Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 14. Okt. 2014 - 7 Sa 85/14

ECLI:ECLI:DE:LAGRLP:2014:1014.7SA85.14.0A
bei uns veröffentlicht am14.10.2014

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 8. Januar 2014, Az. 12 Ca 2802/13 unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 500,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 11. Mai 2013 zu zahlen.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 525,00 € brutto zu zahlen.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 32,41 € netto zu zahlen.

Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein Zeugnis zu erteilen, das sich auf Leistung und Verhalten im Arbeitsverhältnis erstreckt.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits 1. Instanz haben der Kläger 22 % und der Beklagte 78 % zu tragen, von den Kosten zweiter Instanz haben der Kläger 8 % und der Beklagte 92 % zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Prämiendifferenzen, Urlaubsabgeltung, Verzugsschaden und die Erteilung eines qualifizierten Arbeitszeugnisses im beendeten Arbeitsverhältnis.

2

Der am ... Oktober 1985 geborene Kläger war bei dem Beklagten aufgrund eines am 28. November 2012 geschlossenen Arbeitsvertrags für Fahrpersonal OT (im Folgenden: Arbeitsvertrag) vom 29. November 2012 bis zum 8. Mai 2013 als Fahrer beschäftigt. Der Arbeitsvertrag enthält – soweit im vorliegenden Rechtsstreit von Bedeutung – folgende Bestimmungen:

3

4. TÄTIGKEITEN

4

Der Mitarbeiter wird als Kraftfahrer für alle im Unternehmen betriebenen Verkehre und eingesetzten Fahrzeuge eingestellt. Sein Aufgabenbereich umfasst auch alle Nebentätigkeiten einschließlich der Fahrzeugpflege sowie des Be- und Entladens.
(…)

5

7. ARBEITSENTGELT

6

Der pauschale Stundenlohn/Monatslohn beträgt 1500,00€ € brutto.
(…)

7

9. ABRECHNUNG

8

Die Lohn- und Spesenabrechnung seitens des Arbeitgebers erfolgt monatlich. Die sich hieraus ergebende Vergütung ist spätestens zum 10. des Folgemonats fällig.
(…)

9

12. BESONDERE VERPFLICHTUNGEN

10

(…)
Der Mitarbeiter ist verpflichtet, das ihm anvertraute Fahrzeug ordnungsgemäß zu warten und zu pflegen.

11

Die Pflege umfasst die regelmäßige Reinigung des Führerhauses und mindestens einmal wöchentlich die Gesamtreinigung des Fahrzeuges einschließlich Rahmen und Lafette.

12

Auftretende Mängel und Störungen in der Betriebssicherheit des Fahrzeugs, deren Behebung der Arbeitnehmer nicht selbst vornehmen kann, sind unverzüglich nach Feststellung dem Arbeitgeber schriftlich zu melden.
(…)

13

18. AUSSCHLUSSFRISTEN

14

Alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis müssen sowohl vom Arbeitgeber als auch vom Mitarbeiter innerhalb einer Frist von drei Monaten nach Fälligkeit des Anspruchs schriftlich geltend gemacht werden, ansonsten sind sie verfallen.

15

Dies gilt nicht für Ansprüche, die aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit aus vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzungen des Arbeitgebers oder seines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen resultieren.

16

19. URLAUB

17

Der Arbeitnehmer hat einen Urlaubsanspruch von 20 / 24 Werktagen im Kalenderjahr
(…).

18

Daneben schlossen die Parteien unter dem 28. November 2012 folgende (Anlage A 3, Bl. 16 d. A.)

19

Prämienvereinbarung

20

Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbaren hier im Rahmen individualvertraglicher Vereinbarung eine Prämienregelung wie folgt:

21

Der Arbeitnehmer erhält eine Prämie in Höhe von 500,00 €.

22

Die Prämie wird grundsätzlich nur für volle Beschäftigungsmonate ausgezahlt.

23

Die Prämie ist leistungsbezogen und wird ausschließlich dann gewährt wenn:

24

Der Arbeitnehmer im jeweiligen Vergütungszeitraum (jeweiliger Abrechnungsmonat) keine Fehlzeiten u.a. wegen Krankheit aufweist.

25

Im Jeweiligen Vergütungsmonat keine Schäden an Fahrzeug und Fracht verursacht hat.

26

Da ihm überlassene Fahrzeug ordnungsgemäß pflegt und in Stand gehalten wird.

27

Zwischen den Parteien besteht Einvernehmen darüber, dass es sich bei der ausgehandelten individualvertraglichen Abrede um eine freiwillige Leistung des Arbeitgebers handelt, auf die ein rechtlicher Anspruch des Arbeitnehmers lediglich dann besteht, wenn die vorgenannten Voraussetzungen kumulativ (insgesamt) vom Arbeitnehmer im jeweiligen Vergütungsmonat erfüllt sind/werden.“

28

Der Kläger war vom 28. Februar bis zum 5. März 2013 (das heißt einen Arbeitstag im Februar sowie drei Arbeitstag im März 2013) sowie vom 16. bis 30. April 2013 (11 Arbeitstage) arbeitsunfähig erkrankt. Urlaub nahm er im Jahr 2013 nicht.

29

Für den Monat Februar 2013 zahlte der Beklagte an den Kläger eine Prämie in Höhe von 300,00 €, für den Monat März 2013 eine Prämie in Höhe von 350,00 € und für den Monat April 2013 keine Prämie.

30

Das Gehalt für den Monat April 2013 wurde auf dem Girokonto des Klägers mit Wertstellung zum 21. Mai 2013 gutgeschrieben, die Restzahlung Gehalt in Höhe von 372,69 € netto mit Wertstellung zum 25. Juni 2013.

31

Der Kläger verfolgt seine Ansprüche auf Prämienzahlung, Urlaubsabgeltung für sieben Urlaubstage, Ersatz entstandener Verzugskosten und Erteilung eines Arbeitszeugnisses mit seiner am 29. Juli 2013 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage.

32

Der Kläger hat vorgetragen,
ihm stehe eine monatliche Prämie in Höhe von 500,00 € zu. Er ist der Ansicht, für die Monate Februar bis April 2013 stünden ihm insgesamt weitere 850,00 € brutto zu (Antrag zu 1.). Bei der Prämienvereinbarung vom 28. November 2012 handele es sich um eine allgemeine Geschäftsbedingung. Sie sei unangemessen, weil bereits ein Fehltag zum vollständigen Wegfall der Prämie führen würde. Außerdem verstoße sie gegen das Transparenzgebot. Durch die Formulierung „keine Fehlzeiten“ sei nicht klar, ob hiervon auch Fehlzeiten erfasst werden könnten, die aufgrund eines vom Arbeitgeber verursachten Umstandes verursacht würden, zum Beispiel Arbeitsunfähigkeitszeiten aufgrund eines Arbeitsunfalls, den der Arbeitgeber zum Beispiel durch Verstoß gegen Arbeitssicherheitsbestimmungen verursacht habe. Die Klausel, das überlassene Fahrzeug ordnungsgemäß zu pflegen und in Stand zu halten, sei unklar, da nicht definiert sei, was eine ordnungsgemäße Instandhaltung bedeute. Letztlich könnte hierunter sogar die Zahlung von Instandhaltungskosten zu verstehen sein.

33

Der Kläger hat bestritten, dass aus dem Vorjahr Minustage existieren, mit denen der Beklagte habe aufrechnen können.

34

Er habe seine Ansprüche mit Schreiben vom 10. Juni 2013 (Anlage A 13, Bl. 28 f. d. A.) geltend gemacht. Dieses Schreiben sei am 10. Juni 2013 persönlich durch den Zeugen A. an eine Mitarbeiterin bzw. einen Mitarbeiter des Beklagten übergeben worden.

35

Über seine Teilnahme am ADR-Kurs habe man sich zu keinem Zeitpunkt geeinigt. Vielmehr sei er seitens des Beklagten aufgefordert worden, an drei von ihm bestimmten arbeitsfreien Samstagen an den ADR-Kursen teilzunehmen, ohne diese Zeit seitens des Beklagten vergütet oder in Freizeit abgegolten zu bekommen. Er bestreitet, dass der ADR-Schein 500,00 € gekostet habe.

36

Durch die verspätete Vergütungszahlung seitens des Beklagten seien ihm Verzugskosten in Höhe von 32,41 € entstanden, die sich aus den Anlagen A 7 bis A 11 (Bl. 20 ff. d. A.) ergäben.

37

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

38

den Beklagten zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 850,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten aus 200,00 € seit dem 1. März 2013, aus 150,00 € seit dem 1. April 2013 sowie aus 500,00 € seit dem 1. Mai 2013 zu zahlen,

39

den Beklagten zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 525,00 € brutto zu zahlen,

40

den Beklagten zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 32,41 € zu zahlen,

41

den Beklagten zu verurteilen, ihm ein Zeugnis zu erteilen, das sich auf Leistung und Verhalten im Arbeitsverhältnis erstreckt.

42

Der Beklagte hat beantragt,

43

die Klage abzuweisen.

44

Er hat vorgetragen,
dem Kläger stehe die Prämie für die Monate Februar, März und April nicht zu, da er erkrankt gewesen sei. Daher habe er die Prämie nicht verdient. Eine anteilige Prämie gebe es nicht. Bei der Prämie handele es sich nicht um einen Lohn- und Gehaltsbestandteil, sondern um eine freiwillige Leistung, die bedinge, dass der Arbeitnehmer keinen Tag fehle. Die Prämienvereinbarung sei eine freiwillige und könne insoweit auch nicht gegen Transparenzgebot oder Inhaltskontrolle verstoßen. Sie sei auch bestimmbar. Fehlzeiten, die aufgrund eines vom Arbeitgeber zu vertretenden Umstandes verursacht würden, seien beim Arbeitgeber streitgegenständlich nicht existent. Im Übrigen würde dies zu einer vorsätzlichen Außerkraft-setzung einer derartigen Absprache führen, was rechtlich nicht zu deren Unwirksamkeit führen würde.

45

Urlaubsabgeltung stehe dem Kläger nicht zu, da er bereits zwei Tage zu viel genommenen Urlaub aus 2012 gehabt habe.

46

Mahnkosten seien nicht erstattungsfähig.

47

Ein ADR-Schein in Höhe von 500,00 €, den der Kläger gemacht habe, stehe noch zur Verrechnung. Bei Anbeginn des Arbeitsverhältnisses hätten sich die Parteien dahingehend arrangiert, dass der Kläger einen Stückgutschein ADR und einen Klasse 1-ADR-Schein mache. Dies sei Bedingung für die Einstellung. Der ADR-Schein koste insgesamt 500,00 €. Diese Kosten habe er, der Beklagte, aufgebracht. Der Schein befinde sich noch bei ihm, dem Beklagten. Trotz mehrfacher Aufforderung von Frau C. und Frau B. habe der Kläger diesen nicht gegengezeichnet und ihn nicht übernommen. Wenn der Arbeitnehmer beim Unternehmen bleibe, werde der ADR-Schein in fünf Jahren abgeschrieben. Scheide er jedoch vorzeitig aus, sei dieser zu vergüten. Der ADR-Schein komme dem Kläger auch für künftige Arbeitgeber zugute. Es handele sich um eine Fortbildungsmaßnahme ausschließlich für den Kläger.

48

Der Beklagte hat gegen sämtliche Ansprüche mit Schriftsatz vom 24. September 2013 hilfsweise die Aufrechnung erklärt erstens mit den Kosten des ADR-Scheins in Höhe von 500,00 €, zweitens mit der Rückerstattung Prämie Monat Februar 2013 in Höhe von 300,00 € sowie drittens mit der Rückerstattung Prämie Monat März 2013 in Höhe von 350,00 €. Er ist der Ansicht, die Rückerstattungsansprüche ergäben sich daraus, dass der Kläger infolge der Krankheitstage diese Prämien nicht verdient habe.

49

Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des präsenten Zeugen A.. Wegen des Ergebnisses der erstinstanzlichen Beweisaufnahme wird auf das Protokoll des Kammertermins vom 8. Januar 2014 (Bl. 61 f. d. A.) Bezug genommen.

50

Durch Urteil vom 8. Januar 2014 hat das Arbeitsgericht Koblenz den Beklagten verurteilt, 850,00 € brutto nebst Zinsen, weitere 525,00 € brutto und weitere 32,41 € netto an den Kläger zu zahlen. Weiter hat es den Beklagten verurteilt, dem Kläger ein Zeugnis zu erteilen, das sich auf Leistung und Verhalten im Arbeitsverhältnis erstreckt. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht - zusammengefasst - ausgeführt:

51

Der Kläger habe Anspruch auf Zahlung der Prämien für die Monate Februar bis April 2013 in Höhe von insgesamt 850,00 € brutto. Die Prämienvereinbarung stelle eine formularmäßige, von dem Beklagten vorformulierte Vertragsbedingung gemäß § 305 Abs. 1 S. 1 BGB dar, die für eine Vielzahl von Anstellungsverträgen vorformuliert und nicht ausgehandelt sei, wobei zumindest die Vermutung des § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB greife. Der in der Prämienvereinbarung formulierte Freiwilligkeitsvorbehalt sei unwirksam. Die Voraussetzung, wonach der Kläger im jeweiligen Vergütungszeitraum keine Fehlzeiten aufweisen dürfe, sei unwirksam, so dass die Fehlzeiten des Klägers in den einzelnen Monaten nicht zum Leistungsausschluss führen könnten. Der Anspruch sei auch nicht nach Ziffer 18 des Arbeitsvertrags verfallen, da der Kläger den Anspruch insbesondere für Februar 2013 rechtzeitig innerhalb der vorgesehenen drei Monate nach Fälligkeit am 10. Juni 2013 schriftlich geltend gemacht habe. Dies stehe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts fest. Der bestehende Anspruch sei auch nicht gemäß § 389 BGB durch Erklärung der Aufrechnung (§ 388 BGB) erloschen. Die Aufrechnung scheitere bereits an § 394 S. 1 BGB. Im Übrigen bestehe ein aufrechenbarer Rückforderungsanspruch bezüglich der gezahlten Prämien nicht, da die Zahlung zu Recht erfolgt sei. Ein Anspruch auf Erstattung der Kosten für den ADR-Schein bestehe ebenfalls nicht, da der Anspruch jedenfalls mangels fristgerechter Geltendmachung verfallen sei.

52

Der Kläger habe auch Anspruch auf Urlaubsabgeltung in Höhe von 525,00 € brutto gemäß §§ 7 Abs. 4, 11 Abs. 1 S. 1 BUrlG. Der sich für die vollen vier Monate rechnerisch ergebende Urlaub in Höhe von 6,66 Tagen sei gemäß § 5 Abs. 2 BurlG auf volle Urlaubstage aufzurunden. Einen Abzug von zwei Urlaubstagen für im Jahr 2012 zu viel genommene Urlaubstage könne der Beklagte nicht vornehmen. Bei der Berechnung des Urlaubsentgelts könne von 75,00 € pro Urlaubstag ausgegangen werden, da als Arbeitsentgelt die 1.500,00 € Grundgehalt sowie die 500,00 € als fester regelmäßiger Vergütungsbestandteil zusammen zu rechnen seien.

53

Der Kläger habe ferner Anspruch auf den Verzugsschaden in Höhe von 32,41 € netto nach §§ 280 Abs. 2, 286 BGB. Dieser sei erstattungsfähig, da es sich nicht um Kosten für die außergerichtliche oder vorgerichtliche Geltendmachung handele.

54

Schließlich habe der Kläger Anspruch auf ein qualifiziertes Zeugnis gemäß § 109 Abs. 1 S. 2 GewO.

55

Der Zinsanspruch des Klägers rechtfertige sich aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs, § 288 Abs. 1 S. 1 BGB.

56

Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz (Bl. 70 ff. d. A.) Bezug genommen.

57

Das genannte Urteil ist dem Beklagten am 22. Januar 2014 zugestellt worden. Der Beklagte hat hiergegen mit einem am 20. Februar 2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom 18. Februar 2014 Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet.

58

Zur Begründung der Berufung macht der Beklagte nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes sowie der Schriftsätze vom 4. April 2014, 11. Juni 2014, 13. Juni 2014, 30. Juni 2014 und vom 7. Juli 2014, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 95 ff., 136 f., 149 f., 151, 160 f. und Bl. 176 d. A.) zusammengefasst geltend:

59

Bei der Prämienvereinbarung handele es sich um eine freiwillige Leistung, deren Voraussetzungen er mit dem Kläger vereinbart habe und die den Kläger entgeltlich motivieren solle. Sie stelle eine individuelle Vereinbarung dar, die von den Parteien unterzeichnet worden sei. Sie beinhalte klar und deutlich, dass eine individualvertragliche und nicht eine vorformulierte Vereinbarung getroffen worden sei. Die Prämienvereinbarung sei detailliert und klar mit dem Kläger besprochen worden. Sie sei Einstellungsvoraussetzung und dem Kläger umfangreich, mindestens eine Viertelstunde lang erläutert worden. Diesem sei auch mitgeteilt worden, dass es sich nur um eine zusätzliche Leistung unter den dargestellten Voraussetzungen handele. Damit sei das Überraschungsmoment ad absurdum geführt.

60

Der Kläger sei auch der Kraftfahrzeugpflege nicht nachgekommen.

61

Es liege auch kein Verstoß gegen Treu und Glauben vor, da der Arbeitnehmer nicht wesentlich in Leistung und Arbeitsentgelt eingeschränkt werde, da dieser bereits aufgrund der festgelegten Bruttovergütung und der Spesen sowie Tages- und Nachtzuschläge ein ordnungsgemäßes Gehalt, welches in diesem Gewerbe auch im oberen Rahmen angesiedelt sei, erhalte. Insofern könne sich aus der klaren Vereinbarung keine unangemessene Benachteiligung herleiten. Auch dem BAG-Urteil vom 4. März 2004 sei Rechnung getragen, indem der Arbeitnehmer Zusatzleistungen erhalte. Wenn es sich bei der Prämie um eine Sonderzahlung mit Mischcharakter handele und eine Kürzung im Krankheitsfall allenfalls in den Grenzen des § 4a EFZG möglich wäre, müsse man neu berechnen.

62

Der Kläger habe die Ansprüche nicht fristgerecht geltend gemacht. Das Geltendmachungsschreiben des Klägers sei nicht zugegangen und verfristet. Der Zeuge A. habe nicht genannt, bei wem er das Schreiben abgegeben habe und in welchen Gefahrenbereich dies gelangt sei. Am 10. Juni 2013 sei er, der Beklagte, um 16.50 Uhr nicht auf dem Betriebsgelände gewesen. Die Zeuginnen B. und C. seien die einzigen Damen, die im Bürobereich arbeiteten. Keine von beiden habe vom Zeugen A. einen Briefumschlag entgegengenommen. In der B-Straße gebe es keine Außentreppe zu dem Büro des Beklagten. Die Mitarbeiter trügen keine Namensschilder, auf Theken und Tischen seien keine Namensschilder vorhanden. Bei dem Zeugen handele es sich um einen vorgeschobenen Zeugen, der mit dem Kläger befreundet sei, der das Geltendmachungsschreiben selbst für den Kläger verfasst habe und der der gesamten Kammerverhandlung beigewohnt und gewusst habe, auf was es bei seiner Zeugenaussage ankomme.

63

Bei der zur Aufrechnung gestellten Forderung handele es sich nicht um Arbeitseinkommen. Gehalt und Pfändungsfreibeträge müssten berücksichtigt werden. Hinsichtlich der Kosten für den ADR-Schein sei auf die Aufrechnungslage und nicht die Aufrechnungserklärung abzustellen. Auch mit verjährten Ansprüchen könne aufgerechnet werden.

