Landgericht Aachen Teilurteil, 03. März 2015 - 10 O 193/08

Tenor

Die Widersprüche des Beklagten zu 1) in dem Insolvenzverfahren der T (Az. 92 IN 296/06 des Amtsgerichts Aachen) hinsichtlich der in der vollstreckbaren Ausfertigung der Urkunde des Notars Dr. C (Urkundennummer #/2002) vom 28.06.2002 titulierten Forderung in Höhe von 8.522.319,82 € sowie der in der vollstreckbaren Ausfertigung der Urkunde des Notars S (Urkundennummer ##/2005) vom 13.09.2005 titulierten Forderung in Höhe von 31.106,25 € werden für unbegründet erklärt.

Die Widerklage und Hilfswiderklage des Beklagten zu 1) werden abgewiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

T a t b e s t a n d :

Der Kläger wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Aachen vom 01.05.2002 (19 IN 154/02) zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma T1 (im Folgenden: T1) bestellt. Geschäftsgegenstand des Unternehmens war der Einkauf, Verkauf sowie Ein- und Ausfuhr von Handelswaren aller Art, insbesondere von Textilien. Betrieben wurde das Kooperationsgeschäft mit Großkunden, ein Fachgroßhandel am Firmensitz in der O-straße in B sowie eigene Filialen unter dem Namen "N". Zudem wurde eine österreichische Tochtergesellschaft, die "N Austria" gegründet. Im Kooperationsbereich war das Unternehmen seit vielen Jahrzehnten als Systempartner von SB-Warenhäusern im Bereich Textilien tätig.

Der Beklagte zu 1) wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Aachen vom 16.01.2007 (92 IN 296/06) zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma T (im Folgenden: T) bestellt.

Vor (der unten darzustellenden) Gründung der T verhandelte der Kläger mit einer Firma F GmbH mit Sitz in D. Deren Mitgesellschafter und Mitgeschäftsführer Herr F1 senior erklärte mit Schreiben an den Kläger vom 12.03.2002 (Anlage K32, Bl. 86 AO Anlagen zu Bl. 334):

"Unter Bezugnahme auf die in den beiden letzten Wochen geführten Gespräche möchte ich Ihnen folgendes bestätigen:

Die F GmbH (...) ist ernsthaft daran interessiert, die wesentlichen Betriebsgrundlagen der T im Rahmen eines sog. asset deals zu erwerben. Ihr Einverständnis vorausgesetzt haben wir Herrn Dipl.-Kfm. C1, Steuerberater, beauftragt, mit einem Mitarbeiter in der 11./12. KW in Absprache mit Ihnen und der T2-Geschäftsführung zu prüfen, welche Filialen die Fortführung rechtfertigende Ergebnisse werden erwirtschaften können, wie die Ertragsaussichten des Kooperationsgeschäftes zu beurteilen sind und welcher Mietpreis/Verkehrswert der Immobilie O-str. , B, beizulegen ist.

Sofern diese wirtschaftliche Vorprüfung planmäßig und mit positivem Ergebnis abgeschlossen werden kann, wird sich die Gesellschafterversammlung der F GmbH in der 13. oder 14. Kalenderwoche mit der Thematik befassen. Auf der Grundlage dieses Zeitplans gehe ich davon aus, dass die F GmbH, eine positive Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung vorausgesetzt, in der 15. Kalenderwoche Ihnen ein verbindliches, detailliertes Angebot unterbreiten kann. (...)"

Zu der Unterbreitung eines solchen Angebotes kam es indes nicht. Vielmehr teilte der Mitgeschäftsführer der F GmbH dem Kläger mit Schreiben vom 14.04.2002 (Anlage K33, Bl. 87 f AO Anl. zu Bl. 334) folgendes mit:

"Die Gesellschafter der F GmbH, D, haben in einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung am 9. April 2002 den Erwerb der wesentlichen Betriebsgrundlagen der T GmbH beraten. Grundlage der Beratungen war der schriftliche Bericht von Herrn Dipl.-Kfm. B1, Stb, über die Ergebnisse der wirtschaftlichen Vorprüfung.

Wir möchten Ihnen zunächst bestätigen, dass auch nach unserer Auffassung T nach Restrukturierung realistischerweise ein jährliches Ergebnis vor Zinsen und Steuern von EUR 3,5 Mio. erzielen kann. Davon unabhängig sind wir jedoch zu der Überzeugung gelangt, dass das Geschäftsmodell von T gegebenenfalls unter Änderung des Namens "n" einer Aktualisierung bedarf und das Unternehmen erhebliche Managementunterstützung seitens F erhalten müsste, um mittelfristig ein Ertragsniveau und Wachstumsraten zu erreichen, die für ein Investment Voraussetzung sind.

Unsere Gesellschafter sind einstimmig zu dem Ergebnis gelangt, dass F über diese Managementressourcen nicht verfügt und deshalb von einem Erwerb von T Abstand nehmen muss.

(...)

In diesem Zusammenhang bestätigen wir die grundsätzliche Bereitschaft der F, einer neu gegründeten Nachfolgegesellschaft, deren Anteile von Ihnen treuhänderisch für Rechnung der T2-Gläubiger gehalten werden, mit einem partiarischen Darlehen in Höhe von EUR 2 Mio. zu üblichen Bedingungen als Betriebsmittelkredit zur Verfügung zu stehen. Weitere Kredite wird die neue Gesellschaft nach Ihren Angaben nicht benötigen. Das Darlehen der F wird in geeigneter Form durch das Umlaufvermögen der neuen Gesellschaft gesichert. Ferner erhält die F ein Vorkaufsrecht auf die Anteile an der neuen Gesellschaft. (...)"

In der Folgezeit wurde T ausweislich Satzung des Notars Dr. C, X, (UR-Nr. ###/2002) am 28.06.2002 als sogenannte "Auffanggesellschaft" aus dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der T1 gemäß Beschlüssen der Gläubigerversammlung vom 24.06.2002 und 10.05.2002 gegründet. Der Geschäftsgegenstand von T entsprach weitgehend demjenigen der T1. Am 01.07.2002 nahm T den Geschäftsbetrieb auf.

Der Kläger hielt zunächst treuhänderisch für die Insolvenzgläubiger der T1 als Alleingesellschafter 100 % der Gesellschaftsanteile der mit einem Stammkapital von 25.000,00 € ausgestatteten T.

Unter dem 28.06.2002 schlossen der Kläger und T (im Vertrag als "Auffanggesellschaft" bezeichnet) einen "Kauf-, Pacht-, Kaufoptions-, Darlehens-, Kooperations- und Überleitungsvertrag (notarielle Urkunde des Notars Dr. C, UR-Nr. ###/2002, Anlage K4 zur Klageschrift, Bl. 12 ff AO Anl. zur Klage).

Darin heißt es unter "Teil B. Kauf- und Übertragungsvertrag über bewegliche Sachen und Rechte § 1 Bewegliches Anlagevermögen" u.a.:

"1.              Die "Auffanggesellschaft" kauft das im Eigentum der "T1" stehende bewegliche Anlagevermögen, wie es sich aus Anlage I und II ergibt. Dieses setzt sich zusammen aus den beweglichen Ladeneinrichtungsgegenständen, Büroeinrichtungen und Kommunikationstechnik, technischer Einrichtung sowie der sonstigen Betriebsausstattung des Geschäftsbetriebes in der Hauptniederlassung und den 124 fortgeführten Nebenbetriebsstätten. (...)

7.              Der Kaufpreis für die Wirtschaftsgüter gemäß den Verzeichnissen in

a)              Anlage I (bewegliches Anlagevermögen/Filialen) beträgt 1.000.000,-- € (in Worten: eine Millionen Euro), zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer,

b)              Anlage II (bewegliches Anlagevermögen/Zentrale) beträgt 847.000,-- € (in Worten: achthundertsiebenundvierzig Euro), zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer.

Der Kaufpreis ist zahlbar bis spätestens zum 1. Dezember 2002, (...)"

Unter § 2 "Umlaufvermögen, Warenvorräte" heißt es u.a.:

"1.              Der Insolvenzverwalter verkauft der "Auffanggesellschaft" Warenvorräte (sogenannte Neuware), die sich in der Hauptniederlassung und den Nebenbetriebsstätten am Stichtag befinden (laut Inventur).

2.              Die Bestandsaufnahme erfolgt vom 28. Juni bis zum 30. Juni 2002 im Auftrage der Beteiligten durch eine von den Vertragsbeteiligten paritätisch besetzte Zählkommission (...).

3.              Der Kaufpreis wird wie folgt ermittelt:

Maßgebend ist der Einkaufspreis der jeweiligen Waren (abzüglich eines pauschalen Abschlags in Höhe von 10 %) zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer.

4.              Der Kaufpreis ist fällig und zahlbar am 1. Oktober 2002 (...)"

Durch den Vertrag verkaufte der Kläger der T ferner Verbrauchsmaterialien, Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe (§ 3) sowie immaterielle Wirtschaftsgüter (§ 4). Für letztere wurde ein Kaufpreis in Höhe von 100.000,00 € vereinbart, fällig und zahlbar am 1. August 2002. Ferner wurde durch den Vertrag das im Eigentum von T1t stehende Betriebsgrundstück in der O-straße in B "nebst Gebäude und Technik einschließlich Außenanlagen und Grundstückseinfassung zum Zwecke der Nutzung als Textilgroßhandelsbetrieb sowie zu den damit verbundenen Nebenzwecken" an die "Auffanggesellschaft" verpachtet. Das Pachtverhältnis begann am 1. Juli 2002. Der Pachtzins sollte jährlich 1.080.000,-- € zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer betragen. Er war monatlich im Voraus in Raten zu je 90.000,-- € zuzüglich Umsatzsteuer zu zahlen. Darüber hinaus räumte der Kläger T (unter "§ 2 Kaufoptionsvertrag") ein Vorkaufsrecht an der vorgenannten Betriebsimmobilie ein. Als Kaufpreis wurden 14.000.000,00 € vereinbart. In dem Vertrag unterwarf sich die "Auffanggesellschaft" wegen sämtlicher, vorgenannter Zahlungsverpflichtungen der sofortigen Zwangsvollstreckung. Im Gegenzug gewährte der Kläger in dem Vertrag unter "Teil D. Darlehensvertrag" der T ein Darlehen über 10.650.000,00 €. Das Darlehen war jährlich mit 2 % über dem Basiszinssatz zu verzinsen und sollte in 48 Monatsraten in Höhe von jeweils 221.875,00 € beginnend ab dem 01.08.2002 getilgt werden. Dabei waren die Darlehenszinsen jeweils nachschüssig am Quartalsende zu leisten.

Hinsichtlich der Auszahlung der Darlehensvaluta heißt es in dem Vertrag u.a.:

"Die Auszahlung erfolgt in Höhe von 2.150.000,-- € mit Valutenstellung zum 1. Juli 2002, in Höhe von 500.000,-- € mit Valutenstellung zum 1. August 2002, in Höhe von 5.000.000,-- € mit Valutenstellung zum 1. Oktober 2002, der verbleibende Restbetrag in Höhe von 3.000.000,-- € ist zu einem späteren Zeitpunkt zahlbar innerhalb von 4 Wochen nach Abruf der "Auffanggesellschaft" (...)."

Ferner heißt es unter Ziffer 6.: "Das Darlehen kann seitens des Insolvenzverwalters mit einer Frist von einem Monat bei Verkauf und Abtretung seiner Geschäftsanteile an der "Auffanggesellschaft" an einen oder mehrere Übernehmer gekündigt und sofort zur Rückzahlung fällig gestellt werden. (...)"

Wegen des Weiteren genauen Vertragsinhalts wird auf die vom Kläger als Anlage K4 zur Gerichtsakte gereichte Kopie ergänzend Bezug genommen.

Die Firma F GmbH gewährte der T mit Darlehensvertrag vom 23.07.2002 das - bereits mit dem o.g. Schreiben vom 14.04.2002 in Aussicht gestellte - Darlehen in Höhe von 2.000.000,00 €.

In dem Vertrag wurde u.a. vereinbart:

"§ 1

Darlehensgewährung

Die Darlehensgeberin gewährt der Darlehensnehmerin ein Darlehen in Höhe von € 2 Mio. (...) Es besteht Einigkeit, dass das Darlehen einer Mitfinanzierung des Warenbestands der Darlehensnehmerin dient und daher von dieser ausschließlich hierzu zu verwenden ist.

§ 2

Laufzeit, Rückzahlung

1.        Das Darlehen hat eine Laufzeit von 2 Jahren.

2.        Auszahlungstermin ist der 01.07.2002 (...).

3.        Das Darlehen ist in einer Summe am 01.07.2004 zurückzuzahlen. Die Darlehensnehmerin ist jedoch berechtigt, das Darlehen vorzeitig ganz und in Teilbeträgen von jeweils 100.000,-- zurückzuzahlen.

§ 3

Zinssatz und Zinsfälligkeit

1.        Der Zinssatz ist variabel und entspricht 30 % des Jahresergebnisses vor Zinsen und Steuern der Darlehensnehmerin, mindestens jedoch 4 % p.a. und höchstens 12 % p.a. (...)"

Wegen des Weiteren genauen Inhalts des Darlehensvertrages wird auf die vom Beklagten zu 1) zu den Gerichtsakten gereichte Kopie (Anlage WK 12, AO 1 zum SS. v. 12.06.2008, Bl. 153 ff) ergänzend Bezug genommen.

Der Kläger nahm aufgrund des Darlehensvertrages vom 28.06.2002 folgende Auszahlungen an T vor:

Leistungen von T1 an T mit Buchungen vom 01.10.2002 in Höhe von 75.769,60 €, vom 11.10.2002 in Höhe von 300.000,00 € und vom 02.12.2002 in Höhe von 500.000,00 € " wurden als Darlehen vereinbart". Am 31.12.2002 wurde auch die Kaufpreisforderung aus dem Notarvertrag vom 28.06.2002 mit 8.057.096,68 € "in ein Darlehen umgewandelt".

Die vorgenannten Beträge ergeben einen Gesamtbetrag in Höhe von 12.432.866,28 €.

Hierauf erfolgten Rückzahlungen wie folgt:

Mithin wurde hier ein Gesamtbetrag in Höhe von 3.172.535,06 € gezahlt. Ferner wurde am 01.10.2002 ein Betrag in Höhe von 1.105.356,62 € aus Preisreduzierungen und Retouren als Darlehensrückzahlung angerechnet. Damit ergaben sich Rückzahlungen in Höhe von 4.277.891, 68 € durch T, so dass zunächst ein Valutenstand von 8.154.974,60 € verblieb.

Der durch die S GmbH testierte Jahresabschluss (mit uneingeschränktem Bestätigungsvermerk des Wirtschaftsprüfers) der T per 31.12.2002 (Anl. K16 zur Klageschrift, Bl. 174 ff AO Anl. zur Klage) wies für das Rumpfjahr 01.07.2002 bis 31.12.2002 einen Jahresüberschuss in Höhe von 153.947,27 € aus.

Mit notariellem Vertrag vom 20.02.2003 (Notar Dr. C, UR-Nr. ####/2003) [Anlage WK2, Bl. 14 ff AO I zum SS. d. Bekl. zu 1) v. 12.06.2008] vereinbarten der Kläger und T (im Vertrag als "Auffanggesellschaft" bezeichnet) u.a.:

"Wir beziehen uns auf den uns bekannten Kauf-, Pacht-, Kaufoptions-, Darlehens-, Kooperations- und Überleitungsvertrag vom 28. Juni 2002 (...).

Teil B. § 2 (Umlaufvermögen und Warenvorräte) Ziffern 1. bis 4. werden aufgehoben und wie folgt neu gefasst:

1.        Der Insolvenzverwalter verkauft der "Auffanggesellschaft" Warenvorräte (sogenannte Neuware), die sich in der Hauptniederlassung und den Nebenbetriebsstätten am Stichtag befinden. (...)

4.              Der Kaufpreis war fällig und zahlbar am 1. Oktober 2002 und wurde mit dem Darlehen entsprechend Teil D. des Vertrages vom 28. Juni 2002 verrechnet.

II.

Im Übrigen bleibt der vorgenannte Vertrag vom 28. Juni 2002 unverändert bestehen. Vorsorglich wiederholen wir alle Erklärungen aus dem Vertrag vom 28. Juni 2002 unter Berücksichtigung vorstehender Änderungen und Ergänzungen."

Anfang 2003 verhandelte der Kläger mit der Firma H GmbH & Co KG aus B1, einem direkten Konkurrenten der T. Unter dem 14.03.2003 unterbreitete H dem Kläger ein Kaufangebot hinsichtlich T (Anlage WK29, Bl. 263 f AO Anl. z. SS. v. 12.06.2008), in dem es u.a. heißt:

"(...) Ich biete Ihnen an, die Geschäftsanteile an der T in B zu folgenden Konditionen zu erwerben:

1.        Das Darlehen der F GmbH in Höhe laut Bilanz auf den 31.12.2002 abzüglich Tilgung und Verzinsung fortgeschrieben bis zur Zahlung löse ich ab unverzüglich nach Erwerb der Anteile.Was das von Ihnen gemäß Vertrag vom 28.06.2002 gewährte Darlehen an die T betrifft, so kann ich darauf nur einen Betrag von € 6 Mio. bezahlen nach Kündigung durch Sie; auf den darüber hinausgehenden Darlehensbetrag müßten Sie verzichten. Es muß sicher sein, daß mit Ablösung das Eigentum an den von der T von Ihnen gemäß Vertrag vom 28.06.2002 erworbenen Gegenständen und immateriellen Wirtschaftsgütern damit endgültig übergegangen ist.Für die Geschäftsanteile selbst zahle ich den Nominalbetrag von 25.000,00 €. (…).“

Unter dem 17.03.2003 führte die vom Kläger beauftragte Controllinggesellschaft F2 folgendes aus:

"Wie bereits telefonisch andiskutiert, halte ich aus Sicht des nachgeschalteten Controllers die Modalitäten zur Rückführung/Tilgung des Darlehens T an die Altgesellschaft für zu ambitioniert.

Nach diesseitiger Einschätzung entzieht sowohl der unmittelbare Tilgungsbeginn als auch die Kürze des Tilgungszeitraums der Neugesellschaft zu schnell zu viel Kapital.

Hier nochmal meine Beweggründe:

a)       Zur Aufrechterhaltung des aktuellen Warenbezuges und der aggressiven Sortimentsumgestaltung wird in diesem Bereich erhebliches Kapital gebunden.

b)       Dringende Investitionen in dem Bereich EDV und Umstrukturierung des Logistikbereiches müssen verschoben werden.

Insofern empfehle ich über eine signifikante Verlängerung des Tilgungsrahmens, besser noch über eine Tilgungsstundung nachzudenken."

Mit Schreiben vom 18.03.2003 (Anlage WK30, Bl. 266 ff AO Anl. z. SS. v. 12.06.2008) teilte der Kläger Herrn H die Ablehnung des o.g. Angebotes mit. und führte u.a. aus:

"Ihr per Fax übermitteltes Angebot wurde im Zuge der Gläubigerausschusssitzung eingehend beraten. Leider haben weder die Mitglieder des Gläubigerausschusses noch der Unterzeichner die Möglichkeit gesehen, Ihrem Angebot den Zuschlag zu erteilen. Auf Platz 1 der Bieterliste ist ein Angebot einer ausländischen Investorengruppe gesetzt worden, die allerdings - ebenso wie ein weiterer Bieter - um eine Fristverlängerung von 4 Wochen gebeten haben, um letzte Einzelheiten auszuarbeiten. (...)

Auf der Sitzung am 29.04.2003 wird abschließend entschieden.

Trotz der Absage bleibt Ihnen die Möglichkeit, zu der Ausschusssitzung ein verbessertes Angebot einzureichen. (...)

Die von Ihnen zur Begründung des unzureichenden und nach unseren in der letzten Woche geführten Gesprächen als sehr enttäuschend aufgenommenen Angebotes vorgetragenen Argumente sind auf Unverständnis gestoßen. Ihre Behauptungen halten einer objektiven Überprüfung nicht stand. Dies gilt insbesondere für die unzutreffende Darstellung des Geschäftsverlaufes im aktuellen Jahr, dem angeblichen Investitionsstau und den Abwertungen im Warenbestand. (...)"

Der Kläger verhandelte in dieser Zeit auch mit der Firma M . über einen Verkauf von 100 % der Geschäftsanteile der T. Verhandlungsziel war, bis zum 01.08.2003 einen Vertragsabschluss herbeizuführen, nachdem die Eckdaten eines Kauf- und Abtretungsvertrages bereits in einem Beschluss des Gläubigerausschusses vom 13.05.2003 (Anl. K39) festgelegt worden waren. Die Einigung über die Eckpunkte eines Übertragungsvertrages war nach den Vorstellungen von M. die Voraussetzung für die anschließende Einleitung einer umfassenden due-diligence-Prüfung, die schließlich im Auftrag von M. im finanziellen und wirtschaftlichen Bereich von Q/E und im rechtlichen Bereich von der Kanzlei G & Partner durchgeführt wurde. Parallel wurden Verhandlungen mit der Firma E1 GmbH über einen Verkauf der Immobilie O-straße aufgenommen.

Mit notarieller Urkunde vom 01.12.2003 (UR-Nr. #####/2003) des Notars Dr. C [Anlage K5 zur Klageschrift, Bl. 61 ff AO Anl. zur Klage] schlossen der Kläger und T einen weiteren Vertrag, der mit "Darlehensvertrag" bezeichnet wurde. Darin heißt es u.a.:

"Vorbemerkungen:

Die "T hat vom Insolvenzverwalter ein Darlehen in Höhe von 9.708.099,60 € (in Worten neun Millionen siebenhundertachttausendneunundneunzig 60/100 Euro) gemäß Vertrag vom 28. Juni 2002 - URNr. #/2002 W des Notars Dr. C in X erhalten. Die Auszahlung in der vorgenannten Höhe ist erfolgt.

Per 1. Dezember 2003 valutiert das Darlehen noch in Höhe von 8.154.947,60 €.

In Ergänzung und teilweiser Abänderung des Darlehensvertrages vom 28. Juni 2002 vereinbaren die Beteiligten für das Darlehen in Höhe von 8.154.947,60 € mit wirtschaftlicher Wirkung seit dem 1. Dezember 2003 folgendes:

(...)

§ 2

Tilgung und Fälligkeit

(1)     Die Tilgung des Darlehens soll in 48 gleichbleibenden Monatsraten, beginnend ab dem 1. Januar 2005 erfolgen.

(2)     Das Restdarlehen wird sofort zur Zahlung fällig, wenn- die T mit einer Zins- oder Tilgungsrate länger als vier Wochen nach Fälligkeit im Rückstand ist oder- eine wesentliche Verschlechterung bei den sicherungsübereigneten Sachen eintritt, oder- die T ihren Versicherungspflichten oder Informationspflichten gemäß § 7 und § 8 dieses Darlehensvertrages nicht nachkommt.§ 3

Schuldanerkenntnis

Die "T" erkennt an, dem Insolvenzverwalter einen Betrag in Höhe von 8.154.947,60 € (in Worten: acht Millionen einhundertvierundfünfzigtausendneunhundertvierundsiebzig 60/100 Euro) nebst 6 % Zinsen jährlich über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 1. Dezember 2003 zu schulden.

§ 4

Zwangsvollstreckungsunterwerfung

Wegen der Verpflichtung zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 8.154.947,60 € sowie zur Zahlung der Zinsen, die aus vollstreckungsrechtlichen Gründen in Höhe von 6 % jährlich über dem jeweiligen Basiszinssatz (§ 247 BGB) ab dem 1. Dezember 2003 festgelegt werden, unterwirft sich die "T" dem Insolvenzverwalter gegenüber der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. (...)"

Ferner heißt es unter § 6 u.a.:

"Sicherung des Darlehens

(1)     Zur Sicherung aller gegenwärtigen und zukünftigen, auch bedingten und befristeten Ansprüche des Insolvenzverwalters gegen die "T“ aus diesem Darlehensvertrag treffen die Vertragsparteien die nachstehenden Vereinbarungen.

(2)     Die "T" stellt dem Insolvenzverwalter für die Dauer der Laufzeit des Darlehens als Sicherheiten folgende Gegenstände zur Verfügung

a)       Waren-Vorräte (Sicherungsgut) des Zentrallagers Fachgroßhandel zum Einkaufswert von insgesamt ca. 1,1 Mio € sowie die Warenvorräte Zentrallagerfläche mit Ausnahme Hochregallager Gang 10-27 (Sicherungsraum) gemäß Lageplan (Anlage I rot umrandet) zum Einkaufswert von insgesamt ca. 2,8 Mio €

b)       Waren-Vorräte (Sicherungsgut) aller jetzigen und künftigen Filialen (Sicherungsraum) gemäß Auflistung (Anlage II) nebst Adressverzeichnis (Einkaufswert insgesamt ca. 5,4 Mio €),

c)       Kassenbestände aller jetzigen und künftigen Filialen, derzeit 125 N-Filialen gem. Verzeichnis der Filialen (Anlage II), (Tageskassenerlös insgesamt pro Tag ca. 120.000,- €),

d)       Gegenstände des Anlagevermögens (gemäß Anlage I und II der Urkunde Nr. 768/2002 W des beurkundenden Notars, auf die Bezug genommen wird) (Anschaffungswert 3 Mio €, Buchwert 2,1 Mio €),

e)       Verpfändung der Warenzeichen (Anlage IV der Urkunde Nr. 768/2002 W des beurkundenden Notars).

f)        Sämtliche in Abs. (2) bezeichneten Gegenstände werden dem Insolvenzverwalter sicherungsübereignet bzw. zur Sicherheit abgetreten. (...)"

Wegen des weiteren genauen Vertragsinhalts wird auf die vom Kläger zur Gerichtsakte Kopie (Anlage K5 zur Klageschrift) ergänzend Bezug genommen. Die Gespräche mit der M scheiterten letztlich Anfang März 2004. Auch die Verhandlungen mit der E1 GmbH führten nicht zu einem Vertragsabschluss.

T verfügte Ende 2003 über einen Posten von Altware mit einem Buchwert von 576.000,00 €. Dabei handelte es sich um nach "3 Verkaufskreisläufen immer noch nicht veräußerte Ramschware" Die Firma B2/USA, bot ihr an, die betreffende Ware einem professionellen Aufkäufer zu vermitteln. Dazu schlossen T und die B2 unter dem 19.12.2003 einen entsprechenden Vertrag. Die Vermittlung der Ware erfolgte Ende 2003/Anfang 2004 an ein in Belgien ansässiges Unternehmen. Vereinbart war hier ein "Preis" von 400.000,00 €. Die T erhielt insoweit allerdings vertragsgemäß keine Zahlung, sondern Punktegutschriften, sogenannte "asset purchase credits (APC's)" in Höhe dieses Betrages von der B2 gutgeschrieben. Diese Gutschriften berechtigten T, bei Verbundunternehmen, die einem von B2 errichteten Einkaufsverbund angeschlossen waren, einzukaufen. Im Falle eines solchen Einkaufs sollte es unter Einsatz der erworbenen Punkte eine Reduzierung des tatsächlichen Kaufpreises für die erworbene Ware geben. Nach der mit Vertrag vom 19.12.2003 erteilten Gutschrift wurden von T bis zum 31.12.2004 etwas mehr als 10.000,00 € an Punktegutschriften genutzt, so dass sich die verbleibende Gutschrift auf 389.913,05 € reduzierte.

Mit notariellem Vertrag (Notar Dr. C, UR-Nr. ###### für 2003 W) vom 24.12.2003 (Anlage K42, Bl. 186 ff AO Anl. zu Bl. 334 d.A.) schlossen der Kläger als Veräußerer und die T als Erwerber einen Geschäftsanteilskauf- und Übertragungsvertrag über die Gesellschaftsanteile des Klägers an der "N GmbH" mit Sitz in T3/Österreich. Darin veräußerte der Kläger seinen Geschäftsanteil im Nennbetrage von 35.000,00 € an der vorgenannten Firma, deren voll eingezahltes Stammkapital 35.000,00 € betrug, an T. Der Kaufpreis betrug 350.000,00 €, zahlbar und fällig am 01.03.2004. Die Übertragung erfolgte "mit sofortiger dinglicher Wirkung sowie wirtschaftlicher Wirkung und Gewinnbezugsrecht vom 1. Januar 2004 an."

Weiter heißt es in dem Vertrag unter "VI. Forderungsverzicht:

Die T1, B, hat gegen die Tochtergesellschaft, die N GmbH, Lieferforderungen in Höhe von 1.041.802,34 EUR.

