Landgericht Köln Beschluss, 21. Aug. 2013 - 34 T 179/13
Tenor
Der Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 23.07.2013, Az. 133 C 347/13, wird aufgehoben und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Der Antragsgegnerin wird untersagt,
a) die Antragstellerin zu observieren und/oder observieren zu lassen;
b) Foto- und/oder Filmaufnahmen von der Antragstellerin anzufertigen oder anfertigen zu lassen, wenn dies im Rahmen von Observationsmaßnahmen geschieht.
Zugleich wird der Antragsgegnerin für jeden Fall der Zuwiderhandlung die Verhängung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten angedroht.
Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragstellerin zu 60 % und die Antragsgegnerin zu 40 %.
1
G r ü n d e:
2I.
3Die Antragstellerin begehrt von der Antragsgegnerin Unterlassung von Observationsmaßnahmen, Unterlassung von Abhörmaßnahmen, Unterlassung der Anfertigung von Foto-, Film- und Tonaufnahmen sowie Unterlassung der Verbreitung von bereits angefertigten Bildern.
4Die am 03.06.1972 in Deutschland und in Griechenland aufgewachsene Antragstellerin begab sich im Herbst 2004 zu einer Schilddrüsen-Operation in das O-Klinik. Bei der am 05.10.2004 durchgeführten Operation kam es zu starken Nachblutungen, die von den operierenden Ärzten fehlerhaft nicht erkannt sowie fehlerhaft nicht rechtzeitig und nicht adäquat behandelt wurden. Durch die lange Sauerstoffunterversorgung erlitt die Antragstellerin einen hypoxischen Hirnschaden und befand sich bis Februar 2005 im Koma. Seitdem leidet sie unter schwersten gesundheitlichen Beeinträchtigungen.
5Die Haftung der operierenden Ärzte und des Krankenhauses für die operationsbedingten Schäden der Antragstellerin ist unstreitig. Hinsichtlich der Haftung der Höhe nach kam es seit 2006 zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin, die die Haftpflichtversichung der operierenden Ärzte und des Krankenhauses ist, zu Auseinandersetzungen. Ende April 2009 wurde ein Vergleich zwischen den Parteien geschlossen, mit dem alle bis zum 30.04.2009 angefallenen materiellen Schäden gegen Zahlung einer Summe von 100.000 € abgegolten wurden. Am 08.02.2010 folgte eine weitere Zahlung von 50.000 € zur freien Verrechnung, am 27.05.2010 eine weitere Zahlung in Höhe von 150.000 € ausschließlich auf einen sich ergebenden Schmerzensgeldanspruch.
6Im Juni 2010 verklagte die Antragstellerin die operierenden Ärzte und das Krankenhaus auf weitere Zahlungen vor dem Landgericht Bochum. Am 04.07.2012 verurteilte das Landgericht Bochum die dortigen Beklagten zur Zahlung weiterer 150.000 € Schmerzensgeld, 130.000 € Verdienstausfall und schädigungsbedingter Mehraufwendungen für die Zeit vom 01.05.2009 bis zum 30.06.2010, 12.900 € monatlich fortlaufend lebenslängliche Pflegekosten, Therapiekosten und schädigungsbedingte Mehraufwendungen, 42.000 € Verdienstausfall für die Vergangenheit sowie monatlich 3.000 € Verdienstausfall fortlaufend ab Juli 2010. Weiter wurde im Urteil festgestellt, dass die Beklagten zum Ersatz aller weiteren Schäden darüber hinaus verpflichtet sind (vgl. im Einzelnen Urteilstext Bl. 19 bis 53 d. A. sowie Anlage AG1 der Schutzschrift der Antragsgegnerin). Der Streitwert des erstinstanzlichen Verfahrens wurde auf 2.390.000 € festgesetzt (vgl. Bl. 321/322 d. A.).
7Gegen das Urteil legten die Beklagten mit Ausnahme eines Betrages von 100.000 € Schmerzensgeld Berufung ein. Das Berufungsverfahren läuft derzeit beim Oberlandesgericht Hamm unter dem Aktenzeichen I-26 U 158/12, wobei der Streitwert der Berufung der Beklagten auf 1.296.600 € festgesetzt wurde (Bl. 314 d. A.) und ein erster Erörterungstermin auf den 11.10.2013 bestimmt ist (Bl. 54 d. A.). Die Antragsgegnerin zahlte nach dem erstinstanzlichen Urteil weitere 100.000 € an die Antragstellerin. Weitere 3.000 € monatlich zahlt die Antragsgegnerin auf Grund eines Vergleiches, der als vorläufige Regelung bis zum Abschluss des Rechtsstreits zwischen der Antragstellerin und den dortigen Beklagten am 19.07.2011 vor dem Oberlandesgericht Hamm, Az. I-26 W 5/11, geschlossen wurde (Bl. 139-142 d. A.).
8Vom 22.08.2012 bis zum 04.09.2012 und vom 08.10.2012 bis zum 12.10.2012 ließ die Antragsgegnerin die Antragstellerin ohne deren Kenntnis in ihrem Wohnumfeld in Athen zwischen 7.00 und 22.00 Uhr durchgehend von einem privaten Unternehmen, der „Schadensermittler GmbH“, observieren. Zu den durchgeführten Observationen und Ermittlungen wurden Berichte angefertigt, auf die hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Observationsmaßnahmen verwiesen wird (Bericht vom vom 13.09.2012: Bl. 161 bis 192; Bericht vom 18.10.2012: Bl. 223 bis 235 d. A.). Diese Berichte wurden wie auch ein weiterer Ermittlungsbericht vom 23.10.2012 (Bl. 193 bis 222) zunächst nur der Antragsgegnerin zur Kenntnis gebracht.
9Unter dem 19.10.2012 reichten die Beklagten beim Oberlandesgericht Hamm eine 30-seitige Berufungsbegründung ein (vgl. Anlage AG2 zur Schutzschrift der Antragstellerin). In der Berufungsbegründung wurden unter anderem verschiedene Tatsachen betreffend den Tagesablauf der Antragstellerin vorgetragen. Darüber hinaus wurde unter anderem auf die Zeugen L2 und T sowie auf den „schriftlichen Bericht“ der Zeugen verwiesen (vgl. Bl. 19 der Berufungsbegründung). Die Observationsberichte sind nicht Teil oder Anlagen des genannten Schriftsatzes vom 19.10.2012.
10Nach der Berufungserwiderung der Antragstellerin folgte unter dem 24.05.2013 die Replik der Beklagten. Dieser beigefügt waren die schriftlichen Observationsberichte (vgl. Auszug aus dem Schriftsatz vom 24.05.2013, Bl. 58/59 d. A.).
11Die Vertreterin der Antragstellerin erhielt im Juni 2013 Kenntnis von dem Schriftsatz vom 24.05.2013. Eine Besprechung mit der Antragstellerin erfolgte Ende Juni 2013. Unter dem 04.07.2013 übersandte die Antragstellerin der Antragsgegnerin (vorab per Telefax) eine Abmahnung und begehrte von der Antragsgegnerin die Abgabe einer Unterlassungserklärung bis zum 10.07.2013 (Bl. 154-158 d.A.). Unter dem 10.07.2013 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass die gesetzte Frist zu kurz sei und man bis „Ende nächster Woche“ auf den Vorgang zurückkomme (Bl. 159 d.A.). Unter dem 19.07.2013 lehnte die Antragsgegnerin per E-Mail die Abgabe einer Unterlassungserklärung ab.
12Am 18.07.2013 hat die Antragstellerin beim Landgericht Köln den Erlass einer einstweiligen Verfügung dahingehend beantragt, der Antragsgegnerin bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes von 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft zu untersagen,
13a) die Antragstellerin zu observieren und/oder observieren zu lassen,
14b) die Antragstellerin abzuhören und/oder abhören zu lassen,
15c) Foto- und/oder Film- und/oder Tonaufnahmen von der Antragstellerin al lein und/oder in Begleitung anzufertigen oder anfertigen zu lassen.
16Unter dem 21.07.2013 hat sie antragserweiternd beantragt, der Antragsgegnerin bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes von 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft zu untersagen,
17d) ohne Zustimmung der Antragstellerin Bilder, die die Antragstellerin allein und/oder zusammen mit Dritten zeigen, zu verbreiten, wenn dies geschieht wie auf den in den Schadensberichten der Schadensermittler zu dem Az. VO-0812-00090-RS-MK, Teile 1, 2 und 3 nachstehend wiedergegeben [vgl. zu den einzelnen Bildern Bl. 292 bis 302].
18Die Antragsgegnerin hat am 11.07.2013 beim Landgericht Köln eine Schutzschrift gegen die von ihr erwartete einstweilige Verfügung der Antragstellerin eingereicht, Az. 0 AR 904/13. Darin hat sie beantragt,
19den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
20Mit Beschluss vom 22.07.2013 hat das Landgericht Köln, 16. Zivilkammer, den Rechtsstreit wegen sachlicher Unzuständigkeit an das Amtsgericht Köln verwiesen, weil der Streitwert 5.000 € nicht übersteige. Das Amtsgericht Köln hat mit Beschluss vom 23.07.2013 den Antrag zurückgewiesen. Zur Begründung führt es im Wesentlichen aus, dass bezüglich der Anträge a) bis c) eine Eilbedürftigkeit nicht vorliege und hinsichtlich des Antrags zu d) eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache herbeigeführt werde.
21Gegen den ihr am 27.07.2013 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am 29.07.2013 sofortige Beschwerde eingelegt. Mit Beschluss vom 01.08.2013 hat das Amtsgericht Köln der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Beschwerdegericht zur Entscheidung vorgelegt.
22II.
23Die zulässige sofortige Beschwerde ist im tenorierten Umfang begründet, im Übrigen unbegründet.
