Landgericht Düsseldorf Urteil, 28. Juli 2016 - 4a O 73/15

Tenor

• I. Die Beklagten werden verurteilt,

• 1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00 – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft bei den juristischen Personen an deren jeweiligen gesetzlichen Vertretern zu vollstrecken ist, zu unterlassen,

a)             ein Kit zum Screening einer Körperflüssigkeitsprobe, die von einem Tier gewonnen wurde, nach Analyt-Autoantikörpern, die mit einem oder mehreren antigenen Molekülen von pankreatischen lnselzellen reagieren, ausgewählt aus der Gruppe bestehend aus GAD₆₅, GAD₆₇ und Protein-Tyrosin-Phosphatase-ähnlichem Inselzell-Antigen (lA-2),

im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen,

wobei das Kit umfasst:

(aa)       eine oder mehrere erste Quelle(n) antigener Moleküle, mit denen Analyt-Autoantikörper reagieren können, wenn sie in der genannten Körperflüssigkeitsprobe vorhanden sind, und wobei die antigenen Moleküle ausgewählt sind aus der Gruppe bestehend aus GAD₆₅, GAD₆₇ und Protein-Tyrosin-Phosphatase-ähnlichem Inselzell-Antigen (lA-2) sowie Fusionsmolekülen, die zwei oder mehrere direkt oder indirekt fusionierte antigene Moleküle umfassen, ausgewählt aus der Gruppe bestehend aus GAD₆₅, GAD₆₇ und Protein-Tyrosin-Phosphatase-ähnlichem Inselzell-Antigen (IA-2);

(bb)      eine oder mehrere zweite Quelle(n) antigener Moleküle, mit denen Analyt-Autoantikörper reagieren können, wenn sie in der genannten Körperflüssigkeitsprobe vorhanden sind, und wobei die antigenen Moleküle ausgewählt sind aus der Gruppe bestehend aus GAD₆₅, GAD₆₇ und Protein-Tyrosin-Phosphatase-ähnlichem Inselzell-Antigen (IA-2) sowie Fusionsmolekülen, die zwei oder mehrere direkt oder indirekt fusionierte antigene Moleküle umfassen, ausgewählt aus der Gruppe bestehend aus GAD₆₅, GAD₆₇ und Protein-Tyrosin-Phosphatase-ähnlichem Inselzell-Antigen (lA-2);

(cc)       Mittel zum lnkontaktbringen der genannten antigenen Moleküle, wie durch (aa) und (bb) bereitgestellt, gleichzeitig oder nacheinander, mit der gescreenten Körperflüssigkeitsprobe, wobei Analyt-Autoantikörper, wenn sie in der genannten Körperflüssigkeitsprobe vorhanden sind, mit den genannten antigenen Molekülen interagieren können, so dass sie einen oder mehrere Komplexe bilden, umfassend [antigenes Molekül aus der genannten ersten Quelle]-[Analyt-Autoantikörper]-[antigenes Molekül der genannten zweiten Quelle];

(dd)      Mittel zum Immobilisieren des genannten antigenen Moleküls aus der genannten ersten Quelle, wie es in einem in (cc) definierten Komplex vorhanden ist, auf einem festen Träger, vor, gleichzeitig mit oder nach lnkontaktbringen des antigenen Moleküls aus der genannten ersten Quelle mit der gescreenten Körperflüssigkeitsprobe;

(ee)       Mittel zum Bereitstellen direkt oder indirekt nachweisbarer Markierungsmittel für das genannte antigene Molekül aus der genannten zweiten Quelle, wie es in einem in (cc) definierten Komplex vorhanden ist, vor, gleichzeitig mit oder nach lnkontaktbringen des genannten antigenen Moleküls aus der genannten zweiten Quelle mit der genannten gescreenten Körperflüssigkeitsprobe; und

(ff)         Mittel zum Nachweis des Vorhandenseins von Komplexen wie in (cc) definiert, immobilisiert wie in (dd) definiert, um einen Hinweis auf Analyt-Autoantikörper in der genannten Probe zu geben;

(EP X , Anspruch 6);

b)             ein Kit

Abnehmern im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder an solche zu liefern,

welches dazu geeignet ist, ein Verfahren durchzuführen

zum Screening einer Körperflüssigkeitsprobe, die von einem Tier gewonnen wurde, nach Analyt-Autoantikörpern, die mit einem oder mehreren antigenen Molekülen von pankreatischen Inselzellen reagieren, die ausgewählt sind aus der Gruppe bestehend aus GAD₆₅, GAD₆₇ und dem Protein-Tyrosin-Phosphatase-ähnlichen Inselzell-Antigen (IA-2),

wobei das Verfahren umfasst:

(aa)       Bereitstellen einer oder mehrerer Quelle(n) antigener Moleküle, mit denen Analyt-Autoantikörper interagieren können, wenn sie in der genannten Körperflüssigkeitsprobe vorhanden sind, und wobei die antigenen Moleküle ausgewählt sind aus der genannten Gruppe bestehend aus GAD₆₅, GAD₆₇ und IA-2 sowie Fusionsmolekülen, die zwei oder mehrere direkt oder indirekt fusionierte antigene Moleküle umfassen, ausgewählt aus GAD₆₅ und GAD₆₇ und IA-2;

(bb)      Bereitstellen einer oder mehrerer zweiter Quelle(n) antigener Moleküle, mit denen Analyt-Autoantikörper interagieren können, wenn sie in der genannten Körperflüssigkeitsprobe vorhanden sind, und wobei die antigenen Moleküle ausgewählt sind aus der genannten Gruppe bestehend aus GAD₆₅, GAD₆₇ und lA-2 sowie Fusionsmolekülen, die zwei oder mehrere direkt oder indirekt fusionierte antigene Moleküle umfassen, ausgewählt aus GAD₆₅, GAD₆₇ und lA-2;

(cc)       lnkontaktbringen der genannten antigenen Moleküle, wie durch Schritte (aa) und (bb) bereitgestellt, gleichzeitig oder nacheinander, mit der genannten gescreenten Körperflüssigkeitsprobe, wodurch die Analyt-Autoantikörper, wenn sie in der genannten Körperflüssigkeitsprobe vorhanden sind, mit den genannten antigenen Molekülen interagieren können, so dass sie einen oder mehrere Komplexe bilden, umfassend [antigenes Molekül aus der genannten ersten Quelle]-[Analyt-Autoantikörper]-[antigenes Molekül aus der genannten zweiten Quelle];

(dd)      vor oder gleichzeitig mit oder nach Schritt (cc), Bereitstellen von lmmobilisierungsmitteln, wodurch das genannte antigene Molekül aus der genannten ersten Quelle, wie es in einem wie in Schritt (cc) gebildeten Komplex vorhanden ist, vor, gleichzeitig mit oder nach Schritt (cc) auf einem festen Träger immobilisiert wird;

(ee)       vor oder gleichzeitig mit oder nach Schritt (cc), Bereitstellen direkt oder indirekt nachweisbarer Markierungsmittel, wodurch das genannte antigene Molekül aus der genannten zweiten Quelle, wie es in einem in Schritt (cc) gebildeten Komplex vorhanden ist, vor, gleichzeitig mit oder nach Schritt (cc) mit derartigen direkt oder indirekt nachweisbaren Markierungsmitteln versehen wird; und

(ff)         Nachweisen des Vorhandenseins von in (cc) gebildeten Komplexen, die gemäß (dd) immobilisiert wurden, um einen Hinweis auf Analyt-Autoantikörper zu geben, die in der genannten Probe vorhanden sind;

(EP X , mittelbare Verletzung des Anspruchs 1);

• 2. der Klägerin unter Vorlage einer einheitlichen, chronologisch geordneten Aufstellung Auskunft zu erteilen und darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die zu 1. bezeichneten Handlungen begangen haben, und zwar unter Angabe

a)             der Menge der hergestellten, ausgelieferten (und gegebenenfalls erhaltenen oder bestellten) Erzeugnisse und Herstellungszeiten, der Namen und Anschriften der Hersteller (und gegebenenfalls Lieferanten und anderer Vorbesitzer, insbesondere Transport- und Lagerunternehmen), sowie der bezahlten Preise;

b)             der einzelnen Lieferungen und Bestellungen, aufgeschlüsselt nach Liefer- und Bestellmengen, -zeiten und -preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer einschließlich der Verkaufsstellen, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren;

c)             der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen, sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger;

d)             der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

im Falle von Werbung im Internet der Internetadresse, der Zugriffszahlen/Klickraten und der Dauer der jeweiligen Werbekampagne/Schaltungszeiträume;

e)             der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei

-          die Auskünfte zu lit. a) – d) für die Zeit ab dem 18. April 2009 und die Auskünfte zu lit. e) für die Zeit ab dem 01. Januar 2012 zu erteilen sind,

-          es den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer Angebotsempfänger und ihrer nicht gewerblichen Abnehmer statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten, in Deutschland ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern sie dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage darüber Auskunft zu erteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder ein bestimmter Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;

-          die Beklagten hinsichtlich der Angaben zu lit. a) und lit. b) Belege (Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen haben, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen.

