Landgericht Düsseldorf Urteil, 28. Juli 2016 - 4a O 62/15

Tenor

• I. Die Beklagte wird verurteilt,

• 1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu 2 Jahren, zu unterlassen,

a)             Massenspektrometer mit einer lonenquelle, einer lonenführung, einer Vakuumkammer, einer Zwischenkammeröffnung zwischen der lonenführung und der Vakuumkammer, über welche Ionen bei der Benutzung von der lonenführung in die Vakuumkammer passieren, einer Kollisionszelle, welche Ionen aufnimmt, nachdem sie in die Vakuumkammer passiert sind, wobei die Kollisionszelle eine im Wesentlichen gasdichte Umhausung bildet, wobei das Massenspektrometer ohne Massenfilterung der Ionen betreibbar ist, wobei die Kollisionszelle in einem ersten Modus betreibbar ist, bei dem wenigstens ein Teil der ungefilterten Ionen zur Erzeugung von Tochterionen, die mit einer Vielzahl von Ausgangsionen von unterschiedlichen Masse-Ladungs-Werten assoziiert sind, fragmentiert werden, und wobei die Kollisionszelle in einem zweiten Modus betreibbar ist, bei dem wesentlich weniger Ionen fragmentiert werden, und mit einem Massenanalysator,

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/ oder in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken einzuführen, zu besitzen oder zu gebrauchen,

die ein Steuerungs- bzw. Kontrollsystem aufweisen, welches bei der Verwendung wiederholt die Kollisionszelle zwischen dem ersten und dem zweiten Modus hin- und herschaltet, ohne die Akquirierung von Daten zu unterbrechen

(Anspruch 51 des EP A);

und/ oder

b)             in der Bundesrepublik Deutschland ein Massenspektrometrieverfahren anzuwenden mit den Schritten

aa)               Bereitstellen einer lonenquelle zum Erzeugen von Ionen, Transmittieren von Ionen mittels einer lonenführung und Führen bzw. Leiten von Ionen von der lonenführung über eine Zwischenkammeröffnung in eine Vakuumkammer;

bb)               dann Führen bzw. Leiten von Ionen, die eine Vielzahl von unterschiedlichen Masse-Ladungs-Werten aufweisen, zu Fragmentierungsmitteln mit einer Kollisionszelle, welche eine im Wesentlichen gasdichte Umhausung bildet, in welche ein Kollisionsgas eingeführt ist;

cc)               Betreiben der Fragmentierungsmittel in einem ersten Modus, wobei wenigstens ein Anteil der Ionen fragmentiert wird, um Tochterionen zu produzieren, die mit einer Vielzahl von Ausgangsionen mit unterschiedlichen Masse-Ladungs-Werten, die gleichzeitig in der Kollisionszelle in dem ersten Modus anwesend sind, assoziiert sind;

dd)               Aufzeichnen eines Massenspektrums von Ionen, die aus den Fragmentierungsmitteln, die im ersten Modus arbeiten, austreten, als ein Hochfragmentierungs-Massenspektrum mit einer Vielzahl von Peaks;

ee)               Umschalten der Fragmentierungsmittel, um in einem zweiten Modus zu arbeiten, in dem im wesentlichen weniger Ionen fragmentiert werden;

ff)               Aufzeichnen eines Massenspektrums von Ionen, die aus den Fragmentierungsmitteln, die im zweiten Modus arbeiten, austreten, als ein Niederfragmentierungs-Massenspektrum mit einer Vielzahl von Peaks;

gg)               Mehrmaliges Wiederholen der Schritte cc) bis ff) ohne Unterbrechung der Akquirierung von Daten;

(Anspruch 1 des EP A);

und/ oder

c)             Abnehmern im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland Massenspektrometer anzubieten und/ oder an solche zu liefern, die dazu geeignet sind, das Massenspektrometrieverfahren gemäß I. 1. b) durchzuführen,

ohne im Rahmen des Angebots und der Lieferung ausdrücklich und unübersehbar darauf hinzuweisen, dass die Massenspektrometer nicht ohne Zustimmung der Klägerin als Inhaberin des europäischen Patents A zur Durchführung eines nach dem Patent geschützten massenspektrometrischen Verfahrens verwendet werden dürfen;

und/oder

d)             Abnehmern im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland Software anzubieten und/ oder an solche zu liefern, die dazu geeignet ist, in Massenspektrometern gemäß I. 1. c) benutzt zu werden,

ohne im Rahmen des Angebots und der Lieferung ausdrücklich und unübersehbar darauf hinzuweisen, dass die Software in dem Massenspektrometer nicht ohne Zustimmung der Klägerin als Inhaberin des europäischen Patents A zur Durchführung eines nach dem Patent geschützten massenspektrometrischen Verfahrens verwendet werden darf;

• 2. der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die zu vorstehend unter I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 17.02.2007 begangen hat, und zwar unter Angabe

a)             der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

b)             der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, für die die Erzeugnisse bestimmt waren,

c)             der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,

wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (nämlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;

• 3. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die vorstehend zu I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 17.02.2007 begangen hat, und zwar unter Angabe

a)               der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen,

-zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,

b)               der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,

c)             der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

d)             der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, so-fern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;

• 4. die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder im Eigentum befindlichen, vorstehend zu I. 1. a) bezeichneten Erzeugnisse an einen von der Klägerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben oder selbst zu vernichten;

• 5. die vorstehend zu I. 1. a) bezeichneten, seit dem 17.02.2007 in Verkehr gebrachten Erzeugnisse gegenüber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis darauf, dass die Kammer durch dieses Urteil auf eine Patentverletzung erkannt hat, und mit der verbindlichen Zusage zurückzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Lagerkosten sowie mit der Rückgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu übernehmen und die erfolgreich zurückgerufenen Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen.

• II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend zu I. 1. bezeichneten und seit dem 17.02.2007 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

• III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

• IV. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

• V. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 1.000.000,00 vorläufig vollstreckbar.

T a t b e s t a n d

Die Klägerin macht als eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents EP A (im Folgenden: Klagepatent) wegen unmittelbarer und mittelbarer Patentverletzungen gegen die Beklagte Ansprüche auf Unterlassen, Auskunftserteilung und Rechnungslegung, Vernichtung und Rückruf sowie Feststellung einer Schadensersatzpflicht dem Grunde nach geltend.

Die Anmeldung des Klagepatents erfolgte am 11.06.2001 unter Inanspruchnahme einer Priorität vom 09.06.2000 (GB B im Folgenden: GB ‘B; Anlage HLNK11a), vom 15.01.2001 (GB C; im Folgenden: GB ‘C; Anlage HLNK11b) und vom 02.03.2001 (GB D; im Folgenden: GB ‘D; HLNK11c). Die Patentanmeldung wurde am 24.07.2002, die Patenterteilung am 17.01.2007 veröffentlicht. Die Klägerin begehrte im Rahmen eines Beschränkungsverfahrens nach Art. 105a EPÜ die folgenden (durch Unterstreichungen hervorgehobenen) Änderungen des Klagepatents, dessen deutscher Teil in Kraft steht (DE E):

Anspruch 1:

A method of mass spectrometry comprising the steps of:

(a)          providing an on source (1) for generating ions transmitting ions by an ion guide (2) and passing ions from the ion guide (2) via an interchamber orifice (7) into a vacuum chamber (8), and then

(b)          passing said ions either without mass filtering them, or with highpass, Iowpass or bandpass mass filtering, to a fragmentation means comprising a collision ceIl (4) forming a substantially gas-tight enclosure into which a collision gas has been introduced;

(c)           operating said fragmentation means in a first mode wherein at least a portion of said ions are fragmented to produce daughter ions;

(d)          recording a mass spectrum of ions emerging from said fragmentation means operating in said first mode as a high fragmentation mass spectrum with multiple peaks;

(e)          switching said fragmentation means to operate in a second mode wherein substantially less ions are fragmented.

(f)            recording a mass spectrum of ions emerging from said fragmentation means operation in said second mode as a low fragmentation mass spectrum with multiple peaks; and

(g)          repeating steps (a) – (f) a plurality of times without interrupting the acquisition of data.

Anspruch 51:

A mass spectrometer comprising:

an Ion source (1);

an ion guide (2);

a vacuum chamber (8);

an interchamber orifice (7) between the ion guide and vacuum chamber via which ions pass in use from the ion guide (2) into the vacuum chamber (8);

a collision cell (4) which receives ions after they have passed into the vacuum chamber, the collision cell forming a substantially gas tight enclosure;

the mass spectrometer either comprising no mass filter, or one of a high-pass, low-pass or bandpass mass filter (3), upstream of the collision cell;

the collision cell (4) operable in a first mode wherein at least a portion of said ions are fragmented to produce daughter ions and a second mode wherein substantially less ions are fragmented; and

a mass analyser;

characterized in that said mass spectrometer further comprises:

a control system which, in use, repeatedly switches said collision cell (4) back and forth between said first and said second modes without interrupting the acquisition of data.

Die zuständige Abteilung des europäischen Patentamtes trat einem Großteil der begehrten Änderungen zunächst mit Bescheid vom 06.05.2014 mit dem Argument entgegen, dass dadurch keine Beschränkung des Schutzbereichs erzielt werde. Wegen des genauen Inhalts des Bescheids wird auf diesen verwiesen (Anlage HL4). Auf eine Eingabe der Klägerin vom 05.06.2014 (Anlage HL5), mit der die Klägerin ihre Änderungswünsche teilweise modifizierte – sie änderte insbesondere die im Hinblick auf den Schritt (b) des Anspruchs 1 begehrte Änderung – stimmte die Abteilung einer Änderung zu. Die geänderte Patentschrift (vorgelegt als Anlage K3 und in einer deutschen Übersetzung als Anlage K 3a) wurde am 18.02.2015 veröffentlicht. Mit Klageschrift vom 03.12.2015 erhob die Beklagte Nichtigkeitsklage gegen den deutschen Teil des Klagepatents. Wegen des Inhalts der Klageschrift wird auf die Anlage HL7 mit dem Anlagenkonvolut HLNK 1 – HLNK 10  Bezug genommen. Eine Entscheidung über die Nichtigkeitsklage steht noch aus.

Anspruch 1 des in englischer Verfahrenssprache angemeldeten Klagepatents betrifft ein massenspektrometrisches Verfahren und ist wie folgt gefasst (im Rahmen des Beschränkungsverfahrens vorgenommene Ergänzungen sind durch Unterstreichungen hervorgehoben):

„A method of mass spectrometry comprising the steps of:

(a)          providing an ion source (1) for generating ions, transmitting ions by an ion guide (2) and passing ions from the ion guide (2) via an interchamber orifice (7) into a vacuum chamber (8), and then

(b)          passing said ions having multiple different mass to charge values to a fragmentation means comprising a collision cell (4) forming a substantially gas-tight enclosure into which a collision gas has been introduced;

(c)           operating said fragmentation means in a first mode wherein at least a portion of said ions are fragmented to produce daughter ions;

(d)          recording a mass spectrum of ions emerging from said fragmentation means operating in said first mode as a high fragmentation mass spectrum with multiple peaks;

(e)          switching said fragmentation means to operate in a second mode wherein substantially less ions are fragmented.

(f)            recording a mass spectrum of ions emerging from said fragmentation means operation in said second mode as a low fragmentation mass spectrum with multiple peaks; and

(g)          repeating steps (a) – (f) a plurality of times without interrupting the acquisition of data.”

Die deutsche Übersetzung des Anspruchs 1 des Klagepatents lautet wie folgt (im Rahmen des Beschränkungsverfahrens vorgenommene Ergänzungen sind durch Unterstreichungen hervorgehoben):

„Massenspektrometrieverfahren mit den Schritten:

(a)          Bereitstellen einer lonenquelle (1) zum Erzeugen von Ionen, Transmittieren von Ionen mittels einer lonenführung (2) und Führen bzw. Leiten von Ionen von der lonenführung (2) über eine Zwischenkammeröffnung (7) in eine Vakuumkammer (8), und dann

(b)          Führen bzw. Leiten von Ionen, die eine Vielzahl von unterschiedlichen Masse-Ladungs-Werten aufweisen, zu Fragmentierungsmitteln mit einer Kollisionszelle (4), weIche eine im wesentlichen gasdichte Umhausung bildet, in welche ein Kollisionsgas eingeführt ist;

(c)           Betreiben der Fragmentierungsmittel in einem ersten Modus, wobei wenigstens ein Anteil der Ionen fragmentiert wird, um Tochterionen zu produzieren, die mit einer Vielzahl von Ausgangsionen mit unterschiedlichen Masse-Ladungs-Werten, die gleichzeitig in der Kollisionszelle in dem ersten Modus anwesend sind, assoziiert sind;

(d)          Aufzeichnen eines Massenspektrums von Ionen, die aus den Fragmentierungsmitteln, die im ersten Modus arbeiten, austreten, als ein Hochfragmentierungs-Massenspektrum mit einer Vielzahl von Peaks;

(e)          Umschalten der Fragmentierungsmittel, um in einem zweiten Modus zu arbeiten, in dem im wesentlichen weniger Ionen bzw. wesentlich weniger Ionen fragmentiert werden;

(f)            Aufzeichnen eines Massenspektrums von Ionen, die aus den Fragmentierungsmitteln, die im zweiten Modus arbeiten, austreten, als ein Niedrigfragmentierungs-Massenspektrum mit einer Vielzahl von Peaks;

(g)          Mehrmaliges Wiederholen der Schritte (c) bis (f) ohne Unterbrechung der Akquirierung von Daten.“

Der unabhängige Nebenanspruch 51 des Klagepatents betrifft eine Vorrichtung für ein Massenspektroskopie-Verfahren. Die Vorrichtung kann wie folgt beschrieben werden (im Rahmen des Beschränkungsverfahrens vorgenommene Ergänzungen sind durch Unterstreichungen hervorgehoben):

“A mass spectrometer comprising:

an ion source (1);

an ion guide (2);

a vacuum chamber (8);

an interchamber orifice (7) between the ion guide and vacuum chamber via which ions pass in use from the ion guide (2) into the vacuum chamber (8);

a collision cell (4) which receives ions after they have passed into the vacuum chamber, the collision cell forming a substantially gas tight enclosure;

the mass spectrometer operable without mass filtering said ions;

the collision cell (4) operable in a first mode wherein at least a portion of said ions are fragmented to produce daughter ions associated with multiple parent ions of different mass to charge values and a second mode wherein substantially less ions are fragmented; and

a mass analyser;

characterized in that said mass spectrometer further comprises:

a control system which, in use, repeatedly switches said collision cell (4) back and forth between said first and said second modes without interrupting the acquisition of data.”