24Die Antragstellerin hat gegen die Antragsgegnerin einen Anspruch auf Unterlassung der Observierung im aus den genannten Berichten erkennbaren Umfang sowie auf Unterlassung der Anfertigung von Foto- und/oder Filmaufnahmen im Rahmen dieser Observierungen. Hingegen war der Antrag auf Unterlassung von Abhörmaßnahmen, Anfertigung von Tonaufnahmen und auf Unterlassung der Verbreitung der Bildnisse zurückzuweisen.
251)
26a)
27Die Antragstellerin hat gegen die Antragsgegnerin einen Anspruch auf Unterlassung von Observierungsmaßnahmen gem. §§ 823, 1004 BGB analog, wenn dies wie aus den von der Antragstellerin vorgelegten Observationsberichten vom 13.09.2012 (Bl. 161-192 d. A.) und vom 18.10.2012 (Bl. 223 bis Bl. 235 d.A.) ersichtlich geschieht,.
28aa)
29Voraussetzung eines Unterlassungsanspruchs wegen unerlaubter Handlung gem. §§ 823, 1004 BGB analog ist ein objektiv widerrechtlicher Eingriff in ein gem. § 823 BGB geschütztes Recht (Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., Einf. v. § 823 Rn. 18). Dazu zählt insbesondere das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Palandt, a.a.O.). Durch die durchgeführte Observierung hat die Antragsgegnerin das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Antragstellerin rechtswidrig verletzt.
30(1)
31Das zivilrechtliche allgemeine Persönlichkeitsrecht wird aus Art. 1, 2 GG abgeleitet (Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., § 823 Rn. 84). Der Schutzbereich wird dabei nach der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Sphärentheorie in drei verschiedene Sphären aufgeteilt: Die Intimsphäre umfasst die innere Gedanken- und Gefühlswelt mit ihren äußeren Erscheinungsformen wie vertraulichen Briefen, Tagebuchaufzeichnungen sowie Angelegenheiten, für die ihrer Natur nach Anspruch auf Geheimhaltung besteht, z. B. der Gesundheitszustand (Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., § 823 Rn. 87 m.w.N.). Die Privatsphäre umfasst denjenigen Lebensbereich, zu dem anderen Menschen nach der sozialen Anschauung nur mit Zustimmung des Betroffenen Zugang haben. Dies betrifft insbesondere das Leben im häuslichen Familienkreis und das sonstige Privatleben im eigenen häuslichen Bereich sowie je nach den Umständen auch außerhalb (Palandt/Sprau, a.a.O.). Die Sozial- oder Individualsphäre schützt das Selbstbestimmungsrecht und bewahrt die persönliche Eigenart des Menschen in seinen Beziehungen zur Umwelt, seinem öffentlichen, wirtschaftlichen, beruflichen Wirken (Palandt/Sprau, a.a.O.). Während die Intimsphäre absoluten Schutz genießt, kann ein Eingriff in die Privatsphäre ausnahmsweise befugt sein, wenn die wahrheitsgemäße Aufklärung über Vorgänge aus dem privaten Lebensbereich aus besonderen Gründen von Bedeutung ist (Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., § 823 Rn. 96). In der Sozialsphäre genießt die Person keinen so weitgehenden Schutz, der Betroffene als in Gemeinschaft stehender Mensch muss sich auf Beobachtung und Bewertung seines Verhaltens einstellen (Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., § 823 Rn. 96).
32Die Verletzungshandlung liegt in der Beeinträchtigung der genannten Sphären (Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., § 823 Rn. 94). Im Anschluss ist im Rahmen einer umfassenden Güter- und Interessenabwägung unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände des Einzelfalls feszustellen, ob eine rechtswidrige Beeinträchtigung vorliegt (Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., § 823 Rn. 95). Dabei ist insbesondere der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen (Palandt, a.a.O.). Von wesentlicher Bedeutung ist auch die Art und Weise des vorgenommenen Eingriffs, es muss ein vertretbares Verhältnis zwischen Zweck sowie Form, Art und Ausmaß des Eingriffs bestehen (Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., § 823 Rn. 100).
33(2)
34Hinsichtlich der Zulässigkeit einer Observierung ist zu berücksichtigen, dass niemand allgemein Schutz davor verlangen kann, außerhalb seines befriedeten Besitztums, insbesondere auf öffentlichen Wegen, durch andere beobachtet zu werden. Wer einen anderen außerhalb seines befriedeten Besitztums und der Orte, an die er sich in Abgeschiedenheit zurückzieht, beobachtet, darf das grundsätzlich tun. Keine rechtliche Regel gebietet, die Augen vor anderen in der Öffentlichkeit niederzuschlagen. Wohl aber kann die „Belagerung“ von Personen – wenn es sich nicht um ihre öffentlichen Auftritte handelt – ihr Persönlichkeitsrecht verletzen (Rixecker in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, Anh. § 12 Rn. 94). Unerlaubt ist auch die – mehr als nur zufällige und flüchtige – Beobachtung einer Person in ihrer Privatsphäre, zu Hause auf dem befriedeten Besitztum, auch beim Betreten und Verlassen der Wohnung oder an Orten erkennbarer Abgeschiedenheit (Rixecker, a.a.O.).
35Allerdings muss auch außerhalb seines befriedeten Besitztums der einzelne keineswegs generell dulden, dass jedermann von ihm Bildnisse, insbesondere Filmaufnahmen mittels einer Videokamera, fertigt (BGH, Urteil vom 25. April 1995 – VI ZR 272/94 –). Auch die Herstellung von Bildnissen einer Person, insbesondere die Filmaufzeichnung mittels Videogerät, in der Öffentlichkeit zugänglichen Bereichen und ohne Verbreitungsabsicht kann einen unzulässigen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen darstellen (BGH, Urteil vom 25. April 1995 – VI ZR 272/94 –). Eine dauerhafte Aufnahme bewirkt eine schwerwiegende Beeinträchtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Die betroffenen Personen müssen sich praktisch stets, wenn sie, von ihrem Haus kommend oder zu ihrem Haus gehend, den öffentlichen Zugangsweg benutzen, in einer jede ihrer Bewegungen geradezu dokumentierenden Weise kontrolliert fühlen. Auf dem jeweiligen Videofilm ist nicht nur festgehalten, wann, wie oft und in welcher Begleitung sie den Weg begangen haben, sondern auch in welcher Stimmung, mit welchem Gesichtsausdruck etc. sie dies getan haben (BGH, Urteil vom 25. April 1995 – VI ZR 272/94 –).
36(3)
37Die hier durchgeführten Observierungsmaßnahmen stellen einen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Antragstellerin dar. Ausweislich der Berichte fand eine Überwachung vom 22.08.2012 bis zum 04.09.2012 und vom 08.10.2012 bis zum 12.10.2012 im Wohnumfeld der Antragstellerin in Athen zwischen 7.00 und 22.00 Uhr statt. Dabei fand keine Beobachtung oder Dokumentation der Vorgänge innerhalb der Wohnung der Antragstellerin statt, so dass insoweit die Privatsphäre nicht betroffen ist. Sofern sich die Antragstellerin in der Wohnung aufhielt, wurde dies vermerkt und im Regelfall keine weiteren Maßnahmen unternommen. Indes wurde jedes Betreten und Verlassen der Wohnung dokumentiert, was bereits die Privatsphäre betrifft. Beobachtet und dokumentiert wurden zudem sämtliche Handlungen der Antragstellerin nach Verlassen der Wohnung, was grundsätzlich der Sozialsphäre unterfällt. Soweit die Antragstellerin bei ihrem Aufenthalt außerhalb der Wohnung Handlungen vornimmt, die dem privaten Lebensbereich zuzuordnen sind, wie etwa vertrauliche Gespräche und der Austausch von Küssen, ist dies nach den Umständen ebenfalls der Privatsphäre zuzuordnen.
38(4)
39Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls führt die umfassende Güter- und Interessenabwägung hier dazu, dass die Eingriffe als rechtswidrig zu qualifizieren sind.
40Zu Gunsten der Antragsgegnerin ist hier zunächst zu beachten, dass keine Observierung hinsichtlich der Vorgänge innerhalb der Wohnung der Antragstellerin vorgenommen wurde. Bei einem derartigen Eingriff wäre die Rechtswidrigkeit evident. Vorliegend sind hingegen die Sozial- und nur teilweise auch die Privatsphäre betroffen, so dass an die Rechtfertigung der Eingriffe geringere Anforderungen zu stellen sind.
41Schwerwiegend zu Lasten der Antragsgegnerin ist jedoch zu berücksichtigen, dass bei einer über einen längeren Zeitraum vorgenommenen Observation mitsamt entsprechender Dokumentation eine Situation vorliegt, die gravierenden psychischen Druck auf die Antragstellerin als Betroffene ausübt. Diese muss bei jedem Verlassen ihrer Wohnung damit rechnen, dass die Antragsgegnerin sie heimlich beobachten lässt und ihr Verhalten in Gänze dokumentiert. Angesichts der weiteren Verhaltensweisen der von der Antragsgegnerin mit der Observation beauftragten Personen wie etwa grundloses Klingeln an der Wohnungstür, Befragung von Nachbarn über die Verhältnisse der Antragstellerin und Durchführung von testweisen Telefonanrufen wiegt die Drucksituation für die Antragstellerin besonders stark und betrifft insoweit auch wieder ihre Privatsphäre. Ein derartiger Zustand ähnlich einer „Belagerung“ (s.o. Rixecker) ist über einen kurzen Zeitraum hinaus nicht zumutbar.
