Landgericht Nürnberg-Fürth Endurteil, 16. Apr. 2019 - 9 O 8773/18

bei uns veröffentlicht am16.04.2019

Gericht

Landgericht Nürnberg-Fürth

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 20.162,12 € nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozent p.a. seit dem 22.11.2014 aus 2.726,00 € bis zum 22.01.2019 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 20.162,12 € seit 23.01.2019 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des PKWs VW Tiguan 2.0 I mit der Fahrzeugidentifikationsnummer WVGZZZ5NZCW087645.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.171,67 € freizustellen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 22.664,74 € festgesetzt.

Tatbestand

Der Kläger begehrt Rückabwicklung eines Kaufvertrags über einen PKW als Schadensersatz.

Im November 2014 erwarb der Kläger ein Fahrzeug VW Tiguan zum Gesamtbetrag von 27.260,00 €. Das mit dem Dieselmotor des Typs EA189 ausgestattete Fahrzeug wurde dem Kläger mit einem Kilometerstand von 34.700 km übergeben, der Kaufpreis an den Verkäufer gezahlt.

Das Fahrzeug verfügte über eine Software mit zwei unterschiedlichen Betriebsmodi, die die Abgasrückführung steuerten. Im NOxoptimierten Modus 1, der im NEFZ aktiv war, kam es zu einer höheren Abgasrückführungsrate. Unter Fahrbedingungen, die im normalen Straßenverkehr vorzufinden waren, war der partikeloptimierte Modus 0 aktiv. Das Fahrzeug befand sich im normalen Straßenverkehr durchgehend im Modus 0. Nach der bereits erfolgten Installation des Software-Updates wird das Fahrzeug nur noch im adaptierten Modus 1 betrieben, der bisher im Ursprungs-Modus 1 in Prüfsituationen aktiv war.

Der Kläger behauptet, dass das Software-Update zu technischen Nachteilen führen könne. Auch nach der Durchführung des Software-Updates verbleibe merkantiler Minderwert.

Der Kläger beantragt,

  • 1.Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 27.260,00 € abzüglich eines in das Ermessen des Gerichts gestellten Vorteilsausgleichs, höchstens aber in Höhe von 4.595,26 €, für vom Kläger gezogene Nutzungen, deren Voraussetzungen von der Beklagten noch darzulegen sind, nebst Zinsen auf den danach verbleibenden Betrag der Hauptforderung in Höhe von 4 Prozent p.a. seit dem 15.11.2014 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des PKWs VW Tiguan 2.0 l mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ...

  • 2.Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.430,38 € freizustellen.

  • 3.Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des PKW VW Tiguan 2.0 l mit der Fahrzeugidentifikationsnummer WVGZZZ5NZCW087645 in Annahmeverzug befindet, sowie hilfsweise, für den Fall, dass das Gericht den Antrag zu 1. auf Rückzahlung des Kaufpreises abweist:

  • 4.Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche Schäden zu ersetzen, die dadurch entstanden sind, dass die Beklagte den PKW VW Tiguan 2.0 l mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ... in den Verkehr gebracht ha, obwohl dieser mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet war und daher keinem genehmigten Fahrzeugtyp entspricht, entstanden sind oder entstehen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie behauptet, durch das vom KBA genehmigte Software-Update würden keine technischen Nachteile für das Fahrzeug des Klägers entstehen.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

I.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263 Abs. 1, 25 Abs. 1, 2.Alt. StGB zu. Die Beklagte haftet als mittelbare Täterin (§ 25 Abs. 1 Fall 2 StGB) für den durch die Händlerin als vorsatzloses Werkzeug begangenen Betrug (§ 263 Abs. 1 StGB) dem Kläger auf Ersatz der ihm aus dem Kauf des streitgegenständlichen Pkw entstandenen Schäden (§ 823 Abs. 2 BGB).

1. In das streitgegenständliche Fahrzeug ist ein von der Beklagten hergestellter Motor (EA 189) eingebaut worden, der eine unzulässige Abschalteinrichtung aufweist. Dies steht fest auf Grund der der Beklagten bekannten Bescheide des KBA. Zudem stellt ein Programm, das eine auf dem Prüfstand erhöhte Rückführung und Verbrennung von Abgasen (Modus 1) bei Fahrten auf öffentlichen Straßen abschaltet (Modus 0), eine Konstruktion dar, mit der eine wirksame Kontrolle und Einschränkung der im normalen Betrieb zu erwartenden Emissionen (hier: Stickoxide) verhindert wird.

Die streitgegenständliche Software stellt auch einen Sachmangel dar. Dem Fahrzeug des Klägers hat nämlich bei Übergabe (§ 446 Satz 1 BGB) die (technisch) übliche Beschaffenheit (§ 434 Absatz 1 Satz 2 Nr. 2 BGB) gefehlt. Denn ein Programm, das entgegen gesetzlicher Vorschriften die auf dem Prüfstand erzielte Verringerung von Stickoxiden im Verkehr auf öffentlichen Straßenabschaltet, ist weder bei Fahrzeugen allgemein üblich noch vom Käufer zu erwarten (vgl. auch BeckOK/Faust, § 434 BGB, Rn. 66, m.w.N.).

2. Diese Tatsache war zum Zeitpunkt des Abschlusses des streitgegenständlichen Kaufvertrags unstreitig weder dem Kläger noch der Händlerin bekannt. Die Beklagte ist aber verpflichtet gewesen (§ 13 StGB), als Herstellerin des Motors und des Fahrzeugs, über dessen (technische) Abweichung von den gesetzlichen Vorgaben sowohl für den Erhalt der Typengenehmigung (Art. 4 Absatz 2 VO/EG 715/2007) die zuständige Behörde als auch, weil dies unterblieben gewesen ist, die Händler sowie - spätestens zum Zeitpunkt der Bestellung des Fahrzeugs - den jeweiligen Käufer eines Fahrzeugs mit einem solchen (manipulierten) Motor zu unterrichten.

a) Die Verwirklichung eines Straftatbestandes durch Unterlassen ist gemäß § 13 Abs. 1 StGB nur dann strafbar, wenn der Täter rechtlich dafür einzustehen hat, dass der tatbestandliche Erfolg nicht eintritt, und wenn das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch ein Tun entspricht. Zur Begründung der Strafbarkeit aus einem unechten Unterlassungsdelikt muss ein besonderer Rechtsgrund nachgewiesen werden, wenn jemand ausnahmsweise dafür verantwortlich gemacht werden soll, dass er es unterlassen hat, zum Schutz fremder Rechtsgüter positiv tätig zu werden. Die Gleichstellung des Unterlassens mit dem aktiven Tun setzt deshalb voraus, dass der Täter als „Garant“ für die Abwendung des tatbestandlichen Erfolges einzustehen hat. Alle Erfolgsabwendungspflichten beruhen auf dem Grundgedanken, dass eine bestimmte Person in besonderer Weise zum Schutz des gefährdeten Rechtsguts aufgerufen ist und dass sich alle übrigen Beteiligten auf das helfende Eingreifen dieser Person verlassen und verlassen dürfen. Eine Strafbarkeit wegen Betrugs durch Unterlassen kommt für alle Personen in Frage, die eine von § 13 Abs. 1 StGB erfasste Pflicht zur Aufklärung anderer über vermögensrelevante Tatsachen haben. Unabhängig vom Entstehungsgrund muss diese Pflicht stets darauf gerichtet sein, unrichtigen oder unvollständigen Vorstellungen des Getäuschten über Tatsachen, die zu einer Vermögensschädigung führen können, durch aktive Aufklärung entgegenzuwirken (vgl. BGH NJW 2017, 2052, m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Beklagte hat unstreitig sowohl das Fahrzeug als auch den Motor EA189 hergestellt und den PKW in den Verkehr gebracht, ohne die Händler oder den Kläger über das Vorhandensein der streitgegenständlichen Software aufzuklären. Da sie außerdem in dem von ihr hergestellten Motor auch die streitgegen ständliche Software eingesetzt hatte, wodurch die Typgenehmigung und damit die Vorschriftsmäßigkeit der Fahrzeuge als wertbildender Umstand beeinträchtigt worden war, bestand die Aufklärungspflicht gemäß § 13 StGB. Hätte die Beklagte die Händler über die eingesetzte Software aufgeklärt, ist zu erwarten, dass die Verkäuferin den Kläger darüber aufgeklärt hätte.

b) Es bestand daher beim Kläger ein von der Beklagten durch Verschweigen verursachter Irrtum über das Vorhandensein einer Manipulationssoftware. Der Endabnehmer ist auch dann Opfer deliktischen Schädigung, wenn Zwischenhändler eingeschaltet werden. Der Kausalzusammenhang wird nämlich durch die Einschaltung von Zwischenhändlern nicht unterbrochen, wenn mit einem Weiterverkauf (was bei einem handelsüblichen PKW immer anzunehmen ist) zu rechnen ist (vgl. OLG Hamm, NJW 1997, 2121). Die Täuschung ist auch deshalb relevant, weil sie dem Käufer die Möglichkeit nimmt, von den Labormesswerten auf die realen Immissionswerte des Fahrzeugs schließen zu können. Eine informierte Entscheidung des Käufers, von verschiedenen Labormesswerten auf eine relativ höhere oder niedrigere reale Schadstoffbelastung zu schließen und in diesem Zusammenhang verschiedene Fahrzeugmodelle vergleichen zu können, wird durch die von der Beklagten begangene Täuschung unmöglich gemacht (vgl. Oechsler, NJW 2017, 2865).