Die deutsche Übersetzung des Anspruchs 51 lautet wie folgt (im Rahmen des Beschränkungsverfahrens vorgenommene Ergänzungen sind durch Unterstreichungen hervorgehoben):

„Massenspektrometer mit:

einer Ionenquele (1);

einer lonenführung (2)

einer Vakuumkammer (8)

einer Zwischenkammeröffnung (7) zwischen der lonenführung und der Vakuumkammer, über welche Ionen bei der Benutzung von der Ionenführung (2) in die Vakuumkammer (8) passieren,

einer Kollisionszelle (4), weIche Ionen aufnimmt, nachdem sie in die Vakuumkammer passiert sind, wobei die Kollisionszelle eine im wesentlichen gasdichte Umhausung bildet,

wobei das Massenspektrometer ohne Massenfilterung der Ionen betreibbar ist, bei dem wenigstens ein Teil der ungefilterten Ionen zur Erzeugung von Tochterionen, die mit einer Vielzahl von Ausgangsionen von unterschiedlichen Masse- Ladungs-Werten assoziiert sind, fragmentiert werden,

und in einem zweiten Modus, bei dem wesentlich weniger Ionen fragmentiert werden; und

einem Massenanalysator;

dadurch gekennzeichnet, dass das Massenspektrometer ferner aufweist:

ein Steuerungs- bzw. Kontrollsystem, welches bei der Verwendung wiederholt die Kollisionszelle (4) zwischen dem ersten und dem zweiten Modus hin und herschaltet, ohne die Akquirierung von Daten zu unterbrechen.“

Die nachfolgend verkleinerte abgebildete Figur 1 stellt eine bevorzugte Ausführungsform eines patentgemäßen Massenspektrometers schematisch dar:

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Klagepatents sowie hinsichtlich der lediglich in Form von Insbesondere-Anträgen geltend gemachten abhängigen Unteransprüche wird auf die geänderte Klagepatentschrift sowie deren Übersetzung (Anlage K 3/ Anlage K3a) verwiesen.

Von dem Klagepatent wurden drei Teilanmeldungen abgeleitet, eine davon ist die EP 1 F(im Folgenden: EP ‘F; Anlage HLNK12). Die Veröffentlichung dieser Teilanmeldung erfolgte am 22.03.2006.

Die Beklagte ist die für den deutschen Markt verantwortliche Tochtergesellschaft der  Agilent Technologies Inc, die in den USA ansässig ist. Als solche bietet die Beklagte an und vertreibt insbesondere sog. Massenspektrometer-Produktserien, unter anderem auch die Serien „G“ (nachstehend angegriffene Ausführungsform I) sowie „H und I,“ (im Folgenden: angegriffene Ausführungsform II). Zum Betrieb der angegriffenen Ausführungsformen I und II wird mit dieser stets die J“ (im Folgenden angegriffene Ausführungsform III) vertrieben. Die Beklagte führt im Hinblick auf ihre Produkte auch Schulungs- und Präsentationsveranstaltungen durch.

Zu den angegriffenen Ausführungsformen im Einzelnen:

Eine schematische Darstellung der angegriffenen Ausführungsform I ist nachfolgend abgebildet. Die Abbildung entspricht der FIG 9, wie sie auf Seite 29 der Bedingungsanleitung der angegriffenen Ausführungsform I (Anlage K 6) zu sehen ist.

Am linken äußeren Rand befindet sich eine Ionenquelle, die Ionen erzeugt, die sodann durch ein Transport-Kapillarrohr, die Oktopol-Ionenführung in die Vakuumkammer geleitet werden. In der Vakuumkammer, die mit der Oktopol-Ionenführung über eine Öffnung verbunden ist, befinden sich das Quadrupol-Massenfilter und die Kollisionszelle. In der Kollisionszelle, die im Wesentlichen gasdicht ist, werden die Stammionen durch die Zufuhr ausreichender Energie zu Tochterionen fragmentiert. Die Steuerung der Hardwarekomponenten erfolgt durch die angegriffene Ausführungsform III, insbesondere während des Betriebs der nachfolgend noch genauer erläuterten sog. „All Ions MS/MS“-Funktion“.

Eine schematische Darstellung der angegriffenen Ausführungsform II, die der über die Internetseite der Beklagten abrufbaren Bedienungsanleitung (Anlage K 7) zu entnehmen ist, wird nachfolgend eingeblendet:

Die angegriffene Ausführungsform II ist ein GC/MS System, also eine Kombination aus Gaschromatograph und Massenspektrometer. Auch bei der angegriffenen Ausführungsform II werden die Ionen an einer Ionenquelle erzeugt und dann durch ein Quadrupol-Massenfilter durch eine Öffnung in ein Vakuumkammer zur Fragmentierung in eine im Wesentlichen gasdichte Kollisionszelle geführt. Die Steuerung der Hardware-Komponenten erfolgt auch bei dieser angegriffenen Ausführungsform II über die angegriffene Ausführungsform III, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob die angegriffene Ausführungsform III im Zusammenhang mit der angegriffenen Ausführungsform II in der sog. „All Ions MS/MS“ Funktion betrieben wird.

Die angegriffene Ausführungsform III kann unterschiedliche Funktionen, wie zum Beispiel die Datengenerierung oder die qualitative und die quantitative Analyse übernehmen. Eine der verfügbaren Funktionen ist auch die sog. „All Ions MS/MS“-Funktion“, die damit beworben wird, dass sie die Rüstzeit erheblich verkürzen und den Durchsatz erhöhen kann (vgl. Broschüre „K Anlage K8 und Seite 1 der technischen Übersicht zur angegriffenen Ausführungsform III, Anlage K10).

Wesentlich im Hinblick auf die Betriebsweise der angegriffenen Ausführungsform III, insbesondere der „All Ions MS/MS“-Funktion ist, dass die Ionen zum Zwecke der Fragmentierung in die Kollisionszelle geführt werden. Die Kollisionszelle wird mit unterschiedlichen Kollisionsenergien betrieben, wobei bei vorbestimmter Zyklusrate mehrfach zwischen unterschiedlichen Kollisionsenergien hin- und hergeschaltet wird. Dabei können auch mehr als zwei unterschiedliche Kollisionsspannungen angelegt werden.

Die angegriffene Ausführungsform III wird nicht nur zusammen mit den angegriffenen Ausführungsformen I und II angeboten, sondern auch unabhängig von diesen, für andere Massenspektrometer-Produkte der Beklagten in den Verkehr gebracht.

Die Klägerin ist der Ansicht, die angegriffenen Ausführungsformen I und II würden jeweils in Kombination mit der angegriffenen Ausführungsform III soweit sie im Rahmen von Schulungs- und Präsentationszwecken eingesetzt werden, unmittelbar und im Übrigen mittelbar wortsinngemäß von den Merkmalen des Verfahrensanspruchs 1 und zudem unmittelbar von dem Vorrichtungsanspruch 51 des Klagepatents Gebrauch machen.

Das durch den Klagepatentanspruch 1 geschützte Verfahren schließe lediglich eine Filterung aus, bei der Ionen mit einer einzigen Masse durchgelassen werden und die Kollisionszelle erreichen. Der Fachmann verstehe unter Massenfilterung eine gezielte Selektion von Ionen mit einem bestimmten Masse-Ladungs-Wert. Andere Formen der Filterung seien, wie die Abschnitte [0029] und [0033] der deutschen Übersetzung des Klagepatents (Abschnitte [0028] und [0033] der englischen Fassung) erkennen lassen, ausdrücklich als alternative Ausführungsformen erlaubt. So sei der patentgemäß erforderlichen Ionenführung (2) stets eine gewisse Filterfunktion immanent. Der Ausschluss einer solchen immanenten Filterfunktion ergebe für den Fachmann keinen Sinn. Eine Auslegung, wonach jegliche Filterung ausgeschlossen sein müsse, würde bedeuten, dass sämtliche Ionen zur Kollisionszelle gelangen müssten. Für ein solches Verständnis gebe die Patentschrift jedoch nichts her.

Auch verlange das Merkmal des Klagepatentanspruchs 1, wonach es zu einer Unterbrechung der Daten nicht kommen darf, nicht, dass zwischen dem Umschalten in die einzelnen Modi gar keine Pause liegen dürfe. Technisch bedingte Unterbrechungen des Umschaltvorgangs seien auch unvermeidbar. Maßgeblich sei, dass das Umschalten kontinuierlich erfolge. Ausgeschlossen seien deshalb nur solche Pausen, die beispielsweise durch manuelle Eingriffe entstehen würden, um zwischen den einzelnen Wiederholungen die Proben zu wechseln oder ähnliches.

Vor dem Hintergrund des technischen Problems, Erzielung einer größeren Effektivität zwischen unterschiedlichen Fragmentierungsmodi, erfasse das klagepatentgemäße Verfahren auch Fragmentierungsmittel, die mehr als zwei Modi aufweisen. Denn eine kontinuierliche Aufzeichnung von Daten, die gerade die Effektivitätssteigerung ausmacht, werde auch bei mehr als zwei Modi erreicht. Mit der Bezeichnung „erster“ und „zweiter“ Modus in dem Patentanspruch 1 solle lediglich eine Trennung des Modus mit einer hohen Fragmentierungsspannung („erster Modus) von einem Modus mit einer niedrigen Fragmentierungsspannung („zweiter Modus“) erfolgen.

Auch nach Anspruch 51 sei es nicht ausgeschlossen, dass eine Filterung stattfinde. Die geschützte Lehre verlange lediglich, dass das Massenspektrometer auch ohne Massenfilterung der Ione betreibbar ist.

Im Hinblick auf die im Rahmen des Anspruchs 51 beanspruchte Unterbrechung der Datenakquirierung würden dieselben Erwägungen wie bei der Auslegung des Anspruchs 1 greifen, weshalb die Klägerin auf diese Bezug nimmt.

Die angegriffene Ausführungsform II könne auch in einem „High Fragmentation“ und einem „Low Fragmentation Modus“ betrieben werden. Die angegriffene Ausführungsform III werde auch bei der angegriffenen Ausführungsform II im sog. „All Ions MS/MS“ Modus betrieben.

Die Klägerin beantragt,

• 92

  I. die Beklagte zu verurteilen,

• 94

  1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu Euro 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu 2 Jahren, zu unterlassen,

lit. a) und lit. b) wie erkannt;

und/ oder

c)             Abnehmern im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland Massenspektrometer anzubieten und/ oder an solche zu liefern, die dazu geeignet sind, das Massenspektrometrieverfahren gemäß I. 1. b) durchzuführen;

und/oder

d)             Abnehmern im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland Software anzubieten und/ oder an solche zu liefern, die dazu geeignet ist, in Massenspektrometern gemäß I. 1. c) benutzt zu werden;

Ziff. I. 2. – I. 5 wie erkannt.

Ziff. II. wie erkannt.

Hinsichtlich der nur in Form von Insbesondere-Anträgen geltend gemachten Unteransprüchen wird auf die Klageschrift vom 27.05.2015 Bezug genommen (Bl. 4 GA).

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen;

hilfsweise, den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über

die Nichtigkeitsklage gegen den deutschen Teil des Klagepatents auszusetzen.

Die Beklagte, die die Klageanträge Ziff. I. 1. c) und I. 1. d) für unbestimmt hält, ist der Ansicht, die angegriffenen Ausführungsformen würden weder Anspruch 1 noch Anspruch 51 des Klagepatents verletzen.

Schon das Vorhandensein einer Filterfunktion durch das Quadrupol-Massenfilter der angegriffenen Ausführungsformen I und II stehe einer Verletzung des Klagepatents entgegen.

Die patentgemäße Lehre des Anspruchs 1 setze voraus, dass jede Art von Filterung der Ausgangsionen unterbleiben müsse. Dies ergebe sich aus der Aufnahme des Passus

„associated with multiple parent ions of different mass to charge values which are simultaneously present in the collision cell in the first mode”;

deutsche Übersetzung:

„die mit einer Vielzahl von Ausgangsionen mit unterschiedlichen Masse-Ladungs-Werten assoziiert sind, die gleichzeitig in der Kollisionszelle in dem ersten Modus anwesend sind.“ (Merkmal (4.1)),

und des Passus:

“having multiple different mass to charge values”

deutsche Übersetzung:

„die eine Vielzahl von unterschiedlichen Masse-Ladungs-Werten aufweisen“ (Merkmal (3)),

in den Patentanspruch 1 im Rahmen des Beschränkungsverfahrens. Danach müssten immer mehrere Ausgangsionen mit unterschiedlichen Masse-Ladungs-Werten vorhanden sein, die in einer Weise fragmentiert werden, dass immer Tochterionen vorliegen, die mit einer Vielzahl von Ausgangsionen mit unterschiedlichen Masse-Ladungs-Werten assoziiert sind. Jeder Ausschluss von Ionen könne jedoch dazu führen, dass keine Vielzahl von Ausgangsionen die Kollisionszelle erreiche und keine Tochterionen, die mit einer Vielzahl von Ausgangsionen mit unterschiedlichen Masse-Ladungs-Werten assoziiert sind, in der Kollisionszelle vorliegen würden, obwohl die Ionenquelle eine Vielzahl von Ausgangsionen erzeugt hat.