64

Die Urlaubstage habe der Kläger nicht rechnerisch schlüssig dargelegt. Der Kläger habe sich am 21., 24., 27. und 31. Dezember 2012 Urlaub genommen. Auch die Größenordnung „75,00 € pro Urlaubstag“ sei einfach in den Raum gestellt.

65

Da kein Anspruch bestehe und auch kein Verzugsschaden entstanden sei, könne auch kein Anspruch auf Ersatz eines Verzugsschadens bestehen.

66

Hinsichtlich der Zeugniserteilung habe es keiner Ausurteilung bedurft, da er nie vorgetragen habe, er werde dem Kläger kein qualifiziertes Zeugnis erteilen.

67

Der Beklagte beantragt zweitinstanzlich,

68

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 8. Januar 2014, zugestellt am 22. Januar 2014, Az. 12 Ca 2802/13, die Klage abzuweisen.

69

Der Kläger beantragt,

70

die Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 8. Januar 2014 - Az. 12 Ca 2802/13 - zurückzuweisen.

71

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe seines Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 24. März 2014 sowie den Schriftsätzen vom 24. April 2014 und 24. Juni 2014, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 130 ff., 139 ff. und Bl. 157 ff. d. A.) als rechtlich zutreffend. Bei der Prämienvereinbarung handele es sich um eine allgemeine Geschäftsbedingung im Sinn des § 305 Abs. 1 S. 1 BGB. Die äußere Erscheinungsform der Prämienvereinbarung begründe eine tatsächliche Vermutung dafür, dass sie von dem Beklagten vorformuliert gewesen sei. Diese Regelung sei nicht klar und verständlich und benachteilige den Kläger daher unangemessen. Eine „Neuberechnung“ unter Berücksichtigung des § 4a EFZG scheitere bereits an dem Verbot der geltungserhaltenden Reduktion. Die Regelung hinsichtlich der Fahrzeugpflege und -instandhaltung sei ebenfalls unklar. Vollkommen offen sei, was unter der „Pflege und Instandhaltung“ zu verstehen sein solle. Unklar sei bereits, ob der Kläger das Fahrzeug auf eigene Kosten zu pflegen habe oder welche Pflegemaßnahmen hier durchzuführen seien.

72

Die Ansprüche seien fristgemäß geltend gemacht worden. Durch die Abgabe des Schreibens in den Betriebsräumen des Beklagten sei das Schreiben diesem zugegangen. Anfang Juni 2013 habe er den Zeugen A. in dessen Funktion als Betriebsratsmitglied darauf angesprochen, dass er Probleme mit seinem ehemaligen Arbeitgeber habe. Der Zeuge A. habe daraufhin einen Termin mit ihm vereinbart, zu welchem er alle relevanten Unterlagen habe mitbringen sollen. Der Zeuge habe geraten, einen Rechtsanwalt einzuschalten, worauf er sich an seine Prozessbevollmächtigte gewandt habe. Der Sachverhalt sei sodann am 10. Juni 2013 um 11.00 Uhr in Anwesenheit des Zeugen A. im Büro der Klägervertreterin aufgenommen worden. Er sei darauf hingewiesen worden, dass die arbeitsvertragliche Ausschlussfrist zu beachten sei. Er und der Zeuge A. hätten sodann die Kanzleiräume verlassen, der Zeuge A. habe das Schreiben in Absprache mit ihm selbst geschrieben. Er, der Kläger, habe es unterzeichnet. Dann habe der Zeuge das Schreiben gefaltet, in einen Briefumschlag gesteckt, den Umschlag an sich genommen und sei nach B-Stadt gefahren. Er, der Kläger, habe den Zeugen nicht begleiten können, da er an diesem Tag Spätschicht gehabt habe. Der Zeuge A. sei gegen 16.30 Uhr vom Parkplatz der Firma Z. losgefahren und sei circa um 16.50 Uhr auf dem Betriebsgelände der Beklagten angekommen. Nachdem er sein Fahrzeug geparkt gehabt habe, sei er auf zwei Herren zugegangen, die in ein Gespräch vertieft gewesen seien und habe diese nach dem Weg zum Büro des Chefs gefragt. Die zwei Herren hätten dem Zeugen A. den Weg gewiesen, welcher über eine Außentreppe nach oben führe. Der Zeuge sei die Treppe nach oben gegangen und habe sodann die Büroräume des Beklagten betreten. Vor einem Tresen oder einer Theke habe der Zeuge eine dort anwesende Dame nach Herrn D. gefragt, da er diesem einen Brief übergeben wolle. Die Dame habe den Briefumschlag entgegen genommen und sei in einen hinteren Raum gegangen, den der Zeuge habe zum Teil einsehen können. In diesem Raum seien zwei Herren in ein Gespräch vertieft gewesen. Einer der Herren habe den Brief entgegen genommen und ihn geöffnet. Der Zeuge A. habe daraufhin die Büroräume verlassen und sei die Treppe wieder herunter gegangen. Hierbei habe er sich den Namen notiert, welcher in einem Schild auf der Theke gestanden habe. Dieser Name habe „ C.“ gelautet. Die Dame, die den Brief von dem Zeugen A. in Empfang genommen habe, habe kurze rötliche Haare gehabt. In seinem Pkw angekommen, habe der Zeuge die Uhrzeit 16.54 Uhr notiert. Danach habe der Zeuge das Betriebsgelände der Beklagten verlassen.

73

Da der Beklagte auf das Forderungsschreiben erwidert habe, müsse ihm dieses vorliegen. Er könne jedoch nicht einmal darlegen, wann ihm dieses zugegangen sei.

74

Der Zeuge A. sei seit 27 Jahren Betriebsratsmitglied und seit 20 Jahren Schwerbehindertenvertreter bei dem neuen Arbeitgeber des Klägers sowie seit 16 Jahren Konzernschwerbehindertenvertreter. Darüber hinaus sei er seit 11 Jahren ehrenamtlicher Richter beim Sozialgericht. Zu dem erstinstanzlichen Kammertermin sei der Zeuge A. erschienen, da er ohnedies Urlaub gehabt und sich für den Vorgang interessiert habe. Der Zeuge A. habe auch nicht damit gerechnet, als Zeuge aussagen zu müssen, da der Beklagte bis zu diesem Termin zu keinem Zeitpunkt den ordnungsgemäßen Zugang des Forderungsschreibens bestritten gehabt habe.

75

Die vom Beklagten erklärte Aufrechnung scheitere bereits an § 850c Abs. 1 ZPO. Ebenfalls bestehe keiner der Ansprüche, denen sich der Beklagte berühme. Hinsichtlich der Kosten des ADR-Scheins lasse sich dem Vortrag des Beklagten nicht entnehmen, wann eine Rückzahlungsvereinbarung mit welchem Inhalt getroffen worden sei solle. Die Aufrechnung mit Rückforderungsansprüchen hinsichtlich der Prämien Februar und März 2013 scheitere bereits an der Unwirksamkeit der entsprechenden allgemeinen Geschäftsbedingungen. Unabhängig davon seien sämtliche vom Beklagten behaupteten Forderungen verfristet. Die erstmalige Geltendmachung sei mit Schriftsatz vom 9. September 2013 erfolgt.

76

Er habe sich am 21., 24., 27. und 31. Dezember 2012 keinen Urlaub genommen.

77

Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der öffentlichen Sitzungen vom 6. Juni 2014 und vom 14. Oktober 2014 (Bl. 142 ff., 177 ff. d. A.) Bezug genommen.

78

Das Landesarbeitsgericht hat über den Zugang des Forderungsschreibens des Klägers vom 10. Juni 2013 Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen A. sowie der Zeuginnen C. und B.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Kammerverhandlung vom 14. Oktober 2014 (Bl. 177 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.

79

Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Beklagten ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.

B.

80

In der Sache hatte die Berufung des Beklagten nur teilweise Erfolg. Das Arbeitsgericht hat den Beklagten zu Recht zur Zahlung der Prämie für den Monat April 2013 nebst Zinsen ab dem 11. Mai 2013, zur Zahlung von Urlaubsabgeltung, Schadensersatz und zur Erteilung eines qualifizierten Arbeitszeugnisses verurteilt. Lediglich hinsichtlich der Prämie für die Monate Februar und März 2013 nebst Zinsen und einem Teil der Zinsforderung hinsichtlich der Prämie für den Monat April 2013 war das erstinstanzliche Urteil nach Beweisaufnahme teilweise abzuändern und insoweit die Klage abzuweisen.

81

Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung restlicher Prämie für den Monat Februar 2013 in Höhe von 200,00 € brutto und für den Monat März 2013 in Höhe von 150,00 € brutto jeweils nebst Zinsen. Diese Ansprüche des Klägers sind nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme jedenfalls verfallen, da der Kläger sie nicht innerhalb der arbeitsvertraglich vereinbarten Ausschlussfrist des § 18 des Arbeitsvertrags binnen drei Monaten nach Fälligkeit des Anspruchs schriftlich geltend gemacht hat.

82

Gemäß Ziffer 9 des Arbeitsvertrags ist die Vergütung spätestens zum 10. des Folgemonats fällig. Ein Anspruch auf die Zahlung der restlichen Prämie für den Monat Februar 2013 wurde somit zum 10. März 2013 fällig, ein Anspruch auf die Zahlung der restlichen Prämie für den Monat März zum 10. April 2013. Der Kläger musste daher seinen Anspruch auf Prämienzahlung für den Monat Februar 2013 bis einschließlich 10. Juni 2013, seinen Anspruch auf Prämienzahlung für den Monat März 2013 bis einschließlich 10. Juli 2013 gemäß Ziffer 18 des Arbeitsvertrags schriftlich geltend machen. Unstreitig erfolgte die Geltendmachung spätestens durch die Zustellung der Klageschrift im vorliegenden Rechtsstreit am 1. August 2013.

83

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer nicht fest, dass das Forderungsschreiben vom 10. Juni 2013 dem Beklagten an diesem Tag und damit innerhalb der Ausschlussfrist der Ziffer 18 des Arbeitsvertrags zugegangen ist. Die Beweisaufnahme hat nach Auffassung der Kammer kein eindeutiges Ergebnis gebracht. Zur Überzeugung der Kammer steht nicht fest, dass der Zeuge A. dieses Schreiben an diesem Tag einer Mitarbeiterin des Beklagten übergeben hat, die dieses Schreiben dann an den Beklagten weitergereicht hat.

84

Der Zeuge A. hat die Vorgeschichte zu seiner Fahrt nach B-Stadt am 10. Juni 2013 zusammenhängend und unter Angabe von Details sowie in sich widerspruchsfrei geschildert. Er hat ausgesagt, der Kläger sei seinerzeit als Ferienaushilfe bei der Firma Z. tätig gewesen, in der er dem Betriebsrat angehöre. Der Kläger habe sich an ihn gewandt und ihm sein Problem geschildert, dass die Lohnzahlung verspätet komme und er deshalb seine monatlichen Ausgaben nicht decken konnte. Er habe den Kläger daher gebeten, mit den Unterlagen zu ihm zu kommen. Da der Kläger noch keinen Rechtsschutz gehabt habe, habe er einen Termin in der Kanzlei der Klägervertreterin ausgemacht und den Kläger zu dem dortigen Termin am 10. Juni 2013 begleitet. Dabei sei bekannt geworden, dass die Ausschlussfrist an diesem Tag ablaufe. Er habe dann im Betriebsratsbüro das Forderungsschreiben vom 10. Juni 2013 der Sekretärin diktiert, die das dann auch geschrieben habe. Der Kläger habe das Schreiben noch während seiner Arbeitszeit unterschrieben und er selbst, der Zeuge A., habe das Schreiben nach seinem Dienstschluss als Bote an die Firma Y. oder so ähnlich überbracht. Er sei um ca. 16.30 Uhr am Werksgelände losgefahren und sei circa 20 Minuten später bei der früheren Firma des Klägers gewesen. Dort sei er auf den Betriebshof gefahren und habe zwei Männer, die sich im Gespräch befunden hätten, gefragt, wo er den Chef finde. Er sei dann die Treppe hochgegangen und an eine Theke oder einen Tresen gekommen. Dort habe er eine junge Dame mit rötlichen Haaren nach dem Chef gefragt und das Schreiben der jungen Dame gegeben. Diese sei mit dem Schreiben nach hinten durch zu zwei Herren gegangen, die sich im Gespräch befunden hätte. Derjenige, der den Brief entgegengenommen und dann geöffnet habe, sei - wie er vor dem Arbeitsgericht Koblenz erfahren habe - der Beklagte gewesen. Lediglich hinsichtlich des Weges vom Abstellen seines Fahrzeugs auf dem Betriebsgelände zu den Büroräumlichkeiten konnte der Zeuge den Vortrag des Klägers, er sei zum Büro eine Außentreppe hinaufgegangen, nicht bestätigen. Der Zeuge hat vielmehr erklärt, er sei im Außenbereich an dem Gebäude vorbeigegangen und dann im Gebäude eine Treppe hinaufgegangen. Er hat darauf hingewiesen, dass der Unterschied zwischen seiner Aussage und dem Vortrag des Klägers seinen Grund darin habe, dass seiner Sekretärin beim Schreiben seiner Stellungnahme für die Klägervertreterin ein entsprechender Übertragungsfehler unterlaufen sei, der ihm auch bei der Korrektur dieser Stellungnahme nicht aufgefallen sei.

85

Der Zeuge A. hat weiter ausgesagt, bei der Mitarbeiterin, an die er das Schreiben übergeben habe, könne es sich um die Zeugin C. gehandelt haben, deren Namen er auf einem Schild auf dem Tresen gelesen und sich im Rausgehen zusammen mit „rötliche Haare“ und der Uhrzeit notiert habe. Auf Nachfrage des Gerichts konnte der Zeuge jedoch nicht mehr mit Bestimmtheit sagen, ob es sich bei der Mitarbeiterin um die anwesende Zeugin C. gehandelt hat. Er hat lediglich ausgesagt, dass sie es von der Statur her sein könne. Ihre Haare hätten damals ein dunkleres Rot gehabt als im Termin vor dem Landesarbeitsgericht. Er habe sie auf einem Foto wiedererkannt, das er auf Facebook bei dem Kläger gesehen habe und auf dem sie die Haare in einem dunkleren Rot gehabt habe.

86

Auch hinsichtlich der Frage, ob er den Beklagten am 10. Juni 2013 in den Büroräumlichkeiten gesehen habe, konnte der Zeuge lediglich bestätigen, dass er beim Arbeitsgericht Koblenz am 8. Januar 2014 ausgesagt habe, dass der jetzt neben ihm sitzende Herr D. in den Büroräumen gesessen habe. In der Zeugenvernehmung vor dem Landesarbeitsgericht wollte der Zeuge sich nicht dahingehend festlegen, dass er den im Termin anwesenden Beklagten gesehen habe. Damals sei der Beklagte anders gekleidet gewesen. Er habe ein Hemd angehabt. Während der Zeuge vor dem Arbeitsgericht ausgesagt hat, der Beklagte habe in einem hinterliegenden Zimmer gesessen, hat er im Rahmen der zweitinstanzlichen Beweisaufnahme angegeben, hinten im Raum hätten zwei Herren gestanden und seien in ein Gespräch vertieft gewesen.

87

Ungenau war die Aussage des Zeugen A. auch insoweit als er geschildert hat, er habe das Forderungsschreiben als Bote „an die Firma Y. oder so ähnlich überbracht“. Angesichts der dem Zeugen bekannten Bedeutung der Übergabe des Forderungsschreibens verwundert, dass der Zeuge sich zwar an den, nach seinen Angaben von ihm notierten, Namen der Zeugin „ C.“ erinnern kann, nicht aber an den entscheidenden Namen der Firma, an die er das Schreiben für den Kläger adressiert und überbracht hat. Ebenso unklar war die Aussage des Zeugen dahingehend, es habe sich bei einem der beiden Männer auch um den „Geschäftsführer“ handeln können, er kenne sich in diesem Laden nicht aus. Schließlich hat sich der - nach eigenen Angaben in Rechtsdingen erfahrene - Zeuge die Übergabe des Schreibens nicht in irgendeiner Form quittieren lassen. Auch hat er die Büromitarbeiterin nicht nach ihrem Namen gefragt, sondern sich stattdessen den Namen notiert, den er auf einem Schild auf dem Tresen gelesen haben will, ohne zu überprüfen, ob es sich bei der Mitarbeiterin mit den „rötlichen Haaren“ tatsächlich um die Mitarbeiterin „ C.“ handelte, deren Namen er notierte.

88

Als Betriebsrat bei der Firma Z., bei der der Kläger einige Monate beschäftigt war, hat der Zeuge A. kein wirtschaftliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits. Sein Tätigwerden für den Kläger ist altruistisch motiviert. Dennoch interessierte ihn der Ausgang des Prozesses so, dass er an einem Urlaubstag an der Kammerverhandlung bei dem Arbeitsgericht Koblenz als Zuschauer teilnahm. Auch wusste der Zeuge aufgrund des mit dem Kläger gemeinsamen Besuchs der Anwaltskanzlei der Klägervertreterin und der Teilnahme an der erstinstanzlichen Kammerverhandlung, dass es wegen der geltenden Ausschlussfristen zumindest teilweise prozessentscheidend auf den Zugang des Schreibens vom 10. Juni 2013 ankam. Der Vortrag der Klägervertreterin zum Zugang des Forderungsschreibens basiert – wie die Aussage des Zeugen zur Außentreppe zeigt – auf einer Stellungnahme des Zeugen A..

89

Die Zeugin C. hat - entgegen der Aussage des Zeugen A. – angegeben, dass der Zeuge A. am 10. Juni 2013 nicht dagewesen sei. Sie habe vielmehr diesen Zeugen am Sitzungstag vor dem Landesarbeitsgericht zum ersten Mal gesehen. Sie habe im Juni 2013 blonde Haare gehabt. Dies könne sie aufgrund von Fotos, die sie auf Facebook eingestellt habe, nachvollziehen. Auch die Zeugin B. hat angegeben, dass die Zeugin C. im Juni 2013 blonde Haare gehabt habe. Die beiden Zeuginnen haben jedoch unterschiedliche Aussagen zur Frage gemacht, von welcher Haarfarbe aus die Zeugin C. zu einer blonden Haarfarbe gewechselt ist: Während die Zeugin C. selbst ausgesagt hat, sie habe auf einem im April auf einer Burg gemachten Foto rote Haare, hat die Zeugin B. bekundet, die Zeugin C. sei vorher „zur Karnevalszeit blau“ gewesen.

90

Auch die Zeugin B., auf die die Beschreibung des Zeugen A. ohnedies nicht zutrifft, hat ausgesagt, vom Zeugen A. kein Schreiben entgegengenommen zu haben. Der Zeuge A. hat ebenfalls angegeben, die Zeugin B. vor dem zweitinstanzlichen Kammertermin noch nicht gesehen zu haben.

91

Weitere Büroangestellte, an die der Zeuge A. das Forderungsschreiben vom 10. Juni 2013 übergeben haben könnte, hatte der Beklagte zu dieser Zeit in B-Stadt nicht.

92

Sowohl die Zeugin C. als auch die Zeugin B. haben außerdem ausgesagt, dass an den Beklagten persönlich an diesem Tag in den Büroräumen kein Schreiben weitergegeben werden konnte, da er sich an diesem Tag wegen eines Arztbesuches nicht im Büro aufgehalten habe. Die Zeugin C. hat angegeben, sich an diesen Tag besonders gut erinnern zu können, weil sie erstmals im Büro des Beklagten allein gewesen sei. Die Zeugin B. hat ausgesagt, nachgesehen zu haben, ob sie am 10. Juni 2013 im Büro gewesen sei. Dies sei nicht der Fall gewesen. Darüber hinaus habe sie in der Arztpraxis, in der der Beklagte regelmäßig behandelt werde, nachgefragt, ob dieser am 10. Juni 2013 einen Termin gehabt habe. Dies sei ihr telefonisch bestätigt worden.