42Zu berücksichtigen zu Lasten der Antragsgegnerin ist ferner, dass es sich bei der Antragstellerin auch nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin nicht um eine Person handelt, bei der von einem als normal zu bezeichnenden Gesundheitszustand ausgegangen werden. Die Antragstellerin unterliegt nach der Schädigung durch die bei der Antragsgegnerin haftpflichtversicherten Schädiger schwersten gesundheitlichen Einschränkungen und ist daher besonders schutzwürdig, weil sie durch den zu erwartenden Überwachungsdruck besonders getroffen wird. Dies gilt insbesondere im Verhältnis zur Antragsgegnerin, die insoweit als Haftpflichtversicherung der Schädiger in deren Lager steht. Überdies unterliegt der Gesundheitszustand einer Person nach dem Sphärenmodell besonders intensivem Schutz.
43(5)
44Soweit sich die Antragsgegnerin darauf beruft, dass sie ein berechtigtes Interesse an der Durchführung der Observierungsmaßnahmen habe, führt dies bei der Abwägung im Ergebnis nicht dazu, dass die Rechtswidrigkeit der Maßnahmen zu verneinen ist. Die Antragsgegnerin trägt vor, dass unter Berücksichtigung der im Urteil geschilderten Therapiemaßnahme einerseits und des im Urteil geschilderten umfangreichen Therapieprogramms andererseits versucht worden sei, vor Ort nachzuvollziehen, welche Maßnahmen sich die Antragstellerin habe zumuten können. Es sei für alle Beteiligten unklar gewesen, was die Antragstellerin zu leisten imstande gewesen sei (vgl. Bl. 5 der Schutzschrift). Hingegen werde der Antragstellerin nicht vorgeworfen, dass sie lüge oder einen Prozessbetrug begehen wolle (vgl. Bl. 5 der Replik in der Berufungsinstanz = Bl. 59 d. A.).
45Der Vortrag der Antragsgegnerin ist insoweit wenig überzeugend. Sofern die Observationsmaßnahme nur der Beseitigung von Unklarheiten dienen sollte, kann dies schwerlich ein berechtigtes Interesse an einer längerfristigen Observierung begründen. Bloße Unklarheiten hätten durch mildere Mittel wie Nachfragen bei der Antragstellerin oder dergleichen geklärt werden können.
46Naheliegender erscheint der Rückschluss, dass die Observationsmaßnahmen der Antragsgegnerin der Überprüfung von möglichen Falschangaben der Antragstellerin im erstinstanzlichen Prozess dienen sollten. Die Maßnahmen der Antragsgegnerin erfolgten zeitlich unmittelbar im Anschluss an den Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens am Landgericht Bochum, gegen das von Seiten der dortigen Beklagten Berufung eingelegt wurde. Teile der durch die Observation gewonnenen Erkenntnisse wurden sodann im Berufungsschriftsatz unter vom 19.10.2012 am Oberlandesgericht Hamm vorgetragen (ohne dabei allerdings die Art und Weise der Observation selbst zu erwähnen, dazu sogleich). Es liegt nahe, dass die Observation dem Zweck dienen sollte, den eigenen Vortrag im Berufungsverfahren vorzubereiten und zugleich den Vortrag der Antragstellerin im gleichen Verfahren zu widerlegen. Dafür spricht auch, dass in der Berufungsbegründung vom 19.10.2012 auf Bl. 17 das Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 03.08.2012, Az. 20 U 98/12 zitiert wurde, dass sich mit der Zulässigkeit einer Observation von Versicherungsnehmern auseinandersetzt. In dem zu Grunde liegenden Fall hatte eine Versicherung einen Versicherungsnehmer auf Grund eines begründeten Verdachts auf ein vorsätzlich vertragswidriges Verhalten observieren lassen. Für diesen Ausnahmefall hatte das Oberlandesgericht Köln wegen des konkreten Verdachts auf ein vorsätzlich vertragswidriges Verhalten die Zulässigkeit einer Observation bejaht. Hingegen müsse grundsätzlich kein Vertragspartner hinnehmen, dass der andere ihn grundlos bespitzelt (Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 03.08.2012, Az. 20 U 98/12, Rn. 5).
47Das genannte Urteil des Oberlandesgerichts Köln ist auf den vorliegenden Sachverhalt jedoch nicht übertragbar. Zunächst beruft sich die Antragsgegnerin nach eigenem Vortrag bereits nicht auf einen Verdacht für arglistiges Fehlverhalten der Antragstellerin, sondern nur auf bestehende Unklarheiten, so dass bereits deshalb kein hinreichendes berechtigtes Interesse für eine Observation im hier vorhandenen Ausmaß vorliegen kann. Überdies ist zu beachten, dass vorliegend zwischen den Parteien kein Versicherungsvertrag besteht, für den besondere gegenseitige Rücksichtnahme- und Auskunftspflichten gelten (vgl. zur Zulässigkeit von Detektivmaßnahmen im Versicherungsverhältnis etwa Fricke, VersR 2010, 308). Im vorliegenden Fall handelt es sich bei der Antragsgegnerin um die Haftpflichtversicherung der Schädiger, bei der Antragstellerin um die Geschädigte, so dass ein besonderes Näheverhältnis nicht ersichtlich ist.
48Die Zulässigkeit von Überwachungsmaßnahmen war im Übrigen im Bereich der Arbeitsgerichtsbarkeit bereits mehrfach Gegenstand von höchstrichterlichen Entscheidungen. Demnach ist die heimliche Videoüberwachung eines Arbeitnehmers als Eingriff in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht dann zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers besteht, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ergebnislos ausgeschöpft sind, die verdeckte Videoüberwachung damit praktisch das einzig verbleibende Mittel darstellt und sie insgesamt nicht unverhältnismäßig ist (vgl. BAG, Urteil vom 21. Juni 2012 – 2 AZR 153/11;BAG, Urteil vom 27. März 2003 - 2 AZR 51/02). Die Kammer verkennt nicht, dass die entsprechenden Grundsätze auf die vorliegenden Konstellation nicht unmittelbar übertragbar sind, aber gleichwohl lässt sich festhalten, dass auch im Bereich der Arbeitsgerichtsbarkeit Überwachungsmaßnahmen nur unter strengen Voraussetzungen für zulässig erachtet wurden. Mindestvoraussetzung ist auch hier der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung, so dass das bloße Interesse an der Beseitigung von Unklarheiten auch hier nicht genügen dürfte.
49Zu berücksichtigen war schließlich auch, dass es sich nicht um eine punktuelle persönliche Beobachtung der Antragstellerin, sondern um eine längerfristige durchgehende Observation handelte. Zur Erlangung von erstrebten Feststellungen für die gerichtliche Verwertung kann im Einzelfall ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht von observierten Personen verhältnismäßig sein, wenn er sich auf stichprobenartige Beobachtungen beschränkt (vgl. Beschluss des BGH vom 15.05.2013, Az. XII ZB 107/08, mit weiteren Nachweisen). Das von der Antragsgegnerin veranlasste Verhalten ging hier aber über bloße Stichproben deutlich hinaus.
50bb)
51Es liegt auch eine Wiederholungsgefahr vor.
52Erforderlich für eine Wiederholungsgefahr ist eine ernstliche, auf Tatsachen begründete Besorgnis, dass in Zukunft gegen eine bestehende Unterlassungspflicht verstoßen wird (Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., Einf. v. § 823 Rn. 20). Es besteht die tatsächliche Vermutung einer Wiederholungsgefahr, wenn der in Anspruch Genommene bereits rechtswidrig in das Persönlichkeitsrecht eingegriffen hat (Rixecker in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, Anh. § 12 BGB Rn. 215). Voraussetzung der Verneinung der Wiederholungsgefahr ist, dass das Verhalten des Störers eine sichere Gewähr gegen weitere Eingriffe bietet (Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., Einf. v. § 823 Rn. 20). Erforderlich ist die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, wobei umgekehrt deren Verweigerung die Annahme einer Wiederholungsgefahr unausweichlich erscheinen lässt (Rixecker in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, Anh. § 12 BGB Rn. 215).
53Nachdem die Antragsgegnerin hier die Abgabe einer Unterlassungserklärung unter dem 18.07.2013 abgelehnt hat, ist eine Wiederholungsgefahr zu bejahen. Überdies besteht auch bereits deshalb die hinreichende Besorgnis einer erneuten Rechtsverletzung, weil das Berufungsverfahren zwischen den Parteien des Rechtsstreits am Oberlandesgericht Hamm nach wie vor läuft.
54b)
55Hinsichtlich des begehrten Unterlassens von Abhörmaßnahmen ist hingegen ein Anspruch nicht ersichtlich.
56Die Durchführung von gezielten Abhörmaßnahmen ist selbst von der Antragstellerin nicht vorgetragen. Insofern fehlt es bereits an schlüssigem Vortrag für eine Rechtsverletzung. Es ist auch nicht vorgetragen, dass – soweit in den Observationsberichten von Gesprächsinhalten berichtet wird – diese durch Abhörmaßnahmen gewonnen wurden.
57Auch ein vorbeugender Unterlassungsanspruch ist nicht gegeben. Es bestehen keine hinreichenden konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin die Antragstellerin in Zukunft vorhat, die Antragstellerin abhören zu lassen.
58c)
59Die Antragstellerin hat gegen die Antragsgegnerin ferner einen Anspruch auf Unterlassung der Anfertigung von Foto- und/oder Filmaufnahmen gem. §§ 823, 1004 BGB analog, wenn dies im Rahmen von Observationsmaßnahmen wie aus den von der Antragstellerin vorgelegten Observationsberichten vom 13.09.2012 (Bl. 161-192 d. A.) und vom 18.10.2012 (Bl. 223 bis Bl. 235 d.A.) ersichtlich geschieht.
60Die Antragsgegnerin hat im Rahmen der Observationsmaßnahmen Foto- und Filmaufnahmen von der Antragstellerin anfertigen lassen. Dies stellt unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles bei Abwägung der beiderseitigen Interessen einen rechtswidrigen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht der Antragstellerin dar, bei dem auch Wiederholungsgefahr besteht. Insoweit wird umfassend auf die ausführlichen Erörterungen zur Observierung verwiesen, deren Grundsätze hier übertragbar sind.