3. a) Mangels hinreichend konkreter Darlegungen der Beklagten ist davon auszugehen, dass der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter (vgl. § 31 BGB) der Beklagten die Anordnung traf, die streitgegenständliche Manipulationssoftware in den Motor EA 189 einzubauen und dies geheim zu halten. Genauere Feststellungen diesbezüglich sind aufgrund der Besonderheiten der streitgegenständlichen Problematik nicht erforderlich, genauerer Vortrag hinsichtlich der bei der Beklagten verantwortlichen Personen kann von den Käufern, die in der Regel Verbraucher sind und keinerlei Kenntnisse über die Strukturen der Beklagten haben, nicht verlangt werden. Vielmehr ist es allein die Beklagte, die interne Ermittlungen durchführen lässt und Auskunft über die handelnden Personen geben könnte, was sie aber weder im vorliegenden Verfahren noch in anderen, dem Gericht bekannten gleichgelagerten Fällen tut. Ein Hinweis gemäß § 139 ZPO musste nicht erfolgen, da die Beklagte mehrfach geäußert hat, Einzelheiten zu handelnden Personen nicht mitteilen zu wollen. Auch nach Hinweisen anderer Gerichte (vgl. LG Offenburg, Urt. v. 12.05.2017, Az. 6 O 119/166, BeckRS 2017, 109841) erfolgte kein konkretisierender Vortrag diesbezüglich. Die Beklagte trägt hinsichtlich ihrer Entscheidung strukturen im Hinblick auf die streitgegenständliche Problematik die sekundäre Darlegungslast, insbesondere hinsichtlich des behaupteten Umstands, dass die Entscheidung unterhalb der Vorstandsebene getroffen worden sei (vgl. LG Paderborn, Urt. v. 07.04.2017, Az. 2 O 118/16). Diese Behauptung ist ohne nähere Begründung nicht glaubhaft. Vielmehr spricht bereits eine tatsächliche Vermutung dafür, dass eine Entscheidung mit dieser Tragweite (unstreitig sind von der streitgegenständlichen Problematik insgesamt mehr als zehn Millionen Fahrzeuge betroffen) nicht unterhalb der Vorstandsebene getroffen werden konnte. Hinzu kommt, dass angesichts der lange bekannten technischen Problematik, die Euro 5-Norm erfüllen zu müssen, ohne dass es gleichzeitig zu (nachteiligen) Leistungsänderungen oder Motorschäden kommt, für den Vorstand der Beklagten ein deutlicher Anlass zu einer genaueren Überprüfung der Abläufe in ihrem eigenen Unternehmen bei der Herstellung der Motoren bestanden hätte, als aus Sicht der für die Motorenentwicklung zuständigen Mitarbeiter die Auflösung dieser technischen Problematik auf einmal gelungen war (vgl. LG Krefeld, Urt. v. 19.07.2017, Az. 7 O 147/16, BeckRS 2017, 117776). Es handelt sich bei der Beklagten um einen sehr großen Autokonzern, bei dem die Entscheidungsstrukturen für Außenstehende nicht einsehbar sind, wobei zu berücksichtigen ist, dass der Begriff des „verfassungsmäßig berufenen Vertreters“ i.S.d. § 31 BGB weit zu verstehen ist, sodass es sich nicht zwingend um ein Vorstandsmitglied handeln muss. Es genügt, dass ihm durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind und er die juristische Person insoweit repräsentiert (Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 31 BGB, Rn. 6,m.w.N.). Hinzu kommt, dass auch nach BGH-Rechtsprechung die Frage der Wissenszurechnung von Organvertretern der juristischen Personen jedenfalls im Rahmen der Arglist nicht logischstringent, sondern nur in wertender Betrachtung zu entscheiden ist (vgl. BGH NJW 1996, 1339, m.w.N.). Daraus folgt, dass bereits aufgrund des bestehenden enormen Informationsgefälles zwischen den Kunden und der Beklagten diese jedenfalls im Rahmen der sekundären Darlegungslast die (Zwischenergebnisse der internen Ermittlungen vorzutragen hat. Für die Beklagte dürfte es i.Ü.möglich sein, die Entscheidungsstrukturen hinsichtlich der streitgegenständlichen Problematik so nachvollziehbar darzulegen, ohne einzelne Personen der Gefahr strafrechtlicher Verfolgung auszusetzen, dass die oben geäußerte tatsächliche Vermutung widerlegt wird. Ein solcher Vortrag fehlt jedoch. Des Weiteren würde vorsätzliches Handeln der handelnden Personen, die sich möglicherweise gegenüber der Beklagten strafbar gemacht haben, eine Außenhaftung der Beklagten gegenüber den Kunden nicht ausschließen. Maßgeblich ist die Sicht der Kunden, die über die Ausgestaltung des Innenverhältnisses zwischen der Beklagten und den handelnden Mitarbeitern keine Kenntnis haben (vgl. BGH, Urt. v. 05.03.1998, Az. III ZR 183/96).

b) Schließlich kommt auch eine Haftung der Beklagten entsprechend § 31 BGB in Betracht, wenn man - der Beklagten folgend - annimmt, dass die Entscheidung über den Einsatz der streitgegenständlichen Software unterhalb der Vorstandsebene getroffen wurde, weil die Kontrollorgane der Beklagten nicht durch geeignete organisatorische Maßnahmen dafür gesorgt haben, dass die Tätigkeit ihrer leitenden Angestellten ausreichend überwacht wurde (vgl. BGH, Urt. v. 05.03.1998, Az. III ZR 183/96). Über den Wortlaut der §§ 30,31 BGB hinaus hat die Rechtsprechung eine Repräsentantenhaftung für solche Personen entwickelt, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so dass sie die juristische Person im Rechtsverkehr repräsentieren. Da es der juristischen Person nicht freisteht, selbst darüber zu entscheiden, für wen sie ohne Entlastungsmöglichkeit haften will, kommt es nicht entscheidend auf die Frage an, ob die Stellung des „Vertreters“ in der Satzung der Körperschaft vorgesehen ist oder ob er über eine entsprechende rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht verfügt (BGH, Urt. v. 05.03.1998, Az. III ZR 183/96).

4. a) Der Abschluss des Kaufvertrags und die anschließende Zahlung des Kaufpreises durch den Kläger an den Verkäufer stellte eine Vermögensverfügung dar, die zur Schadensentstehung führte. Die Beklagte handelte in der Absicht, sich oder die Verkäufer als Dritte i.S.d. § 263 StGB zu bereichern. Die unmittelbare Drittbereicherung der insoweit vorsatzlosen Zwischenhändler stellt sich als notwendige Voraussetzung der Erlangung eines eigenen Vermögensvorteils dar, weil ohne diese kein breiter Vertrieb der Fahrzeuge möglich wäre (LG Krefeld, a.a.O.). Die Bereicherungsabsicht bestand jedenfalls hinsichtlich aller mit der Beklagten verbundenen Händler, unabhängig davon, ob es sich um Neu- oder Gebrauchtfahrzeuge handelte. Insbesondere war der Beklagten bewusst, dass die von ihr hergestellten Fahrzeuge in der Regel mehrfach weiterverkauft werden. Der Kläger hat (nachvollziehbar) vorgetragen, er hätte in Kenntnis der Abschalteinrichtung den Vertrag nicht geschlossen. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass es nach der BGH-Rechtsprechung ausreichend ist, wenn die Täuschung für die Vermögensverfügung des Getäuschten zumindest mitbestimmend war, sie muss also nicht alleinige Ursache sein (vgl. BGH, NStZ 1999, 558). Selbst wenn die Leistung der Beklagten objektiv werthaltig wäre, wäre ein Schaden des Käufers anzunehmen, wenn diese für die Zwecke des geschädigten Kontrahenten nicht voll brauchbar ist (vgl. LG Krefeld, a.a.O., m.w.N.). Dies ist vorliegend bereits deshalb der Fall, weil durch den Einsatz der Manipulationssoftware und die damit verbundene öffentliche Diskussion ein Weiterverkauf des Fahrzeugs nur unter Inkaufnahme eines nicht unerheblichen Preisnachlasses möglich ist, auch nach möglicher Durchführung des Software-Updates. Es liegt auch „Stoffgleichheit“ vor. Diese ist anzunehmen, wenn dieselbe Vermögensverfügung des Getäuschten, die den Täter oder einen Dritten bereichern soll, den Schaden unmittelbar herbeiführt, wobei ein der Höhe nach mit dem Schaden identischer Vorteil nicht vorausgesetzt wird (BGH, NJW 1988, 1397). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt: Der Erwerb des Fahrzeugs führte zur Schadensentstehung beim Kläger und gleichzeitig zum Vermögensvorteil bei der Händlerin und auch im Ergebnis bei der Beklagten. Die Beklagte muss die wirtschaftlichen Folgen des Kaufs dadurch ungeschehen machen, dass sie den Kaufpreis gegen Herausgabe des PKWs erstattet (vgl. LG Hildesheim, Urt. v. 17.01.2017, Az. 3 O 139/16).

b) Die Rechtsfolge des Schadensersatzanspruchs ergibt sich aus §§ 249 ff. BGB und entspricht im Ergebnis daher der der Rückabwicklung (vgl. BGH NJW 2011, 1962), wobei der Abzug der Nutzungsentschädigung im Rahmen der Vorteilsanrechnung erfolgt (vgl. BGH NJW 2015, 3160 zur Zugum-Zug-Verurteilung bei fehlender Gleichartigkeit zwischen Ersatzanspruch und Vorteil).

Nach der Rechtsprechung des BGH sind dem Geschädigten zufließende Vorteile unter folgenden Voraussetzungen anzurechnen:

- Zwischen dem Vorteil und dem Schadensereignis muss ein adäquater Zusammenhang bestehen;

- der Vorteil entspricht seiner Art nach dem Schadensposten;

- die Anrechnung muss mit dem Zweck des jeweiligen Ersatzanspruchs übereinstimmen;

- die Anrechnung muss für den Geschädigten zumutbar sein;

- die Anrechnung darf den Schädiger nicht unangemessen entlasten.

Sind die vorgenannten Kriterien erfüllt, dann bilden Vor- und Nachteil auf Grund einer wertenden Betrachtung die vom BGH geforderte Rechnungseinheit (MüKo BGB/Oetker, 8.Aufl., § 249, Rn. 235, m.w.N.). Die im Bereich des Schadensersatzrechts entwickelten Grundsätze der Vorteilsausgleichung beruhen auf dem Gedanken, dass dem Geschädigten in gewissem Umfang diejenigen Vorteile zuzurechnen sind, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen. Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde; dem steht das aus der strikten Anwendung der Differenzhypothese folgende schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot entgegen. Andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, das heißt dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet. Vor- und Nachteile müssen bei wertender Betrachtungsweise gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein. Letztlich folgt der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung aus dem in § 242 BGB festgelegten Grundsatz von Treu und Glauben (BGH NJW 2007, 2695, Rn. 18, m.w.N.). Für die Berechnung des Vorteils ist grundsätzlich der objektive Wert der gezogenen Nutzungen maßgeblich. Da die Vorteilsausgleichung der Abschöpfung tatsächlich erzielter Vorteile dient, bleiben allerdings aufgedrängte oder unzumutbare Nutzungen außer Betracht (BGH NJW 2006, 1582). Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Anrechnung des Vorteils trägt der Schadensersatzpflichtige (BGH NJW 2014, 3436, zur Anrechnung von Steuervorteilen für den Fall des Vorliegens außergewöhnlicher Steuervorteile).

Zu der hier streitgegenständlichen Problematik vertritt das LG Hamburg die zutreffende Ansicht, dass der jeweilige Fahrzeugkäufer nur diejenigen Nutzungsvorteile in Abzug bringen lassen muss, die er genossen hat, während er das Auto vorbehaltlos genutzt hat (Urt. v. 19.02.2019, Az. 310 O 99/18, BeckRS 2019, 3337 im Ergebnis auch Bruns, NJW 2019, 801: jedenfalls für die in der Zeit des Annahmeverzugs infolge der Weiterbenutzung des Pkw gezogenen Nutzungen nicht zu berücksichtigen). Nach Auffassung des LG Hamburg ist daher der Zeitraum nach Äußerung seines Rückabwicklungsverlangens bis zur tatsächlichen Rückabwicklung nicht zu berücksichtigen (a.a.O., Rn. 51). Es wird auch die Ansicht vertreten, dass überhaupt keine Nutzungsvorteile abzuziehen seien (Heese, NJW 2019, 257; LG Augsburg, Urt. v. 5.12.2018, Az. 021 O 3267/17, BeckRS 2018, 33800).

Unter Berücksichtigung des Vorstehenden und der bisherigen Rechtsprechung der Kammer zur streitgegenständlichen Problematik ist von Folgendem auszugehen: Die Beklagte haftet nach §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB wegen der Täuschung durch Unterlassen (vorsätzliches Verschweigen der streitgegenständlichen Software). Die Software stellt einen Sachmangel dar. Aufgrund dieser Täuschung fehlten den Käufern wesentliche für einen Fahrzeugkauf erforderliche Informationen. Diese erwarben die mangelhaften Fahrzeuge in Unkenntnis des Mangels zu einem überhöhten Preis (es wird geschätzt, dass der angemessene Kaufpreis jedenfalls um 10% niedriger wäre) und tragen in der Regel vor, den Kaufvertrag in Kenntnis der Software nicht geschlossen zu haben. Dies berechtigt zur (deliktischen) Rückabwicklung des Kaufvertrags. Dass die jeweiligen Fahrzeuge von der streitgegenständlichen Problematik und der Rückrufaktion des KBA betroffen waren, erfuhren die Fahrzeughalter in der Regel erst durch entsprechende Mitteilung der Beklagten. Ab diesem Zeitpunkt konnten sie erst entscheiden, ob sie eine Rückabwicklung des Kaufvertrags verlangen. Haben sich die Kläger dafür entschieden, das Fahrzeug zunächst weiter zu benutzen, ist ihnen in der Zeit der Weiterbenutzung bis zum Rückabwicklungsverlangen ein gemäß § 249 BGB abzuziehender Gebrauchsvorteil entstanden. Für die Zeit danach (die Beklagte hätte das Fahrzeug gegen Zahlung des Kaufpreises annehmen müssen) und davor (die Kläger hatten keine Kenntnis von der streitgegenständlichen Problematik) ist der Nutzungsvorteil nicht abzuziehen, weil es sich jeweils um aufgedrängte Nutzungen handelt (s.oben) und die Berücksichtigung der weiteren Nutzung des Fahrzeugs die Beklagte, die diesen Zustand nur durch eine vorsätzliche Täuschung erreicht hat, unangemessen entlasten würde.