93

Sowohl die Zeugin C. als auch die Zeugin B. haben angegeben, dass selten Fremde, allenfalls Vertreter oder Personen mit Einstellungsgesprächen in die Büroräume kämen. Entgegen der Aussage des Zeugen A. haben beide Zeuginnen übereinstimmend ausgesagt, dass es in den Büroräumen des Beklagten noch nie Namensschilder an der Kleidung oder auf dem Tresen gegeben habe.

94

Als Ehefrau bzw. als Büroangestellte des Beklagten stehen die beiden Zeuginnen im Lager des Beklagten.

95

Letztlich kommt nach Auffassung der Kammer im Rahmen einer Gesamtbetrachtung unter Würdigung aller Umstände der Aussage des Zeugen A. nicht mehr Überzeugungskraft zu als den Aussagen der beiden Zeuginnen C. und B.. Der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Kläger hat somit nicht bewiesen, dass dem Beklagten das Geltendmachungsschreiben Anlage A 13 (Bl. 28 d. A.) innerhalb der Ausschlussfrist der Ziffer 18 des Arbeitsvertrags zugegangen ist. Die Ansprüche des Klägers auf Zahlung restlicher Prämien für die Monate Februar und März 2013 sind daher verfallen.

96

Der Kläger hat gegen den Beklagten jedoch Anspruch auf Zahlung der Prämie für den Monat April 2013 in Höhe von 500,00 € brutto nebst Zinsen gemäß § 611 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag und der Prämienvereinbarung vom 28. November 2012, §§ 3 Abs. 1 S. 1, 4 Abs. 1 EFZG.

97

1. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch bereits deshalb zu, weil die Prämie zum im Krankheitsfall fortzuzahlenden laufenden Entgelt nach §§ 3 Abs. 1 Satz 1, 4 Abs. 1 EFZG gehört, das einer Kürzungsvereinbarung nicht zugänglich ist.

98

a) Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG hat ein Arbeitnehmer, der infolge Arbeitsunfähigkeit an seiner Arbeitsleistung verhindert wird, ohne dass ihn ein Verschulden trifft, Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber für die Dauer von sechs Wochen. Das laufende Entgelt unterliegt dem unabdingbaren Schutz des § 3 EFZG in Verbindung mit § 12 EFZG und ist - anders als Sondervergütungen unter den Voraussetzungen des § 4a EFZG - grundsätzlich keiner Kürzungsvereinbarung zugänglich. Zahlungen mit Entgeltcharakter sind dadurch gekennzeichnet, dass sie im originären Austauschverhältnis von Leistung und Gegenleistung stehen, also unmittelbar die vom Arbeitnehmer geleistete Arbeit vergüten wollen; sie stellen das laufende Entgelt dar und keine darüber hinausgehende Leistung des Arbeitgebers. Sonderzahlungen sind demgegenüber alle Leistungen, die der Arbeitgeber aus einem bestimmten Anlass oder zu bestimmten Terminen zusätzlich zum laufenden Arbeitsentgelt erbringt (vgl. § 4a EFZG). Unter den Begriff der Sondervergütung fallen grundsätzlich auch Anwesenheitsprämien, die den Anreiz erzeugen sollen, die Zahl der berechtigten oder unberechtigten Fehltage im Bezugszeitraum möglichst gering zu halten. Die jeweilige Bezeichnung der Leistung ist dabei nur im Rahmen der Auslegung maßgeblich. Auch die Zahlungsweise ist kein eindeutiges Kriterium. Werden Anwesenheitsprämien im Rhythmus des laufenden Arbeitsentgelts geleistet, muss durch Auslegung der jeweiligen Vereinbarung ermittelt werden, ob es sich um laufendes Arbeitsentgelt handelt oder um eine Sondervergütung (BAG, Urteil vom 21. Januar 2009 - 10 AZR 216/08 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 283 Rn. 36). Dabei kann die Zahlungsweise für die Einordnung als laufendes und damit nicht kürzbares Entgelt sprechen (LAG München, Urteil vom 11. August 2009 – 8 Sa 131/09 – BeckRS 2009, 72473; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 26. August 2014 - 6 Sa 84/14). Leistungszulagen sind regelmäßig laufendes Arbeitsentgelt (ErfK/Reinhard, 14. Aufl. 2014, EFZG § 4a Rn. 8; vgl. auch BAG, Urteil vom 1. März 1990 – 6 AZR 447/88 – AP BMT-G II § 20 Nr. 2). Selbst die Bezeichnung einer Leistung als „freiwillige“ Leistung führt nicht dazu, dass in der jeweiligen Leistung zwingend eine Sondervergütung gesehen werden muss. Vielmehr kann dies auch bedeuten, dass der Arbeitgeber sich nicht aufgrund Gesetz oder Tarifvertrag verpflichtet sieht, diese Leistung zu gewähren (ErfK/Reinhard, 14. Aufl. 2014, EFZG § 4a Rn. 6). Auch bei einer so bezeichneten „freiwilligen“ Leistung ist zu fragen, ob der Arbeitgeber damit unmittelbar die Arbeitstätigkeit des Arbeitnehmers abgelten will, oder zumindest auch darüber hinaus weitergehende Zwecke mit der Zahlung verfolgt (BeckOK ArbR/Ricken, Stand: 1. Juni 2014, EFZG § 4a Rn. 4).

99

b) Gemessen hieran ist die zwischen den Parteien unter dem 28. November 2012 vereinbarte monatliche Prämienzahlung als laufendes Arbeitsentgelt zu betrachten, das bereits als solches dem unabdingbaren Schutz des § 3 EFZG unterliegt und keiner Kürzungsvereinbarung zugänglich ist. Zwar ist die Prämie von den Parteien nicht im Zusammenhang mit den Bestimmungen zum Arbeitsentgelt in Ziff. 7 des Arbeitsvertrages, sondern in einer gesonderten Prämienregelung geregelt worden. Da die Prämie nicht für absolvierte Arbeitstage, sondern bei Ausbleiben von Fehltagen gezahlt werden soll, belohnt sie zumindest mittelbar geleistete Arbeit. Maßgeblich ist jedoch, dass die Prämie nicht lediglich Anwesenheitszeiten des Klägers belohnen, sondern auch gewährt werden soll für fehlende Schäden an Fahrzeug und Fracht und ordnungsgemäße Pflege des Fahrzeuges. Damit wird durch die Prämie unmittelbar die in Ziff. 4 des Arbeitsvertrages vereinbarte individuelle Arbeitsleistung des als Kraftfahrer eingestellten Klägers vergütet. Unfallfreies Fahren und die ordnungsgemäße Behandlung von Betriebsmitteln und Eigentum der Kunden der Beklagten stehen im untrennbaren Zusammenhang mit der vom Kläger arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung. Demgemäß wird die Prämie in der Prämienvereinbarung ausdrücklich als „leistungsbezogen“ bezeichnet. Auch die Tatsache, dass die Prämie immerhin 25 % der vom Kläger insgesamt zu erzielenden Bruttomonatsvergütung ausmacht, weitere Zwecke - etwa die Belohnung von Betriebstreue - nicht ersichtlich sind und sie zudem im Rhythmus des Arbeitsentgelts gezahlt wird, rechtfertigen es, sie in der Gesamtbetrachtung als reines Arbeitsentgelt zu betrachten, das im Krankheitsfall zum nach §§ 3 Abs. 1 Satz 1, 4 Abs. 1, 12 EFZG fortzuzahlenden Arbeitsentgelt gehört (vgl. LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 26. August 2014 - 6 Sa 84/14).

100

Selbst wenn man zu Gunsten des Beklagten davon ausgehen wollte, dass es sich bei der vereinbarten Prämie nicht um laufendes Entgelt handelt, sondern um eine - wenn auch arbeitsleistungsbezogene - Sondervergütung, hinsichtlich derer Kürzungsabreden grundsätzlich denkbar sind, steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf die vereinbarte Prämie zu. Die in der Prämienvereinbarung enthaltene Kürzungsvereinbarung verstößt gegen das Transparenzgebot und ist daher unwirksam, § 307 Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit Abs. 1 Satz 2 BGB.

101

Die Prämienvereinbarung stellt entgegen der Auffassung des Beklagten eine Allgemeine Geschäftsbedingung dar. Gemäß § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Die Klausel ist vom Beklagten für eine Vielzahl von Arbeitnehmern vorformuliert worden. Dafür begründet bereits das äußere Erscheinungsbild eine tatsächliche Vermutung (vgl. BAG, Urteil vom 24. September 2014 – 5 AZR 1024/12 m. w. N.). Es handelt es sich bei ihr auch nicht um eine Vertragsbedingung, die im Einzelnen ausgehandelt worden und deshalb gemäß § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht als Allgemeine Geschäftsbedingung zu betrachten wäre.

102

Die Möglichkeit der Einflussnahme setzt voraus, dass der Verwender den gesetzesfremden Kerngehalt seiner AGB ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verwendungsgegner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung seiner Interessen einräumt. Das Merkmal des „Einflussnehmens” in § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB entspricht dem „Aushandeln“ in § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB (vgl. BAG, Urteil vom 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 – NZA 2010, 939 Rn. 25).In aller Regel schlägt sich eine Bereitschaft zum Aushandeln zwar in Änderungen des vorformulierten Textes nieder. Bleibt es nach gründlicher Erörterung bei dem vorformulierten Text, weil der Betroffene nunmehr von der sachlichen Notwendigkeit überzeugt ist, so kann der Vertrag aber als das Ergebnis eines Aushandelns gewertet werden. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass sich der Verwender deutlich und ernsthaft zu gewünschten Änderungen der zu treffenden Vereinbarung bereit erklärt und dass dies dem Verwendungsgegner bei Abschluss des Vertrags bewusst war. Ist die Möglichkeit der Einflussnahme streitig, muss der Verwender nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungslast den Vortrag des Verwendungsgegners, er habe keine Einflussmöglichkeit gehabt, qualifiziert bestreiten, indem er konkret darlegt, wie er Klauseln zur Disposition gestellt hat und aus welchen Umständen darauf geschlossen werden kann, der Verwendungsgegner habe die Klauseln freiwillig akzeptiert (BAG, Urteil vom 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 – NZA 2010, 939, 941 Rn. 25 ff. m. w. N.).

103

Gemessen hieran hat der Beklagte hat nicht ausreichend dargelegt, dass der Kläger eine Einflussmöglichkeit auf den Inhalt der Klausel hatte. Er hat im Gegenteil im Kammertermin vom 6. Juni 2014 ausdrücklich erklärt, die Prämienvereinbarung sei Einstellungsvoraussetzung. Sie werde mit den Arbeitnehmern detailliert besprochen. Sie sei umfangreich erläutert worden, mindestens eine Viertelstunde lang. Der Beklagte hat diese Klausel damit nach seinem eigenen Vortrag gerade nicht zur Disposition gestellt, der Kläger sie nicht freiwillig akzeptiert. Die Tatsache, dass die Parteien die Prämienvereinbarung in ihrem Einleitungssatz ausdrücklich als „individualvertragliche Vereinbarung“ bezeichnet haben, bedeutet unter den vorliegenden Umständen nicht, dass diese von den Parteien ausgehandelt wurde (vgl. LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 26. August 2014 - 6 Sa 84/14).

104

Die Parteien haben in der Prämienvereinbarung geregelt, dass dem Kläger nur unter bestimmten Voraussetzungen - keine Fehltage, keine Schaden an Fracht und Fahrzeug, ordnungsgemäße Fahrzeugpflege - die monatliche Prämie zustehen soll. Damit stellt die Prämie letztlich eine Zusage verbunden mit einer Kürzungsmöglichkeit auf Null dar, da es keinen Unterschied macht, ob die Zahlung nur unter bestimmten Voraussetzungen gewährt wird oder umgekehrt bei Fehlen der Voraussetzungen entfällt (vgl. BAG, Urteil vom 25. Juli 2001 - 10 AZR 502/00 – AP EntgeltFG § 4a Nr. 1; LAG Hamm, Urteil vom 13. Januar 2011 – 16 Sa 1521/09 – NZA-RR 2011, 289; LAG München, Urteil vom 11. August 2009 – 8 Sa 131/09 – BeckRS 2009, 72473). Eine Kürzungsvereinbarung liegt auch dann vor, wenn die Anspruchsvoraussetzungen so formuliert werden, dass dasselbe Ergebnis wie bei einer deutlich als Kürzung bezeichneten Vereinbarung erreicht wird.

105

Die einzelvertragliche Kürzungsvereinbarung unterliegt der Überprüfung unter AGB-rechtlichen Gesichtspunkten nach §§ 305 ff. BGB. Dieser Überprüfung hält sie nicht stand. Die Kürzungsvereinbarung ist intransparent und damit gemäß § 307 Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam mit der Folge, dass der Kläger für den Monat April 2013 die Prämie verlangen kann.

106

Die Kürzungsabrede ist mangels hinreichender Transparenz unwirksam, § 307 Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit Abs. 1 Satz 2 BGB.

107

Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich die zur Unwirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung führende unangemessene Benachteiligung aus der mangelnden Klarheit und Verständlichkeit der Bedingung ergeben. Dieses Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Es müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Der Vertragspartner des Klauselverwenders soll ohne fremde Hilfe Gewissheit über den Inhalt der vertraglichen Rechte und Pflichten erlangen können und nicht von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten werden. Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Für die Annahme, eine Klausel verstoße gegen das Transparenzgebot, reicht es deshalb nicht aus, dass der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Erst in der Gefahr, dass der Arbeitnehmer wegen unklar abgefasster Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht erkennen kann, ob und wie er seine Rechte wahrnehmen kann, liegt die für die Rechtsfolge der Unwirksamkeit erforderliche unangemessene Benachteiligung im Sinn von § 307 Abs. 1 BGB. Bei der Beurteilung, ob eine Regelung dem Transparenzgebot genügt, ist folglich nicht auf den flüchtigen Betrachter, sondern auf den aufmerksamen und sorgfältigen Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr abzustellen (BAG, Urteil vom 21. Juni 2011 – 9 AZR 236/10 – NZA 2011, 1274, 1277 Rn. 43). Eine Klausel muss im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich umschreiben. Sie verletzt das Bestimmtheitsgebot, wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält (BAG, Urteil vom 22. Februar 2012 – 5 AZR 765/10 – NZA 2012, 861, 862 Rn. 15 m. w. N).

108

Ausgehend hiervon erweist sich die in der Prämienvereinbarung enthaltene Kürzungsabrede bereits deshalb als unklar und missverständlich, weil sie im Hinblick auf ihre Voraussetzungen vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält.

109

Dies gilt zum einen für die Regelung, dass die Prämie nur gewährt wird, wenn im Abrechnungsmonat keine Fehlzeiten „unter anderem wegen Krankheit“ vorliegen. Für den Kläger als Arbeitnehmer ist nicht ersichtlich, welche weiteren Fehlzeiten außer denjenigen wegen Krankheit zu einem Verlust des Prämienanspruchs führen sollen, ob dies beispielsweise nur bei unberechtigtem Fehlen der Fall ist oder auch bei Urlaubsgewährung oder sonstiger einvernehmlicher berechtigter Freistellung. Soweit weiter Voraussetzung für die Prämiengewährung sein soll, dass vom Arbeitnehmer im jeweiligen Vergütungsmonat keine Schäden an Fahrzeug und Fracht verursacht worden sind, ist weder erkennbar, ob jegliche Schäden - egal welchen Umfangs, also auch Bagatellschäden - gemeint sein sollen, noch, ob auch Schäden umfasst sein sollen, die nicht vom Arbeitnehmer allein verursacht wurden. Auch ist unklar, ob ein gewisser Verschuldensgrad erforderlich ist oder ob jegliche Verursachung ausreicht, also auch leicht fahrlässig verursachte Schäden zum vollständigen Prämienausschluss führen sollen. Wenn die Prämienvereinbarung schließlich als Anspruchsvoraussetzung nennt, dass der Arbeitnehmer das ihm überlassene Fahrzeug ordnungsgemäß pflegen und in Stand halten muss, räumt auch diese Klausel dem Beklagten als Verwender einen vom Kläger nicht einschätzbaren Bewertungsspielraum ein. Selbst wenn man annimmt, dass die Frage, was mit ordnungsgemäßer Pflege gemeint sein soll, sich aus § 12 des Arbeitsvertrags ergibt, der bestimmt, dass hierzu die regelmäßige Reinigung des Führerhauses und mindestens einmal wöchentlich die Gesamtreinigung des Fahrzeuges einschließlich Rahmen und Lafette zählt, bleibt unklar, welches Verhalten zur Instandhaltung vom Kläger geschuldet wird, um den Prämienanspruch auszulösen. Gemäß § 12 des Arbeitsvertrags hat der Kläger auftretende Mängel und Störungen in der Betriebssicherheit des Fahrzeugs, deren Behebung er nicht selbst vornehmen kann, unverzüglich nach Feststellung dem Beklagten schriftlich zu melden. Davon ausgehend würde die Beseitigung sämtlicher vom Kläger selbst zu behebender Mängel zur Instandhaltung zählen, auch das Ersetzen von Verschleißmaterial (Scheibenwischer, Glühbirnen für Scheinwerfer etc.) oder sonstige Wartungsarbeiten wie beispielsweise Auffüllen des Öls und zwar auf eigene Kosten. Ob dies von der Regelung beabsichtigt ist, bleibt jedoch - auch unter Heranziehung der Formulierungen in § 12 des Arbeitsvertrags - unklar (vgl. LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 26. August 2014 - 6 Sa 84/14).

110

Der Arbeitnehmer muss bereits bei Vertragsabschluss erkennen können, was ggf. „auf ihn zukommt“ und welche Leistungen er für die vereinbarte Vergütung maximal erbringen muss (so BAG, Urteil vom 22. Februar 2012 – 5 AZR 765/10 – NZA 2012, 861, 862 Rn. 16 zu einer pauschalen Überstundenvereinbarung). Dies ist vorliegend aus den dargestellten Gründen nicht der Fall. Damit besteht aufgrund der unklar abgefassten vertraglichen Regelungen die Gefahr, dass der Arbeitnehmer in der Annahme, er habe keinen Rechtsanspruch auf die Prämie, seinen Anspruch nicht geltend macht.

111

Die Intransparenz der Kürzungsvereinbarung hat ihre Unwirksamkeit insgesamt zur Folge (§ 306 Abs. 1 BGB). Eine teilweise Streichung unter Aufrechterhaltung der Kürzungsvereinbarung im Übrigen in Anwendung des sog. blue-pencil-Tests scheidet aus, weil es sich um eine einheitliche Regelung handelt, die inhaltlich nicht teilbar ist (vgl. BAG, Urteil vom 19. Februar 2014 - 5 AZR 920/12 - BeckRS 2014, 68290 Rn. 55 m. w. N.). Die Teilbarkeit einer Klausel ist mittels des so genannten Blue-pencil-Tests durch Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln. Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen. Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Die Zerlegung einer ihrem Wortlaut nach eindeutig einheitlichen Regelung in mehrere selbstständige Regelungen ist nicht zulässig (BAG, Urteil vom 21. Juni 2011 – 9 AZR 236/10 – NZA 2011, 1274, 1277 Rn. 47 m. w. N.). Dass die vorliegende Klausel unteilbar ist, ergibt sich bereits aus der Formulierung, dass alle in der Kürzungsvereinbarung vorgesehenen Voraussetzungen kumulativ (insgesamt) erfüllt sein. Sie enthält keine verschiedenen, nur äußerlich zusammengefassten Regelungen. Vielmehr will sie inhaltlich und sprachlich die Gewährung der Prämie von dem Vorliegen aller – nach einem Doppelpunkt – angeführten Voraussetzungen abhängig machen.