Eine solche Auslegung sei auch deshalb geboten, weil im Rahmen eines Beschränkungsverfahrens vorgenommene Schutzbereichsbeschränkungen nicht durch eine zu weite Auslegung des Schutzbereichs revidiert werden dürften.

Bei einem Betrieb der angegriffenen Ausführungsformen I im „All-Ions-MS/MS“ Modus – ein Betrieb der angegriffenen Ausführungsform II in diesem Modus sei schon gar nicht möglich – werde die Datenakquise zudem entgegen des patentgemäßen Verfahrens für beträchtliche Zeiträume unterbrochen. Bei einer Aufzeichnungsrate von 5 Spektren pro Sekunde betrage der Zeitraum beispielsweise ca. 10 % der Zeit, die für die Akquise des Spektrums benötigt werde. Das Betreiben der Modi dürfe jedoch – der Ergänzung in dem Beschränkungsverfahren zufolge – nicht ohne Unterbrechung der Akquirierung von Daten erfolgen. Dieser im Beschränkungsverfahren aufgenommene Passus solle Ausführungsformen aus dem Schutzbereich auszunehmen, bei denen nach der Datenakquise nach Modus 2 zunächst eine Pause eingelegt und erst nach Ablauf dieser Pausenzeit mit der Datenerhebung im Modus 1 fortgefahren wird. „Ohne Unterbrechung der Akquirierung von Daten“ sei deshalb so zu verstehen, dass der Betrieb der Fragmentierungsmittel in einem ersten Modus, das Umschalten auf den Betrieb der Fragmentierungsmittel in einem zweiten Modus und auch das Zurückschalten in den ersten Modus ohne jede Unterbrechung erfolgen müssten. Ein Verständnis, wonach lediglich ein kontinuierliches Umschalten erforderlich ist, sei bereits der ursprünglichen Patentanmeldung zu entnehmen gewesen, so dass sich bei Zugrundelegen dieses Verständnisses aus der Aufnahme des zusätzlichen Passus keine Beschränkung des Schutzbereichs ergeben würde.

Auch stehe es einer Verwirklichung der patentgemäßen Lehre entgegen, dass in dem „All Ions MS/MS“ Modus mehr als zwei unterschiedliche Kollisionsspannungen angesetzt werden können. Denn die patentgemäße Lehre erfasse keine Verfahren mit mehr als zwei Fragmentierungsspannungen.

Hinsichtlich der nach Anspruch 51 des Klagepatents geschützten Vorrichtung dürfe eine Filterung aus den im Zusammenhang mit dem Verfahrensanspruch 1 dargelegten Gründen nicht erfolgen. Auch dürfe – wie bereits im Zusammenhang mit dem Verfahrensanspruch 1 ausgeführt – keine Unterbrechung der Datenerhebung stattfinden.

Die angegriffene Ausführungsform II habe zwar eine Kollisionszelle, sie werde jedoch nicht so betrieben, dass zwischen unterschiedlichen Kollisionsenergien hin- und hergeschalten werde. Vielmehr stelle schon die Ionisierungsquelle fragmentierte und unfragmentierte Ionen zur Verfügung.

Im Hinblick auf die auf eine mittelbare Patentverletzung gestützten Unterlassungsanträge (Ziff. I. 1. c) und Ziff. I. 1. d)) könne ein Schlechthinverbot vor dem Hintergrund, dass die angegriffenen Ausführungsformen auch patentfrei genutzt werden können, nicht ausgesprochen werden.

Die Beklagte ist weiter der Ansicht, dass sich die Ansprüche 1 und 51 des Klagepatents im Rahmen des von ihr angestrengten Nichtigkeitsverfahrens als nicht rechtsbeständig erweisen werden.

Insbesondere fehle es der Lehre des Klagepatents unter Berücksichtigung der Entgegenhaltungen HLNK 6 – HLNK 10 an der Neuheit.

Bei einer Auslegung, wonach die Datenakquise unterbrochen werden könne, mithin lediglich kontinuierlich erfolgen müsse, würde sich das Klagepatent auch unter dem Gesichtspunkt der Selbstkollision als nicht rechtsbeständig erweisen. Denn die in Anspruch genommenen Prioritäten (GB ‘B, GB ‘C und GB ‘X) würden ein Unterbrechen der Datenakquise, wie es die Klägerin versteht, nicht offenbaren, was zu einer neuheitsschädlichen Vorwegnahme durch die Teilanmeldung EP ‘F A2 (Anlage HLNK12) gem. Art. 54 Abs. 3 EPÜ führe.

Die Klägerin tritt einer Aussetzung des Verfahrens entgegen. Das Klagepatent werde sich auch im Rahmen der von der Beklagten erhobenen Nichtigkeitsklage als rechtsbeständig erweisen.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll zur Sitzung vom 28.06.2016 Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist zulässig und hat überwiegend, in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang, auch in der Sache Erfolg.

I.

Der Zulässigkeit der Klage steht insbesondere nicht die fehlende Bestimmtheit der Klageanträge Ziff. I. 1 c) und Ziff. I. 1. d) entgegen. Die Anträge sind vielmehr nach Maßgabe von § 253 Abs. 2 ZPO hinreichend bestimmt.

Insbesondere ist unschädlich, dass die angegriffenen Ausführungsformen in den näher bezeichneten Anträgen nicht ausdrücklich genannt sind. Die Antragsformulierung entspricht der gängigen Formulierung patentrechtlicher Unterlassungsanträge (die eine mittelbare Patentverletzung zum Gegenstand haben), in denen die zu unterlassende Handlung durch die Aufnahme der Merkmale der geschützten Lehre konkretisiert wird (vgl. Kühnen, Hbd. der Patentverletzung, 3. Aufl.,Kap. D., Rn. 595). Dadurch, dass sich der Antrag Ziff. I. 1. c) auf den Antrag Ziff. I. 1. b), in dem die Merkmale des Verfahrensanspruchs 1 genannt sind, rückbezieht und der Antrag Ziff. I. 1. d) wiederum auf den Antrag Ziff. I. 1. c) Bezug nimmt, sind die Anträge hinreichend bestimmt.

Aus den dargelegten Gründen sind auch die übrigen Anträge, soweit sie sich auf die Anträge Ziff. I. 1. c) und Ziff. I. 1. d) beziehen, nicht unbestimmt.

II.

Die Klage ist auch überwiegend begründet.

Da die angegriffenen Ausführungsformen von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngemäß unmittelbar und mittelbar Gebrauch machen, stehen der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung, Rückruf sowie auf Feststellung der Schadensersatzpflicht dem Grunde nach aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ i. V. m. §§ 139 Abs. 1 und 2, 140a Abs. 3, 140b Abs. 1 und 3 PatG i. V. m. §§ 242, 259 BGB überwiegend zu. Lediglich soweit die Klägerin im Hinblick auf die angegriffenen Ausführungsformen mit den Anträgen Ziff. I. 1. c) und Ziff. I. 1. d) ein Schlechthin-Verbot begehrt, ist die Klage teilweise unbegründet.

Für eine Aussetzung des Verfahrens vor dem Hintergrund des laufenden Nichtigkeitsverfahrens besteht keine Veranlassung.

1.

Das Klagepatent nimmt einleitend das im Stand der Technik bekannte massenspektroskopische Verfahren der sog. Tandemmassenspektroskopie (MS/MS) in Bezug, bei dem durch ein erstes Massenfilter/ einen ersten Massenanalysator Ausgangs- bzw. Eltern- bzw. Stammionen ausgewählt und zu einer Kollisionszelle geleitet werden (Abs. [0002] des Klagepatents; im Folgenden sind Abschnitte ohne Angabe solche des Klagepatents in der deutschen Übersetzung). Dort werden die Ionen durch Kollision mit neutralen Gasmolekülen fragmentiert, so dass sog. Tochterionen bzw. „Produktionen“ entstehen (Abs. [0002]). Im Anschluss erfolgt eine Massenanalyse der Tochterionen durch ein zweiten Massenfilter/ einen zweiten Massenanalysator. Die daraus resultierenden Tochterionenspektren können verwendet werden, um die Struktur des Stammions (oder „Vorgängerions“) zu bestimmen und es folglich zu identifizieren (Abs. [0002]). Dieses Verfahren ist insbesondere für die Analyse komplexer Mischungen geeignet, weil es keine chemische Reinigung vor der Massenspektralanalyse erfordert (Abs. [0002]).

In dem Stand der Technik ist insbesondere die Stammionenabtastung als besondere Form der Tandemmassenspektroskopie bekannt (Abs. [0003]). In einem ersten Schritt ist das zweite Massenfilter/ der zweite Massenanalysator so beschaffen, dass es/ er nur solche Tochterionen durchlässt und erfasst, die ein spezifisches Masse-Ladungs-Verhältnis besitzen, insbesondere ein solches, von dem bekannt ist, dass es sich nur aus der Fragmentierung eines speziellen Stammions oder eines speziellen Typs von Stammionen ergibt (Abs. [0003]). Das erste Massenfilter/ der erste Massenanalysator wird dann stromaufwärts der Kollisionszelle abgetastet bzw. gescannt, während das zweite Massenfilter/ der zweite Massenanalysator fest verbleibt, um das Vorhandensein von Tochterionen zu überwachen, die das spezifische Masse-Ladungs-Verhältnis besitzen (Abs. [0003]). So können die Masse-Ladungs-Verhältnisse der Stammionen, die die charakteristischen Tochterionen erzeugen, erhalten werden (Abs. [0003]). In einem zweiten Schritt kann das erste Massenfilter/ der erste Massenanalysator so betrieben werden, dass es/ er die Stammionen auswählt, die ein spezielles Masse-Ladungs-Verhältnis besitzen, während das zweite Massenfilter/ der zweite Massenanalysator abgetastet wird, um das resultierende volle Tochterionenspektrum aufzuzeichnen (Abs. [0003]). Das Verfahren kann dann für die anderen Stammionen wiederholt werden (Abs. [0003]). Ein Abtasten der Stammionen ist insbesondere dann nützlich, wenn es wegen des Vorhandenseins von chemischem Rauschen nicht möglich ist, die Stammionen in einem direkten Massenspektrum zu identifizieren (Abs. [0003]).

Zur Durchführung der Stammionenabtastung und des anschließenden Erhaltens eines Tochterionenspektrums eines Stammionenkandidatens stehen im Stand der Technik unterschiedliche Massenspektrometer zur Verfügung, insbesondere das Dreifach-Quadrupol-Massenspektrometer und das Hybrid-Quadrupol-Flugzeit-Massenspektrometer (Abs. [0004]).

Bei beiden Typen dieser Massenspektrometer entsteht das Problem, dass sie, wenn sie für das herkömmliche Verfahren der Stammionenabtastung und des anschließenden Erhaltens eines Tochterionenspektrums eines Stammionenkandidaten eingesetzt werden, einen niedrigen Arbeitszyklus aufweisen (Abs. [0005]). Der geringe Arbeitszyklus wird insbesondere durch die Abtastinstrumente verursacht (Abs. [0016]). Dies macht sie für Anwendungen ungeeignet, die einen höheren Arbeitszyklus erfordern, wie beispielsweise Online-Chromatograhie-Anwendungen (Abs. [0005], [0016]). Das Klagepatent nennt in der Folge sodann Beispiele für niedrige Arbeitszyklen im Zusammenhang mit einzelnen Massenspektrometern (Abs. [0006] – [0009]).

Ausgehend von dem dargestellten Stand der Technik beschreibt es das Klagepatent weiter als nachteilig, dass bei der Aufzeichnung der Stammionenabtastung Informationen verworfen oder verloren gehen können, während das Massenspektrometer in Anspruch genommen ist (Abs. [0016]). Außerdem seien die bekannten Verfahren nicht geeignet, Substanzen zu analysieren, die direkt aus der Gas- oder Flüssigkeits-Chromatographie eluiert werden (Abs. [0016]).

Vor dem Hintergrund dieses Stands der Technik macht es sich das Klagepatent zur Aufgabe, das Verfahren und die Vorrichtung für die Massenspektroskopie, insbesondere im Zusammenhang mit der Identifizierung von Stammionen in Chromatographieanwendungen, zu verbessern (Abs. [0013]).

2.

Diese Aufgabe soll zum einen durch ein Verfahren gemäß Anspruch 1 des Klagepatents gelöst werden, das wie folgt beschrieben werden kann:

(1)          Massenspektrometrie-Verfahren mit den Schritten:

(2)               Bereitstellen einer lonenquelle (1) zum Erzeugen von Ionen,

(2.1) Transmittieren von Ionen mittels einer lonenführung (2) und

(2.2)               Führen bzw. Leiten von Ionen von der lonenführung (2) über

eine Zwischenkammeröffnung (7) in eine Vakuumkammer (8);

(3)          Führen bzw. Leiten von Ionen, die eine Vielzahl von unterschiedlichen Masse-Ladungs-Werten aufweisen zu Fragmentierungsmitteln mit einer Kollisionszelle (4);

(3.1)              die Kollisionszelle (4) bildet eine im Wesentlichen gasdichte Umhausung, in welche ein Kollisionsgas eingeführt ist;

(4)          Betreiben der Fragmentierungsmittel in einem ersten Modus,

(4.1) wobei wenigstens ein Anteil der Ionen fragmentiert wird, um Tochterionen zu produzieren, die mit einer Vielzahl von Ausgangsionen mit unterschiedlichen Masse-Ladungs-Werten assoziiert sind, die gleichzeitig in der Kollisionszelle in dem ersten Modus anwesend sind;

(5)          Aufzeichnen eines Massenspektrums von Ionen, die aus den Fragmentierungsmitteln, die im ersten Modus arbeiten, austreten, als ein Hochfragmentierungs-Massenspektrum mit einer Vielzahl von Peaks;

(6)          Umschalten der Fragmentierungsmittel, um in einem zweiten Modus zu arbeiten,

(6.1) in dem im Wesentlichen weniger Ionen bzw. wesentlich weniger Ionen fragmentiert werden;

(7)          Aufzeichnen eines Massenspektrums von Ionen, die aus den Fragmentierungsmitteln, die im zweiten Modus arbeiten, austreten, als ein Niederfragmentierungs-Massenspektrum mit einer Vielzahl von Peaks;

(8)          mehrmaliges Wiederholen der Schritte (4) – (7) ohne Unterbrechung der Akquirierung von Daten.