Aufgrund dieser Überlegungen ist also - entgegen der Auffassung des LG Hamburg - auch der Zeitraum vor der Mitteilung der Beklagten über die Rückrufaktion nicht zu berücksichtigen.

Da die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für die Anrechnung des Nutzungsvorteils trägt, die Fahrzeugkäufer jedoch die sekundäre Darlegungslast für die aktuelle Laufleistung des Fahrzeugs, muss die Beklagte vortragen, wann die Mitteilung im o.g. Sinne an die Klagepartei erfolgt ist. Aufgrund der von der Klagepartei mitgeteilten aktuellen Laufleistung kann die zu berücksichtigende Nutzung geschätzt werden. Erfolgt kein Vortrag der Beklagten zum Zeitpunkt der o.g. Mitteilung, ist kein Nutzungsvorteil abzuziehen.

Da vorliegend die Klagepartei den Nutzungsersatz selbst errechnet und abzieht, ist das Gericht daran gebunden (§ 308 ZPO). Der Nutzungsvorteil errechnet sich aus der Multiplikation des Bruttokaufpreises und der von der Klagepartei zurückgelegten Fahrstrecke geteilt durch die beim Kauf zu erwartende restliche Laufleistung (ca. 265.000 km) und beträgt 7.097,88 €. Aufgrund des vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Kilometerstands erscheint die in der Klage angegebene Laufleistung jedoch nicht plausibel. Aufgrund dessen ist die Laufleistung zum Klagzeitpunkt zu schätzen. Auf den Zeitpunkt der Erstellung des vorgerichtlichen Schreibens (Anlage K20) war nicht abzustellen, weil das Fahrzeug der Beklagten in diesem Schreiben nicht in der den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten wurde. Der Kilometerstand am 08.04.2019 betrug unstreitig 107.104 km. Damit ist der Kläger insgesamt 72.404 km gefahren, dies ergibt eine monatliche Laufleistung von ca. 1.400 km, somit zum Zeitpunkt der Klageeinreichung von ca. 69.000 km

c) Das durchgeführte Software-Update führt zu keiner Schadensminderung oder zum Entfall des entstandenen Schadens. Denn die (technische) Tauglichkeit des Software-Updates ist umstritten. Das betrifft vor allem (etwaige) Schäden am Motor und dessen dauerhafte Haltbarkeit. Diese Gefahren sind durch die Freigabebestätigung des KBA nicht ausgeschlossen. Nach den Angaben des KBA sind u.a. die Schadstoff- und Geräuschemissionen, unveränderte Leistung des Motors sowie Kraftstoffverbrauchswerte überprüft worden. Damit fehlt aber die für die Käufer der betroffenen Fahrzeuge entscheidende Aussage, dass auf Grund des Updates keine Schäden am Motor auftreten und er für die übliche Dauer halten werde. I.Ü. fehlen konkrete Angaben dazu, was genau geprüft wurde, also z.B. wie viele Fahrzeuge von einem Fahrzeugtyp, welche Vergleichswerte der Prüfung zugrunde lagen etc. Eine Garantie o.ä. hat die Beklagte außerdem bislang unstreitig nicht abgegeben. Die von der Beklagten inzwischen angebotenen „vertrauensbildenden Maßnahmen“ werden nur unter einer Vielzahl von Bedingungen gewährt, die einen enormen Streitpotential aufweisen und daher auch nicht als Garantie oder garantieähnliche Erklärung angesehen werden können. Eine verlässliche Erklärung der Beklagten, das Software-Update werde weder Schäden am Motor auslösen noch dessen Haltbarkeit verkürzen, wurde nicht vorgelegt. Eine Prüfung durch das KBA diesbezüglich erfolgte offenbar auch nicht, die Prüfung des KBA erfolgte nach dem Wortlaut des vorgelegten Schreibens im Hinblick darauf, ob die für die betroffenen Fahrzeuge vorgestellte Änderung der Applikationsdaten geeignet sei, die Vorschriftsmäßigkeit der genannten Fahrzeuge herzustellen. Dass durch das Software-Update keinerlei Schäden am Fahrzeug entstehen, ist daher nicht sichergestellt. Würde das Software-Update zu Folgeschäden am Fahrzeug (z.B. Motorschäden, höherer Verbrauch, verminderte Leistung) führen, wären dies keine neuen Sachmängel, sondern die Mangelbeseitigung wäre gescheitert, so dass es nicht zu einem neuen Gewährleistungsprogramm inkl. Verjährungsneubeginn käme (vgl. Reinking/Eggert: Der Autokauf, 13. Aufl., Rn. 692a, m.w.N.). Hinzu kommt, dass nach BGH-Rechtsprechung der Käufer die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass es sich um das erneute Auftreten des Mangels und nicht um unsachgemäße Behandlung nach erneuter Übernahme durch den Käufer handelt, wenn dies nach vorausgegangener Nachbesserung durch den Verkäufer ungeklärt bleibt (BGH NJW 2011, 1664, m.w.N.). Es ist auch davon auszugehen, dass die betroffenen Fahrzeuge - auch nach der Durchführung des Updates - einen geringeren Wiederverkaufswert haben, dies bereits aufgrund der Berichterstattung in den Medien und der auch aktuell bestehenden Rechtsunsicherheit z.B. hinsichtlich drohender (Teil) Fahrverbote für Dieselfahrzeuge.

5. Die Beklagte befindet sich nicht in Annahmeverzug, da es an hinreichendem tatsächlichen oder wörtlichen Angebot fehlt.

6. Dem Kläger steht ein Freistellungsanspruch hinsichtlich der vorgerichtlichen Anwaltskosten zu. Ein solcherbesteht, da die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts erforderlich und zweckmäßig war (vgl. BGH, NJW 2006, 1065), da der Sachverhalt nicht nur rechtlich, sondern auch technisch zu beurteilen ist, wobei ein Informationsgefälle zwischen der Beklagten, den Händlern und den Endkunden besteht. Die Rechtsanwaltskosten fallen bei Ansprüchen aus § 823 BGB in den Schutzbereich der verletzten Norm (BGH, a.a.O., Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 249 BGB, Rn. 22, m.w.N.). Dem Kläger steht jedoch nur ein Freistellungsanspruch aus dem aus Ziffer 1 des Tenors ersichtlichen Gegenstandswert in Höhe einer 1,3-fachen Geschäftsgebühr zzgl. Auslagen zu. Ein weitergehender Freistellungsanspruch steht dem Kläger nicht zu, da seine Prozessbevollmächtigten mit einer Vielzahl gleichgelagerter Fälle befasst wind und entsprechende Synergieeffekte zu berücksichtigen sind.

7. Dem Kläger stehen Prozesszinsen gemäß § 291 BGB ab Klagezustellung zu.

8. Dem Kläger steht ein Zinsanspruch gemäß §§ 849, 246 BGB in Höhe von 4% aus einem Betrag in Höhe von 10% des Kaufpreises zu. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind nach § 849 BGB für durch eine unerlaubte Handlung verursachte Wertminderungen Zinsen gemäß § 246 BGB in Höhe von 4% jährlich zu entrichten (BGH, Urteil vom 24. Januar 2017 - KZR 47/14 -, Rn. 57, juris).

Dabei kann offenbleiben, ob § 849 BGB unmittelbar Anwendung findet. Nach dieser Norm kann in den Fällen, in denen wegen der Entziehung einer Sache der Wert oder wegen der Beschädigung einer Sache die Wertminderung zu ersetzen ist, eine Verzinsung des zu ersetzenden Betrags von dem Zeitpunkt an verlangt werden, der der Bestimmung des Werts zugrunde gelegt wird.§ 849 BGB kann ein allgemeiner Rechtsgrundsatz dahin, deliktische Schadensersatzansprüche seien stets von ihrer Entstehung an zu verzinsen, nicht entnommen werden (BGH, Beschluss vom 28. September 1993 - III ZR 91/92, NVwZ 1994, 409, 410). Die Norm greift jedoch nach der Rechtsprechung nicht nur bei Sachentziehung oder -beschädigung ein, sondern auch in Fällen, in denen dem Geschädigten Geld entzogen wurde (BGH, Versäumnisurteil vom 26. November 2007 - II ZR 167/06, NJW 2008, 1084; vgl. auch BGH, Urteil vom 24. Januar 2017 - KZR 47/14 Rn. 56 f. - VBL-Gegenwert II). § 849 BGB ist in den Fällen der Haftung wegen kartellrechtswidriger Quotenabsprachen zumindest entsprechend anwendbar. Denn die Situation desjenigen, der einen Schaden dadurch erleidet, dass er aufgrund kartellrechtswidriger Absprachen überhöhte Preise zu zahlen hatte, weist Ähnlichkeiten mit der Sachlage bei Entziehung von Geld auf (BGH, Urteil vom 12. Juni 2018 - KZR 56/16 -, Rn. 44 - 47, juris).

Der Begriff „Sache“ iSd § 849 ist funktional zu verstehen. Entscheidend ist daher nicht die Sacheigenschaft iSd § 90 (iE § 848 Rn 5), sondern das Bedürfnis, den durch eine Entziehung verursachten, später nicht nachholbaren Verlust der Nutzung auszugleichen (BGH NJW 2008, 1084). Zu den Sachen iS dieser Vorschrift gehört auch Geld (BGHZ 8, 288, 298 = NJW 1953, 499, 500 f; OLG München OLGZ 1970, 457 f [unterschlagenes Geld]; OLG Düsseldorf NJW-RR 1989, 1253, 1254 = ZIP 1990, 1014; hierzu Anm Brehm/Bruggner-Wolter EWiR 1990, 775 [Nichtabführung des Versteigerungserlöses an den Berechtigten]). Da § 849 nicht an den Sachbegriff des § 90 anknüpft, wird nicht nur Bargeld, sondern auch Buchgeld von der Vorschrift erfasst (BGH NJW 2008, 1084). Bemessungsgrundlage der Verzinsungspflicht ist der Betrag, der als Ersatz für den Wert einer Sache oder für deren Wertminderung geschuldet wird(Staudinger/Klaus Vieweg BGB § 849, Rn. 4,6, m.w.N.).

Die Verzinsungspflicht beginnt mit dem Zeitpunkt der Wertbestimmung. Dieser Zeitpunkt ist vom Gericht gem § 287 ZPO, dh unter Berücksichtigung der Umstände des einzelnen Falls nach freiem Ermessen festzusetzen (BGHZ 8, 288, 298 = NJW 1953, 499, 500 f; BGH VersR 1962, 548, 550 = LM § 849 Nr. 2). Im Unterschied zum Schadensersatzprozess ist nicht auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, sondern regelmäßig auf den Zeitpunkt des Eingriffs oder des Schadensereignisses abzustellen (Staudinger/Klaus Vieweg BGB § 849, Rn. 9, m.w.N.).