Die T1 als alleinige Gesellschafterin der N GmbH verzichtet hiermit auf ihre Lieferforderungen gegenüber der N GmbH. Dieser Forderungsverzicht stellt gesellschaftsrechtlich eine Einlage dar, welche der Gesellschaftssteuer unterliegt."

Der Jahresabschluss der T per 31.12.2003 (Anl. K17 zur Klageschrift) - erneut mit uneingeschränktem Bestätigungsvermerk des Wirtschaftsprüfers vom 26.03.2004 - wies für das Jahr 2003 einen Jahresüberschuss von 181.376,04 € aus.

Die Betriebsfortführung der T1 endete im letzten Quartal 2003. Der zu diesem Zeitpunkt noch vorhandene Warenbestand der Alt-Filialen wurde an T veräußert. Aus dem Bestand der sogenannten "Schließungsfilialen" wurden im Zuge der bisherigen Betriebsfortführung 14 Filialen bei T eingegliedert und unter dem neuen Namen "

T4" ab November 2003 weitergeführt. Die Zahl der T4 Filialen wurde bis 30.06.2004 auf 29 erhöht.

Mit Kreditrahmenvertrag vom 04.03.2004 (Anlage B 27, AO Anl. zu Bl. 498) räumte die  B3 Bank der T einen Kredit über 1 Mio. € in Form einer Barkreditlinie in Höhe von 250.000,00 € und einer Akkreditivlinie über 750.000,00 €.

Anfang 2004 hatten die Geschäftsführer W und O1 der T - in Abstimmung mit dem Kläger - den Unternehmensberater U mit der Erarbeitung eines Unternehmenskonzepts und der Suche nach einem geeigneten Finanzinvestor beauftragt. Nach einem Gespräch mit dem Kläger informierte der Unternehmensberater U die Geschäftsführer der T mit Schreiben vom 16.03.2004 über das Besprechungsergebnis und schlug vor, die Planrechnungen zu ergänzen, Handlungsalternativen zur Finanzierung des absehbaren Liquiditätsbedarfs zu entwickeln und zusätzliche Möglichkeiten zur Finanzierung der als unabdingbar erachteten Expansion von T zu prüfen. Darüber hinaus sollten Verhandlungen mit der F über eine Prolongation der Darlehensrückzahlungsverpflichtung geführt werden.

Der Unternehmensberater stellte in der Folgezeit auch einen Kontakt zu dem, ihm aus einem anderen Beratungsfall bekannten, niederländischen Unternehmensberater und Finanzinvestor N1 her. In Abstimmung mit den Geschäftsführern der T erhielt N1 mit Schreiben vom 26.03.2004 den Buisiness-Plan, die Bilanzen 2002 und 2003 sowie ein Immobiliengutachten. Herr N1 wollte einen MBO-Erwerb (Management buy out) über eine Firma N2 B.V. abwickeln.

Die Firma N2 B.V. legte unter dem 23.04.2004 ein "termsheet for the proposed acqusition an re-financing" für T vor, das eine Gesamtfinanzierungssumme von 4,5 Mio. € auswies. Ein überarbeitetes "termsheet" wurde am 28.04.2004 vorgelegt und errechnete nunmehr einen Finanzbedarf von 7 Mio. €. Auf der Grundlage dieses Papiers wurde eine grundsätzliche Übereinkunft über den Zeitplan für eine mögliche Übernahme zum 30.06.2004 erzielt. Parallel einigten sich die Geschäftsführer O1 und W mit Herrn N1 über die Beteiligungsverhältnisse und die Zusammensetzung des Gesellschafterkreises.

Unmittelbar anschließend begann N2 B.V. ab Mai 2004 mit der Prüfung der wirtschaftlichen und rechtlichen Verhältnisse von T durch dazu beauftragte Wirtschaftsprüfer, Betriebswirte und Rechtsanwälte unter Leitung des D1 sowie des Rechtsanwalts L aus I. Die Prüfung endete am 26.05.2004. Am gleichen Tag fanden ein Schlussgespräch und weitere Verhandlungen in B statt. Der Kaufpreis für die gesamten Geschäftsanteile von T wurde mit 1 Mio. € vereinbart. Der Ankauf der Immobilie O-Str., der zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen sollte, wurde zusätzlich mit 12 Mio. € veranschlagt. Die entsprechenden Vertragsentwürfe wurden daraufhin in einer Sitzung des Gläubigerausschusses am 27.05.2004 besprochen.

Die Beurkundung der Anteilskaufverträge mit N2 B.V. erfolgte am 01.06.2004. Am 23.06.2004 teilte N2 B.V. dann jedoch mit, nicht über die erforderlichen Mittel zur Erfüllung der Verträge zu verfügen.

Am 12.07.2004 reichte T (erneut) eine förmliche Saison-Kredit-Anfrage über 1,5 Mio. € mit begleitenden Unterlagen bei der Sparkasse B ein.

In einem Schreiben vom 13.07.2004 an T (Anl. WK 38, Bl. 317 ff AO Anl. z. Schriftsatz vom 12.06.2008) führte der Kläger u.a. folgendes aus:

"(…)

2. Das Land hat in dem gestrigen Gespräch, das bei Q Düsseldorf geführt wurde, eine Landesbürgschaft in Höhe von € 6,5 Mio. in Aussicht gestellt. Man räumt uns sogar die Möglichkeit ein, über die Bürgschaft bereits am 12.08.2004 im Landesbürgschaftsausschuß zu verhandeln und zu entscheiden. Dies zeigt, daß das Land alles tun will, um T2 zu erhalten.

Allerdings benötigen wir ein antragstellendes Kreditinstitut, das auch bereit ist, den Eigenanteil von 20 % darzustellen. Bei einem Gesamtvolumen von etwa € 7 Mio., das auch die mittelfristige Finanzplanung einschließlich des Wachstumspotentials abdeckt, ergibt sich hier ein Eigenanteil von nahezu € 1,4 Mio.

(…)

Das Land hat allerdings darauf hingewiesen, daß auch die Beteiligung anderer Bundesländer eingefordert wird. Nach Nordrhein Westfalen verfügt das Land Brandenburg über ein Arbeitsplatzkontingent von über 10 %. Insbesondere die Beteiligung von Brandenburg wird daher erwartet. Ferner die Mitwirkung von Sachsen-Anhalt und Sachsen.

3. Die Landesbürgschaft macht aber nur Sinn, wenn es gelingt, eine kurzfristige Zwischenfinanzierung in Höhe von € 1,5 Mio. darzustellen. Hierzu hat die Geschäftsführung der T gestern einen entsprechenden Antrag auf Gewährung eines Saisonkredites an die Sparkasse B gerichtet. Die Geschäftsführung hat klar gemacht, daß eine Entscheidung bis zum Ablauf des morgigen Tages (14.07.2004) erforderlich ist. Am 15.07.2004 sieht die Geschäftsführung akuten Handlungsbedarf, da ohne eine entsprechende Zusage die Zahlungsfähigkeit nicht mehr gewährleistet ist. Herr F1 hat für seine Person klargestellt, dass er am 15.07.2004 einen Insolvenzantrag stellen wird, um jedes persönliche Haftungsrisiko zu vermeiden. (…)"

Der Kläger verhandelte in dieser Zeit bereits mit den Beklagten zu 2) und 3) über einen möglichen Kauf von Geschäftsanteilen an  durch diese. In diesem Zusammenhang ersuchte die Beklagte zu 3) in der ersten Julihälfte 2004 den Kläger um wirtschaftliche Kennzahlen zur Finanz- und Vermögenssituation der T. Die Beklagte zu 3) erhielt daraufhin vom Kläger eine am 05.07.2004 erstellte und mit "Bilanz zum 30. Juni 2004" überschriebene Aufstellung, sowie eine "Gewinn- und Verlustrechnung für den Zeitraum 01.01.04 bis 30.06.04". Die Gewinn- und Verlustrechnung wies unter "Betriebsergebnis" einen Betrag in Höhe von 654.740,81 € und einen "Jahresüberschuss" von 333.366,19 € aus. Wegen des weiteren genauen Inhalts der vorgenannten Unterlagen wird auf die vom Beklagten zu 1) zur Gerichtsakte gereichten Kopien (Anlage WK 43, Bl. 338 - 341 AO Anl. z. SS. v. 12.06.2008) ergänzend Bezug genommen.

Gleichzeitig verhandelte der Kläger auch mit der Firma E2 AG über eine Übernahme der Geschäftsanteile der T.

Mit notariellem Vertrag vom 19.07.2004 (Notar Dr. C, UR-Nr. #######/2004) [Anlage K6 zur Klageschrift, Bl. 71 ff AO Anl. zur Klage] veräußerte und übertrug der Kläger dann 66 % der Gesellschaftsanteile an dem Stammkapital der T an die 02 B.V. mit Sitz in S1/Niederlande (Beklagte zu 3). In dem Vertrag heißt es u.a.:

"§ 1

Verkauf und Abtretung eines Geschäftsanteils

(3)     Der Verkäufer teilt hiermit seinen Geschäftsanteil an der Gesellschaft im Nennbetrage von 25.000,- EUR in einen Teilgeschäftsanteil im Nennbetrag von 15.500,- EUR und in einen Teilgeschäftsanteil im Nennbetrag von 8.500,- EUR und verkauft und überträgt hiermit dem dies annehmenden Käufer den neu geschaffenen Teilgeschäftsanteil an der Gesellschaft im Nennbetrage von 16.500,- EUR.

(...)

§ 2

Kaufpreis

1.        Der Kaufpreis für den verkauften Geschäftsanteil beträgt 660.000,- EUR (in Worten: sechshundertsechzigtausend Euro).

(...)

§ 3

Verpflichtungen des Verkäufers und des Käufers

1.        Der Verkäufer verpflichtet sich, unverzüglich nach Abschluss dieses Vertrages von dem zwischen ihm und der N2 B.V., T5, Niederlande, abgeschlossenen Anteilskauf- und übertragungsvertrag vom 01. Juni 2004 (UR-Nr. ###/2004 W des Notars Dr. C, X) über einen Geschäftsanteil an der Gesellschaft zurückzutreten.

1.        Der Käufer verpflichtet sich, der Gesellschaft unverzüglich nach Abschluss dieses Vertrages ein Darlehen in Höhe von EUR 2,5 Mio. nach näherer Maßgabe des im Entwurf (ohne Anlagen) als Anlage 1 beigefügten Darlehensvertrages zur Verfügung zu stellen. Eine Absicherung des Darlehensvertrages erfolgt durch den Raumsicherungsübereignungsvertrag (Anlage 3) und den Vertrag zur Änderung eines Darlehensvertrages und Rangrücktrittserklärung (Anlage 4), die Bestandteil dieser Vereinbarung sind.

(...)

§ 7

Rücktrittsrechte

1.        Der Verkäufer ist berechtigt, durch schriftliche Erklärung (auch per Telefax) gegenüber dem Käufer von diesem Vertrag zurückzutreten, wenn der Kaufpreis nicht bis spätestens einen Monat nach Kaufpreisfälligkeit gezahlt ist.

2.        Der Käufer ist berechtigt, durch schriftliche Erklärung (auch per Telefax) gegenüber dem Verkäufer von diesem Vertrag zurückzutreten, wenn nicht innerhalb von zwei Tagen nach Abschluss dieses Vertrages ein Teilgeschäftsanteil an der Gesellschaft im Nennbetrage von 8.500,- EUR wirksam an Herrn O1 übertragen worden ist.

(...)"

In dem als Anlage 4 im vorgenannten Vertrag in Bezug genommenen "Vertrag zur Änderung eines Darlehensvertrages und Rangrücktrittserklärung" (Bl. 100 ff AO Anlagen zur Klage) heißt es unter "2. Rangrücktritt" u.a.:

"2.1

Für den restlichen Darlehensbetrag in Höhe von EUR 5.000.000,00 und allen daran haftenden Rechten, insbesondere das von dem Darlehensnehmer in der Urkunde des Notars Dr. C vom 1. Dezember 2003 (…) abgegebene Schuldanerkenntnis nebst Zinsen einschließlich Zwangsvollstreckungsunterwerfung, erklärt der Darlehensgeber hinsichtlich des Darlehens hiermit den Rangrücktritt gegenüber allen gegenwärtigen, zukünftigen und bedingten Ansprüchen der O2 aus dem zwischen dem zwischen der O2 und dem Darlehensnehmer geschlossenen Darlehensvertrag vom 18. Juli 2004 in Höhe von EUR 2.500.000,00 (im folgenden das "T2 Darlhen").

Zudem erklärt Darlehensgeber schon jetzt für den Darlehensteilbetrag in Höhe von EUR 5.000.000,00 den Rangrücktritt gegenüber Forderungen von Kreditinstituten aus Darlehen in Höhe von bis zu EUR 5.000.000,00, die zur Refinanzierung des von der O2 begebenen Darlehens, als Betriebsmittelkredit oder zur Aufrechterhaltung der Liquidität des Darlehensnehmers an diesen ausgereicht werden (im folgenden "die Bankdarlehen"), sofern sich durch die Aufnahme dieser Darlehen die Verschuldung insgesamt nicht erhöht. Der Darlehensgeber verpflichtet sich, soweit erforderlich, alle weiteren für die Wirksamkeit des Rangrücktritts gegenüber O2  und den Kreditinstituten erforderlichen Erklärungen abzugeben sowie alle hierfür erforderlichen Handlungen vorzunehmen, insbesondere auf Verlangen der Bankdarlehen gewährenden Kreditinstitute gesondert Rangrücktrittserklärungen abzugeben.

(…)"

In der Folgezeit trat der Kläger weitere 34 % der Anteile, d.h. den im Vertrag genannten Geschäftsanteil im Nennbetrag von 8.500,- € , an den damaligen Geschäftsführer, Herrn 01, ab.

Im Gegenzug gewährte die Bekl. zu 3) der T mit Vertrag vom 19.07.2004 (Bl. 84 ff AO Anl. zur Klage) ein Darlehen in Höhe von 2.500.000,00 €. In diesem Vertrag heißt es unter der Überschrift "Verwendungszweck":

Das Darlehen steht dem Darlehensnehmer in Höhe von EUR 1.000.000,00 ausschließlich zur teilweisen Rückführung des von der F GmbH mit Sitz in D mit Darlehensvertrag vom 23. Juli 2002 an die Gesellschaft gewährten Darlehens und in Höhe von EUR 1.500.000,00 als Betriebsmittelkredit zur Verfügung."

Hinsichtlich des zum 01.07.2004 zur Rückzahlung fälligen Darlehens der F GmbH wurde unter dem 11./13.08.2004 hinsichtlich eines Teilbetrages von 1 Mio. € eine Prolongation bis 31.12.2004 vereinbart. In Höhe von 1 Mio. € wurde das Darlehen aus den o.g. Darlehensmitteln der Bekl. zu 3) durch T getilgt.

Mit Schreiben der anwaltlichen Bevollmächtigten der F GmbH vom 22.12.2004 (Anlage WK 5, Bl. 23 ff AO Anl. zum Ss. v. 12.06.2008) an T erklärte die F die Kündigung des Darlehens.

Der Jahresabschluss der T zum 31.12.2004 wies für das Jahr 2004 einen Jahresüberschuss von 137.843,37 € aus. Der erforderliche Bestätigungsvermerk des Wirtschaftsprüfers wurde unter dem 27.05.2005 erteilt, diesmal allerdings eingeschränkt. Dazu heißt es im Vermerk des Prüfers (Bl. 296 AO Anl. zur Klage) u.a.:

"Wegen der angespannten Liquiditätslage ist die Beurteilung der Going-Concern-Pläne von den Finanzierungszusagen der beteiligten Kreditinstitute und Mehrheitsgesellschafter abhängig. Desweiteren sind die Warenbestände mit T€ 13.993 absolut zu hoch. Die Bewertung ist stringent und nachvollziehbar, jedoch ist der Abverkauf nur mit erheblicher Zeitkomponente möglich. Bis zum 31. März 2005 wurden die Warenbestände nach Auskunft der Geschäftsleitung bereits um T€ 1.500 abgebaut. Die Bewertung der Beteiligung N Austria ist aufgrund der fehlenden Vorlage des Jahresabschlusses 2004 nicht abschließend zu beurteilen."

Mit notariellem Vertrag vom 13.09.2005 (Notar S, UR-Nr. ##/2005) [Anlage K26 zum Schriftsatz vom 07.10.2008, Bl. 18 ff AO Anl. zu Bl. 334 ff] zwischen dem Kläger, der Beklagten zu 3), der T und Herrn 01 übernahm die Beklagte zu 3) Finanzierungsgarantien zugunsten der T. Im Gegenzug verzichtete der Kläger auf einen Teil der Darlehensforderung gegen die T (im Vertrag als "T2" bezeichnet).

In dem Vertrag heißt es u.a.:

"§ 1.

Finanzierungsgarantie

1.        O2 hat T2 zum Zwecke der Sanierung bis Ende Juni 2005 Darlehen in Höhe von insgesamt 3.000.000,00 €, nämlich 2.500.000,00 € in Verfolg zu § 31. der Urkunde des Notars Dr. C vom 19.07.2004, Urkundennummer ####### für 2004 W, und 500.000,00 € in zwei Tranchen unter dem 02. und 21.06.2005 gewährt. Sie garantiert hiermit gegenüber der T2 eine ab dem 08.07.2005 zusätzliche Finanzierung bis zu einem Höchstbetrag von insgesamt 2.500.000,00 € (...) zum Zwecke der Sanierung der T2 in Zusammenhang mit dem aufgrund Urkunde des Notars Dr. C, Urkundennummer ####### für 2004 W, vom 19.07.2004 erfolgten Erwerb von Geschäftsanteilen hieran. Auf die deswegen ausgestellte als Anlage 1 zu § 1. beigefügte Erklärung (kurz Finanzierungsgarantie) vom 08.07.2005 wird Bezug genommen.

2.        02 gewährleistet die Einhaltung der Finanzierungsgarantie aufgrund ihrer finanziellen Ausstattung vermittelt durch die als Anlage 2 zu § 1. beigefügte gleichlautende Erklärung der N3 B.V. vom 29.07.2005. Die N3 B.V. ist nach ihren Statuten an der Aufstellung einer Finanzierungsgarantie unmittelbar zugunsten der T2 gehindert. (...)

1.        Die Vertragsparteien sind darüber einig, dass die Finanzierungsgarantie im Umfange der im Zusammenhang mit der als Anlage 4 zu § 1. beigefügten  Vereinbarung vom 29./30.08.2005 in Höhe von 406.000,00 € (...) erfolgten und mit der in § 8 dieses Vertrages in Höhe von weiteren 406.000,00 € (...) erfolgenden Zahlung von Pachtrückständen, insgesamt mit 812.000,00 (...) erfüllt ist. (...)

§ 2.

Forderungsverzicht des Insolvenzverwalters/Darlehen/Rangrücktritt

2.        Insolvenzverwalter gewährte der T2 ein Darlehen in Höhe von 10.650.000,00 € gemäß Urkunde des Notars Dr. C (...) vom 28.06.2002. Zum 13.09.2005 (Tag der Beurkundung) valutiert dieses Darlehen einschließlich Zinsen, Kosten und sonstigen Nebenforderungen mit 8.522.319,82 € (...). Der Insolvenzverwalter verzichtet hiermit unwiderruflich gegenüber der dies annehmenden T2 auf diese Forderungen, soweit sie insgesamt den Betrag von 3.150.000,00 € (...) übersteigen.Der Verzicht ist auflösend bedingt auf den Eintritt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der T2.

3.        Den nach Abs. 1. verbleibenden Betrag von 3.150.000,00 € schuldet T2 dem Insolvenzverwalter als Darlehen. T2 verpflichtet sich zur Tilgung des Darlehens von 3.150.000,00 € in monatlichen Raten von 50.000,00 € (...) beginnend mit Oktober 2005 (...). Die monatliche Fälligkeit steht unter der aufschiebenden Bedingung eines zum vorhergehenden Monatsende bestehenden ausreichenden Cash Flow (definiert als Umlaufvermögen im Sinne § 266 Abs. 2 B. IV. HGB abzüglich überfällige Kreditoren). (...) Das Darlehen ist nach dem Stand des jeweiligen Kapitals ab 13.09.2005 mit 2 % jährlich über dem jeweiligen Basiszinssatz (§ 247 BGB) zu verzinsen. Die anfallenden Zinsen sind jeweils am 30.09., 31.12., 31.03. und 30.06. eines jeden Jahres unabhängig von der Cash-Flow-Lage der T2 fällig und zu zahlen. (...)

1.        Wegen der in Absatz 2. niedergelegten Verpflichtung zur Rückzahlung des Darlehens einschließlich Zinsen unterwirft sich T2 hiermit der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde in ihr gesamtes Vermögen. Der Insolvenzverwalter ist berechtigt, sich jederzeit, ohne Nachweis der die Fälligkeit begründenden Tatsachen, beim beurkundenden Notar sich vollstreckbare Ausfertigungen dieser Urkunde erteilen zu lassen. Im Verfahren der Vollstreckungsgegenklage wird hierdurch die Beweislast nicht verändert.

2.        Unter der aufschiebenden Bedingung eines ausdrücklichen schriftlichen Verlangens einer Bank oder eines Kreditinstitutes, welches den Einkauf von Waren der T2 kreditiert, der Insolvenzverwalter möge wegen seiner Forderung nach Absatz 2. den Rangrücktritt erklären, ansonsten werde der Kredit nicht ausgereicht, erklärt der Insolvenzverwalter hiermit, dass er mit seiner Darlehensforderung samt Zinsen, Kosten und sonstigen Nebenforderungen (sogenannte subordinierte Forderungen) hiermit unwiderruflich hinter sämtliche Forderungen derzeitiger und künftiger Gläubiger der T2, die keinen Rangrücktritt erklärt haben (sogenannte Vorrang-Forderungen) in dem Umfange und solange zurücktritt, wie es zur Vermeidung einer Überschuldung der T2 erforderlich ist. (…)

§ 3.

Sicherheiten

3.        T2 tritt dem Insolvenzverwalter hiermit zur Sicherung der Darlehensforderung einschließlich Zinsen (...) das Eigentum bzw. die entsprechende Anwartschaft, soweit Lieferanten hieran bessere Rechte inne haben, an allen gemäß der als Anlage 1 zu § 3. aufgeführten in den N-Geschäften per 30.06.2005 lagernden Waren ab. Die aus dem Verkauf an einen Dritten, insbesondere T6 GmbH, oder aus einem sonstigen Rechtsgrund (Versicherung, unerlaubte Handlung) bezüglich der Sicherungsware entstehenden Forderungen tritt T2 bereits jetzt sicherungshalber in vollem Umfange an den Insolvenzverwalter ab. (...)

4.        Der Insolvenzverwalter wird die Sicherheit zu Absatz 1. auf Verlangen freigeben, soweit ihr Wert die Darlehensforderung einschließlich Zinsen nachhaltig um mehr als 20 % übersteigt.

1.        Der Insolvenzverwalter gibt mit Ausnahme der Regelung in Absatz 1. alle bislang ihm von der T2 eingeräumten Sicherheiten, namentlich diejenigen vereinbart in den Urkunden des Notars Dr. C, Urkundennummer # für 2002 vom 28.06.2002, Urkundennummer #### für 2003 vom 20.02.2003, Urkundennummer ##### für 2003 vom 01.12.2003 und Urkundennummer ####### für 2004 vom 19.07.2004 hiermit frei. Damit stehen ihm andere als die in Absatz 1. vereinbarte Sicherheiten der T2 für seine Darlehensforderung nicht mehr zur Verfügung.

§ 11

Zwangsvollstreckung gegen T2

Mit Eintritt der Wirksamkeit dieses Vertrages ist der Insolvenzverwalter zur unverzüglichen Aufhebung sämtlicher Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen T2, insbesondere aus der Urkunde des Notars Dr. C vom 01.12.2003, Urkundennummer ##### für 2003, namentlich der Pfändung des Geschäftskontos der T2 bei der Sparkasse B, Kontonummer xx, verpflichtet.

(…)"

Als eine von mehreren Anlagen war dem vorgenannten Vertrag eine Aufstellung (Bl. 56 AO Anl. zu Bl. 334 ff) beigefügt, die mit "Verzinsung Darlehen T1 für 2004/2005" überschrieben ist und neben einem Darlehensbetrag von 8.149.733,33 € Zinsen in Höhe von insgesamt 372.586,49 € für den Zeitraum 01.01.2004 bis 31.08.2005 beinhaltet. (Die Addition beider Beträge ergibt 8.522.319,82 €).

Außerdem gab der Kläger gemäß § 3 Ziffer 3 des Vertrages die ihm seitens der T gestellten Sicherheiten frei. Lediglich das Eigentum bzw. die Anwartschaften an den in den N-Geschäften zum 30. Juni 2005 lagernden Waren sowie die aus dem Verkauf des Sicherungsgutes oder aus anderen Rechtsgründen in Zusammenhang mit den Waren entstehenden Forderungen sollten bei dem Kläger als Sicherheit verbleiben.

T erbrachte an den Kläger im Zeitraum vom 18.11.2002 bis 06.02.2003 Tilgungsleistungen (durch Zahlungen) in Höhe von insgesamt 1.553.125,00 €. Im Zeitraum vom 13.12.2002 bis 13.04.2004 erfolgten Zinszahlungen in Höhe von insgesamt 459.126,89 €. Aufgrund der Neuregelung der Zinsverpflichtung durch den oben näher dargestellten Anteilsübertragungsvertrag mit der Beklagten zu 3) erfolgten Zinszahlungen für das 3. und 4. Quartal 2005 sowie das 1. und 2. Quartal 2006 in Höhe von insgesamt 103.005,00 €. Schließlich erbrachte T im Zeitraum vom 12.08.2002 bis 26.10.2004 Pachtzahlungen in Höhe von insgesamt 2.625.595,04 € an den Kläger. Aus den vorgenannten Beträgen ergibt sich ein an den Kläger geflossener Gesamt(zahl)betrag für Tilgung, Zinsen und Pacht in Höhe von 4.740.851,93 €.

Über die seitens T vom Kläger angemietete Immobilie in der O-Str. in B wurde in der Folgezeit auf Betreiben der Sparkasse B die Zwangsverwaltung angeordnet. Zum Zwangsverwalter wurde ein Mitarbeiter der Sparkasse, Herr O3, bestellt. Die Beschlüsse über die Anordnung der Zwangsverwaltung wurden am 09.06.2005 im Grundbuch eingetragen. Die Aufhebung der Zwangsverwaltung erfolgte erst am 17.03.2006 nachdem das Grundstück mit Zustimmung der Sparkasse B als Hauptgrundpfandrechtgläubigerin veräußert worden war (dazu unten mehr). Per 21.07.2005 war T mit Mieten in Höhe von insgesamt 600.000,00 € rückständig. T erbrachte - im Zusammenhang mit der Vereinbarung zwischen ihr, dem  Kläger und der Beklagten zu 3) vom 13.09.2005 und einem auf dieser Grundlage von der Beklagten zu 3) gewährten Darlehen- eine Zahlung in Höhe von 812.000,00 € (treuhänderisch über ein Konto der Rechtsanwälte T7) an die Sparkasse B.

Es erfolgten dann weitere Zahlungen unmittelbar an den Zwangsverwalter wie folgt:

Im Februar 2006 veräußerte der Kläger nach Abstimmung mit der Grundpfandgläubigerin der T1, der Sparkasse B, das Firmengrundstück in der O-straße an die Firma M1 B.V. aus den Niederlanden zu einem Kaufpreis von 7,3 Mio. € zuzüglich eines "Kaufpreisaufbesserungsbetrages" in Höhe weiterer 2 Mio. €. Nach einer gerichtlichen Auseinandersetzung zwischen der Sparkasse B und der Erwerberin erfolgte insoweit eine Einigung auf einen Kaufpreis in Höhe von insgesamt 8,150 Mio. €. Zwischen der M1 B.V. und T wurde in der Folgezeit ein Pachtvertrag über die betreffende Immobilie zu einem Jahrespachtzins von 800.000,00 € bei einer Laufzeit von 15 Jahren geschlossen. T erbrachte an die M1 B.V. Zahlungen in Höhe von 180.444,36 €. Im Insolvenzverfahren über das Vermögen der T meldete die Firma M1 B.V. Ansprüche wegen nicht erbrachter Pachtzahlungen in Höhe von 892.649,80 € an, wovon der Beklagte zu 1) 695.307,15 € als berechtigt feststellte.