• II. Die Beklagte zu 1) wird weiter verurteilt,

• 1. die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder in ihrem Eigentum in der Bundesrepublik Deutschland befindlichen, unter l. 1. a) bezeichneten Erzeugnisse auf eigene Kosten zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von der Klägerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten zu 1) herauszugeben;

• 2. die unter I. 1. a) bezeichneten, seit dem 18. April 2009 in Verkehr gebrachten Erzeugnisse gegenüber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den gerichtlich [“Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom …] festgestellten, patentverletzenden Zustand der Sache und mit der verbindlichen Zusage zurückzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der Rückgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu übernehmen und die erfolgreich zurückgerufenen Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen.

• III. Es wird festgestellt, dass

• 1. die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, der Klägerin diejenigen Vermögensvorteile herauszugeben, die sie durch die unter Ziff. I. bezeichneten Handlungen in dem Zeitraum vom 18.04.2009 – 31.12.2011 erlangt hat;

• 2. die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I. bezeichneten, seit dem 01. Januar 2012 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

• IV. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte zu 1) zu 74 % und die Beklagte zu 2) und der Beklagte zu 3) jeweils zu 13 %.

• V. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 500.000,00 vorläufig vollstreckbar. Daneben ist das Urteil hinsichtlich der Auskunft und Rechnungslegung (Ziff. I. 2. des Tenors) auch gesondert vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 40.000,00; weiterhin ist der Kostenpunkt gesondert vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

T a t b e s t a n d

Die Klägerin macht als eingetragene Inhaberin des deutschen Teils des europäischen Patents X (nachfolgend: Klagepatent) gegen die Beklagten wegen unmittelbarer und mittelbarer Patentverletzungen Ansprüche auf Unterlassen, Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie Feststellung einer (Rest)Schadensersatzpflicht dem Grunde nach und gegen die Beklagte zu 1) darüber hinaus Ansprüche auf Vernichtung und Rückruf geltend.

Das Klagepatent, das die Priorität der GB 0128583 vom 28.11.2001 (PCT-Veröffentlichungsnr.: WO X ) in Anspruch nimmt, wurde am 26.11.2002 angemeldet. Im Rahmen des Erteilungsverfahrens wurde die Druckschrift EP X (im Folgenden: EP ‘X ; Anlage CBH 2 bzw. Anlage K 4 im Nichtigkeitsverfahren) entgegengehalten, woraufhin die Klägerin in die – hier streitgegenständlichen – Ansprüche 1 und 6 jeweils spezifische Antigene aufnahm. Die Veröffentlichung der Erteilung des Klagepatents erfolgte am 18.03.2009. Der deutsche Teil des Klagepatents steht in Kraft. Eine Entscheidung über die das Klagepatent betreffende und von der Beklagten zu 1) am 20.11.2015 (vgl. auch Klageschrift der Nichtigkeitsklage Anlage CBH 1) beim Bundespatentgericht eingereichte Nichtigkeitsklage, Az.: 3 Ni 30/15 (EP), steht noch aus.

Anspruch 1 des Klagepatents hat ein Verfahren, Anspruch 6 eine Vorrichtung zum „Nachweis von Autoantikörpern gegen antigene Moleküle von Pankreas-Inselzellen“ zum Gegenstand.

Anspruch 1 ist in der angemeldeten Verfahrenssprache Englisch wie folgt abgefasst:

„A method of screening a sample of body fluid obtained from an animal subject for analyte autoantibodies reactive with one or more pancreatic islet cell antigenic molecules selected from the group consisting of GAD₆₅, GAD₆₇ and protein tyrosine phosphatase-like islet cell antigen (IA-2), said method comprising:

(a)          providing one or more first sources of antigenic molecules with which analyte autoantibodies when present in said sample of body fluid can interact and which antigenic molecules are selected from said group of GAD₆₅, GAD₆₇ and lA-2, and fusion molecules comprising two or more directly or indirectly fused antigenic molecules selected from GAD₆₅, and GAD₆₇ and IA-2;

(b)          providing one or more second sources of antigenic molecules with which analyte autoantibodies when present in said sample of body fluid can interact and which antigenic molecules are selected from said group of GAD₆₅, GAD₆₇ and IA-2, and fusion molecules comprising two or more directly or indirectly fused antigenic molecules selected from GAD₆₅, GAD₆₇ and IA-2;

(c)           contacting said antigenic molecules as provided by steps (a) and (b) simultaneously or successively with said sample of body fluid being screened, whereby analyte autoantibodies when present in said sample of body fluid can interact with said antigenic molecules so as to form one or more complexes comprising [antigenic molecule of said first source]-[analyte autoantibody]-[antigenic molecule of said second source],

(d)          prior to, or concurrent with, or subsequent to, step (c), providing immobilising means whereby said antigenic molecule of said first source as present in a complex as formed in step (c) is immobilised to a solid support prior to, or concurrent with, or subsequent to, step (c);

(e)          prior to, or concurrent with, or subsequent to, step (c), providing direct or indirect detectable labelling means whereby said antigenic molecule of said second source as present in a complex as formed in step (c) is provided with such direct or indirect detectable labelling means prior to, or concurrent with, or subsequent to, step (c); and

(f)            detecting the presence of complexes formed in (c) immobilised according to (d) so as to provide an indication of analyte autoantibodies present in said sample.”

Die deutsche Übersetzung des Anspruchs 1 lautet wie folgt:

„Verfahren zum Screening einer Körperflüssigkeitsprobe, die von einem Tier gewonnen wurde, nach Analyt-Autoantikörpern, die mit einem oder mehreren antigenen Molekülen von pankreatischen Inselzellen reagieren, die ausgewählt sind aus der Gruppe bestehend aus GAD₆₅, GAD₆₇ und dem Protein-Tyrosin-Phosphatase-ähnlichen Inselzell-Antigen (IA-2), wobei das Verfahren umfasst:

(a)          Bereitstellen einer oder mehrerer erster Quelle(n) antigener Moleküle, mit denen Analyt-Autoantikörper interagieren können, wenn sie in der genannten Körperflüssigkeitsprobe vorhanden sind, und wobei die antigenen Moleküle ausgewählt sind aus der genannten Gruppe bestehend aus GAD₆₅, GAD₆₇ und IA-2 sowie Fusionsmolekülen, die zwei oder mehrere direkt oder indirekt fusionierte antigene Moleküle umfassen, ausgewählt aus GAD₆₅ und GAD₆₇ und lA-2;

(b)          Bereitstellen einer oder mehrerer zweiter Quelle(n) antigener Moleküle, mit denen Analyt-Autoantikörper interagieren können, wenn sie in der genannten Körperflüssigkeitsprobe vorhanden sind, und wobei die antigenen Moleküle ausgewählt sind aus der genannten Gruppe bestehend aus GAD₆₅, GAD₆₇ und IA-2 sowie Fusionsmolekülen, die zwei oder mehrere direkt oder indirekt fusionierte antigene Moleküle umfassen, ausgewählt aus GAD₆₅, GAD₆₇ und A-2;

(c)           lnkontaktbringen der genannten antigenen Moleküle, wie durch die Schritte (a) und (b) bereitgestellt, gleichzeitig oder nacheinander, mit der genannten gescreenten Körperflüssigkeitsprobe, wodurch die Analyt-Autoantikörper, wenn sie in der genannten Körperflüssigkeitsprobe vorhanden sind, mit den genannten antigenen Molekülen interagieren können, sodass sie einen oder mehrere Komplexe bilden, umfassend [antigenes Molekül aus der genannten ersten Quelle]-[Analyt-Autoantikörper]-[antigenes Molekül aus der genannten zweiten Quelle];

(d)          vor oder gleichzeitig mit oder nach Schritt (c), Bereitstellen von lmmobilisierungsmitteln, wodurch das genannte antigene Molekül aus der genannten ersten Quelle, wie es in einem wie in Schritt (c) gebildeten Komplex vorhanden ist, vor, gleichzeitig mit oder nach Schritt (c) auf einem festen Träger immobilisiert wird;

(e)          vor oder gleichzeitig mit oder nach Schritt (c), Bereitstellen direkt oder indirekt nachweisbarer Markierungsmittel, wodurch das genannte antigene Molekül aus der genannten zweiten Quelle, wie es in einem in Schritt (c) gebildeten Komplex vorhanden ist, vor, gleichzeitig mit oder nach Schritt (c) mit derartigen direkt oder indirekt nachweisbaren Markierungsmitteln versehen wird; und

(f)            Nachweisen des Vorhandenseins von in (c) gebildeten Komplexen, die gemäß (d) immobilisiert wurden, um einen Hinweis auf Analyt-Autoantikörper zu geben, die in der genannten Probe vorhanden sind.“

Anspruch 6 hat in der englischen Verfahrenssprache die folgende Fassung:

„A kit for screening a sample of body fluid obtained from an animal subject for analyte autoantibodies reactive with one or more pancreatic islet cell antigenic molecules selected from the group consisting of GAD₆₅, GAD₆₇ and protein tyrosine phosphatase-like islet cell antigen (lA-2), said kit comprising:

(a)          one or more first sources of antigenic molecules with which analyte autoantibodies when present in said sample of body fluid can interact and which antigenic molecules are selected from the group consisting of GAD₆₅, GAD₆₇ and protein tyrosine phosphatase-like islet cell antigen (lA-2), and fusion molecules comprising two or more directly or indirectly fused antigenic molecules selected from the group consisting of GAD₆₅, GAD₆₇ and protein tyrosine phosphatase-like islet cell antigen (lA-2);

(b)          one or more second sources of antigenic molecules with which analtye autoantibodies when present in said sample of body fluid can interact and which antigenic molecules are selected from the group consisting of GAD₆₅, GAD₆₇ and protein tyrosine phosphatase-like islet cell antigen (lA-2), and fusion molecules comprising two or more directly or indirectly fused antigenic molecules selected from the group consisting of GAD₆₅, GAD₆₇ and protein tyrosine phosphatase-like islet cell antigen (lA-2);

(c)           means for contacting said antigenic molecules as provided by (a) and (b) simultaneously or successively with said sample of body fluid being screened, whereby analyte autoantibodies when present in said sample of body fluid can interact with said antigenic molecules so as to form one or more complexes comprising [antigenic molecule of said first source]-[analyte autoantibody)-[antigenic molecule of said second source]

(d)          means for immobilising to a solid support, said antigenic molecule of said first source as present in a complex as defined in (c), prior to, or concurrent with, or subsequent to, contact of the antigenic molecule of said first source with the sample of body fluid being screened;

(e)          means for providing direct or indirect detectable labelling means to said antigenic molecule of said second source as present in a complex as defined in (c), prior to, or concurrent with, or subsequent to, contact of said antigenic molecule of said second source with said sample of body fluid being screened; and

(f)            means for detecting the presence of complexes as defined in (c) immobilised as defined in (d) so as to provide an indication of analyte autoantibodies in said sample.”

Anspruch 6 ist in die deutsche Sprache wie folgt übersetzt:

„Kit zum Screening einer Körperflüssigkeitsprobe, die von einem Tier gewonnen wurde, nach Analyt-Autoantikörpern, die mit einem oder mehreren antigenen Molekülen von pankreatischen Inselzellen reagieren, ausgewählt aus der Gruppe bestehend aus GAD₆₅, GAD₆₇ und Protein-Tyrosin-Phosphatase-ähnlichem Inselzell-Antigen (lA-2), wobei das Kit umfasst:

(a)          eine oder mehrere erste Quelle(n) antigener Moleküle, mit denen Analyt-Autoantikörper reagieren können, wenn sie in der genannten Körperflüssigkeitsprobe vorhanden sind, und wobei die antigenen Moleküle ausgewählt sind aus der Gruppe bestehend aus GAD₆₅, GAD₆₇ und Protein-Tyrosin-Phosphatase-ähnlichem lnselzell-Antigen (IA-2) sowie Fusionsmolekülen, die zwei oder mehrere direkt oder indirekt fusionierte antigene Moleküle umfassen, ausgewählt aus der Gruppe bestehend aus GAD₆₅, GAD₆₇ und Protein-Tyrosin-Phosphatase-ähnlichem Inselzell-Antigen (lA-2);

(b)          eine oder mehrere zweite Quelle(n) antigener Moleküle, mit denen Analyt-Autoantikörper reagieren können, wenn sie in der genannten Körperflüssigkeitsprobe vorhanden sind, und wobei die antigenen Moleküle ausgewählt sind aus der Gruppe bestehend aus GAD₆₅, GAD₆₇ und Protein-Tyrosin-Phosphatase-ähnlichem Inselzell-Antigen (lA-2) sowie Fusionsmolekülen, die zwei oder mehrere direkt oder indirekt fusionierte antigene Moleküle umfassen, ausgewählt aus der Gruppe bestehend aus GAD₆₅, GAD₆₇ und Protein-Tyrosin-Phosphatase-ähnlichem Inselzell-Antigen (IA-2);

(c)           Mittel zum lnkontaktbringen der genannten antigenen Moleküle, wie durch (a) und (b) bereitgestellt, gleichzeitig oder nacheinander, mit der gescreenten Körperflüssigkeitsprobe, wobei Analyt-Autoantikörper, wenn sie in der genannten Körperflüssigkeitsprobe vorhanden sind, mit den genannten antigenen Molekülen interagieren können, so dass sie einen oder mehrere Komplexe bilden, umfassend [antigenes Molekül aus der genannten ersten Quelle]-[Analyt-Autoantikörper]-[antigenes Molekül der genannten zweiten Quelle];

(d)          Mittel zum Immobilisieren des genannten antigenen Moleküls aus der genannten ersten Quelle, wie es in einem in (c) definierten Komplex vorhanden ist, auf einem festen Träger, vor, gleichzeitig mit oder nach Inkontaktbringen des antigenen Moleküls aus der genannten ersten Quelle mit der gescreenten Körperflüssigkeitsprobe;

(e)          Mittel zum Bereitstellen direkt oder indirekt nachweisbarer Markierungsmittel für das genannte antigene Molekül aus der genannten zweiten Quelle, wie es in einem in (c) definierten Komplex vorhanden ist, vor, gleichzeitig mit oder nach lnkontaktbringen des genannten antigenen Moleküls aus der genannten zweiten Quelle mit der genannten gescreenten Körperflüssigkeitsprobe; und

(f)            Mittel zum Nachweis des Vorhandenseins von Komplexen wie in (c) definiert, immobilisiert wie in (d) definiert, um einen Hinweis auf Analyt-Autoantikörper in der genannten Probe zu geben.“

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Klagepatents sowie hinsichtlich der lediglich in der Form von „Insbesondere-Anträgen“ geltend gemachten abhängigen Unteransprüchen wird auf die Klagepatentschrift sowie deren Übersetzung (Anlage HL 7 und Anlage HL 7b) verwiesen.

Die Beklagte zu 1), die gesetzlich durch ihre persönlich haftende Gesellschafterin, die Beklagte zu 2), vertreten wird, deren Geschäftsführer wiederum der Beklagte zu 3) ist, stellt in Deutschland Test-Kits zum Nachweis von körpereigenen Antikörpern, die auf Typ 1 Diabetes mellitus hinweisen, her und liefert diese an Abnehmer innerhalb der Bundesrepublik Deutschland und ins Ausland. Zu den von der Beklagten zu 1) angebotenen Test-Kits gehören insbesondere diejenigen aus der Produktreihe „AESKULISA“ mit den Typenbezeichnungen „AESKULISA GAD₆₅ (REF 3603)“, „AESKULISA IA2 (REF 3602)“ und „AESKULISA IA2-GAD₆₅ Screen (REF 3604)“ (im Folgenden: angegriffene Ausführungsformen). Die Bezeichnungen „GAD₆₅“ und „IA-2“ benennen unterschiedliche Antigene, die in den angegriffenen Ausführungsformen enthalten sind, wobei die zuletzt genannte angegriffene Ausführungsform beide Antigene enthält. Die Beklagte zu 1) beschreibt die angegriffenen Ausführungsformen in der als Anlage HL 11 vorgelegten Broschüre (dort Seite 3) wie folgt:

In einem anwaltlichen Schreiben vom 11.07.2011 (Anlage HL 5) forderte die Klägerin die Beklagte zu 1) erstmals dazu auf, sich bis zum 20.07.2011 strafbewehrt dazu zu verpflichten, die Herstellung, das Angebot und den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen zu unterlassen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 21.07.2011 (Anlage HL 22) lehnte die Beklagte zu 1) die Abgabe der geforderten Unterlassungserklärung mit einem Verweis auf das Fehlen einer Patentverletzung sowie auf den angreifbaren Rechtsbestand des Patents ab.

Mit einem weiteren Schreiben vom 08.12.2011 (Anlage HL 23) reagierte die Beklagten zu 1) auf Abmahnungen ihrer Abnehmer durch die Klägerin und forderte diese auf bis zum 22.12.2011 zu erklären, dass sie die Verletzungsvorwürfe gegen die Beklagte zu 1) zurücknehme. Für den Fall, dass eine entsprechende Erklärung nicht abgegeben werde, kündigte die Beklagte zu 1) die Erhebung einer Nichtigkeitsklage sowie einer Unterlassungs- und Schadensersatzklage wegen unberechtigter Abnehmerverwarnung an.

Die Klägerin teilte daraufhin mit Schreiben vom 20.12.2011 (Anlage HL 24) mit, dass sie weiterhin von einer Verletzung ihres Patents durch die Beklagte zu 1) ausgehe, und bat für den Fall, dass die Beklagte zu 1) Interesse an einer Lizenzeinräumung hat, um „kurzfristige Nachricht“.

Die Klägerin wandte sich mit einem Schreiben vom 19.12.2013 (Anlage HL 25) erneut an den Beklagten zu 3) in seiner Eigenschaft als Vertreter der Beklagten zu 2) bzw. der Beklagten zu 1), in dem sie eine Aufforderung zur Unterlassung aussprach und ihr Interesse an einer Lizenzvereinbarung erneut offenlegte.