Ausgehend von den vorstehenden Grundsätzen ist anzunehmen, dass der Klagepartei jedenfalls ein Betrag von 10% des Kaufpreises unwiederbringlich entzogen wurde, die Käufer haben insofern einen überhöhten Kaufpreis gezahlt. Nach der Rechtsprechung der Kammer ist in den Fällen der streitgegenständlichen Problematik von einer Wertminderung in Höhe von 10% des Kaufpreises auszugehen (vgl. z.B. Urt. v. 19.06.2018, Az. 9 O 2134/17). Hinsichtlich des übrigen Kaufpreises besteht kein Zinsanspruch nach §§ 849, 246 BGB, da die Klagepartei eine Gegenleistung erhalten hat, die jedenfalls 90% des Kaufpreises abdeckt.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1,2 ZPO.

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Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Ab

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(1) Wer es unterläßt, einen Erfolg abzuwenden, der zum Tatbestand eines Strafgesetzes gehört, ist nach diesem Gesetz nur dann strafbar, wenn er rechtlich dafür einzustehen hat, daß der Erfolg nicht eintritt, und wenn das Unterlassen der Verwirklichun

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Mit der Übergabe der verkauften Sache geht die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung auf den Käufer über. Von der Übergabe an gebühren dem Käufer die Nutzungen und trägt er die Lasten der Sache. Der Übergabe steht es gl

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(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Als Täter wird bestraft, wer die Straftat selbst oder durch einen anderen begeht.

(2) Begehen mehrere die Straftat gemeinschaftlich, so wird jeder als Täter bestraft (Mittäter).

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat,
2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen,
3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt,
4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder
5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.

(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.

(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.

(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).

(7) (weggefallen)

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

Mit der Übergabe der verkauften Sache geht die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung auf den Käufer über. Von der Übergabe an gebühren dem Käufer die Nutzungen und trägt er die Lasten der Sache. Der Übergabe steht es gleich, wenn der Käufer im Verzug der Annahme ist.

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
Zu der Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 1 gehören Art, Menge, Qualität, Funktionalität, Kompatibilität, Interoperabilität und sonstige Merkmale der Sache, für die die Parteien Anforderungen vereinbart haben.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,
2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung
a)
der Art der Sache und
b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und
4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
Zu der üblichen Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 2 gehören Menge, Qualität und sonstige Merkmale der Sache, einschließlich ihrer Haltbarkeit, Funktionalität, Kompatibilität und Sicherheit. Der Verkäufer ist durch die in Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b genannten öffentlichen Äußerungen nicht gebunden, wenn er sie nicht kannte und auch nicht kennen konnte, wenn die Äußerung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in derselben oder in gleichwertiger Weise berichtigt war oder wenn die Äußerung die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder
2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

(1) Wer es unterläßt, einen Erfolg abzuwenden, der zum Tatbestand eines Strafgesetzes gehört, ist nach diesem Gesetz nur dann strafbar, wenn er rechtlich dafür einzustehen hat, daß der Erfolg nicht eintritt, und wenn das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch ein Tun entspricht.

(2) Die Strafe kann nach § 49 Abs. 1 gemildert werden.

Der Verein ist für den Schaden verantwortlich, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt.

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

Der Verein ist für den Schaden verantwortlich, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt.

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat,
2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen,
3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt,
4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder
5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.

(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.

(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.

(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).

(7) (weggefallen)

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Tenor

I. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 24.285,20 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.07.2017 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkw VW Golf Plus Trendline 1,6 l TDI, FIN ...

II. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. genannten Pkw im Annahmeverzug befindet.

III. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.242,83 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit 26.07.2017 zu zahlen.

IV. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

V. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

VI. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

I.

Der Kläger begehrt Rückabwicklung eines von dem sogenannten VW Abgasskandal betroffenen Pkw Kaufvertrags.

Der Kläger bestellte am 15.11.2010 das im Klageantrag näher beschriebene Fahrzeug zum Gesamtpreis von 24.285,20 €. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor des Typs EA 189 ausgestattet und erfüllt die Abgaswerte der Euro 5 Norm nicht. Mit Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 11.07.2017 (Anlage K13) wurde die Beklagte zur Rückabwicklung des Kaufvertrags aufgefordert, wobei der Beklagten eine Frist zur Rückzahlung des Kaufpreises und Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs bis 25.07.2017 gesetzt wurde.

II.

Der Kläger ist der Ansicht, ihm stünden Ansprüche gegen die Beklagte nach § 823 Abs. 2 i.V.m. § 263 StGB, sowie § 826 BGB zu. Unstreitig wurde die Motorsteuerung des Pkw so programmiert, dass der Wagen bei der Messung der Schadstoffemissionen auf einem Prüfstand diese Situation erkennt und weniger Stickoxide abgibt, als im „Echtbetrieb“ auf der Straße. Hierbei handele es sich nach Ansicht des Klägers und eine gesetzeswidrige Manipulation der Motorsteuerung, die gegen europäische Vorgaben zur Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen verstoße. Durch diese Manipulation habe die Beklagte dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Art und Weise gemäß § 826 BGB einen Schaden zugefügt und darüber hinaus den Tatbestand des Betrugs verwirklicht.

Einen Nutzungsersatz müsse sich der Kläger nicht anrechnen lassen, da dies zu einer unangemessenen Entlastung des Schädigers führen würde. Die Nutzung des streitgegenständlichen Fahrzeugs sei wegen der Manipulation letztendlich illegal gewesen.

III.

Der Kläger beantragt:

  • 1.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 24.285,20 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.07.1027 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkw VW Golf Plus Trendline 1,6 l TDI, FIN ....

  • 2.Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. genannten Pkw im Annahmeverzug befindet.

  • 3.Die Beklagte wird verurteilt, der Klagepartei die durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.430,38 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit 26.07.2017 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt

kostenpflichtige Klageabweisung.

IV.

Die Beklagte ist der Ansicht, ihr könne ein sittenwidriges Vorgehen nicht nachgewiesen werden. Das streitgegenständliche Fahrzeug sei auch nicht mangelhaft, denn es liege eine Einschränkung der Gebrauchstauglichkeit nicht vor. Jedenfalls müsse sich der Kläger einen Nutzungsersatz anrechnen lassen. Die Voraussetzungen eines Annahmeverzugs lägen nicht vor.

Hinsichtlich des weiteren Sachvortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Eine Beweisaufnahme hat nicht stattgefunden.

Gründe

I.

Die Klage ist zulässig. Das Landgericht Augsburg ist zuständig, denn der Kläger macht deliktische Ansprüche gegenüber der Beklagten geltend. Nach § 32 ZPO ist eine Zuständigkeit auch dort begründet, wo der Schadenseintritt erfolgte. Dies ist jedenfalls am Wohnsitz des Klägers.

II.

Die Klage ist auch bis auf eine geringfügige Zuvielforderung begründet.

Dem Kläger steht ein Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrags nach § 826 BGB zu. Es ist gerichtsbekannt und unstreitig, dass die Beklagte Manipulationssoftware einsetzte, um Abgaswerte nach der Euro 5 Norm zu beeinflussen. Dies geschah in einer Vielzahl von Fällen und diente der Umsatz- und Gewinnsteigerung der Beklagten. Der Kläger erhielt damit ein mangelhaftes, weil bemakeltes, Fahrzeug und erlitt einen entsprechenden wirtschaftlichen Schaden. Dieses Vorgehen der Beklagten ist sittenwidrig i.S.v. § 826 BGB.

Der Kläger muss sich daher gegenüber dem Hersteller des Fahrzeugs auch keinen Nutzungsersatz anrechnen lassen. Dies würde zu einer unangemessenen und damit treuwidrigen Entlastung eines deliktisch handelnden Schädigers führen.

Die Beklagte befindet sich in Annahmeverzug gemäß § 293 BGB mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs, denn in dem Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 11.07.2017 liegt ein die Voraussetzungen des Annahmeverzugs begründendes tatsächliches Angebot i.S.v. § 294 BGB. Auf Grund dieses Schreibens und dem darin gesetzten Zahlungsziel befindet sich die Beklagte seit 26.07.2017 in Verzug. Die geltend gemachten Zinsen sind daher nach §§ 286, 288 BGB begründet.

Der Kläger hat nach § 249 BGB auch Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltsgebühren. Angemessen ist allerdings nur eine 1,3 Gebühr, denn angesichts der Vielzahl gleichgelagerter Fälle und der standardmäßig vorgefertigten Schriftsätze, ist nur von einer durchschnittlichen Schwierigkeit auszugehen. Die Rechtsanwaltsgebühren berechnen sich wie folgt:

„1,3 Gebühr aus einem Gegenstandswert von 24.285,20 € = 1.024,40 €“

Pauschale 20,00 €

Zwischensumme 1.044,40 €

19% Mehrwertsteuer = 198,43 €

insgesamt 1.242,83 €.“

Insoweit hatte eine teilweise Klageabweisung zu erfolgen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen.

(2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.

Ist wegen der Entziehung einer Sache der Wert oder wegen der Beschädigung einer Sache die Wertminderung zu ersetzen, so kann der Verletzte Zinsen des zu ersetzenden Betrags von dem Zeitpunkt an verlangen, welcher der Bestimmung des Wertes zugrunde gelegt wird.

Ist eine Schuld nach Gesetz oder Rechtsgeschäft zu verzinsen, so sind vier vom Hundert für das Jahr zu entrichten, sofern nicht ein anderes bestimmt ist.

Ist wegen der Entziehung einer Sache der Wert oder wegen der Beschädigung einer Sache die Wertminderung zu ersetzen, so kann der Verletzte Zinsen des zu ersetzenden Betrags von dem Zeitpunkt an verlangen, welcher der Bestimmung des Wertes zugrunde gelegt wird.

Ist eine Schuld nach Gesetz oder Rechtsgeschäft zu verzinsen, so sind vier vom Hundert für das Jahr zu entrichten, sofern nicht ein anderes bestimmt ist.

57
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind nach § 849 BGB für durch eine unerlaubte Handlung verursachte Wertminderungen Zinsen gemäß § 246 BGB in Höhe von 4% jährlich zu entrichten (BGH, Versäumnisurteil vom 26. November 2007 - II ZR 167/06, NJW 2008, 1084 Rn. 3; Vieweg in Staudinger, BGB, 2015, § 849 Rn. 8; Rüßmann in jurisPK-BGB, 8. Aufl., § 849 Rn. 4). Das entspricht dem Wortlaut der Norm, dem allein die Anwendung des gesetzlichen Zinssatzes nach § 246 BGB entnommen werden kann. Eine Absicht des Gesetzgebers, den Deliktsschuldner bei der Zinshöhe dem Verzugsschuldner gleichzustellen, ist nicht erkennbar.

Ist wegen der Entziehung einer Sache der Wert oder wegen der Beschädigung einer Sache die Wertminderung zu ersetzen, so kann der Verletzte Zinsen des zu ersetzenden Betrags von dem Zeitpunkt an verlangen, welcher der Bestimmung des Wertes zugrunde gelegt wird.

57
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind nach § 849 BGB für durch eine unerlaubte Handlung verursachte Wertminderungen Zinsen gemäß § 246 BGB in Höhe von 4% jährlich zu entrichten (BGH, Versäumnisurteil vom 26. November 2007 - II ZR 167/06, NJW 2008, 1084 Rn. 3; Vieweg in Staudinger, BGB, 2015, § 849 Rn. 8; Rüßmann in jurisPK-BGB, 8. Aufl., § 849 Rn. 4). Das entspricht dem Wortlaut der Norm, dem allein die Anwendung des gesetzlichen Zinssatzes nach § 246 BGB entnommen werden kann. Eine Absicht des Gesetzgebers, den Deliktsschuldner bei der Zinshöhe dem Verzugsschuldner gleichzustellen, ist nicht erkennbar.