112

Die Unwirksamkeit der Kürzungsklausel führt zu ihrem ersatzlosen Wegfall bei Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrags im Übrigen (§ 306 Abs. 1 und Abs. 2 BGB). Eine geltungserhaltende Reduktion kommt nicht in Betracht. § 306 BGB sieht eine solche Rechtsfolge nicht vor (vgl. BAG, Urteil vom 19. Februar 2014 – 5 AZR 920/12 – BeckRS 2014, 68290 Rn. 26 zur Unwirksamkeit einer Rückwirkungsklausel; Urteil vom 4. März 2004 – 8 AZR 196/03 – NZA 2004, 727 zur Zulässigkeit einer Vertragsstrafenabrede). Der Zweck der Inhaltskontrolle, den Rechtsverkehr von unwirksamen Klauseln freizuhalten, würde nicht erreicht, blieben unwirksame Klauseln mit verändertem Inhalt aufrechterhalten. Überzogene Klauseln könnten weitgehend ohne Risiko verwendet werden. Erst in einem Prozess würde der Vertragspartner die zutreffenden Vertragsbedingungen erfahren. Wer die Möglichkeit nutzen kann, die ihm der Grundsatz der Vertragsfreiheit für die Aufstellung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen eröffnet, muss auch das vollständige Risiko einer Unwirksamkeit der Klausel tragen. Andernfalls liefe die Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB weitgehend leer (vgl. BAG, Urteil vom 19. Februar 2014 – 5 AZR 920/12 – BeckRS 2014, 68290 Rn. 26 zur Unwirksamkeit einer Rückwirkungsklausel; Urteil vom 11. April 2006 – 9 AZR 610/05 – NZA 2006, 1042, 1045 – Rn. 30 zur Unwirksamkeit einer Rückzahlungsklausel).

113

Auch eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet aus. Würde in Fällen wie dem vorliegenden immer eine ergänzende Vertragsauslegung vorgenommen, wäre das Risiko der Verwendung unwirksamer Klauseln entgegen dem Zweck der gesetzlichen Regelung vom Verwender Weg verlagert (LAG Hamm, Urteil vom 13. Januar 2011 – 16 Sa 1521/09 – NZA-RR 2011, 289) . Eine ergänzende Vertragsauslegung setzt daher voraus, dass die Anwendung der gesetzlichen Vorschriften und das Unterbleiben der Ergänzung des Vertrags keine angemessene, den typischen Interessen der Vertragsparteien Rechnung tragende Lösung bietet (vgl. BAG, Urteil vom 19. Februar 2014 – 5 AZR 920/12 – BeckRS 2014, 68290 Rn. 27 zur Unwirksamkeit einer Rückwirkungsklausel), wenn die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel für den Verwender eine unzumutbare Härte darstellen würde (BAG, Urteil vom 21. Juni 2011 – 9 AZR 236/10 – NZA 2011, 1274, 1277 Rn. 50; Urteil vom 11. April 2006 – 9 AZR 610/05 – NZA 2006, 1042, 1045 Rn. 35 jeweils m. w. N.). Im Hinblick auf die gesetzlichen Regelungen zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Arbeitnehmerhaftung kann hiervon nicht ausgegangen werden (vgl. LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 26. August 2014 - 6 Sa 84/14).

114

Der Anspruch des Klägers auf Zahlung einer Prämie für den Monat April 2013 in Höhe von 500,00 € ist nicht aufgrund der arbeitsvertraglichen Ausschlussfrist in Ziffer 18 des Arbeitsvertrags verfallen. Die zum 10. Mai 2013 fällige Prämie für den Monat April 2013 wurde von ihm durch die Zustellung der Klageschrift am 1. August 2013 innerhalb der am 10. August 2013 ablaufenden Ausschlussfrist geltend gemacht.

115

Der Anspruch des Klägers ist auch nicht durch die vom Beklagten erklärte Aufrechnung mit den Kosten für den ADR-Schein, einem Anspruch auf Rückerstattung der teilweisen Prämienzahlung für den Monat Februar 2013 und einem Anspruch auf Rückerstattung der teilweisen Prämienzahlung für den Monat März 2013 erloschen, § 389 BGB.

116

Die vom Beklagten erklärte Aufrechnung geht bereits deshalb ins Leere, weil die Ansprüche des Beklagten gegen den Kläger vom Beklagten nicht innerhalb der Ausschlussfrist der Ziffer 18 des Arbeitsvertrags geltend gemacht wurden.

117

Nach § 390 BGB findet keine Aufrechnung mit einer einredebehafteten Forderung statt. Gemäß § 215 BGB schließt jedoch die Verjährung die Aufrechnung nicht aus, wenn der Anspruch in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem erstmals aufgerechnet werden konnte. § 215 BGB ist aber nicht entsprechend auf Forderungen anwendbar, die wegen Ablauf einer Ausschlussfrist nicht mehr geltend gemacht werden können (BeckOK-BGB/Henrich, Stand: 1. August 2014, § 215 BGB Rn. 5 m. w. N.; vgl. BAG, Vorlagebeschluss vom 30. März 1973 - 4 AZR 259/72 - AP BGB § 390 Nr. 4; GmSOGB, Verfügung des Vorsitzenden vom 12. Oktober 1973 - GmS - OGB 1/73 - AP BGB § 390 Nr. 5 zu tariflichen Ausschlussfristen). Mit der Vereinbarung von Ausschlussfristen im Arbeitsverhältnis soll im Interesse der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit eine in jeder Hinsicht endgültige Bereinigung der Rechtslage herbeigeführt werden und zwar selbst dann, wenn damit gewisse Belastungen und Unbilligkeiten verbunden sind.

118

Der Anspruch auf Rückzahlung der Kosten für den ADR-Schein war nach dem Vortrag des Beklagten mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 8. Mai 2013 fällig. Daraus folgt, dass die dreimonatige Ausschlussfrist des § 18 des Arbeitsvertrags am 8. August 2013 ablief. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte der Beklagte den von ihm behaupteten Rückforderungsanspruch nicht geltend gemacht. Die erstmalige Geltendmachung erfolgte erst mit Schriftsatz im vorliegenden Rechtsstreit vom 9. September 2013.

119

Auch ein etwaiger Anspruch des Beklagten auf Rückerstattung der für Februar 2013 teilweise gezahlten Prämie und der für März 2013 teilweise gezahlten Prämie ist verfallen. Der von dem Beklagten behauptete Rückerstattungsanspruch wäre bereits mit Auszahlung der Teilprämien fällig gewesen. Er war daher im Zeitpunkt seiner erstmaligen Geltendmachung bereits verfallen.

120

Der Beklagte als Arbeitgeber kann auch gemäß § 394 BGB gegen eine Lohnforderung nicht aufrechnen, soweit diese der Pfändung nicht unterworfen ist (vgl. § 850 c ZPO). Soweit danach zulässig, kann sich die Aufrechnung nur auf den Nettolohnbetrag beziehen, da nur insoweit Gegenseitigkeit der Forderung besteht. Eine Aufrechnung mit Schadensersatz- oder sonstigen Zahlungsansprüchen ist mangels Gegenseitigkeit der Forderungen nach § 387 BGB ausgeschlossen, solange nicht klar ist, wie hoch die auf die Bruttolohnforderung abzuführenden Lohnsteuern und Sozialversicherungsbeiträge sind (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 12. November 2009 – 25 Sa 29/09 – BeckRS 2010, 68683).

121

Der Beklagte hat schließlich einen Anspruch gegen den Kläger auf Erstattung von ihm getragener Kosten des ADR-Scheins in Höhe von 500,00 € nicht schlüssig vorgetragen. Der Vortrag des Klägers, bei Anbeginn des Arbeitsverhältnisses hätten sich die Parteien dahingehend arrangiert, dass der Kläger einen Stückgutschein ADR und einen Klasse 1-ADR-Schein mache, die Kosten hierfür in Höhe von insgesamt 500,00 € habe er, der Beklagte aufgebracht, ist nicht hinreichend substantiiert. Dem Beklagten hätte es insoweit oblegen darzulegen, wann genau unter welchen Umständen wo welche Vereinbarung zwischen den Parteien getroffen wurde, wie sich die nach seinem Vortrag entstandenen Kosten zusammensetzen – dies insbesondere im Hinblick darauf, dass der Beklagte zunächst mit Schriftsatz vom 9. September 2013 vorgetragen hat, es stehe noch ein ADR-Schein in Höhe von 200,00 € zur Verrechnung – und wann er diese in welcher Form beglichen hat.

122

Einer Entscheidung der Kammer zur Frage, ob eine etwaige Rückzahlungsvereinbarung der Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. in Verbindung mit § 310 Abs. 3 BGB unterliegt oder ob die Dauer einer etwa vereinbarten Bindungsfrist von fünf Jahren bei einem Fortbildungsaufwand von 500,00 € offensichtlich unangemessen und wegen Verstoßes gegen § 242 BGB unwirksam ist (vgl. hierzu nur LAG Berlin, Urteil vom 12. November 2009 – 25 Sa 29/09 – BeckRS 2010, 68683) bedurfte es daher nicht mehr.

123

Ein Anspruch des Beklagten gegen den Kläger auf Rückerstattung der für die Monate Februar 2013 und März 2013 gezahlten Teilprämien in Höhe von 300,00 € bzw. 350,00 € gemäß § 812 Abs. 1 Alt. 1 BGB besteht ebenfalls nicht. Der Beklagte hat die Zahlungen nicht ohne Rechtsgrund erbracht. Der Kläger hatte gegen den Beklagten - wie oben unter B.II. für den Monat April 2013 dargelegt - Anspruch auf die Prämienzahlungen.

124

5. Der Zinsanspruch des Klägers ergibt sich unter dem Gesichtspunkt des Verzuges aus § 286 Abs. 1, 2, 288 Abs. 1 BGB in der geltend gemachten Höhe im Hinblick auf die Fälligkeit der Vergütungsansprüche zum 10. des Folgemonats erst ab dem 11. Mai 2013.

125

Der Kläger hat gegen den Beklagten Anspruch auf Zahlung von Urlaubsabgeltung jedenfalls in Höhe von 525,00 € brutto gemäß §§ 7 Abs. 4, 11 Abs. 1 S. 1 BUrlG. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien endete am 8. Mai 2013. Der Kläger hatte arbeitsvertraglich Anspruch auf Urlaub im Umfang von „20 / 24 Werktage im Kalenderjahr“. Da das Arbeitsverhältnis vom 29. November 2012 lediglich bis zum 8. Mai 2013 und damit weniger als sechs Monate bestand, hatte der Kläger gemäß § 5 Abs. 1 b) BUrlG (Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis vor erfüllter Wartezeit) einen Teilurlaubsanspruch für die Dauer seines Arbeitsverhältnisses in Höhe von 5/12 x 20 Tagen, das heißt von 8,33 Tagen. Ein solcher einheitlicher Teilurlaub im Sinn des § 5 Abs. 1 b) BUrlG entsteht auch dann, wenn sich die Wartezeit über dieJahreswende hinaus erstreckt (ErfKomm/Gallner, 14. Aufl. 2014, § 5 BUrlG Rn. 13; Dörner in: Dörner/Luczak/Wildschütz, 11. Aufl. 2014, Kap. 3 Rn 2229).

126

Dieser Teilurlaubsanspruch ist nicht teilweise durch Erfüllung erloschen. Der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat zwar zweitinstanzlich behauptet, dass sich der Kläger am 21., 24., 27. und 31. Dezember 2012 Urlaub genommen habe. Der Kläger hat diesen Vortrag jedoch bestritten und seine Verspätung gerügt. Nicht der Arbeitnehmer, sondern der Arbeitgeber legt die zeitliche Lage fest. Dabei hat er die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, es sei denn, dass ihrer Berücksichtigung dringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer, die unter sozialen Gesichtspunkten den Vorrang verdienen, entgegenstehen (§ 7 Abs. 1 BUrlG). Beruft sich der Arbeitgeber auf die Erfüllung seiner urlaubsrechtlichen Freistellungsverpflichtung, muss er im Einzelnen darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass er gegenüber dem Arbeitnehmer eine entsprechende Freistellungserklärung abgegeben hat und diese Erklärung dem Arbeitnehmer zugegangen ist (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 6. Mai 2014 - 7 Sa 540/13 - BeckRS 2014, 70014; ErfK-Gallner, 14. Aufl. 2014, 2014, § 7 BUrlG Rn. 8). Diesen Anforderungen genügt der Vortrag des Beklagten nicht. Er hat nicht vorgetragen, wann er dem Kläger gegenüber in welcher Form und unter welchen genauen Umständen erklärt hat, dass er ihn am 21., 24., 27. und 31. Dezember 2012 von der Erbringung seiner Arbeitsleistung freistellt bzw. - nach dem Vortrag der Beklagten - der Kläger sich wann in welcher Form "Urlaub" für diese Tage "genommen" hat.

127

Der vom Kläger nicht genommene Urlaub ist daher in dem vom Kläger eingeklagten Umfang von 7 Tagen von dem Beklagten mit dem vom Kläger geltend gemachten Tagessatz in Höhe von 75,00 € brutto abzugelten. Das Urlaubsentgelt bemisst sich nach dem Durchschnittsverdienst einschließlich aller Zuschläge, den der Arbeitnehmer in den letzten 13 Wochen erhalten hat. Der Kläger hatte in den letzten 13 Wochen vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses zumindest das arbeitsvertragliche Grundgehalt in Höhe von 1.500,00 € brutto sowie die Prämie in Höhe von 500,00 € brutto zu erhalten. Hieraus ergibt sich ein Tagessatz, der über 75,00 € brutto/Tag liegt.

128

Für die eingeklagten abzugeltenden 7 Tage ergibt sich ein Betrag in Höhe von 525,00 € brutto.

129

Hinsichtlich des Urlaubsabgeltungsanspruchs ist die Ausschlussfrist gemäß Ziffer 18 des Arbeitsvertrags gewahrt. Der Kläger hat diesen Anspruch spätestens mit Klagezustellung am 1. August 2013 und damit binnen drei Monaten nach Fälligkeit des Anspruchs bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 8. Mai 2013 geltend gemacht.

130

Der Urlaubsabgeltungsanspruch ist auch nicht durch die von dem Beklagten erklärte Aufrechnung erloschen, §§ 388, 389 BGB. Soweit eine Forderung der Pfändung nicht unterworfen ist, findet die Aufrechnung gegen die Forderung nicht statt (§ 394 S. 1 BGB). Das vom Arbeitgeber in Abgeltung des Urlaubsanspruchs zu zahlende Entgelt ist nur nach § 850c Abs. 1 ZPO pfändbar, soweit es die Pfändungsfreigrenzen für den Zeitraum übersteigt, für den es gezahlt wird (ErfKomm/Gallner, § 7 BUrlG Rn. 82 m. w. N.). Dabei ist davon auszugehen, dass die Urlaubsabgeltung für einen Zeitraum nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses geleistet wird (BAG, Beschluss vom 28. August 2001 - 9 AZR 611/99 - NZA 2002, 323). Dementsprechend ist für die Berechnung des zugriffsfreien Teils des Arbeitseinkommens (§§ 850c, 850e ZPO) die gezahlte Urlaubsabgeltung dem Monat Mai 2013 zuzuschlagen. Urlaubsgeltung und die vom Beklagten erbrachte Restzahlung in Höhe von 372,69 € überschreiten nicht den nach § 850c Abs. 1 ZPO unpfändbaren Nettolohn.

131

Darüber hinaus ist der Urlaubsabgeltungsanspruch des Klägers ebenfalls aus den oben dargelegten Gründen (unter B. II. 4. a), b), c) und d)) nicht durch die von dem Beklagten erklärte Aufrechnung erloschen.

132

Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Erstattung des ihm durch die verspätete Zahlung der (Grund-)Vergütung für April und Mai 2013 entstandenen Verzugsschadens in Höhe von (zumindest) 32,41 € gemäß §§ 280 Abs. 2, 286 BGB.

133

Gemäß Ziffer 4 S. 2 des Arbeitsvertrags ist die sich aus der Lohn- und Spesenabrechnung sich ergebende Vergütung spätestens zum 10. des Folgemonats fällig. Das Gehalt für den Monat April 2013 wurde dem Kläger jedoch nicht bis spätestens 10. Mai 2013, sondern erst mit Wertstellung zum 21. Mai 2013 gutgeschrieben. Auch die Vergütung für den Monat Mai 2013 wurde vom Beklagten nicht bis zum 10. Juni 2013 gezahlt, sondern erst mit Wertstellung zum 25. Juni 2013. Durch die verspätete Zahlung kam der Beklagte in Schuldnerverzug, ohne dass es einer gesonderten Mahnung durch den Kläger bedurfte, §§ 286 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB. Durch die verspätete Zahlung ist dem Kläger ein Verzugsschaden in Höhe von mindestens 32,41 € entstanden, nämlich gemäß Mahnung des Finanzamtes (Finanzkasse) X.-Stadt vom 23. Mai 2013 (Anlage A 7, Bl. 20 d. A.) 8,00 €, gemäß Zahlungserinnerung der W. V. vom 27. Mai 2013 (Anlage A 8, Bl. 21 d. A.) 3,08 €, gemäß Rechnung für Einzahlgebühr der T. U. vom 25. Mai 2013 (Anlage A 9, Bl. 22 d. A.) 1,95 €, gemäß Schreiben der R. Bank vom 21. Mai 2013 zur Kontonummer 0000 (Anlage A 10, Bl. 23 d. A.) RLS Gebühren in Höhe von 7,00 € (106,12 € abzüglich 99,12 €) sowie Einzugsgebühren in Höhe von 3,50 € sowie gemäß Schreiben der R. Bank vom 21. Mai 2013 zur Kontonummer 0000 (Anlage A 11, Bl. 24 d. A.) RLS Gebühren in Höhe von 7,00 € (126,26 € abzüglich 119,26 €) sowie Einzugsgebühren in Höhe von 3,50 €.

134

Der Anspruch auf Ersatz dieses Verzugsschadens unterfällt nicht dem Ausschluss der Kostenerstattung gemäß § 12 a Abs. 1 ArbGG. Es handelt sich weder um einen Anspruch auf Entschädigung wegen Zeitversäumnis noch auf Erstattung der Kosten für die Zuziehung eines Prozessbevollmächtigten oder Beistandes.

135

Auch der Anspruch des Klägers auf Ersatz des Verzugsschadens ist aus den oben dargelegten Gründen (unter B. II. 4. a), c) und d)) nicht durch die von dem Beklagten erklärte Aufrechnung erloschen.

136

Gemäß § 109 Abs. 1 S. 2 GewO hat der Kläger gegen den Beklagten bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses Anspruch auf Erteilung eines Zeugnisses, das sich auf Leistung und Verhalten im Arbeitsverhältnis erstreckt. Ein solches Zeugnis hat der Kläger spätestens mit der Zustellung der Klageschrift "verlangt". Dem Beklagten hätte es freigestanden, die Klageforderung insoweit sofort anzuerkennen, § 93 ZPO.

C.

137

Die Kostenentscheidung folgt hinsichtlich der Kosten erster Instanz aus § 46 Abs. 2 ArbGG in Verbindung mit § 92 Abs. 1 S. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO, hinsichtlich der Kosten zweiter Instanz aus § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.

138

Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.

ra.de-Urteilsbesprechung zu Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 14. Okt. 2014 - 7 Sa 85/14

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Referenzen - Gesetze

Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 14. Okt. 2014 - 7 Sa 85/14 zitiert 35 §§.

Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen


(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Ger

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle


(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben,

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung


(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 72 Grundsatz


(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden


#BJNR001950896BJNE028103377 (1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. (2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, betr

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 286 Verzug des Schuldners


#BJNR001950896BJNE027902377 (1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Z

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 64 Grundsatz


(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt. (2) Die Berufung kann nur eingelegt werden, a) wenn sie in dem Urtei

Zivilprozessordnung - ZPO | § 520 Berufungsbegründung


(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen. (2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der

Zivilprozessordnung - ZPO | § 519 Berufungsschrift


(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt. (2) Die Berufungsschrift muss enthalten:1.die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;2.die Erklärung, dass gegen dieses Urtei

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 611 Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag


(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. (2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 66 Einlegung der Berufung, Terminbestimmung


(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Mona

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305 Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vertrag


(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 310 Anwendungsbereich


(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermöge

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 46 Grundsatz


(1) Das Urteilsverfahren findet in den in § 2 Abs. 1 bis 4 bezeichneten bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten Anwendung. (2) Für das Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs gelten die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über das Verfahren vor den Amtsger

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 306 Rechtsfolgen bei Nichteinbeziehung und Unwirksamkeit


(1) Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam. (2) Soweit die Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, richtet

Bundesurlaubsgesetz - BUrlG | § 7 Zeitpunkt, Übertragbarkeit und Abgeltung des Urlaubs


(1) Bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs sind die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, es sei denn, daß ihrer Berücksichtigung dringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer, die unter sozialen Gesichtspu

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 387 Voraussetzungen


Schulden zwei Personen einander Leistungen, die ihrem Gegenstand nach gleichartig sind, so kann jeder Teil seine Forderung gegen die Forderung des anderen Teils aufrechnen, sobald er die ihm gebührende Leistung fordern und die ihm obliegende Leistung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 389 Wirkung der Aufrechnung


Die Aufrechnung bewirkt, dass die Forderungen, soweit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 93 Kosten bei sofortigem Anerkenntnis


Hat der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben, so fallen dem Kläger die Prozesskosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 850c Pfändungsgrenzen für Arbeitseinkommen


(1) Arbeitseinkommen ist unpfändbar, wenn es, je nach dem Zeitraum, für den es gezahlt wird, nicht mehr als1.1 178,59 Euro monatlich,2.271,24 Euro wöchentlich oder3.54,25 Euro täglichbeträgt. (2) Gewährt der Schuldner auf Grund einer gesetzlichen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 394 Keine Aufrechnung gegen unpfändbare Forderung


Soweit eine Forderung der Pfändung nicht unterworfen ist, findet die Aufrechnung gegen die Forderung nicht statt. Gegen die aus Kranken-, Hilfs- oder Sterbekassen, insbesondere aus Knappschaftskassen und Kassen der Knappschaftsvereine, zu beziehenden

Gewerbeordnung - GewO | § 109 Zeugnis


(1) Der Arbeitnehmer hat bei Beendigung eines Arbeitsverhältnisses Anspruch auf ein schriftliches Zeugnis. Das Zeugnis muss mindestens Angaben zu Art und Dauer der Tätigkeit (einfaches Zeugnis) enthalten. Der Arbeitnehmer kann verlangen, dass sich di

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 388 Erklärung der Aufrechnung


Die Aufrechnung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil. Die Erklärung ist unwirksam, wenn sie unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung abgegeben wird.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 215 Aufrechnung und Zurückbehaltungsrecht nach Eintritt der Verjährung


Die Verjährung schließt die Aufrechnung und die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nicht aus, wenn der Anspruch in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem erstmals aufgerechnet oder die Leistung verweigert werden konnte.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 850e Berechnung des pfändbaren Arbeitseinkommens


Für die Berechnung des pfändbaren Arbeitseinkommens gilt Folgendes:1.Nicht mitzurechnen sind die nach § 850a der Pfändung entzogenen Bezüge, ferner Beträge, die unmittelbar auf Grund steuerrechtlicher oder sozialrechtlicher Vorschriften zur Erfüllung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 390 Keine Aufrechnung mit einredebehafteter Forderung


Eine Forderung, der eine Einrede entgegensteht, kann nicht aufgerechnet werden.

Bundesurlaubsgesetz - BUrlG | § 5 Teilurlaub


(1) Anspruch auf ein Zwölftel des Jahresurlaubs für jeden vollen Monat des Bestehens des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitnehmer a) für Zeiten eines Kalenderjahrs, für die er wegen Nichterfüllung der Wartezeit in diesem Kalenderjahr keinen vollen U

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(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

Die Aufrechnung bewirkt, dass die Forderungen, soweit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind.

Die Aufrechnung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil. Die Erklärung ist unwirksam, wenn sie unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung abgegeben wird.

Soweit eine Forderung der Pfändung nicht unterworfen ist, findet die Aufrechnung gegen die Forderung nicht statt. Gegen die aus Kranken-, Hilfs- oder Sterbekassen, insbesondere aus Knappschaftskassen und Kassen der Knappschaftsvereine, zu beziehenden Hebungen können jedoch geschuldete Beiträge aufgerechnet werden.

(1) Bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs sind die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, es sei denn, daß ihrer Berücksichtigung dringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer, die unter sozialen Gesichtspunkten den Vorrang verdienen, entgegenstehen. Der Urlaub ist zu gewähren, wenn der Arbeitnehmer dies im Anschluß an eine Maßnahme der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation verlangt.

(2) Der Urlaub ist zusammenhängend zu gewähren, es sei denn, daß dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe eine Teilung des Urlaubs erforderlich machen. Kann der Urlaub aus diesen Gründen nicht zusammenhängend gewährt werden, und hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Urlaub von mehr als zwölf Werktagen, so muß einer der Urlaubsteile mindestens zwölf aufeinanderfolgende Werktage umfassen.

(3) Der Urlaub muß im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Im Fall der Übertragung muß der Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahrs gewährt und genommen werden. Auf Verlangen des Arbeitnehmers ist ein nach § 5 Abs. 1 Buchstabe a entstehender Teilurlaub jedoch auf das nächste Kalenderjahr zu übertragen.

(4) Kann der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden, so ist er abzugelten.

(1) Anspruch auf ein Zwölftel des Jahresurlaubs für jeden vollen Monat des Bestehens des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitnehmer

a)
für Zeiten eines Kalenderjahrs, für die er wegen Nichterfüllung der Wartezeit in diesem Kalenderjahr keinen vollen Urlaubsanspruch erwirbt;
b)
wenn er vor erfüllter Wartezeit aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet;
c)
wenn er nach erfüllter Wartezeit in der ersten Hälfte eines Kalenderjahrs aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet.

(2) Bruchteile von Urlaubstagen, die mindestens einen halben Tag ergeben, sind auf volle Urlaubstage aufzurunden.

(3) Hat der Arbeitnehmer im Falle des Absatzes 1 Buchstabe c bereits Urlaub über den ihm zustehenden Umfang hinaus erhalten, so kann das dafür gezahlte Urlaubsentgelt nicht zurückgefordert werden.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Der Arbeitnehmer hat bei Beendigung eines Arbeitsverhältnisses Anspruch auf ein schriftliches Zeugnis. Das Zeugnis muss mindestens Angaben zu Art und Dauer der Tätigkeit (einfaches Zeugnis) enthalten. Der Arbeitnehmer kann verlangen, dass sich die Angaben darüber hinaus auf Leistung und Verhalten im Arbeitsverhältnis (qualifiziertes Zeugnis) erstrecken.

(2) Das Zeugnis muss klar und verständlich formuliert sein. Es darf keine Merkmale oder Formulierungen enthalten, die den Zweck haben, eine andere als aus der äußeren Form oder aus dem Wortlaut ersichtliche Aussage über den Arbeitnehmer zu treffen.

(3) Die Erteilung des Zeugnisses in elektronischer Form ist ausgeschlossen.

*

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

(1) Arbeitseinkommen ist unpfändbar, wenn es, je nach dem Zeitraum, für den es gezahlt wird, nicht mehr als

1.
1 178,59 Euro monatlich,
2.
271,24 Euro wöchentlich oder
3.
54,25 Euro täglich
beträgt.

(2) Gewährt der Schuldner auf Grund einer gesetzlichen Verpflichtung seinem Ehegatten, einem früheren Ehegatten, seinem Lebenspartner, einem früheren Lebenspartner, einem Verwandten oder nach den §§ 1615l und 1615n des Bürgerlichen Gesetzbuchs einem Elternteil Unterhalt, so erhöht sich der Betrag nach Absatz 1 für die erste Person, der Unterhalt gewährt wird, und zwar um

1.
443,57 Euro monatlich,
2.
102,08 Euro wöchentlich oder
3.
20,42 Euro täglich.
Für die zweite bis fünfte Person, der Unterhalt gewährt wird, erhöht sich der Betrag nach Absatz 1 um je
1.
247,12 Euro monatlich,
2.
56,87 Euro wöchentlich oder
3.
11,37 Euro täglich.

(3) Übersteigt das Arbeitseinkommen den Betrag nach Absatz 1, so ist es hinsichtlich des überschießenden Teils in Höhe von drei Zehnteln unpfändbar. Gewährt der Schuldner nach Absatz 2 Unterhalt, so sind für die erste Person weitere zwei Zehntel und für die zweite bis fünfte Person jeweils ein weiteres Zehntel unpfändbar. Der Teil des Arbeitseinkommens, der

1.
3 613,08 Euro monatlich,
2.
831,50 Euro wöchentlich oder
3.
166,30 Euro täglich
übersteigt, bleibt bei der Berechnung des unpfändbaren Betrages unberücksichtigt.

(4) Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz macht im Bundesgesetzblatt Folgendes bekannt (Pfändungsfreigrenzenbekanntmachung):

1.
die Höhe des unpfändbaren Arbeitseinkommens nach Absatz 1,
2.
die Höhe der Erhöhungsbeträge nach Absatz 2,
3.
die Höhe der in Absatz 3 Satz 3 genannten Höchstbeträge.
Die Beträge werden jeweils zum 1. Juli eines Jahres entsprechend der im Vergleich zum jeweiligen Vorjahreszeitraum sich ergebenden prozentualen Entwicklung des Grundfreibetrages nach § 32a Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 des Einkommensteuergesetzes angepasst; der Berechnung ist die am 1. Januar des jeweiligen Jahres geltende Fassung des § 32a Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 des Einkommensteuergesetzes zugrunde zu legen.

(5) Um den nach Absatz 3 pfändbaren Teil des Arbeitseinkommens zu berechnen, ist das Arbeitseinkommen, gegebenenfalls nach Abzug des nach Absatz 3 Satz 3 pfändbaren Betrages, auf eine Zahl abzurunden, die bei einer Auszahlung für

1.
Monate bei einer Teilung durch 10 eine natürliche Zahl ergibt,
2.
Wochen bei einer Teilung durch 2,5 eine natürliche Zahl ergibt,
3.
Tage bei einer Teilung durch 0,5 eine natürliche Zahl ergibt.
Die sich aus der Berechnung nach Satz 1 ergebenden Beträge sind in der Pfändungsfreigrenzenbekanntmachung als Tabelle enthalten. Im Pfändungsbeschluss genügt die Bezugnahme auf die Tabelle.

(6) Hat eine Person, welcher der Schuldner auf Grund gesetzlicher Verpflichtung Unterhalt gewährt, eigene Einkünfte, so kann das Vollstreckungsgericht auf Antrag des Gläubigers nach billigem Ermessen bestimmen, dass diese Person bei der Berechnung des unpfändbaren Teils des Arbeitseinkommens ganz oder teilweise unberücksichtigt bleibt; soll die Person nur teilweise berücksichtigt werden, so ist Absatz 5 Satz 3 nicht anzuwenden.

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a)
wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,
b)
wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c)
in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d)
wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft
a)
zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
b)
über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
c)
zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder
3.
das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.

(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.

(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.

(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.

(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;
2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.

(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 11. Februar 2014 - 9 Ca 4118/13 - teilweise abgeändert und der Klarstellung halber insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 500,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 01. August 2013 zu zahlen.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 403,96 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 01. September 2013 zu zahlen.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 769,23 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 01. September 2013 zu zahlen.

Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger die Lohnsteuerbescheinigung für 2013 auszuhändigen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 2 %, der Beklagte zu 98 %. Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz trägt der Beklagte.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um die Zahlung einer Prämie, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Urlaubsabgeltung und die Herausgabe von Arbeitspapieren.

2

Der Kläger war ab 04. Februar 2013 bei der Beklagten kraft schriftlichen Arbeitsvertrages vom 28. Januar 2013 (Bl. 7 ff. d. A.; im Folgenden: AV) als Kraftfahrer beschäftigt. Gemäß Ziff. 7 AV vereinbarten die Parteien einen pauschalen Monatslohn von 1.500,00 Euro brutto, mit dem die geleistete Arbeitszeit bis zu 208 Arbeitsstunden monatlich im Durchschnitt einschließlich des Zuschlags für nachts geleistete Arbeit abgegolten sein sollte. Der Kläger war für den Beklagten im Rahmen einer 5-Tage-Woche tätig. Soweit für vorliegenden Rechtsstreit von Belang enthält der Arbeitsvertrag der Parteien weiter folgende Regelungen:

3

„4. TÄTIGKEITEN

4

Der Mitarbeiter wird als Kraftfahrer für alle im Unternehmen betriebenen Verkehre und eingesetzten Fahrzeuge eingestellt. Sein Aufgabenbereich umfasst auch alle Nebentätigkeiten einschließlich der Fahrzeugpflege sowie des Be- und Entladens.

5

6

12. BESONDERE VERPFLICHTUNGEN

7

8

Der Mitarbeiter ist verpflichtet, das ihm anvertraute Fahrzeug ordnungsgemäß zu warten und zu pflegen.

9

Die Pflege umfasst die regelmäßige Reinigung des Führerhauses und mindestens einmal wöchentlich die Gesamtreinigung des Fahrzeuges einschließlich Rahmen und Lafette.

10

Auftretende Mängel und Störungen in der Betriebssicherheit des Fahrzeugs, deren Behebung der Arbeitnehmer nicht selbst vornehmen kann, sind unverzüglich nach Feststellung dem Arbeitgeber schriftlich zu melden.

11

Der Mitarbeiter hat das Betanken seines Fahrzeuges grundsätzlich zu überwachen und vor jedem Antritt der Fahrt sein Fahrzeug auf Verkehrs- und Betriebssicherheit - auch Öl- und Wasserstände - zu kontrollieren. Dem Mitarbeiter ist der Einbau von Geräten oder die Vornahme von Umbauten an oder in betrieblichen Fahrzeugen untersagt.

12

13

18. AUSSCHLUSSFRISTEN

14

Alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis müssen sowohl vom Arbeitgeber als auch vom Mitarbeiter innerhalb einer Frist von drei Monaten nach Fälligkeit des Anspruchs schriftlich geltend gemacht werden, ansonsten sind sie verfallen.

15

Dies gilt nicht für Ansprüche, die aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit aus vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Arbeitgebers oder seines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen resultieren.

16

19. URLAUB

17

Der Arbeitnehmer hat einen Urlaubsanspruch von 20/24 Werktagen im Kalenderjahr
…“

18

Am 28. Januar 2013 trafen die Parteien zugleich mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages eine gesonderte Prämienvereinbarung, die der Beklagte inhaltsgleich mit einer Vielzahl von Arbeitnehmern abgeschlossen hat. Die Prämienvereinbarung lautet:

19

„Prämienvereinbarung

20

Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbaren hier im Rahmen individualvertraglicher Vereinbarung eine Prämienregelung wie folgt:

21

Der Arbeitnehmer erhält eine Prämie in Höhe von 500,00 Euro.

22

Die Prämie wird grundsätzlich nur für volle Beschäftigungsmonate ausgezahlt.

23

Die Prämie ist leistungsbezogen und wird ausschließlich dann gewährt, wenn:

24

Der Arbeitnehmer im jeweiligen Vergütungszeitraum (jeweiliger Abrechnungsmonat) keine Fehlzeiten u.a. wegen Krankheit aufweist.

25

Im Jeweiligen Vergütungsmonat keine Schäden an Fahrzeug und Fracht verursacht hat.

26

Da ihm überlassene Fahrzeug ordnungsgemäß pflegt und in Stand gehalten wird.

27

Zwischen den Parteien besteht Einvernehmen darüber, dass es sich bei der ausgehandelten Individualvertraglichen Abrede um eine freiwillige Leistung des Arbeitgebers handelt, auf die ein rechtlicher Anspruch des Arbeitnehmers lediglich dann besteht, wenn die vorgenannten Voraussetzungen kumulativ (insgesamt) vom Arbeitnehmer im jeweiligen Vergütungsmonat erfüllt sind/werden.“

28

Der Kläger, der das Arbeitsverhältnis zum 31. August 2014 gekündigt hat, war vom 27. Juni bis 31. August 2013 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Der Beklagte kehrte an den Kläger die Prämienzahlung für Juli 2013 nicht aus. Für August 2013 erfolgte zunächst weder eine Vergütungsabrechnung, noch eine Auszahlung durch den Beklagten.

29

Mit Schreiben vom 24. September 2013 (Bl. 67 d. A.) machte der Kläger über seinen nunmehrigen Prozessbevollmächtigten außergerichtlich erfolglos die Zahlung der Prämie für Juli 2013 und Urlaubsabgeltung geltend. Hinsichtlich der Ansprüche für August 2013 heißt es im Geltendmachungsschreiben:

30

„Aus welchen Gründen auch immer ist es bisher zu keiner Endabrechnung des Arbeitsverhältnisses gerade im Hinblick auf den Monat August 2013 gekommen.

31

Auch insoweit dürfen Sie an dieser Stelle darum bitten, dass Sie unserem Mandanten eine Lohnabrechnung für August 2013 übersenden.“

32

Am 07. November 2013 hat der Kläger beim Arbeitsgericht Koblenz Klage erhoben und die Zahlung von je 500,00 Euro Prämie für Juli und August 2013, einen Betrag an Urlaubsabgeltung von 952,40 Euro brutto, die Erteilung eines Zeugnisses und eine Lohnabrechnung für August 2013 verlangt. Die Klage ist dem Beklagten am 21. November 2013 zugestellt worden. Mit am gleichen Tag bei Gericht eingehendem Schriftsatz vom 30. Januar 2014, der dem Beklagten am 04. Februar 2014 zugestellt worden ist, hat der Kläger nach gerichtlichem Hinweis auf den Ablauf des gesetzlichen Entgeltfortzahlungszeitraums die Klage hinsichtlich der Ansprüche für August 2013 geändert und nunmehr für den Zeitraum vom 01. bis 07. August 2013 restliche Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall einschließlich der Prämie in Höhe von insgesamt 476,20 Euro brutto geltend gemacht und zugleich die Lohnsteuerbescheinigung für 2013 verlangt. Der Beklagte hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht am 11. Februar 2014 eine auf 290,32 Euro brutto Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall endende Lohnabrechnung August 2013 und ein Zeugnis überreicht. Die Parteien haben den Rechtsstreit wegen der Lohnabrechnung und des Zeugnisses daraufhin übereinstimmend für erledigt erklärt.

33

Der Kläger hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, die einer arbeitsrechtlichen Überprüfung wegen § 4a EFZG nicht stand haltende Prämienvereinbarung sei geschlossen worden, weil für die Pauschalvergütung aus dem Arbeitsvertrag bei einer monatlichen Arbeitszeit von 208 Stunden ein Lkw-Fahrer seine Arbeit nicht aufnehmen würde. Die Prämie sei regelmäßig auch bei der Berechnung des Lohnanspruchs für die Urlaubszeit berücksichtigt worden und stehe ihm sowohl für Juli als auch für August 2013 zu. Soweit der Kläger zuletzt Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall unter Einschluss der Prämienzahlung für den Zeitraum vom 01. bis 07. August 2013 verlangt hat, hat er vorgetragen, bei einer 5-Tage-Woche und einem Monatsbruttoverdienst von 2.000,00 Euro bei durchschnittlich 21 Arbeitstagen ergebe sich ein täglicher Lohnanspruch von 95,24 Euro brutto, insgesamt für fünf Tage daher ein Restlohnanspruch August von 476,20 Euro brutto. Weiter hat der Kläger, einen Urlaubsabgeltungsanspruch von 10 Urlaubstagen für den Zeitraum von Februar bis Ende August 2013 geltend gemacht. An zwei vom Beklagten in der Juliabrechnung als gewährt aufgeführte Urlaubstage könne er sich nicht erinnern, es verbleibe aber gleichwohl bei deren Anerkennung. Bei vereinbartem gesetzlichem Mindesturlaubsanspruch habe er unter Berücksichtigung eines Durchschnittsbruttoverdienstes von 2.000,00 Euro und durchschnittlich 21 Arbeitstagen pro Monat einen Urlaubsabgeltungsanspruch in Höhe von insgesamt 952,10 Euro brutto.