Zum anderen soll eine Verbesserung des Verfahrens und der Vorrichtung für die Massenspektroskopie durch eine Vorrichtung gemäß des unabhängigen Nebenanspruchs 51 erzielt werden, die wie folgt charakterisiert werden kann:

(1)          Massenspektrometer;

(2)          mit einer lonenquelle (1);

(3)          mit einer lonenführung (2);

(4)          mit einer Vakuumkammer (8);

(5)          mit einer Zwischenkammeröffnung (7), über die bei der Benutzung Ionen von der lonenführung (2) in die Vakuumkammer (8) passieren;

(6)          mit einer Kollisionszelle (4), welche Ionen aufnimmt, nachdem sie in die Vakuumkammer (8) passiert sind;

(6.1) wobei die Kollisionszelle eine im Wesentlichen gasdichte Umhausung bildet;

(7)          das Massenspektrometer ist ohne Massenfilterung der Ionen betreibbar;

(8)          die Kollisionszelle ist

(8.1) in einem ersten Modus betreibbar, bei dem wenigstens ein Teil der ungefilterten Ionen zur Erzeugung von Tochterionen, die mit einer Vielzahl von Ausgangsionen von unterschiedlichen Masse-Ladungs-Werten assoziiert sind, fragmentiert werden;

(8.2) und in einem zweiten Modus betreibbar, bei dem wesentlich weniger Ionen fragmentiert werden;

(9)          das Massenspektrometer umfasst einen Massenanalysator;

(10)               das Massenspektrometer weist ein Steuerungs- bzw. Kontrollsystem auf, welches bei der Anwendung wiederholt die Kollisionszelle (4) zwischen dem ersten und dem zweiten Modus hin- und herschaltet, ohne die Akquirierung von Daten zu unterbrechen.

3.

Grundlage dafür, was durch ein europäisches Patent geschützt ist, ist gem. Art. 69 EPÜ der Inhalt der Patentansprüche in der maßgeblichen Verfahrenssprache (Art. 70 Abs. 1 EPÜ), wobei die Beschreibung und die Zeichnungen zur Auslegung der Patentansprüche heranzuziehen sind (BGH, NJW-RR 2000, 259 (260) – Spannschraube). Für die Auslegung entscheidend ist die Sicht des in dem jeweiligen Fachgebiet tätigen Fachmanns. Begriffe in den Patentansprüchen und in der Patentbeschreibung sind deshalb so zu deuten, wie sie der angesprochene Durchschnittsfachmann nach dem Gesamtinhalt der Patentschrift unter Berücksichtigung von Aufgabe und Lösung der Erfindung versteht (BGH, ebd., (261)).

a)

Das nach Anspruch 1 geschützte Verfahren und die nach Anspruch 51 geschützte Vorrichtung lassen sich allgemein wie folgt beschreiben:

aa)

Die Ionen des patentgemäßen Massenspektrometrie-Verfahrens des Merkmals (1),

„Massenspektrometrie-Verfahren“ mit den folgenden Schritten“,

werden gemäß Merkmal (2),

„Bereitstellen einer Ionenquelle (1) zum Erzeugen von Ionen“ ,

durch eine Ionenquelle erzeugt. Die so erzeugten Ionen werden – wie Merkmal (2.1),

„Transmittieren von Ionen mittels einer Ionenführung (2)“,

erkennen lässt – mittels einer Ionenführung weitergeleitet und nach Merkmal (2.2),

„Führen bzw. Leiten von Ionen von der Ionenführung (2) über eine Zwischenkammeröffnung (7) in eine Vakuumkammer (8)“,

über eine Zwischenöffnung, die die erste Kammer mit der Vakuumkammer verbindet, in die Vakuumkammer geleitet. Nähere Ausführungen dazu, mittels welcher körperlichen Vorrichtung die Führung der Ionen erfolgt, enthalten weder der Patentanspruch, noch die Patentbeschreibung. Aus Abschnitt [0053], der sich zu einer bevorzugten Ausführungsform verhält, entnimmt der Fachmann lediglich, dass die Ionenführung auf einem Druck aufrechterhalten wird, der zwischen dem der Ionenquelle und dem der Vakuumkammer liegt.

Ausweislich des Merkmals (3),

„Führen bzw. Leiten von Ionen, die eine Vielzahl von unterschiedlichen Masse-Ladungs-Werten aufweisen zu Fragmentierungsmitteln mit einer Kollisionszelle (4)“,

ist für die Erfindung wesentlich, dass die erzeugten Ionen unterschiedliche Masse-Ladungs-Werte aufweisen, und in dieser Form in die Vakuumkammer gelangen, in der sich dann die Kollisionszelle befindet. Die Kollisionszelle ist Bestandteil der Fragmentierungsmittel. In ihr erfolgt die Spaltung der Stammionen hin zu Tochterionen.

Die Kollisionszelle (4) ist nach Merkmal (3.1),

„die Kollisionszelle (4) bildet eine im Wesentliche gasdichte Umhausung, in welche ein Kollisionsgas eingeführt ist“,

eine im Wesentliche gasdichte Umhausung, denn in sie wird das Kollisionsgas eingeführt, dass die Fragmentierung bewirkt. Wie der Fachmann einem in der Patentbeschreibung dargestellten bevorzugten Ausführungsbeispiel entnimmt, ist die Kollisionszelle nicht vollständig gasdicht verschlossen, weil sie eine kleine Ioneneintritts- und  austrittsöffnung aufweist (Abs. [0052]).

Der erfindungswesentliche Vorteil, eine Erhöhung der Arbeitszyklen, wird in dem nach Anspruch 1 geschützten Verfahren durch die Merkmale (4) – (8) herbeigeführt. Die Patentbeschreibung fasst diese Merkmal dahingehend zusammen, dass „sequentielle Massenspektren mit niedriger und mit hoher Kollisionsenergie aufgezeichnet werden“ (Abs. [0017]), und nimmt im Folgenden bevorzugte Ausführungsformen mit wenigstens zwei verschiedenen Modi, der eine in einer relativ hohen und der andere in einer relativ niedrigen Spannung (Abs. [0055]), in Bezug.

Patentgemäß erfolgt zunächst ein

„Betreiben der Fragmentierungsmittel in einem ersten Modus (Merkmal (4)),

wobei wenigstens ein Anteil der Ionen fragmentiert wird, um Tochterionen zu produzieren, die mit einer Vielzahl von Ausgangsionen mit unterschiedlichen Masse-Ladungs-Werten assoziiert sind, die gleichzeitig in der Kollisionszelle in dem ersten Modus anwesend sind;“ (Merkmal (4.1)).

Das Merkmal (5),

„Aufzeichnen eines Massenspektrums von Ionen, die aus den Fragmentierungsmitteln, die im ersten Modus arbeiten, austreten, als ein Hochfragmentierungs-Massenspektrum mit einer Vielzahl von Peaks“,

lässt den Fachmann erkennen, dass eine hohe Kollisionsenergie eingesetzt wird, indem darin die Aufzeichnung eines Hochfragmentierungs-Massenspektrums als Ergebnis des ersten Modus beschrieben wird.

Im Anschluss erfolgt nach Merkmal (6) ein

„Umschalten der Fragmentierungsmittel, um in einem zweiten Modus zu arbeiten,

in dem im Wesentlichen weniger Ionen bzw. wesentlich weniger Ionen fragmentiert werden;“ (Merkmal (6.1)).

Ausweislich Merkmal (7),

„Aufzeichnen eines Massenspektrums von Ionen, die aus den Fragmentierungsmitteln, die im zweiten Modus arbeiten, austreten, als ein Niedrigfragmentierungs-Massenspektrum mit einer Vielzahl von Peaks“.

wird auch ein Massenspektrum von dem Betrieb der Kollisionszelle in dem zweiten Modus erstellt.

Der Fachmann entnimmt den Merkmalen (6) – (7), dass der zweite Modus mit einer niedrigen Kollisionsenergie betrieben wird. Denn nur so lässt sich eine geringere Fragmentierung der Ionen erklären.

Merkmal (8),

„mehrmaliges Wiederholen der Schritte (4) – (7) ohne Unterbrechung der Akquirierung von Daten“

trifft eine Aussage über den zeitlichen Ablauf, in dem die Schritte (4) – (7) wiederholend durchzuführen sind.

bb)

Der unabhängige Vorrichtungsanspruch 51 korrespondiert mit dem Verfahrensanspruch 1, indem er ein Massenspektrometer zur Durchführung des Verfahrens 1 schützt.

Der Anspruch schützt ein Massenspektrometer (= Merkmal 1) mit einer Ionenquelle (1) (= Merkmal (2)), einer Ionenführung (2) (= Merkmal (3)) und einer Vakuumkammer (8) (= Merkmal (4)). Die Vakuumkammer ist mit einer Zwischenkammeröffnung (7), über die Ionen von der Ionenführung in die Vakuumkammer (8) passieren (= Merkmal (5)), sowie einer Kollisionszelle (4) versehen. Die Kollisionszelle nimmt Ionen auf, nachdem sie in die Vakuumkammer passiert sind (= Merkmal 6). Wie in dem Verfahrensanspruch 1 wird die Kollisionszelle durch eine im Wesentlichen gasdichte Umhausung gebildet (= Merkmal 6.1).

Das geschützte Massenspektrometer ist ohne Massenfilterung der Ionen betreibbar (= Merkmal 7), wobei der Betrieb nach den Merkmalen (8) – (8.2) in zwei Modi erfolgt. Bei dem ersten Modus werden

„wenigstens ein Teil der ungefilterten Ionen zur Erzeugung von Tochterionen, die mit einer Vielzahl von Ausgangsionen von unterschiedlichen Masse-Ladungs-Werten assoziiert sind, fragmentiert.“

(= Merkmal (8.1))

Dieses Merkmal entspricht im Wesentlichen dem Merkmal (4.1) des Verfahrensanspruchs.

Bei dem zweiten Modus werden laut Merkmal (8.2) – in Entsprechung des Merkmals (6.1) des Verfahrensanspruchs –

„im Wesentlichen weniger Ionen bzw. wesentlich weniger Ionen fragmentiert;“

Weitere Bestandteile des geschützten Massenspektrometers sind ein Massenanalysator (= Merkmal (9)) sowie

„ein Steuerungs- bzw. Kontrollsystem, welches bei der Anwendung wiederholt die Kollisionszelle (4) zwischen dem ersten und dem zweiten Modus hin- und herschaltet, ohne die Akquirierung von Daten zu unterbrechen.“

(= Merkmal (10))

b)

Im Hinblick auf den Streit der Parteien bedarf es einer Auslegung der Merkmale (4.1) und (8) des Verfahrensanspruchs 1. Zwischen den Parteien ist darüber hinaus – im Hinblick auf eine Gesamtschau der Merkmale (4) – (8) – streitig, ob nur ein Betrieb des Fragmentierungsmittels mit zwei unterschiedlichen Kollisionsspannungen geschützt ist, oder auch ein Arbeiten mit mehr als zwei Kollisionsspannungen erfasst ist.

aa)

Das Merkmal (4.1),

„Tochterionen, die mit einer Vielzahl von Ausgangsionen mit unterschiedlichen Masse-Ladungs-Werten assoziiert sind, die gleichzeitig in der Kollisionszelle in dem ersten Modus anwesend sind“,

ist in einer Gesamtschau mit dem Merkmal (3) zu betrachten. Danach müssen bereits Ausgangsionen mit einer Vielzahl von unterschiedlichen Masse-Ladungs-Verhältnissen erzeugt werden. Die Merkmale sind Ausdruck des erfindungswesentlichen Gedankens der Verkürzung der Erstellungszeit für ein (vollständiges) Massenspektrum. Das Erzeugen nur eines Stammions mit bestimmten Masse-Ladungs-Werten würde das Wiederholen des Vorgangs für jedes, in der zu untersuchenden Substanz vorliegende Stammion voraussetzen, und so gerade die Bearbeitungszeit erhöhen, mithin zu einem Verfahren zwingen, dass bereits im Stand der Technik bekannt ist.