Ist wegen der Entziehung einer Sache der Wert oder wegen der Beschädigung einer Sache die Wertminderung zu ersetzen, so kann der Verletzte Zinsen des zu ersetzenden Betrags von dem Zeitpunkt an verlangen, welcher der Bestimmung des Wertes zugrunde gelegt wird.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 9. November 2016 unter Zurückweisung der weitergehenden Revision der Klägerin und der Revision der Beklagten im Kostenpunkt und im Umfang der nachfolgenden Änderung des erstinstanzlichen Urteils aufgehoben.

Auf die Berufungen der Parteien wird das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Mannheim vom 30. Oktober 2015 im Kostenpunkt aufgehoben und in Nummer 2 bis 3 des Tenors wie folgt geändert:

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin als Gesamtrechtsnachfolgerin der Beton Kemmler GmbH & Co. KG sowie der Beton Kemmler GmbH sämtliche Schäden nebst Zinsen ab Schadensentstehung in Höhe von jährlich 4 Prozent zu ersetzen, die aufgrund von im Zeitraum vom 1. Januar 1993 bis zum 31. Dezember 2002 in Bezug auf den Absatz von Grauzement getroffenen Quotenabsprachen der Beklagten mit anderen Herstellern von Zement, gemäß den Feststellungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. Juni 2009 - VI-2a Kart 2-6/08 OWi, bestätigt durch Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 26. Februar 2013 - KRB 20/12, im Zusammenhang mit Bezügen von Grauzement durch die Beton Kemmler GmbH & Co. KG bei der Beklagten sowie bei Gesellschaften der Unternehmensgruppen Schwenk und Dyckerhoff sowie bei Rohrbach Zement/Portlandzementwerk im Zeitraum vom 1. Januar 1993 bis zum 31. Dezember 2002 entstanden sind.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehenden Berufungen werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 1/3 und die Beklagte zu 2/3. Ausgenommen hiervon sind die Kosten des Zwischenstreits über den Beitritt der Streithelferin zu 3 auf Seiten der Klägerin, diese trägt die Streithelferin zu 3. Die Klägerin trägt 1/3 der außergerichtlichen Kosten der Streithelferinnen zu 1 und 2 sowie 1/3 der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin zu 3 in der Revisionsinstanz. Im Übrigen tragen die Streithelferinnen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen Beteiligung an einem Kartell auf Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch.

2

Die Klägerin handelt mit Baustoffen und befasst sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Bauelementen. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin bezog in den Jahren 1993 bis 2002 bei der Beklagten, bei den Streithelferinnen zu 1 und 2 und bei der Rohrbach Zement GmbH & Co. KG (früher Portlandzementwerk Dotternhausen, im Folgenden: Rohrbach) Zement für insgesamt rund 10,67 Millionen Euro.

3

Im April 2003 erließ das Bundeskartellamt gegen die Beklagte, die Streithelferinnen zu 1 und 2 sowie weitere Zementhersteller Bußgeldbescheide wegen kartellrechtswidriger Gebiets- und Quotenabsprachen. Nachdem die Beklagte und die Streithelferinnen zu 1 und 2 Einspruch eingelegt hatten, setzte das OLG Düsseldorf mit Urteil vom 26. Juni 2009 (VI-2a Kart 2-6/08 OWi) wegen Kartellordnungswidrigkeiten, unter anderem wegen der Beteiligung an einem Kartell über Zementlieferquoten in den südlichen Bundesländern, Bußgelder fest. Die Bußgeldverfahren sind durch Entscheidung des Bundesgerichtshofs rechtskräftig abgeschlossen (BGH, Beschluss vom 26. Februar 2013 - KRB 20/12, BGHSt 58, 158 - Grauzementkartell I).

4

Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, sämtliche Schäden nebst Zinsen zu ersetzen, die der Rechtsvorgängerin der Klägerin aus den Beschaffungsvorgängen im Zeitraum vom 1. Januar 1993 bis 31. Dezember 2002 aufgrund der Kartellabsprachen entstanden sind und künftig noch entstehen.

5

Die Klage war vor dem Landgericht bis auf einen Teil des geltend gemachten Zinsanspruchs erfolgreich. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht unter Abweisung der weitergehenden Klage festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Mehrerlös herauszugeben, den die Beklagte aufgrund von Quotenabsprachen aus ihren Lieferungen von Grauzement an die Rechtsvorgängerin der Klägerin erlangt hat. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen beide Parteien ihre zuletzt gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe

6

Die Revision der Klägerin ist überwiegend begründet. Dagegen bleibt die Revision der Beklagten erfolglos.

7

A. Das Berufungsgericht (OLG Karlsruhe, NZKart 2016, 595 = WuW 2017, 43) hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet.

8

Die Klage sei zulässig. Zu Recht habe das Landgericht das Feststellungsinteresse bejaht. Die Erhebung einer Feststellungsklage anstelle einer Leistungsklage sei aus prozessökonomischen Gründen geboten, wenn der Kläger den Schaden erst nach Durchführung einer sachverständigen Begutachtung beziffern könne. Dies sei bei Schadensersatzklagen wegen eines Kartellverstoßes regelmäßig der Fall. Die Möglichkeit einer gerichtlichen Schadensschätzung nach § 287 ZPO stehe dem nicht entgegen. Der Klageantrag sei auch ausreichend bestimmt.

9

Ein Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz ergebe sich für Erwerbsvorgänge in den Jahren 1993 bis 1998 aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit §§ 1, 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB 1990, für die Jahre 1999 bis 2002 aus §§ 1, 33 Abs. 1 GWB. Die Beteiligung der Beklagten und der Streithelferinnen zu 1 und 2 am Kartell sei nicht streitig. Da das Bußgeldverfahren bei Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle noch nicht rechtskräftig abgeschlossen gewesen sei, finde zudem § 33 Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB Anwendung. Die Lieferverträge seien von dem Kartell betroffen. Das Landgericht habe zu Recht angenommen, dass bei einem Quotenkartell der erste Anschein dafür spreche, dass es sich preissteigernd auswirke. Auch ergebe sich aus den bindenden Feststellungen im Bußgeldverfahren, dass die Beklagte und die Streithelferinnen zu 1 und 2 kartellbedingt Mehrerlöse erzielt hätten. Die Klageforderung sei nur auf Erwerbsvorgänge gestützt, durch die die Klägerin Grauzement direkt von der Beklagten, den Streithelferinnen zu 1 und 2 oder Rohrbach bezogen habe. Es bestehe eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass das Kartell, das Anfang 2002 geendet habe, noch bis zum Ende des Jahres 2002 das Preisniveau beeinflusst habe. Eine Beteiligung von Rohrbach an dem Kartell sei zwar nicht festgestellt, doch spreche angesichts des Umstands, dass das Kartell eine Marktabdeckung von 71,3 % erreicht habe, der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass das Kartell auch bei Kartellaußenseitern zu Preiserhöhungen geführt habe. Damit sei der Eintritt eines Schadens hinreichend wahrscheinlich.

10

Soweit die Klägerin Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz künftiger Schäden begehre, sei die Klage unbegründet, weil die Schadensentwicklung abgeschlossen sei.

11

Soweit es um entstandene Schäden gehe, greife die Einrede der Verjährung. Die Verjährung richte sich nach §§ 195, 199 BGB in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung. Die Verjährungsfrist habe mit dem Schluss des Jahres 2004 zu laufen begonnen. Die Klägerin habe zwar bereits 2003 aus der Presse von dem Bußgeldbescheid des Bundeskartellamts Kenntnis erlangt. Allerdings seien die Erkenntnisse des Amtes und die verfügbaren Beweismittel darin nur in stark zusammengefasster Form bezeichnet worden, so dass die Klägerin daraus keinen hinreichend zuverlässigen Aufschluss habe erlangen können. Grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin sei jedoch ab dem Jahre 2004 anzunehmen. Aufgrund der Berichterstattung habe es sich für die Klägerin aufdrängen müssen, dass eine Beteiligung der Beklagten an dem den süddeutschen Raum betreffenden Kartell ernsthaft in Betracht komme. Sie hätte daher Einsicht in die Bußgeldbescheide nehmen und sich einen Überblick über die ihr zur Verfügung stehenden Beweismittel verschaffen müssen. Es sei davon auszugehen, dass der Klägerin erst 2004 Akteneinsicht gewährt worden wäre; selbst wenn sie schon 2003 Einsicht hätte nehmen können, wäre ihr aber angesichts des Umfangs der Unterlagen ein Prüfungszeitraum von mindestens zehn Monaten zuzubilligen gewesen.

12

Die Ermittlungen im Bußgeldverfahren hätten nicht zu einer Hemmung der Verjährung geführt. § 33 Abs. 5 GWB 2005 finde auf Altfälle keine Anwendung. Der Klägerin stehe danach lediglich ein Anspruch auf Restschadensersatz nach § 852 Satz 1 BGB zu. Da nicht aufgezeigt sei, dass der Beklagten ein kartellbedingter Mehrerlös aus den Zementeinkäufen bei anderen Unternehmen zugeflossen sei, sei die Feststellungsklage nur bezüglich der die Beklagte betreffenden Erwerbsvorgänge begründet. Der Zinsanspruch sei nach § 217 BGB mit dem Hauptanspruch verjährt. Die Klägerin könne, da sie nur Feststellungsklage erhoben habe, auch keine Prozesszinsen beanspruchen.

13

B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat überwiegend Erfolg. Die Klage ist zulässig und überwiegend begründet. Dagegen bleibt die Revision der Beklagten erfolglos.

14

I. Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Feststellungsklage sei zulässig.

15

1. Ein berechtigtes Interesse an der Erhebung einer positiven Feststellungsklage besteht grundsätzlich nicht, wenn der Kläger dasselbe Ziel mit einer Klage auf Leistung erreichen kann (st. Rspr., etwa BGH, Urteil vom 9. Juni 1983 - III ZR 74/82, NJW 1984, 1118, 1119; Urteil vom 15. Mai 2003 - I ZR 277/00, GRUR 2003, 900, 901- Feststellungsinteresse III). Dies schließt im Streitfall jedoch das Feststellungsinteresse nicht aus.

16

a) Geht es um die gerichtliche Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen, ist anerkannt, dass eine Feststellungsklage zulässig ist, solange die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist und der Schaden daher noch nicht endgültig beziffert werden kann (BGH, Urteil vom 15. Januar 2008 - VI ZR 53/07, NJW-RR 2008, 1520). Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts liegt ein solcher Fall hier jedoch nicht vor. Die schadensbegründenden Handlungen lagen zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung bereits 14 Jahre zurück, so dass nicht damit zu rechnen ist, dass sich aus ihnen künftig weitere Schäden ergeben.

17

b) Ein Feststellungsinteresse ist der Klägerin jedoch im Hinblick auf die Feststellung des Berufungsgerichts zuzubilligen, dass zur Bezifferung des Schadens ein ökonomisches Gutachten erforderlich ist.

18

aa) Der damit verbundene Aufwand an Zeit und Kosten ist allerdings - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - für sich genommen kein zureichender Grund, dem Kläger die Befugnis zur Erhebung einer Feststellungsklage zuzubilligen. Denn die Bezifferung des Schadens bliebe dem Kläger angesichts der Erforderlichkeit, der Feststellungsklage eine Leistungsklage mit beziffertem Klageantrag folgen zu lassen, ohnehin nicht erspart. Die Feststellungsklage ist daher, sofern nicht ausnahmsweise die Notwendigkeit besteht, den Schadensersatzanspruch gegen eine drohende Verjährung zu sichern, in der Regel nicht bereits deshalb zulässig, weil die Bezifferung des Schadens die Einholung sachverständigen Rats erforderte (BGH, Urteil vom 21. September 1987 - II ZR 20/87, NJW-RR 1988, 445), zumal dies dazu führte, dass der Beklagte ohne sachliche Rechtfertigung mit den Kosten zweier Rechtsstreitigkeiten belastet zu werden drohte.