34

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

35

der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 500,00 Euro brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 01. August 2013 zu zahlen,
der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 476,20 Euro brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 01. September 2013 zu zahlen,
der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 769,23 Euro brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 01. September 2013 zu zahlen,
den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger die Lohnsteuerbescheinigung für 2013 auszuhändigen.

36

Der Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

37

die Klage abzuweisen.

38

Er hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, der Kläger, der am 14. August 2013 das Arbeitsverhältnis zum Ende des Monats gekündigt habe, sei im Juli 2013 krank gewesen und habe diverse Schäden am Fahrzeug gehabt. Ihm stehe weder für Juli, noch für August 2013 die vom Arbeitsentgelt unabhängige Prämie zu. Da der Kläger drei Urlaubstage genommen habe, verblieben 7 Urlaubstage Rest, die auf der Basis von 1.500,00 Euro brutto mit 500,01 Euro brutto abgerechnet würden.

39

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 11. Februar 2014, hinsichtlich dessen Tatbestandes auf Bl. 81 bis 84 d. A. Bezug genommen wird, im zuletzt verfolgten Umfang stattgegeben. Es hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger könne restliche Bezüge für den Zeitraum 01. Juli bis 07. August 2013 in Höhe von insgesamt 976,20 Euro brutto unter Einbeziehung der Prämie als Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall verlangen. Die von der Beklagten gerichtsbekannt in einer Vielzahl von Anstellungsverträgen verwendete Prämienvereinbarung sei als vorformulierte Vertragsbedingung gemäß § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB zu betrachten. Der darin enthaltene Freiwilligkeitsvorbehalt sei wegen unangemessener Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Auch die Regelung, nach der der Prämienanspruch entfällt, wenn krankheitsbedingte Fehlzeiten im Anspruchszeitraum vorliegen, sei wegen des ausschließlichen Entgeltcharakters und der Vorschriften des Entgeltfortzahlungsgesetzes unwirksam. Eine geltungserhaltende Reduktion komme nicht in Betracht. Soweit die Prämienzahlung an die Bedingung geknüpft werde, dass keine Schäden am Fahrzeug auftreten dürften, habe die Beklagte solche insbesondere angesichts der durchgehenden Arbeitsunfähigkeit des Klägers seit 27. Juni 2013 substantiiert nicht vorgetragen. Dem Kläger stehe bei einem Urlaubsanspruch von 12 Werktagen für insgesamt sechs volle Beschäftigungsmonate abzüglich zwei gewährter Urlaubstage ein Urlaubsabgeltungsanspruch von 10 Urlaubstagen zu. Unter Einbeziehung der Prämie könne er 769,23 Euro brutto verlangen. Auch die Lohnsteuerbescheinigung stehe dem Kläger zu. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf Bl. 85 ff. d. A. Bezug genommen.

40

Der Beklagte hat gegen das ihm am 19. Februar 2014 zugestellte Urteil mit am 20. Februar 2014 bei Gericht eingehendem Schriftsatz vom 18. Februar 2014 und vorsorglich mit Schriftsatz vom 28. Februar 2014, eingegangen bei Gericht am 03. März 2014 vorsorglich erneut Berufung eingelegt und diese mit am gleichen Tage bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 24. Februar 2014 begründet.

41

Der Beklagte macht zur Begründung seiner Berufung nach Maßgabe seiner Berufungsbegründungsschrift vom 24. Februar 2014 und des Schriftsatzes vom 13. Juni 2014, hinsichtlich deren Inhaltes auf Bl. 108 ff. d. A. und Bl. 162 f. d. A. ergänzend Bezug genommen wird, zweitinstanzlich im Wesentlichen geltend, die Prämienvereinbarung stelle eine individuelle Vereinbarung dar und beinhalte klar und deutlich, dass eine nicht vorformulierte Vereinbarung getroffen worden sei. Es werde auf eine freiwillige Leistung bei vollen Beschäftigungsmonaten für den Fall fehlender Fehlzeiten (ua. wegen Krankheit), nicht verursachter Schäden an Fahrzeug und Fracht und ordnungsgemäßer Pflege und Instandhaltung des überlassenen Fahrzeuges verwiesen. Der Kläger sei vor Unterzeichnung klar und deutlich darauf hingewiesen worden, dass es sich bei der Prämienvereinbarung um eine freiwillige Vereinbarung handele, die der Arbeitnehmer nicht unterzeichnen müsse; er sei auch ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass es sich nicht um einen Lohn- und Gehaltsbestandteil handele; in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer vom 01. Juli 2014 hat der Beklagte erklärt, wenn der Kläger mit der Prämienvereinbarung nicht einverstanden gewesen wäre, wäre der Arbeitsvertrag nicht zustande gekommen. Die vom Arbeitsgericht vorgenommene Inhaltskontrolle sei nicht nachvollziehbar. Der Kläger habe bereits ohne die - nicht als Gehaltsbestandteil oder leistungsbezogenen monatlichen Bonus im Hinblick auf ein laufendes Entgelt anzusehende - Prämie ein angemessenes Bruttogehalt gehabt und auch Spesen abrechnen können, was zu einem angemessenen üblichen und nicht im unteren Rahmen angesiedelten Gehalt geführt habe. Sämtliche Ausschlusstatbestände seien vorgetragen: der Kläger sei sehr lange krank gewesen. Selbst wenn eine Sonderzahlung mit Mischcharakter gegeben sein solle, wäre allenfalls eine Kürzung in den Grenzen von § 4a EFZG möglich, weshalb dann eine Neuberechnung hätte erfolgen müssen. Das Arbeitsgericht habe auch keinen Hinweis erteilt, dass die Schäden am Fahrzeug nicht substantiiert dargetan seien. Woraus sich die 476,20 Euro brutto errechnen sollten, sei nicht ansatzweise dargelegt. Die Urlaubsvergütung sei nicht richtig berechnet und nicht substantiiert und stichtagsbezogen schlüssig dargelegt. Auch die Sechsmonatsberechnung sei rechtsfehlerhaft. Die Lohnsteuerbescheinigung liege dem Kläger bereits seit langem vor.

42

Der Beklagte beantragt,

43

unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 11. Februar 2014, Az.: 9 Ca 4118/13, die Klage abzuweisen.

44

Der Kläger beantragt,

45

die Berufung zurückzuweisen.

46

Der Kläger verteidigt das vom Beklagten angefochtene Urteil nach Maßgabe der Schriftsätze vom 01. März 2014 (Bl. 116 ff. d. A.) und vom 20. Juni 2014 (Bl. 164 d. A.), auf die Bezug genommen wird, zweitinstanzlich im Wesentlichen wie folgt, hinsichtlich der Urlaubsabgeltung und der Lohnsteuerbescheinigung halte er die Berufung mangels ausreichender Auseinandersetzung mit dem erstinstanzlichen Urteil bereits für unzulässig. Im Übrigen sei nicht ersichtlich, wie der Beklagte zu dem Ergebnis gelange, dass die vom Beklagten mehrfach verwendete Prämienvereinbarung eine Individualvereinbarung darstelle. Es werde bestritten, dass ein diesbezüglicher - unsubstantiiert vorgetragener - Hinweis der Beklagten erfolgt sei. Wenn einerseits der Eindruck erweckt werde, ein Lohnbestandteil von 25 % - als Prämie bezeichnet - solle Lohnbestandteil sein und dann im Nachhinein argumentiert werde, das Ganze stünde unter Freiwilligkeitsvorbehalt, so sei dies ein Widerspruch, der für eine deutlich arbeitsvertragliche Abrede ein Ausschlusskriterium darstelle. Gerade der Beklagte habe in einem Parallelverfahren vor dem Arbeitsgericht Koblenz bestätigt, dass die Prämienzahlung in der Vergangenheit bei der Berechnung des Entgeltanspruchs im Krankheitsfall und bei der Urlaubsentgeltberechnung einbezogen worden sei. Vor diesem Hintergrund könne von einer freiwilligen Leistung - auch wegen § 4a EFZG - keine Rede sein.

47

Im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.

48

Die zulässige Berufung des Beklagten ist überwiegend nicht begründet.

49

I. Die Berufung des Beklagten ist zulässig. Sie ist statthaft. Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde dem Beklagten am 18. Februar 2014 ordnungsgemäß zugestellt. Dem steht nicht entgegen, dass die ehrenamtlichen Richter, die an der Entscheidung mitgewirkt haben, nicht im Rubrum des Urteils vermerkt waren. Hierbei handelt es sich um eine offenbare Unrichtigkeit in Nebenpunkten, die die Wirksamkeit der Zustellung nicht beeinträchtigt (vgl. BAG 10. August 1992 - 7 AZB 15/82 - Rn. 12 ff., zitiert nach juris). Dem im Wege der Protokollberichtigung nach § 164 Abs. 1 ZPO um die Namen der ehrenamtlichen Richter ergänzten Terminsprotokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht vom 11. Februar 2014 sind die Namen der ehrenamtlichen Richter, die neben dem Vorsitzenden den in der Akte befindlichen handschriftlichen Tenor (Bl. 79 d. A.) unterzeichnet haben, eindeutig zu entnehmen. Der Beklagte hat nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am 18. Februar 2014 mit am 20. Februar 2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom 18. Februar 2014 form- und fristgerecht Berufung eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 519 ZPO) und diese zugleich rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet und sich mit den wesentlichen Gründen der arbeitsgerichtlichen Entscheidung hinreichend auseinander gesetzt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 ZPO). Dass der Beklagte mit Schriftsatz vom 28. Februar 2014 hilfsweise erneut Berufung eingelegt hat, ist vor diesem Hintergrund nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur wiederholten Rechtsmitteleinlegung unbeachtlich, da es sich um ein einheitliches Rechtsmittel handelt, über dessen Zulässigkeit nur unter Berücksichtigung der mehreren, in ihrer Wirksamkeit voneinander abhängigen Einlegungsakte entschieden werden kann (vgl. BAG 19. Mai 1999 - 8 AZB 8/99 - Rn. 5, BGH 20. September 1993 - II ZB 10/93 - Rn. 9; jeweils zitiert nach juris).

50

II. Die Berufung ist in der Sache überwiegend nicht erfolgreich. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Prämienzahlung für Juli und August 2013 ebenso zu, wie die verfolgte Urlaubsabgeltung und die Lohnsteuerbescheinigung. In Bezug auf die anteiligen Grundlohnansprüche für den Zeitraum vom 01. bis 07. August 2013, hinsichtlich derer der Kläger die arbeitsvertraglich vereinbarte Ausschlussfrist nicht gewahrt hat, war seine Klage nur in Höhe des vom Beklagten kraft Lohnabrechnung anerkannten Betrages erfolgreich und im Übrigen abweisungsreif. Lediglich insoweit war das arbeitsgerichtliche Urteil unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abzuändern und der Klarstellung halber insgesamt wie erfolgt neu zu fassen.

51

1. Der Kläger kann von der Beklagten gemäß § 611 BGB iVm dem Arbeitsvertrag und der Prämienvereinbarung vom 28. Januar 2013 die Zahlung der Prämie für den Monat Juli 2013 in Höhe von 500,00 Euro brutto verlangen.

52

1.1. Dem seit 27. Juni 2013 arbeitsunfähig erkrankten Kläger steht der geltend gemachte Anspruch bereits deshalb zu, weil die Prämie zum im Krankheitsfall fortzuzahlenden laufenden Entgelt nach §§ 3 Abs. 1 Satz 1, 4 Abs. 1 EFZG gehört, das einer Kürzungsvereinbarung nicht zugänglich ist.

53

a) Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG hat ein Arbeitnehmer, der infolge Arbeitsunfähigkeit an seiner Arbeitsleistung verhindert wird, ohne dass ihn ein Verschulden trifft, Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber für die Dauer von sechs Wochen. Das laufende Entgelt unterliegt dem unabdingbaren Schutz des § 3 EFZG iVm. § 12 EFZG und ist - anders als Sondervergütungen unter den Voraussetzungen des § 4a EFZG - grundsätzlich keiner Kürzungsvereinbarung zugänglich(BAG 25. Juli 2001 - 10 AZR 502/00 - Rn. 16 f.; LAG München 11. August 2009 8 Sa 131/09 - Rn. 31; jeweils zitiert nach juris; MüKo-BGB Müller-Glöge 6. Aufl. EFZG § 4a Rn. 10; Reinhard - Zimmermann EFZG § 4a Rn. 11). Zahlungen mit Entgeltcharakter sind dadurch gekennzeichnet, dass sie im originären Austauschverhältnis von Leistung und Gegenleistung stehen, also unmittelbar die vom Arbeitnehmer geleistete Arbeit vergüten wollen; sie stellen das laufende Entgelt dar und keine darüber hinausgehende Leistung des Arbeitgebers (Reinhard - Zimmermann aaO). Sonderzahlungen sind demgegenüber alle Leistungen, die der Arbeitgeber aus einem bestimmten Anlass oder zu bestimmten Terminen zusätzlich zum laufenden Arbeitsentgelt erbringt (BAG 23. Mai 2007 - 10 AZR 363/06 - Rn. 36, zitiert nach juris). Unter den Begriff der Sondervergütung fallen grundsätzlich auch Anwesenheitsprämien, die den Anreiz erzeugen sollen, die Zahl der berechtigten oder unberechtigten Fehltage im Bezugszeitraum möglichst gering zu halten (BAG 25. Juli 2001 - 10 AZR 501/00 - Rn. 15, zitiert nach juris). Werden Anwesenheitsprämien im Rhythmus des laufenden Arbeitsentgelts geleistet, muss durch Auslegung der jeweiligen Vereinbarung ermittelt werden, ob es sich um laufendes Arbeitsentgelt handelt oder um eine Sondervergütung. Dabei kann die Zahlungsweise für die Einordnung als laufendes und damit nicht kürzbares Entgelt sprechen (BAG 21. Januar 2009 - 10 AZR 216/08 - Rn. 36; zitiert nach juris mwN).

54

b) Gemessen hieran ist die zwischen den Parteien unter dem 28. Januar 2013 vereinbarte monatliche Prämienzahlung als laufendes Arbeitsentgelt zu betrachten, das bereits als solches dem Unabdingbarkeitsschutz des § 3 EFZG iVm. § 12 EFZG unterfällt. Zwar ist die Prämie von den Parteien nicht im Zusammenhang mit den Bestimmungen zum Arbeitsentgelt in Ziff. 7 AV, sondern in einer gesonderten Prämienregelung geregelt worden. Da die Prämie nicht für absolvierte Arbeitstage, sondern bei Ausbleiben von Fehltagen gezahlt werden soll, belohnt sie zumindest mittelbar geleistete Arbeit. Maßgeblich ist jedoch, dass die Prämie nicht lediglich Anwesenheitszeiten des Klägers belohnen, sondern auch gewährt werden soll für fehlende Schäden an Fahrzeug und Fracht und ordnungsgemäße Pflege des Fahrzeuges. Damit wird durch die Prämie unmittelbar die in Ziff. 4 AV vereinbarte individuelle Arbeitsleistung des als Kraftfahrer eingestellten Klägers vergütet. Unfallfreies Fahren und die ordnungsgemäße Behandlung von Betriebsmitteln und Eigentum der Kunden der Beklagten stehen im untrennbaren Zusammenhang mit der vom Kläger arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung. Demgemäß wird die Prämie in der Prämienvereinbarung ausdrücklich als „leistungsbezogen“ bezeichnet. Auch die Tatsache, dass die Prämie immerhin 25 % der vom Kläger insgesamt zu erzielenden Bruttomonatsvergütung ausmacht, weitere Zwecke - etwa die Belohnung von Betriebstreue - nicht ersichtlich sind und sie zudem im Rhythmus des Arbeitsentgelts gezahlt wird, rechtfertigen es, sie in der Gesamtbetrachtung als reines Arbeitsentgelt zu betrachten, das im Krankheitsfall zum nach §§ 3 Abs. 1 Satz 1, 4 Abs. 1, 12 EFZG fortzuzahlenden Arbeitsentgelt gehört.

55

1.2. Selbst wenn man zu Gunsten des Beklagten davon ausgehen wollte, dass es sich bei der vereinbarten Prämie nicht um laufendes Entgelt handelt, sondern um eine - wenn auch arbeitsleistungsbezogene - Sondervergütung, hinsichtlich derer Kürzungsabreden grundsätzlich denkbar sind, steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf die vereinbarte Prämie zu. Die in der Prämienvereinbarung enthaltene Kürzungsvereinbarung verstößt gegen das Transparenzgebot und ist daher unwirksam, § 307 Abs. 3 Satz 2 iVm Abs. 1 Satz 2 BGB.

56

a) Die Prämienvereinbarung stellt entgegen der Auffassung des Beklagten eine Allgemeine Geschäftsbedingung dar. Gemäß § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Die Klausel ist unstreitig vom Beklagten für eine Vielzahl von Arbeitnehmern vorformuliert worden. Es handelt es sich bei ihr auch nicht um eine Vertragsbedingung, die im Einzelnen ausgehandelt worden und deshalb gemäß § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht als Allgemeine Geschäftsbedingung zu betrachten wäre.

57

aa) Das Merkmal des „Einflussnehmens“ in § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB entspricht dem „Aushandeln“ in § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB(vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 25, zitiert nach juris). Die Möglichkeit der Einflussnahme ist nicht bereits dann auszuschließen, wenn der vorformulierte Text bestehen bleibt (BAG 12. Dezember 2013 - 8 AZR 829/12 - Rn. 31, zitiert nach juris). Ein Aushandeln erfordert jedoch ein wirkliches Aushandeln. Es genügt nicht, dass der Vertragsinhalt lediglich erläutert oder erörtert wird und den Vorstellungen des Vertragspartners entspricht (ErfK/Preis 14. Aufl. BGB §§ 305 - 310 Rn. 24). Der Arbeitgeber muss den gesetzesfremden Kern der Klausel deutlich und ernsthaft zur Disposition des Arbeitnehmers gestellt und diesem die Möglichkeit eingeräumt haben, den Inhalt der fraglichen Klauseln beeinflussen zu können (BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 28, aaO). Ein „Schlagabtausch“ ohne jegliches Nachgeben stellt kein Aushandeln dar (LAG Schleswig-Holstein 23. Mai 2007 - 3 Sa 28/07 - Rn. 46, zitiert nach juris). Ist die Möglichkeit der Einflussnahme streitig, muss der Verwender nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungslast den Vortrag des Verwendungsgegners, er habe keine Einflussmöglichkeit gehabt, qualifiziert bestreiten, indem er konkret darlegt, wie er Klauseln zur Disposition gestellt hat und aus welchen Umständen darauf geschlossen werden kann, der Verwendungsgegner habe die Klauseln freiwillig akzeptiert (vgl. BAG 12. Dezember 2013 - 8 AZR 829/12 - Rn. 31; 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 27, aaO; 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - Rn. 57, zitiert nach juris).