Der Kläger kündigte und stellte mit Schreiben vom 29.08.2006 gegenüber T das Darlehen fällig. Die Zustellung der vollstreckbaren Ausfertigung der Urkunde hinsichtlich der Darlehensforderung erfolgte durch Gerichtsvollzieher am 30.08.2006. Die Zustellung der vollstreckbaren Ausfertigung der Urkunde über die Zinsforderung erfolgte durch Gerichtsvollzieher am 13.10.2006. T leistete keine Zahlungen.

Der Kläger stellte mit Schreiben vom 15.10.2006 Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der T. Er meldete mit Schreiben seines früheren Verfahrensbevollmächtigten vom 23.02.2007 die klagegegenständlichen Forderungen zur Insolvenztabelle an

Die Beklagten erhoben jeweils Widerspruch gegen die angemeldeten Forderungen.

Das Firmengrundstück wurde durch den Beklagten zu 1) (d.h. durch T) mit Wirkung zum 28.02.2007 geräumt. Mit Wirkung ab 01.03.2007 vermietete die M1 B.V. das Objekt an die Firma R GmbH. Der von dieser zu zahlende Mietzins betrug für die ersten drei Jahre monatlich netto 117.955,10 €, nach dem dritten Jahr monatlich 120.912,00 €.

Über das Vermögen der Beklagten zu 3) wurde durch Urteil des Landgerichts Rotterdam vom 10.01.2012 (Bl. 2522 ff d. A.) das Insolvenzverfahren eröffnet. Zwischenzeitlich wurde auch über das Vermögen der Beklagten zu 2) das Insolvenzverfahren eröffnet.

Der Kläger behauptet, "das ausgereichte Darlehen" habe 9.708.099,60 € betragen und sei durch T bis zum 01.02.2003 auf einen Sollstand in Höhe von 8.154.974,60 € zurückgeführt worden. Hinsichtlich der Bemühungen von T um Gewährung einer Landesbürgschaft behauptet der Kläger, zum sogenannten Hausbank-Anteil als Teil des Gesamtkredits, der nicht von der Bürgschaft des Landes NRW besichert wurde (Regelhöchstgrenze der Besicherung 80 %), hätten intensive Gespräche mit den Pool-Banken die Annahme nahe gelegt, dass sie bei einem positiven Votum von Bürgschaftsausschuss und Wirtschaftsministerium sowie der Q/E den verbleibenden Anteil von 20 % finanziert hätten. Falsch sei insoweit die Behauptung des Beklagten zu 1), die Sparkasse B habe im Jahre 2004 sowohl den Wunsch von T2 nach einem Saisonkredit in Höhe von 1,5 Mio. € als auch den Antrag von T2 mit dem Datum "12.07.2004" auf Gewährung eines Darlehens in Höhe von 6,5 Mio. €, besichert durch eine Landesbürgschaft des Landes Nordrhein Westfalen in Höhe von 80 % des Darlehensbetrages abgelehnt. Tatsächlich seien überhaupt keine Entscheidungen der Sparkasse B über diese Anträge getroffen worden. Zum Antrag vom 12.07.2004 habe die Sparkasse B ihre Beteiligung an der Gewährung eines solchen landesverbürgten Darlehens in erster Linie davon abhängig gemacht, dass sämtliche Poolbanken sich an der Finanzierung beteiligten. Zu keinem Zeitpunkt habe die Sparkasse B eine eigene Beteiligung an einem derartigen Darlehen abgelehnt. Wegen der "bekannt kritischen Haltung der Commerzbank AG als Poolbank" habe sich der Vorsitzende des Bürgschaftsausschusses im Wirtschaftsministerium des Landes NRW bereit erklärt, ein Gespräch mit der Commerzbank in E zu führen. Dazu sei es letztlich nicht mehr gekommen. Schließlich behauptet der Kläger, für den Fall, dass die Commerzbank eine Beteiligung an einem landesverbürgten Darlehen abgelehnt hätte, sei von Seiten der Sparkasse B in Aussicht gestellt worden, mit den übrigen Poolbanken eine Abstimmung über eine eventuelle Darlehensvergabe vorzunehmen.

Der Kläger beantragt,

1.

die Widersprüche der Beklagten in dem Insolvenzverfahren der T   (Az. 92 IN 296/06 des Amtsgerichts Aachen) hinsichtlich der in der vollstreckbaren Ausfertigung der Urkunde des Notars Dr. C (Urkundennummer #/2002) vom 28.06.2002 titulierten Forderung in Höhe von 8.522.319,82 € sowie der in der vollstreckbaren Ausfertigung der Urkunde des Notars S (Urkundennummer ##/2005) vom 13.09.2005 titulierten Forderung in Höhe von 31.106,25 € werden für unbegründet erklärt;

2.

die Forderungen des Klägers über 8.522.319,82 € sowie über 31.106,25 € werden in dem Insolvenzverfahren der T (AZ 92 IN 296/06 des Amtsgerichts Aachen) zur Insolvenztabelle festgestellt.

Die Beklagte zu 1) beantragt,

                                          die Klage abzuweisen.

Der Beklagte zu 1) beantragt hinsichtlich seines Klageabweisungsantrags hilfswiderklagend,

die Widersprüche des Beklagten im Insolvenzverfahren über das Vermögen der T, AG Aachen Aktenzeichen 92 IN 296/06, hinsichtlich der vom Kläger angemeldeten Forderungen über 8.522.319,82 € sowie 31.106,25 € für begründet zu erklären.

Der Beklagte zu 1) beantragt ferner widerklagend,

1.

Es wird festgestellt, dass der Kläger verpflichtet ist, an den Beklagten zu 1) einen Betrag in Höhe von 14.367.000,00 € nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit 20.02.2006 zu zahlen.

hilfsweise zu 1.:

a)

es wird festgestellt, dass der Kläger verpflichtet ist, an den Beklagten zu 1) 1.651.371,40 € nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit 15.04.2008 zu zahlen;

b)

es wird festgestellt, dass der Kläger verpflichtet ist, an den Beklagten zu 1) monatlich, zahlbar jeweils am dritten Werktag eines Monats vorschüssig, beginnend mit dem Monat Juni 2008 jeweils 117.955,10 € und beginnend mit dem Monat März 2010 jeweils 120.912,00 € solange zu zahlen, bis eine nach objektiven Kriterien zu ermittelnde und in das Ermessen des Gerichts gestellte übliche Nutzungsdauer bezüglich der Immobilie O-Straße, eingetragen im Grundbuch von F3, Blatt ########, endet, wobei die Zahlungen mindestens bis einschließlich 30.06.2017 zu leisten sind.

2.

Es wird festgestellt, dass der Kläger verpflichtet ist, an den Beklagten zu 1) 6.828.803,44 € nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB wie folgt zu zahlen:

Zinsen auf EUR 221.875,00 ab dem 18.11.2002,

              Zinsen auf EUR 989.847,21 ab dem 13.12.2002,

              Zinsen auf EUR 221.875,00 ab dem 15.01.2003,

              Zinsen auf EUR 221.875,00 ab dem 06.02.2003,

              Zinsen auf EUR 80.237,72 ab dem 28.04.2003,

              Zinsen auf EUR 81.153,13 ab dem 05.08.2003,

              Zinsen auf EUR 65.784,10 ab dem 16.12.2003,

              Zinsen auf EUR 65.605,35 ab dem 15.01.2004,

              Zinsen auf EUR 63.999,38 ab dem 13.04.2004,

              Zinsen auf EUR 24.963,75 ab dem 10.10.2005,

              Zinsen auf EUR 24.963,75 ab dem 19.01.2006,

              Zinsen auf EUR 26.538,75 ab dem 17.05.2006,

              Zinsen auf EUR 26.538,75 ab dem 27.07.2006,

              Zinsen auf EUR 208.800,00 ab dem 12.08.2002,

              Zinsen auf EUR 104.400,00 ab dem 06.09.2002,

              Zinsen auf EUR 104.400,00 ab dem 04.11.2002,

              Zinsen auf EUR 104.400,00 ab dem 10.12.2002,

              Zinsen auf EUR 104.400,00 ab dem 16.12.2002,

              Zinsen auf EUR 104.400,00 ab dem 09.01.2003,

              Zinsen auf EUR 104.400,00 ab dem 07.02.2003,

              Zinsen auf EUR 104.400,00 ab dem 30.04.2003,

              Zinsen auf EUR 104.400,00 ab dem 04.06.2003,

              Zinsen auf EUR 104.400,00 ab dem 12.06.2003,

              Zinsen auf EUR 104.400,00 ab dem 17.06.2003,

              Zinsen auf EUR 104.400,00 ab dem 08.08.2003,

              Zinsen auf EUR 104.400,00 ab dem 11.09.2003,

              Zinsen auf EUR 104.400,00 ab dem 13.10.2003,

              Zinsen auf EUR 104.400,00 ab dem 29.12.2003,

              Zinsen auf EUR 104.400,00 ab dem 05.02.2004,

              Zinsen auf EUR 104.400,00 ab dem 09.03.2004,

              Zinsen auf EUR 104.400,00 ab dem 15.03.2004,

              Zinsen auf EUR 30.000,00 ab dem 01.04.2004,

              Zinsen auf EUR 81.200,00 ab dem 11.10.2004,

              Zinsen auf EUR 76.397,52 ab dem 18.10.2004,

              Zinsen auf EUR 70.265,84 ab dem 19.10.2004,

              Zinsen auf EUR 70.265,84 ab dem 21.10.2004,

              Zinsen auf EUR 151.465,83 ab dem 22.10.2004,

              Zinsen auf EUR 162.400,00 ab dem 26.10.2004,

              Zinsen auf EUR 58.000,00 ab dem 12.10.2005,

              Zinsen auf EUR 58.000,00 ab dem 03.11.2005,

              Zinsen auf EUR 81.200,00 ab dem 02.12.2005,

              Zinsen auf EUR 81.200,00 ab dem 04.01.2006,

              Zinsen auf EUR 81.200,00 ab dem 02.02.2006,

              Zinsen auf EUR 40.600,00 ab dem 08.03.2006,

              Zinsen auf EUR 812.000,00 ab dem 13.09.2005,

              Zinsen auf EUR 875.751,51 ab dem 16.01.2007

3.

es wird festgestellt, dass der Kläger verpflichtet ist, die gesamten Verfahrenskosten nach § 54 InsO im Insolvenzverfahren über das Vermögen der T, Amtsgericht Aachen, Aktenzeichen 92 IN 296/06 zu zahlen.

Der Kläger beantragt,

                                          die Widerklage abzuweisen.

Der Beklagte zu 1) bestreitet das Bestehen der vom Kläger angemeldeten Darlehensforderung. Darüber hinaus ist er der Ansicht, die betreffende Forderung wäre ohnehin nachrangig im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO.

Der Beklagte zu 1) bestreitet zunächst die behauptete Valutierung von 9.708.099,60 €. Vielmehr seien "per Saldo (...) maximal 3,3 Mio. € liquide Mittel geflossen." Alle weiteren nach der Urkunde vom 28.06.2002 auszureichende Darlehens-Teilbeträge von insgesamt 7.350.000,00 € seien nicht bewirkt worden, so dass T allein aus dem Darlehensvertrag eine Forderung in gleicher Höhe zustünde.

Schließlich habe T unter entsprechender Bestimmung der Leistung (§§ 362 ff BGB) Zinsen und Tilgungen in Höhe von 2.012.251,89 € erbracht. Der Kläger habe insoweit Tilgungsleistungen in Höhe von 1.553.125,00 € erhalten. Daher könne das Darlehen bei einer Valutierung von 3,3 Mio. € noch maximal in Höhe von 1.746.875,00 € valutieren. Nur in dieser Höhe komme auch eine Vollstreckung seitens des Klägers in Betracht. Denn die Vollstreckungsklausel des Darlehensvertrages vom 28.06.2002 sei allein im Hinblick auf ein Bardarlehen formuliert worden.

Da der Darlehensvertrag nur in Höhe von 30,98 % erfüllt worden sei, seien auch die Zins- und Tilgungsberechnungen des Klägers "vollkommen falsch". Die Tilgungsraten hätten sich nur auf 30,98 % der tatsächlich monatlich vereinbarten 221.875,00 € belaufen dürfen, so dass Überzahlungen in Höhe von 69,02 % der tatsächlich geleisteten Tilgungen erfolgt seien. Er, der Beklagte zu 1), habe daher aus § 812 BGB einen Rückzahlungsanspruch wegen überzahlter Tilgungsleistungen in Höhe von 1.071.875,00 €. Die überzahlten Zinsen beliefen sich auf 387.950,17 €. Die Gesamtüberzahlung für Tilgung und Zinsen betrage mithin 1.459.825,17 €. Insgesamt (Anspruch auf Restvalutierung Darlehen, Rückzahlung überzahlter Zins- und Tilgung) bestehe deshalb ein Anspruch gegen den Kläger in Höhe von 8.809.825,17 €, der hilfsweise zu den Zahlungsansprüchen zu den Anträgen I.1. und II.2. der Widerklage geltend gemacht werde.

Soweit der Kläger eine teilweise Ersetzung des vereinbarten Bar-Darlehens durch ein Sach-Darlehen, nämlich die Hingabe von Vermögensgegenständen, namentlich für Anlage- oder Umlaufvermögen, im Wert von 7.350.000,00 € behaupte, sei ihm weder durch die Urkunde vom 28.06.2002, noch diejenige vom 20.02.2003 eine solche Möglichkeit eingeräumt worden. Auch gestatteten die Regelungen in beiden Urkunden dem Kläger keine "Verrechnung" (Aufrechnung) der Darlehensforderung der T gegen ihn mit Gegenforderungen. Vielmehr verbiete sich diese Möglichkeit nach dem Sinn und Zweck der dezidierten Teil-Valutierung in Ziff. 1. zu Teil D. der Urkunde vom 28.06.2002 in Zusammenschau mit den allesamt zum 01. Oktober 2002 eintretenden Fälligkeiten der diversen Kaufpreisforderungen des Klägers gemäß Teil B. §§ 1 bis 4 der Urkunde vom 26.06.2002. Die Aufspaltung der Valuta in allein drei zeitnahe Teil-Auszahlungen von insgesamt 7.650.000,00 € habe allein die Sicherstellung der Bar-Liquidität der T unabhängig von gegenüber dem Kläger eingegangenen zeitnah fälligen Schuldverpflichtungen bezweckt. Anderenfalls hätte nichts anderes nahegestanden, als "a priori" wenigstens die Aufrechnung des zum 01. Oktober 2002 zur Auszahlung fälligen Darlehens-Teilbetrag von allein 5.000.000,00 € mit der taggleich fälligen Gegenforderung (Kaufpreise nach Teil B. §§ 1 bis 4 der Urkunde vom 28.06.2002) in dieser Urkunde vorzunehmen. Darüber hinaus werde die in der Urkunde vom 20. Februar 2003 vom Kläger behauptete undatierte "Verrechnung" der Darlehensforderung der T mit einer Kaufpreisforderung der Höhe nach nicht beziffert und gehe deshalb "ins Leere". Schließlich erfasse diese Aufrechnung ausdrücklich nur die Kaufpreisforderung wegen Warenvorräten, nicht aber auch diejenige bezüglich des beweglichen Anlagevermögens und der immateriellen Wirtschaftsgüter. Die nicht verrechneten Gegenforderungen beliefen sich daher auf insgesamt 2.139.549,71 €. Mangels Titulierung seien diese Forderungen des Klägers aus Kaufvertrag inzwischen verjährt.

All dem stehe auch der Darlehensvertrag gemäß Urkunde vom 01. Dezember 2003, namentlich das darin enthaltene Schuldanerkenntnis der T über 8.154.974,60 €, nicht entgegen. Zum einen seien Forderungen aus dieser Urkunde nicht Gegenstand der Anmeldung zur Tabelle bzw. der Klageanträge zu 1. und 2. Zum anderen habe die Urkunde vom 01. Dezember 2003 zu einer Schuldumschaffung des Darlehens gemäß Urkunde vom 28.06.2002 in eine neue, selbständig vollstreckbare Darlehensforderung geführt. Dies habe auch der Kläger so gesehen, was sich daran zeige, dass er Ende Juli 2005 gegen die T im Wege der Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde vom 01.12.2003 wegen der Gesamtforderung in Höhe von 8.154.974,60 € zuzüglich Zinsen und Kosten und nicht etwa aus der vollstreckbaren Urkunde vom 28.06.2002 vorgegangen sei. Schließlich sei die in der Urkunde vom 01. Dezember 2003 erneuerte Darlehensschuld der T "bzw. vorsorglich eine noch daneben bestehende diesbezügliche Rückzahlungsverpflichtung aus der Urkunde vom 28.06.2002" von dem in der Urkunde vom 13. September 2005 begründeten Darlehen abgelöst worden. Damit bestehe nur noch die Forderung aus der letztgenannten Urkunde in Höhe von 3.150.000,00 €.

Soweit der Kläger in der letztgenannten Urkunde unwiderruflich auf den 3.150.000,00 € übersteigenden Betrag - auflösend bedingt auf den Eintritt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens - verzichtet habe, sei dieser Verzicht unwiderruflich als Sanierungsbeitrag bezweckt gewesen und habe - ähnlich wie bei einer qualifizierten Rangrücktrittserklärung - der Vermeidung der insolvenzrechtlichen Überschuldung gedient. Eine Rangrücktrittserklärung oder ein alternativ hierzu erklärter Verzicht hätten aber gerade den Sinn, dass im Insolvenzverfahren allenfalls eine Nachrangforderung bestehe. Deshalb könne dem Kläger keine Forderung im Rang des § 38 InsO zustehen.

Der Beklagte zu 1) behauptet, T sei von Anfang an "überlassungsunwürdig" im Sinne der Rechtsprechung zur eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung gewesen. Bei dem hier in Rede stehenden Objekt handele es sich nicht um ein Standard-Wirtschaftsgut, sondern um eine Spezial-Immobilie, welche auf die Belange von T zugeschnitten gewesen sei. Sie sei in den 80er Jahren von T1 eigens zu einem Erstellungspreis von über 14 Mio € errichtet und für den eigenen Geschäftszweck konzipiert worden. Die spätere Anschlussvermietung an R sei auch erst nach monatelang andauernden, ganz erheblichen Neuinvestitionen möglich gewesen. Der Beklagte zu 1) ist der Ansicht, dass der Kläger verpflichtet gewesen sei, T das Grundstück O-str. in B entgeltlos zu übereignen. Die Konstellation der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung trete im Wesentlichen bei der miet- oder pachtweisen Überlassung von Grundstücken durch einen Gesellschafter auf. Die Rechtsfolge sei üblicherweise, dass dem klagenden Insolvenzverwalter für eine übliche und einem Drittvergleich standhaltende Nutzungsdauer das Objekt miet- bzw. pachtfrei zur eigenen Nutzung - beispielsweise im Rahmen einer Unternehmensfortführung im Insolvenzverfahren - oder zur Weitervermietung an Dritte überlassen werden müsse. Dass bei diesen typischen Fällen kein Anspruch auf kostenlose Übereignung des Objektes selbst an den Insolvenzverwalter und damit auf Umschreibung im Grundbuch bestehe, habe der Bundesgerichtshof stets damit begründet, dass nicht weitergehende Rechte aus der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung hergeleitet werden könnten, als was im Ursprungsvertrag zwischen dem Gesellschafter und der Gesellschaft geregelt worden sei, abgesehen davon, dass sich der Entgeltcharakter wegen der Eigenkapitalverstrickung umwandele in eine unentgeltliche Überlassungspflicht. Hier liege aber die Besonderheit des Falles darin, dass der Kläger T im Vertrag vom 28.06.2002 eine Kaufoption eingeräumt habe. Wenn man die vom Bundesgerichtshof entwickelten und in mehreren obiter dicti angedeuteten Rechtsfolgen zu Ende denke, gelange man zu dem Ergebnis, dass der Kläger verpflichtet gewesen sei, T das Grundstück entgeltlos zu übereignen. Werde das Recht auf Übereignung durch eingeleitete Zwangsversteigerungsmaßnahmen vereitelt oder veräußere der Gesellschafter - wie hier der Kläger - das Grundstück freihändig, wandele sich der Übereignungsanspruch um in einen Schadensersatzanspruch. Der klagende Insolvenzverwalter (also er, der Beklagte zu 1) sei so zu stellen, als sei das Grundstück an ihn übereignet worden, so dass er es an einen Dritten zum Verkehrswert hätte weiterveräußern können. Der Kläger habe im Frühjahr 2006 das Grundstück für 8,150 Mio € und damit weit unter dem Verkehrswert an die M1 B.V. verkauft. Da diese das Grundstück "nur gut ein Jahr später" für 14.367.000,00 € weiter verkauft habe, entspreche dieser letztgenannte Wert "augenscheinlich auch dem tatsächlichen Verkehrswert". Dementsprechend sei auch der Kläger selbst im Rahmen der Kaufoptionsregelung gemäß Vertrag vom 28.06.2002 von einem Betrag von 14.000.000,00 € ausgegangen.

Der Beklagte zu 1) ist der Ansicht, dass - sollte das Gericht die Auffassung vertreten, ein Anspruch auf Übereignung bestehe nicht - die grundsätzlichen Rechtsfolgen der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung einträten. Er, der Beklagte zu 1), sei danach so zu stellen, als wenn er statt der Firma M1 B.V. das Objekt an die R GmbH zu einem monatlichen Mietzins hätte vermieten können. Er sei dann so zu stellen, als wenn er statt der M1 B.V. das Objekt an die R GmbH zu einem monatlichen Nettomietzins von zunächst 117.955,10 € und ab März 2010 zu 120.912,00 € hätte weitervermieten können. Da die R seit März 2007 die Mietzahlungen aufgenommen habe und seitdem (bis zur Widerklageerhebung) 14 Monate vergangen seien, ergäben sich 14 x 117.955,10 €, mithin 1.651.371,40 €.

Der Hilfswiderklageantrag zu II. 1. b) berücksichtige die weitergehenden, in der Zukunft liegenden (Miet-)Zahlungen als Feststellungsantrag, wobei er, der Beklagte zu 1), als einem Drittvergleich standhaltend mindestens von einer 15-jährigen Nutzung ausgehe, beginnend mit dem Beginn des Mietvertrages der T mit dem Kläger gemäß notarieller Urkunde vom 28.06.2002.

Der Hauptwiderklageantrag zu II. 2. auf Zahlung von insgesamt 6.828.803,44 € setze sich wie folgt zusammen:

Dabei sei der Anspruch auf Erstattung der drei letztgenannten Beträge, d.h. die Zahlungen an den Zwangsverwalter und an die M1 B.V. sowie die von letzterer im Insolvenzverfahren angemeldeten Forderungen in Höhe von insgesamt 2.087.951,51 € aus dem Gesichtspunkt der Rechtsfigur der "eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung" begründet.

Des Weiteren ergebe sich ein Zahlungsanspruch in Höhe von 4.740.851,93 € sowohl nach § 31 Abs. 1 GmbHG wegen Stammkapitalverletzung, als auch nach den "Rechtsprechungsregeln". Der Kläger habe insoweit bei erheblicher bilanzieller Überschuldung Beträge in Höhe der vorgenannten Summe erhalten, die er zurückzugewähren habe. Darüber hinaus werde der Rückzahlungsanspruch in Höhe von 4.740.851,93 € auch auf die von der Rechtsprechung entwickelte Rechtsfigur des "existenzvernichtenden Eingriffs" gestützt. Der Liquiditätsentzug im Zusammenhang mit einer völlig verfehlten Finanzierung habe zur Beschleunigung der Insolvenz von T geführt. Die Beträge würden zur Gläubigerbefriedigung benötigt. Schließlich beruft sich der Beklagte auch auf die Regelungen über die Insolvenzanfechtung. So könnten die Zinszahlungen der letzten 12 Monate vor dem Insolvenzantrag nach § 135 InsO im Wege der Insolvenzanfechtung zurückgefordert werden. Die letzte Zinszahlung über 26.538,75 € falle in den sogenannten "Drei-Montats-Zeitraum" und werde als inkongruente Zahlung nach § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO angefochten. Inkongruent sei die Zahlung deshalb, weil der Kläger wegen des Eigenkapitalersatzcharakters sowie des Verbotes der Stammkapitalverletzung keinen durchsetzbaren Anspruch auf die Zahlungen gehabt habe. Dass er zu diesem Zeitpunkt kein Gesellschafter mehr gewesen sei, sei gleichgültig, da sich ein Gesellschafter durch Anteilsverkauf diesen Rechtsfolgen nicht entziehen könne. Die gesamten, an den Kläger geflossenen Zahlungen in Höhe von 4.740.851,93 € seien auch anfechtbar nach § 133 InsO, da dadurch Gläubiger benachteiligt worden seien, was dem Kläger auch bewusst gewesen sei. Die Zahlungen der letzten zwei Jahre seien zusätzlich nach § 133 Abs. 2 InsO anfechtbar, da der Kläger eine nahestehende Person im Sinne des § 138 InsO sei. Schließlich seien die Zahlungen der letzten vier Jahre in Höhe von 4.427.651,93 € auch nach § 134 InsO anfechtbar, da der Kläger kein Vermögensopfer erbracht habe. Er sei aufgrund der Eigenkapitalverstrickung und des Verbotes der Stammkapitalverletzung zur entgeltlosen Überlassung von Darlehen und Immobilie verpflichtet gewesen.

Der Beklagte zu 1) behauptet, seit Aufnahme der Geschäftstätigkeit am 01.7.2002 sei bei T "nicht nur fehlerhaft bilanziert, sondern im großen Stil sogar manipuliert worden", so dass sowohl eine bilanzielle als auch insolvenzrechtliche Überschuldung und damit Eigenkapitalersatzverstrickung vorgelegen habe. Die nach handelsrechtlichen Grundsätzen zu erstellende Eröffnungsbilanz sei nicht nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung und den Vorschriften des Handelsgesetzbuches erstellt worden, denn es sei "vergessen" worden, bereits am 01.07.2002 bestehende Verbindlichkeiten bzw. Risiken zu passivieren.

Der Beklagte zu 1) behauptet, unabhängig davon, ob zum Zeitpunkt der Aufnahme des Geschäftsbetriebes der T eine positive oder negative Fortführungsprognose bestand, sei der Warenbestand bereits aus anderen Gründen überbewertet worden. So sei im Vertrag vom 28.06.2002 ausdrücklich der Verkauf von Neuware an T vereinbart worden. In der Eröffnungsbilanz sei demgemäß der ermittelte Kaufpreis für Fertigerzeugnisse und Waren mit 7.654.307,00 € aktiviert und der vertraglich geregelte pauschale Abschlag von 10 %, d.h. 765.431,00 € passiviert worden. Der Verkauf zu 90 % der "historischen Anschaffungskosten" sei aber allenfalls bei wirklich "frischer" Ware gerechtfertigt, die die Bezeichnung "Neuware" auch verdiene. Derartige Ware sei aber zum Stichtag 01.07.2002 allenfalls in geringem Umfang vorhanden gewesen. Die am 01.07.2002 verkaufte Ware habe sich vielmehr mehrheitlich in den Filialen, der Rest in der Zentrale in B befunden. Es hätten statt 10 % insoweit mindestens 50 % Teilwertabschläge passiviert werden müssen.