19

bb) Der Streitfall weist jedoch Besonderheiten auf, die eine andere Beurteilung rechtfertigen.

20

(1) Die Klägerin stützt die von ihr geltend gemachten Ansprüche auf den Vorwurf unzulässiger Kartellabsprachen in den Jahren 1993 bis 2002. Die gesetzlichen Regelungen über die Durchsetzung solcher Schadensersatzansprüche wurden in der Zeit danach durch das Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle im Jahr 2005 geändert. Diese Änderungen betrafen neben der Bindung des Gerichts im Schadensersatzprozess an die im Bußgeldverfahren getroffenen Feststellungen der Kartellbehörden und der Gerichte zu dem Kartellverstoß (§ 33 Abs. 4 GWB 2005) insbesondere auch die Verjährungsregelungen. Nach § 33 Abs. 5 GWB 2005 wird die Verjährung eines Schadensersatzanspruchs gehemmt, wenn die Kartellbehörde wegen eines Verstoßes gegen die Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, gegen Art. 81 oder 82 EG (jetzt Art. 101, 102 AEUV) oder eine Verfügung der Kartellbehörde ein Verfahren einleitet. Die Hemmung endet sechs Monate nach bestands- oder rechtskräftigem Abschluss des kartellbehördlichen oder gerichtlichen Verfahrens (§ 33 Abs. 5 Satz 2 GWB 2005 i.V. mit § 204 Abs. 2 BGB). Da der durch Kartellabsprachen Geschädigte regelmäßig erst nach der Einleitung eines solchen Verfahrens von den entsprechenden Vorgängen und den an ihnen beteiligten Personen Kenntnis erlangt, steht ihm seitdem für die Entscheidung darüber, ob er Schadensersatzansprüche gerichtlich geltend machen will, regelmäßig ein Zeitraum von drei Jahren und sechs Monaten zur Verfügung.

21

(2) Für die Klägerin stellte sich die Situation anders dar.

22

Nachdem es an einer ausdrücklichen Übergangsregelung fehlt, ergaben sich alsbald Meinungsverschiedenheiten darüber, ob § 33 Abs. 5 GWB 2005 auch auf sogenannte Altfälle, also auf Schadensersatzansprüche, die bereits vor Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle entstanden, zu diesem Zeitpunkt aber noch nicht verjährt waren, anzuwenden sei (verneinend etwa Bumiller in Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, 2. Auflage [2008], § 59 Rn. 4; bejahend Fuchs/Klaue in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. Auflage [2007], § 131 Rn. 22). Da eine höchstrichterliche Klärung der Frage nicht erfolgt war, war für die Klägerin nur schwer zu beurteilen, ob die Verjährungsfrist während der Dauer des Bußgeldverfahrens gehemmt war oder nicht.

23

Zugleich war die Beurteilung der Frage erschwert, zu welchem Zeitpunkt die Verjährungsfrist zu laufen begonnen hatte. Gerichtliche Entscheidungen zu der Frage, wann die durch eine Kartellabsprache geschädigten Personen ausreichende Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen erlangen oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müssten, lagen zu der Zeit, zu der die Klägerin eine Entscheidung darüber treffen musste, ob sie ihre Ansprüche gerichtlich durchzusetzen versucht, noch nicht vor.

24

War danach die Rechtslage hinsichtlich einer möglichen Verjährung aus der Sicht der Klägerin kaum zuverlässig einzuschätzen, musste sie ernsthaft in Betracht ziehen, dass die Berufung der Beklagten auf die Einrede der Verjährung Erfolg haben könnte. Aus Sicht der Klägerin war bereits ungewiss, ob die Gerichte eine Anwendung von § 33 Abs. 5 GWB 2005 zu ihren Gunsten annehmen würden. Selbst für diesen Fall musste sie damit rechnen, dass die Gerichte zu der Auffassung gelangen würden, ein Teil der Verjährungsfrist sei bereits vor Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle verstrichen, so dass ihr nach dem rechtskräftigen Abschluss des Bußgeldverfahrens nur noch ein verhältnismäßig kurzer Zeitraum zur Verfügung stehen würde, um die Verjährung durch Erhebung einer Klage zu hemmen.

25

cc) Unter diesen besonderen Umständen war die Klägerin befugt, ihre Schadensersatzansprüche durch Erhebung einer positiven Feststellungsklage gegen die drohende Verjährung zu sichern, ohne das Ergebnis eines zeit- und kostenaufwändigen Gutachtens abzuwarten.

26

2. Zutreffend hat das Berufungsgericht weiter angenommen, der Klageantrag sei hinreichend bestimmt.

27

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die Bestimmtheit eines auf die Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichteten Klageantrags voraus, dass die zum Ersatz verpflichtenden Ereignisse bestimmt bezeichnet werden, damit über den Umfang der Rechtskraft des Feststellungsausspruchs keine Ungewissheit herrschen kann (BGH, Urteil vom 10. Januar 1983 - VIII ZR 231/81, NJW 1983, 2247, 2250). Zur Auslegung des Klageantrags kann dabei auf das Klagevorbringen Bezug genommen werden. Danach ist die Auffassung des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden, unter Berücksichtigung der Klagebegründung und der dort in Bezug genommenen Anlagen seien die Beschaffungsvorgänge, auf die die Schadensersatzforderung gestützt wird, hinreichend individualisiert.

28

Die Revision der Beklagten nimmt dies auch hin; ihre Bedenken richten sich gegen die Bestimmtheit des Tenors des angefochtenen Urteils, greifen jedoch aus denselben Gründen auch insoweit nicht durch.

29

II. Die Feststellungsklage ist auch überwiegend begründet.

30

1. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts war die Beklagte im Zeitraum von 1992 bis zu einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt Anfang 2002 an Quotenabsprachen hinsichtlich des Vertriebs von Grauzement im süddeutschen Raum beteiligt. Da das deswegen gegen die Beklagte und andere Unternehmen eingeleitete kartellbehördliche Verfahren zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der 7. GWB-Novelle noch andauerte, findet zudem, wie das Berufungsgericht weiter zutreffend angenommen hat, § 33 Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB 2005 Anwendung (OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 2763, 2765; OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 4477, 4478; OLG Karlsruhe NZKart 2014, 366, 367; OLG Frankfurt, Urteil vom 17. November 2015 - 11 U 73/11 [Kart], Juris-Rn. 38). Danach ist das Gericht im nachfolgenden Schadensersatzprozess an die Feststellung eines schuldhaften Verstoßes gebunden, wie sie in bestandskräftigen Entscheidungen der Kartellbehörde und rechtskräftigen Gerichtsentscheidungen getroffen wurde (zum Umfang der Bindungswirkung BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 - KZR 25/14, BGHZ 211, 146 - Lottoblock II). Solche Feststellungen wurden hier durch die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf im Bußgeldverfahren getroffen, die durch den Bundesgerichtshof bestätigt wurde.

31

Die Vorschrift des § 33 Abs. 4 GWB 2005 hat in erster Linie verfahrensrechtliche Bedeutung und findet demgemäß nach allgemeinen Grundsätzen und mangels anderweitiger Anordnung des Gesetzgebers auf alle Schadensersatzprozesse Anwendung, die zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens noch nicht abgeschlossen waren. In diesen Verfahren ist das Gericht an Entscheidungen der Kartellbehörde und Gerichtsentscheidungen in Verfahren gebunden, die - wie im Streitfall - ihrerseits zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Norm noch nicht abgeschlossen waren und mithin noch nicht zu einer bestandskräftigen oder rechtskräftigen Entscheidung geführt hatten.

32

Dem steht nicht entgegen, dass mit der 7. GWB-Novelle die private Rechtsdurchsetzung gestärkt und mit der Stärkung der Rechtsposition der Kartellgeschädigten zugleich eine abschreckende Wirkung auf künftige Kartelltäter erzielt werden sollte. Zwar war die Einführung von § 33 Abs. 4 GWB 2005 naturgemäß nicht geeignet, auf ein den Regelungen des Kartellrechts entsprechendes Verhalten von Unternehmen im Zeitraum vor ihrem Inkrafttreten Einfluss zu nehmen. Sinn und Zweck der Norm sind aber nicht auf eine solche Verhaltenssteuerung beschränkt. Die Einführung einer Feststellungswirkung kartellbehördlicher und gerichtlicher Entscheidungen für den Zivilprozess durch § 33 Abs. 4 GWB 2005 dient nicht nur der Prävention, sondern in erster Linie dazu, die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen zu erleichtern (BT-Drucks. 15/3640 S. 35), indem die in Kartellverwaltungs- und Bußgeldverfahren erarbeiteten Ergebnisse für die Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche nutzbar gemacht werden (Bornkamm/Tolkmitt in Langen/Bunte, Kartellrecht, 13. Auflage, § 33b GWB Rn. 3). Damit soll verhindert werden, dass der durch kartellrechtswidriges Verhalten erlangte Vorteil bei dem Kartellanten verbleibt. Die präventive Wirkung ist nur die Folge des angestrebten effektiveren Ausgleichs entstandener Kartellschäden; sie geht demgemäß nicht nur von der Norm selbst, sondern nicht zuletzt von dem durch die Norm begünstigten tatsächlich effektiveren Ausgleich entstandener Kartellschäden aus, unabhängig davon, ob die auf diese Weise sanktionierten unerlaubten Handlungen vor oder nach Inkrafttreten des § 33 Abs. 4 GWB 2005 begangen worden sind. Soweit die Bindungswirkung reicht, wird zudem eine mehrfache Befassung verschiedener Gerichte mit den Voraussetzungen für Schadensersatzansprüche vermieden. Dies wirkt der Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen entgegen und schont gerichtliche Ressourcen.

33

2. Die im süddeutschen Raum ansässige Klägerin hat in der Zeit von 1. Januar 1993 bis 31. Dezember 2002 von der Beklagten, den Streithelferinnen zu 1 und 2 und Rohrbach in erheblichem Umfang Grauzement erworben. Für Schadensersatzansprüche ist das jeweils zum Zeitpunkt der Belieferung geltende materielle Recht maßgeblich (BGH, Urteil vom 28. Juni 2011 - KZR 75/10, BGHZ 190, 145 Rn. 13 - ORWI). Danach kommen als Anspruchsgrundlage für Schadensersatzansprüche aus Belieferungen ab dem 1. Januar 1999 §§ 33 und 1 GWB in der Fassung vom 26. August 1998 und für die Zeit davor § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit §§ 1, 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB in Betracht.

34

3. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die Feststellung der Ersatzpflicht im gerichtlichen Verfahren voraus, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für den Eintritt eines Schadens besteht. Insoweit genügt die nicht entfernt liegende Möglichkeit eines Schadens (BGH, Urteil vom 6. März 2001 - KZR 32/98, GRUR 2001, 849, 850 mwN - Remailing-Angebot). Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Eintritt eines Schadens aus den in Rede stehenden Belieferungen hinreichend wahrscheinlich ist. Die Revision der Beklagten zeigt insoweit keine Rechtsfehler auf, solche sind auch nicht ersichtlich.

35

a) Wie der Bundesgerichtshof bereits früher ausgesprochen hat, entspricht es einem wirtschaftlichen Erfahrungssatz, dass die Gründung eines Kartells grundsätzlich der Steigerung des Gewinns der am Kartell beteiligten Unternehmen dient. Deshalb spricht eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass das Kartell gebildet und erhalten wird, weil es höhere als am Markt erzielbare Preise erbringt (BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 - KRB 2/05, WuW/E DE-R 1567, 1569 - Berliner Transportbeton I; Beschluss vom 26. Februar 2013 - KRB 20/12, BGHSt 58, 158 Rn. 76 f. - Grauzementkartell I). Damit ist es zugleich wahrscheinlich, dass bei den Abnehmern der Kartellanten hierdurch ein Schaden verursacht wird.