58

bb) Danach hat der Beklagte bereits nicht ausreichend dargelegt, dass die Prämienvereinbarung entgegen der Behauptung des Klägers ausgehandelt worden ist. Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer am 01. Juli 2014 erklärt, der Kläger habe frei entscheiden können, ob er der Prämienvereinbarung zustimme oder nicht, in letztem Falle wäre der Arbeitsvertrag nicht zustande gekommen. Damit hat der Beklagte selbst bestätigt, dass ein Aushandeln der Vertragsbestimmung gerade nicht stattgefunden, sondern er den Kläger lediglich vor die Alternative gestellt hat, entweder die Prämienvereinbarung insgesamt zu akzeptieren oder auf den Abschluss des Arbeitsvertrags verzichten zu müssen. Die Tatsache, dass die Parteien die Prämienvereinbarung ausdrücklich als „individualvertragliche Vereinbarung“ bezeichnet haben, führt angesichts dieses unstreitigen Verlaufs nicht zu einem Aushandeln der Vereinbarung. Darauf, dass eine Aushandelnsbestätigung, wonach die Bedingungen im Einzelnen ausgehandelt seien, wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 12 Buchstabe b BGB unwirksam ist(vgl. zu § 11 Nr. 5 Buchst. b AGBG: BGH 28. Januar 1987 - IVa ZR 173/85 - Rn. 25 ff.; OLG Köln 11. April 2013 - 24 U 176/12 - Rn. 6, jeweils zitiert nach juris) und nicht als ausreichendes Indiz für ein erfolgtes Aushandeln gewertet werden kann (vgl. ErfK/Preis 14. Aufl. §§ 305 - 310 Rn. 24) kommt es mehr nicht entscheidungserheblich an.

59

b) Die Parteien haben in der Prämienvereinbarung geregelt, dass dem Kläger nur unter bestimmten Voraussetzungen - keine Fehltage, keine Schaden an Fracht und Fahrzeug, ordnungsgemäße Fahrzeugpflege - die monatliche Prämie zustehen soll. Damit stellt die Prämie letztlich eine Zusage verbunden mit einer Kürzungsmöglichkeit auf null dar, da es keinen Unterschied macht, ob die Zahlung nur unter bestimmten Voraussetzungen gewährt wird oder umgekehrt bei Fehlen der Voraussetzungen entfällt (vgl. BAG 25. Juli 2001 - 10 AZR 502/00 - Rn. 17; ErfK-Reinhard 14. Aufl. EFZG § 4a Rn. 3). Eine Kürzungsvereinbarung liegt auch dann vor, wenn die Anspruchsvoraussetzungen so formuliert werden, dass dasselbe Ergebnis wie bei einer deutlich als Kürzung bezeichneten Vereinbarung erreicht wird (LAG Hamm 13. Januar 2011 - 16 Sa 1521/09 - Rn. 22, zitiert nach juris).

60

c) Die einzelvertragliche Kürzungsvereinbarung unterliegt der Überprüfung unter AGB-rechtlichen Gesichtspunkten nach §§ 305 ff. BGB (vgl. LAG Hamm 13. Januar 2011 - 16 Sa 1521/09 - Rn. 27; MüKo-Müller-Glöge BGB 6. Aufl. EFZG § 4a Rn. 3; ErfK-Reinhard 14. Aufl. EFZG § 4a Rn. 3). Dieser Überprüfung hält sie nicht stand. Die Kürzungsvereinbarung ist intransparent und damit gemäß § 307 Abs. 3 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam mit der Folge, dass der Kläger für den Monat Juli 2013 die Prämie verlangen kann.

61

aa) Die Kürzungsabrede ist mangels hinreichender Transparenz unwirksam, § 307 Abs. 3 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 2 BGB.

62

(1) Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich die zur Unwirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung führende unangemessene Benachteiligung aus der mangelnden Klarheit und Verständlichkeit der Bedingung ergeben. Dieses Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Es müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Der Vertragspartner des Klauselverwenders soll ohne fremde Hilfe Gewissheit über den Inhalt der vertraglichen Rechte und Pflichten erlangen können und nicht von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten werden. Eine Klausel muss im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich umschreiben. Sie verletzt das Bestimmtheitsgebot, wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält (BAG 19. Februar 2014 - 5 AZR 920/12 - Rn. 38; 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 -, Rn. 15, zitiert nach juris, mwN).

63

(2) Ausgehend hiervon ist die Prämienvereinbarung - insoweit entgegen Auffassung des Arbeitsgerichts - nicht bereits deshalb unklar, weil sie einen Freiwilligkeitsvorbehalt enthielte, der im Widerspruch zu einer klaren Prämienzusage steht.

64

Ein „Freiwilligkeitsvorbehalt“ kann so verstanden werden, dass sich der Arbeitgeber „freiwillig“ zur Erbringung der Leistung verpflichtet, ohne dazu durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Gesetz gezwungen zu sein (BAG 24.Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 17; 23. Oktober 2002 - 10 AZR 48/02 - Rn. 41; zitiert nach juris). Ein mit einer Zuwendung verbundener Freiwilligkeitsvorbehalt kann aber auch bezwecken, das Entstehen eines Rechtsanspruchs des Zuwendungsempfängers auf künftige Zahlungen zu hindern (BAG 24.Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 17 mwN, aaO). Eine derartige Regelung darf nicht in Widerspruch zu anderen Vereinbarungen der Arbeitsvertragsparteien stehen, die einen Anspruch eindeutig begründen (vgl. BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 20 mwN, zitiert nach juris). Anderenfalls ist sie nicht klar und verständlich iSd. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

65

Vorliegend begründet die Prämienvereinbarung im Falle des Vorliegens der geregelten Voraussetzungen zwar einen Leistungsanspruch in Höhe von 500,00 Euro monatlich. Soweit im letzten Absatz der Prämienvereinbarung die Rede von einer „freiwilligen Leistung“ des Arbeitgebers ist, handelt es sich jedoch nicht um einen Freiwilligkeitsvorbehalt, der künftige Ansprüche ausschließen will, sondern - wie ausdrücklich vereinbart - um eine Klarstellung, dass der Prämienanspruch nur dann bestehen soll, wenn die zuvor genannten Voraussetzungen kumulativ (insgesamt) im jeweiligen Vergütungsmonat erfüllt wurden. Die Bezeichnung als „freiwillig“ stellt damit klar, dass der Beklagte die Leistung im Falle des Vorliegens der geregelten Voraussetzungen gewähren will, ohne hierzu kraft Gesetzes oder ähnlichem verpflichtet zu sein. Einen Widerspruch enthält die Prämienvereinbarung damit nicht.

66

(3) Die in der Prämienvereinbarung enthaltene Kürzungsabrede erweist sich jedoch deshalb als unklar und missverständlich, weil sie im Hinblick auf ihre Voraussetzungen vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält.

67

Dies gilt zum einen für die Regelung, dass die Prämie nur gewährt wird, wenn im Abrechnungsmonat keine Fehlzeiten u.a. wegen Krankheit vorliegen. Für den Kläger als Arbeitnehmer ist nicht ersichtlich, welche weiteren Fehlzeiten zu einem Verlust des Prämienanspruchs führen sollen, ob dies beispielsweise nur bei unberechtigtem Fehlen der Fall ist oder auch bei Urlaubsgewährung oder sonstiger einvernehmlicher berechtigter Freistellung. Die Regelung in der vorliegenden Fassung räumt dem Beklagten als Verwender an dieser Stelle vermeidbare Spielräume ein, die für den Kläger nicht absehbar sind. Soweit weiter Voraussetzung für die Prämiengewährung sein soll, dass vom Arbeitnehmer im jeweiligen Vergütungsmonat keine Schäden an Fahrzeug und Fracht verursacht worden sind, ist weder erkennbar, ob jegliche Schäden - egal welchen Umfangs, dh. auch Bagatellschäden - gemeint sein sollen, noch, ob auch Schäden umfasst sein sollen, die nicht vom Arbeitnehmer allein verursacht wurden. Auch ist unklar, ob ein gewisser Verschuldensgrad erforderlich ist oder ob jegliche Verursachung ausreicht, also auch leicht fahrlässig verursachte Schäden zum vollständigen Prämienausschluss führen sollen. Auch insoweit steht die Ausfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen im Einzelnen im Belieben des Arbeitgebers. Wenn die Prämienvereinbarung schließlich zur Anspruchsvoraussetzung erhebt, dass der Arbeitnehmer das ihm überlassene Fahrzeug ordnungsgemäß pflegen und in Stand halten muss, räumt auch diese Klausel dem Beklagten als Verwender einen vom Kläger nicht einschätzbaren Bewertungsspielraum ein. Selbst wenn man annimmt, dass die Frage, was mit ordnungsgemäßer Pflege gemeint sein soll, sich aus § 12 AV ergibt, der bestimmt, dass hierzu die regelmäßige Reinigung des Führerhauses und mindestens einmal wöchentlich die Gesamtreinigung des Fahrzeuges einschließlich Rahmen und Lafette zählt, bleibt unklar, welches Verhalten zur Instandhaltung vom Kläger geschuldet wird, um den Prämienanspruch auszulösen. Gemäß § 12 AV hat der Kläger auftretende Mängel und Störungen in der Betriebssicherheit des Fahrzeugs, deren Behebung er nicht selbst vornehmen kann, unverzüglich nach Feststellung dem Beklagten schriftlich zu melden. Davon ausgehend würde die Beseitigung sämtlicher vom Kläger selbst zu behebender Mängel zur Instandhaltung zählen, auch das Ersetzen von Verschleißmaterial (Scheibenwischer, Glühbirnen für Scheinwerfer etc.) oder sonstige Wartungsarbeiten wie beispielsweise Auffüllen des Öls und zwar auf eigene Kosten. Ob dies von der Regelung beabsichtigt ist, bleibt jedoch - auch unter Heranziehung der Formulierungen in § 12 AV - unklar.

68

Der Arbeitnehmer muss bereits bei Vertragsabschluss erkennen können, was ggf. „auf ihn zukommt“ und welche Leistungen er für die vereinbarte Vergütung maximal erbringen muss (vgl. zu Pauschalierungsklauseln bei Überstunden: BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 331/11 - Rn. 21, 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 - Rn. 16; 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 15, jeweils zitiert nach juris). Dies ist vorliegend aus den dargestellten Gründen nicht der Fall. Damit besteht aufgrund der unklar abgefassten vertraglichen Regelungen die Gefahr, dass der Arbeitnehmer in der Annahme, er habe keinen Rechtsanspruch auf die Prämie, seinen Anspruch nicht geltend macht (vgl. zur pauschalen Überstundenabgeltung: BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 15, aaO).

69

(4) Die Intransparenz der Kürzungsvereinbarung hat ihre Unwirksamkeit insgesamt zur Folge (§ 306 Abs. 1 BGB). Eine teilweise Streichung unter Aufrechterhaltung der Kürzungsvereinbarung im Übrigen in Anwendung des sog. blue-pencil-Tests scheidet aus, weil es sich um eine einheitliche Regelung handelt, die inhaltlich nicht teilbar ist (vgl. BAG 19. Februar 2014 - 5 AZR 920/12 - Rn. 55 mwN, zitiert nach juris). Dies ergibt sich bereits aus der Formulierung, dass alle in der Kürzungsvereinbarung vorgesehenen Voraussetzungen kumulativ (insgesamt) erfüllt sein müssen. Die Zerlegung einer ihrem Wortlaut nach eindeutig einheitlichen Regelung in mehrere selbstständige Regelungen ist nicht zulässig (vgl. BAG 21. Juni 2011 - 9 AZR 236/10 - Rn. 47; 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32; jeweils zitiert nach juris).

70

(5) Die Unwirksamkeit der Kürzungsklausel führt zu ihrem ersatzlosen Wegfall bei Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrags im Übrigen (§ 306 Abs. 1 und Abs. 2 BGB). Eine geltungserhaltende Reduktion kommt nicht in Betracht. § 306 BGB sieht eine solche Rechtsfolge nicht vor. Der Zweck der Inhaltskontrolle, den Rechtsverkehr von unwirksamen Klauseln freizuhalten, würde nicht erreicht, blieben unwirksame Klauseln mit verändertem Inhalt aufrechterhalten (vgl. BAG 19. Februar 2014 - 5 AZR 920/12 -, Rn. 26, zitiert nach juris).

71

(6) Auch eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet aus. Sie setzt voraus, dass die Anwendung der gesetzlichen Vorschriften und das Unterbleiben der Ergänzung des Vertrags keine angemessene, den typischen Interessen der Vertragsparteien Rechnung tragende Lösung bietet (BAG 19. Februar 2014 - 5 AZR 920/12 -, Rn. 27). Angesichts der gesetzlichen Regelungen zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur Arbeitnehmerhaftung ist hiervon nicht auszugehen.

72

bb) Ob die Kürzungsvereinbarung nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB wegen unangemessener Benachteiligung des Klägers unwirksam ist, weil sie zumindest hinsichtlich der Haftung des Klägers für Schäden an Fahrzeug und Fracht von den Grundsätzen der Arbeitnehmerhaftung im Sinne wesentlicher gesetzlicher Grundgedanken abweicht, kann dahinstehen.

73

1.3. Da der Kläger den Prämienanspruch für Juli 2013 mit außergerichtlichem Schreiben vom 24. September 2013 innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit geltend gemacht hat, hat er die zwischen den Parteien in Ziff. 18 AV vereinbarte einzelvertragliche Ausschlussfrist von drei Monaten, hinsichtlich deren Wirksamkeit keine Bedenken bestehen, gewahrt.

74

1.4. Der Zinsanspruch ergibt sich unter dem Gesichtspunkt des Verzuges aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB jedenfalls in geltend gemachter Höhe.

75

2. Dem Kläger steht für den Zeitraum vom 01. bis 07. August 2013 gemäß § 611 BGB iVm dem Arbeitsvertrag und der Prämienvereinbarung vom 28. Januar 2013, §§ 3 Abs. 1 Satz 1, 4 Abs. 1 EFZG ein Vergütungsanspruch in Höhe von insgesamt 403,96 Euro brutto zu. Die weitergehende Klage blieb erfolglos.

76

2.1. Aus den bereits dargestellten Gründen (vgl. A II 1) kann der Kläger für die Zeit vom 01. bis 07. August 2014 vom Beklagten die Zahlung der anteilig geltend gemachten Prämie in Höhe von 113,64 Euro brutto verlangen (500,00 Euro brutto : 22 Arbeitstage x 5 Arbeitstage). Der Kläger hat die Prämie für August 2013 auch fristgerecht gemäß Ziff. 18 AV mit seiner Klageschrift vom 07. November 2011, dem Beklagten zugestellt am 21. November 2013, geltend gemacht.

77

2.2. Bis zum Ablauf des 6-Wochen-Zeitraums hat der Kläger gemäß §§ 3 Abs. 1, Satz 1, 4 Abs. 1 EFZG im Hinblick auf seinen Grundlohn einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall in Höhe von 340,91 Euro brutto (1.500,00 Euro : 22 Arbeitstage x 5 Arbeitstage). Da der Kläger diesen Anspruch jedoch nicht innerhalb der arbeitsvertraglich vereinbarten Ausschlussfrist nach Ziff. 18 AV geltend gemacht hat, war sein Anspruch auf Grundlohn für August 2013 nur in Höhe des vom Beklagten mit der Lohnabrechnung für August 2013 anerkannten Betrages in Höhe von 290,32 Euro brutto berechtigt.

78

a) Zur Geltendmachung im Sinne von Ausschluss- oder Verfallfristen gehört, die andere Seite zur Erfüllung des Anspruchs aufzufordern (vgl. BAG 05. April 1995 - 5 AZR 961/93 - Rn. 30, zitiert nach juris). Die Geltendmachung muss eine ernsthafte Leistungsaufforderung darstellen; ein Zahlungsanspruch muss grundsätzlich nach Grund und Höhe angegeben werden, wobei eine ganz präzise Benennung des Betrages zwar nicht erforderlich, eine ungefähre Bezifferung ist jedoch unerlässlich ist; es genügt nicht, wenn der Gläubiger eine “korrekte Abrechnung” verlangt oder den Schuldner zum “Überdenken” oder zur “Überprüfung” auffordert (vgl. LAG Rheinland-Pfalz 14. März 2013 - 10 Sa 516/12 - Rn. 50, zitiert nach juris).

79

b) Ausgehend hiervon hat der Kläger die arbeitsvertragliche Ausschlussfrist hinsichtlich seiner Grundlohnansprüche für August 2013 nicht gewahrt. Im außergerichtlichen Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 24. September 2013 hat der Kläger lediglich die Erteilung einer Lohnabrechnung für August 2013 verlangt, ohne seine Zahlungsansprüche für diesen Monat zu benennen oder zu beziffern. Damit hat der Kläger, dessen Klage für August 2013 ursprünglich nur auf die Zahlung der Prämie gerichtet war, seinen Entgeltfortzahlungsanspruch im Hinblick auf den Grundlohnanteil für August 2013 erstmals mit Schriftsatz vom 30. Januar 2014, dem Beklagten zugestellt am 04. Februar 2014, geltend gemacht. Die Ausschlussfrist nach Ziff. 18 AV von drei Monaten nach Fälligkeit war für Lohnansprüche aus August 2013 jedoch bereits am 30. November 2013 abgelaufen. Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte erst im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht am 11. Februar 2014 eine Lohnabrechnung für August 2013 überreicht hat. Auf die Abrechnung kommt es für die Fälligkeit im Sinne einer Ausschlussfrist nur dann an, wenn der Anspruchsberechtigte die Höhe seiner Ansprüche ohne die Abrechnung der Gegenseite nicht erkennen kann (BAG 27. Februar 2002 - 9 AZR 543/00 - Rn. 37, 27. November 1984 - 3 AZR 596/82 - Rn. 23, jeweils zitiert nach juris). Dies war vorliegend ersichtlich nicht der Fall. Da der Beklagte allerdings nach Fristablauf für August 2013 mit der im Termin vom 11. Februar 2014 vor dem Arbeitsgericht überreichten Lohnabrechnung für August 2013 einen Grundlohn von 290,32 Euro brutto abgerechnet hat, kann er dem Kläger zumindest in dieser Höhe unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) den Fristablauf nicht entgegenhalten.

80

2.3. Insgesamt ergibt sich damit ein Vergütungsanspruch des Klägers für den Zeitraum vom 01. bis 07. August 2013 in Höhe von 403,96 Euro brutto, der gemäß §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB zumindest in geltend gemachter Höhe zu verzinsen ist.

81

3. Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Urlaubsabgeltungsanspruch jedenfalls in vom Arbeitsgericht ausgeurteilter Höhe von 769,23 Euro brutto nebst Zinsen, §§ 7 Abs. 4, 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG iVm. Ziff. 19 AV, §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 2 BGB. Das Arbeitsverhältnis des Klägers, das ab 04. Februar 2013 bestanden hat, endete infolge Eigenkündigung zum 31. August 2013. Damit hatte der Kläger, der nach Erfüllung der Wartezeit in der zweiten Hälfte des Kalenderjahres ausgeschieden ist, für das Jahr 2013 keinen Anspruch auf Teilurlaub nach § 5 Abs. 1 BUrlG, sondern konnte den vollen gesetzlichen Jahresurlaubsanspruch geltend machen. Ungeachtet der zwischen den Parteien umstrittenen Frage, ob dem Kläger bereits zwei oder drei Urlaubstage gewährt worden sind, verbleiben jedenfalls abzugeltende 10 Urlaubstage.