Der Beklagte zu 1) behauptet, die Bilanz zum 31.12.2002 weise Manipulationen auf. Urlaubsrückstellungen in Höhe von 356.409,65 € seien unterlassen worden. Das Anlagevermögen sei überbewertet worden in Höhe von 1.663.291,26 €, ebenso das Umlaufvermögen in Höhe von 7.106.427,63 €. Ebenso verhalte es sich mit der Bilanz zum 31.12.2003. Der Verlustvortrag per 31.12.2003 betrage bei Ansetzung von Zerschlagungswerten 8.855.876,20 €. Angesichts eines laufenden Jahresfehlbetrages in Höhe von 1.593.096,25 € ergebe sich eine bilanzielle Überschuldung zum 31.12.2003 in Höhe von 10.423.972,85 €. Setze man Fortführungswerte an, betrage die bilanzielle Überschuldung immer noch 3.104.513,63 €. Nochmals erheblich verschlechtert habe sich die Situation zum 31.12.2004. Nach Zerschlagungswerten ergebe sich bei einem Verlustvortrag in Höhe von 10.423.972,85 und einem Jahresfehlbetrag von 2.346.139,33 € eine bilanzielle Überschuldung in Höhe von 12.770.112,18 €. Bei Ansatz von Fortführungswerten ergebe sich hier eine bilanzielle Überschuldung in Höhe von 5.118.955,18 €. Der Beklagte zu 1) behauptet, auch die Beteiligung der T an der N Österreich sei fehlerhaft bilanziert worden. Gleiches gelte für die bilanzielle Bewertung hinsichtlich Ansprüchen der aus der Geschäftsbeziehung "B2". Der Beklagte zu 1) behauptet, T sei zu keinem Zeitpunkt kapitaldienstfähig gewesen. Auch sei ihre Fortführungsprognose bereits bei Gründung negativ gewesen. T sei im Zeitraum vom 01.07.2002 bis 30.06.2004 wiederholt nicht in der Lage gewesen, ihren Verpflichtungen nachzukommen. Der Cashflow, d.h. die Differenz zwischen zahlungswirksamen Erträgen und zahlungswirksamen Aufwendungen, sei bei T von Beginn an negativ gewesen und zudem rasant abgefallen. So habe T bereits im ersten Rumpfgeschäftsjahr 2002 einen negativen Cashflow von ca. 1,7 Mio. € zu verzeichnen gehabt. Der Beklagte zu 1) behauptet, ohne die durch Notarvertrag vom 01.12.2003 vorgenommene Aussetzung der Tilgungsleistungen für den Zeitraum von März 2003 bis Dezember 2004 wäre T spätestens im 2. Quartal 2003 zahlungsunfähig gewesen. Der Beklagte zu 1) behauptet ferner, es sei außerdem ein erheblicher Investitionsstau, "beispielsweise im Bereich der EDV und Warenwirtschaft", zu verzeichnen gewesen, welcher mindestens im Bereich von 2,8 Mio. € gelegen habe. Auch habe T teilweise Kundenwünsche nicht befriedigen können, da nicht ausreichend Liquidität zur Warenbeschaffung vorhanden gewesen sei. Auch in diesem Bereich seien mindestens 2 Mio. € Liquidität erforderlich gewesen. Der tatsächliche Liquiditätsmehrbedarf, welcher zur Umsetzung der Planungen erforderlich gewesen sei, habe daher bei über 10 Mio. € gelegen. Selbst nachdem der Kläger durch die Tilgungsaussetzung in Höhe von knapp 4,9 Mio. € insofern für Entlastung gesorgt gehabt habe, sei von der Geschäftsführung der Mindestkapitalbedarf im Bereich von 8,54 Mio. € gesehen worden.

Der Beklagte zu 1) behauptet, der der Beklagten zu 3) ausgehändigte "Zwischenabschluss" zum 30.06.2004 beruhe auf unrichtigen Angaben und gebe kein zutreffendes Bild der Vermögens- und Finanzlage der T. So seien die Bewertungsgrundsätze der monatlich fortgeführten Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung der T abgeändert worden. So sei entgegen des Prinzips der Bewertungskontinuität kein jahresdurchgängig einheitlicher Bewertungsabschlag auf Ware vorgenommen worden. Zudem seien zur Vorbereitung der Zwischenbilanz zum 30.06.04 "manipulative Eingriffe sowie das Herausnehmen erheblicher zu passivierender Risiken“ vorgenommen worden. Durch acht "Umbuchungen" sei "unter bewusster manipulativer Falschdarstellung der tatsächlichen Vermögens-, Finanz- und Ertragslage das negative Ergebnis in siebenstelliger Höhe auf einen angeblichen Halbjahresüberschuss in Höhe 333.365,69 € "getrimmt" worden". Hinsichtlich der einzelnen, vom Beklagten zu 1) insoweit genannten Umbuchungspositionen wird auf seine Darlegungen im Schriftsatz vom 12.06.2008 (dort S.171 - 176 = Bl. 221 - 226 d.A.) ergänzend Bezug genommen. In Wirklichkeit habe zum 30.06.2004 bereits eine bilanzielle Überschuldung in Höhe von 1.819.184,48 € bestanden.

Der Kläger repliziert, hinsichtlich der geltend gemachten Darlehensforderung sei weder eine Schuldumfassung (Novation) noch ein - unbedingter - Verzicht vereinbart worden. Durch den notariellen Vertrag vom 01.12.2003 hätten die Vertragsparteien den Vertrag vom 28.06.2002 abändern, nicht jedoch ersetzen wollen. Auch durch den Vertrag vom 13.09.2005 sei keine Ersetzung der ursprünglichen Forderung im Sinne einer Novation vorgenommen und kein unbedingter Verzicht auf die Restforderung erklärt worden. Vielmehr sei vereinbart worden, das Darlehen mit einem Betrag von 3.150.000,00 € zurückzuführen und die darüber hinausgehende Rückzahlungspflicht der Darlehensschuldnerin unter der auflösenden Bedingung zu erlassen, dass über das Vermögen von T kein Insolvenzverfahren beantragt werde. Bei Insolvenzantragstellung habe der Darlehensanspruch dagegen in voller Höhe und mit dem bisherigen Rang fortbestanden.

Zu Unrecht bestreite der Beklagte auch die Valutierung des Darlehens. T habe die Darlehensschuld in der Urkunde vom 01.12.2003 anerkannt. Schon deshalb seien die Einwendungen der Beklagten nicht erheblich. Insbesondere sei eine Verrechnung des Darlehens zulässig gewesen. Ein gesetzliches Aufrechnungsverbot habe nicht bestanden. In der Urkunde vom 01.12.2003 hätten die Parteien übereinstimmend erklärt, dass eine solche Verrechnung/Aufrechnung in der Vergangenheit erfolgt sei. Die Aufrechnungserklärung sei nicht in der Urkunde selbst erfolgt. Der Kläger ist der Ansicht, auch die Einrede der Verjährung greife nicht durch, da gemäß § 390 S. 2 BGB die Aufrechnung selbst mit verjährten Forderungen zulässig wäre.

Der Kläger beruft sich ferner auf das sogenannte "Sanierungsprivileg" (§ 32 a Abs. 3 S. 3 GmbHG), unter das Leistungen fielen, die zum Zwecke der Sanierung erbracht würden und das das gesamte Kapitalersatzrecht, also auch die Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatzrecht erfasse. Dass ein "genereller Sanierungswille bzgl. beider Gesellschaften bestand", könne nicht bezweifelt werden, da es von Anfang an erklärtes Ziel gewesen sei, den operativen Geschäftsbetrieb von T1 nicht zu zerschlagen und damit mehr als 1000 Arbeitsplätze zu erhalten. Regelmäßig verfügten die unter Insolvenzbedingungen gebildeten Auffanggesellschaften zu Beginn nicht über das Kapital, um sämtliche Assets der Hauptgesellschaft zu erwerben, da die Auffanggesellschaft ja nur über die Mittel verfügen könne, die ihr die Insolvenzgesellschaft zur Verfügung stelle. Insofern sei ihr Betriebsvermögen nahezu stets durch Darlehensgewährung von Seiten der Insolvenzgesellschaft fremdfinanziert. Aus der maßgebenden "ex ante Sicht" habe auch nichts dagegen gesprochen, dass die Leistungen von T1 an T zu einem dauerhaften wirtschaftlichen Erfolg führen würden.

Der Kläger behauptet, jedenfalls bis zur Veräußerung der Gesellschaftsanteile durch ihn im Juli 2004 habe sich T nie in einer "Krise" im Sinne des Eigenkapitalersatzrechts befunden. Es habe keine Überschuldung als Ergebnis der Jahresbilanz auch unter Berücksichtigung stiller Reserven und Rücklagen vorgelegen. Insbesondere liege keine zu hohe Bewertung des Sachanlagevermögens vor. Das bewegliche Sachanlagevermögen sei zum 01.07.2002 mit 1.847.000,00 € auf T übertragen worden. Durch den Sachverständigen Dr. H1 sei diesbezüglich zum 01.05.2002 ein Fortführungswert von 2.445.725,46 € ausgewiesen worden, mithin höherwertiger als der Kaufpreis, was einem prozentualen Abschlag von 24,47 % entspreche. Bei den Warenvorräten sei nur Neuware aus der Hauptniederlassung in B und aus den Nebenbetriebsstätten auf T übertragen worden. Als Kaufpreis für die Warenvorräte sei zutreffend der maßgebliche Einkaufspreis abzüglich eines pauschalen Abschlags in Höhe von 10 % definiert worden. Der Kläger behauptet, im Jahre 2003 hätten bei T intensive due-diligence-Prüfungen im Auftrag von Kaufinteressenten stattgefunden, bei denen alle Geschäftsbücher, Bilanzen und die Bewertung des Anlage- und Umlaufvermögens ohne die kleinste Beanstandung "bis in die Ecken" durchleuchtet worden seien. So habe "Q/E über Wochen hinweg mit bis zu 4 Mitarbeitern umfassend (…) die finanzielle und wirtschaftliche Lage von" T geprüft. Aus der Prüfung durch Q/E und die Kanzlei G hätten sich erwartungsgemäß keine Beanstandungen ergeben.

Der Kläger behauptet, T sei nicht zahlungsunfähig in der Form gewesen, dass etwa fällige Verbindlichkeiten nicht hätten bedient werden können. Schließlich sei T auch nicht kreditunwürdig gewesen, was sowohl die Darlehensgewährung durch die F GmbH als auch die Kreditgewährung durch die B3 Bank belegten. Entgegen dem Vortrag des Beklagten habe T in der Zeit vom 06.02.2002 bis 19.07.2004 Kredite in Millionenhöhe unterhalten, nämlich einen zugesagten, aber nicht einmal vollständig in Anspruch genommenen Kredit der Sparkasse B, der Deutschen Bank, Commerzbank und VR-Bank X1 in Höhe von insgesamt 3.800.000,00 €, ein Darlehen der F GmbH in Höhe von 2 Mio. €, eine Kreditlinie bei der B3 Bank (Bar und Akkreditiv) in Höhe von 1 Mio. € und Lieferantenkredite mit Versicherungsschutz in Millionenhöhe.

Auch die Zwischenbilanz zum 01.07.2002 sei zutreffend. Der Kläger bestreitet das Bestehen von Urlaubsansprüchen und Weihnachtsgeldansprüchen von Mitarbeitern ebenso wie das Bestehen von Überstundenüberhängen, die jeweils zu passivieren gewesen wären, mit Nichtwissen. Zu allen Ansprüchen gemäß § 613 a BGB sei ferner zu berücksichtigen, dass nach Insolvenzverfahrenseröffnung betreffend T1 am 01.05.2002 Ansprüche von Arbeitnehmern bis 30.04.2002 durch das Insolvenzgeld abgedeckt worden seien. Zudem sei in der Urkunde vom 28.06.2002 vereinbart worden, dass T nur für Verbindlichkeiten aus Arbeitsverhältnissen hafte, die nach dem Betriebsübergang entstanden seien. Der Kläger behauptet, die an T veräußerte Beteiligung an der N-Austria GmbH sei werthaltig gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Prozessbevollmächtigten der Parteien zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Die Akten 92 IN 154/02 und 92 IN 296/06 Amtsgericht Aachen wurden beigezogen und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Die Kammer hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Dr. rer. pol. I1 und mündliche Anhörung des Sachverständigen. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten vom 17.07.2013 (Bl. 2945 ff d.A.) und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 04.11.2014 (Bl. 3970 ff d. A.) verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

A. Klage:

Die zulässige Klage hat auch in der Sache Erfolg. Allerdings besteht Entscheidungsreife derzeit nur hinsichtlich des Begehrens des Klägers, die Widersprüche des Beklagten zu 1) für unbegründet zu erklären. Denn einer weitergehenden Entscheidung über die Klage steht derzeit der Umstand entgegen, dass das Verfahren, soweit es sich gegen die Beklagten zu 2) und 3) richtet, gemäß § 240 ZPO unterbrochen ist, nachdem über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet wurde.

Die Klage ist zulässig. Insbesondere besteht das erforderliche besondere Feststellungsinteresse (Rechtsschutzbedürfnis). Der Kläger als Gläubiger der titulierten Forderungen wird zwar trotz der Widersprüche der Beklagten ohne weiteres bei der Verteilung der Insolvenzmasse berücksichtigt - entweder durch Auszahlung des Anteils oder (wenn - wie hier - die Opponenten die Widersprüche rechtzeitig verfolgen) durch Zurückbehaltung des Anteils analog § 189 Abs. 2 InsO. Ein Gläubiger hat aber mit Rücksicht auf die durch einen Widerspruch bewirkte Unsicherheit ein eigenes rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung des Insolvenzgläubigerrechts, da es sonst der Bestreitende in der Hand hätte, die Auszahlung des Anteils des Gläubigers dadurch zu verzögern, dass er kurz vor der Auszahlung Klage erhebt (MünchKomm, InsO, § 179 Rn. 43; so auch schon BGH, ZIP 1998, 1594 zu § 146 Abs. 6 KO). Auch der Klageantrag zu 2 (gerichtet auf Feststellung, dass die Forderungen in die Insolvenztabelle aufgenommen werden) ist zulässig und üblich. Darin liegt allerdings kein eigenständiger Klageantrag, da bei positiver Feststellung, dass der Widerspruch unbegründet ist, der Gläubiger der bestrittenen Forderung endgültig am Insolvenzverfahren teilnimmt (MünchKomm InsO, § 183 Rn. 4). Der anschließenden Eintragung kommt nur deklaratorische Bedeutung zu (MünchKomm InsO § 179 Rn. 6).

Die Widersprüche des Beklagten zu 1) gegen die streitgegenständlichen, vom Kläger zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderungen sind unbegründet.

I.

Forderung in Höhe von 8.522.319,82 €

Voraussetzung für einen Erfolg der Klage ist, dass dem Kläger in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der T1 überhaupt eine Forderung - in dieser Höhe -  gegen T zusteht, die einen "begründeten Vermögensanspruch" im Sinne des § 38 InsO darstellt und nicht nachrangig gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ist.

1.

Dem Kläger steht ein entsprechender Anspruch gemäß § 488 Abs. 1 S. 2 BGB zu.

a.

Darlehensvertrag

Ein entsprechender Darlehensvertrag liegt vor. Denn mit dem notariellem Vertrag vom 28.06.2002 haben der Kläger und T u.a. eine Darlehensvereinbarung getroffen, wonach durch den Kläger ein Darlehen in Höhe von insgesamt 10.650.000,00 € gewährt werden sollte.

b.

Valutierung

Das Darlehen ist auch in der vom Kläger geltend gemachten Höhe valutiert worden.

aa.

Valutierung durch Zahlungen

Der Kläger hat auf das Darlehen Zahlungen in Höhe von 3,5 Mio. € an T geleistet.

bb.

Valutierung durch Verrechnung mit Kaufpreisansprüchen

Der Kläger beruft sich im Übrigen auf eine "Verrechnung" mit gegen T bestehenden Kaufpreisforderungen sowie Ansprüchen wegen von T1 erbrachter Leistungen. Er hat hierzu zunächst vorgetragen, insgesamt sei das Darlehen in Höhe von 9.708.099,60 € valutiert worden. Bis zum 01.02.2003 sei es dann von T auf einen Sollstand von 8.154.974,60 € zurückgeführt worden. Der Kläger hat dann - erstmals - mit Schriftsatz vom 21.10.2009 (Bl. 1008 f d.A.) genauer zu einzelnen Zahlungen und der in Rede stehenden Verrechnung mit Kaufpreisansprüchen vorgetragen.

Danach sind Zahlungen auf das Darlehen von ihm wie folgt erbracht worden:

Darüber hinaus wurden nach Klägervortrag Leistungen von T1 an T mit Buchungen vom 01.10.2002 in Höhe von 75.769,60 €, vom 11.10.2002 in Höhe von 300.000,00 € und vom 02.12.2002 in Höhe von 500.000,00 € "als Darlehen vereinbart". Schließlich wurde am 31.12.2002 die Kaufpreisforderung aus dem Notarvertrag vom 28.06.2002 mit 8.057.096,68 € "in ein Darlehen umgewandelt".

Die vorgenannten Beträge ergeben einen Gesamtbetrag in Höhe von 12.432.866,28 €.

Hierauf erfolgten Rückzahlungen wie folgt:

Dies bedeutet einen Gesamtbetrag in Höhe von 3.172.535,06 €. Ferner wurde am 01.10.2002 ein Betrag in Höhe von 1.105.356,62 € aus Preisreduzierungen und Retouren als Darlehensrückzahlung angerechnet. Damit ergeben sich Rückzahlungen in Höhe von 4.277.891, 68 € durch T, wonach zunächst ein Valutenstand von 8.154.974,60 € verblieb.

Der Beklagte zu 1) hat zu Tilgungen durch T vorgetragen, dass T an den Kläger im Zeitraum vom 18.11.2002 bis 06.02.2003 Tilgungsleistungen (durch Zahlungen) in Höhe von insgesamt 1.553.125,00 € erbracht habe. Letztlich steht dieses Vorbringen der Darstellung des Klägers nicht entgegen (denn die entsprechenden Zahlen sind in der Aufstellung des Klägers enthalten; jedenfalls ergeben die vom Kläger für die Zeit vom 30.11.2002 bis 30.05.2003 angegebenen Zahlungen ebenfalls den vom Beklagten genannten Betrag), so dass von diesen Zahlen ausgegangen werden kann.

Im Vertrag vom 13.09.2005 (Notar S, UR-Nr. ##/2005) [Anlage K26 zum Schriftsatz vom 07.10.2008, Bl. 18 ff AO Anl. zu Bl. 334 ff] zwischen dem Kläger, der Beklagten zu 3), der T und Herrn O1 findet sich schließlich die Formulierung, zum Tag der Beurkundung (dieses Vertrages) valutiere das Darlehen "einschließlich Zinsen, Kosten und sonstigen Nebenforderungen mit 8.522.319,82 €", wobei auf eine Anlage zu § 2 des Vertrages verwiesen wurde. Diese Anlage [Bl. 56 AO Anl. zu Bl. 334 ff] enthält eine Aufstellung, die neben einem Darlehensbetrag von 8.149.733,33 € Zinsen in Höhe von insgesamt 372.586,49 € für den Zeitraum 01.01.2004 bis 31.08.2005 beinhaltet. Die Addition beider Beträge ergibt schließlich die Klageforderung in Höhe von 8.522.319,82 €.

aaa.

Kein Aufrechnungsverbot / kein Ausschluss der Aufrechnungsvalutierung

Eine Verrechnung des Anspruchs der T auf Auszahlung (eines Großteils) der Darlehensvaluta mit Kaufpreisansprüchen (und Ansprüchen wegen weiterer Leistungen der T1 an T) war hier auch nicht mangels ausdrücklicher vertraglicher Vereinbarung oder wegen Widerspruchs zum Zweck der eigentlichen Darlehensvereinbarung ausgeschlossen. Bei der vorgenommenen Verrechnung handelt es sich um eine Leistung an Erfüllungs statt (§ 364 BGB). Einer ausdrücklichen vertraglichen Einräumung eines Rechts auf Verrechnung bedurfte es insofern nicht. Die Leistung an Erfüllungs statt kann auch stillschweigend vereinbart werden (Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Auflage, § 364 Rn. 2). Es liegt auch kein konkludentes Aufrechnungsverbot vor. Ein ausdrückliches Aufrechnungsverbot wurde weder vertraglich vereinbart, noch ergibt sich ein solches hier aus dem Gesetz. Nach einem aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsatz ist eine Aufrechnung über die gesetzlich geregelten und vertraglich vereinbarten Fälle hinaus allerdings dann ausgeschlossen, wenn der besondere Inhalt des zwischen den Parteien begründeten Schuldverhältnisses, die Natur der Rechtsbeziehungen oder der Zweck der geschuldeten Leistung eine Erfüllung im Wege der Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar erscheinen lassen (st.Rspr.; vgl. BGHZ 71, Seite 380 = NJW 1978, Seite 1807; BGHZ 95, Seite 109 = NJW 1985, Seite 2820; BGHZ 113, Seite 90  = NJW 1991, Seite 839; BGH, NJW 1994, Seite 2885 ff, 2886; BGH, NJW 1995, Seite 1425 f). Der Zweck einer Darlehensgewährung ist es grundsätzlich, dem Versprechensempfänger die Möglichkeit zu geben, über die versprochene Summe für eine bestimmte Zeit als sein eigenes Vermögen verfügen zu können. Würde der Anspruch des Darlehensnehmers auf Auszahlung der Darlehenssumme durch eine Aufrechnung des Darlehensgebers getilgt, so wäre dieser Zweck nicht erreicht. Der Zweck des Darlehensvertrages, dem Darlehensnehmer für einen bestimmten Zeitraum Kaufkraft zu verschaffen, verbietet daher regelmäßig die sog. „Aufrechnungsvalutierung“, also eine gänzliche oder teilweise Aufrechnung des Darlehensgebers gegen den Darlehensauszahlungsanspruch des Darlehensnehmers. Hierzu bedarf es vielmehr grundsätzlich einer eindeutigen Vereinbarung der Parteien des Darlehensvertrages (BGH, Urteil vom 24. 2. 1978 - V ZR 182/75, NJW 1978, 883; Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008, § 488 Rn. 37; Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch, 13. Auflage 2009, § 387, Rn. 13; Beck'scher Online-Kommentar Hrsg: Bamberger/Roth, Stand: 01.02.2010, § 387, Rn. 44; vgl. auch: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch, 2. Auflage 2009, IV. Das Kreditgeschäft und die Kreditsicherung Rn. IV116; Staudinger/Gursky, BGB - Neubearbeitung 2006, § 387, Rn. 219).

Durfte der Kläger gegenüber dem Darlehensanspruch nicht verrechnen bzw. aufrechnen, dann ergäbe sich eine Darlehensvalutierung lediglich in Höhe der o.g. 3.500.000,00 €. Nach eigenem Vortrag des Klägers soll eine Tilgung in Höhe von 4.277.891,68 € durch T erfolgt sein. Die dargelegten Bedenken hinsichtlich einer Aufrechnung durch den Darlehensgeber (d.h. die hier vom Kläger genannten "Verrechnungen" als Darlehensteilrückzahlung) bestehen bei Aufrechnung seitens des Darlehensnehmers indes grundsätzlich nicht (Staudinger-Gursky a.a.O.).

Vielmehr erweist sich die hier vorgenommene Verrechnung durch den Kläger als zulässig und wirksam.

Vorliegend ist nämlich von einer entsprechenden - zunächst möglicherweise nur "stillschweigenden" - Vereinbarung der Parteien über die Verrechnung mit Kaufpreisansprüchen auszugehen sein. Eine derartige Vereinbarung ist allerdings nicht bereits im Vertrag vom 28.06.2002 getroffen worden. Die Ausgestaltung dieses Vertrages, insbesondere die genaue Regelung der Fälligkeitszeitpunkte der einzelnen Auszahlungsraten, spricht vielmehr zunächst für die ausschließliche Vereinbarung als Bardarlehen. Die Vertragsparteien waren aber in der Folgezeit nicht gehindert, ihre Vereinbarungen abzuändern und sich insbesondere auf eine Verrechnung zu einigen. Der Kläger hat - wie oben dargelegt - zur Vornahme der Verrechnung vorgetragen. Dem Vortrag zu den tatsächlichen Abläufen sind die Beklagten auch nicht entgegen getreten. Vor allem hat sich die T - unstreitig - nie auf einen etwa weiter bestehenden Anspruch auf Auszahlung weiterer Darlehensteilbeträge in Geld berufen (das geschah vielmehr erstmals im Rahmen der Widerklage durch den Beklagten zu 1). Vielmehr fand die Verrechnung Aufnahme in den zwischen dem Kläger und T geschlossenen notariellen Vertrag vom 20.02.2003 (Notar Dr. C, UR-Nr. ####/2003) [Anlage WK2, Bl. 14 ff AO I zum SS. d. Bekl. zu 1) v. 12.06.2008], in dem der Kläger und T den ursprünglichen Vertrag vom 28.06.2002 teilweise abänderten und u.a. folgende Regelung formulierten:

Teil B. § 2 (Umlaufvermögen und Warenvorräte) Ziffern 1. bis 4. werden aufgehoben und wie folgt neu gefasst:

2.       Der Insolvenzverwalter verkauft der "Auffanggesellschaft" Warenvorräte (sogenannte Neuware), die sich in der Hauptniederlassung und den Nebenbetriebsstätten am Stichtag befinden. (...)

4.              Der Kaufpreis war fällig und zahlbar am 1. Oktober 2002 und wurde mit dem Darlehen entsprechend Teil D. des Vertrages vom 28. Juni 2002 verrechnet.

Auch wenn hier keine Summen genannt wurden, so beinhaltet der Vertrag jedenfalls das Einverständnis beider Parteien mit der erwähnten Verrechnung. Die übereinstimmende Vereinbarung der Verrechnung wird auch anhand von weiteren vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem Kläger und T deutlich. So beinhaltet die notarielle Urkunde vom 01.12.2003 die Feststellung, dass eine "Auszahlung in der vorgenannten Höhe (…) erfolgt" sei und das Darlehen "per 1. Dezember 2003 (…) noch in Höhe von 8.154.974,60 €" valutiere. Eine Valutierung in dieser Höhe konnte aber nur unter Berücksichtigung der Verrechnung bestehen. Nach all dem war hier die teilweise Aufrechnungsvalutierung zulässig und wirksam.

bbb.

Auch die weiteren Einwände des Beklagten gegen die Höhe der teilweisen Verrechnung /des Schuldanerkenntnisses der  T greifen nicht durch.

Soweit eingewandt wird, die betreffenden Warenbestände seien vom Kläger zu hoch bewertet worden ergäbe sich - träfe dies zu – (jedenfalls) eine geringere Höhe der Aufrechnungsvalutierung. Einem Durchgreifen dieser - nachträglichen - Einwendungen des Beklagten steht jedoch zum einen bereits die vorbehaltlose Annahme an Erfüllungs statt durch T entgegen. Zum anderen hat die Aufrechnungsvalutierung Eingang in ein von T abgegebenes Schuldanerkenntnis gefunden. Insoweit erklärte T im notariellen Vertrag vom 01.12.2003, sie erkenne an, dem Kläger einen Betrag in Höhe von 8.154.947,60 € nebst Zinsen zu schulden. Fraglich ist zunächst, um welche Art von Schuldanerkenntnis es sich handelt. In Betracht kommen einerseits Schuldversprechen bzw. Schuldanerkenntnis gemäß §§ 780, 781 BGB. Bei beiden handelt es sich um einseitig verpflichtende Verträge, durch die der Schuldner dem Gläubiger gegenüber unabhängig vom Schuldgrund eine Leistung verspricht (§ 780 BGB) bzw. eine Schuld als bestehend anerkennt (§ 781 BGB). Es muss jeweils ein Vertrag geschlossen sein, dessen Gegenstand ein Schuldverhältnis ist; der Anerkennende muss den Willen erklärt haben, mit dem Anerkenntnis eine neue Verbindlichkeit hervorzubringen, die ihren Schuldgrund nicht enthält, was durch Auslegung gemäß §§ 133, 157 zu ermitteln ist; die neue Verbindlichkeit tritt regelmäßig schuldverstärkend (§ 364 Abs. 2 BGB) zu der Kausalschuld hinzu (Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2009, § 781, Rn. 2). Davon abzugrenzen ist das sogenannte "bestätigende Anerkenntnis", durch das dem anerkennenden Schuldner Einwendungen gegen seine Schuld in einem jeweils näher zu ermittelnden Umfang abgeschnitten werden. Es ist als ein im BGB nicht geregelter Vertragstypus seit langem in der Rechtsprechung und im Schrifttum anerkannt. Mit einem solchen Vertrag verfolgen die Parteien den Zweck, das Schuldverhältnis insgesamt oder zumindest in bestimmten Beziehungen dem Streit oder der Ungewissheit zu entziehen und es (insoweit) endgültig festzulegen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.02.2003 - I-5 U 216/00, BeckRS 2003 30308001 m.w.Nw.). In dieser Festlegung besteht der rechtsgeschäftliche Gehalt des Schuldbestätigungsvertrages; der Vertrag wirkt insoweit regelnd auf die Rechtsbeziehungen der Parteien ein, als er die Verwirklichung einer Forderung von möglicherweise bestehenden Einwendungen (oder Einreden) befreit oder sogar ein möglicherweise noch nicht bestehendes Schuldverhältnis begründet, indem nämlich ein nur "möglicherweise" bestehendes Schuldverhältnis "bestätigt" wird. In diesem Maße hat auch der Schuldbestätigungsvertrag eine (potenziell) konstitutive Wirkung (vgl. BGH NJW 1976, 1259, 1260 m.N.). Es setzt voraus, dass ihm ein Sachverhalt zugrunde liegt, der überhaupt geeignet ist, den anerkannten Anspruch auf irgendeine Weise zu rechtfertigen, und der einen Streit oder zumindest eine (subjektive) Ungewissheit der Parteien über das Bestehen der Schuld ausgelöst hat (BGH NJW 1980, 1158 m.w.Nw.). Neben dem "abstrakten" Schuldanerkenntnis im Sinne von § 781 BGB und dem vorstehend genannten bestätigenden Schuldanerkenntnis gibt es schließlich noch einen dritten Grundtatbestand, nämlich ein Anerkenntnis, das keinen besonderen rechtsgeschäftlichen Verpflichtungswillen des Schuldners verkörpert, das der Schuldner vielmehr zu dem Zweck abgibt, dem Gläubiger seine Erfüllungsbereitschaft mitzuteilen und ihn dadurch etwa von sofortigen Maßnahmen abzuhalten oder dem Gläubiger den Beweis zu erleichtern. Solche Bestätigungserklärungen enthalten keine materiell-rechtliche (potenziell konstitutive) Regelung für das Schuldverhältnis, sondern bewirken als "Zeugnis des Anerkennenden gegen sich selbst" im Prozess allenfalls eine Umkehrung der Beweislast oder stellen ein Indiz dar, das der Richter bei seiner Beweiswürdigung verwerten kann, das aber jedenfalls durch den Beweis der Unrichtigkeit des Anerkannten entkräftet werden kann (BGH NJW 1976, 1259, 1260 m.w.Nw.; OLG Düsseldorf a.a.O.). Welche Bedeutung ein "Anerkenntnis" des Schuldners tatsächlich hat, hängt ab von dem Parteiwillen, der durch Auslegung zu ermitteln ist. Maßgebend sind hierbei in erster Linie der erkennbar mit dem Anerkenntnis verfolgte Zweck, die beiderseitige Interessenlage im konkreten Fall und die allgemeine Verkehrsauffassung über die Bedeutung eines solchen Anerkenntnisses (BGH, a.a.O.). Die Annahme eines Schuldbestätigungsvertrages ist nur dann berechtigt, wenn die Parteien einen besonderen Anlass zu seinem Abschluss hatten. Da der vertragstypische Zweck eines Schuldbestätigungsvertrages darin liegt, das Schuldverhältnis - ganz oder teilweise - dem Streit oder der Ungewissheit der Parteien zu entziehen, setzt der bestätigende Schuldanerkenntnisvertrag auch notwendig einen vorherigen Streit oder zumindest eine (subjektive) Ungewissheit der Parteien über das Bestehen der Schuld oder über einzelne rechtlich erhebliche Punkte voraus (BGH, a.a.O.).