Ein inhaltlich vergleichbares Schreiben (Anlage HL 26) versandte die Klägerin am 19.11.2014 an einen Abnehmer der Beklagten zu 1), woraufhin die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 04.02.2015 (Anlage HL 6) erneut eine Erklärung von der Klägerin bis zum 20.02.2015 forderte, eine Verletzung ihres Patents durch die angegriffenen Ausführungsformen nicht mehr geltend zu machen.

Wegen des genauen Inhalts der Korrespondenz in dem Zeitraum vom 11.07.2011 – 04.02.2015 wird jeweils auf die näher benannten Schreiben Bezug genommen.

Die Klägerin ist der Ansicht, eine Aussetzung des Verfahrens, wie von den Beklagten begehrt, sei schon deshalb nicht geboten, weil die Beklagten, die bereits im Jahre 2011 durch das Abmahnschreiben der Klägerin von dem Verletzungsvorwurf erfahren haben, das Nichtigkeitsverfahren verschleppt hätten. Zudem werde sich das Klagepatent aber auch als rechtsbeständig erweisen.

Die Klägerin hat zunächst über die nunmehr noch anhängigen Ansprüche hinaus begehrt, festzustellen, dass die Beklagten dazu verpflichtet sind, auch den in dem Zeitraum vom 18.04.2009 – 31.12.2011 entstandenen Schaden zu ersetzten, sowie Auskünfte über die Gestehungskosten und den erzielten Gewinn auch für diesen Zeitraum zu erteilen. Daneben hat die Klägerin die Erstattung ihr vorgerichtlich entstandener Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.687,60 € begehrt. Nachdem die Beklagte mit Klageerwiderungsschriftsatz vom 03.12.2015 die Einrede der Verjährung erhoben hat, hat die Klägerin die Feststellung einer Schadensersatzpflicht gegenüber der Beklagten zu 2) und dem Beklagten zu 3) für den Zeitraum vom 18.04.2009 – 31.12.2011, den Auskunftsanspruch bezüglich der Gestehungskosten und des Gewinns für diesen Zeitraum sowie den Aufwendungsersatzanspruch in vollem Umfang für erledigt erklärt. Gegenüber der Beklagten zu 1) hat die Klägerin den auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht in dem Zeitraum 18.04.2009 – 31.12.2011 gerichteten Antrag insoweit zurückgenommen, wie sie nunmehr allein noch die Feststellung einer Restschadensersatzpflicht der Beklagten zu 1) für diesen Zeitraum begehrt.

Die Beklagten haben der teilweisen Klagerücknahme zugestimmt und sich der teilweisen Erledigungserklärung angeschlossen.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

wie erkannt.

Hinsichtlich der nur in Form von „Insbesondere-Anträgen“ geltend gemachten Unteransprüchen wird auf die Klageschrift vom 29.06.2015 Bezug genommen (Bl. 2a – 8 GA).

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen;

– soweit es die unverjährten Ansprüche betrifft – das vorliegende Verfahren bis zur erstinstanzlichen Entscheidung des BPatG über die am 20.11.2015 eingereichte Nichtigkeitsklage (Az.: 3 Ni 30/15 [EP]) auszusetzen.

Die Beklagten sind der Ansicht, das Klagepatent werde sich im Rahmen des von ihnen angestrengten Nichtigkeitsverfahrens als nicht rechtsbeständig erweisen.

Dem Klagepatent fehle es bei Berücksichtigung der Entgegenhaltungen US X (im Folgenden: US ‘X , Anlage K17 zur Nichtigkeitsklage; deutsche Übersetzung vorgelegt als Anlage CBH 3), der US X (im Folgenden: US ‘X , Anlage K 18 zur Nichtigkeitsklage; deutsche Übersetzung vorgelegt als Anlage CBH 4) und der US 5,908,627 (Anlage K 19 zur Nichtigkeitsklage) an der Neuheit.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll zur Sitzung vom 14.07.2016 Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Klage ist in dem Umfang, in dem über sie nach der teilweisen Klagerücknahme sowie der teilweisen übereinstimmenden Erledigungserklärung noch zu entscheiden war, begründet.

Da die angegriffenen Ausführungsformen von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch machen, stehen der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung, Rückruf, Vernichtung sowie auf Feststellung einer Restschadensersatzpflicht bzw. einer Schadensersatzpflicht dem Grunde nach aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ i. V. m. §§ 139 Abs. 1 und 2, 140a Abs.1, 3, 140b Abs. 1 und 3 PatG i. V. m. §§ 242, 259, 852 BGB zu.

Eine Aussetzung des Verfahrens war nicht geboten.

I.

In dem Stand der Technik sind, der einleitenden Beschreibung des Klagepatents zur Folge, Autoantikörper gegen Antigene pankreatischer ß-Zellen als serologische Marker für Typ 1 Diabetes (Insulin-abhängiges Diabetes mellitus, Abs. [0001] des Klagepatents; im Folgenden sind Abschnitte ohne Angabe solche des Klagepatents in der deutschen Übersetzung) sehr anerkannt (Abs. [0003]).

Der in Bezug genommene Stand der Technik geht von dem Vorhandensein mehrerer Autoantikörper aus, die sich in ihrer Reaktion auf jeweils andere Antigene unterscheiden. Als solche werden in Abschnitt [0003] (Hervorhebungen diesseits) insbesondere die folgenden genannt:

-          Autoantikörper, die mit Inselzellen in Immunfluoreszenztests (ICA) reagieren,

-          Autoantikörper gegen Glutaminsäure-Decarboxylase (glutamic acid decarboxylase, GAD, insbesondere die 65 kDa Isoform davon, GAD₆₅),

-          Autoantikörper gegen Protein-Tyrosin-Phosphatase-ähnliches Inselzell-Antigen (das als IA-2 oder ICA512 bezeichnet werden kann)

-          Autoantikörper gegen Insulin.

Dabei sind GAD₆₅-Autoantikörper und IA-2 – Antikörper Komponenten der ICA-Reaktivität (Abs. [0003]).

Der vorbekannte Stand der Technik macht sich die Erkenntnis zu Nutze, dass wenigstens einer der drei Arten von Antikörpern gegen GAD₆₅, IA-2 und Insulin bei Diagnosestellung in den Seren von etwa 90 % der Patienten mit Typ 1 Diabetes vorhanden ist (Abs. [0003]).

Das Klagepatent hebt einleitend dann weiter im Stand der Technik bekannte Verfahren zur Messung der GAD₆₅-Autoantikörper hervor.

Als ein vorbekanntes Messverfahren ist erstens eine Messung der GAD₆₅-Antikörper unter Verwendung von Immunpräzipitationsassays (IPA) beschrieben, bei dem GAD₆₅ verwendet wird, das – in Abhängigkeit zu seinem Herstellungsprozess – entweder mit ³⁵S/ ³H (bei in einem in-vitro-Transkirptions-/ Translationssystem hergestelltem GAD₆₅) oder mit ¹²⁵I (bei nativem GAD₆₅ von Ratten oder Schweinen) radioaktiv markiert ist (Abs. [0004]). Neben GAD₆₅ sind auch rekombinierte Fusionsproteine von GAD₆₅ und IA-2 in IPAs für kombinierte Autoantikörper-Untersuchungen verwendet worden (Abs. [0004]).

Als ein zweites vorbekanntes Messverfahren für GAD₆₅-Autoantikörper nimmt das Klagepatent verschiedene Arten von ELISAs in Bezug (Abs. [0006]), wobei insbesondere das bei Schmidli et. al offenbarte Verfahren namentlich genannt wird (Abs. [0008]). Dort wird ein Antikörper in einer festen Phase erfasst, die mit einem GAD-Antigen beschichtet ist, und die Detektion mit einem Anti-humane-HRP-Antikörper durchgeführt (Abs. [0008]). Es erfolgt dann die Ausbildung eines Komplexes wie folgt [antigenes Molekül]-[Autoantikörper]-[gegen Autoantikörper gerichteter Antikörper] (Abs. [0008]).

Als im Hinblick auf diese, im Stand der Technik bekannten Messverfahren nachteilig hebt das Klagepatent hervor, dass das ELISA-Verfahren bereits gegenüber den bekannten radioaktiven IPA-Messverfahren eine geringere Sensitivität zeige (Abs. [0008]). Jedoch seien auch die IPA-Messverfahren nicht ohne Nachteil. Die verfügbaren IPAs auf Basis von ³⁵S-GAD₆₅ seien technisch anspruchsvoll, schwierig zu standardisieren, relativ kostspielig und nicht als Kitformat verwendbar (Abs. [0005]). IPAs auf der Grundlage von ¹²⁵I- GAD₆₅ seien zwar von gleich guter Sensitivität und Spezifität wie IPAs mit ³⁵S-GAD₆₅ und darüber hinaus von guter Reproduzierbarkeit, technischer Einfachheit, geringerer Kosten und gut als Kit adaptierbar (Abs. [0005]). Jedoch würden Assay basierend auf ¹²⁵I- GAD₆₅, das aus Hirngewebe der Ratte oder des Schweins isoliert wurde, aufgrund einer Kontamination mit der GAD67-Isoform eine geringere Spezifität aufweisen (Abs. [0005]).

