auf § 30 Abs. 2 Satz 2 KostO.