36

b) Nach dieser Maßgabe ist auch hinsichtlich der Erwerbsvorgänge, die im Zeitraum nach der Beendigung des Kartells zu einem nicht genau bekannten Zeitpunkt Anfang 2002 bis zum Ende dieses Jahres stattfanden, der Eintritt eines Schadens hinreichend wahrscheinlich. Ob die Auffassung des Berufungsgerichts zutrifft, die Nachwirkungen eines Kartells entfielen in der Regel erst nach einem Jahr, kann offen bleiben. Die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts wird bereits durch die vom Berufungsgericht in Bezug genommene Feststellung des Oberlandesgerichts Düsseldorf im Bußgeldverfahren getragen, wonach die Preise für Grauzement erst im Zeitraum von August 2002 bis Februar 2003 auf Marktpreise zurückgegangen sind.

37

c) Der Eintritt eines Schadens ist ferner in Bezug auf Belieferungen der Klägerin durch die ebenfalls am Kartell beteiligten Streithelferinnen zu 1 und 2 wahrscheinlich. Ob der Bezug von Grauzement durch die Klägerin unmittelbar bei den Streithelferinnen erfolgte oder ob ein Zwischenhändler eingeschaltet war, kann offen bleiben. Denn auch in letzterem Fall besteht jedenfalls die nicht entfernt liegende Möglichkeit, dass kartellbedingt überhöhte Preise der Streithelferinnen zu einem Schaden auch bei einem Abnehmer zweiter Stufe führten (BGHZ 190, 145 Rn. 26 - ORWI). Aus den bereits genannten Gründen gilt dies auch für Belieferungen bis zum Ende des Jahres 2002.

38

d) Schließlich ist die Feststellungsklage auch hinsichtlich der Bezüge von Grauzement durch die Klägerin bei Rohrbach begründet. Dem steht nicht entgegen, dass eine Beteiligung von Rohrbach am Kartell nicht festgestellt ist.

39

Wird das Preisniveau auf einem bestimmten Markt in erheblichem Umfang durch ein Kartell beeinflusst, kann dies dazu führen, dass auch Kartellaußenseiter ihre Preise dem erhöhten Niveau anpassen. Eine solche Wirkung wird als Preisschirmeffekt (umbrella pricing) bezeichnet und stellt ebenfalls einen kartellbedingten Schaden dar. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union darf das nationale Recht der Mitgliedstaaten eine zivilrechtliche Haftung der Kartellanten für solche Schäden demgemäß nicht kategorisch ausschließen (EuGH WuW/E EU-R 3030 - Kone).

40

Das Berufungsgericht hat hierzu festgestellt, dass das Kartell auf eine Marktabdeckung von 71,3 % ausgerichtet war. Unter Hinweis auf die transparenten Marktverhältnisse hat es weiter angenommen, dass Rohrbach auch schon 1993 über die von den Kartellanten verlangten Preise informiert war. Unter diesen Umständen ist seine Annahme, auch die Preise von Rohrbach seien durch das Kartell beeinflusst gewesen, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Zugleich besteht danach die nicht entfernt liegende Möglichkeit eines entsprechenden Schadens der Klägerin.

41

4. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Klage als unbegründet angesehen, soweit mit ihr auch die Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz noch entstehender Schäden begehrt wird. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kann die Entstehung weiterer Schäden sicher ausgeschlossen werden, nachdem die anspruchsbegründenden Vorgänge weit zurückliegen.

42

5. Die Revision der Klägerin bleibt ferner erfolglos, soweit sie auf die Feststellung einer Verzinsung möglicher Schadensersatzansprüche von mehr als 4 % gerichtet ist.

43

a) Soweit der Klägerin Schadensersatzansprüche zustehen, sind diese ab dem Zeitpunkt der Schadensentstehung mit jährlich 4 % zu verzinsen.

44

Dabei kann offenbleiben, ob § 849 BGB unmittelbar Anwendung findet. Nach dieser Norm kann in den Fällen, in denen wegen der Entziehung einer Sache der Wert oder wegen der Beschädigung einer Sache die Wertminderung zu ersetzen ist, eine Verzinsung des zu ersetzenden Betrags von dem Zeitpunkt an verlangt werden, der der Bestimmung des Werts zugrunde gelegt wird.

45

§ 849 BGB kann ein allgemeiner Rechtsgrundsatz dahin, deliktische Schadensersatzansprüche seien stets von ihrer Entstehung an zu verzinsen, nicht entnommen werden (BGH, Beschluss vom 28. September 1993 - III ZR 91/92, NVwZ 1994, 409, 410). Die Norm greift jedoch nach der Rechtsprechung nicht nur bei Sachentziehung oder -beschädigung ein, sondern auch in Fällen, in denen dem Geschädigten Geld entzogen wurde (BGH, Versäumnisurteil vom 26. November 2007 - II ZR 167/06, NJW 2008, 1084; vgl. auch BGH, Urteil vom 24. Januar 2017 - KZR 47/14 Rn. 56 f. - VBL-Gegenwert II).

46

§ 849 BGB ist daher in den Fällen der Haftung wegen kartellrechtswidriger Quotenabsprachen zumindest entsprechend anwendbar. Denn die Situation desjenigen, der einen Schaden dadurch erleidet, dass er aufgrund kartellrechtswidriger Absprachen überhöhte Preise zu zahlen hatte, weist Ähnlichkeiten mit der Sachlage bei Entziehung von Geld auf. Mit der entsprechenden Anwendung von § 849 BGB wird zugleich einem unionsrechtlichen Postulat genügt. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist die Zuerkennung von Zinsen nach nationalem Recht als unerlässlicher Bestandteil einer Entschädigung wegen eines Kartellrechtsverstoßes anzusehen (EuGH Slg. 2006, I-6619 Rn. 97 - Manfredi). Aus dem Verweis auf die Entscheidung "Marshall" (EuGH, Slg. 1993, I-4367 Rn. 31) folgt weiter, dass die Verzinsung bereits ab dem Zeitpunkt geboten ist, in welchem der Schaden eingetreten ist. Diese Grundsätze gelten auch für Schadensersatzansprüche wegen Verstoßes gegen Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen.

47

Die Höhe der geschuldeten Zinsen ergibt sich aus § 246 BGB.

48

b) Hinsichtlich der weitergehenden Zinsforderung ist die Revision der Klägerin dagegen unbegründet.

49

aa) Ohne Erfolg macht sie geltend, ein höherer Zinsanspruch ergebe sich aus § 33 Abs. 3 Satz 4 und 5 GWB 2005. Wie der Senat bereits entschieden hat, entfaltet die Neufassung des § 33 Abs. 3 GWB durch die 7. GWB-Novelle keine Rückwirkung auf bei ihrem Inkrafttreten bereits abgeschlossene Kartellrechtsverstöße (BGH, Urteil vom 28. Juni 2011 - KZR 75/10, BGHZ 190, 145 Rn. 13 - ORWI; Urteil vom 24. Januar 2017 - KZR 47/14 Rn. 54 f. - VBL-Gegenwert II). Schadensersatzansprüche, die bereits vor Inkrafttreten von § 33 Abs. 3 Satz 3 und 4 GWB 2005 entstanden sind, sind danach auch für die Zeit ab Juli 2005 nicht nach dieser Norm zu verzinsen.

50

bb) Auch § 288 BGB findet im Streitfall keine Anwendung.

51

In Fällen kartelldeliktsrechtlicher Schadensersatzansprüche ist die Anwendung von § 288 Abs. 2 BGB grundsätzlich auf Konstellationen beschränkt, in denen sich der Missbrauch einer marktbeherrschenden oder marktstarken Stellung auf eine Entgeltforderung des Missbrauchsopfers bezieht (BGH, Urteil vom 6. November 2013 - KZR 58/11, BGHZ 199, 1 Rn. 71 - VBL-Gegenwert I).

52

§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB greift nicht ein, da kein Verzug begründet wurde. Eine Absicht des Gesetzgebers, den Deliktsschuldner bei der Zinshöhe dem Verzugsschuldner gleichzustellen, ist nicht erkennbar (BGH, Urteil vom 24. Januar 2017 - KZR 47/14 Rn. 57 - VBL-Gegenwert II).

53

cc) Zu Recht hat das Berufungsgericht schließlich der Klägerin eine höhere Verzinsung ab Eintritt der Rechtshängigkeit versagt. § 291 BGB greift bei einer Klage, die auf die Feststellung einer Verbindlichkeit gerichtet ist, nicht ein (BGH, Urteil vom 19. Dezember 1984 - IVb ZR 51/83, BGHZ 93, 183, 186).

54

6. Mit Erfolg wendet sich die Klägerin gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Schadensersatzansprüche seien verjährt.

55

a) Im Ansatz zutreffend legt das Berufungsgericht zugrunde, dass sich die Verjährung der möglichen Ansprüche insgesamt nach §§ 195, 199 BGB in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung bestimmt.

56

Soweit deliktsrechtliche Schadensersatzansprüche in Rede stehen, die bereits vor Inkrafttreten dieser Bestimmungen entstanden sind, wurde die dreijährige Verjährungsfrist für solche Ansprüche nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Regelungen erst zu dem Zeitpunkt in Lauf gesetzt, in welchem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangte (§§ 852 Abs. 1, 198 BGB a.F.). Danach scheidet, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, ein Beginn der Verjährung vor dem 1. Januar 2002 aus. Waren danach Ansprüche der Klägerin bei Inkrafttreten der Schuldrechtsreform noch nicht verjährt, finden nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB auf sie die Verjährungsbestimmungen in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung Anwendung. Danach beginnt die Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

57

b) Nach Auffassung des Berufungsgerichts waren diese Voraussetzungen bei der Klägerin nicht bereits im Jahr 2003 erfüllt. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Klägerin im Jahr 2003 keine Möglichkeit hatte, Einsicht in die Akten des Bußgeldverfahrens gegen die Beklagte zu erlangen, und dass dies auch für eine auf den im April 2003 ergangenen Bußgeldbescheid des Bundeskartellamts beschränkte Akteneinsicht gilt. Selbst wenn sie noch in diesem Jahr Einsicht erlangt hätte, wäre ihr nach seiner Auffassung angesichts des Umfangs der Akten ein Prüfungszeitraum von mindestens zehn Monaten zuzubilligen gewesen.

58

Die Feststellung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe im Jahr 2003 Akteneinsicht nicht erlangen können, unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung im Sinne des § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Dieses kann lediglich prüfen, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (BGH, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, NJW 2008, 2576 Rn. 24; Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 35). Solche Rechtsfehler zeigt die Revision der Beklagten nicht auf, vielmehr beschränkt sie sich darauf, ihre eigene Würdigung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts zu setzen.

59

Ohne Erfolg macht die Revision der Beklagten geltend, die Klägerin treffe eine sekundäre Darlegungslast hinsichtlich der Informationen, die sie 2002 oder 2003 durch eine vom Berufungsgericht unterstellte Anfrage der Streithelferin zu 3 erlangt habe. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die Streithelferin zu 3 der Klägerin bereits vor Ablauf des Jahres 2003 Informationen vermittelte, aus denen die Klägerin hinreichende Kenntnis über die anspruchsbegründenden Umstände und die Person des Schädigers hätte erlangen können. Die Revision der Beklagten zeigt anderslautenden Vortrag nicht auf.

60

Danach wurde die Verjährungsfrist, unabhängig davon, welche Prüfungsfrist der Klägerin nach erlangter Akteneinsicht zuzubilligen gewesen wäre, nicht schon mit Ablauf des Jahres 2003 in Gang gesetzt.