61Dass hingegen Tonaufnahmen von der Antragstellerin angefertigt wurden, ist weder dargetan noch ersichtlich. Insoweit war der weitergehende Antrag auf Unterlassung der Anfertigung von Tonaufnahmen abzuweisen.
62Der Unterlassungsanspruch der Antragstellerin war im Tenor dahingehend zu konkretisieren, dass sich die Unterlassung auf die Anfertigung von Foto- und/oder Filmaufnahmen im Rahmen von Observationsmaßnahmen bezieht. Insoweit liegt keine Teilabweisung, sondern eine gem. § 938 Abs. 1 ZPO zulässige und erforderliche Auslegung des Antrags an Hand des aus der Antragsbegründung erkennbaren Rechtsschutzziels vor.
63d)
64Die Antragstellerin hat gegen die Antragsgegnerin keinen Anspruch auf Unterlassung der Verbreitung der im Antrag näher bezeichneten genannten Bilder der Antragstellerin gem. §§ 823, 1004 BGB analog i. V. m. § 22 KUG. Es fehlt an einem Verbreiten im Sinne des § 22 KUG.
65Gem. § 22 S. 1 KUG dürfen Bildnisse nur mit Einwilligung des Abgebildeten verbreitet oder öffentlich zur Schau gestellt werden. Verbreitung ist die Weitergabe des Originals oder von Vervielfältigungsstücken, die das Risiko einer nicht mehr zu kontrollierenden Kenntnisnahme in sich birgt (Fricke in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht
663. Auflage 2009, § 22 KUG Rn. 8). Der Begriff des Verbreitens nach dem KUG ist weiter als § 17 Abs. 1 UrhG, der eine öffentliche Verbreitung verlangt; es ist auch die Verbreitung im privaten Bereich erfasst (Engels in Beck'scher Online-Kommentar Urheberrecht, Stand: 01.03.2013, § 51 KUG Rn. 8). Es ist nicht erforderlich, dass die Verbreitung gewerbsmäßig oder gegen Entgelt erfolgt (Engels, a.a.O.). Dem Schutzzweck des § 22 KUG und seinem Wortlaut entsprechend ist auch es nicht erforderlich, dass die Verbreitung öffentlich geschieht; es genügt die Weitergabe des Bildnisses an eine beliebige andere Person (Rixecker in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, Anh. § 12 Rn. 50).
67Gemessen an diesen strengen Maßstäben kommt durch die erfolgte Weitergabe der im Tenor näher bezeichneten Bilder bereits ein Verbreiten im Sinne des § 22 KUG in Betracht (so wohl Oberlandesgericht Frankfurt, Beschluss vom 16.05.2002, 6 U 104/01). Es ist eine Weitergabe der Bilder von der Antragsgegnerin an weitere Personen, nämlich die eigenen Rechtsanwälte, erfolgt. Diese haben sodann die Bilder im Gerichtsverfahren vor dem Oberlandesgericht Hamm vorgelegt.
68Wie jedoch bereits das Amtsgericht zu Recht angemerkt hat, beschränkt sich die Weitergabe der Bilder selbst nach dem Vortrag der Antragstellerin auf die Verwendung in dem angesprochenen Gerichtsverfahren. Ein darüber hinausgehendes Verbreiten an weiteren Personen oder auch nur die Gefahr an einer darüber hinausgehenden Weitergabe ist nach derzeitigem Stand nicht ersichtlich. Beschränkt sich die Weitergabe aber auf dieses eng begrenzte Umfeld, fehlt es an einem vom Schutzzweck des § 22 KUG erfassten Verbreiten. Es besteht nach derzeitigem Stand gerade kein Risiko einer nicht mehr zu kontrollierenden Kenntnisnahme. Soweit die Antragstellerin darauf verweist, dass die Bilder in einem „öffentlichem Zivilprozess“ eingeführt werden würden, ist folgendes anzumerken: Die Verhandlungen im Zivilprozess sind zwar grundsätzlich gem. § 169 GVG öffentlich, indes sind die Akten des betreffenden Verfahrens mit den darin enthaltenen Bildern gerade nicht öffentlich (vgl. § 299 ZPO).
692)
70Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts liegt hinsichtlich der bestehenden Verfügungsansprüche auch ein Verfügungsgrund vor.
71Ein Verfügungsgrund ist anzunehmen, wenn die Regelung des einstweiligen Zustandes zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Musielak/Huber, ZPO, 10. Auflage 2013, § 940 Rn. 4). Es muss eine Dringlichkeit in der Sache vorliegen, die es dem Antragsteller unzumutbar macht, eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren abzuwarten (Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 940 Rn. 4). Hierzu hat eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (Musielak/Huber, ZPO, 10. Auflage 2013, § 940 Rn. 4). Ein Verfügungsgrund fehlt hingegen, wenn der Antragsteller trotz ursprünglicher Dringlichkeit lange zugewartet hat, bevor er die einstweilige Verfügung beantragt hat (Drescher in Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Auflage 2012, § 940 Rn. 10; Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 940 Rn. 4). Für die noch hinzunehmende Zeitspanne (in der Regel vier Wochen im Wettbewerbsrecht, sonst bis zu drei Monaten) sind die Besonderheiten des Einzelfalles unter Berücksichtigung der Schwierigkeit tatsächlicher und rechtlicher Art maßgeblich (Musielak/Huber, ZPO, 10. Auflage 2013, § 940 Rn. 4).
72Bei Abwägung der widerstreitenden Interessen ist hier eine einstweilige Regelung erforderlich. Der Antragstellerin kann nicht zugemutet werden, eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren abzuwarten.
73Der Antragstellerin kann nicht vorgeworfen werden, dass sie trotz ursprünglicher Dringlichkeit zu lange mit dem Antrag gewartet habe, so dass nunmehr keine Dringlichkeit mehr vorliege. Der Antrag wurde (vorab per Fax) am 18.07.2013 bei Gericht eingereicht. Von den für den Unterlassungsanspruch maßgeblichen Tatsachen erhielt die Antragstellerin jedoch erst Ende Mai 2013 durch Erhalt der Replik im Berufungsverfahren Kenntnis, so dass zwischen Kenntnis und Antrag weniger als 2 Monate liegen. Unter Berücksichtigung der weiteren Umstände des Einzelfalls hält das Gericht diesen Zeitraum für die Annahme einer Dringlichkeit weiterhin hinnehmbar. Dabei muss auch berücksichtigt werden, dass die Antragstellerin in Griechenland lebt und schweren gesundheitlichen Einschränkungen unterliegt, was eine schnelle Kommunikation zwischen ihr und ihrer deutschen Prozessbevollmächtigten erschwert.
74Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts hat die Antragstellerin nicht bereits durch die Berufungsbegründung im Oktober 2012 von den für die Dringlichkeit maßgeblichen Tatsachen erfahren. In der 30-seitigen Berufungsbegründung wird von der Antragstellerin an keiner Stelle ausdrücklich erwähnt, dass eine Observation durchgeführt wurde. So heißt es etwa auf Bl. 5: „[…]…wurde versucht, diese Vereinbarkeit vor Ort in Griechenland nachzuvollziehen. Die Beobachtungen bzw. Erkundigungen der Beklagten zu 3) bzw. der hinter ihr stehenden Haftpflichtversicherung…[…]“. Auf Bl. 6 heißt es: „Im Rahmen dieser Recherchen…[…]“. An weiteren Stellen werden Einzelheiten aus dem Tagesablauf der Antragstellerin geschildert, ohne jedoch ausdrücklich darzulegen, dass diese auf einer Observation beruhen. Auf Bl. 17 heißt es: „Daher sind die umfangreichen Aktivitäten und ihre tatsächliche Auslastung über einen längeren Zeitraum nachvollzogen worden.“. Auf Bl. 18: „Die Zeugen L2 und T schilderten der Beklagten hingegen, dass…[…]“. Die zuletzt genannten Zeugen werden auch als Beweismittel aufgeführt, zudem ein schriftlicher Bericht der Zeugen angekündigt.
75Im Ergebnis lässt sich diesem Schriftsatz jedoch nicht entnehmen, dass die Antragstellerin im Auftrag der Antragsgegnerin systematisch und über einen längeren Zeitraum täglich von 7 bis 22 Uhr observiert wurde. Das Ausmaß der Observation und die Art und Weise, wie die Antragsgegnerin die Informationen zu den im Schriftsatz vom Oktober 2012 behaupteten Tatsachen erlangt hat, war für die Antragstellerin erst nach Erhalt der Observationsberichte durch den Schriftsatz vom 24.05.2013 erkennbar. Erst nach Kenntnis der entsprechenden Tatsachengrundlage begann der Lauf der für die Beurteilung der Dringlichkeit maßgeblichen Frist.
763)
77Die erforderliche Glaubhaftmachung gem. §§ 936, 920 Abs. 2 ZPO liegt vor.
784)
79Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO.
805)
81Eine Entscheidung über die Zulassung der Rechtsbeschwerde erübrigt sich, da diese im Verfahren zur einstweiligen Verfügung gem. §§ 574 Abs. 1 S. 2, 542 Abs. 2 ZPO nicht zulässig ist (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl. 2012, vor § 916 Rn. 11 sowie § 922 Rn. 14).
826)
83Streitwert und Beschwerdewert: Jeweils 10.000 €.
84Die Änderung der Festsetzung des Streitwertes folgt aus § 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG. Der Höhe nach folgt die Festsetzung aus § 3 ZPO. Eine Bindung an die Festsetzung zum Zwecke der Zuständigkeitsbestimmung liegt nicht vor, denn die Wertfestsetzung für die sachliche Zuständigkeit stellt nur eine vorläufige Entscheidung dar (Wendtland in Beck'scher Online-Kommentar ZPO, Stand: 15.07.2013, § 3 ZPO Rn. 4). Bei der Schätzung nach § 3 ZPO hält das Gericht für jeden der vier Anträge einen Betrag von jeweils 2.500 € für angemessen.