Unter Berücksichtigung der vorstehenden Auslegungskriterien ist die Vereinbarung des Klägers mit T vom 01.12.2003 als bestätigendes Schuldanerkenntnis zu werten.

Es gab zwar keinen erkennbaren Streit über die Forderung des Klägers, gleichwohl deutet die vertragliche Gestaltung, die auf die ursprüngliche Darlehensvereinbarung Bezug nahm, die Auszahlungshöhe und den Umstand der erfolgten Auszahlung feststellte und schließlich in das betreffende Anerkenntnis mündete, darauf hin, dass das Ergebnis von Barvalutierung und Aufrechnungsvalutierung festgehalten und für die Zukunft möglichem Streit, Ungewissheit oder Einwendungen entzogen werden sollte. Der Vertrag vom 01.12.2003 schloss insoweit an die Vereinbarung vom 20.02.2003, in der die Aufrechnungsvalutierung erstmals erwähnt wurde, an. Da die eigentliche Verrechnung - die ja ihrerseits von der Bewertung umfangreicher Warenvorräte abhing - zunächst offenbar im Rahmen "faktischen Handelns" und mündlicher Abreden vorgenommen wurde und nicht in entsprechende schriftliche Vereinbarungen Eingang gefunden hatte, bestand bis zur Abgabe der betreffenden Erklärungen im notariellen Vertrag vom 01.12.2003 auch Bedarf an einer entsprechenden Klarstellung und Bestätigung hinsichtlich der genauen Darlehensforderung des Klägers, zumal eine solche Bezifferung selbst in dem o.g. notariellen Vertrag vom 20.02.2003 nicht erfolgt war. Diesem Ergebnis entspricht auch das prozessuale Vorgehen des Klägers, der ausdrücklich aus der Urkunde vom 28.06.2002, also aus dem Darlehensvertrag, und nicht "unmittelbar" aus Schuldanerkenntnis vorgeht.

Damit besteht für Einwendungen der Beklagten zur Höhe der Verrechnung kein Raum mehr.

Gleiches gilt für eine etwaige Bereicherungseinrede.

Zwar kann ein abstraktes Schuldanerkenntnis, sofern die anerkannte Forderung nicht oder nicht in der anerkannten Höhe besteht, nach § 812 BGB zurückgefordert bzw. der Inanspruchnahme daraus die Bereicherungseinrede entgegen gehalten werden. Ein solcher Bereicherungsanspruch kommt aber dann nicht in Betracht, wenn die Parteien mit dem Anerkenntnisvertrag - wie hier - einen Streit oder eine Unsicherheit über den Inhalt des zwischen ihnen bestehenden Rechtsverhältnisses beenden und ohne Rücksicht auf das Bestehen oder Nichtbestehen des anerkannten Anspruchs eine klare Rechtslage schaffen wollten (BGH, NJW 2000, 2501 f, 2502; OLG Köln: Urteil vom 01.08.2001 - 11 U 131/00, zitiert nach: BeckRS 2002 05869).

c.

Keine Schuldumschaffung / Schuldumfassung

Die Darlehensforderung ist auch nicht - teilweise - durch eine Schuldumschaffung untergegangen. Der Beklagte meint, die Vereinbarungen im Vertrag vom 13.09.2005 beinhalteten eine Schuldumschaffung/Novation. In dem Vertrag erklärte der Kläger gegenüber T u.a. den Verzicht auf die Darlehensrückforderung sowie auf diesbezügliche Zinsansprüche, soweit sie insgesamt den Betrag von 3.150.000,00 € überstiegen. Hinsichtlich des verbleibenden Betrages wurden neue Tilgungs- und Zinsbestimmungen getroffen.

Eine Schuldumschaffung im Sinne einer Novation kann indes in dem Vertrag nicht gesehen werden.

Wegen der weitreichenden Folgen einer Schuldumschaffung muss ein dahingehender Vertragswille grundsätzlich deutlich erkennbar zum Ausdruck kommen (BGH, NJW 1986, 1490 ff; BGH NJW 1979, 3708 f; BGH NJW 1979, 426, 427 m. w. Nachw.; OLG Karlsruhe, Urt. v. 31.03.2004, 1 U 22/04, BeckRS 2004, 09037; vgl. ferner: BGH NJW 2003, 3345 ff = "keine Schuldumschaffung durch Prozessvergleich"). Ein solcher Wille darf den Parteien nicht unterstellt werden (Söllner, in: MünchKomm, 2. Aufl., § 305 Rdnr. 22). Bereits das Reichsgericht hat wiederholt ausgesprochen, dass bei der Feststellung des Willens der Parteien, das alte Schuldverhältnis aufzuheben und durch ein neu begründetes Rechtsverhältnis zu ersetzen, große Vorsicht geboten sei (RG, HRR 1928 Nr. 1970; HRR 1934 Nr. 1105; JW 1938, JW Jahr 1938 Seite 1391; RGRK, 12. Aufl., § 305 Rdnr. 13). Wenn Zweifel an einer Schuldumschaffung verbleiben, ist regelmäßig nur von einem Abänderungsvertrag auszugehen (BGH, NJW 1986, 1490; Staudinger-Löwisch, BGB, 12. Aufl., § 305 Rn. 51, 45 m. w. Nachw.)

Hier kommt ein auf Schuldumschaffung bzw. Novation gerichteter Wille der Parteien bereits nicht deutlich erkennbar zum Ausdruck. Vielmehr spricht bereits der weitere Vertragsinhalt gegen eine solche. So erklärte der Kläger den Verzicht nur unter einer auflösenden Bedingung. Für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens sollte ihm die Forderung demnach wieder in der ursprünglichen Höhe zustehen. Mithin stellt der Vertrag lediglich eine Abänderungsvereinbarung dar, nicht jedoch eine Novation.

d.

Kein Erlöschen des Darlehensrückzahlungsanspruchs durch Verzicht des Klägers

Die Darlehensforderung des Klägers ist auch nicht in Höhe des, den Betrag von 3,15 Mio. € übersteigenden Teils durch den vom Kläger im Vertrag vom 13.09.2005 erklärten Verzicht (endgültig) untergegangen. Denn dieser Verzicht wurde ausdrücklich unter der auflösenden Bedingung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der T erklärt.

Zwar können unzulässige Bedingungen zur Nichtigkeit des ganzen Geschäfts, bei auflösenden Bedingungen im Einzelfall auch zur Teilnichtigkeit der Bedingungsabrede führen (BeckOK/Rövekamp, BGB, Stand: 01.02.2010, § 158 Rn. 1). Hier ist jedoch nicht ersichtlich (und von Beklagtenseite auch nicht dargetan), dass die auflösende Bedingung unzulässig gewesen wäre.

Bei der Vereinbarung zwischen Kläger und T handelt es sich um einen Erlassvertrag im Sinne des § 397 Abs. 1 BGB, was sich (in Abgrenzung zur Verzichtserklärung als einseitigem Rechtsgeschäft) schon aus der Vertragsformulierung ("gegenüber der dies annehmenden T2") ergibt. Da ein solcher Erlass durch Vertrag und nicht durch einseitigen Verzicht erfolgt, ist er nicht von vornherein bedingungsfeindlich (Staudinger / Rieble, BGB, Neubearbeitung 2005, § 397 Rn. 139). Zulässig sind insoweit auch auflösende Bedingungen, die § 161 Abs. 2 BGB grundsätzlich gestattet. So wie eine Abtretung auflösend bedingt vereinbart werden kann, so ist auch ein auflösend bedingter Erlass möglich (Staudinger / Rieble, BGB, Neubearbeitung 2005, § 397 Rn. 142; MünchKomm/Schlüter, BGB, 5. Auflage 2006, § 397 Rn. 6).

e.

Nachdem der Kläger den Darlehensvertrag gekündigt hat, ist die Darlehensrückforderung auch fällig. Zwar ist/sind die Kündigungserklärung(en) des Klägers von den Parteien bislang nicht vorgelegt worden. Auch fehlt Vortrag dazu, wie die Kündigung begründet wurde, d.h. ob der Kläger von seinem vertraglichen Kündigungsrecht (Kündigung mit einer Monatsfrist nach Verkauf an Anteilserwerber) Gebrauch machte oder nach § 490 BGB außerordentlich kündigte. Streitig ist die Kündigung selbst indes nicht.

Zwar hat der Bundesgerichtshof in Fällen sogenannter "Finanzplankredite" (vgl. dazu: BGHZ 142, 116 ff = NJW 1999, 2809 ff) und Sanierungsdarlehen (vgl. dazu: BGH DStR 1997, 505 ff sowie Darstellung unten unter I. 2. b. aa.) ausgeführt, dass ein Gesellschafter ein Darlehensversprechen, dass nach Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag oder den sonstigen Gesamtumständen wie eine Einlageverpflichtung zu behandeln ist, erfüllen muss, ohne sich auf eine inzwischen eingetretene Verschlechterung der Vermögensverhältnisse der Gesellschaft berufen zu können. Insoweit könnte ein außerordentliches Kündigungsrecht aus dem vorgenannten Grunde auch hier fraglich sein. In beiden Entscheidungen des Bundesgerichtshofs wird indes nur der Widerruf nach § 610 BGB a.F. (d.h. das außerordentliche Kündigungsrecht nach § 490 BGB in der heute geltenden Fassung) ausgeschlossen, während ein ordentliches Kündigungsrecht nicht vereinbart war. Zudem war der jeweilige Darlehensgeber- bzw. Versprecher zum Zeitpunkt der Insolvenz jeweils noch Gesellschafter. Hier hatte der Kläger aber auch ein ausdrücklich vereinbartes vertragliches Kündigungsrecht, dessen Voraussetzungen (mit Monatsfrist nach Anteilsverkauf) gegeben waren, weshalb die Kündigung wirksam ist.

2.

Bei der Forderung des Klägers handelt es sich auch nicht um eine nachrangige Forderung.

a.

Rangrücktrittserklärungen

aa.

Erklärung im Vertrag vom 19.07.2004

Eine Nachrangigkeit eines Teils der Darlehensforderung (in Höhe von 5.000.000,00 €) ergibt sich nicht aus dem als Anlage 4 im notariellen Vertrag vom 19.07.2004 (Notar Dr. C, UR-Nr. #######/2004) [Anlage K6 zur Klageschrift, Bl. 71 ff AO Anl. zur Klage] in Bezug genommenen "Vertrag zur Änderung eines Darlehensvertrages und Rangrücktrittserklärung" (Bl. 100 ff AO Anlagen zur Klage). Denn die dortige Rangrücktrittserklärung des Klägers bezog sich ausschließlich nur auf Forderungen der Beklagten zu 3) aus dem von ihr an T gegebenen Darlehen und auf Forderungen von Kreditinstituten aus Darlehen. Auf derartige Forderungen berufen sich hier aber weder die Beklagte zu 3) selbst, noch der (am "umfassendsten" widerklagende) Beklagte zu 1). Dass es in der Folgezeit Forderungen von Kreditinstituten aus Bankdarlehen gegeben hätte, haben die Beklagten ebenfalls nicht vorgetragen.

bb.

Vertrag vom 13.09.2005

Soweit der Kläger eine aufschiebend bedingte Rangrücktrittserklärung im Vertrag vom 13.09.2005 (dort § 2 Ziffer 4) abgegeben hat, hat auch der Beklagte nicht vorgetragen, dass die Bedingung, nämlich ein dahin gerichtetes ausdrückliches schriftliches Verlangen einer Bank oder eines Kreditinstitutes, welche den Wareneinkauf der T kreditiert, in der Folgezeit eingetreten sei.

cc.

Keine Auslegung der Verzichtserklärung als Rangrücktritt

Schließlich geht auch die Ansicht des Beklagten, soweit der Kläger in der letztgenannten Urkunde unwiderruflich auf den 3.150.000,00 € übersteigenden Betrag - auflösend bedingt auf den Eintritt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens - verzichtet habe, sei dieser Verzicht unwiderruflich als Sanierungsbeitrag bezweckt gewesen und habe - ähnlich wie bei einer qualifizierten Rangrücktrittserklärung - der Vermeidung der insolvenzrechtlichen Überschuldung gedient, weshalb im Insolvenzverfahren allenfalls eine Nachrangforderung bestehen könne, fehl. Denn sie verkennt zum einen, dass zwar eine "ähnliche" Lage wie bei einer qualifizierten Rangrücktrittserklärung vorgelegen haben mag, eine derartige Erklärung vom Kläger aber gerade nicht abgegeben wurde. Der vom Beklagten zu 1) angestrebten weitergehenden Auslegung des Vertrages steht entgegen, dass der Vertrag ausdrückliche Vereinbarungen auch zur Frage eines Rangrücktritts enthält. Der Ansicht des Beklagten zu 1) steht ferner entgegen, dass der Verzicht ausdrücklich - und wie gezeigt, zulässig - unter einer auflösenden Bedingung erklärt wurde. Mit Bedingungseintritt lebte aber die ursprüngliche Forderung wieder auf; eine Behandlung als bzw. "wie ein" Rangrücktritt kommt auch deshalb nicht in Betracht.

b.

Keine Nachrangigkeit wegen Eigenkapitalersatz

Nachrangig wäre die Forderung des Klägers allerdings, wenn es sich bei dem Darlehen um Eigenkapitalersatz handeln würde. Gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO werden Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger berichtigt. Dem entsprach die Regelung des § 32 a Abs. 1 GmbHG a.F., wonach der darlehensgebende Gesellschafter den Anspruch auf Rückgewähr des Darlehens im Insolvenzverfahren nur als nachrangiger Insolvenzgläubiger geltend machen kann.

Das Insolvenzverfahren wurde am 26.07.2008 eröffnet, weshalb die Eigenkapitalersatzregeln in der bis zum Erlass des MoMiG (23.10.2008) geltenden Form Anwendung finden (Art. 103 d EGInsO, vgl. dazu: BGH ZIP 2009, 615 = BGHZ 179, 249 ff, zitiert nach juris). Die Eigenkapitalersatzregeln finden auch Anwendung, obwohl der Kläger hier als Treuhänder für die T1 auftrat, von der die jeweiligen Mittel stammten und für die er die Anteile an T treuhänderisch hielt. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs werden Finanzierungsmittel, die ein naher Angehöriger eines Gesellschafters der Gesellschaft in Krisenzeiten zur Verfügung stellt, jedenfalls dann von den Kapitalerhaltungsregeln erfasst, wenn entweder die Mittel vom Gesellschafter selbst stammen oder umgekehrt dieser den Gesellschaftsanteil treuhänderisch für den Kreditgeber hält (BGH ZIP 1991, 366 ff, zitiert nach juris, 1. Leitsatz, m.w.Nw.).

aa.

Eine Qualifizierung des klägerischen Darlehens als Eigenkapital bzw. Eigenkapitalersatz wäre anzunehmen, wenn es sich um ein so genanntes „Sanierungsdarlehen“ handelt, das der Gesellschaft zunächst für eine ins Auge gefasste Dauer der Umstrukturierung wie Eigenkapital zur Verfügung stehen sollte (vgl. zum Sanierungsdarlehen: BGH, Urteil vom 09.12.1996, II ZR 341/95, DStR 1997, 505 ff, zitiert nach Beck-online).

Der Bundesgerichtshof hatte zunächst in Fällen von Publikumsgesellschaften entschieden, dass eine aus Kommanditanteil und Darlehensbetrag oder stiller Beteiligung zusammengesetzte, "gesplittete" Pflichteinlage des Gesellschafters insgesamt den Charakter von Eigenkapital der Gesellschaft haben und deshalb - auch soweit sie die Haftsumme übersteigt - in der Liquidation oder im Konkurs der Gesellschaft zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung zu halten sein kann, was u.a. bedingt, dass es nicht als Konkursforderung zur Tabelle angemeldet werden kann (BGHZ 70, 61 ff, 63; BGH NJW 1978, 2154). Mit Urteil vom 21.03.1988 (II ZR 238/87, NJW 1988, 1841 ff) hat der BGH diese Rechtsprechung auch auf die "normale" GmbH & Co. KG übertragen. Als Voraussetzung für die Annahme, dass formal als Fremdkapital ausgewiesene Gesellschaftermittel in Wahrheit, d.h. nach ihrer konkreten Funktion innerhalb der Gesamtfinanzierung der Gesellschaft als Eigenkapital und damit haftendes Kapital zur Verfügung gestellt werden, hat es der BGH in den zitierten Entscheidungen angesehen, dass die Gewährung des Darlehens den Gesellschaftern als echte gesellschaftsvertragliche Pflicht in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter auferlegt ist (vgl. nur: BGH NJW 1988, 1443). Grundsätzlich kann danach eine Gleichbehandlung von Gesellschafterdarlehen mit haftendem Eigenkapital auch in Fällen geboten sein, die über diejenigen der Kreditgewährung oder Kreditbelassung in der Krise hinausgehen (BGH a.a.O.). Da es den Gesellschaftern grundsätzlich freisteht, wie sie die Finanzierung des Gesellschaftsunternehmens gestalten, solange sie nicht gegen zwingende Kapitalsicherungsregeln oder Konkursantragspflichten verstoßen, reicht jedoch auch die Qualifizierung als echte gesellschaftsvertragliche Beitragspflicht für die Gleichstellung nicht aus, weil auch die bloße Zurverfügungstellung von Leihkapital, d.h. eines mindestens bei endgültigem Scheitern der Gesellschaft rückforderbaren Darlehens, als Beitrag versprochen werden kann (BGH a.a.O.). Hinzu kommen muss vielmehr, dass die als Gesellschafterdarlehen ausgewiesenen Mittel Teil des Eigenkapitals der Gesellschaft geworden sind, das als Grundstock der Haftungsmasse den außenstehenden Gläubigern im Konkurs ungehindert durch eine Konkurrenz der Gesellschafter zur Verfügung stehen muss. Diese Voraussetzung ist nur dann erfüllt und damit die erforderliche innere Rechtfertigung für die Außerachtlassung der rechtlichen Formwahl im Hinblick auf die materielle Funktion gegeben, wenn die Gesellschafter die Gesellschafterdarlehen im Übrigen in der Sache wie Einlagen behandelt haben (BGH a.a.O.)

Wichtige Indizien für eine materielle Eigenkapitalfunktion innerhalb dieser Gesamtwürdigung sind neben möglicherweise besonders günstigen Kreditkonditionen vor allem die Pflicht zur langfristigen Belassung oder das Fehlen einseitiger Kündigungsmöglichkeiten, die eine Rückforderung regelmäßig nur als Abfindungs- oder Liquidationsguthaben ermöglichen, sowie die mindestens nach Einschätzung der Gesellschafter gegebene Unentbehrlichkeit der Gesellschafterdarlehen für die Verwirklichung der gesellschaftsvertraglichen Ziele (BGH a.a.O.; BGH, NJW 1981, 2251).

In seinem Urteil vom 09.12.1996 (II ZR 341/95, DStR 1997, 505 ff) hat der BGH die Eigenkapitalfunktion eines Gesellschafterdarlehens auch in einem Fall bejaht, in dem eine ausdrückliche diesbezügliche Vereinbarung mit dem Empfänger des Darlehensversprechens (also der Gesellschaft) nicht vorlag und dabei entscheidend auf den Zweck des Darlehens und die Umstände, unter denen die Finanzierungszusage abgegeben wurde, abgestellt. Nach all dem vermag die Kammer vorliegend nicht davon auszugehen, dass es sich um ein Sanierungsdarlehen im Sinne der zitierten Rechtsprechung handelte und bereits deshalb eine Eigenkapitalverstrickung anzunehmen wäre.

Denn vorliegend ergibt sich die Verpflichtung zur Darlehensgewährung bereits nicht aus dem Gesellschaftsvertrag der T selbst. Zwar wurden sowohl der Gesellschaftsvertrag als auch der Kauf-, Pacht-, Kaufoptions-, Darlehens-, Kooperations- und Überleitungsvertrag am gleichen Tag, dem 28.06.2002, vor dem gleichen beurkundenden Notar geschlossen. Im letztgenannten Vertrag wurde auch u.a. festgehalten, dass zur Umsetzung eines entsprechenden Beschlusses der Gläubigerversammlung der T1 vom 24.06.2002 der Kläger zunächst mit Vertrag vom 28.06.2002 die Geschäftsanteile an der "L1 GmbH" mit Sitz in E erworben, die Firma in "T" geändert, den Sitz nach B verlegt und einen Geschäftsführer bestellt habe (S. 3 des Kauf- pp. Vertrages vom 28.06.2002). Der Erwerb der Geschäftsanteile an der "T" sei ausschließlich zu dem Zweck erfolgt, als Auffanggesellschaft den wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb der T1 fortzuführen. Zu diesem Zweck - so der Vertrag weiter - sei der bisherige Gesellschaftsvertrag der "L1 GmbH" am gleichen Tage aufgehoben und insgesamt neu gefasst worden.

Allein die damit gegebene enge zeitliche Verknüpfung und die vorstehend zitierte Bezugnahme auf den Gesellschaftsvertrag und den Gesellschaftszweck der T reichen aber für eine Charakterisierung des Darlehensversprechens als gesellschaftsvertragliche Verpflichtung im Sinne der zitierten Rechtsprechung nicht aus. Ein anderes Ergebnis rechtfertigt sich hier auch nicht aus dem Umstand, dass die Gewährung des Darlehens zur Erreichung des Gesellschaftszwecks hier wohl durchaus unumgänglich war, um die Gesellschaft mit den zusätzlich zu ihrem formellen Eigenkapital erforderlichen Eigenmitteln auszustatten. Denn gegen die Annahme eines „Sanierungsdarlehens“ im Sinne der genannten Rechtsprechung spricht hier ferner, dass eine Besicherung und auch eine Verzinsung des Darlehens vorgesehen wurde. Auch wenn der Vertrag keine einseitige Kündigungsmöglichkeit des Klägers vorsah, kann mithin das streitgegenständliche Darlehen nicht als Sanierungsdarlehen im Sinne der zitierten Rechtsprechung bewertet werden.

bb.

Keine Kreditunwürdigkeit

Eine Eigenkapitalverstrickung des von T1 gewährten Darlehens ergibt sich vorliegend auch nicht deshalb, weil T neu während der Gesellschafterstellung des Klägers kreditunwürdig gewesen wäre.

Eine Gleichsetzung von Gesellschafterleistungen mit unter Umständen haftendem Eigenkapital unabhängig von den Insolvenzvoraussetzungen ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung u.a. dann vertretbar, aber auch geboten, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt der Leistung kreditunwürdig war und deshalb ohne die Leistung hätte liquidiert werden müssen. Ebenso verhält es sich mit einem noch unter wirtschaftlich gesunden Verhältnissen gegebenen Darlehen, das der Gesellschafter bei Eintritt der Kreditunfähigkeit stehen lässt, so dass die sonst notwendige Liquidation unterbleibt (vgl. zum vorstehenden: BGHZ 76, 326 ff; zitiert nach juris, dort S. 5 m.w.Nw.; vgl. auch: BGHZ 67, 171, 177, 182 ). Das Merkmal der Kreditunwürdigkeit ist demjenigen der Überschuldung vorgelagert (vgl. dazu: BGH, ZIP 2004, 1049 ff, juris Rn. 13).

Zu der aus einer objektiven ex-ante-Sicht ( BGHZ 119, 201, 207 = NJW 1992, 2891 ; BGH GmbHR 1997, 501, 502 f ) zu bestimmenden Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft im Zeitpunkt der Gewährung oder des „Stehenlassens“ des Kredits hat sich in Rechtsprechung und Schrifttum die Abgrenzung durchgesetzt, die darauf abstellt, ob die GmbH von dritter Seite zu marktüblichen Konditionen noch einen Kredit hätte erlangen bzw. vernünftigerweise erwarten können (BGHZ 76, 326 = NJW 1980, 1524 ; BGHZ 81, 311 = NJW 1982, 383 ; BGHZ 81, 365, 367 = NJW 1982, 386 ; BGHZ 105, 168, 175 = NJW 1988, 3143 ; BGH NJW 1992, 1764, 1765 ; ZIP 1995, 23, 25 = NJW 1995, 457 ; NJW 1998, 1143 = ZIP 1998, 243 ; ZIP 1999, 1524 ; OLG Köln, GmbHR 2000, 1202 ff; OLG Düsseldorf GmbHR 1995, 582 ; Baumbach/Hueck/Fastrich Rn 48; Lutter/Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff Rn 18 f; Ulmer/Habersack Rn 61 ff; Scholz/Schmidt Rn 38, Goette Kapitalaufbringung und Kapitalschutz in der GmbH, 2. Aufl 2004, S 90 ff). Die Frage, ob eine Gesellschaft kreditunwürdig ist, ist dabei unter Berücksichtigung aller Umstände des konkreten Falles zu beurteilen (Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 2. Auflage 2008, § 135 Rn. 43 m.w.Nw.). Entscheidend ist, ob ein wirtschaftlich vernünftig handelnder Kreditgeber, der nicht an der Gesellschaft beteiligt ist und sich auch nicht an ihr beteiligen will, unter denselben Verhältnissen und zu denselben Bedingungen der Gesellschaft den Kredit ebenfalls gewährt hätte (Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung a.a.O. ;vgl. zu Merkmalen, die für oder gegen eine Kreditunwürdigkeit sprechen auch: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch, 2. Auflage 2007, § 172 a, Rn. 39 m.w.Nw.). Eine tatsächliche Kreditgewährung durch einen Dritten ist dabei grundsätzlich ein Indiz für eine zu diesem Zeitpunkt vorhandene Kreditwürdigkeit (Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung a.a.O.).

Hier beruft sich der Kläger aber zu Recht auf den Umstand, dass die F GmbH der T im Jahre 2002 ein Darlehen über 2 Mio. € gewährte, dieses in der Folgezeit prolongiert wurde und zudem noch im April 2004 eine Kreditvergabe an T durch die B3 Bank erfolgte. Verglichen mit dem Darlehen des Klägers bzw. der T1 handelte es sich zwar in beiden Fällen um geringere Kreditsummen. Gleichwohl spricht bereits die Darlehensgewährung durch die F für die Annahme einer grundsätzlichen Kreditwürdigkeit der T. Gegen die Annahme einer Kreditunwürdigkeit spricht es im Allgemeinen zudem, wenn die Gesellschaft in der Lage ist, ausreichende Sicherheiten aus ihrem Vermögen zu stellen (BGH NJW 1985, 858; Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung a.a.O.).