Die Sensitivität gibt dabei an, bei welchem Prozentsatz erkrankter Patienten die jeweilige Krankheit durch die Anwendung des Tests tatsächlich erkannt wird, d.h. ein positives Testresultat auftritt. Die Spezifität gibt die Wahrscheinlichkeit an, dass tatsächlich Gesunde, die nicht an der betreffenden Erkrankung leiden, im Test auch als gesund erkannt werden.

Vor dem Hintergrund dieses Stands der Technik nimmt es sich das Klagepatent zur Aufgabe (technisches Problem), Verfahren zum Screening nach Autoantikörpern, die auf den Beginn oder das Vorhandensein eines Typ 1 Diabetes hinweisen, und entsprechende Kits mit einer verbesserten Spezifität und Sensitivität zu schaffen (Abs. [0009]).

II.

Diese Aufgabe soll zum einen durch ein Verfahren gemäß Anspruch 1 des Klagepatents gelöst werden, das wie folgt beschrieben werden kann:

• 81

  1. Verfahren

1.1          zum Screening einer Körperflüssigkeitsprobe, die von einem Tier gewonnen wurde, nach Analyt-Autoantikörpern, die mit einem oder mehreren antigenen Molekülen von pankreatischen Inselzellen reagieren, die ausgewählt sind aus der Gruppe bestehend aus GAD₆₅, GAD₆₇ und dem Protein-Tyrosin-Phosphatase-ähnlichen Inselzell-Antigen (IA-2);

1.2          das Verfahren umfasst:

(a)          Bereitstellen einer oder mehrerer erster Quelle(n) antigener Moleküle, mit denen Analyt-Autoantikörper interagieren können, wenn sie in der genannten Körperflüssigkeitsprobe vorhanden sind;

(a.1) die antigenen Moleküle sind ausgewählt aus der genannten Gruppe bestehend aus

-                 GAD₆₅,

-                 GAD₆₇,

-                 Protein-Tyrosin-Phosphatase-ähnlichem Inselzell-Antigen (IA-2),

-                 Fusionsmolekülen, die zwei oder mehrere direkt oder indirekt fusionierte antigene Moleküle umfassen, ausgewählt aus GAD₆₅ und GAD₆₇ und Protein-Tyrosin-Phosphatase-ähnlichem Inselzell-Antigen (IA-2);

(b)          Bereitstellen einer oder mehrerer zweiter Quelle(n) antigener Moleküle, mit denen Analyt-Autoantikörper interagieren können, wenn sie in der genannten Körperflüssigkeitsprobe vorhanden sind;

(b.1) die antigenen Moleküle sind ausgewählt aus der genannten Gruppe bestehend aus

-                 GAD₆₅,

-                 GAD₆₇,

-                 Protein-Tyrosin-Phosphatase-ähnlichem Inselzell-Antigen (IA-2),

-                 Fusionsmolekülen, die zwei oder mehrere direkt oder indirekt fusionierte antigene Moleküle umfassen, ausgewählt aus GAD₆₅ und GAD₆₇ und Protein-Tyrosin-Phosphatase-ähnlichem Inselzell-Antigen (IA-2);

(c)           lnkontaktbringen der genannten antigenen Moleküle, wie durch Schritte (a) und (b) bereitgestellt, gleichzeitig oder nacheinander, mit der genannten gescreenten Körperflüssigkeitsprobe, wodurch die Analyt-Autoantikörper, wenn sie in der genannten Körperflüssigkeitsprobe vorhanden sind, mit den genannten antigenen Molekülen interagieren können, so dass sie einen oder mehrere Komplexe bilden, umfassend [antigenes Molekül aus der genannten ersten Quelle]-[Analyt -Autoantikörper]-[antigenes Molekül aus der genannten zweiten Quelle];

(d)          vor oder gleichzeitig mit oder nach Schritt (c), Bereitstellen von lmmobilisierungsmitteln, wodurch das genannte antigene Molekül aus der genannten ersten Quelle, wie es in einem wie in Schritt (c) gebildeten Komplex vorhanden ist, vor, gleichzeitig mit oder nach Schritt (c) auf einem festen Träger immobilisiert wird;

(e)          vor oder gleichzeitig mit oder nach Schritt (c), Bereitstellen direkt oder indirekt nachweisbarer Markierungsmittel, wodurch das genannte antigene Molekül aus der genannten zweiten Quelle, wie es in einem in Schritt (c) gebildeten Komplex vorhanden ist, vor, gleichzeitig mit oder nach Schritt (c) mit derartigen direkt oder indirekt nachweisbaren Markierungsmitteln versehen wird; und

(f)            Nachweisen des Vorhandenseins von in (c) gebildeten Komplexen, die gemäß (d) immobilisiert wurden, um einen Hinweis auf Analyt-Autoantikörper zu geben, die in der genannten Probe vorhanden sind.

Zum anderen soll die Lösung des Problems durch ein Kit gemäß des unabhängigen Nebenanspruchs 6 des Klagepatents gelöst werden, der wie folgt dargestellt werden kann:

6.               Kit

6.1               zum Screening einer Körperflüssigkeitsprobe, die von einem Tier gewonnen wurde, nach Analyt-Autoantikörpern, die mit einem oder mehreren antigenen Molekülen von pankreatischen Inselzellen reagieren, ausgewählt aus der Gruppe bestehend aus GAD₆₅, GAD₆₇ und Protein-Tyrosin-Phosphatase-ähnlichem Inselzell-Antigen (IA-2);

6.2               das Kit umfasst:

(a)          eine oder mehrere erste Quelle(n) antigener Moleküle, mit denen Analyt-Autoantikörper reagieren können, wenn sie in der genannten Körperflüssigkeitsprobe vorhanden sind;

(a.1) die antigenen Moleküle sind ausgewählt aus der Gruppe bestehend aus

-                 GAD₆₅,

-                 GAD₆₇,

-                 Protein-Tyrosin-Phosphatase-ähnlichem Inselzell-Antigen (IA-2),

-                 Fusionsmolekülen, die zwei oder mehrere direkt oder indirekt fusionierte antigene Moleküle umfassen, ausgewählt aus GAD₆₅ und GAD₆₇ und Protein-Tyrosin-Phosphatase-ähnlichem Inselzell-Antigen (IA-2);

(b)          eine oder mehrere zweite Quelle(n) antigener Moleküle, mit denen Analyt-Autoantikörper reagieren können, wenn sie in der genannten Körperflüssigkeitsprobe vorhanden sind;

(b.1) die antigenen Moleküle sind ausgewählt aus der Gruppe bestehend aus

-                 GAD₆₅,

-                 GAD₆₇,

-                 Protein-Tyrosin-Phosphatase-ähnlichem Inselzell-Antigen (IA-2),

-                 Fusionsmolekülen, die zwei oder mehrere direkt oder indirekt fusionierte antigene Moleküle umfassen, ausgewählt aus GAD₆₅ und GAD₆₇ und Protein-Tyrosin-Phosphatase-ähnlichem Inselzell-Antigen (IA-2);

(c)           Mittel zum lnkontaktbringen der genannten antigenen Moleküle, wie durch (a) und (b) bereitgestellt, gleichzeitig oder nacheinander, mit der gescreenten Körperflüssigkeitsprobe, wobei Analyt-Autoantikörper, wenn sie in der genannten Körperflüssigkeitsprobe vorhanden sind, mit den genannten antigenen Molekülen interagieren können, so dass sie einen oder mehrere Komplexe bilden, umfassend [antigenes Molekül aus der genannten ersten Quelle]-[Analyt-Autoantikörper]-[antigenes Molekül der genannten zweiten Quelle];

(d)          Mittel zum Immobilisieren des genannten antigenen Moleküls aus der genannten ersten Quelle, wie es in einem in (c) definierten Komplex vorhanden ist, auf einem festen Träger, vor, gleichzeitig mit oder nach lnkontaktbringen des antigenen Moleküls aus der genannten ersten Quelle mit der gescreenten Körperflüssigkeitsprobe;

(e)          Mittel zum Bereitstellen direkt oder indirekt nachweisbarer Markierungsmittel für das genannte antigene Molekül aus der genannten zweiten Quelle, wie es in einem in (c) definierten Komplex vorhanden ist, vor, gleichzeitig mit oder nach lnkontaktbringen des genannten antigenen Moleküls aus der genannten zweiten Quelle mit der genannten gescreenten Körperflüssigkeitsprobe;

(f)            Mittel zum Nachweis des Vorhandenseins von Komplexen wie in (c) definiert, immobilisiert wie in (d) definiert, um einen Hinweis auf Analyt-Autoantikörper in der genannten Probe zu geben.