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Urteil einreichenLandgericht Köln Beschluss, 21. Aug. 2013 - 34 T 179/13 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.
(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.
(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.
(2) Das Deutsche Volk bekennt sich darum zu unverletzlichen und unveräußerlichen Menschenrechten als Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft, des Friedens und der Gerechtigkeit in der Welt.
(3) Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht.
(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.
(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.
Tenor
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1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 18. November 2010 - 6 Sa 817/10 - aufgehoben, soweit es ihre Berufung zurückgewiesen hat.
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2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten noch über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.
- 2
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Die Beklagte betreibt ein bundesweit tätiges Einzelhandelsunternehmen. Die 1958 geborene Klägerin war bei ihr und ihrer Rechtsvorgängerin seit September 1990 als Verkäuferin, zuletzt als stellvertretende Filialleiterin, beschäftigt. Sie erhielt als Teilzeitkraft eine monatliche Bruttovergütung von etwa 1.400,00 Euro.
- 3
-
Mit Zustimmung des bei ihr gebildeten Betriebsrats installierte ein von der früheren Arbeitgeberin beauftragtes Überwachungsunternehmen in der Zeit vom 1. bis 22. Dezember 2008 Videokameras in den Verkaufsräumen der Filiale. Am 12. Januar 2009 wertete die Arbeitgeberin das ihr übergebene Filmmaterial im Beisein eines Betriebsratsmitglieds aus. Sie hielt der Klägerin anschließend vor, diese habe sich heimlich Zigaretten angeeignet.
- 4
-
Nach Anhörung des Betriebsrats und mit dessen Zustimmung kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 23. Januar 2009 fristlos, hilfsweise fristgerecht zum nächstzulässigen Termin.
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Dagegen hat die Klägerin rechtzeitig Klage erhoben. Sie hat bestritten, Zigaretten entwendet zu haben. Sie habe lediglich ihre Aufgaben erledigt, zu denen es gehöre, Zigarettenregale ein- und auszuräumen und ggf. zu ordnen. Im Übrigen sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden. Ihm sei nicht das komplette Videoband, sondern lediglich ein Zusammenschnitt vorgespielt worden. Überdies verstoße die heimliche Videoaufnahme gegen ihr Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Daraus folge ein Verwertungsverbot.
-
Die Klägerin hat beantragt
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1.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die fristlose Kündigung vom 23. Januar 2009 sein Ende gefunden hat;
2.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die fristgerechte Kündigung vom 23. Januar 2009 sein Ende gefunden hat, sondern zu den Konditionen des abgeschlossenen Arbeitsvertrags unverändert fortbesteht;
3.
die Beklagte zu verurteilen, sie als stellvertretende Filialleiterin in der Niederlassung K in vereinbarter Teilzeit bei 24 Stunden pro Woche tatsächlich zu beschäftigen.
- 7
-
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, aufgrund der vorliegenden Videoaufzeichnungen sei nachgewiesen, dass sich die Klägerin an zwei Tagen im Dezember 2008 jeweils mindestens eine Packung Zigaretten zugeeignet habe. Zumindest bestehe ein entsprechender Tatverdacht. Sie hat behauptet, Anlass für die verdeckte Videoüberwachung seien hohe Inventurverluste in der Filiale der Klägerin, insbesondere im Bereich Tabak, gewesen. Es habe der Verdacht bestanden, dass Mitarbeiterdiebstähle einen erheblichen Einfluss auf die Inventurdifferenzen gehabt hätten. Auf dem Filmmitschnitt sei zu sehen, wie die Klägerin am 6. und am 17. Dezember 2008, jeweils nach 20:00 Uhr, einen sog. Zigarettenträger einer Kasse öffne, ihm einige Schachteln Zigaretten entnehme, diese in den Fächern für (Einkaufs-)Tüten verstaue, den Zigarettenträger wieder verschließe, sich zunächst entferne, einige Minuten später wieder an die Kassen zurückkehre, den Tütenfächern die Zigarettenschachteln entnehme und diese in ihrer Bluse verstaue.
-
Das Arbeitsgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht nach erneuter Einnahme des Augenscheins in die Videoaufnahmen vom 6. und 17. Dezember 2008 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht vor dem 31. Juli 2009 beendet worden ist. Im Übrigen hat es die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr gegen die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung gerichtetes Feststellungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe
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-
Die Revision ist begründet. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht ( § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ), soweit dieses die Klage gegen die ordentliche Kündigung vom 23. Januar 2009 abgewiesen hat. Zwar ist die Kündigung nicht gem. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam(I.). Auch die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die ordentliche Kündigung sei auf der Grundlage des festgestellten Kündigungssachverhalts sozial gerechtfertigt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden (II.). Es steht aber noch nicht fest, ob hinsichtlich der in Augenschein genommenen Videoaufzeichnungen ein Beweisverwertungsverbot wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Klägerin aus Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG bestand(III.).
- 10
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I. Die Kündigung ist nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Auch die Revision erhebt insoweit gegen das Berufungsurteil keine Einwände.
- 11
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1. Der Betriebsrat ist ordnungsgemäß angehört, wenn ihm der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreitet hat (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 45, AP BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36; 22. April 2010 - 2 AZR 991/08 - Rn. 13, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 163 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 26).
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2. Danach ist die Anhörung im Streitfall nicht deshalb unvollständig, weil die frühere Arbeitgeberin dem Betriebsrat nur die von dem beauftragten Überwachungsunternehmen zusammengestellten Ausschnitte der Videoüberwachung zur Verfügung gestellt hat. Die Arbeitgeberin war selbst nicht im Besitz des vollständigen Materials. Soweit die Videoauswertung Grundlage ihres Kündigungsentschlusses war, hat sie sie dem Betriebsrat zugänglich gemacht.
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II. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung vom 23. Januar 2009 sei gem. § 1 Abs. 2 KSchG aus verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigt, hält - auf Basis des vom Landesarbeitsgericht als bewiesen erachteten Sachverhalts - einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.
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1. Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist eine Kündigung sozial gerechtfertigt, wenn sie durch Gründe, die im Verhalten des Arbeitnehmers liegen, bedingt ist. Sie ist durch solche Gründe „bedingt“, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht. Dann kann dem Risiko künftiger Störungen nur durch die (fristgemäße) Beendigung des Arbeitsverhältnisses begegnet werden. Das wiederum ist nicht der Fall, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 284/10 - Rn. 34, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 64 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 37; 28. Oktober 2010 - 2 AZR 293/09 - Rn. 12, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 62 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 78; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 34, 37, BAGE 134, 349).
- 15
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Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 284/10 - Rn. 35, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 64 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 37; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 36, BAGE 134, 349). Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes demnach nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist(BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 284/10 - aaO; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 37 mwN, aaO).
- 16
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2. Danach ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die ordentliche Kündigung vom 23. Januar 2009 sei iSv. § 1 Abs. 2 KSchG durch Gründe im Verhalten der Klägerin bedingt, auf der Grundlage des von ihm festgestellten Sachverhalts nicht zu beanstanden.
- 17
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a) Begeht ein Arbeitnehmer bei oder im Zusammenhang mit seiner Arbeit rechtswidrige und vorsätzliche - ggf. strafbare - Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen seines Arbeitgebers, verletzt er zugleich in schwerwiegender Weise seine schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen. Ein solches Verhalten kann sogar einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB darstellen, und zwar auch dann, wenn die rechtswidrige Handlung Sachen von nur geringem Wert betrifft oder zu einem nur geringfügigen, möglicherweise zu gar keinem Schaden geführt hat(BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 18, AP BGB § 626 Nr. 232 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 33; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 26, BAGE 134, 349). Maßgebend ist der mit der Pflichtverletzung verbundene Vertrauensbruch (BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - aaO; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 27, aaO).
- 18
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b) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat die Klägerin am 6. und am 17. Dezember 2008 jeweils zumindest eine Zigarettenpackung aus dem Warenbestand der Rechtsvorgängerin der Beklagten entwendet. Sie hat damit wiederholt vorsätzlich gegen ihre arbeitsvertragliche Pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB verstoßen, keine gegen das Vermögen ihrer Arbeitgeberin gerichteten rechtswidrigen Handlungen zu begehen. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, unter diesen Umständen sei die ordentliche Kündigung nicht unverhältnismäßig, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
- 19
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aa) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, durch die von der Klägerin begangenen Vermögensdelikte zulasten ihrer Arbeitgeberin sei ein irreparabler Vertrauensverlust entstanden, der dieser eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar gemacht habe. Das Vertrauen in die Zuverlässigkeit der Klägerin sei durch die vorsätzlichen Pflichtverletzungen objektiv derart erschüttert gewesen, dass seine Wiederherstellung und ein künftig wieder störungsfreies Miteinander der Parteien nicht mehr zu erwarten seien. Dem Interesse der Arbeitgeberin an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei auch unter Berücksichtigung des Lebensalters und der langen Betriebszugehörigkeit der Klägerin der Vorrang einzuräumen. Ungeachtet des geringen Werts der entwendeten Gegenstände habe die Klägerin die Basis für eine weitere vertrauensvolle Zusammenarbeit zerstört.