Hier vermochte die T den Kreditgebern Sicherheiten in Form von Sicherungsübereignungen bezüglich der Warenvorräte und der Sicherungsabtretung zukünftiger Forderungen aus deren Verkauf einzuräumen.

Auch der Umstand, dass die B3 Bank T im April 2004 weiteren Kredit gewährte, belegt eine fortbestehende Kreditwürdigkeit der T.

Zwar zeichnet sich das vom Kläger gewährte Darlehen verglichen mit den genannten Fremdkrediten neben der relativ hohen Darlehenssumme auch durch die lange Laufzeit von 4 Jahren und die geringe Verzinsung (in Höhe von 2 % über dem Basiszinssatz) aus. Dies allein vermag indessen keine Kreditunwürdigkeit zu begründen.

Indiz für eine Kreditunwürdigkeit vermag es zwar auch zu sein, wenn die Gesellschaft fällige Verbindlichkeiten erheblichen Ausmaßes nicht zu begleichen vermag (BGHZ 105, 168 ff, zitiert nach juris, dort Rn. 33 f; Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, § 135 Rn. 43). Dies mag hier jedenfalls in Bezug auf die Zins- und Tilgungsforderungen des Klägers bzw. T1 auch zutreffen. Nach den Vereinbarungen im Vertrag vom 28.06.2002 hatte T monatlich allein 221.875,00 € Tilgung an den Kläger zu zahlen. Hinzu kamen die jeweils nachschüssig am Quartalsende zu leistenden Darlehenszinsen (insofern trifft der vom Beklagten zu 1 genannte "jährliche Schuldendienst von ca. 2.650.000,00 €" zu). Die Zahlungen durch T erfolgten mehrfach nicht pünktlich bzw. zum Fälligkeitszeitpunkt. Während gemäß Vertrag vom 28.06.2002 die erste Tilgungsleistung an den Kläger in Höhe von 221.875,00 € am 01.08.2002 fällig war, erfolgte die Zahlung erst am 18.11.2002. Die am 01.09., 01.10., 01.11. und 01.12.2002 fälligen Raten wurden allesamt am 13.12.2002 gezahlt. Die Zinsen für das 3. Quartal 2002, fällig am 30.09.2002, wurden erst am 30.12.2002 gemeinsam mit den Zinsen für das 4. Quartal 2002 gezahlt. Die Tilgungsleistungen für Januar und Februar 2003 erfolgten jeweils mit kurzer Verzögerung. Letztlich wurden die genannten Verbindlichkeiten aber zunächst stets beglichen. Allerdings bezeichnete die Controllingfirma F am 17.03.2003 die "Modalitäten zur Rückführung/Tilgung des Darlehens" als "zu ambitioniert" und vertrat die Einschätzung, "sowohl der unmittelbare Tilgungsbeginn als auch die Kürze des Tilgungszeitraums" entziehe T "zu schnell zu viel Kapital". Der Kapitalmarkt stellt auch bei der Beurteilung der Kreditwürdigkeit einer Gesellschaft entscheidend darauf ab, ob für die Tilgung von Schulden kein Kapital zur Verfügung steht (BGHZ 105, 168 ff, zitiert nach juris, dort Rn. 33). Weniger wichtig ist dabei die Frage, aus welchem Grunde es fehlt, d.h. ob der Kreditsuchende es nicht erwirtschaftet oder ob er es, um lebensfähig zu bleiben, für Investitionen benötigt (BGH a.a.O.). Dem konnte der Kläger hier jedoch dadurch begegnen, dass eine Aussetzung der Darlehenstilgung rückwirkend zum 01.03.2003 vereinbart wurde (durch notariellen Vertrag vom 01.12.2003).

Der Kläger kann sich schließlich zudem darauf berufen, dass es neben der F und dem Konkurrenten H noch weitere Interessenten an einer Beteiligung an T gab, was nach der Rechtsprechung gegen das Vorliegen einer Krise der Gesellschaft spricht. So hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 13.07.1992, II ZR 269/91 (BGHZ 119, 201 ff, zitiert nach juris, dort Rn. 8 u. 9) u.a. ausgeführt, das Interesse anderer finanzstarker Unternehmen an einer Beteiligung bei der Gemeinschuldnerin spreche gegen eine Kreditunwürdigkeit. Hier hat der Kläger mit diversen Beteiligungsinteressenten verhandelt. Auch ist es sogar zu mehreren Vertragsabschlüssen gekommen, so mit der Firma E2, mit N2 und letztlich mit der Beklagten zu 3).

Nach all dem vermag die Kammer eine Kreditunwürdigkeit der T bis zur Veräußerung der Geschäftsanteile durch den Kläger im Sommer 2004 nicht festzustellen.

cc.

Keine Überschuldung

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vermag die Kammer schließlich auch nicht festzustellen, dass die T im hier entscheidenden Zeitraum zahlungsunfähig und/oder überschuldet im Sinne der Rechtsprechung zum Eigenkapitalersatz gewesen wäre.

Für die Annahme einer Kapitalersatzfunktion einer Gesellschafterleistung sowohl nach den §§ 32a, b GmbHG a.F. als auch nach den auch außerhalb einer Insolvenz eingreifenden Rechtsprechungsregeln (§ 30 GmbHG § 31 GmbHG analog) reicht eine nur bilanzielle Unterdeckung oder Überschuldung der Gesellschaft nicht aus (BGH NJW 1992, 2891). Vielmehr kommt es insoweit  darauf an, ob das Vermögen der Gesellschaft bei Ansatz von Liquidationswerten unter Einbeziehung der stillen Reserven die bestehenden Verbindlichkeiten nicht deckt (rechnerische Überschuldung) und die Finanzkraft der Gesellschaft nach überwiegender Wahrscheinlichkeit mittelfristig nicht zur Fortführung des Unternehmens ausreicht (negative Fortbestehensprognose, BGH NJW 1992, 2891).

Diese Voraussetzungen sind hier nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht erfüllt.

Der vom Gericht beauftragte Sachverständige Dr. rer. pol. I1 hat im Rahmen seines schriftlichen Gutachtens dazu ausgeführt, dass er zur Überprüfung der mittelfristigen Finanzkraft der T beginnend mit dem 01.07.2002 bis zum 31.12.2005 in halbjährlichen Abständen Liquiditätsprüfungen durchgeführt habe. Ferner habe er zur Überprüfung der Vermögenslage der T beginnend mit dem 01.07.2002 bis zum 31.12.2005 in halbjährlichen Abständen Überschuldungsprüfungen durchgeführt. Nach den Feststellungen des Sachverständigen ergab sich lediglich zu den Betrachtungsstichtagen 31.03.2005 und 31.12.2005 – also weit nach Veräußerung der Gesellschaftsanteile durch den Kläger – eine bilanzielle und auch materielle Überschuldung der T. Infolge der Verzichtserklärung des Klägers sowie durch weitere Ausbuchung von Miet- und Zinsverbindlichkeiten gegenüber der T1 habe zum 30.06.2005 jedoch weder eine materielle noch eine bilanzielle Überschuldung vorgelegen. Für den hier entscheidenden Zeitraum bis zum 30.06.2004 und auch für den 31.12.2004 hat der Sachverständige weder eine bilanzielle noch eine materielle Überschuldung festgestellt.

Der Sachverständige hat insoweit ausgeführt, zum Betrachtungsstichtag 30.06.2004 wäre nur dann eine materielle Überschuldung der T anzunehmen, wenn die in der Zwischenbilanz zum 30.06.2004 vorgenommenen Korrekturbuchungen nicht als gerechtfertigt anzusehen wären.

Dies hat der Beklagte zu 1) zwar behauptet. Der Sachverständige hat indes keine Feststellungen dazu treffen können. Dieses Ergebnis geht zu Lasten des Beklagten zu 1) als insoweit darlegungs- und beweisbelasteter Partei.

Er hat insoweit nicht ausreichend darzulegen und insbesondere keine hinreichenden Unterlagen vorzulegen vermocht, wonach die betreffenden Buchungen als nicht gerechtfertigt zu klassifizieren gewesen wären.

Der Sachverständige hat im Rahmen der mündlichen Erläuterung seiner Feststellungen hierzu nochmals bekräftigt, dass bei Richtigkeit der Korrekturbuchungen eine Überschuldung erst zum 31.03.2005 erstmals aufgetreten wäre. Er habe jedoch zu den betreffenden 8 Buchungen keine eindeutigen Feststellungen treffen können. Hierzu hat der Sachverständige darauf hingewiesen, das hänge daran, „dass ich keinerlei Hintergrundinformationen zu diesen 8 Buchungen habe.“ Letzteres hat indes allein der darlegungs- und beweispflichtige Beklagte zu 1) zu verantworten. Der Sachverständige hat insoweit im Rahmen seiner Anhörung nochmals anschaulich verdeutlicht, dass er das Vorbringen des Beklagten zu 1) hinsichtlich der in Rede stehenden Buchungen nicht überprüfen konnte. So hat er – angesprochen auf Urlaubsrückstellungen – erklärt, „woher soll ich wissen, ob man noch Urlaubsrückstellungen bilden musste? Das kann sein, aber das kann ich Ihnen nicht mit Sicherheit sagen. Gleiches gilt für den Warenbestand. (…) Ich bräuchte ganz konkret jeweils diese 8 Buchungen und Unterlagen zum wirtschaftlichen Hintergrund dieser 8 Buchungen.“

Fehl geht insoweit auch die Ansicht des Beklagten zu 1), der Kläger habe sich einer „Beweisvereitelung“ schuldig gemacht, in dem er einer Verwertung von mehreren Kartons voller Unterlagen, die Gegenstand des o.g. Verfahrens vor der 12. Zivilkammer des Landgerichts Aachen gewesen seien, nicht zugestimmt habe.

Denn es hätte vielmehr dem Beklagten zu 1) oblegen, hinsichtlich der der betreffenden Buchungen zunächst ausreichend substantiiert vorzutragen und zu diesem Vorbringen entsprechend aussagekräftige Unterlagen vorzulegen. Tat er dies im vorliegenden Verfahren nicht, sondern – ohne dass die Kammer überprüfen könnte, ob dem tatsächlich so ist – nur in einem anderen Rechtsstreit, so geht das gezeigte Beweisergebnis zu seinen Lasten. Insbesondere kam eine Verwertung der von ihm in dem anderen Verfahren offenbar zum Gegenstand gemachten Unterlagen – nach den Erklärungen des auch dort zunächst beauftragten Sachverständigen soll es sich um 159 Kartons handeln – im vorliegenden Verfahren nicht in Betracht, da der Beklagte zu 1) diese Unterlagen weder im Einzelnen aufgelistet und genau bezeichnet, noch im Einzelnen in Form von Beweisangeboten seinem eigenen Vorbringen zugeordnet hat. Das pauschale Begehren nach Verwertung einer derart großen Menge an – dem entscheidenden Gericht unbekannter – Unterlagen ist indes prozessual unzulässig.

dd.

Sanierungsprivileg

Nachdem die Beweisaufnahme bereits nicht ergeben hat, dass bis Ende 2004 von eine Überschuldungs- und/oder Zahlungsunfähigkeit der T vorgelegen hätte, kann die Frage, ob dem Kläger gegebenenfalls das sogenannte „Sanierungsprivileg“ zugutegekommen wäre, hier offen bleiben.

Gemäß § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG (jeweils: a.F., die mit Wirkung zum 01.11.2008 aufgehoben wurde) finden die Regeln über den Eigenkapitalersatz keine Anwendung auf bestehende oder neugewährte Kredite eines Darlehensgebers, der in der Krise der Gesellschaft Geschäftsanteile zum Zwecke der Überwindung der Krise erwirbt. Das Sanierungsprivileg des § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG befreit dann von der Anwendung des gesamten Kapitalersatzrechts, d.h. sowohl der Novellenregeln als auch der Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz (BGH NJW 2006, 1283 ff zitiert nach juris,; MünchKomm, InsO, 2. Auflage 2008, § 135 Rn. 27).

Der Sanierungszweck i.S. von § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG erfordert, dass - neben dem im Regelfall als selbstverständlich zu vermutenden Sanierungswillen - nach der pflichtgemäßen Einschätzung eines objektiven Dritten im Augenblick des Anteilserwerbs die Gesellschaft objektiv sanierungsfähig ist und die für ihre Sanierung konkret in Angriff genommenen Maßnahmen zusammen objektiv geeignet sind, die Gesellschaft in überschaubarer Zeit durchgreifend zu sanieren (BGH a.a.O., juris Rn. 52). Einer Entscheidung, ob diese Voraussetzungen vorliegend erfüllt sind, bedarf es – wie gezeigt – nicht.

II.

Die Klage erweist sich auch hinsichtlich der (Zins-)Forderung in Höhe von 31.106,25 € als begründet.

Der Kläger kann sich insoweit auf die notarielle Urkunde vom 13.09.2005 berufen. Darin hatte sich T u.a. wegen der Zinsen auf die (reduzierte) Darlehensforderung der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen.

B.

Widerklage des Beklagten zu 1):

Die zulässige Widerklage des Beklagten zu 1) hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

Der Beklagte zu 1) hat gegen den Kläger keinen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 14.367.000,00 € (d.h. in Höhe des Verkehrswertes des Betriebsgrundstücks) [Widerklageantrag zu 1].

Die Gebrauchsüberlassung eines Betriebsgrundstücks durch den Gesellschafter ist allerdings grundsätzlich eigenkapitalersatzfähig (OLG Hamm, Urt. v. 27.04.2007, 7 U 52/05, zitiert nach juris, m.w.Nw.). Unabhängig von den sonstigen Voraussetzungen des Kapitalersatzrechts würde dieser Anspruch indes voraussetzen, dass wegen eigenkapitalersatzrechtlicher Verstrickung der Nutzungsüberlassung in Verbindung mit der Einräumung der Kaufoption hier zunächst ein Anspruch gegen den Kläger auf unentgeltliche Übereignung der Betriebsimmobilie bestanden hätte, der durch den Verkauf und die Übereignung an eine Dritte (hier die M1 B.V.) vereitelt worden wäre.

Dies ist jedoch im Ergebnis nicht der Fall.

Das Eigentum an den der Gesellschaft zur Nutzung überlassenen Sachen geht nicht in dem Zeitpunkt, von dem an die Eigenkapitalersatzregeln anwendbar sind, auf die Gesellschaft über (BGHZ 121, 31, 45). Im Schrifttum wird mit unterschiedlicher Begründung ein "Verlust der dinglichen Rechte im Konkurs" (Wiedemann, ZIP 1986, 1293, 1300) angenommen, mit der Folge, dass der Konkursverwalter die Sachen ohne weiteres durch Veräußerung verwerten könne (vgl. die Nachw. in BGHZ 109, 55, 65; ferner Ebenroth/Wilken, BB 1993, 305, 309; Keßler, GmbHR 1993, 541, 545 f., unter Beschränkung auf solche Wirtschaftsgüter, die auf die Belange der Gesellschaft zugeschnitten sind). Es wird auch aufgrund einer Gesamtanalogie zu den §§ 886, 1169, 1254 BGB die Ansicht vertreten, der Gesellschafter sei zwar nicht bei Grundstücken, wohl aber bei Sachen, die einem Wertverzehr unterliegen, verpflichtet, auf das für ihn inhaltsleer gewordene Eigentum zu verzichten (Drygala, Der Gläubigerschutz bei der typischen Betriebsaufspaltung, 1991, S. 70 ff.; ders., BB 1992, 80, 81). Grundlage dieser Auffassung ist die Überlegung, die zur Nutzung überlassenen Gegenstände seien bei Anwendung der Kapitalersatzgrundsätze so zu behandeln wie ein der Gesellschaft als Darlehen zur Verfügung gestellter Geldbetrag; der Gesellschafter könne das eine wie das andere nicht mehr zurückverlangen; die unterschiedliche dingliche Zuordnung des darlehensweise hingegebenen Geldes und der zur Verfügung gestellten Miet- oder Pachtgegenstände spiele für die Anwendung der Kapitalersatzregeln keine Rolle.

Der Bundesgerichtshof hat sich diesen Auffassungen indes nicht angeschlossen.

Der 2. Zivilsenat hat dazu in einem Urteil vom 11.07.1994 (II ZR146/92, BGHZ 127, 1 ff) ausgeführt: "Der Senat vermag diesen Standpunkt nicht zu teilen. Die Mittel aus einem Gesellschafterdarlehen werden ohne weiteres Teil des haftenden Eigenvermögens der Gesellschaft und stehen als solche den Gläubigern als Zugriffsobjekt von vornherein zur Verfügung; sie können ihnen im Konkurs nicht mehr entzogen werden. Bei miet- oder pachtweise überlassenen Gegenständen ist das nicht der Fall; da sie im Eigentum des Gesellschafters bleiben, gehören sie als solche nicht zur Haftungsmasse und sind damit nicht dem Gläubigerzugriff ausgesetzt. Es gibt keinen Sachgrund für die Annahme, dass sich dies durch die Umqualifizierung nach § 32 a Abs. 3 GmbHG oder im Konkurs ändern sollte. Für eine Änderung der Eigentumsverhältnisse lässt sich weder in dieser Vorschrift noch in den Rechtsprechungsgrundsätzen zum Kapitalersatz eine Grundlage finden. Der Gesellschafter führt vielmehr bei der Gebrauchsüberlassung der Gesellschaft allein das Recht zu, die ihr überlassene Sache zu nutzen. Nur dieses Nutzungsrecht ist Gegenstand der Gleichstellung mit Eigenkapital; es ist infolge dieser Gleichstellung so zu behandeln, als hätte es der Gesellschafter der Gesellschaft zulässigerweise in Form einer Sacheinlage als haftendes Kapital zur Verfügung gestellt (so im Grundsatz auch die ganz überwiegende Meinung im Schrifttum: vgl. Brandes, ZGR 1989, 244, 246; ders., in: Priester/Timm , Abschied von der Betriebsaufspaltung?, 1990, S. 43, 47; Priester, in: Priester/Timm aaO S. 1, 18; Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. §§ 32 a, b Rdn. 113; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 13. Aufl. §§ 32 a, b Rdn. 105; G. Hueck, ZGR 1989, 216, 236 ff.; Büscher/Klusmann, ZIP 1991, 10, 15 f.). Dabei muss das im einzelnen umstrittene Problem, ob und unter welchen Voraussetzungen obligatorische Nutzungsrechte Gegenstand einer zulässigen Sacheinlage sein können (vgl. dazu unter anderem Fabritius, Die Überlassung von Anlagevermögen an die GmbH durch Gesellschafter, 1988, S. 161 ff.; Bork, ZHR 154 <1990>, 205 ff.; K. Schmidt, ZHR 154 <1990>, 237 ff.; Hachenburg/Ulmer aaO § 5 Rdn. 40 m.w.N. zum Meinungsstand), außer Betracht bleiben. Denn es geht bei der Bestimmung der Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung nicht darum, die rechtlichen Konsequenzen aus einer tatsächlich (wenn auch vielleicht unzulässigerweise) eingebrachten Sacheinlage zu ziehen, sondern allein darum, den Wert einer Sachleistung unabhängig von ihrer Zulässigkeit als förmliche Sacheinlage durch Umqualifizierung als Eigenkapitalersatz im Gesellschaftsvermögen zu binden, weil der Gesellschafter mit ihrer Hilfe die Fortsetzung des Geschäftsbetriebs einer nicht mehr aus eigener Kraft überlebensfähigen Gesellschaft ebenso ermöglicht hat wie mit einer Geldleistung (vgl. BGHZ 109, 55, 58)." Dementsprechend heißt es in den Leitsätzen eines weiteren Urteils des Bundesgerichtshofes vom 11.07.1994 (II ZR 162/92, BGHZ 127, 17 ff):

"1. Die eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung eines Betriebsgrundstücks begründet im Konkurs der Gesellschaft keinen Anspruch der Konkursmasse auf Übertragung des Eigentums an dem Grundstück oder auf dessen Herausgabe an den Konkursverwalter zum Zwecke der Verwertung durch Veräußerung.

2. Ebenso wenig besteht grundsätzlich (vergleiche aber auch BGH, 1994-07-11, II ZR 146/92) ein Anspruch der Masse auf Ersatz des Verkehrswertes oder des kapitalisierten Wertes der weiteren Nutzung des Grundstücks.

3. Der Konkursverwalter ist jedoch berechtigt, das der Gemeinschuldnerin in eigenkapitalersetzender Weise überlassene oder belassene Grundstück zugunsten der Konkursmasse durch Weiternutzung innerhalb des Gesellschaftsunternehmens oder durch anderweite Vermietung oder Verpachtung weiter zu verwerten."

Der Bundesgerichtshof hat diese Auffassung im Urteil vom 07.12.1998 (II ZR 382/96, BGHZ 140, 147 - 156) nochmals bekräftigt und dargelegt, dass der Gesellschafter "auch nach Eröffnung des Konkursverfahrens nicht gezwungen (ist), das Grundstück der Gesellschaft zu Eigentum zu übertragen oder es seiner Substanz nach dem Konkursverwalter für die Zwecke der gleichmäßigen Befriedigung aller Konkursgläubiger zur Verfügung zu stellen."

Vielmehr kann der Insolvenzverwalter im Falle einer eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung allenfalls/ggf. verlangen, dass ihm das vermietete oder verpachtete Grundstück für die Zwecke des Konkursverfahrens für die vereinbarte oder für die - im Falle der Vereinbarung einer nicht hinnehmbar kurzen, den Gepflogenheiten auf dem entsprechenden Markt widersprechenden Frist - übliche Zeit überlassen bleibt, wobei er dasselbe selbst nutzen oder aber das Nutzungsrecht übertragen kann (BGH a.a.O.; BGHZ 127 1 ff und 17 ff).

Soweit der Beklagte zu 1) unter Verweis auf weitere BGH-Entscheidungen und dortige „obiter dicti“ (BGH Urt. V. 26.06.2000, II ZR 370/98, ZIP 2000, 1491 ff zur Verpachtung mit „Versorgungsverpflichtung“ und BGHZ 140, 147 ff zum Erlöschen des Nutzungsrechts an einem mit Grundpfandrecht belasteten Grundstück aufgrund Beschlagnahmebeschluss) meint, im vorliegenden Fall sei gleichwohl eine Pflicht zur „kostenlosen Übereignung“ zu bejahen, indem er darauf abstellt, dass T im Vertrag vom 28.06.2002 eine Kaufoption für die Betriebsimmobilie eingeräumt worden ist, geht diese Auffassung fehl.

In dem, der erstgenannten Entscheidung des Bundesgerichtshofes zugrunde liegenden Fall war der Gesellschaft durch die Gesellschafter nicht nur die betreffende Liegenschaft pachtweise überlassen worden, sondern die Gesellschafter hatten darüber hinaus auch die Verpflichtung übernommen, bestimmte Kosten für die Versorgung des Grundstücks zu übernehmen (notwendige Ver- und Entsorgungsverträge für Wasser, Entwässerung und Heizung). Dazu hat der BGH festgestellt, die Umqualifizierung eines Miet- oder Pachtverhältnisses über ein Grundstück in funktionales Eigenkapital erstrecke sich grundsätzlich auf alle in dem Gebrauchsüberlassungsvertrag eingegangenen Verpflichtungen des Gesellschafters (BGH a.a.O. Leitsatz). Soweit der Gesellschafter nach diesem Vertrag auch die Versorgung des Grundstücks – etwa mit Wärme, Wasser oder Strom – schulde, sei er verpflichtet, die während der Krise der Gesellschaft dafür entstandenen Kosten zu tragen, und könne einen etwa auf Grund einer vertragsgemäß vorzunehmenden Abrechnung entstehenden Erstattungsanspruch nicht durchsetzen. Diese Konstellation ist jedoch nicht vergleichbar mit der vorliegenden Vermietung unter gleichzeitiger Einräumung einer Kaufoption. Denn der Optionseinräumung selbst – anders als der tatsächlichen Übernahme von Versorgungskosten durch den Gesellschafter – kann bereits keine eigenkapitalersetzende Funktion beigemessen werden. Nach § 32 a Abs. 3 GmbHG a.F. gelten die Vorschriften über den Kapitalersatz sinngemäß auch für Rechtshandlungen, die der Darlehensgewährung nach § 32 a Abs. 1 und 2 GmbHG wirtschaftlich entsprechen. Die Einräumung einer Kaufoption entspricht wirtschaftlich aber gerade nicht einer Darlehensgewährung. Das Kapitalersatzrecht ist daran ausgerichtet, Gefahren für die Gläubigermasse auszuschließen. Die Gefahr einer Massereduzierung geht von der Gewährung einer Kaufoption indes nicht aus. Anders als bei einer Darlehensgewährung oder einer Stundung von Miet- oder Pachtforderungen wird durch sie der „Todeskampf der Gesellschaft“ nicht durch Zurverfügungstellung oder zeitweiser Erhaltung von Liquidität hinausgezögert. Es wird durch sie auch nicht – wie etwa im Fall der bloßen Nutzungsüberlassung und/oder der zusätzlichen Übernahme der Grundstücksversorgung – eine Umschichtung des Schuldnervermögens bewirkt, die – ebenso wie unzureichende Kredithilfen – die Befriedigungsaussichten der Gläubiger in der Insolvenz des Schuldners verschlechtert (hierin erkennt Haas, in: Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 3. Auflage 2006, § 92 Die GmbH in der Insolvenz, Rn. 407, den wahren Grund für die Einbeziehung von Nutzungsüberlassungen in das Kapitalersatzrecht). Die Option ist vielmehr auf die „guten Zeiten“ der Gesellschaft ausgerichtet, in denen sie über so viel Kapital verfügt, um die Option wahrnehmen zu können. In der Krise wird dem Vermögen der Gesellschaft durch die Option dagegen nichts hinzugefügt, was ihre prekäre Lage verbessern würde. Dies könnte allenfalls dann anders gesehen werden, wenn die Option bzw. ein daraus resultierender Kaufvertrag es der Gesellschaft ermöglichen würde, das Grundstück zu einem weit unter Markt- bzw. Verkehrswert liegenden Preis zu erwerben und damit verdeckt eine Verwertungsmöglichkeit gewährt würde. Ein solcher Fall liegt aber – wie der Beklagte selbst einräumt, indem auch er von einem Verkehrswert von etwa 14 Mio. € ausgeht – erkennbar nicht vor.

Letztlich aus den gleichen Gründen führt auch der vom Beklagten zu 1) herangezogene Vergleich zu einer Situation, in der ein Nutzungsrecht dadurch erlischt, dass aufgrund der bestehenden Belastung mit einem Grundpfandrecht die Beschlagnahme angeordnet wird (vgl. dazu: BGHZ 140, 147 ff), nicht zu einer anderen Bewertung. Dadurch, dass ein Gesellschafter eigene Schulden oder andere Gesellschaftsschulden durch das Grundpfandrecht (also mit dem Grundstück) sichert, minimiert er faktisch zwei Risiken. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muss er deshalb auch dann weiterhin für die Nutzungsüberlassung einstehen, wenn das Grundstück gepfändet und in der Folge ggf. veräußert wird, indem er aus eigenen Mitteln die Miete aufbringt oder den Grundpfandgläubiger befriedigt. Hier hat der Kläger mit der Optionsgewährung aber keine Verbindlichkeiten besichert und vergleichbare Risiken zu minimieren versucht. Darüber hinaus wäre im Falle einer Einbeziehung auch der Kaufoption in die Kapitalersatzregeln allenfalls die Wiedereinräumung dieses Rechtes geschuldet, nicht aber die Eigentumsübertragung selbst. Zu einem Kauf des Grundstücks war T allerdings zu keinem Zeitpunkt in der Lage. Ein Anspruch des Beklagten zu 1) auf Schadensersatz in Höhe des Verkehrswertes des Betriebsgrundstücks kommt daher nicht in Betracht.

II.

Der Beklagte zu 1) hat gegen den Kläger auch keinen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der Miete/Nutzungsentschädigung für die Zeit der Vertragslaufzeit/der gewöhnlichen Überlassungszeit [Hilfsanträge a. und b. zum Widerklageantrag zu 1.]

1.

Hilfsantrag a.

Mit dem Hilfsantrag a. zum Widerklageantrag zu 1. begehrt der Beklagte zu 1) die Feststellung, dass der Kläger verpflichtet sei, an ihn 1.651.371,40 € nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit 15.04.2008 zu zahlen.

a.

Voraussetzungen einer Eigenkapitalverstrickung der Nutzungsüberlassung

Der Beklagte zu 1) stützt sich auch hier auf die "die grundsätzlichen Rechtsfolgen der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung" und meint, er sei danach so zu stellen, als wenn er statt der Firma M1 B.V. das Objekt an die R GmbH zu einem monatlichen Mietzins hätte vermieten können. Da die R seit März 2007 die Mietzahlungen aufgenommen habe und seitdem (bis zur Widerklageerhebung) 14 Monate vergangen seien, ergäben sich 14 x 117.955,10 €, mithin 1.651.371,40 €.