61

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wurde die Verjährung zum Zeitpunkt des Inkrafttretens von § 33 Abs. 5 GWB 2005 durch das zu diesem Zeitpunkt bereits laufende Verfahren wegen Kartellverstoßes gehemmt.

62

aa) Der Streitfall betrifft Schadensersatzansprüche, die ihre Grundlage in Kartellverstößen haben, die vor dem Inkrafttreten der Norm begangen wurden. Nachdem die Verjährungsfrist, wie ausgeführt, nicht vor Ablauf des Jahres 2004 in Lauf gesetzt wurde, war sie zum Zeitpunkt des Inkrafttretens von § 33 Abs. 5 GWB 2005 noch nicht abgelaufen. Das vom Bundeskartellamt wegen dieser Verstöße eingeleitete Ermittlungsverfahren war bereits durch einen Bußgeldbescheid vom April 2003 beendet, doch hatte dieser, weil er angefochten wurde, noch keine Bestandskraft erlangt.

63

bb) Die Frage, ob § 33 Abs. 5 GWB 2005 i.V. mit § 204 Abs. 2 BGB auf eine solche Fallgestaltung mit der Maßgabe Anwendung findet, dass der Lauf der Verjährung mit Inkrafttreten dieser Norm bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der rechtskräftigen Entscheidung oder einer anderweitigen Beendigung des Bußgeldverfahrens gehemmt ist, ist in der Literatur umstritten (vgl. die Nachweise für beide Auffassungen bei Rinne/Kolb, NZKart 2017, 217, 220 Fn. 35 ff.).

64

Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs hierzu liegt bislang nicht vor. Nach der Rechtsprechung des Senats scheidet § 33 Abs. 3 GWB 2005 mangels entsprechender Übergangsvorschriften als Grundlage für Schadensersatzansprüche aus, die auf frühere Verstöße gegen das unionsrechtliche Kartellverbot gestützt werden (BGH, Urteil vom 28. Juni 2011 - KZR 75/10, BGHZ 190, 145 Rn. 13 - ORWI; Urteil vom 24. Januar 2017 - KZR 47/14 Rn. 55 - VBL-Gegenwert II). Mit der Frage der Anwendung von § 33 Abs. 5 GWB 2005 auf Altfälle hat sich der Bundesgerichtshof dagegen bislang nicht befasst.

65

Die Rechtsprechung hat sich überwiegend für eine Anwendung von § 33 Abs. 5 GWB 2005 auf Altfälle ausgesprochen (OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 4477, 4491; WuW/E DE-R 4601, 4616 ff.; OLG Jena WuW 2017, 203, 207; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 24. November 2017 - 11 U 56/16 (Kart.) Umdruck S. 21; LG Berlin, WuW/E DE-R 4917; LG Frankfurt am Main, Urteil vom 30. März 2016 - 2-06 O 464/14, Juris-Rn. 172; LG München I, Urteil vom 27. Juli 2016 - 37 O 24526/14, Juris-Rn. 113; LG Dortmund, Urteil vom 21. Dezember 2016 - 8 O 90/14 (Kart), Juris-Rn. 163; für eine analoge Anwendung LG Hannover, Urteile vom 31. Mai 2016 - 18 O 259/14, Juris-Rn. 56 f., und vom 5. Juli 2016 - 18 O 405/14, Juris-Rn. 89 f.).

66

cc) Diese Auffassung trifft zu.

67

(1) Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen enthält insoweit keine Übergangsregelung. Die Frage, ob eine Norm, die zu einer Änderung der Verjährungsvorschriften führt, in Fällen anzuwenden ist, in denen die Verjährungsfrist noch läuft, richtet sich daher nach den Grundsätzen des intertemporalen Privatrecht. Hierbei entspricht es einem allgemeinen Rechtsgedanken, dass bei einer Änderung der gesetzlichen Bestimmungen über die Verjährung das neue Gesetz auf die zuvor bereits entstandenen, bei Inkrafttreten des Gesetzes noch nicht verjährten Ansprüche Anwendung findet, dass sich jedoch der Beginn sowie die Hemmung und Unterbrechung der Verjährung für die Zeit vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes nach den bisherigen Regelungen bestimmen (so BGH, Urteil vom 17. Oktober 1960 - VII ZR 216/59, NJW 1961, 25; Urteil vom 23. November 1973 - IV ZR 35/73, NJW 1974, 236, 237 mwN., jeweils zur Verkürzung der Verjährungsfrist; BGH, Urteil vom 15. Dezember 2005 - I ZR 9/03, NJW-RR 2006, 618 Rn. 16 ff. zur Verlängerung der Verjährungsfrist). Dieser Grundsatz, der in der Rechtsprechung des Reichsgerichts schon vor dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches entwickelt wurde (RGZ 24, 266, 271) hat nicht nur in Art. 169 EGBGB, sondern auch in Art. 231 § 6 Abs. 1 Satz 1 und 2 EGBGB und in Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und 2 EGBGB seinen Niederschlag gefunden.

68

(2) Eine Ausnahme erfährt dieser Grundsatz nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wenn mit der Änderung der Verjährungsvorschriften eine grundlegende sachliche Änderung der betroffenen Ansprüche einhergeht (BGH NJW 1974, 236, 237; BGH, Urteil vom 22. Januar 1998 - VII ZR 307/95, BGHZ 138, 24, 37 f.) oder wenn der Gesetzgeber eine abweichende Regelung hinsichtlich der intertemporalen Anwendung getroffen hat. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

69

(a) Mit der 7. GWB-Novelle ist die Regelung des § 33 GWB mit dem Ziel neu gefasst worden, die Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche auf Schadensersatz bei Verstößen gegen kartellrechtliche Bestimmungen zu erleichtern. Die Änderungen zielten darauf, den Kreis der Anspruchsberechtigten durch Aufgabe des Schutzgesetzerfordernisses zu erweitern, die Passing-on-defence zu erschweren und die Schadensschätzung zu erleichtern, die Rechtsdurchsetzung durch eine Bindungswirkung der Entscheidung im Bußgeldverfahren zu erleichtern und dem Geschädigten höhere Zinsen zuzusprechen. Eine grundlegende Änderung der Regelungen über den Schadensersatz bei Verstößen gegen Bestimmungen des Kartellrechts war damit jedoch nicht verbunden.

70

(b) Der Gesetzgeber hat auch keine abweichende Regelung getroffen. Eine solche kann, anders als das Berufungsgericht meint, nicht darin gesehen werden, dass § 33 Abs. 5 GWB 2005 von Schadensersatzansprüchen "nach Absatz 3" spricht.

71

Diese Formulierung muss nicht dahin verstanden werden, dass § 33 Abs. 5 Satz 1 GWB nur auf solche Ansprüche Anwendung finden soll, die auf Kartellrechtsverstöße gestützt werden, die erst nach Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle erfolgten und ihre Grundlage deshalb in § 33 Abs. 3 GWB 2005 haben. Sie kann vielmehr wegen des in Absatz 3 Satz 1 enthaltenen Verweises auf Absatz 1 zwanglos dahin verstanden werden, dass die Norm alle Schadensersatzansprüche erfassen soll, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der 7. GWB-Novelle noch nicht verjährt sind und auf einem Verstoß gegen Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, gegen Art. 81 oder 82 EG oder gegen eine Verfügung der Kartellbehörde beruhen (zutreffend OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 4601, 4616).

72

(c) Der Begründung zum Regierungsentwurf der 7. GWB-Novelle lassen sich keine Anhaltspunkte für die vom Berufungsgericht vertretene Ansicht entnehmen. Vielmehr sprechen die Absicht des Gesetzgebers, die Durchsetzung kartellrechtlicher Schadensersatzansprüche zu sichern (BT-Drucks. 15/3640 S. 55), und der enge sachliche Zusammenhang mit der demselben Zweck dienenden Vorschrift des § 33 Abs. 4 GWB für eine Anwendung von § 33 Abs. 5 GWB auf Altfälle.

73

(d) Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, dass der Gesetzgeber der 9. GWB-Novelle für die abermals geänderte Regelung in § 33h GWB 2017 ausdrücklich deren Anwendung auf bereits entstandene Ansprüche, die zum Zeitpunkt der Verkündung im Bundesgesetzblatt noch nicht verjährt waren, bestimmt hat (§ 186 Abs. 3 Satz 2 GWB). Aus der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Energie (BT-Drucks. 18/11446, S. 33) ergibt sich, dass diese Fassung der Übergangsvorschrift nur als Klarstellung angesehen und ein Gleichklang mit der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf zur Anwendbarkeit von § 33 Abs. 5 GWB 2005 auf Altfälle angestrebt wurde.

74

d) Nach § 33 Abs. 5 Satz 2 GWB 2005 i.V. mit § 204 Abs. 2 BGB endete die Hemmung der Verjährung sechs Monate nach dem rechtskräftigen Abschluss des Bußgeldverfahrens. Da das Bußgeldverfahren gegen die Beklagte erst am 26. Februar 2013 rechtskräftig abgeschlossen wurde (BGHSt 58, 158 - Grauzementkartell I), endete die Hemmung der Verjährung am 26. August 2013.

75

e) Nachdem die Verjährungsfrist, wie ausgeführt, nicht vor Ablauf des Jahres 2004 in Gang gesetzt wurde, war bis zum Inkrafttreten von § 33 Abs. 5 GWB 2005 allenfalls ein Zeitraum von sechs Monaten verstrichen.

76

Anders als die Beklagte meint, ist diese Norm nicht erst zum 13. Juli 2005, sondern bereits am 1. Juli 2005 in Kraft getreten, so dass die Hemmung der Verjährung durch das zu diesem Zeitpunkt bereits eingeleitete Bußgeldverfahren mit diesem Tag eintrat. Artikel 4 des Siebten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkung vom 7. Juli 2005, verkündet im Bundesgesetzblatt am 12. Juli 2005 (BGBl. I 1954), ordnete die rückwirkende Geltung des Gesetzes zum 1. Juli 2005 an. Soweit der Bundesgerichtshof für die Neufassung von § 81 GWB durch die 7. GWB-Novelle eine Rückwirkung verneint hat, beruhte dies auf einer durch das Rückwirkungsverbot (Art. 103 Abs. 2 GG) gebotenen verfassungskonformen Auslegung, zu der im Streitfall kein Anlass besteht.

77

f) Die am 26. Februar 2015 erhobene und am 19. März 2015 zugestellte Klage hat mithin die Verjährung der Ansprüche rechtzeitig gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB i.V. mit §§ 167, 253 Abs. 1 ZPO).

78

III. Danach hat die Revision der Klägerin überwiegend Erfolg. Dagegen bleibt die Revision der Beklagten erfolglos.

79

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.

Limperg     

      

Meier-Beck     

      

Raum   

      

Sunder     

      

Deichfuß     

      

Ist wegen der Entziehung einer Sache der Wert oder wegen der Beschädigung einer Sache die Wertminderung zu ersetzen, so kann der Verletzte Zinsen des zu ersetzenden Betrags von dem Zeitpunkt an verlangen, welcher der Bestimmung des Wertes zugrunde gelegt wird.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

Ist wegen der Entziehung einer Sache der Wert oder wegen der Beschädigung einer Sache die Wertminderung zu ersetzen, so kann der Verletzte Zinsen des zu ersetzenden Betrags von dem Zeitpunkt an verlangen, welcher der Bestimmung des Wertes zugrunde gelegt wird.

Ist eine Schuld nach Gesetz oder Rechtsgeschäft zu verzinsen, so sind vier vom Hundert für das Jahr zu entrichten, sofern nicht ein anderes bestimmt ist.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.