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bb) Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Klägerin hat - den vom Landesarbeitsgericht festgestellten Sachverhalt als wahr unterstellt - heimlich und vorsätzlich das in sie gesetzte Vertrauen als Verkäuferin und stellvertretende Filialleiterin zu einer Schädigung des Vermögens ihrer Arbeitgeberin missbraucht. Es ist angesichts dessen revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Landesarbeitsgericht angenommen hat, eine Wiederherstellung des Vertrauens sei auch angesichts der unbeanstandeten Betriebszugehörigkeit der Klägerin von 18 Jahren und des geringen Werts der entwendeten Gegenstände nicht zu erwarten gewesen. Für den Grad des Verschuldens und die Möglichkeit einer Wiederherstellung des Vertrauens macht es objektiv einen Unterschied, ob es sich bei einer Pflichtverletzung um ein Verhalten handelt, das insgesamt auf Heimlichkeit angelegt ist - wie nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts im Streitfall - oder nicht (vgl. BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 45, BAGE 134, 349).
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3. Die Beweiswürdigung des Landesarbeitsgerichts lässt für den Fall, dass hinsichtlich der Videoaufzeichnungen vom 6. und 17. Dezember 2008 ein Beweisverwertungsverbot nicht bestand, keinen Rechtsfehler erkennen.
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a) Eine vom Berufungsgericht nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO vorgenommene Beweiswürdigung kann durch das Revisionsgericht nur begrenzt überprüft werden. Dieses kann lediglich prüfen, ob das Berufungsgericht die Voraussetzungen und Grenzen des § 286 ZPO gewahrt und eingehalten hat. Revisionsrechtlich von Bedeutung ist nur, ob das Berufungsgericht den gesamten Inhalt der Verhandlung berücksichtigt und alle erhobenen Beweise gewürdigt hat, ob die Beweiswürdigung in sich widerspruchsfrei und ohne Verletzung von Denkgesetzen sowie allgemeinen Erfahrungssätzen erfolgt ist und ob sie rechtlich möglich ist. Ausreichend ist, dass das Berufungsgericht insgesamt widerspruchsfrei und umfassend hinsichtlich aller wesentlichen Aspekte zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung genommen hat (BAG 27. Juli 2011 - 7 AZR 402/10 - Rn. 51, EzA TzBfG § 17 Nr. 14; 18. Januar 2007 - 2 AZR 759/05 - Rn. 28, PatR 2008, 34; 1. Oktober 1997 - 5 AZR 685/96 - zu II 3 a der Gründe, BAGE 86, 347; BGH 14. Januar 1993 - IX ZR 238/91 - zu B II 3 a der Gründe, NJW 1993, 935).
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b) Danach ist die Beweiswürdigung des Landesarbeitsgerichts revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denkgesetze begründet, warum es für wahr erachte, dass die Klägerin am 6. und am 17. Dezember 2008 jeweils zumindest eine Zigarettenpackung aus dem Warenbestand der Rechtsvorgängerin der Beklagten entwendet habe.
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aa) Soweit die Klägerin geltend macht, sie selbst habe eine derartige Feststellung auch bei intensiver Betrachtung der Aufnahmen nicht treffen können, schließt dies nicht aus, dass die Berufungskammer ohne Rechtsfehler zu einer anderen Überzeugung gelangt ist.
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bb) Zur Überzeugung des Landesarbeitsgerichts ist nach dem Inhalt der Videoaufzeichnungen widerlegt, dass die Klägerin - wie von ihr behauptet - lediglich Aufräumarbeiten an dem Zigarettenträger durchgeführt hat. Das Landesarbeitsgericht hat insoweit auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts Bezug genommen. Dieses hatte das aus den Videoaufnahmen ersichtliche Verhalten der Klägerin näher beschrieben und im Einzelnen ausgeführt, warum es ein bloßes „Aufräumen“ in keiner Weise habe erkennen lassen.
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cc) Das Landesarbeitsgericht hat in seine Würdigung einbezogen, dass es sich bei den in Augenschein genommenen Videoaufnahmen nicht um ungeschnittene Originalaufnahmen, sondern um Ausschnitte aus dem Gesamtmaterial handelte. Es hat angenommen, deren Beweiswert hinsichtlich der konkreten Tathandlungen sei dadurch nicht gemindert. Entgegen der Auffassung der Klägerin hat es die Möglichkeit einer Manipulation zu deren Lasten nicht ohne Begründung, sondern wegen der im Bild mitlaufenden Zeit- und Datumsangaben ausgeschlossen. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
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III. Aufgrund der bisherigen Feststellungen kann der Senat nicht abschließend entscheiden, ob der Verwertung der Videoaufzeichnungen zum Beweis des Verhaltens der Klägerin ein prozessuales Verbot wegen einer Verletzung von deren allgemeinem Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG entgegenstand. Die Frage, ob ein Beweisverwertungsverbot auch aus einer möglichen Verletzung von § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG folgt, stellt sich hingegen für die Videoaufzeichnungen aus dem Jahr 2008 nicht. § 32 BDSG ist erst mit Wirkung vom 1. September 2009 in Kraft getreten.
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1. Im gerichtlichen Verfahren tritt der Richter den Verfahrensbeteiligten in Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt gegenüber. Er ist daher nach Art. 1 Abs. 3 GG bei der Urteilsfindung an die insoweit maßgeblichen Grundrechte gebunden und zu einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung verpflichtet(BVerfG 13. Februar 2007 - 1 BvR 421/05 - Rn. 93 mwN, BVerfGE 117, 202). Dabei können sich auch aus materiellen Grundrechten wie Art. 2 Abs. 1 GG Anforderungen an das gerichtliche Verfahren ergeben, wenn es um die Offenbarung und Verwertung von persönlichen Daten geht, die grundrechtlich vor der Kenntnis durch Dritte geschützt sind(BVerfG 13. Februar 2007 - 1 BvR 421/05 - Rn. 94 mwN, aaO). Das Gericht hat deshalb zu prüfen, ob die Verwertung von heimlich beschafften persönlichen Daten und Erkenntnissen, die sich aus diesen Daten ergeben, mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Betroffenen vereinbar ist (BVerfG 13. Februar 2007 - 1 BvR 421/05 - aaO).
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a) Bei der Abwägung zwischen dem Interesse an einer funktionstüchtigen Rechtspflege und dem Schutz des informationellen Selbstbestimmungsrechts als Ausfluss des allgemeinen Persönlichkeitsrechts hat das Interesse an der Verwertung der einschlägigen Daten und Erkenntnisse nur dann höheres Gewicht, wenn weitere, über das schlichte Beweisinteresse hinausgehende Aspekte hinzukommen, die ergeben, dass das Verwertungsinteresse trotz der Persönlichkeitsbeeinträchtigung überwiegt. Allein das Interesse, sich ein Beweismittel zu sichern, reicht nicht aus (BVerfG 13. Februar 2007 - 1 BvR 421/05 - BVerfGE 117, 202). Die weiteren Aspekte müssen gerade eine bestimmte Informationsbeschaffung und Beweiserhebung als schutzbedürftig qualifizieren (BVerfG 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98 - zu C II 4 a der Gründe, BVerfGE 106, 28; BAG 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 36, AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20; vgl. zur Problematik auch BAG 23. April 2009 - 6 AZR 189/08 - BAGE 130, 347).
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b) Das durch Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG gewährleistete, auch im Privatrechtsverkehr und insbesondere im Arbeitsverhältnis zu beachtende allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers ist - auch in seiner Ausprägung als Recht am eigenen Bild - nicht schrankenlos gewährleistet. Eingriffe können durch Wahrnehmung überwiegend schutzwürdiger Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt sein. Bei einer Kollision des allgemeinen Persönlichkeitsrechts mit den Interessen des Arbeitgebers ist durch eine Güterabwägung im Einzelfall zu ermitteln, ob dieses den Vorrang verdient (vgl. BVerfG 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98 - zu C II 4 a der Gründe, BVerfGE 106, 28; BAG 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 36, AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20; 14. Dezember 2004 - 1 ABR 34/03 - zu B I der Gründe, AP BetrVG 1972 § 87 Überwachung Nr. 42 = EzA BetrVG 2001 § 87 Überwachung Nr. 1). Danach ist die heimliche Videoüberwachung eines Arbeitnehmers zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers besteht, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ergebnislos ausgeschöpft sind, die verdeckte Videoüberwachung damit praktisch das einzig verbleibende Mittel darstellt und sie insgesamt nicht unverhältnismäßig ist (BAG 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - zu B I 3 b cc der Gründe, BAGE 105, 356). Der Verdacht muss in Bezug auf eine konkrete strafbare Handlung oder andere schwere Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers gegen einen zumindest räumlich und funktional abgrenzbaren Kreis von Arbeitnehmern bestehen. Er darf sich nicht auf die allgemeine Mutmaßung beschränken, es könnten Straftaten begangen werden, er muss sich jedoch nicht notwendig nur gegen einen einzelnen, bestimmten Arbeitnehmer richten (vgl. BAG 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - zu B I 3 b dd (1) der Gründe, aaO). Auch im Hinblick auf die Möglichkeit einer weiteren Einschränkung des Kreises der Verdächtigen müssen weniger einschneidende Mittel als eine verdeckte Videoüberwachung zuvor ausgeschöpft worden sein.
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2. Nach diesen Grundsätzen stellten die verdeckte Videoüberwachung der Klägerin und die Verwertung der zum Beweis für ihr Verhalten angebotenen Videoaufnahmen vom 6. und 17. Dezember 2008 einen Eingriff in das Recht der Klägerin am eigenen Bild als Ausprägung ihres grundrechtlich gewährleisteten allgemeinen Persönlichkeitsrechts dar. Ob der Eingriff gerechtfertigt war, steht dagegen noch nicht fest.