Die Voraussetzungen für einen solchen Anspruch liegen indes nicht vor.

Gemäß § 32 a Abs. 3 GmbHG gilt die Regelung des § 32 a Abs. 3 GmbHG, die sich auf Gesellschafterdarlehen bezieht, die zu einem Zeitpunkt gewährt werden, an welchem die Gesellschafter der Gesellschaft als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten, entsprechend für andere Rechtshandlungen eines Gesellschafters, die der Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechen.

Nach der Rechtsprechung unterliegt danach auch die mietweise Überlassung eines Betriebsgrundstücks an die Gesellschaft durch den Gesellschafter den Regeln des Eigenkapitalersatzes (BGH MDR 2005, 880 m.w.Nw.), wenn die Nutzungsüberlassung zu einem Zeitpunkt erfolgt, in welchem sich die Gesellschaft in der Krise befindet oder der Gesellschafter bei einer erst zeitlich nach der Vermietung eintretenden Krise die Gesellschaft nicht liquidiert, sondern ohne den gebotenen Nachschuss von Eigenkapital unter Fortbestand des Nutzungsverhältnisses weiterführt (vgl.. hierzu: BGH, NJW 1990, 516; 1993, 392; 1994, 2349 und 2760).

Auch eine Gebrauchsüberlassung kann es der insolvenzreifen oder ohne Unterstützung des Gesellschafters nicht mehr lebensfähigen Gesellschaft ermöglichen, ihren Geschäftsbetrieb fortzusetzen. Zwar beseitigt eine Gebrauchsüberlassung nicht eine bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit der GmbH; sie ermöglicht der GmbH aber den Fortbestand in einer Zeit, während der ein außenstehender Dritter ihr weder die Nutzung des Wirtschaftsgutes noch einen Kredit zu dessen Ankauf zur Verfügung stellen würde (OLG Hamm, Urt. v. 27.04.2007, 7 U 52/05, zitiert nach juris, dort S. 7 Rn. 55).

Eine Situation, in der ordentliche Kaufleute der Gesellschaft Eigenkapital zugeführt hätten, liegt bei Gebrauchsüberlassungen dann vor, wenn die GmbH außerstande ist, sich den für den Kauf des überlassenen Gegenstandes erforderlichen Kredit auf dem Kapitalmarkt zu besorgen (sogenannte "spezielle Kreditunwürdigkeit") und kein außenstehender Dritter an Stelle des Gesellschafters bereit gewesen wäre, der Gesellschaft den Gegenstand zum Gebrauch zu überlassen (sogenannte "Überlassungsunwürdigkeit"; vgl. dazu: BGHZ 121, 31 ff, 35).

Dies wird bei Überschuldung unwiderleglich vermutet (BGH NJW 1990, 516; BGHZ 127, 1 ff, 5f; Baumbach/Hueck, GmbHG, 16. Aufl., § 32 a Rn. 44).

Überschuldung bzw. Insolvenzreife einerseits und Kredit- bzw. Überlassungsunwürdigkeit andererseits sind aber eigenständige, in ihren Anwendungsvoraussetzungen voneinander unabhängige Tatbestände der Krise im Sinne des Eigenkapitalersatzrechts. Eine Krise ist außer bei Insolvenzreife der Gesellschaft in Vorverlagerung der den Gesellschaftern abverlangten Entscheidung auch dann gegeben, wenn die Gesellschaft kreditunwürdig bzw. überlassungsunwürdig ist (BGH, Urt. v. 03.04.2006, II ZR 332/05; NZI 2006, 419 f m.w.Nw.).

Voraussetzung für die Annahme der speziellen Kreditunwürdigkeit wäre hier, dass T außerstande gewesen ist, sich den für den Kauf des vom Kläger an sie vermieteten Betriebsgrundstücks erforderlichen Kredit auf dem Kapitalmarkt zu besorgen. Dies ist hier bereits von der Gründung der T an zu bejahen. Die Kaufoption im Vertrag vom 28.06.2002 sah einen Kaufpreis von 14 Mio. € (zuzüglich Erwerbsnebenkosten) vor. Ein derart hoher Kredit wäre T von Dritten nicht eingeräumt worden. Die Fremdkredite, die T zu erhalten vermochte waren das F-Darlehen über 2 Mio. € und der Kredit der B3 Bank über 1 Mio. €. Auch der Kläger hat nicht darzulegen vermocht, dass T in der Lage gewesen wäre, einen Kredit von 14 Mio. € zu erlangen. Auch die weiteren Bemühungen der T um Landesbürgschaft und weitere Kreditierung stehen diesem Ergebnis nicht entgegen. Denn nach eigenem Vorbringen des Klägers benötigte T sämtliche angestrebten weiteren Kreditmittel zum "wirtschaftlichen Überleben". Selbst bei Gewährung der Bürgschaft und weiteren Krediten, hätten die dadurch erlangten Gelder mithin nicht zum Erwerb der Immobilie eingesetzt werden können. Selbst wenn man als anzusetzenden Betrag nicht denjenigen aus der Kaufoption, sondern den späteren Kaufpreis von rund 8 Mio. € heranziehen würde, verbleibt es bei der Bejahung der speziellen Kreditunwürdigkeit. Denn auch einen Kredit in dieser Höhe hat und hätte T von Dritten nicht erhalten. Dementsprechend hat auch der gerichtlich beauftragte Sachverständige Dr. rer. pol. I1 in seinem Gutachten vom 16.07.2013 festgestellt, dass T „von Beginn der Unternehmung an nicht in der Lage gewesen ist, die (…) gemietete Betriebsimmobilie käuflich zu erwerben (…).“

Zwar hat das Kriterium der Kreditwürdigkeit grundsätzlich auch für die Fälle der Gebrauchsüberlassung Bedeutung. Es reicht hier indes nicht ohne weiteres aus, dass die Gesellschaft unter Berücksichtigung ihrer finanziellen Ausstattung auf dem Kapitalmarkt keinen Kredit erhalten hätte, mit dessen Hilfe sie die Betriebseinrichtung selbst hätte anschaffen können. Denn sie hat tatsächlich nicht gekauft, sondern nur zur Nutzung erhalten. Wäre ihr diese Nutzungsüberlassung auch von dritter Seite eingeräumt worden, dann lässt sich nicht sagen, der Gesellschafter habe durch die Gebrauchsüberlassung die sonst liquidationsreife Gesellschaft am Leben erhalten (BGH NJW 1993, 392 ff m.w.Nw.).

Die Umqualifizierung einer solchen Gesellschafterhilfe in Eigenkapitalersatz kommt vielmehr erst dann in Betracht, wenn gerade diese konkrete Leistung auf dem allgemeinen Markt nicht zu beschaffen gewesen wäre (BGH a.a.O.). Auch dieser Maßstab ist allerdings für den hier gegebenen Fall einer Betriebsfortführung durch eine Auffanggesellschaft nur bedingt geeignet, weil es im Allgemeinen an einem Markt für die Vermietung oder Verpachtung kompletter Betriebseinrichtungen fehlen wird (vgl. zum gleichgelagerten Problem bei Betriebsaufspaltung: BGH a.a.O.).

Bei Standardwirtschaftsgütern, die generell für eine Vielzahl von Verwendern in Betracht kommen und nicht auf die Nutzung durch nur ein Unternehmen beschränkt sind, reicht dem Überlassenden das Eigentum an den Gegenständen und das daraus folgende Aussonderungsrecht zum Schutze seiner Interessen normalerweise aus; er wird die Gegenstände selbst einer kreditunwürdigen Gesellschaft vermieten, wenn diese ihm bei Vertragsschluss liquide genug zu sein scheint, für eine bestimmte Nutzungsperiode zahlen und eventuelle Schäden an den überlassenden Sachen ausgleichen zu können; denn er kann den Gegenstand jederzeit anderweitig vermieten, falls die Gesellschaft wider Erwarten illiquide wird. Die Anforderungen, die ein Vermieter an die Bonität des Mieters stellt, werden demgegenüber umso höher, je schwieriger eine anderweitige Verwendung des betreffenden Gutes oder dessen Anpassung an die Bedürfnisse eines anderen Nutzers ist. Sind die Betriebsanlagen eines Grundstücks den besonderen Bedürfnissen eines Mieters angepasst worden, wird sich das Grundstück anderweitig nicht oder nur nach kostspieligem Umbau oder einer Beseitigung der Anlagen vermieten lassen. Zur Errichtung und Vermietung derartiger Anlagen ist ein Grundstückseigentümer regelmäßig nur bereit, wenn die Bonität des Mieters so ist, dass er erwarten kann, im Laufe einer hinreichend langen Mietzeit die Kosten für Bau und späterem Umbau der Anlagen über den Mietzins wieder hereinzubekommen. Für die Frage nach dem Beginn der Krise ist somit entscheidend darauf abzustellen, ob der Gesellschafter der Gesellschaft einen Anlagegegenstand zu einem Zeitpunkt zur Nutzung überlässt, als dies ein vernünftig handelnder Dritter, der sich an den üblichen Bonitätskriterien des betreffenden Marktes orientiert, nicht mehr getan hätte (BGH NJW 1990, 516 ff, zitiert nach juris, dort Rn. 16).

Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Bereits nach dem wechselseitigen Sachvortrag und nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vermag die Kammer bei der in Rede stehenden Betriebsimmobilie nicht von einem speziellen Wirtschaftsgut im Sinne der zitierten Rechtsprechung auszugehen. Der Sachverständige hat hierzu überzeugend darauf hingewiesen, dass die Immobilie schließlich im Februar 2006 an die M1 B.V. veräußert werden konnte, im Mai 2007 nochmals ein Weiterverkauf an die F4 erfolgte und anschließend auch eine Vermietung des Objektes nach der Räumung des Gebäudes möglich war. Die Kammer folgt auch hier den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen und geht mit ihm davon aus, dass es sich bei der Betriebsimmobilie nicht um ein spezielles und lediglich auf die Bedürfnisse der T zugeschnittenes Wirtschaftsgut gehandelt hat.

Das Vorbringen des Beklagten zu 1), wonach die Errichtung der Immobilie in den 80ger Jahren zu einem Erstellungspreis von 14 Mio € errichtet wurde, rechtfertig ein anderes Ergebnis eben so wenig wie der Umstand, dass die spätere Anschlussvermietung an R erst nach länger andauernden und ganz erheblichen Neuinvestitionen möglich gewesen sein soll. Denn – wie der Sachverständige insoweit zutreffend ausgeführt hat – auch bei Standardwirtschaftsgütern kann der Verkauf / die Neuvermietung solche Arbeiten und Investitionen notwendig machen.

Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang schließlich auch der Umstand, dass die Immobilie nach dem Verkauf von der M1 B.V. zunächst wiederum an T vermietet wurde.

Nach all dem vermag die Kammer eine Überlassungsunwürdigkeit im hier entscheidenden Zeitraum nicht festzustellen. Wie der Sachverständige festgestellt hat, lag eine Überlassungsunwürdigkeit vielmehr erst ab Ende 2004 vor, also zu einem Zeitpunkt, an dem der Kläger nicht mehr Gesellschafter der T war.

Während es sich bei den vorgenannten Merkmalen der "speziellen Kreditunwürdigkeit" und der "Überlassungsunwürdigkeit" - wie gezeigt - um vorgelagerte Krisenmerkmale handelt, deren Bejahung zur Annahme einer eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung bereits ausreichen würde, wäre der Zeitpunkt, zu dem eine der Gesellschaft gewährte Gesellschafterleistung haftendes Kapital ersetzt, auch bei der Gebrauchsüberlassung stets erreicht, wenn die Gesellschaft überschuldet ist (BGHZ 127, 1 ff, zitiert nach juris, dort Rn. 18 m.w.Nw.). Wie bereits gezeigt, ist eine Überschuldung der T indes bis Ende 2004 gerade nicht festzustellen.

Soweit der Beklagte zu 1) unter Berufung auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 29.03.1996 (15 U 39/95, ZIP 1996, 918 ff, zitiert nach juris) die Auffassung vertritt, bei der vorliegenden Verpachtung handele es sich um eine sogenannte "Finanzplannutzung", so vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Der Beklagte meint insoweit, nicht anders als bei einem normalen Gelddarlehen gelte auch bei der Nutzungsüberlassung, dass zwischen der "Verstrickung" nach §§ 32 a, 32 b GmbHG und der finanzplanmäßigen Bindung der Mittel zu unterscheiden sei. Selbst bei unterstellter allgemeiner Kreditwürdigkeit liege eine Finanzplan-Nutzungsüberlassung bereits dann vor, wenn der vom Gesellschafter beschlossene Finanz- oder Investitionsplan zeige, dass die Gesellschaft auf den Gebrauch der fraglichen Gegenstände, welche vom Gesellschafter überlassen werden, dringend angewiesen sei. Dies gelte insbesondere bei besonderen Gegenständen, wie einem für die Geschäftstätigkeit unverzichtbaren Grundstück.

Das OLG Karlsruhe hat in der genannten Entscheidung zwar ausgeführt, obligatorische Nutzungsüberlassungen könnten, auch wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt ihrer Gewährung nicht kredit- oder überlassungsunwürdig gewesen sein sollte, unter dem Gesichtspunkt der Finanzplannutzungen dem materiellen Eigenkapital mit der Folge eines Abzugsverbotes jedenfalls während der Finanzierungskrise der Gesellschaft zugeordnet werden. Dafür sei Voraussetzung, dass die Gesellschafter bei der gebotenen Gesamtwürdigung aller Umstände die gewährten Hilfen einvernehmlich als Eigenkapital der Gesellschaft behandelten und die Gesellschaft hierauf zur Erreichung des Gesellschaftszwecks angewiesen sei.

Hinsichtlich des sogenannten "Finanzplankredits" hat jedoch der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 28.06.1999 (II ZR 272/98, NJW 1990, 2809 ff) festgestellt, es handele sich um keine eigenständige Kategorie des Eigenkapitalersatzrechts und begründe erst recht keine Haftung wegen "materieller Unterkapitalisierung". Inwieweit ein Gesellschafter verpflichtet sei, ein derartiges Darlehen zur Verfügung zu stellen, richte sich nach Inhalt und Fortbestand der zwischen den Gesellschaftern untereinander oder mit der Gesellschaft - sei es auf satzungsrechtlicher Grundlage, sei es in Form der schuldrechtlichen Nebenabrede - getroffenen Vereinbarungen. Im Übrigen würden für die Umqualifizierung von Darlehen, die aufgrund einer solchen Vereinbarung gewährt wurden, die allgemeinen Grundsätze über eigenkapitalersetzende Leistungen gelten.

Zwar ist im Schrifttum teilweise die Auffassung vertreten worden, gerade mit der vorzitierten Entscheidung werde "die Diskussion um die sogenannten Finanzplannutzungen eine neu Belebung erfahren. Diese Spielart der Finanzplanfinanzierung, die vor allem bei bestimmten Formen der Betriebsaufspaltung im Raume stehe," solle nach der zitierten BGH-Entscheidung "nicht mehr grundsätzlich in Zweifel gezogen werden. Worum es bei dieser Rechtsfigur zukünftig gehen" werde, sei "die Ausarbeitung von Testfragen, die eine anfängliche Nutzungsüberlassung von Anlagegegenständen als Finanzplanfinanzierung ausweisen. Sollten sich hier verlässliche Leitlinien erarbeiten lassen, rücke die stets latente Gefahr einer Durchgriffshaftung in Fällen der Betriebsaufspaltung (…) in den Hintergrund (Fleischer, Der Finanzplankredit im Gesamtgefüge der einlagegleichen Gesellschafterleistungen - zugleich eine Besprechung von BGH, Urteil vom 28.06.1999, II ZR 272/98, DStR 1999, 1198 ff, 1779). Dem ist die Rechtsprechung bislang jedoch nicht gefolgt. Auch im Schrifttum hat sich die Annahme der betreffenden "Rechtsfigur" nicht durchgesetzt. So lehnt etwa Drygalla (Gibt es die eigenkapitalersetzende Finanzplan-Nutzungsüberlassung?, zugleich Besprechung der Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 29.03.1996, GmbHR 1996, 481 ff) die Entscheidung des Oberlandesgerichts Karlsruhe ab und verlangt, dass in jedem Fall ein Drittvergleich der Nutzungsüberlassung anzustellen gewesen wäre, um dieser Kapitalersatzfunktion zuschreiben zu können. Anders als bei einer Darlehensgewährung erscheint nach Auffassung der Kammer das Kriterium der "Unverzichtbarkeit" bei der Nutzungsüberlassung als wenig tauglich, um eine mögliche Finanzplanbindung und eine Behandlung als materielles Eigenkapital zu rechtfertigen. Denn unverzichtbar dürfte ein vom Gesellschafter überlassenes Grundstück für die Gesellschaft gerade nur dann sein, wenn sie selbst weder eine Immobilie finanzieren kann, noch eine Vermietung durch einen unbeteiligten Dritten in Betracht kommt. Diese Kriterien sind indes bereits nach den oben skizzierten Regelungen über die eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung zu prüfen. Hinzu kommt vorliegend, dass sich aus den getroffenen Vereinbarungen und Verträgen zwischen Kläger und T - anders als in Bezug auf das von ihm gewährte Darlehen - nichts für eine Einbeziehung in die Gesamt-Finanzplanung betreffend T ableiten lässt. Gegen eine solche Annahme spricht insofern auch die Einräumung der Kaufoption.

Nachdem nicht festgestellt werden kann, dass sich T bereits zum Zeitpunkt der Vermietung oder auch zu einem späteren Zeitpunkt, zu dem der Kläger noch Gesellschafter war, in der Krise befunden hätte, sondern eine solche Situation nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen erst zu einem späteren Zeitpunkt eintrat, hätte die Annahme einer Eigenkapitalverstrickung der Nutzungsüberlassung zudem noch eine weitere Voraussetzung, die vorliegend nicht erfüllt ist.

Denn nach der Rechtsprechung werden ursprünglich nicht als Kapitalersatz dienende Gesellschaftermittel nur dann nachträglich von den Bindungen der §§ 30, 31, 32 a, 32 b GmbHG erfasst, wenn der Gesellschafter sie bei Eintritt der Krise nicht abzieht, obwohl ihm dies zumindest objektiv möglich wäre (BGH NJW 1990, 516 ff; 1993, 392 ff; OLG Hamm, Urt. v. 27.04.2007, 7 U 52/05, zitiert nach juris, Rn. 69). Der dem zugrundeliegende Gedanke besteht im Grundsatz ebenso wie bei der Mittelzuführung in der schon bestehenden Krise darin, dass die Gesellschafter wegen ihrer Verantwortung für eine ordnungsgemäße Finanzierung eine liquidationsreife Gesellschaft nur dann fortführen dürfen, wenn ihr haftendes Kapital zur Verfügung gestellt wird. Hat der Gesellschafter keine Möglichkeit, zwischen weiterer Unterstützung und Liquidierung zu wählen, weil er rechtlich gehindert ist, der Gesellschaft die früher gewährte Hilfe zu entziehen, so liegt in seinem Verhalten keine Finanzierungsentscheidung, an die bei der Anwendung der Kapitalersatzregeln angeknüpft werden könnte (OLG Hamm a.a.O.).

Es ist also darauf abzustellen, ob der Gesellschafter alsbald nach Eintritt der Krise das Nutzungsverhältnis hätte beenden können. Dabei ist zu fragen, ob der Gesellschafter entweder in seiner Eigenschaft als Vermieter das Rechtsverhältnis durch Kündigung zu einem bestimmten Zeitpunkt hätte einseitig auflösen können und / oder ob eine Beendigung aufgrund des gesellschaftsrechtlichen Einflusses, den der Gesellschafter ausüben konnte, möglich gewesen wäre, er also von der ihm zumindest objektiv gegebenen Möglichkeit, die Gesellschaft unter Entzug der ihr zur Verfügung gestellten Mittel zu liquidieren, keinen Gebrauch gemacht hat (OLG Hamm a.a.O. Rn. 70 unter Verweis auf BGH NJW 1993, 392, 393).

Hat der Gesellschafter dagegen keine Möglichkeit, zwischen weiterer Unterstützung und Liquidierung zu wählen, weil er rechtlich gehindert ist, der Gesellschaft die früher gewährte Hilfe zu entziehen, und – wie hier – inzwischen gar nicht mehr Gesellschafter ist, so liegt in der bloßen Fortsetzung der Vermietung der Immobilie an die Gesellschaft gerade keine Finanzierungsentscheidung, an die bei der Anwendung der Kapitalersatzregeln angeknüpft werden könnte (BGH a.a.O.).

Ein ordentliches Kündigungsrecht des Klägers sah der Pachtvertrag vom 28.06.2002 nicht vor. Es wäre anderenfalls gleichwohl zweifelhaft, ob dem Kläger ein Recht zur ordentlichen Kündigung zugestanden hätte. Wenn nämlich eine GmbH lediglich über eine Kapitalausstattung verfügt, die nur ausreichend ist, um die bewegliche Betriebsausstattung selbst beschaffen zu können, so ist die ordentliche Kündigung eines über das sogenannte unbewegliche Anlagevermögen mit einem Gesellschafter abgeschlossenen Miet- oder Pachtvertrages in aller Regel als ausgeschlossen anzusehen; eine anderweitige vertragliche Regelung ist in solchen Fällen im Zweifel nicht ernstlich gewollt (BGH NJW 1993, 392 ff, 394). Eine drohende Umqualifizierung der Gebrauchsüberlassung in haftendes Kapital ist auch nicht geeignet, einen wichtigen Kündigungsgrund abzugeben; denn sie ist Folge der Kündigungsmöglichkeit, setzt also voraus, dass das Nutzungsverhältnis aus irgendeinem anderen Grunde gekündigt werden konnte. Anders als der Darlehensgeber und der Bürge muss der Gesellschafter als Vermieter und Inhaber eines Herausgabeanspruchs nicht befürchten, dass sich sein Anspruch infolge Verschlechterung der Vermögensverhältnisse der Gesellschaft nicht mehr wird realisieren lassen, so dass er daraus keinen wichtigen Kündigungsgrund herleiten kann (OLG Hamm, Urt. v. 27.04.2007, 7 U 52/05, zitiert nach juris, Rn. 76). Der Kläger konnte mithin das Pachtverhältnis nicht beenden.

2.

Aus den vorstehend unter Ziffer 1. dargelegten Gründen ist die Widerklage auch hinsichtlich des Hilfsantrages b zum Widerklageantrag zu 1., mit dem der Beklagte zu 1) die Feststellung einer entsprechenden monatlichen Zahlungsverpflichtung des Klägers für die Zukunft bis zum Ablauf eines Zeitraums von 15 Jahren seit Beginn der Nutzungsüberlassung durch den Kläger (Juni 2008 bis Februar 2010 monatlich 117.955,10 €; ab März 20010 monatlich 120.912,00 € bis mindestens 30.06.2017) begehrt, unbegründet.

III.

Auch der vom Beklagten zu 1) mit dem Widerklageantrag zu 2. Geltend gemachte Anspruch (Feststellung der Zahlungsverpflichtung) in Höhe von 6.828.803,44 € besteht nicht.

1.

Eine Erstattungspflicht sieht § 32 a GmbHG nicht vor. Eine Rückgewährpflicht kann aber aus § 32 b GmbHG und §§ 135 InsO, 6 AnfG folgen. Danach kann ein bereits zurückgezahltes Darlehen wieder zum Gesellschaftsvermögen eingefordert werden (vgl. § 143 InsO a.F., § 11 AnfG a.F.), dies allerdings mit der strikten zeitlichen Limitierung, dass die Rückzahlung ein Jahr vor dem Insolvenzantrag (oder danach) bzw. vor der Anfechtung seitens des in der Zwangsvollstreckung ausgefallenen GmbH-Gläubigers erfolgt sein muss (Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Auflage 2009, § 32 a Rn. 97). Nach § 32 b S. 4 GmbHG gilt dies sinngemäß auch für andere Rechtshandlungen (hier die Nutzungsüberlassung), die der Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechen.

Auch hier ist indes Anspruchsvoraussetzung, dass im letzten Jahr vor Anbringung des Insolvenzantrags von der Gesellschaft eine Leistung auf ein Gesellschafterdarlehen oder eine diesem gleichgestellte Gesellschafterhilfe erbracht worden ist, die zuvor eigenkapitalersetzenden Charakter gehabt haben. In diesem Falle wäre dem Gesellschafter der Nachweis abgeschnitten, dass im Zahlungszeitpunkt das Stammkapital der Gesellschaft nachhaltig wieder hergestellt und damit die Durchsetzungssperre entfallen war; vielmehr wird der Eigenkapitalersatzcharakter zum Stichtag unwiderleglich vermutet (BGH ZIP 2006, 466 f).

Wie oben gezeigt lag hier jedoch während der Gesellschafterstellung des Klägers hinsichtlich des durch T1 gewährten Darlehens keine Eigenkapitalverstrickung vor. Eine Rückforderung der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen scheidet damit aus.

Auch die in Rede stehenden Zahlungen an den Zwangsverwalter wären nur zu erstatten, wenn die eine Überlassungsunwürdigkeit und/oder Überschuldung der T festzustellen wäre. Dies ist – wie oben dargestellt – nicht der Fall.

Aus den gleichen Gründen bestehen auch hinsichtlich der von T an die M1 B.V. gezahlten 180.444,36 € der weiteren Pachtforderungen, die von M1 B.V. für den Nutzungszeitraum von T zur Insolvenztabelle angemeldet wurden, soweit sie in Höhe von 695.307,15 € als berechtigt festgestellt worden sind, keine Ansprüche des Beklagten zu 1) gegen den Kläger.

2.

Es besteht kein Anspruch des Beklagten zu 1) gegen den Kläger auf einen (bzw. Feststellung eines) Teilbetrag(es) von 4.740.851,93 € aus §§ 30, 31 GmbHG und den hierzu entwickelten Rechtsprechungsregeln.

Die Anwendung der allgemeinen Vorschriften zur Kapitalerhaltung, insbesondere der §§ 30, 31 GmbHG und der diesbezüglichen Rechtsprechungsregelungen wird durch §§ 32 a, 32 b GmbHG nicht ausgeschlossen, da die gesetzliche (Novellen-)Regelung keinen abschließenden Charakter hat (BGHZ 90, 378 ff; ganz herrschende Meinung, vgl. insoweit: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Auflage 2006, § 32 a Rn.7 und Rn. 91 mit Nachweisen). Beide Anspruchsgrundlagen haben unterschiedliche tatbestandliche Voraussetzungen und Rechtsfolgen und können auch nebeneinander bestehen (BGHZ 90, 370; OLG Stuttgart, Urteil vom 06.12.2006 - 14 U 55/05; zitiert nach BeckRS 2007, 00720). Die Anspruchsvoraussetzungen sind hier indes nicht erfüllt.

Denn auch ein Rückzahlungsanspruch des Beklagten zu 1) wegen an den Kläger bis zur Insolvenzantragstellung am 09.10.2005 geleisteter Zins- und Tilgungszahlungen auf das Darlehen in Höhe von insgesamt 2.115.256,89 € (Zinsen in Höhe von 459.126,89 € und Tilgungen in Höhe von 1.553.125,00 €) würde voraussetzen, dass es sich um unter Verstoß gegen das Tilgungsverbot erfolgte Rückzahlungen eines Gesellschafterdarlehen bzw. Zinszahlungen handelte, die der Gesellschaft nach § 31 Abs. 1 GmbHG analog zu erstatten (BGH NJW 1995, 457 ff, 459) wären. Mangels Eigenkapitalverstrickung der Darlehensleistung stand den betreffenden Zahlungen indes hier kein Tilgungsverbot entgegen.

Ein Erstattungsanspruch besteht nicht.

Auch in Höhe der an den Kläger geleisteten Pachtzahlungen (insgesamt 2.625.595,04 € in der Zeit vom 12.08.2002 bis 26.10.2004) besteht mangels Überlassungsunwürdigkeit und Überschuldung der T kein Erstattungsanspruch des Beklagten zu 1) gemäß §§ 30, 31 GmbHG und den hierzu entwickelten Rechtsprechungsregeln.

Gleiches gilt schließlich hinsichtlich des vom Beklagten zu 1) geltend gemachten Anspruchs wegen einer Zahlung der T in Höhe von 812.000,00 € an den Zwangsverwalter.

3.

Auch ein Anspruch des Beklagten zu 1) gegen den Kläger in Höhe eines Teilbetrages von 4.740.851,93 € aus § 826 BGB unter dem Gesichtspunkt des "existenzvernichtenden Eingriffs" besteht vorliegend nicht.