Das nach Anspruch 1 geschützte Verfahren sieht zusammenfassend zunächst das Bereitstellen antigener Moleküle mit näher beschriebenen Eigenschaft aus einer ersten und einer zweiten Quelle vor. Mit den antigenen Molekülen können in der zu untersuchenden Körperflüssigkeitsprobe vorhandene Analyt-Autoantikörper in Interaktion treten (Merkmale 1.2 (a) und 1.2 (b)). Das Verfahren sieht in Merkmal 1.2 (c) weiter das Inkontaktbringen der antigenen Moleküle nach Schritt (a) und (b) mit der Körperflüssigkeitsproben vor, so dass sich ein bestimmter – noch näher zu beschreibender – Komplex aus antigenen Molekülen und Analyt-Autoantikörper bildet. Weiter erfolgt (nach Merkmal 1.2 (d)) die Immobilisierung des antigenen Moleküls der ersten Quelle in dem in Schritt (c) gebildeten Komplex, während das antigene Molekül aus der zweiten Quelle (nach Merkmal 1.2 (e)) mit einem nachweisbaren Markierungsmittel versehen wird. Den zeitlichen Ablauf der Verfahrensschritte 1.2 (c) – 1.2 (e) (Inkontaktbringen der antigenen Moleküle, Immobilisierung und Markierung) stellt der Anspruch 1 des Klagepatents in das Belieben des Fachmannes („vor oder gleichzeitig mit oder nach Schritt (c)“). Am Ende erfolgt schließlich der Nachweis des in Schritt (c) gebildeten und in Schritt (d) immoblisierten Komplexes mit dem Ziel eines Hinweises auf den Analyt-Autoantikörper.

Die Merkmale des Verfahrens- und des Vorrichtungsanspruchs, über deren Auslegung zwischen den Parteien kein Streit besteht, sind im Wesentlichen identisch. Anspruch 6 stellt die zur Durchführung des nach Anspruch 1 geschützten Verfahrens erforderlichen Mittel in Form eines Kits bereit.

Die erfindungsgemäße Lehre ist insbesondere durch das Merkmal 1.2 (c) bzw. das Merkmal 6.2 (c) charakterisiert (vgl. Abs. [0010] und Abs. [0017]), insbesondere durch den sich danach bildenden Komplex bzw. mehrere Komplexe aus Analyt-Antikörper und Antigen. An anderer Stelle der Beschreibung bezeichnet das Klagepatent den Komplex bzw. die Komplexe als „spezifische Antikörper-Antigen-Komplexe“ (Abs. [0028]). Der Komplex weist eine „Sandwich-Struktur“ wie folgt dargestellt auf:

Aus der Skizze wird deutlich, dass der Analyt-Antikörper in ein Antigen aus der ersten Quelle und ein Antigen aus der zweiten Quelle eingebunden ist. Dabei ist – wie Merkmal 1.2 (d) bzw. Merkmal 6.2. (d) erkennen lässt – das Antigen aus der ersten Quelle an einem, aus dem Stand der Technik bekannten (Abs. [0023]), festen Träger immobilisiert, und das Antigen aus der zweiten Quelle ist – dem Merkmal 1.2 (e) bzw. dem Merkmal 6.2 (e) zur Folge – mit einem Markierungsmittel versehen.

III.

Die Beklagten verletzen Anspruch 6 des Klagepatents unmittelbar im Sinne von § 9 Satz 2 Nr. 1 PatG und Anspruch 1 des Klagepatents mittelbar im Sinne von § 10 PatG.

1.

Zwischen den Parteien ist zu Recht unstreitig, dass die angegriffenen Ausführungsformen, die die Beklagte zu 1) im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland im Sinne von § 9 Satz 2 Nr. 1 PatG nutzt, von der Lehre des Anspruchs 6 des Klagepatents wortsinngemäß unmittelbar Gebrauch macht. Dies folgt auch bereits aus der sprachlichen und grafischen Beschreibung der angegriffenen Ausführungsformen wie auf Seite 3 der als Anlage HL 11 vorgelegten Broschüre.

2.

Es liegt auch eine mittelbare Patentverletzung im Sinne von § 10 Abs. 1 PatG vor.

Nach § 10 PatG ist es jedem Dritten verboten, ohne Zustimmung des Patentinhabers in der Bundesrepublik Deutschland anderen als zur Benutzung der patentierten Erfindungen berechtigten Personen, Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, zur Benutzung der Erfindung im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten oder zu liefern, wenn der Dritte weiß oder es auf Grund der Umstände offensichtlich ist, dass diese Mittel dazu geeignet und bestimmt sind, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden.

Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Der Beschreibung der angegriffenen Ausführungsformen wie in der Broschüre Anlage HL 11 lässt sich entnehmen, dass es sich bei den angegriffenen Ausführungsformen um Kits handelt, mit denen das nach Anspruch 1 geschützte Verfahren durchgeführt werden kann, und dass diese Kits auch ein zur Durchführung des Verfahrens wesentliches Mittel sind. Denn diese stellen erst sämtliche zur Durchführung der Verfahrensschritte erforderlichen Mittel bereit. Dass die Abnehmer der Beklagten zu 1) die Kits auch in diesem Sinne verwenden, ergibt sich bereits daraus, dass sie zu einem anderen Zweck nicht beworben werden. Vor diesem Hintergrund ist der Beklagtem zu 1) die patentverletzende Verwendung der angegriffenen Ausführungsformen auch bewusst.

IV.

Aufgrund der feststehenden Verletzungshandlungen stehen der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche zu.

1.

Die Beklagte zu 1) ist gem. Art. 64 Abs. 1 EPÜ i. V. m. § 139 Abs. 1 PatG zur Unterlassung verpflichtet. Die Unterlassungspflicht der Beklagten zu 2) und des Beklagten zu 3) folgt aus den Grundsätzen der Störerhaftung.

Der Klägerin steht insbesondere auch im Zusammenhang mit der mittelbaren Patentverletzung ein umfassender Unterlassungsanspruch (Schlechthin-Verbot) zu.

Im Falle einer mittelbaren Patentverletzung kann der Verletzte eine unbedingte Unterlassungsverurteilung zwar nur insoweit erwirken, wie das angebotene oder gelieferte Mittel technisch und wirtschaftlich sinnvoll ausschließlich in patentverletzender Art und Weise genutzt werden kann (OLG Düsseldorf, Urt. v. 24.07.2003, Az.: 2 U 124/01, Rn. 81  – Antriebsschraubenaufzug, zitiert nach juris). So ist es jedoch vorliegend.

Zwischen den Parteien ist unstreitig und auch aus den Werbeaussagen zu der angegriffenen Ausführungsform ersichtlich, dass diese ausschließlich in patentverletzender Art und Weise eingesetzt werden kann.

Insoweit kann auf die Ausführungen zur Verletzungshandlung (Ziff. III., 2.) verwiesen werden.

Für die Durchsetzbarkeit des Unterlassungsanspruchs ist auch die Verjährungseinrede ohne Bedeutung. Denn jede Verletzungshandlung lässt für sich die Verjährung erneut beginnen (OLG Düsseldorf, InstGE 8, 117, Rn. 96 – Fahrbare Betonpumpe). Die Beklagten haben nicht vorgetragen, die Verletzungshandlungen eingestellt zu haben.

2.

Des Weiteren haben die Beklagten der Klägerin für den Zeitraum ab dem 01.01.2012 Schadensersatz zu leisten (Art. 64 EPÜ i. V. m. § 139 Abs. 2 PatG).

Als Fachunternehmen hätte die Beklagte zu 1) die Patentverletzung durch die angegriffenen Ausführungsformen bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen können, § 276 BGB. Die Beklagten zu 2) und zu 3) haften als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) bzw. – im Falle des Beklagten zu 3) – der Beklagten zu 2) ebenfalls persönlich, weil sie kraft ihrer Stellung im Unternehmen für die Beachtung absoluter Rechte Dritter Sorge zu tragen und das Handeln der Gesellschaft im Geschäftsverkehr zu bestimmen haben. Dabei ist im Falle der schuldhaften Verletzung eines Patents durch eine Gesellschaft grundsätzlich davon auszugehen, dass dies auf dem schuldhaften Fehlverhalten ihrer gesetzlichen Vertreter beruht (BGH, GRUR 2016, 257 – Glasfasern II).

Die Klägerin hat an der begehrten Feststellung auch das erforderliche rechtliche Interesse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO. Die Entstehung eines Schadens auf Seiten der Klägerin ist hinreichend wahrscheinlich. Eine Bezifferung dieses Schadens ist nicht möglich, weil die Klägerin ohne Verschulden über die Informationen, die sie begehrt, in Unkenntnis ist.

Die Beklagte macht nicht geltend, dass Ansprüche, die ab dem 01.01.2012 entstanden sind, verjährt sind.

3.

Für den Zeitraum vom 18.04.2009 – 31.12.2011 steht der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) ein Restschadensersatzanspruch gem. Art. 64 EPÜ i. V. m. § 141 Satz 2 PatG i. V. m. § 852 BGB zu.

Gem. § 141 Satz 2 PatG i. V. m. § 852 BGB steht dem Patentinhaber jedenfalls der geltend gemachte Anspruch auf Herausgabe der erlangten Vermögensvorteile nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung gem. §§ 812 ff. BGB zu.