Der durch die Anwesenheit einer Vielzahl von Stammionen mit unterschiedlichen Masse-Ladungs-Werten bzw. durch mit diesen assoziierten Tochterionen erhaltene Vorteil wird auch in der Patentbeschreibung hervorgehoben, wenn es in Abschnitt [0024] heißt:

„Die bevorzugte Ausführungsform erlaubt, dass eine Mischung von Proteinen, […], in einer einzigen Analyse identifiziert wird.“

Der Fachmann entnimmt weder dem Patentanspruch noch der Beschreibung Anhaltspunkte dafür, dass jegliche Form von Filterung von Ionen auf dem Weg hin zu dem Fragmentierungsmittel ausgeschlossen ist. Ausgeschlossen sind bei funktionsorientierter Betrachtung nur solche Filtervorgänge, bei denen eine Vielzahl von Ionen mit unterschiedlichen Masse-Ladungs-Werten, die über die Ionenführung (2) geleitet werden, nicht mehr vorliegt, mithin lediglich Ionen mit nur einem Masse-Ladungs-Wert vorliegen. Es ist dann auch offensichtlich, dass – anders als nach Merkmal 4.1 erforderlich – auch keine Tochterionen produziert werden können, die mit einer Vielzahl von Ausgangsionen mit unterschiedlichen Masse-Ladungs-Werten assoziiert sind. Eine mengenmäßige Angabe, wann von einer Vielzahl von Ionen auszugehen ist, ist der Patentschrift nicht zu entnehmen.

Das patentgemäße Verfahren lässt auch nach Figur 1 ein Quadrupol-Massenfilter (3) zu, der eine filternde Funktion übernehmen kann. In diesem Zusammenhang heißt es zur Erklärung der Figur 1, die ein bevorzugtes Ausführungsbeispiel abbildet, in Abschnitt [0051]:

„Die Stabelektroden, die das Massenfilter (3) umfassen, sind mit einer Leistungsquelle verbunden, die sowohl HF- als auch DS-Potentiale erzeugt, die den Bereich der Masse-Ladungs-Werte bestimmen, die durch das Massenfilter (3) durchgelassen werden.“

Auch in Abschnitt [0054] lassen sich Hinweise auf einen Filtervorgang durch den Quadrupol-Massenfilter entnehmen. Berücksichtigend, dass auch ein Ausführungsbeispiel einen Teil der in ihrer Gesamtheit zu betrachtenden technischen Lehre bildet und als solcher grundsätzlich von ihrem Schutzbereich umfasst ist (BGH, GRUR 2015, 875, 876 Rn. [16] – Rotorelemente), ist davon auszugehen, dass nach der patentgemäßen Lehre aufwärts der Kollisionszelle Einfluss auf die Auswahl der Ionen nach ihrem Masse-Ladungs-Verhältnis genommen werden kann.

Gegen eine solche Auslegung spricht auch nicht, dass die Merkmale (3.) und (4.1) in dem von der Klägerin angestrengten Beschränkungsverfahren gerade insoweit ergänzt worden sind, dass eine Vielzahl von Ionen mit unterschiedlichen Masse-Ladungs-Werten bzw. Tochterionen vorliegen müssen, die mit einer Vielzahl von Ausgangsionen mit unterschiedlichen Masse-Ladungs-Werten korrespondieren.

Für im Rahmen von Einspruchs- und Nichtigkeitsentscheidungen geänderte Patente ist anerkannt, dass bei der Auslegung des Klagepatents ein Abgleich zwischen ursprünglicher und geänderter Patentschrift geboten ist, und dass eine sich aus diesem Abgleich ergebende Beschränkung des Patents nicht durch Schutzbereichserwägungen wieder rückgängig gemacht werden darf (OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.09.2013, Az.: I-2 U 24/12, Seite 8, lit. b), zitiert nach BeckRS 2013, 18741). Eine Schutzbereichsbestimmung, die in der Sache auf das beschränkende Merkmal verzichtet, ist deshalb nicht zulässig (a. a. O.). Diese Rechtsprechung kann auf im Rahmen von Beschränkungsverfahren nach Art. 105a EPÜ vorgenommene Änderungen übertragen werden. Denn Beschränkungen des Patents erfolgen zumeist vor dem Hintergrund einer Abgrenzung zu dem bestehenden Stand der Technik, sollen mithin gerade der Durchführung eines Einspruchs- bzw. Nichtigkeitsverfahrens vorbeugen.

Das dargestellte Auslegungsergebnis steht jedoch in keinem Widerspruch zu diesen Grundsätzen.

Aus Sicht der Beklagten ergibt sich ein solcher Widerspruch vorliegend, weil die zuständige Prüfungsabteilung die ursprünglich begehrte Änderung der Klägerin im Hinblick auf das Merkmal (3) („[…] either without mass filtering them, or with highpass, Iowpass or bandpass mass filtering, […]“) für nicht zulässig erachtet hat, weil es sich dabei um eine reine Klarstellung gehandelt habe. Die Stellungnahme der Prüfungsabteilung des EPA, wie sie aus dem Bescheid vom 06.05.2014 (vorgelegt als Anlage HL4) hervorgeht und die als sachkundige Äußerung zu berücksichtigen ist (vgl. für Ausführungen in einer Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung: Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 8. Auflage, 2016, Kap. A., Rn. 74), verhält sich jedoch zu der ursprünglich begehrten Änderung der Klägerin, wonach entweder jede Form von Massenfilterung ausgeschlossen, oder aber lediglich die Hochpass-, Tiefpass- oder Bandpass-Massenfilterung erlaubt sein sollten. Allenfalls von einer solchen kann nach der vorgelegten Stellungnahme des EPA daher auch angenommen werden, dass sie der geschützten Lehre immanent war. Es ist aber nicht erkennbar, dass bei dieser Art von Filterung zwingend ausgeschlossen ist, dass im Anschluss lediglich ein Ion mit einem bestimmten Masse-Ladungs-Verhältnis bestehen bleibt. Auch die Beklagte verhält sich dazu nicht, so dass durch den Passus, der im Ergebnis Eingang in die geänderte Patentschrift gefunden hat, jedenfalls eine Beschränkung erblickt werden kann.

bb)

Nach dem Wortlaut des Merkmals (8) des Patentanspruchs,

„mehrmaliges Wiederholen der Schritte (4) – (7) ohne Unterbrechung der Akquirierung von Daten“,

sind die Schritte (4) – (7), das heißt das Umschalten zwischen dem ersten und dem zweiten Modus sowie das Erstellen der jeweiligen Massenspektren, ohne Unterbrechung der Datenakquise zu wiederholen.

Dieses Merkmal versteht der Fachmann unter Hinzunahme der Patentbeschreibung so, dass es zwischen der Herstellung der einzelnen Hochfragmentierungs- und der Niederfragmentierungsspektren zu keinen Unterbrechungen kommen darf. Ein solches Verständnis folgt für den Fachmann daraus, dass die Zuordnung der Tochter- zu den Stammionen nach dem patentgemäßen Verfahren den Vergleich eines Hochfragmentierungs-Massenspektrums und eines Niederfragmentierungs-Massenspektrums, die im Wesentlichen zur gleichen Zeit erhalten sind (Abs. [0018]; Hervorhebung diesseits; sowie die weiteren Abschnitte [0021], [0022], [0057], [0065]), erfordert. Daraus leitet der Fachmann ab, dass zwischen dem Ende des Erstellvorgangs für das Hochfragmentierungsspektrum und dem Beginn des Erstellvorgangs für das Niederfragmentierungsspektrum keine dem Erfindungsgedanken zuwiderlaufende Unterbrechung liegen darf. Als Unterbrechungen in diesem Sinne wird dem Fachmann sodann insbesondere die Datenverarbeitung präsentiert. So heißt es in Abs. [0017] (Hervorhebungen diesseits):

„Das Hin- und Herschalten wird nicht unterbrochen. Statt dessen wird ein vollständiger Satz der Daten erfasst, wobei dieser dann später verarbeitet wird. Die Fragmentionen werden den Stammionen durch die Nähe der Anpassung ihrer entsprechenden Elutionszeiten zugeordnet. Auf diese Weise können die Stammionenkandidaten bestätigt werden oder nicht, ohne die Erfassung der Daten zu unterbrechen, […].“

Eine engere Auslegung, wonach bereits eine durch das bloße Umschalten zwischen den Modi erzeugte Unterbrechung aus dem Schutzbereich des Patents herausführt, ist hingegen auf der Grundlage der Patentbeschreibung nicht angezeigt. Sie folgt aus Sicht des Fachmannes jedenfalls nicht schon daraus, dass es in Abs. [0017] heißt, dass das Hin- und Herschalten nicht unterbrochen werden dürfe. Denn diesen Passus versteht der Fachmann vor dem Hintergrund des Gesamtkontextes, in dem der Beschreibungsteil steht, gerade in dem bereits dargestellten Sinne. Demgegenüber enthält die Patentbeschreibung keinen Hinweis darauf, dass während des Umschaltens selbst entstehende Daten zur Herbeiführung des erfindungswesentlichen Vorteils erforderlich sind, mithin gerade deren Akquise nicht unterbrochen werden darf. Vielmehr kommt es auf die Daten an, mit denen jeweils das Hoch- und das Niederfragmentierungsspektrum erstellt werden. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass das Klagepatent lediglich eine „Verbesserung“ bereits bekannter Verfahren anstrebt, mithin zwar den Arbeitszyklus der Tandemmassenspektrometrie beschleunigen, nicht aber schnellstmöglich gestalten will.

Das Auslegungsergebnis steht schließlich auch nicht im Widerspruch zu dem von dem Klagepatent durchlaufenen Beschränkungsverfahren. Zwar befindet sich der nach Abs. [0017] zitierte Passus auch bereits in dem Abs. [0017] der ursprünglichen Patentfassung (vgl. englische Fassung der ursprünglichen Patentschrift; Anlage HL2), die ursprüngliche Patentschrift sah jedoch eine solche Beschränkung in dem Anspruchswortlaut, der maßgeblich für die Bestimmung des Schutzbereichs ist, nicht vor.

cc)

Ein Verständnis des Fachmannes, wonach sich bei einer Gesamtschau der Merkmal (4) – (8) ergibt, dass „zwei Modi“ heißt, dass lediglich zwei Kollisionsspannungen eingesetzt werden dürfen, findet in dem Patentanspruch, wie er sich bei funktionsorientierter Betrachtung unter Berücksichtigung des Beschreibungsinhalts darstellt, keine Stütze.

Zwar spricht der Anspruchswortlaut von einem „ersten Modus“ (Merkmale (4), (4.1) und (5)), und von einem „zweiten Modus“ (Merkmale (6), (7)), daraus geht jedoch eine konkrete ziffernmäßige Beschränkung der in den Modi eingesetzten Spannung nicht hervor. Die Bezeichnung als „erster“ und als „zweiter“ Modus dient der Unterscheidung eines Modus mit einer hohen Kollisionsenergie von demjenigen mit einer niedrigen Kollisionsenergie (jeweils Abs. [0017]). Dies findet auch in dem Wortlaut des Patentanspruchs einen Niederschlag. Denn während der Betrieb der Kollisionszelle in einem hohen („ersten“) Modus zur Fragmentierung einer größeren Anzahl von Ionen führt (Merkmal 5: „Hochfragmentierungs-Massenspektrum“), werden bei einem Betrieb der Kollisionszelle in einem niedrigen („zweiten“) Modus wesentlich weniger Ionen fragmentiert und ein „Niederfragmentierungs-Massenspektrum“ (Merkmal 7) erzeugt. Nur so ist es auch für den Fachmann zu erklären, dass – wie ihm in Abschnitt [0018] beschrieben wird – die Stammionen in dem Niederfragmentierungs-Massenspektrum eine größere Intensität haben.

In diesem Verständnis sieht der Fachmann sich auch durch Abschnitt [0055] gestärkt, in dem es heißt, dass die Kollisionszelle zwischen wenigstens zwei verschiedenen Modi (hier wohl dann verstanden als zwei verschiedene Spannungen) hin- und hergeschalten werde (Hervorhebung diesseits).

Auch orientiert an der Funktion des Betriebs der Kollisisionszelle in unterschiedlichen Modi ist kein Bedürfnis für ein einschränkendes Verständnis erkennbar. Für eine Zuordnung der Tochter- zu den Stammionen ist lediglich erfindungswesentlich, dass Hoch- und Niederfragmentierungs-Massenspektren im Wechsel entstehen (vgl. Abs. [0021], [0022] und [0057]). Nach einem bevorzugten Ausführungsbeispiel führt bereits eine Spannung von ≥ 15 V zur Ausbildung eines Hochfragmentierungs-Spektrums (Abs. [0055]), was den Fachmann zu der Annahme veranlasst, dass auch unterschiedliche Spannungen als Kollisionsspannung dienen können, solange diese bei oder oberhalb von 15 V liegt. Umgekehrt wird ein Niederfragmentierungs-Spektrum bei einer Spannung von ≤ 5 V erzeugt, kann mithin jede Spannung, die bei oder unterhalb von 5 V liegt (Abs. [0055]), zur Ausbildung eines Niederfragmentierungs-Spektrums führen.  Sie muss aber dann nicht immer zwingend bei demselben Wert innerhalb dieser Obergrenze liegen.

c)

In Entsprechung zu dem Streit der Parteien im Hinblick auf die Merkmal (4.1) und (8) des Verfahrensanspruchs 1 vertreten die Parteien auch im Hinblick auf die Merkmale (7) und (10) des Vorrichtungsanspruchs 51 unterschiedliche Auffassungen darüber, wie diese auszulegen sind.

aa)

Nach Merkmal (7) des Vorrichtungsanspruchs ist das Massenspektrometer ohne Massenfilterung der Ionen betreibbar.

Sofern die Beklagte auch in diesem Zusammenhang der Auffassung ist, dass gar keine Form der Filterung erfolgen dürfe, kann auf die Ausführungen zur Auslegung des Merkmals (4.1) im Rahmen des Verfahrensanspruchs verwiesen werden (vgl. lit. b), aa)).