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a) Das Landesarbeitsgericht hat bisher keine Feststellungen getroffen, aufgrund derer die Annahme berechtigt wäre, es habe der hinreichend konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten der Arbeitgeberin bestanden. Es hat nicht in einer den Senat gem. § 559 Abs. 2 ZPO bindenden Weise festgestellt, dass und welche Inventurdifferenzen tatsächlich vorgelegen haben. Soweit es ausführt, es habe der Verdacht bestanden, „dass Mitarbeiterdiebstähle erheblichen Einfluss auf die festgestellten Inventurdifferenzen“ gehabt hätten, ist nicht festgestellt, auf welche Tatsachen sich dieser Verdacht gründete und welcher zumindest eingrenzbare Kreis von Mitarbeitern hiervon betroffen war. Die von der Beklagten behaupteten Inventurdifferenzen hat die Klägerin bestritten. Das Landesarbeitsgericht hat hierzu keine eigenen Feststellungen getroffen. Ob zudem auf Tatsachen gegründete Verdachtsmomente oder Erkenntnisse vorlagen, die die Einschätzung rechtfertigten, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung als die verdeckte Videoüberwachung seien nicht (mehr) in Betracht gekommen, lässt sich aufgrund der bisherigen Feststellungen ebenfalls nicht beurteilen.
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b) Der Umstand, dass der Betriebsrat der Überwachungsmaßnahme zugestimmt hat, vermag die Feststellung der den Eingriff in das Persönlichkeitsrecht der Klägerin rechtfertigenden Tatsachen nicht zu ersetzen. Dass die Betriebsparteien die Voraussetzungen für eine Rechtfertigung des Eingriffs als gegeben ansahen, genügt nicht. Diese müssen vielmehr tatsächlich vorgelegen haben. Die Betriebsparteien haben höherrangiges Recht zu beachten (BAG 26. August 2008 - 1 ABR 16/07 - Rn. 14, BAGE 127, 276; Byers Die Videoüberwachung am Arbeitsplatz 2010 S. 54; Fitting BetrVG 25. Aufl. § 77 Rn. 55). Sie können die Grenzen eines rechtlich zulässigen Eingriffs nicht zulasten der Arbeitnehmer verschieben (Byers aaO; Haußmann/Krets NZA 2005, 259, 262; Richardi in Richardi BetrVG 12. Aufl. § 87 Rn. 529; GK-BetrVG/Wiese 9. Aufl. § 87 Rn. 487 f.).
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c) Umgekehrt erscheint nach dem Vorbringen der Beklagten nicht ausgeschlossen, dass auf ihrer Seite ein überwiegendes Interesse an der vorgenommenen Videoüberwachung und der Verwertung der dadurch gewonnenen Erkenntnisse bestand. Die Beklagte hat unter Beweisantritt behauptet, in der Filiale der Klägerin hätten erhebliche Inventurverluste in Höhe von monatlich etwa 7.600,00 Euro bestanden, die im Rahmen der üblichen Maßnahmen zur Reduzierung von Inventurdifferenzen nicht hätten aus der Welt geschafft werden können. So seien unter anderem die Anzahl der Inventuren sowie der Früh- und Spätkontrollen erhöht und der Umfang der Warenabschreibungen stärker kontrolliert worden. Die Aufklärungsbemühungen über das Warenwirtschaftssystem hätten ergeben, dass insbesondere im Bereich Tabak erhebliche Verluste aufgetreten seien. Da Tabakartikel unter Haltbarkeitsgesichtspunkten nicht abgeschrieben würden, habe der Verdacht bestanden, dass Mitarbeiterdiebstähle einen erheblichen Einfluss auf die Inventurdifferenzen gehabt hätten. Die Videoüberwachung sei auf die besonders sensiblen Filialbereiche, insbesondere auf die Kassenzone mit Zigarettenschütte, beschränkt worden.
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3. Soweit es sich bei den in Augenschein genommenen Aufnahmen um Videoaufzeichnungen öffentlich zugänglicher Räume iSv. § 6b Abs. 1 BDSG gehandelt haben sollte, folgt ein Beweisverwertungsverbot nicht schon aus einer Verletzung des Gebots in § 6b Abs. 2 BDSG, den Umstand der Beobachtung und die verantwortliche Stelle durch geeignete Maßnahmen erkennbar zu machen.
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a) § 6b BDSG wurde im Zuge der Novellierung des Bundesdatenschutzgesetzes im Jahr 2001 in das Gesetz aufgenommen und regelt die Beobachtung öffentlich zugänglicher Räume mit optisch-elektronischen Einrichtungen. Die Bestimmung gilt ua. für Videoaufzeichnungen in öffentlich zugänglichen Verkaufsräumen (BT-Drucks. 14/4329 S. 38). Unerheblich ist, ob Ziel der Beobachtung die Allgemeinheit ist oder die an Arbeitsplätzen in diesen Verkaufsräumen beschäftigten Arbeitnehmer (Bayreuther NZA 2005, 1038; Byers Die Videoüberwachung am Arbeitsplatz 2010 S. 73; Otto Anm. zu BAG 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - AP BetrVG 1972 § 87 Überwachung Nr. 36).
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b) Im Streitfall haben die in Augenschein genommenen Videoaufzeichnungen möglicherweise deshalb keinen öffentlich zugänglichen Raum iSv. § 6b BDSG betroffen, weil die Verkaufsräume zum Zeitpunkt der der Klägerin zur Last gelegten Vorgänge bereits geschlossen und daher für die Öffentlichkeit nicht mehr zugänglich waren. Nach dem Sachvortrag der Beklagten ging es um Handlungen der Klägerin „nach Geschäftsschluss“. Dies kann letztlich dahinstehen. Ein Verstoß gegen § 6b Abs. 2 BDSG führt nicht zu dem Verbot, eine im Verhältnis zum überwachten Arbeitnehmer ansonsten in zulässiger Weise beschaffte Information zu Beweiszwecken zu verwerten.
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aa) Unter welchen Voraussetzungen eine Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume zulässig ist, bestimmt § 6b Abs. 1 BDSG. Dies ist nach § 6b Abs. 1 Nr. 3 BDSG ua. dann der Fall, wenn und soweit sie zur Wahrnehmung berechtigter Interessen für konkret festgelegte Zwecke erforderlich ist und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass schutzwürdige Interessen der Betroffenen überwiegen. Dass eine Videoüberwachung in öffentlich zugänglichen Räumen ausschließlich offen erfolgen dürfte, ergibt sich aus § 6b Abs. 1 BDSG nicht.
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bb) Allerdings regelt § 6b Abs. 2 BDSG, dass der Umstand der Beobachtung und die verantwortliche Stelle bei Videoaufzeichnungen in öffentlich zugänglichen Räumen durch geeignete Maßnahmen erkennbar zu machen sind. Daraus wird teilweise gefolgert, eine verdeckte Videoüberwachung in öffentlich zugänglichen Räumen sei ausnahmslos unzulässig (ArbG Frankfurt 25. Januar 2006 - 7 Ca 3342/05 - RDV 2006, 214; Bayreuther NZA 2005, 1038, 1040 f.; Lunk NZA 2009, 457, 460; Otto Anm. zu BAG 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - AP BetrVG 1972 § 87 Überwachung Nr. 36). Diese Auffassung überzeugt nicht. Falls die verdeckte Videoüberwachung das einzige Mittel zur Überführung von Arbeitnehmern ist, die der Begehung von Straftaten konkret verdächtig sind, kann vielmehr eine heimliche Videoaufzeichnung auch in öffentlich zugänglichen Räumen nach § 6b Abs. 1 Nr. 3 BDSG zulässig sein (so auch Bergwitz NZA 2012, 353, 357 f.; Byers Die Videoüberwachung am Arbeitsplatz 2010 S. 79; Forst RDV 2009, 204, 209; Gola/Schomerus BDSG 10. Aufl. § 6b BDSG Rn. 28; Grimm/Schiefer RdA 2009, 329, 334 f.; Grimm/Strauf ZD 2011, 188; Maschmann FS Hromadka 2008, 233, 244 f.; Müller Die Zulässigkeit der Videoüberwachung am Arbeitsplatz 2008 S. 126 f.; Oberwetter NZA 2008, 609, 610; Thüsing Arbeitnehmerdatenschutz und Compliance 2010 Rn. 358; Vietmeyer DB 2010, 1462, 1463).
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(1) Das Kennzeichnungsgebot gem. § 6b Abs. 2 BDSG ist weder in § 6b Abs. 1 BDSG noch in § 6b Abs. 3 BDSG als Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Verarbeitung oder Nutzung von nach § 6b Abs. 1 BDSG erhobenen Daten aufgeführt. Auch aus der Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drucks. 14/4329 S. 28, 30 und 38) ergibt sich nicht, dass die Einhaltung des Gebots nach § 6b Abs. 2 BDSG Voraussetzung für die materiellrechtliche Zulässigkeit der Maßnahme wäre. Nach dem Bericht des Innenausschusses normieren die Absätze 1, 3 und 5 der Vorschrift die Zulässigkeitsvoraussetzungen in den verschiedenen Verarbeitungsphasen (BT-Drucks. 14/5793 S. 61), während die Kennzeichnungspflicht des Abs. 2 lediglich die nach dem Gesetz bestehenden allgemeinen Verfahrenssicherungen ergänzt (BT-Drucks. 14/5793 S. 62).
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(2) Im Hinblick auf die ihrerseits durch Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Integritätsinteressen des Arbeitgebers begegnete ein absolutes, nur durch bereichsspezifische Spezialregelungen (vgl. etwa § 100c und § 100h StPO)eingeschränktes Verbot verdeckter Videoaufzeichnungen in öffentlich zugänglichen Räumen verfassungsrechtlichen Bedenken. Ob und inwieweit eine verdeckte Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Verkaufsräume zulässig ist, wenn sie dem Ziel der Aufklärung eines gegen dort beschäftigte Arbeitnehmer bestehenden konkreten Verdachts der Begehung von Straftaten oder anderer schwerwiegender Pflichtverletzungen dient, lässt sich nur durch eine Abwägung der gegenläufigen Grundrechtspositionen unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im Einzelfall beurteilen. Dem trägt auch die Formulierung in § 6b Abs. 1 Nr. 3 BDSG Rechnung. Ein uneingeschränktes Verbot der verdeckten Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume würde dem nicht gerecht. § 6b BDSG ist deshalb - verfassungskonform - dahin auszulegen, dass auch eine verdeckte Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume im Einzelfall zulässig sein kann(zutreffend Byers Die Videoüberwachung am Arbeitsplatz 2010 S. 79 f.; Müller Die Zulässigkeit der Videoüberwachung am Arbeitsplatz 2008 S. 126 f.; Vietmeyer DB 2010, 1462, 1463 f.).