Die haftungsbegründenden Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs, derer es auch im Rahmen einer Haftung nach § 141 Satz 2 PatG i. V. m. § 852 BGB bedarf, – § 852 BGB stellt sich insoweit lediglich als Rechtsfolgenverweisung dar (BGH, GRUR 2015, 780, Rn. 29 - Motorradteile) – liegen wie bereits ausgeführt vor.

Auch in diesem Zusammenhang hindert die Verjährungseinrede die Durchsetzbarkeit des Anspruchs nicht, denn der Restschadensersatzanspruch verjährt seinerseits erst in zehn Jahren, § 852 Satz 2 BGB.

4.

Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche stehen der Klägerin in dem begehrten Umfang gem. § 140b Abs. 1, 3 PatG i. V. m. §§ 242, 259 BGB zu, damit sie in die Lage versetzt wird, die ihr nach Maßgabe von Ziff. 2. und Ziff. 3. zustehenden Ansprüche zu beziffern. Die Klägerin ist auf die tenorierten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt. Die Beklagten werden durch die von der Klägerin begehrten Auskünfte auch nicht erkennbar unzumutbar belastet.

Insbesondere sind Auskünfte, die die Klägerin nach Ziff. I. 2. lit. a) – d) des Tenors begehrt, auch für die Bezifferung des Restschadensersatzanspruchs erforderlich (vgl. LG Düsseldorf, Urt. v. 05.11.2013, Az.: 4a O 8/13, Rn. 71, zitiert nach juris).

Eine Durchsetzbarkeit der vor dem 01.01.2012 entstandenen Ansprüche ist vorliegend auch nicht wegen Verjährung gehindert, § 214 Abs. 1 BGB.

Zwar ist eine Verjährung vorliegend nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil die  mit lit. a) – d) für den Zeitraum bis zum 31.12.2011 begehrten Auskünfte auch für die Geltendmachung des Restschadensersatzanspruchs, der binnen zehn Jahren verjährt, erforderlich sind. Denn Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche unterliegen einer eigenständigen Verjährungsfrist (OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.02.2014, Az.: I-2 U 110/11, Rn. 118, zitiert nach juris). Es liegen jedoch die Voraussetzungen für eine Verjährung von vor dem 01.01.2012 entstandenen Auskunftsansprüchen nicht vor.

Gem. § 141 Satz 1 PatG i. V. m. §§ 195, 199 BGB verjähren patentrechtliche Ansprüche binnen drei Jahren, wobei die Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres beginnt, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder grob fahrlässig keine Kenntnis erlangt hat.

Nach dieser Maßgabe begann die Verjährung vorliegend mit Ablauf des 31.12.2011. Einer danach grundsätzlich mit Ablauf des 31.12.2014 eintretenden Verjährung der Ansprüche stehen die Verhandlungen der Parteien ab dem 11.07.2011, die jedenfalls bis zum 11.01.12 andauerten – bis zu diesem Zeitpunkt konnte die Klägerin auf ihr Schreiben vom 20.12.2011 eine Antwort der Beklagten auf ihre Lizenzanfrage erwarten –,  entgegen. Diese hemmen den Ablauf der Verjährung gem. § 203 Satz 1 BGB für einen Zeitraum von 6 Monaten, so dass eine Verjährung der Ansprüche frühestens mit Ablauf des 30.06.2015 eintreten konnte, wobei der Ablauf der Verjährung gem. § 141 Satz 1 PatG i. V. m. §§ 204 Nr. 1, 209 BGB i. V. m. § 167 ZPO ab dem 29.06.2015 wegen der Erhebung der hier zur Entscheidung stehenden Klage gehemmt war.

5.

Der Vernichtungsanspruch steht der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) gem. Art. 64 Abs. 1 EPÜ i. V. m. § 140a Abs. 1 Satz 1 PatG, der Rückrufanspruch steht der Klägerin gem. Art. 64 Abs. 1 EPÜ i. V. m. § 140a Abs. 3 Satz 1 PatG zu.

Tatsachen, die die Unverhältnismäßigkeit der Vernichtung begründen, sind weder vorgetragen noch erkennbar.

Der Rückrufanspruch ist auch nicht auf Erzeugnisse zu beschränken, die erst seit dem 01.01.2012 in den Verkehr gebracht worden sind. Denn von einer Verjährung des Rückrufanspruchs vor diesem Zeitpunkt ist nicht auszugehen. Auf die Ausführungen unter Ziff. 4. wird insoweit verwiesen.

V.

Die Entscheidung über den Rechtsbestand ist zwar vorgreiflich, indes sieht die Kammer im Rahmen der von ihr zu treffenden Ermessensentscheidung keine hinreichenden Gründe, das Verfahren gem. § 148 ZPO auszusetzen.

Nach ständiger Rechtsprechung der Kammer (Mitt. 1988, 91 – Nickel-Chrom-Legierung; BIPMZ 1995, 121 – Hepatitis-C-Virus), die auch vom Oberlandesgericht Düsseldorf (GRUR 1979, 188 – Flachdachabläufe; Mitt. 1997, 257, 258 – Steinknacker) und vom Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 2784 – Transportfahrzeug) gebilligt wird, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung einer Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtstreit auszusetzen, weil dies faktisch darauf hinauslaufen würde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist.

Die Aussetzung des Rechtsstreits ist daher grundsätzlich nur dann geboten, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass das Klagepatent vernichtet wird (BGH, GRUR 2014, 1237, Rn. 4 – Kurznachrichten).

Einer Aussetzung steht regelmäßig entgegen, wenn der dem Klageschutzrecht entgegengehaltene Stand der Technik demjenigen entspricht, der bereits im Erteilungsverfahren oder in einem erfolglos durchgeführten Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren berücksichtigt worden ist, oder vom Erfindungsgegenstand noch weiter abliegt, als der schon geprüfte (Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 8. Auflage, 2016, Kap. E., Rn. 529).

Tatsachen, die zur Vernichtung des Klagepatents führen, insbesondere wegen neuheitsschädlicher oder naheliegender Offenbarung der technischen Lehre, liegen nicht mit der für eine Aussetzung erforderlichen Wahrscheinlichkeit vor.  Auf die Frage, ob sich eine Aussetzung im Rahmen der gerichtlichen Ermessensentscheidung deshalb verbietet, weil die Nichtigkeitsklage trotz der vorgerichtlichen Korrespondenz im Jahre 2011 erst nach Erhebung der Verletzungsklage im Juni 2015 eingereicht worden ist, kommt es deshalb vorliegend nicht an.

Die Kammer, die keine technische Fachkunde besitzt, kann nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit feststellen, dass die Lehre des Klagepatents durch den von den Beklagten vorgelegten Stand der Technik neuheitsschädlich vorweggenommen ist.

Gem. Art. 138 Abs. 1 lit. a), 54 Abs. 1 EPÜ wird ein Patent vernichtet, wenn die damit geschützte technische Lehre nach dem Stand der Technik nicht neu ist.

Eine Entgegenhaltung ist dann neuheitsschädlich, wenn sich die gesamte als Erfindung beanspruchte Lehre des Klagepatents aus dieser Schrift, deren Gesamtinhalt zu ermitteln ist, für den Fachmann am Prioritätstag in einer Weise ergibt, dass ihm die dort vorgestellte technische Lösung unmittelbar und eindeutig sämtliche Merkmale der Erfindung offenbart (BGH, GRUR 2009, Rn. 25 – Olanzapin). Dabei beschränkt sich die technische Lehre bei Patentschriften nicht auf den Inhalt der Ansprüche, sondern schließt die gesamte technische Information ein, die ein Durchschnittsfachmann Ansprüchen, Beschreibung und Abbildung entnehmen kann (a. a. O.).

An diesen Voraussetzungen fehlt es vorliegend sowohl im Hinblick auf die Entgegenhaltung US ‘X (K 18) als auch im Hinblick auf die US ‘X (K 17).

1.

Bei der Kammer verbleiben einer Aussetzung entgegenstehende Zweifel, dass die Entgegenhaltung US ‘X (K 18) die technische Lehre des Klagepatents neuheitsschädlich vorwegnimmt.

Die Entgegenhaltung US ‘X / K 18 befasst sich mit Verfahren und Testkits zur Diagnose von insulinabhängigem Diabetes mellitus (bezeichnet mit IDDM) durch das Erfassen von Antikörpern, die mit Inselzellen in der Blutprobe eines Patienten reagieren (ICAs) (Sp. 1, Z. 5 – 8, Anlage CBH 4). Dabei schützt Anspruch 1 der Entgegenhaltung ein Verfahren, bei dem der Nachweis des Antikörpers dadurch erfolgt, dass die Blutprobe des Patienten mit einem Immunoreagenz in Kontakt gebracht wird, welches Epitope (mithin Antigene, vgl. Sp. 4, Z. 31, 32 CBH 4) von ICA512 und ICA 12 enthält, die mit Antikörpern, so sie denn in der Blutprobe enthalten sind, eine Bindung eingehen. Über die Struktur der Bindung zwischen Antigen und Antikörper verhalten sich die Patentansprüche nicht.