Der Fachmann wird die Patentbeschreibung insbesondere auch dahingehend verstehen, dass sie sowohl für das geschützte Verfahren als auch die geschützte Vorrichtung gelten. Das Verfahren und die Vorrichtung, mittels derer das Verfahren durchgeführt wird, sind Ausdruck ein und desselben erfinderischen Gedankens. Sie sind darin deshalb auch als „erster“ und „zweiter Aspekt der vorliegenden Erfindung“ beschrieben (Abs. [0014], [0030]). Der Abschnitt [0033] enthält aber auch eigens für den Vorrichtungsanspruch den Hinweis, dass ein Massenfilter eingesetzt werden kann.

bb)

Im Zusammenhang mit dem Merkmal (10),

„das Massenspektrometer weist ein Steuerungs- bzw. Kontrollsystem auf, welches bei der Anwendung wiederholt die Kollisionszelle (4) zwischen dem ersten und dem zweiten Modus hin- und herschaltet, ohne die Akquirierung von Daten zu unterbrechen.“,

wird in vollem Umfang auf die Ausführungen zu dem Merkmal (8) des Verfahrensanspruchs Bezug genommen (vgl. lit. b), bb)).

3.

Es liegt sowohl eine unmittelbare Verletzung im Sinne von Art. 64 Abs. 1 EPÜ i. V. m. § 9 Satz 2 Nr. 2 PatG (im Hinblick auf den Verfahrensanspruch) und im Sinne von Art. 64 Abs. 1 EPÜ i. V. m. § 9 Satz 2 Nr. 1 PatG (im Hinblick auf den Vorrichtungsanspruch) vor, als auch verletzt die Beklagte den Verfahrensanspruch des Klagepatents durch den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen I – III mittelbar im Sinne von Art. 64 Abs. 1 EPÜ i. V. m. § 10 PatG.

a)

Die angegriffenen Ausführungsformen I und II, die stets gemeinsam mit der angegriffenen Ausführungsform III vertrieben werden, machen sowohl von der Lehre des Anspruchs 1 als auch derjenigen des Anspruchs 51 wortsinngemäß Gebrauch und verletzen das Klagepatent unmittelbar.

aa)

Die angegriffenen Ausführungsformen I und II, die jeweils mit der angegriffenen Ausführungsform III vertrieben werden, machen von der Lehre des Klagepatents (Verfahrensanspruch 1 und Vorrichtungsanspruch 51) wortsinngemäß Gebrauch.

(1)

Die schematische Darstellung der angegriffenen Ausführungsform I (Figur 9 der Anlage K 6) lässt erkennen, dass das von der Beklagten präsentierte Massenspektrometrieverfahren mittels eines Massenspektrometers ausgeführt wird, das eine Ionenquelle zum Erzeugen von Ionen bereitstellt (in Figur 9 mit der roten Ziffern „1“ markiert) und die erzeugten Ionen mit Hilfe einer Ionenführung in Form eines Transport-Kapillarrohrs (in Figur 9 bezeichnet mit der roten Ziffer „2“) und einer Oktopol-Ionenführung (in Figur  9 als „Octopol 1“ bezeichnet) über eine Zwischenkammeröffnung (in Figur 9 in Form zweier V-förmig angeordneter schwarzer Striche ober- und unterhalb der Oktopol-Führung dargestellt) in die im Wesentlichen gasdichte Kollisionszelle (in Figur 9 der nach den die Kammeröffnung kennzeichnenden Doppelstriche angeordnete Bereich) transportiert werden (Merkmale (1), (2), (2.1), (2.2) und (3.1)).

Die Ionen werden nach Eintritt in die Vakuumkammer durch einen Quadropol-Massenfilter (in Figur 9 bezeichnet als „Quad Mass Filter“) in die Kollisionszelle (in Figur 9 bezeichnet als „Collision Cell“) geführt. Diese Ionen weisen eine Vielzahl unterschiedlicher Masse-Ladungs-Werte auf. Die Beklagte selbst trägt nicht vor, dass – gesteuert durch die angegriffene Ausführungsform III, betrieben in der „All Ions MS/MS“ Funktion – durch den Quadrupol-Massefilter eine Filterung derart erfolgt, dass nur noch Ionen mit einem bestimmte Masse-Ladungs-Verhältnis in die Kollisionszelle gelangen (Merkmal (3)).

Gegen eine solche bei der angegriffenen Ausführungsform I zur Anwendung gelangende Filterung spricht auch die als Anlage K 6 vorgelegte Bedienungsanleitung der angegriffenen Ausführungsform I, in der es im Zusammenhang mit der angegriffenen Ausführungsform III heißt (S. 95, 1. geschriebener Abs.):

„Since All Ions MS/MS is not an isolation MS/MS experiment, […]”

In der Bedienungsanleitung der angegriffenen Ausführungsform I (insbesondere Modell „L“ (Anlage K11) heißt es auf S. 18 außerdem:

„Bei Experimenten mit All Ions MS/MS werden alle Ionen aus der Ionenquelle zur Fragmentierung in die Kollisionszelle geleitet.“

Die Kollisionszelle wird – gesteuert durch die angegriffenen Ausführungsform III bei Betrieb in der „All Ions MS/MS“ Funktion – mit dem Ziel der Fragmentierung der eingeführten Ionen mit unterschiedlichen Kollisionsenergien betrieben (Merkmal (4)). Dies ergibt sich aus der als Anlage K 8 vorgelegten Beschreibung der All Ions MS/MS Funktion. S. 1, 2. Abs. lautet auszugsweise wie folgt:

„Instead, you simply acquire data with both low and high fragmentor voltage or collision energy. The low value produces the precursor ions for the compounds and the high value generates the precursors plus their product ions.”

Wie sich als Konsequenz aus den in die Kollisionszelle eingeführten Ionen mit unterschiedlichen Masse-Ladungs-Werten ergibt, führt der Betrieb der Kollisionszelle in einem ersten Modus mit einer relativ hohen Kollisionsenergie zur Ausbildung von Tochterionen, die mit einer Vielzahl von Ausgangsionen mit unterschiedlichen Masse-Ladungs-Werten assoziiert und gleichzeitig in der Zelle anwesend sind (Merkmal (4.1)).

Sofern die Beklagte in diesem Zusammenhang vorträgt, die angegriffene Ausführungsform treffe keine Vorkehrungen, um sicherzustellen, dass eine Vielzahl von Ausgangsionen vorhanden ist, die zudem stets die Kollisionszelle erreichen und so in Tochterionen fragmentiert werden, dass diese mit Ausgangsionen unterschiedlicher Masse-Ladungs-Verhältnisse assoziiert werden können, stattdessen sei das in der angegriffene Ausführungsform vorhandene Quadrupolmassenfilter geeignet, gezielt Ionen eines bestimmten Masse-Ladungs-Verhältnis herauszufiltern, steht dieser Vortrag einer Merkmalsverwirklichung nicht entgegen.

Zum einen ergibt sich aus dem Vortrag nicht, dass die Beklagte tatsächlich nur solche Verfahren anwendet, bei denen eine Filterung in dieser Form auch tatsächlich erfolgt. Anders als die Beklagte in diesem Zusammenhang meint, steht auch das bloße Vorhandensein einer Filtermöglichkeit der Verwirklichung der patentgemäßen Lehre nicht entgegen. Wie die Klägerin zum anderen unbestritten vorträgt, heißt es auf S. 81 des Concept guides der angegriffenen Ausführungsform I (Anlage K 6, wobei S. 81 nicht vorliegt):

„In this mode the Q-TOF instrument behaves solely as a TOF instrument with no quad isolation applied.”

Das Massenspektrum der im ersten Modus produzierten Tochterionen wird, wie die obere Abbildung auf S. 2, li. Sp. (Anlage K 8) erkennen lässt, sodann als ein Hochfragmentierungs-Massenspektrum mit einer Vielzahl von Peaks aufgezeichnet (Merkmal (5)), vgl. „Concept guide” der angegriffenen Ausführungsform I, Anlage K 6, S. 95, 1. Abs.:

„For the acquisition rate, you should attempt to get 8 to 10 data points across the chromatographic peak for each collision energy channel.”

Aus den vorherigen Ausführungen folgt zugleich, dass die Kollisionszelle in einem zweiten Modus betrieben wird, in dem eine niedrigere Fragmentierungsenergie aufgewendet wird, und in dem deshalb wesentlich weniger Ionen fragmentiert werden. Auch von den Ionen, die aus dem im zweiten Modus arbeitenden Fragmentierungsmittel austreten, wird ein Massenspektrum angefertigt, dass eine Vielzahl von Peaks aufweist (vgl. Anlage K 8, S. 2, li. Sp., untere Abbildung) (Merkmale (6), (6.1) und (7)).

Unter Berücksichtigung des Auslegungsergebnisses unter Ziff. 3. lit. b), cc) ist es für die Verwirklichung des Verfahrensanspruchs 1 des Klagepatents unschädlich, dass auch ein Betrieb mit mehr als zwei Kollisionsspannungen stattfinden kann. Maßgeblich ist allein, dass abwechselnd ein Hoch- und ein Niederfragmentierungsspektrum hergestellt werden. Die Beklagte trägt auch schon nicht vor, dass sie selbst ausschließlich „3-channel-experiments“ bzw. „4-channel-experiments“ zur Anwendung bringt bzw. nicht nach einer relativ hohen eine relativ niedrige Energie anlegt.

Zwischen den einzelnen mit unterschiedlicher Kollisionsenergie betriebenen Modi wird – insoweit zwischen den Parteien unstreitig – auch mehrfach hin- und hergeschaltet (Merkmal (8)).

Es führt auch nicht aus dem Schutzbereich des Klagepatents (Verfahrensanspruch) heraus, dass es nach dem Vortrag der Beklagten, den die Klägerin mit Nichtwissen bestreitet, bei der angegriffenen Ausführungsform I zu „erheblichen“ Unterbrechungen bei dem Umschaltvorgang komme. Daraus ergibt sich nicht zwingend eine Unterbrechung zwischen der Erstellung des Hochfragmentierungs- und des  Niederfragmentierungsspektrums, die dem erfindungswesentlichen Gedanken zuwiderläuft. Es ist weder erkennbar noch trägt die Beklagte vor, dass diese Unterbrechung sich auf die Verwirklichung des Zwecks der Datenakquise, mithin einem raschen Nachweis von Substanzen, nachteilig auswirkt. Dagegen steht auch, dass die Beklagte selbst Vorzüge des von ihr angewendeten Verfahrens bewirbt, die damit einhergehen, dass eine im Sinne des Klagepatents wesentliche Unterbrechung der Datenakquise nicht erfolgt. So heißt es zur Beschreibung der All-Ions MS/MS Funktion (S. 1, 1. Abs., Anlage K 8; Hervorhebungen diesseits):

„[…] quickly confirm the identities of compounds with high resolution accurate mass data; and set up a quantitive method in minutes rather than days. All Ions MS/MS allows you to screen and quantify hundreds of compounds in a single analysis.”

Aus den vorherigen Ausführungen ergibt sich zugleich, dass die angegriffene Ausführungsform I in Kombination mit der angegriffenen Ausführungsform III zugleich wortsinngemäß von der Lehre des Vorrichtungsanspruchs 51 des Klagepatents Gebrauch macht. Die Beklagte bringt auch in diesem Zusammenhang keine neuen Nichtverletzungsargumente vor.

(2)

Auch die angegriffene Ausführungsform II macht sowohl von der Lehre des Verfahrensanspruchs 1 als auch von der Lehre des Vorrichtungsanspruchs 51 Gebrauch.

Zwischen den Parteien ist zu Recht unstreitig, dass auch die angegriffene Ausführungsform II ein Massenspektrometrie-Verfahren (Merkmal (1)) vorsieht, bei dem eine Ionenquelle zum Erzeugen von Ionen bereitgestellt wird (Merkmal (2)). Auch begegnet es keinen Bedenken, dass zwischen den Parteien außer Streit steht, dass die Kollisionszelle eine im Wesentlichen gasdichte Umhausung bildet (Merkmal (3.1)). Die Beklagte bestreitet auch nicht, dass das Quadrupol-Massenfilter als Ionenführung im Sinne des Merkmals (2.1) fungiert. Aus dem Quadrupol-Filter treten die Ionen – wie die Figur 11 (Seite 42, Anlage K7) erkennen lässt – über eine Öffnung in die Kollisionszelle ein (= Merkmal 2.2).

Im Hinblick auf die zwischen den Parteien streitigen Merkmale kann im Wesentlichen auf die Ausführungen zur Verletzung des Klagepatents durch die angegriffenen Ausführungsform I Bezug genommen werden (vgl. lit. (1)), insbesondere ergibt sich auch hier die Verwirklichung der Merkmale (4) – (8) aus dem Betrieb in der „All Ion MS/MS“ Funktion. Die Beklagte hat insbesondere auch zu einer etwaigen Filterung von Ionen im Hinblick auf die angegriffene Ausführungsform I und II einheitlich vorgetragen (vgl. Bl. 64 ff. GA: „Die angegriffenen Ausführungsformen…“), so dass das Merkmal (3) aus den bereits dargelegten Gründen verwirklicht ist.

Unbeachtlich ist in diesem Zusammenhang, dass die Beklagte behauptet, die angegriffene Ausführungsform III werde bei der angegriffenen Ausführungsform II nicht in dem „All Ions MS/MS“ Modus betrieben.