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(3) Die nach § 6b Abs. 2 BDSG gebotene Erkennbarkeit der Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume ist auch für die Verarbeitung oder Nutzung der nach § 6b Abs. 1 BDSG erhobenen Daten nicht zwingende materielle Voraussetzung. Nach § 6b Abs. 3 BDSG sind Verarbeitung oder Nutzung dann zulässig, wenn dies zum Erreichen des verfolgten Zwecks erforderlich ist und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass schutzwürdige Interessen der Betroffenen überwiegen. Von der Einhaltung des Kennzeichnungsgebots gem. § 6b Abs. 2 BDSG hängt beides nicht zwingend ab.
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4. Im Hinblick auf eine Unionsrechtskonformität besteht kein Klärungsbedarf. Die Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr (ABl. L 281 S. 31) enthält keine § 6b BDSG vergleichbare Regelung für die Videoüberwachung. Zweifel daran, dass diesbezüglich die Regelungen des Bundesdatenschutzgesetzes den allgemeinen Vorgaben für die Zulässigkeit der Verarbeitung personenbezogener Daten gem. Art. 7 RL 95/46/EG gerecht werden, sind nicht veranlasst. Art. 7 Buchst. f) RL 95/46/EG lässt die Verarbeitung personenbezogener Daten in der Sache ebenso wie das nationale Recht dann zu, wenn sie zur Verwirklichung eines berechtigten Interesses des für die Verarbeitung Verantwortlichen erforderlich ist und das Interesse oder die Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person nicht überwiegen.
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Kreft
Berger
Rachor
Beckerle
Torsten Falke
Wird das Recht zum Gebrauch eines Namens dem Berechtigten von einem anderen bestritten oder wird das Interesse des Berechtigten dadurch verletzt, dass ein anderer unbefugt den gleichen Namen gebraucht, so kann der Berechtigte von dem anderen Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann er auf Unterlassung klagen.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.
(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist.
(1) Das Gericht bestimmt nach freiem Ermessen, welche Anordnungen zur Erreichung des Zweckes erforderlich sind.
(2) Die einstweilige Verfügung kann auch in einer Sequestration sowie darin bestehen, dass dem Gegner eine Handlung geboten oder verboten, insbesondere die Veräußerung, Belastung oder Verpfändung eines Grundstücks oder eines eingetragenen Schiffes oder Schiffsbauwerks untersagt wird.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.
(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist.
(1) Das Verbreitungsrecht ist das Recht, das Original oder Vervielfältigungsstücke des Werkes der Öffentlichkeit anzubieten oder in Verkehr zu bringen.
(2) Sind das Original oder Vervielfältigungsstücke des Werkes mit Zustimmung des zur Verbreitung Berechtigten im Gebiet der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht worden, so ist ihre Weiterverbreitung mit Ausnahme der Vermietung zulässig.
(3) Vermietung im Sinne der Vorschriften dieses Gesetzes ist die zeitlich begrenzte, unmittelbar oder mittelbar Erwerbszwecken dienende Gebrauchsüberlassung. Als Vermietung gilt jedoch nicht die Überlassung von Originalen oder Vervielfältigungsstücken
(1) Die Verhandlung vor dem erkennenden Gericht einschließlich der Verkündung der Urteile und Beschlüsse ist öffentlich. Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen zum Zwecke der öffentlichen Vorführung oder Veröffentlichung ihres Inhalts sind unzulässig. Die Tonübertragung in einen Arbeitsraum für Personen, die für Presse, Hörfunk, Fernsehen oder für andere Medien berichten, kann von dem Gericht zugelassen werden. Die Tonübertragung kann zur Wahrung schutzwürdiger Interessen der Beteiligten oder Dritter oder zur Wahrung eines ordnungsgemäßen Ablaufs des Verfahrens teilweise untersagt werden. Im Übrigen gilt für den in den Arbeitsraum übertragenen Ton Satz 2 entsprechend.
(2) Tonaufnahmen der Verhandlung einschließlich der Verkündung der Urteile und Beschlüsse können zu wissenschaftlichen und historischen Zwecken von dem Gericht zugelassen werden, wenn es sich um ein Verfahren von herausragender zeitgeschichtlicher Bedeutung für die Bundesrepublik Deutschland handelt. Zur Wahrung schutzwürdiger Interessen der Beteiligten oder Dritter oder zur Wahrung eines ordnungsgemäßen Ablaufs des Verfahrens können die Aufnahmen teilweise untersagt werden. Die Aufnahmen sind nicht zu den Akten zu nehmen und dürfen weder herausgegeben noch für Zwecke des aufgenommenen oder eines anderen Verfahrens genutzt oder verwertet werden. Sie sind vom Gericht nach Abschluss des Verfahrens demjenigen zuständigen Bundes- oder Landesarchiv zur Übernahme anzubieten, das nach dem Bundesarchivgesetz oder einem Landesarchivgesetz festzustellen hat, ob den Aufnahmen ein bleibender Wert zukommt. Nimmt das Bundesarchiv oder das jeweilige Landesarchiv die Aufnahmen nicht an, sind die Aufnahmen durch das Gericht zu löschen.
(3) Abweichend von Absatz 1 Satz 2 kann das Gericht für die Verkündung von Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in besonderen Fällen Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen zum Zwecke der öffentlichen Vorführung oder der Veröffentlichung ihres Inhalts zulassen. Zur Wahrung schutzwürdiger Interessen der Beteiligten oder Dritter sowie eines ordnungsgemäßen Ablaufs des Verfahrens können die Aufnahmen oder deren Übertragung teilweise untersagt oder von der Einhaltung von Auflagen abhängig gemacht werden.
(4) Die Beschlüsse des Gerichts nach den Absätzen 1 bis 3 sind unanfechtbar.
(1) Die Parteien können die Prozessakten einsehen und sich aus ihnen durch die Geschäftsstelle Ausfertigungen, Auszüge und Abschriften erteilen lassen.
(2) Dritten Personen kann der Vorstand des Gerichts ohne Einwilligung der Parteien die Einsicht der Akten nur gestatten, wenn ein rechtliches Interesse glaubhaft gemacht wird.
(3) Werden die Prozessakten elektronisch geführt, gewährt die Geschäftsstelle Akteneinsicht durch Bereitstellung des Inhalts der Akten zum Abruf oder durch Übermittlung des Inhalts der Akten auf einem sicheren Übermittlungsweg. Auf besonderen Antrag wird Akteneinsicht durch Einsichtnahme in die Akten in Diensträumen gewährt. Ein Aktenausdruck oder ein Datenträger mit dem Inhalt der Akte wird auf besonders zu begründenden Antrag nur übermittelt, wenn der Antragsteller hieran ein berechtigtes Interesse darlegt. Stehen der Akteneinsicht in der nach Satz 1 vorgesehenen Form wichtige Gründe entgegen, kann die Akteneinsicht in der nach den Sätzen 2 und 3 vorgesehenen Form auch ohne Antrag gewährt werden. Eine Entscheidung über einen Antrag nach Satz 3 ist nicht anfechtbar.
(4) Die Entwürfe zu Urteilen, Beschlüssen und Verfügungen, die zu ihrer Vorbereitung gelieferten Arbeiten sowie die Dokumente, die Abstimmungen betreffen, werden weder vorgelegt noch abschriftlich mitgeteilt.
Auf die Anordnung einstweiliger Verfügungen und das weitere Verfahren sind die Vorschriften über die Anordnung von Arresten und über das Arrestverfahren entsprechend anzuwenden, soweit nicht die nachfolgenden Paragraphen abweichende Vorschriften enthalten.
(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.
(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn
- 1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder - 2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.
(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn
- 1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder - 2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn
- 1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder - 2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.
(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.
(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.
(1) Sind Gebühren, die sich nach dem Streitwert richten, mit der Einreichung der Klage-, Antrags-, Einspruchs- oder Rechtsmittelschrift oder mit der Abgabe der entsprechenden Erklärung zu Protokoll fällig, setzt das Gericht sogleich den Wert ohne Anhörung der Parteien durch Beschluss vorläufig fest, wenn Gegenstand des Verfahrens nicht eine bestimmte Geldsumme in Euro ist oder gesetzlich kein fester Wert bestimmt ist. Einwendungen gegen die Höhe des festgesetzten Werts können nur im Verfahren über die Beschwerde gegen den Beschluss, durch den die Tätigkeit des Gerichts aufgrund dieses Gesetzes von der vorherigen Zahlung von Kosten abhängig gemacht wird, geltend gemacht werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit.
(2) Soweit eine Entscheidung nach § 62 Satz 1 nicht ergeht oder nicht bindet, setzt das Prozessgericht den Wert für die zu erhebenden Gebühren durch Beschluss fest, sobald eine Entscheidung über den gesamten Streitgegenstand ergeht oder sich das Verfahren anderweitig erledigt. In Verfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen oder der Finanzgerichtsbarkeit gilt dies nur dann, wenn ein Beteiligter oder die Staatskasse die Festsetzung beantragt oder das Gericht sie für angemessen hält.
(3) Die Festsetzung kann von Amts wegen geändert werden
Die Änderung ist nur innerhalb von sechs Monaten zulässig, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat.Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.