Aus den von den Beklagten angeführten Textstellen, insbesondere Sp. 7., Z. 23 – 33,

„Besonders hilfreiche Immunoassay-Formate verwenden eine Kombination aus Festphasenreagenzien oder immobilisierten Reagenzien und mit Markern versehene Reagenzien, wobei die Zuweisung des Markers zur Festphase eine Funktion des Vorhandenseins oder des Fehlens der Reaktivität mit dem Panelantigen ist. Im Allgemeinen umfasst dieses Festphasenreagenz ein Bindemittel, wie eine Komponente des Antigen-Panels, einen Antikörper (z. B. Anti-IgG) oder einen anderen Immunobinder oder ein anderes Bindemittel gemäß dem involvierten Assay-Protokoll […].“,

mag sich auch die Offenbarung zweier, in einem Komplex an einen Antikörper gebundener  Antigene entsprechend der klagepatentgemäßen Lehre ergeben. Anknüpfungspunkte für eine solche Offenbarung bieten insbesondere die dort beschriebene Verwendung „immobilisierter“ und „mit Markern versehener Reagenzien“, die nach Sp. 7, Z. 28 – 31 und Sp. 7, Z. 50 - 52 auch Antigene umfassen können. Vor dem Hintergrund der allgemein gehaltenen Beschreibung kann eine eindeutige und unmittelbare Offenbarung der klagepatentgemäßen Struktur des Antigen/ Antikörperkomplexes jedoch nicht mit der für eine Aussetzung erforderlichen Wahrscheinlichkeit angenommen werden. Denn es bleibt ebenso möglich, dass damit beschrieben ist, dass Anti-Antikörper – wie in dem von dem Klagepatent in Bezug genommenen Stand der Technik (Abs. [0008]) – an den Antikörper gebunden werden.

Die Zweifel der Kammer werden auch dadurch verstärkt, dass zwar nicht die entgegengehaltene Druckschrift, wohl aber die EP ‘X (Anlage K 4 im Nichtigkeitsverfahren), die die Priorität der hier streitgegenständlichen Entgegenhaltung in Anspruch nimmt, im Erteilungsverfahren berücksichtigt worden ist. Zwischen den Parteien ist auch unstreitig, dass die Druckschriften weitestgehend, so auch im Hinblick auf die hier maßgeblichen Passagen, identisch sind (vgl. auch Anlage HL 28, bei der die mit der K 18 identischen Textstellen in der Patentschrift der EP ‘X gelb hervorgehoben sind).  Insoweit lässt der Erteilungsakt erkennen, dass die Prüfungsabteilung von ihrer vorläufigen, in dem Bescheid vom 27.04.2006 (Anlage K 30 im Nichtigkeitsverfahren), geäußerten Auffassung einer fehlenden Neuheit der technischen Lehre des Klagepatents Abstand genommen hat, nachdem die Klägerin die Ansprüche in die jetzt geltend gemachte Fassung geändert hat.

Dass die Entscheidung offensichtlich fehlerhaft ist, kann die Kammer nicht feststellen. Dies ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass die hier zu prüfende Entgegenhaltung auch Gegenstand in einem parallelen Erteilungsverfahren in den USA, Appl. No.: 10/496,528, gewesen ist, und das Streitpatent dort lediglich in einem erheblich beschränkten Umfang aufrechterhalten werden konnte. Auf der Grundlage dieses Vortrags ist weder erkennbar, welche Erwägungen die Auffassung der Erteilungsbehörde in den USA stützen, noch ist erkennbar, dass sich diese als gegenüber der Einschätzung der europäischen Erteilungsbehörde, zu der ein gewisser Widerspruch vorhanden zu sein scheint, als die richtige Auffassung erweist.

2.

Auch die Entgegenhaltung US ‘X (K 17) lässt eine eindeutige und unmittelbare Offenbarung aus Sicht der technisch unkundigen Kammer nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erkennen.

Auch dieser Druckschrift, die sich mit „Reagenzien und Verfahren für die Diagnose und Behandlung von Diabetes und SMS („Stiff-Man-Syndrom“)“ befasst, lassen sich Anhaltspunkte für eine Offenbarung einer Sandwich-Struktur entsprechend des Klagepatents entnehmen. So heißt es in Sp. 15, Z. 32 – 35 (CBH 3):

„Einige Assays auf heterogenen Protokollen, bei denen das Ligand an eine Festphase gebunden ist, die zum Separieren des Ligand-Autoantikörper-Komplexes, welcher sich bei Vorhandensein von Autoantikörpern in einer Serumprobe bildet, verwendet wird.“, und

in Sp. 15, Z. 40 – 47 (CBH 3) weiter:

„Die Festphase wird einer Serumprobe ausgesetzt, sodass der Autoantikörper, sofern vorhanden, vom Ligand erfasst wird. […] Der erfasste Antikörper kann dann mithilfe der nicht-konkurrierenden „Sandwich-Technik“ erkannt werden, bei der ein markierter Ligand für den Autoantikörper der gewaschenen Festphase ausgesetzt wird.“

Darin wird die Bindung eines an einer Festphase fixierten Ligand an einen Autoantikörper („Ligand-Autoantikörper“) beschrieben, der dann durch einen markierten Ligand erfasst wird („[…] bei der ein markierter Ligand für den Autoantikörper der […] Festphase ausgesetzt wird.“). Dabei wird in Sp. 15, Z. 6 (CBH 3) als Beispiel für einen Ligand ein GAD₆₅-Fragment genannt.

Jedoch bleibt aus Sicht der fachunkundigen Kammer möglich, dass in der Druckschrift auch eine im Stand der Technik bekannte, konventionelles „Sandwich-Struktur“ beschrieben wird, wie sie auch das Klagepatent in Abschnitt [0008] in Bezug nimmt. Diese Zweifel sind insbesondere aufgrund der Sp. 15, Z. 52 ff. (CBH 3) angezeigt, wonach die zuvor offenbarten Verfahren als „wohlbekannte Assay-Techniken“ beschrieben werden. In diesem Zusammenhang verweist die Druckschrift auch auf eine Vielzahl von Druckschriften, insbesondere auch auf solche, die vorbekannte ELISA-Verfahren offenbaren, mithin Verfahren, auf die das Klagepatent in Abschnitt [0008] selbst Bezug nimmt und in denen ein Komplex ([antigenes Molekül]-[Autoantikörper]-[gegen Autoantikörper gerichteter Antikörper] ausgebildet wird, von dem sich das Klagepatent gerade abgrenzt. Zwischen den Parteien ist zudem auch unstreitig, dass dem Fachmann in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt, gem. Artt. 54 Abs. 2, 3, 89 EPÜ der 28.11.2011, nicht bekannt war, dass ein Antikörper zwei Antigene an seiner „Gabel“ binden kann (sog. Bivalenz).

Zweifelhaft erscheint auch, ob die beispielhafte Beschreibung eines Ligands als GAD₆₅-Fragment in Sp. 15, Z. 6 (Anlage CBH 3) für das Verständnis der gesamten Spalte 15 zugrundgelegt werden kann. So ist in Sp. 15, Z. 17 – 19 (Anlage CBH 3) beschrieben, dass ein GAD₆₅-Polypeptid mit einem Ligand markiert wird.

Diese Unsicherheiten werden nicht dadurch beseitigt, dass – worauf die Beklagten hinweisen – die Entgegenhaltung selbst von einer „spezifischen Interaktion“ spricht (Sp. 6, Z. 59 und Sp. 15, Z. 5, Anlage CBH 3). Als „spezifisch“ kann auch eine herkömmliche Sandwich-Struktur bezeichnet werden.

VI.

Die Kostenentscheidung ergeht nach §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 91a Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

Die Beklagten haben gem. § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO auch die Kosten zu tragen, soweit die Klage übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist.

Nach § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO hat das Gericht im Falle einer übereinstimmenden Erledigungserklärung über die Kostentragungspflicht im Hinblick auf den für erledigt erklärten Teil unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden.

Nach dieser Maßgabe trifft die Beklagten die Kostentragungspflicht vorliegend auch hinsichtlich des für erledigt erklärten Teils.

Auch dann, wenn die geltend gemachten Ansprüche bereits vor Rechtshängigkeit verjährt gewesen wären, wovon die Kammer vorliegend nach Maßgabe der Ausführungen unter Ziff. IV. nicht ausgeht, stellt erst die erstmalige Erhebung der Einrede der Verjährung im Laufe des Verfahrens das erledigende Ereignis dar (BGH, NJW 2010, 2422 (2424); Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 8. Auflage, 2016, Kap. E, Rn. 497), war mithin die Klage vor der Erhebung der Einrede nicht wegen einer etwaigen Verjährung der Ansprüche unbegründet. Vorliegend stehen der Begründetheit der Klage – wie ausgeführt – auch keine anderen Gründe entgegen.

Soweit die Klägerin die Klage durch die Umstellung des auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht bis zum 31.12.2011 gerichteten Antrags auf Feststellung eines Restschadensersatzanspruchs für diesen Zeitraum umgestellt hat, hat dies vorliegend keinen Einfluss auf die Kostenverteilung (vgl. auch Kühnen, ebd., Kap. E., Rn. 496).

VII.

Der Streitwert wird gem. § 51 Abs. 1 GKG auf bis zu EUR 500.000,00 festgesetzt.