Auf S. 1, 1. Abs. der Anlage K 8 (Hervorhebung diesseits) heißt es:

„The new Agilent All Ions MS/MS technique gives you an easy approach to set up acquisition methods on an Agilent LC/TOF or Q-TOF instrument;”

Aus S. 42 der Anlage K 7 geht weiter hervor, dass es sich bei der angegriffenen Ausführungsform II um ein Q-TOF Massenspektrum handelt. Auch in einem weiteren Prospekt, der die angegriffene Ausführungsform II betrifft und der als Anlage K 13 vorgelegt worden ist, wird auf S. 2 auf ein „All Ions“ – Experiment Bezug genommen. Vor dem Hintergrund dieser Beschreibungen der angegriffenen Ausführungsformen II und III in einem Prospekt der Beklagten selbst, ist ihr Vortrag, dass ein Betrieb in der „All Ions MS/MS“ Funktion bei der angegriffenen Ausführungsform II nicht erfolge, nicht nachvollziehbar. Insbesondere schließt auch der Verweis der Beklagten, dass es sich bei der angegriffenen Ausführungsform II um eine Kombination aus Gaschromatographie und Massenspektrometrie handelt, einen Betrieb in der der „All Ions MS/MS“ Funktion nicht erkennbar aus. Die Beklagte trägt in diesem Zusammenhang auch nicht vor, mit welcher anderen Funktion (der angegriffenen Ausführungsform III) die angegriffene Ausführungsform II betrieben wird.

Auch der nicht nachgelassene Schriftsatz vom 01.07.2016 enthält insoweit kein entscheidungserhebliches Vorbringen, schon aus diesem Grund war auch eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 Abs. 1 ZPO nicht veranlasst. Sofern die Beklagten darin eine Beweiserhebung im Hinblick auf den Betrieb der angegriffenen Ausführungsform II anstrebt, liefe eine solche auf eine unzulässige Ausforschung hinaus.

Unter Berücksichtigung der vorherigen Ausführungen ergibt sich eine Verletzung auch des Vorrichtungsanspruchs 51 aus den bereits im Zusammenhang mit der angegriffenen Ausführungsform I erörterten Gesichtspunkten (vgl. Ziff. (1)).

bb)

Vor dem Hintergrund, dass die angegriffenen Ausführungsformen von der Lehre des geltend gemachten Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch machen, liegen auch Verletzungshandlungen der Beklagten vor, die eine unmittelbare Patentverletzung darstellen.

Die Beklagte wendet das durch den Verfahrensanspruch 1 des Klagepatents geschützte Verfahren im Sinne von § 9 Satz 2 Nr. 2 PatG an, indem sie Dritten das geschützte Verfahren unter Verwendung der angegriffenen Ausführungsformen I und II jeweils mit der angegriffenen Ausführungsform III, betrieben im „All Ions MS/MS“ Modus, präsentiert und sie schult.

Ein Verfahren wird im Sinne der Vorschrift angewendet, wenn die beanspruchten Maßnahmen vollständig durchgeführt werden, insbesondere die zur Ausübung des Verfahrens dienende Vorrichtung oder die dazu erforderlichen Hilfsmittel in anspruchsgemäßer Weise benutzt werden (m . w. Nachw. Scharen, in: Benkard, PatG, Kommentar, 11. Auflage,  2015, § 9, Rn. 49). Bereits die Vorführung eines Verfahrens ist ein Anwenden desselben (a. a. O.).

Sofern die Beklagte meint, der Klägervortag lasse einen Betrieb der angegriffenen Ausführungsform III in der All Ions MS/MS Funktion in Deutschland nicht erkennen, steht dem entgegen, dass mit der Anlage K11 gerade eine in der deutschen Sprache abgefasste Bedienungsanleitung für ein Modell der angegriffenen Ausführungsform I vorgelegt wird, in der gerade „Experimente mit All Ions MS/MS“ benannt werden (vgl. Seite 18). Auf S.19 der Anlage K 11 heißt es weiter:

„Agilent All Ions MS/MS wurde zur Identifizierung von niedrigen konzentrierten Peptiden in einer komplexen Serummischung eingesetzt.“

Auf der Grundlage dieses Inhalts der Bedienungsanleitung, dem die Beklagte auch nicht entgegentritt, erweist sich ihr Bestreiten insoweit als widersprüchlich, mithin gem. § 138 Abs. 3 ZPO als unbeachtlich.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beklagte im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland die in dem Klageantrag Ziff. I. 1. a) näher bezeichneten Handlungen im Zusammenhang mit den angegriffenen Ausführungsformen vornimmt.

b)

Durch das Anbieten und den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen I bis III wird auch der Verfahrensanspruch 1 des Klagepatents mittelbar verletzt.

Gem. § 10 Abs. 1 PatG ist es jedem Dritten verboten, anderen als zur Benutzung der patentierten Erfindung berechtigten Personen Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, zur Benutzung der Erfindung anzubieten oder zu liefern, wenn der Dritte weiß oder es auf Grund der Umstände offensichtlich ist, dass diese Mittel dazu geeignet und bestimmt sind, für die Benutzung der Erfindung verwertet zu werden.

So liegen die Dinge hier.

aa)

Bei den angegriffenen Ausführungsformen I und II (Massenspektrometer) sowie der angegriffenen Ausführungsform III (Software) handelt es sich um Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, und die objektiv geeignet sind, von der geschützten Lehre Gebrauch zu machen.

Ein Mittel bezieht sich auf ein Element der Erfindung, wenn es geeignet ist, mit einem solchen bei der Verwirklichung des geschützten Erfindungsgedankens funktional zusammenzuwirken (BGH, GRUR 2004, 758 (761) – Flügelradzähler). Da der Patentanspruch maßgeblich für den Umfang der geschützten Lehre ist, sind regelmäßig alle im Patentanspruch benannten Merkmale wesentliche Elemente der Erfindung (a. a. O.), soweit sie nicht ausnahmsweise zum erfindungsgemäßen Leistungsergebnis nichts beitragen (BGH, GRUR 2007, 769 – Pipettensystem). Im Zusammenhang mit einem Verfahrensanspruch bedeutet dies, dass eine im Patentanspruch genannte Vorrichtung, die zur Ausführung des Verfahrens verwendet wird, sich regelmäßig auf ein wesentliches Element der Erfindung bezieht (BGB, GRUR 2007, 773 - Rohrschweißverfahren).

Die angegriffenen Ausführungsformen I und II stellen ein in dem Patentanspruch (Merkmal 1) genanntes Massenspektrometer dar, durch das die einzelnen Verfahrensschritte überhaupt ausgeführt werden können. Die angegriffene Ausführungsform III ist zwar in dem Anspruch nicht ausdrücklich genannt. Erst mit der angegriffenen Ausführungsform III können jedoch die Hardwarekomponenten der angegriffenen Ausführungsformen I und II so gesteuert werden, das der geschützte Erfindungsgedanke verwirklicht werden kann.

Unter Berücksichtigung der Ausführungen unter lit. a) sind die angegriffene Ausführungsform I und II, in der Form wie sie mit der angegriffenen Ausführungsform III vertrieben werden, auch objektiv geeignet, die Schritte des geschützten Verfahrens umzusetzen.

bb)

Die angegriffenen Ausführungsformen sind auch zur Benutzung der geschützten Lehre des Klagepatents (Verfahrensanspruch 1) bei dem Abnehmer der Beklagten subjektiv bestimmt.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die angegriffenen Ausführungsformen I und II dem Kunden gegenüber jedenfalls auch zur Durchführung des patentverletzenden Verfahrens beworben werden.

Gleiches gilt im Hinblick auf die angegriffene Ausführungsform III. Es ist zwar unstreitig, dass sie eine Vielzahl von Funktion hat, die keine patentverletzenden Handlungen begründen, dennoch ist davon auszugehen, dass die Kunden der Beklagte die angegriffene Ausführungsform jedenfalls auch in patentverletzender Weise nutzen. Denn die angegriffene Ausführungsform III wird in den als Anlagen K 8 und K 10 vorgelegten Unterlagen im Hinblick auf die patentverletzende Nutzungsmöglichkeit beworben. Gleiches gilt im Hinblick auf die als Anlage K 9 vorgelegten Präsentationsunterlagen aus September 2013. Vor diesem Hintergrund ist den Kunden der Beklagten jedenfalls die patentverletzende Nutzungsmöglichkeit bekannt. Dies ist für die Annahme einer Verwendungsbestimmung auf Seiten des Abnehmers ausreichend (vgl. Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 8. Auflage, 2016, Kap. A., Rn. 333).

cc)

Aus den Ausführungen unter lit. bb) ergibt sich zugleich, dass die patentrechtswidrige Verwendung der angegriffenen Ausführungsformen offensichtlich ist.

V.

Die festgestellten Rechtsverletzungen rechtfertigen die von der Klägerin mit ihren Anträgen begehrten Rechtsfolgen überwiegend. Die Klägerin hat jedoch keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte – wie mit den Anträgen Ziff. I. 1. c) und Ziff. I. 1. d) begehrt – den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen I – III aufgrund der mittelbaren Patentverletzung vollständig unterlässt.

1.

Die Beklagte ist gem. Art. 64 Abs. 1 EPÜ i. V. m. § 139 Abs. 1 PatG zur Unterlassung in dem nach den Anträgen Ziff. I. 1. a) und b) begehrten Umfang verpflichtet.

Im Hinblick auf den mit den Anträgen Ziff. I. 1. c) und d) geltend gemachten Unterlassungsansprüchen hat die Klägerin hingegen lediglich einen Anspruch darauf, dass der Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform III mit den aus dem Tenor ersichtlichen Warnhinweisen an die Abnehmer erfolgt (Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 8. Auflage, 2016, Kap. A., Rn. 347).

Bei einer mittelbaren Patentverletzung kann der Verletzte eine unbedingte Unterlassungsverurteilung nur insoweit erwirken, wie das angebotene oder gelieferte Mittel technisch und wirtschaftlich sinnvoll ausschließlich in patentverletzender Art und Weise genutzt werden kann (OLG Düsseldorf, Urt. v. 24.07.2003, Az.: 2 U 124/01, Rn. 81  – Antriebsschraubenaufzug, zitiert nach juris). Sind hingegen – wie vorliegend – patentfreie Nutzungsmöglichkeiten gegeben, ist grundsätzlich ein nur eingeschränktes Verbot gerechtfertigt, das sicherstellt, dass einerseits der wirtschaftliche Verkehr mit dem angegriffenen Ausführungsformen außerhalb des Schutzrechts unbeeinträchtigt bleibt und andererseits der unmittelbar patentverletzende Gebrauch durch den Abnehmer mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen wird (Kühnen, ebd., Kap. A., Rn. 347).

Für die angegriffene Ausführungsform III ist unstreitig, dass sie andere Funktionen hat, die an einer Verletzung des Klagepatents nicht beteiligt sind. Auch ist die Klägerin (Kühnen, ebd., Kap. A., Rn. 345) dem Vortrag der Beklagten, dass auch die angegriffenen Ausführungsformen I und II in nicht patentverletzender Weise eingesetzt werden können, nicht entgegengetreten. Vor dem Hintergrund, dass eine Substanzanalyse mittels Massenspektrometern auch in anderer Weise als durch das geschützte Verfahren erfolgen kann, erscheint es zudem plausibel, dass auch nicht patentverletzende Verfahren mit den angegriffenen Ausführungsformen I und II durchgeführt werden können.

Schließlich hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin (Kühnen, ebd., Kap. A., Rn. 353) auch nicht vorgetragen, dass die angegriffenen Ausführungsformen ohne weiteres patentfrei umgestaltet werden können und ein Schlechthinverbot vor diesem Hintergrund ausnahmsweise gerechtfertigt ist.

2.

Der Klägerin stehen die mit den Klageanträgen Ziff. I. 2. und Ziff. I. 3. geltend gemachten Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche gem. Art. 64 Abs. 1 EPÜ i. V. m. §§ 242, 259 BGB (Antrag Ziff. I. 2.) und gem. Art. 64 Abs. 1 i. V. m. § 140b Abs. 1, 3 PatG (Antrag Ziff. I. 3.) in vollem Umfang zu.

3.

Der Vernichtungsanspruch steht der Klägerin gem. Art. 64 Abs. 1 EPÜ i. V. m. § 140a Abs. 1 Satz PatG, der Rückrufanspruch gem. Art. 64 Abs. 1 EPÜ i. v. m. § 140a Abs. 3 PatG zu.

Es ist weder erkennbar noch vorgetragen, dass sich Vernichtung und Rückruf die Beklagte unverhältnismäßig belasten würden.

4.

Der Klägerin steht gem. Art. 64 Abs. 1 EPÜ i. V. m. § 139 Abs. 2 PatG ein Anspruch auf Schadensersatz dem Grunde nach zu.

Als Fachunternehmen hätte es der Beklagten oblegen, zu prüfen, ob sie im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit Patentrechte Dritter verletzt. Indem sie eine entsprechende Prüfung unterließ, hat die Beklagte die im Verkehr erforderliche Sorgfalt missachtet, § 276 Abs. 2 BGB.

Die Klägerin hat an der begehrten Feststellung auch das erforderliche Interesse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO. Die Entstehung eines Schadens auf Seiten der Klägerin ist hinreichend wahrscheinlich. Eine Bezifferung dieses Schadens ist der Klägerin nicht möglich, weil sie ohne Verschulden über die Informationen, die sie mit den Klageanträgen Ziff. I. 2. und Ziff. I. 3. begehrt, in Unkenntnis ist.

VI.

Die Entscheidung über den Rechtsbestand ist zwar vorgreiflich, indes sieht die Kammer im Rahmen der von ihr zu treffenden Ermessensentscheidung keine hinreichende Veranlassung zur Aussetzung des Verfahrens gem. § 148 ZPO.

Nach ständiger Rechtsprechung der Kammer (Mitt. 1988, 91 – Nickel-Chrom-Legierung; BIPMZ 1995, 121 – Hepatitis-C-Virus), die auch vom Oberlandesgericht Düsseldorf (GRUR 1979, 188 – Flachdachabläufe; Mitt. 1997, 257, 258 – Steinknacker) und vom Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 2784 – Transportfahrzeug) gebilligt wird, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung einer Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtstreit auszusetzen, weil dies faktisch darauf hinauslaufen würde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist. Die Aussetzung des Rechtsstreits ist daher grundsätzlich nur dann geboten, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass das Klagepatent vernichtet wird (BGH, GRUR 2014, 1237, Rn. 4 – Kurznachrichten).