Nach dem von der Rechtsprechung entwickelten Haftungskonzept des "existenzvernichtenden Eingriffs" haftet der Gesellschafter nach § 826 BGB auf Schadensersatz, wenn er auf die Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens keine Rücksicht nimmt und der Gesellschaft ohne angemessenen Ausgleich Vermögenswerte entzieht, die sie zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten benötigt, und so die Insolvenz der Gesellschaft herbeiführt (BGH Urt. v. 16.7.2007 - II ZR 3/04 - BGHZ 173, 246 = DStR 2007, 1586 mit Anm. Goette). Voraussetzung einer solchen Haftung ist ein missbräuchlicher, zur Insolvenz der GmbH führender oder diese vertiefender kompensationsloser Eingriff in das der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger dienende Gesellschaftsvermögen (BGH, a. a. O.; BGH Urt. v. 7.1.2008 - II ZR 314/05 - DStR 2008, 886).

Subjektiv erforderlich ist mindestens eventualvorsätzliches Handeln im Sinne einer Inkaufnahme der Schädigung der Gesellschaft und der daraus folgenden Insolvenz bzw. deren Vertiefung (BGH, Urteil vom 30. 11. 1978 - II ZR 204/76, NJW 1979, 2104). Eine Gläubigerschädigung muss nicht beabsichtigt sein; es genügt, wenn Zusammenbruch oder Vertiefung der Insolvenz als Folge der Maßnahme voraussehbar ist und vom Gesellschafter als mögliche Folge billigend in Kauf genommen wurde. Vorsatz fehlt daher, wenn die Insolvenz nicht billigend in Kauf genommen wird, insbesondere wenn diese allein durch den Eingriff nicht zwingend zu erwarten war, sondern erst durch zusätzliche Fehler der Geschäftsführung oder eine unerwartete Entwicklung der Umstände eingetreten ist. Demgegenüber ist das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit nicht erforderlich; es genügt, dass dem Gesellschafter die Tatsachen bekannt sind, die den Eingriff oder dessen Förderung sittenwidrig machen (Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 19. Auflage 2010, § 13 Rn. 70 m.w.Nw.).

Der Beklagte zu 1) behauptet, der Liquiditätsentzug im Zusammenhang mit einer völlig verfehlten Finanzierung habe zur Beschleunigung der Insolvenz von T geführt. Die betreffenden Beträge würden auch zur Gläubigerbefriedigung benötigt. So habe der Kläger der Gemeinschuldnerin im Wesentlichen innerhalb der ersten beiden Jahre liquide Mittel in Höhe von 4.740.851,93 € entzogen. Dabei sei für ihn erkennbar gewesen, dass dieser Entzug zu sogenannten "Kollateralschäden", wie es der BGH in seiner neusten Rechtsprechung wiederholt zum Ausdruck gebracht habe, führen werde. Denn dem Kläger sei aufgrund der Finanzierungsstruktur und der Planungen bewusst gewesen, dass der nachhaltige Liquiditätsentzug dazu führen werde, dass die T immer mehr in große Liquiditätsschwierigkeiten geraten werde, verbunden mit der Folge, dass die Insolvenzreife umso früher eintrete, je mehr die von T nicht zu erwirtschaftenden Leistungen an den Kläger gezahlt werden. Der Kläger habe "dann freilich wiederholt "gegengesteuert" und fällige Forderungen "stehen gelassen" bzw. Ende 2003 sogar teilweise umfinanziert". Dies habe den Prozess der Insolvenzreife allerdings nur verzögert. Als die Insolvenzreife auch für jeden erkennbar nach außen, spätestens am 30.06.2004, eingetreten gewesen sei, habe der Kläger dem Unternehmen bereits über 4 Mio. € Liquidität entzogen gehabt. Wer einer von Anfang an falsch und unterfinanzierten und kurz nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit schon liquiditätsmäßig in Not geratenen Gesellschaft derart nachhaltig und planmäßig Liquidität in Millionenhöhe entziehe, nehme billigend die Insolvenzreife der Gesellschaft als Folge in Kauf. Da die entzogene Liquidität zur Gläubigerbefriedigung benötigt werde, habe der Kläger die erhaltenen 4.740.851,93 € nach dem Haftungsregime des existenzvernichtenden Eingriffs nach § 826 BGB zu erstatten.

Diesen Überlegungen vermag die Kammer nicht zu folgen.

Soweit der Beklagte wiederholt auf eine verfehlte Finanzplanung bei Gründung der T abstellt und auf eine von Anfang an bestehende mangelnde Kapitalausstattung hinweist, so vermag dies allein den Tatbestand einer sittenwidrigen Schädigung nicht zu begründen. Eine allgemeine Pflicht des Gesellschafters, der Gesellschaft die von ihr benötigte Liquidität zur Verfügung zu stellen, besteht nämlich nicht. Vielmehr gilt der Grundsatz der Finanzierungsfreiheit (OLG Köln, Urteil vom 18.12.2008 - 18 U 162/06, BeckRS 2009 10826, Goette/Kleindiek, Eigenkapitalersatzrecht in der Praxis, 5. Aufl., Rn. 2). Nicht jedwede Verursachung der Insolvenz führt bereits zu einem Schadensersatzanspruch wegen Existenzvernichtung. Vielmehr setzt der Anspruch einen Eingriff in das den Gläubigern als Haftungsfonds dienende Gesellschaftsvermögen voraus. Die Existenzvernichtungshaftung soll wie eine das Kapitalerhaltungssystem ergänzende, aber auch deutlich darüber hinausgehende „Entnahmesperre“ wirken (BGH Urt. v. 16.7.2007 - II ZR 3/04 - DStR 2007, 1586, 1590).

Das Unterlassen hinreichender Kapitalausstattung ist schon begrifflich kein Eingriff in das gebundene Vermögen der GmbH (BGH Urt. v. 28.4.2008 - II ZR 264/06 - BGHZ 176, 204). Das gleiche gilt etwa für eine Weigerung des Gesellschafters, der Gesellschaft weiterhin Kredit zur Verfügung zu stellen. Hierin liegt ebenfalls kein Entzug vorhandener Vermögenswerte (OLG Köln a.a.O.). Aus einer unzureichenden Kapitalausstattung einer GmbH lässt sich eine Durchgriffshaftung des Gesellschafters deshalb nicht herleiten (BGH Urt. v. 28.4.2008 - II ZR 264/06 - BGHZ 176, 204 = DStR 2008, 1293). Eine solche Haftung ist weder gesetzlich normiert noch richterrechtlich anzuerkennen. Der Gesetzgeber hat sie im Rahmen des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) bewusst auch für die mit nur geringem Kapital ausgestattete Unternehmergesellschaft nicht eingeführt (RegE, BR-Drs. 354/07, S. 66). Auch die höchstrichterliche Rechtsprechung erkennt eine Durchgriffshaftung wegen materieller Unterkapitalisierung nicht an (BGH Urt. v. 28.4.2008 - II ZR 264/06 - BGHZ 176, 204 = DStR 2008, 1293). Sie würde die gesetzliche Wertung über die Kapitalausstattung von Unternehmen mit einem gesetzlich festgelegten Mindestkapital unterlaufen, zu erheblicher Rechtsunsicherheit führen und dadurch letztlich die GmbH als Gesellschaftsform in Frage stellen (BGH a. a. O.).

Soweit der Beklagte zu 1) dem Kläger darüber hinaus diverse „unternehmerische Fehler und Fehlentscheidungen“ vorwirft, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Das gilt sowohl hinsichtlich einzelner Geschäftsbeziehungen (B3) und deren Bewertung als auch hinsichtlich der Verkaufsbemühungen (Ablehnung eines Verkaufs an H).

Denn der Haftungstatbestand des existenzvernichtenden Eingriffs bezieht sich nicht auf Managementfehler im Rahmen des Betriebs des Unternehmens im weitesten Sinne, sondern setzt den gezielten, betriebsfremden Zwecken dienenden Entzug von Vermögenswerten voraus, welche die Gesellschaft zur Begleichung ihrer Verbindlichkeiten benötigt (BGH, Urteil vom 13. 12. 2004 - II ZR 256/02 NZG 2005, 214). Sämtliche vom Beklagten zu einzelnen Bewertungs-, Buchungs- oder Vertragsgestaltungsentscheidungen erhobenen Vorwürfe beinhalten aber letztlich „nur“ den Vorwurf eines verfehlten Managements. Hinzu kommt, dass der Beklagte zu 1) außer Acht lässt, dass der Kläger selbst nie die Geschäfte von T geführt hat. Verantwortlich für das tägliche Management, die Buchführung und die Bilanzierung bei T waren deshalb in erster Linie deren Geschäftsführer, auch wenn insoweit vielfach eine enge Abstimmung mit dem Kläger als Alleingesellschafter erfolgt sein mag. Dies gilt auch für die Behauptung des Beklagten zu 1), die Jahresabschlüsse von T seien jeweils „geschönt“ und nicht den Regeln entsprechend aufgestellt worden.

Ein existenzvernichtender Eingriff käme hier deshalb nur im Hinblick auf die vom Kläger vereinnahmten Zahlungen der T in Betracht, wenn er damit - ohne auf die Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens Rücksicht zu nehmen - der Gesellschaft ohne angemessenen Ausgleich Vermögenswerte entzogen hätte, die sie zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten benötigte, und so die Insolvenz der Gesellschaft herbeigeführt hat. Genügen würde es für die Annahme einer Existenzvernichtung dabei, wenn der Eingriff den Gläubigerausfall vergrößert bzw. die Überschuldung vertieft hat, mit der Folge, dass die Stellung der Gläubiger schlechter ist, als ohne die schädigende Handlung (BGH, ZIP 2004, S. 2138 ff.).

Es erscheint bereits zweifelhaft, ob es sich bei den vereinnahmten Zahlungen um solche handelte, denen kein „angemessener Ausgleich“ gegenüberstand. Wie gezeigt, lag ja bis zum Verkauf der Gesellschaftsanteile keine Überschuldung der T vor. Letztlich können diese Fragen hier jedoch offen bleiben.

Denn ein Anspruch gegen den Kläger wegen existenzvernichtenden Eingriffs scheidet vorliegend mangels des erforderlichen Vorsatzes des Klägers aus. Denn dieser – nach der neueren Rechtsprechung des BGH ausschließlich unter § 826 BGB einzuordnende – Anspruch setzt eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung voraus. Dem Vorsatzerfordernis ist dabei genügt, wenn dem handelnden Gesellschafter bewusst ist, dass durch von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung veranlasste Maßnahmen das Gesellschaftsvermögen sittenwidrig geschädigt wird; dafür reicht es aus, dass ihm die Tatsachen bewusst sind, die den Eingriff sittenwidrig machen, während ein Bewusstsein der Sittenwidrigkeit nicht erforderlich ist. Eine derartige Sittenwidrigkeit betrifft nicht nur die Fälle, in denen die Vermögensentziehung geschieht, um den Zugriff der Gläubiger auf dieses Vermögen zu verhindern, sondern ist auch dann anzunehmen, wenn die faktische dauerhafte Beeinträchtigung der Erfüllung der Verbindlichkeiten die voraussehbare Folge des Eingriffs ist und der Gesellschafter diese Rechtsfolge in Erkenntnis ihres möglichen Eintritts billigend in Kauf genommen hat (Eventualdolus)[BGHZ 173, 246-269, zitiert nach juris, „Trihotel-Entscheidung“].

Angesichts der – jeweils testierten – Jahresabschlüsse, die stets einen, wenn auch relativ kleinen, Gewinn der T auswiesen, erscheint es bereits fraglich inwieweit bzw. ab frühestens wann dem Kläger bewusst geworden sein könnte, dass die Vereinnahmung von Tilgungs-, Zins- und Pachtleistungen eine „faktische dauerhafte Beeinträchtigung der Erfüllung der Verbindlichkeiten“ der T bedeuten könnte. Für die Anfangsphase scheidet die Annahme eines solchen Bewusstseins des Klägers bereits deshalb aus, weil in dieser Zeit zunächst ja stets ein gewisser Zufluss liquider Mittel vorlag. So hat der Kläger T durch seine in der Zeit vom 09.07.2002 bis 27.11.2002 erbrachten Zahlungen aufgrund des Darlehensvertrages liquide Mittel in Höhe von insgesamt 3.500.000,00 € zugeführt. Außerdem hatte T bereits Mitte 2002 das Darlehen der F erhalten. Selbst wenn dem Kläger in der Folgezeit, etwa nachdem die von ihm beauftragte Controllingfirma F2 unter dem 17.03.2003 auf Liquiditätsprobleme und „zu ambitionierte“ Vorstellungen hinsichtlich der Darlehenstilgung hingewiesen hatte, bewusst geworden wäre, dass die Vereinnahmung der betreffenden Leistungen der T die o. g. Folgen haben würde bzw. könnte, so kann jedenfalls nicht festgestellt werden, dass er diese Folgen billigend in Kauf genommen hätte.

Denn der Kläger hat unstreitig früh begonnen, jeweils auf entstehende Probleme der T bei der Erfüllung von Verbindlichkeiten bzw. hinsichtlich der erforderlichen Liquidität zu reagieren. So wurde bereits mit dem Vertrag vom 01.12.2003 die Tilgung des Darlehens langfristig (bis 2005) ausgesetzt. In der Folgezeit wurde eine Verringerung des monatlichen Pachtzinses vereinbart. Schließlich erfolgte im Vertrag vom 13.09.2005 der (allerdings bedingte) Verzicht des Klägers auf den überwiegenden Teil seines Darlehensrückzahlungsanspruchs. Mit dem gleichen Vertrag verzichtete der Kläger im Übrigen auch auf fast alle ihm gegenüber gestellten Sicherheiten. Ebenfalls in diesem Kontext ist ein im Zusammenhang mit dem Verkauf der N Austria an T erfolgter Forderungsverzicht des Klägers zu berücksichtigen, der sich auf Forderungen der T1 gegen die österreichische Tochterfirma in Höhe von 1.041.802,34 € bezog. Schließlich ist hier auch der Umstand zu berücksichtigen, dass der Kläger mehrfach zu Rangrücktrittserklärungen zur Erleichterung der angestrebten weiteren Fremdmittelbeschaffung bereit war.

Nach all dem erscheint (auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass selbst der „Konkurrent“ H noch bereit war, allein auf das klägerische Darlehen 6 Mio. € zu zahlen) bereits fraglich, ob dem Kläger überhaupt bewusst war, eine „faktische dauerhafte Beeinträchtigung der Erfüllung der Verbindlichkeiten“ der T zu bewirken. Jedenfalls hat er diese Beeinträchtigung aber nicht billigend in Kauf genommen.

4.

Der Beklagte zu 1) hat gegen den Kläger auch keinen Anspruch in Höhe eines Teilbetrages von 4.740.851,93 € gemäß § 133 InsO.

Nach § 133 Abs. 1 S. 1 InsO sind Rechtshandlungen anfechtbar, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Nach S. 2 wird diese Kenntnis vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

Einem solchen Anspruch steht hier zunächst wiederum entgegen, dass T nach den Feststellungen des gerichtlich beauftragten Sachverständigen Dr. rer. pol. I1, denen die Kammer sich vollumfänglich anschließt, zur Zeit der Gesellschafterstellung des Klägers weder überschuldet noch zahlungsunfähig war.

Hinzu kommt, dass eine bloß fahrlässige Unkenntnis einer etwaigen gläubigerbenachteiligenden Folge keine Anfechtbarkeit begründet. Selbst ein Bewusstsein drohender oder gar schon vorhandener Zahlungsunfähigkeit oder Vermögensunzulänglichkeit des Schuldners genügt nicht. Es würde aber erfahrungsgemäß durchweg die weitergehende Erkenntnis bedingen, dass eine zusätzliche Verminderung des Schuldnervermögens die Gläubiger benachteiligt. Deshalb wäre es ein wesentliches Indiz für das Bewusstsein der Gläubigerbenachteiligung. Hat der Schuldner das entscheidende Bewusstsein, seine Handlung benachteilige möglicherweise die Gläubiger, so ist grundsätzlich zu unterscheiden, ob er den Nichteintritt der Benachteiligung erwartet und wünscht – dann handelt er allenfalls in bewusster Fahrlässigkeit, die für § 133 InsO nicht ausreicht –, oder ob er mit dem Eintritt der Benachteiligung rechnet und sie in Kauf nimmt, ohne sich dadurch von seinem Handeln abhalten zu lassen. Im letzteren Fall handelt er regelmäßig mit Benachteiligungsvorsatz. Will der Schuldner im Einzelfall – wie insbesondere bei kongruenten Deckungsgeschäften – mit seiner Handlung eine Rechtspflicht erfüllen, wird er eine dadurch mit bewirkte Benachteiligung anderer Gläubiger oft nicht billigen (vgl. zum vorstehenden: Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung 2. Auflage 2008, § 133 Rn. 14).

Wie gezeigt lag hier keine Eigenkapitalverstrickung vor. Mithin handelte es sich um kongruente Deckungsgeschäfte. Kann danach schon nicht vom erforderlichen Benachteiligungsvorsatz ausgegangen werden, so kommt es auf die – hier ebenfalls zu verneinende – Frage, ob ein etwaiger Benachteiligungsvorsatz des Schuldners dem anderen Teil auch bekannt gewesen ist, bereits nicht mehr an.

5.

Es besteht auch Kein Anspruch des Beklagten zu 1) gegen den Kläger hinsichtlich der Zahlungen, die innerhalb der letzten zwei Jahre vor Insolvenzantragstellung erfolgten, gemäß § 133 Abs. 2 S. 1 InsO.

Danach ist ein vom Schuldner mit einer nahestehenden Person im Sinne des § 138 InsO geschlossenerentgeltlicher Vertrag, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden, anfechtbar. Nach S. 2 dieser Vorschrift ist die Anfechtung ausgeschlossen, wenn der Vertrag früher als zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag geschlossen worden ist oder wenn dem anderen Teil zur Zeit des Vertragsschlusses ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war.

Der Vertragsbegriff nach § 133 Abs. 2 InsO wird weit gefasst. Die Vorschrift erfasst danach auch nicht-rechtsgeschäftliche Erwerbsvorgänge, soweit sie auf wechselseitiger Willensübereinstimmung beruhen, insbesondere das Geben und Nehmen einer Leistung als Erfüllung oder an Erfüllungs statt (Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung a.a.O. Rn. 40).

Gemäß § 138 Abs. 2 InsO sind – im Falle, dass der Schuldner eine juristische Person ist – u. a. Personen, die – wie der Kläger bis zur Übertragung seiner Anteile – zu mehr als einem Viertel am Kapital des Schuldners beteiligt sind.

Hier waren jedoch – wie gezeigt – Darlehen und Nutzungsüberlassung zum Zeitpunkt der Zahlung an den Kläger nicht eigenkapitalverstrickt, so dass die jeweilige Zahlung für die Insolvenzmasse deshalb wirtschaftlich neutral war, weil mit der Zahlung eine Verbindlichkeit gegenüber dem Kläger in entsprechender Höhe erfüllt worden ist. Denn die Tilgung eigener vollwertiger Verbindlichkeiten des Schuldners benachteiligt dessen Gläubiger nicht unmittelbar, weil die Befreiung von einer rechtsgültigen, unanfechtbaren Verbindlichkeit regelmäßig ein vollwertiger wirtschaftlicher Ausgleich für die entsprechende Tilgungsleistung ist (BGH NJW 2002, 1574; BGH WM 1997, 921; Kirchhof, in: Münchener Kommentar zur InsO; § 129 Rn. 118). Eine solche, die unmittelbare Gläubigerbenachteiligung und damit die Anfechtbarkeit nach § 133 Abs. 2 InsO ausschließende kongruente Deckung liegt hier vor, weil eine vollwertige, d. h. fällige und durchsetzbare Verbindlichkeit des Schuldners erfüllt worden ist.

6.

Auch ein Anspruch des Beklagten zu 1) gegen den Kläger gemäß § 134 InsO (wegen eines Teilbetrages von 4.427.651,93 €) besteht nicht.

Denn nach § 134 Abs. 1 InsO ist nur eineunentgeltliche Leistung des Schuldners anfechtbar. Unabhängig davon, dass hier eine Eigenkapitalverstrickung nicht gegeben war, geht die Auffassung des Beklagten, bei Eigenkapitalverstrickung von Darlehen und Nutzungsüberlassung seien die darauf von T erbrachten Leistungen als "unentgeltlich" im Sinne dieser Vorschrift anzusehen, bereits dem Grunde nach fehl. Denn würde man dieser Ansicht folgen, dann wäre die gleiche Leistung einmal unter § 133 Abs. 2 InsO als "entgeltlicher Vertrag" zu subsumieren und zugleich als "unentgeltliche Leistung" im Sinne des § 134 InsO. § 134 InsO kann indes mit allen Anfechtungsnormenaußer § 133 Abs. 2 frei konkurrieren; nur die letztgenannte Norm setzt Entgeltlichkeit voraus (Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung § 134 Rn. 3). Ob die Erfüllung einer eigenen Verbindlichkeit unentgeltlich ist, hängt von deren Rechtsgrund ab: Wurde die Verbindlichkeit des Insolvenzschuldners durch einen entgeltlichen Vertrag rechtswirksam begründet, so ist zugleich deren Erfüllung entgeltlich. Das gilt auch für Leistungen, die der Art nach inkongruent sind – z.B. Leistungen erfüllungshalber oder an Erfüllungs Statt –, sowie für die Erfüllung unvollkommener Verbindlichkeiten z.B. gem. §§ 762 ff. BGB oder § 55 BörsG und von Freistellungsverpflichtungen. Auch dass die entgeltlich begründete Forderung, auf die der Schuldner geleistet hat, verjährt ist, begründet im Hinblick auf § 214 Abs. 2 BGB nicht die Unentgeltlichkeit der zum Zwecke der Erfüllung vorgenommenen Leistung (Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung § 134 Rn. 26). Danach waren sowohl Darlehensrückzahlungsanspruch als auch Pachtzinsanspruch hier Verbindlichkeiten, die durch einen entgeltlichen Vertrag begründet wurden. Ansprüche wegen Schenkungsanfechtung gemäß § 134 InsO sind bereits deshalb zu verneinen.

7.

Ein Rückzahlungsanspruch des Beklagten zu 1) gegen den Kläger wegen eines Teilbetrages von 103.000,05 € nach § 135 InsO, §§ 31 ff GmbHG in Verbindung mit den diesbezüglichen Rechtsprechungsregeln besteht mangels Eigenkapitalverstrickung ebenfalls nicht.

8.

Der Beklagte zu 1) kann einen Anspruch in Höhe eines Teilbetrages von  26.538,78 € auch nicht auf § 131 InsO stützen.

Die letzte Zinszahlung über 26.538,75 € fällt zwar in den sogenannten "Drei-Montats-Zeitraum", stellt jedoch aus den genannten Gründen wiederum keine inkongruente Zahlung nach § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO dar.

Inkongruent wäre die betreffende Zinszahlung an den Kläger nämlich nur dann gewesen, wenn er wegen Eigenkapitalersatzcharakters sowie des Verbotes der Stammkapitalverletzung keinen durchsetzbaren Anspruch auf die Zahlungen gehabt hätte. Dies ist hier nicht der Fall.

9.

Der Beklagte zu 1) hat gegen den Kläger schließlich auch keinen Anspruch auf (weitere) Darlehensvalutierung gemäß § 488 Abs. 1 BGB.

Soweit er der Ansicht ist, insoweit komme ein Anspruch in Höhe von 7,5 Mio. € in Betracht, geht diese Auffassung bereits deshalb fehl, weil das Darlehen - teils durch Zahlung, teils durch die zulässige Verrechnung - in Höhe von insgesamt 9.708.099,60 € valutiert wurde.

Damit verbliebe ein maximaler Restanspruch in Höhe von 941.900,40 € (10.650.000,00 € abzüglich 9.708.099,60 € ). Der Beklagte zu 1) verkennt indes, dass der Darlehensvertrag durch den Kläger wirksam gekündigt worden ist. Ein Anspruch auf weitere Darlehensvalutierung besteht deshalb nicht.

10.

Eine Haftung des Klägers als faktischer Geschäftsführer der Schuldnerin (T) gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG ist zu verneinen, weil zu einem etwaigen maßgeblichen Handeln des Klägers für die Schuldnerin (T) im Außenverhältnis, das die Tätigkeit des rechtlichen Geschäftsführungsorgans nachhaltig prägt, nichts vorgetragen ist. Dies gilt unabhängig vom Ausmaß des internen Einflusses, den der Kläger auf T ausgeübt hat.

Die Haftung aus § 64 Abs. 2 GmbHG trifft im Allgemeinen nur den Geschäftsführer. Zwar ist in Rechtsprechung und Literatur anerkannt, dass in bestimmten Fällen auch ein „faktischer Geschäftsführer“, der sich Geschäftsführungsbefugnisse anmaßt, wie ein Geschäftsführer behandelt werden und nach § 64 Abs. 2 GmbHG in Anspruch genommen werden kann. Das ist aber nicht bereits dann der Fall, wenn ein Alleingesellschafter maßgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft ausübt und dem Geschäftsführer umfassende Weisungen erteilt. Dies würde selbst dann gelten, wenn – was hier allerdings nicht ersichtlich ist – der bestellte Geschäftsführer dadurch zum reinen Befehlsempfänger degradiert wird (OLG Jena: Urteil vom 18.04.2007 - 6 U 734/06 zitiert nach: BeckRS 2007 10949). Für die Beurteilung der Frage, ob jemand faktisch wie ein Organmitglied gehandelt und als Konsequenz seines Verhaltens sich wie ein nach dem Gesetz bestelltes Organmitglied zu verantworten hat, kommt es auf das Gesamterscheinungsbild seines Auftretens an. Danach ist es nicht erforderlich, dass der Handelnde die gesetzliche Geschäftsführung völlig verdrängt. Entscheidend ist vielmehr, dass der Betreffende die Geschicke der Gesellschaft - über die interne Einwirkung auf die satzungsmäßige Geschäftsführung hinaus - durch eigenes Handeln im Außenverhältnis, das die Tätigkeit des rechtlichen Geschäftsführungsorgans nachhaltig prägt, maßgeblich in die Hand genommen hat (BGHZ 150, S. 61 ff.; BGHZ 104, 44 ff.; BGH, ZIP 2005, S. 1414 ff.; BGH, ZIP 2005, S. 1550 ff.). Faktischer Geschäftsführer ist demnach nicht schon der Mehrheits- oder Einmanngesellschafter, der sich dauerhaft und intensiv um die Geschäfte kümmert, aber nicht in eigener Person nach innen und außen tätig wird (Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl. 2006, § 43 Rnr. 3).

IV.

Die Widerklage ist auch hinsichtlich des Widerklageantrags zu 3 (fälschlich mit „2“ beziffert) gerichtet auf die Feststellung einer aus § 826 BGB resultierenden Verpflichtung des Klägers, die Kosten des Insolvenzverfahrens zu tragen, unbegründet.

Wie unter Ziffer III.3. gezeigt, besteht mangels des erforderlichen dolus eventualis auch hier kein Anspruch nach § 826 BGB.

Nach all dem unterliegt die Widerklage des Beklagten zu 1) vollumfänglich der Abweisung.

Die Kostenentscheidung war dem Schlussurteil vorzubehalten. Einer Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, da die Entscheidung beiden Parteien (noch) keine Vollstreckung ermöglicht. So kann etwa der Kläger eine vollstreckbare Ausfertigung der Insolvenztabelle erst verlangen, wenn auch über die Widersprüche der Beklagten zu 2) und 3) entschieden worden ist und seine Forderungen dann endgültig zur Tabelle festgestellt werden.

Streitwert:              200.000,00 €

Die Streitwertbemessung richtet sich hier gemäß § 182 InsO nach dem Betrag, der bei der Verteilung der Insolvenzmasse für die Forderung zu erwarten ist. Diesen Wert haben sowohl der Kläger für die Klage als auch der Beklagte zu 1) für die Hilfswiderklage mit jeweils 100.000,00 € dargelegt.

Rechtsbehelfsbelehrung:

Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist,

a) wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt oder

b) wenn die Berufung in dem Urteil durch das Landgericht zugelassen worden ist.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Oberlandesgericht Köln, Reichenspergerplatz 1, 50670 Köln, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils (Datum des Urteils, Geschäftsnummer und Parteien) gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten.

Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber dem Oberlandesgericht Köln zu begründen.

Die Parteien müssen sich vor dem Oberlandesgericht Köln durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein.

Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

X2                            C2                                          Dr.Q2