Hier liegen Tatsachen, die mit einer solchen Wahrscheinlichkeit zur Vernichtung des Klagepatents  – insbesondere wegen neuheitsschädlicher Voroffenbarung der technischen Lehre – führen, nicht vor.

Eine Entgegenhaltung ist nur dann neuheitsschädlich, wenn sich die gesamte als Erfindung beanspruchte Lehre des Klagepatents aus dieser Schrift, deren Gesamtinhalt zu ermitteln ist, für den Fachmann am Prioritätstag in einer Weise ergibt, dass ihm die dort vorgestellte technische Lösung unmittelbar und eindeutig sämtliche Merkmale der Erfindung offenbart (BGH, GRUR 2009, Rn. 25 – Olanzapin). Dabei beschränkt sich die technische Lehre bei Patentschriften nicht auf den Inhalt der Ansprüche, sondern schließt die gesamte technische Information ein, die ein Durchschnittsfachmann Ansprüchen, Beschreibung und Abbildung entnehmen kann (a. a. O.).

Das Vorliegen dieser Voraussetzungen ist hier nicht mit der für eine Aussetzung erforderlichen Sicherheit erkennbar.

1.

Auf der Grundlage des Offenbarungsgehalts der HLNK 6, der bildlich in der nachfolgend wiedergegebenen Fig. 1 (S. 1271, Anlage HLNK 6a) zum Ausdruck kommt,

ist aus Sicht der technisch nicht fachkundigen Kammer eine eindeutige und unmittelbare Offenbarung einer klagepatentgemäßen Ionenführung (Merkmal (2.1) des Verfahrensanspruchs/ des Merkmals (3) des Vorrichtungsanspruchs) sowie eine Voroffenbarung des Merkmals (8) des Verfahrensanspruchs/ des Merkmals (10) des Vorrichtungsanspruchs nicht hinreichend wahrscheinlich.

Das beheizte Kapillarrohr übernimmt zwar die Funktion der Führung von Ionen, die Klägerin hat jedoch vorgetragen, dass der Fachmann unter einer klagepatentgemäßen Ionenführung eine radiale Begrenzung von Ionen durch die Verwendung beispielsweise eines elektrischen oder magnetischen Feldes unter Einsatz hochfrequenter Spannungen verstehe. Einen Anhaltspunkt für ein solches Verständnis einer aktiven Führung lässt sich den Abschnitten [0034], [0035] entnehmen. Darin sind Beispiele für eine Ionenführung genannt, die nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin darauf basieren, dass eine radiale Begrenzung, wie von der Klägerin beschrieben, erzeugt wird.

Der technisch unkundigen Kammer erscheint es zudem nicht eindeutig, dass sich aus dem Passus auf S. 1272, re. Sp., Z.: 8 – 13 (Anlage HLNK 6a),

„Da unterschiedliche Molekülionen unterschiedliche Kollisionsstabilitäten aufweisen, wurde festgestellt, dass ein Rotieren der Energie des APICID bei abwechselnden Scans und Mittelung der Spektren über den chromatografischen Peak hinweg Composite-Spektren produzierte, die am besten geeignet für den Aufbau einer Bibliothek sind.“,

ergeben soll, dass es vor dem Hintergrund der unterschiedlich eingesetzten Kollisionsspannungen (wie in Fig. 5 dargestellt) im Wechsel zur Entstehung von Hoch- und Niederfragmentierungs-Massenspektren kommt, und dabei zudem keine Unterbrechung erfolgt. Ein solcher Offenbarungsgehalt müsste aus der Beschreibung „Rotieren der Energie“ gezogen werden, wofür keine hinreichenden Anhaltspunkte vorgetragen sind.

2.

Im Hinblick auf die Entgegenhaltung HLNK 7 (deutsche Übersetzung liegt als Anlage HLNK 7a vor), deren Untersuchungsgegenstand die „Kollisionsinduzierte Zersetzung von Peptiden“ ist, fehlt es jedenfalls an einer hinreichenden Offenbarung des Merkmals (4.1) des Verfahrensanspruchs bzw. des Merkmals (8.1) des Vorrichtungsanspruchs.

Die Beklagte führt zwar im Hinblick auf eine Offenbarung des Merkmals (4.1) S. 680, 1. Abs., letzter Satz (Anlage HLNK 7a) an,

„Für jedes Peptid wurden Spektren bei drei verschiedenen Kollisionszellen-Offsetspannungen (die V_opt begrenzten) bei jedem von drei verschiedenen Drücken (0,88, 1,5 und 2,7 mTorr) aufgenommen, wodurch neun separate Messungen für jedes Peptid erforderlich wurden.“.

Bei der technisch nicht fachkundigen Kammer verbleiben jedoch Zweifel, ob damit ein Verfahren offenbart wird, bei dem Tochterionen fragmentiert werden, die mit einer Vielzahl von Ausgangsionen mit unterschiedlichen Masse-Ladungs-Werten assoziiert sind. Diese Zweifel werden dadurch gestärkt, dass es auf S. 681, li. Sp., 3. Abs. unter anderem heißt (Hervorhebungen diesseits):

„Die Verwendung einer vorausgewählten Kollisionsenergie und eines vorausgewählten Drucks ist suboptimal für die Erfassung von hochwertigen Sequenzinformationen aus Peptiden, die einen weiten Bereich von Massen aufweisen, beispielsweise aus der tryptischen Verdauung von Proteinen erhaltene Peptidgemische. Eine Lösung dieses Problems beinhaltet die Verwendung von drei Kollisionsenergien für jedes Peptidion [18, 19]. Diese Lösung wird durch die stufenweise Änderung der Kollisionszellen-Offsetspannung über drei Spannungen für jede eluierende Art erreicht. […].“,

Hinzukommt, dass in dem Zusammenhang auch offenbart wird, dass eine optimale Informationserfassung, die nach der Lehre des Klagepatents gerade erfindungswesentlich ist, im Rahmen des Verfahrens, das Gegenstand der Entgegenhaltung ist, nicht erfolgt.

Auch auf S. 681, li. Sp., letzter Abs. – re. Sp. (Anlage HLNK 7a), den die Beklagte anführt, heißt es, dass in einem ersten Schritt Scans im Einzelmassenspektrometrie-Verfahren hergestellt werden. Insoweit stützt die Textpassage die Behauptung der Klägerin, wonach Gegenstand der Offenbarung ein herkömmliches, im Sinne des Standes der Technik des Klagepatents bekanntes, Tandemmassenspektrometrieverfahren sei. Auch in dem im Folgenden dargestellten zweiten Schritt ist nur von der Masse eines Ions die Rede (Hervorhebung diesseits):

„(2) Verwendung von Echtzeit-Computersteuerung zum Einstellen der Kollisions-Offsetspannung auf V_opt, interpoliert für die interessierende Masse aus unserem einfachen linearen Verhältnis.“.

3.

Bei der Entgegenhaltung HLNK 8 (deutsche Übersetzung liegt als Anlage HLNK 8a vor), die das Thema „Ionenspray-Schnittstelle für kombinierte Flüssigkeits-Chromatografie/ Atmosphärendruck-Ionisierungs-Massenspetrometrie“ zum Gegenstand hat, bestehen im Hinblick auf eine Offenbarung des Merkmals (2.1) des Verfahrensanspruchs bzw. des Merkmals (3) des Vorrichtungsanspruchs dieselben Bedenken wie bei der Entgegenhaltung HLNK 6. Auf die Ausführungen unter Ziff. 1. wird deshalb Bezug genommen.

4.

Im Hinblick auf die Entgegenhaltung HLNK 9 (= US 5, 206, 508; deutsche Übersetzung liegt als Anlage HLNK 9a vor), die sich mit einem „Tandem-Massenspektrometer basierend auf Flugzeitanalyse“ befasst, ist das Merkmal (8) des Verfahrensanspruchs bzw. das Merkmal (10) des Vorrichtungsanspruchs nicht eindeutig und unmittelbar offenbart.

In Unteranspruch 14 ist zwar eine Wiederholung des Experiments nach Anspruch 13 vorgesehen,

„13. Verfahren zur Aufnahme eines Tandem-Massenspektrums, gekennzeichnet durch die Schritte: Ionisieren einer Probe und Einschießen der Ionen auf einen Ionenweg, welcher durch eine erste Flugzeiteinrichtung (3) führt, ohne Ionen einer bestimmten Masse auszuwählen, Führen der Ionen durch eine gesteuerte Ionenanregungseinrichtung (4), an die wählbar ein gesteuertes elektrisches Potential anlegbar ist, dann durch eine zweite Flugzeiteinrichtung (5) zu einem Teilchendetektor (6), wo die Flugzeit jedes nachgewiesenen Teilchens gemessen und simultan ein Tandem-Massenspektrum für jedes Mutterion erhalten wird.

14. Verfahren nach Anspruch 13, dadurch gekennzeichnet, dass das Experiment mehrfach durchgeführt wird, wobei jedesmal ein verschiedener Wert des elektrischen Potentials an die Ionenanregungseinrichtung (4) angelegt wird.“.

Dies erscheint jedoch zu unbestimmt, um hierin die Offenbarung eines Umschaltens zwischen zweier Modi ohne Unterbrechung der Datenakquise zu erblicken.

Auch bei funktionsorientierter Betrachtung unter Berücksichtigung des Beschreibungsinhalts der Druckschrift erhält der Fachmann keine für die Kammer erkennbaren Anhaltspunkte dafür, dass die Erstellung der Massenspektren im Wechsel und zeitlich eng aufeinander zu erfolgen hat. Die Aufgabe, derer sich die Entgegenhaltung annimmt, ist die Schaffung eines Verfahrens, bei dem die Mutterionen mit Hilfe des Erzeugens von Tochterionen bestimmt werden können, ohne dass zunächst eine Trennung der Mutterionen voneinander zu erfolgen braucht (vgl. Sp. 2, Z. 5 – 13, Anlage HLNK 9a). Diese Aufgabe wird erfindungsgemäß bereits durch den selbstständigen Anspruch 13 gelöst, der eine Wiederholung der Experimente gar nicht vorsieht. Auch in Sp. 5, Z. 22 – 45 (Anlage HLNK 9a) wird das Betreiben der Kollisionszelle mit einem freien Potential von -450 V beschrieben, ohne dass ein Wechsel der Kollisionsenergie erfolgt.

5.

Auf der Grundlage der Entgegenhaltung HLNK 10 (= US 6, 011, 259; deutsche Übersetzung liegt als Anlage HLNK 10a), die eine Apparatur zur Durchführung von Massenspektrometrieverfahren zur MS/MS Analyse zum Gegenstand hat, ist jedenfalls eine eindeutige und unmittelbare Offenbarung des Merkmals (7) des Verfahrensanspruchs bzw. des Merkmals (8.2) des Vorrichtungsanspruchs nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit festzustellen.

Nachdem in Sp. 19, Z. 62 – Sp. 20, Z. 2 (Anlage HLNK 10a) dargestellten Verfahren soll unter Schritt 4. offenbar lediglich das Massenspektrum eines ausgewählten Mutterions erstellt werden,

„1. Der Primärionenstrahl wird eingeschaltet, und Ionen füllen die Ionenführung, die im Ionenselektionsfangmodus betrieben wird,

2. Nach einer Zeitdauer der Fallenfüllzeit wird der Strahl abgeschaltet,

3. Die Ionenführungsstangenspannungen werden für Fallenbetriebsmodus mit breitem m/z-Bereich eingestellt,

4. Ein TOF-Massenspektrum des gefangenen Stammions wird von einem Teil der in der Ionenführung gefangenen Ionen erfasst,

5.Fragmentionen werden in der Ionenführungsfalle aus den verbleibenden gefangenen Stammionen erzeugt,

6. Ein oder mehrere TOF-Massenspektren der resultierenden gefangenen Ionen werden erfasst.“.

6.

Schließlich erweist sich auch die Teilanmeldung EP ‘F (Anlage HLNK 12) zu dem Klagepatent nicht als neuheitsschädlich.

Die Teilanmeldung ist schon nicht als maßgeblicher Stand der Technik im Sinne von Art. 54 Abs. 2 EPÜ zu berücksichtigen. Denn die Klägerin nimmt jedenfalls die Priorität der GB 'B (Anlage HLNK11a) vom 09.06.2000 zu Recht in Anspruch, weshalb jedenfalls diese Druckschrift gem. Art. 89 EPÜ den für den Stand der Technik maßgeblichen Zeitpunkt bildet.

Die Klägerin hat im Hinblick auf eine Voroffenbarung des zwischen den Parteien streitigen Teilmerkmals „ohne Unterbrechung der Akquise der Daten“ insbesondere die Textstellen auf S. 9, 3. Abs., S. 1 (Anlage HLNK 11a),

„In the spectra shown in Figures 3, rapidly alternating high and low collision energy spectra were taken throughout the chromatographic run.”,

und auf S. 11, 1. Abs., S. 1 (Anlage HLNK 11a),

„An alternative method of operation is, as previously stated, continuously to acquire spectra at different collision voltages.”,

angeführt. Gegen eine Voroffenbarung durch die näher bezeichneten Passagen der Druckschrift, die die Kammer – insbesondere im Hinblick auf die zweite Textstelle – für nachvollziehbar hält, hat die Beklagte nichts vorgebracht.

VII.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach § 709 Satz 1 ZPO.

VIII.

Der Streitwert wird gem. § 51 Abs. 1 GKG auf 1.000.000,00 € festgesetzt.