82

4. Der Kläger kann vom Beklagten auch die begehrte Lohnsteuerbescheinigung verlangen. Nach § 41 b EStG hat der Arbeitgeber bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder am Ende des Kalenderjahres auf der Lohnsteuerkarte die einbehaltene Lohnsteuer zu bescheinigen. Diese öffentlich-rechtliche Verpflichtung des Arbeitgebers korrespondiert mit einer arbeitsrechtlichen Verpflichtung des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer auf Ausfüllung und Herausgabe der ausgefüllten Lohnsteuerbescheinigung (BAG 20. Februar 1997 - 8 AZR 121/95 - Rn. 22). Wann der Beklagte diese Verpflichtung erfüllt haben will, hat er weder erstinstanzlich, noch zweitinstanzlich substantiiert vorgetragen.

B.

83

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 91a Abs. 1 ZPO.

84

Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben.

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Mannheim - vom 19. Juni 2012 - 14 Sa 68/11 - aufgehoben, soweit es das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 20. Juni 2011 - 10 Ca 378/10 - abgeändert hat.

2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 20. Juni 2011 - 10 Ca 378/10 - wird insgesamt zurückgewiesen.

3. Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Vergütung wegen Annahmeverzugs.

2

Der 1981 geborene Kläger war seit dem 6. Mai 2009 bei der Beklagten in deren Hotel-Restaurant K als Koch beschäftigt. Er erhielt einen Bruttostundenlohn von zunächst 10,50 Euro, ab Juli 2009 von 11,50 Euro.

3

Dem Arbeitsverhältnis lag ein schriftlicher Arbeitsvertrag zugrunde, der auszugsweise lautet:

        

„Zwischen

        

…       

        

wird gemäß dem geltenden Manteltarifvertrag für das Hotel- und Gaststättengewerbe in Baden-Württemberg, sofern nicht nachfolgend anderes vereinbart ist, folgender

        

1 Jahres-Arbeitsvertrag abgeschlossen:

        

§ 1 Anstellung und Probezeit

        

Der Arbeitnehmer wird mit Wirkung ab dem 06.05.2009 bis zum 05.05.2010 als Koch eingestellt. (…)

        

§ 2 Entgelt und Arbeitszeit

        

Es ist eine Festbeschäftigung mit flexibler Arbeitszeit nach den betrieblichen Erfordernissen vereinbart. Der Brutto-Stundenlohn beträgt € 10,50 und ab Juli beträgt der Brutto-Stundenlohn € 11,50. Für Sonn- und Feiertagsstunden wird ein steuerfreier Zuschlag in Höhe von 50 % vergütet. Die Zahlung dieses Zuschlages erfolgt freiwillig. Ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Zahlung des Zuschlages wird auch bei wiederholter Zahlung nicht begründet. Im Stundenlohn sind neben der Grundvergütung auch die Teildienst- und Nachtzulage, Überstunden-Zuschläge, sowie zusätzliches Urlaubsgeld und die Weihnachtsgratifikation pauschal enthalten. Das Monats-Entgelt wird zum Anfang des nachfolgenden Monats per Verrechnungsscheck ausbezahlt. Die Höhe des Arbeitsentgeltes ist vertraulich zu behandeln. Gegenseitige Zahlungsansprüche, die nicht oder falsch in der Entgelt-Abrechnung berücksichtigt wurden, gelten als verfallen, wenn sie nicht innerhalb von drei Monaten nach ihrem Entstehen schriftlich geltend gemacht werden. Alle Kosten des Arbeitgebers für etwaige Lohnpfändungen trägt der Arbeitnehmer.“

4

Im Anschluss an den Arbeitsvertrag heißt es:

        

„Vertragsverlängerung

        

Dieser Arbeitsvertrag wird mit seinem gesamten Inhalt um drei Monate verlängert.

        

Das Beschäftigungsverhältnis endet - ohne dass es einer Kündigung bedarf - am 05.08.2010.“

5

Während der Kläger in den Monaten Mai und Juni 2009 länger als die regelmäßige tarifliche wöchentliche Arbeitszeit für Vollzeitbeschäftigte von 39 Stunden, aber unter der tariflichen monatlichen Höchstarbeitszeit von 198 Stunden arbeitete, setzte ihn die Beklagte in der Folgezeit - in unterschiedlichem Umfang - nur kürzer ein. Der Kläger erhielt den vereinbarten Stundenlohn für die tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten nebst Sonn- und Feiertagszuschlägen. Außerdem zahlte die Beklagte gemäß den Lohnabrechnungen für „Krankstunden“ in den Monaten September und Dezember 2009 sowie Februar, Mai und Juni 2010 insgesamt 1.369,84 Euro brutto. Ferner bezog der Kläger im Februar und März 2010 jeweils ein „Urlaubsentgelt“, mit dem insgesamt sechs Urlaubstage „abgerechnet“ sein sollten.

6

Ab dem 8. Juli 2010 war der Kläger arbeitsunfähig krank und kündigte mit Schreiben vom 14. Juli 2010 das Arbeitsverhältnis fristlos zum 15. Juli 2010.

7

Mit eigenem Schreiben vom 11. Juli 2010 und Anwaltsschreiben vom 28. Juli 2010 machte der Kläger - unter Fristsetzung bis zum 25. Juli 2010 bzw. 11. August 2010 - Entgeltdifferenzen auf der Basis einer 48-Stunden-Woche geltend. Die Beklagte wies die Forderung mit Schreiben vom 16. Juli 2010 zurück.

8

Am 24. September 2010 ging beim Arbeitsgericht ein auf den 22. September 2010 datierter Antrag des Klägers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Anwaltsbeiordnung ein, dem als Anlagen eine - zunächst nicht unterschriebene - Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie ein als Klageentwurf überschriebener, nicht eigenhändig unterzeichneter Schriftsatz vom 22. September 2010 beigefügt waren. In dem Prozesskostenhilfegesuch heißt es abschließend und fettgedruckt: „Die Klage soll erst nach Bewilligung der Prozesskostenhilfe zugestellt werden.“

9

Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wurde dem nachmaligen Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 4. Oktober 2010 zur Stellungnahme zugestellt. Die Beklagte trat mit Schriftsatz vom 28. Oktober 2010 der Gewährung von Prozesskostenhilfe mit Sach- und Rechtsausführungen entgegen.

10

Das Arbeitsgericht bewilligte dem Kläger mit Beschluss vom 5. November 2010 Prozesskostenhilfe und ordnete ihm Rechtsanwalt N bei. Daraufhin hat der Kläger am 15. November 2010 eine Leistungsklage eingereicht, die der Beklagten am 18. November 2010 zugestellt worden ist.

11

Er hat geltend gemacht, arbeitsvertraglich sei eine Vollzeitbeschäftigung vereinbart. Die Beklagte hätte ihm zumindest im Umfange der regelmäßigen tariflichen Arbeitszeit Arbeit zuweisen müssen. Durch den Nichtabruf der vollen Arbeitszeit sei sie in Annahmeverzug geraten.

12

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.686,99 Euro brutto nebst Zinsen nach bestimmter betragsmäßiger und zeitlicher Staffelung zu zahlen.

13

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, der Kläger habe ohne Vereinbarung einer bestimmten Dauer der Arbeitszeit auf Abruf gearbeitet und sei entsprechend dem Arbeitsanfall eingesetzt worden. Dieser Handhabung habe der Kläger nicht widersprochen und eine über den tatsächlichen Einsatz hinausgehende Arbeitsleistung weder tatsächlich noch wörtlich angeboten. Jedenfalls sei der erhobene Anspruch nach § 23 Buchst. c des allgemeinverbindlichen Manteltarifvertrags für das Hotel- und Gaststättengewerbe in Baden-Württemberg vom 18. März 2002 verfallen. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe habe die Frist zur gerichtlichen Geltendmachung nicht wahren können.

14

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - der Klage überwiegend stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

15

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Unrecht teilweise stattgegeben. Die Klage ist unbegründet. Der erhobene Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs steht dem Kläger nicht zu.

16

I. Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung(vgl. BAG 15. Mai 2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 22 mwN) nicht annimmt.

17

In welchem zeitlichen Umfang dabei der Arbeitgeber in Annahmeverzug geraten kann, richtet sich nach der arbeitsvertraglich vereinbarten oder - falls diese regelmäßig überschritten wird - nach der tatsächlich praktizierten Arbeitszeit. Denn die für das Arbeitsverhältnis maßgebliche Arbeitszeit bestimmt den zeitlichen Umfang, in welchem der Arbeitnehmer berechtigt ist, Arbeitsleistung zu erbringen und der Arbeitgeber verpflichtet ist, die Arbeitsleistung anzunehmen (BAG 16. April 2014 - 5 AZR 483/12 - Rn. 13).

18

II. Danach befand sich die Beklagte im Streitzeitraum nicht im Annahmeverzug. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger seine Arbeitsleistung in einem die tatsächliche Heranziehung übersteigenden Umfang - zumindest wörtlich - hätte anbieten müssen (vgl. BAG 25. April 2007 - 5 AZR 504/06 - Rn. 19; 16. April 2013 - 9 AZR 554/11 - Rn. 18 mwN) oder - wie das Landesarbeitsgericht angenommen hat - § 296 Satz 1 BGB eingreift(vgl. BAG 8. Oktober 2008 - 5 AZR 715/07 - Rn. 24; 26. Januar 2011 - 5 AZR 819/09 - Rn. 19, BAGE 137, 38). Die Parteien haben kein Vollzeitarbeitsverhältnis, sondern ein Teilzeitarbeitsverhältnis in der Form der Arbeit auf Abruf (§ 12 TzBfG) vereinbart. Das ergibt die Auslegung des § 2 Satz 1 Arbeitsvertrag.

19

1. Bei dieser Klausel handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung (§ 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB). Dafür begründet bereits das äußere Erscheinungsbild eine tatsächliche Vermutung (vgl. BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 325/12 - Rn. 17; 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 11, BAGE 139, 44), der keine der Parteien entgegengetreten ist. Auch bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klausel vom Kläger in den Arbeitsvertrag eingeführt worden wäre (§ 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB). Für die Auslegung kommt es deshalb darauf an, wie die Klausel - ausgehend vom Vertragswortlaut - nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden wird, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Dabei unterliegt die Auslegung der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht (st. Rspr., vgl. zB BAG 23. Oktober 2013 - 5 AZR 135/12 - Rn. 15 mwN).

20

2. Ausgehend vom Wortlaut der Klausel haben die Parteien ausdrücklich keine Vollzeitbeschäftigung, sondern eine Festbeschäftigung mit flexibler Arbeitszeit nach den betrieblichen Erfordernissen vereinbart. Die Bezeichnung der Beschäftigung als „fest“ dokumentiert zwar den Willen verständiger und redlicher Vertragspartner, dass innerhalb der zuvor in § 1 Satz 1 Arbeitsvertrag fixierten Dauer des Arbeitsverhältnisses der Arbeitnehmer nicht nur gelegentlich zur Aushilfe, sondern stetig zur Arbeitsleistung herangezogen wird. Der Umfang der dabei zu leistenden Arbeitszeit ist aber offengelassen worden. Sie soll flexibel - also veränderlich - sein und sich nach den betrieblichen Erfordernissen - also dem Arbeitsanfall und dem Beschäftigungsbedarf - richten. Verbunden mit dem Fehlen jeglichen Hinweises auf eine bestimmte Dauer der Arbeitszeit darf bei einer derartigen Klausel ein verständiger Arbeitnehmer redlicherweise nicht annehmen, es solle ein Vollzeitarbeitsverhältnis begründet werden. Er muss vielmehr davon ausgehen, dass nicht nur die Lage, sondern auch die Dauer der Arbeitszeit variabel ist und die regelmäßige Arbeitszeit im Durchschnitt des vereinbarten Beschäftigungsjahres unter der eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers bleibt, er also teilzeitbeschäftigt (§ 2 Abs. 1 Satz 2 TzBfG) ist.

21

In diesem Verständnis der Klausel haben die Parteien das Arbeitsverhältnis auch gelebt. Der von der Beklagten gepflegten Heranziehung zur Arbeitsleistung hat der Kläger nach den für den Senat bindenden (§ 559 Abs. 2 ZPO) tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht widersprochen. Soweit der Kläger erstmals im Schriftsatz vom 24. Juni 2014 vorbringt, anlässlich der Aushändigung von Lohnabrechnungen habe er den Hoteldirektor D mehrfach „seine Arbeitsleistungen“ angeboten und gefragt, „wann die Lohndifferenzen ausgeglichen werden“, handelt es sich um vom Landesarbeitsgericht nicht festgestellten neuen Sachvortrag in der Revisionsinstanz, der nach § 559 ZPO unbeachtlich ist. Zudem ist der neue Sachvortrag wegen der vereinbarten Arbeit auf Abruf ungeeignet, Annahmeverzug der Beklagten zu begründen.

22

Für die vom Landesarbeitsgericht angewendete Regel, wonach bei Fehlen einer Teilzeitvereinbarung im Zweifel ein Vollzeitarbeitsverhältnis begründet werde (vgl. BAG 8. Oktober 2008 - 5 AZR 715/07 - Rn. 19; 15. Mai 2013 - 10 AZR 325/12 - Rn. 19) ist danach kein Raum.

23

3. Der Auslegung von § 2 Satz 1 Arbeitsvertrag als Arbeit auf Abruf im Teilzeitarbeitsverhältnis stehen weder § 12 Abs. 1 TzBfG noch der für allgemeinverbindlich erklärte Manteltarifvertrag für das Hotel- und Gaststättengewerbe in Baden-Württemberg vom 18. März 2002 (im Folgenden: MTV) entgegen.

24

a) Nach § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG muss die Vereinbarung einer Arbeit auf Abruf eine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit festlegen. Das bedeutet aber nicht, Arbeit auf Abruf sei nur unter dieser Voraussetzung zulässig (vgl. BAG 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - Rn. 31, BAGE 116, 267). Die Nichtvereinbarung einer bestimmten Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit bedingt nicht die Unwirksamkeit der Abrede, sondern führt dazu, dass nach § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG eine wöchentliche Arbeitszeit von zehn Stunden als vereinbart gilt und der Arbeitgeber nach § 12 Abs. 1 Satz 4 TzBfG die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers jeweils für mindestens drei aufeinander folgende Stunden in Anspruch nehmen muss(vgl. nur ErfK/Preis 14. Aufl. § 12 TzBfG Rn. 15, 21; HWK/Schmalenberg 6. Aufl. § 12 TzBfG Rn. 12). Für ein Unterschreiten dieser zum Schutze des Arbeitnehmers gesetzlich fingierten Mindestgrenzen bietet das Vorbringen des Klägers keinen Anhalt.

25

b) Die Festlegung einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 39 Stunden in § 6 A MTV betrifft nur vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer und steht einer Teilzeitbeschäftigung nicht entgegen. Das bestätigt § 11 Nr. 2 MTV, der in einem Klammerzusatz Teilzeitbeschäftigte definiert als Arbeitnehmer, mit denen eine geringere als die regelmäßige Arbeitszeit vereinbart ist. Der MTV enthält auch keine Regelungen, die die für Teilzeitbeschäftigte in § 12 TzBfG zugelassene Arbeit auf Abruf verbieten oder modifizieren würden.

26

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Müller-Glöge    

        

    Biebl    

        

    Weber    

        

        

        

    Kremser    

        

    Feldmeier    

                 

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

Tenor

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 11. September 2008 - 14/6 Sa 665/08 - aufgehoben, soweit die Berufung des Klägers zurückgewiesen wurde.

2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Marburg vom 31. Januar 2008 - 3 Ca 149/05 - teilweise abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 23.696,86 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 11.848,43 Euro brutto seit dem 1. Juni 2005 und aus weiteren 11.848,43 Euro brutto seit dem 1. Juli 2005 zu zahlen.

3. Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten noch über Annahmeverzugsansprüche.

2

Der Kläger, ein promovierter Chemiker, war auf der Grundlage des Anstellungsvertrags vom 9./30. April 2004 ab 1. Juni 2004 Fremdgeschäftsführer der Beklagten. Sein Jahresgehalt betrug 135.000,00 Euro und war in zwölf gleichen Raten am Ende eines jeden Monats zu zahlen. Die Beklagte war verpflichtet, dem Kläger einen Dienstwagen der gehobenen Mittelklasse auch zur privaten Nutzung zur Verfügung zu stellen. Steuerlich wurde der damit verbundene geldwerte Vorteil mit 598,00 Euro brutto monatlich bewertet.

3

Unter der Überschrift „Verfallsfristen“ regelten die Parteien in § 13 des Anstellungsvertrags:

        

„(1)

Alle Ansprüche aus diesem Dienstvertrag und solche, die mit dem Dienstvertrag in Verbindung stehen, verfallen, wenn sie nicht innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich geltend gemacht worden sind.

        

(2)

Lehnt die andere Vertragspartei den Anspruch ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von vier Wochen nach der Geltendmachung des Anspruchs, so verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von drei Monaten nach der Ablehnung oder dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird.“

4

In § 14 Abs. 4 des Anstellungsvertrags vereinbarten die Parteien die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen.

5

Die Beklagte kündigte das Dienstverhältnis mit Schreiben vom 28. April 2005 außerordentlich. Mit Schreiben vom selben Tag forderte der Kläger die Erfüllung seines Vertrags und bat um die schriftliche Bestätigung seiner Freistellung. Ab 23. Juli 2005 bezog der Kläger Arbeitslosengeld.

6

Mit der beim Arbeitsgericht am 10. Mai 2005 eingereichten Klage hat der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung und zugleich unter Bezugnahme auf § 13 des Anstellungsvertrags sämtliche Vergütungsansprüche dem Grunde nach geltend gemacht. Beginnend mit Schriftsatz vom 27. Februar 2006 hat er mehrfach die Klage um Zahlungsanträge erweitert.

7

Der Kläger hat, soweit für die Revision noch von Interesse, beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 11.848,43 Euro brutto nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juni 2005 zu zahlen,

        

an ihn 11.848,43 Euro brutto nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2005 zu zahlen,

        

an ihn weitere 11.848,43 Euro brutto nebst fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. August 2005 abzüglich 560,79 Euro zu zahlen,

        

an ihn weitere 11.848,43 Euro brutto nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2005 abzüglich 1.869,30 Euro zu zahlen,

        

an ihn weitere 11.848,43 Euro brutto nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1. Oktober 2005 abzüglich 1.869,30 Euro zu zahlen,

        

an ihn weitere 11.848,43 Euro brutto nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1. November 2005 abzüglich 1.869,30 Euro zu zahlen,

        

an ihn weitere 11.848,43 Euro brutto nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2007 abzüglich 1.869,30 Euro zu zahlen,

        

an ihn weitere 11.848,43 Euro brutto nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1. Februar 2007 abzüglich 1.869,30 Euro zu zahlen.

8

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, die Ansprüche seien verfallen.

9

Das Hessische Landesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 13. Dezember 2007 rechtskräftig festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis des Klägers nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 29. April 2005 aufgelöst wurde, sondern bis zum 31. Mai 2007 fortbestand.

10

Das Arbeitsgericht hat die Klage hinsichtlich der noch anhängigen Zahlungsansprüche abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat insoweit die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

11

Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils(§ 562 Abs. 1 ZPO),soweit die Berufung des Klägers zurückgewiesen wurde. Bezüglich der Ansprüche für die Monate Mai und Juni 2005 ist die Klage begründet. Hinsichtlich der Zeiträume Juli bis Oktober 2005 sowie Dezember 2006 und Januar 2007 führt die Revision zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung (§ 563 Abs. 1 ZPO). Insoweit ist der Rechtsstreit nicht zur Entscheidung reif.

12

I. Die Ansprüche auf Zahlung der monatlichen Vergütungen sowie auf Ersatz des Schadens wegen der unterbliebenen Überlassung des Dienstwagens auch zur privaten Nutzung für die Monate Mai 2005 bis Oktober 2005 sowie Dezember 2006 und Januar 2007 abzüglich des erhaltenen Arbeitslosengelds sind entstanden.

13

1. Die Beklagte schuldet für die fraglichen Monate Zahlung der monatlichen Vergütung iHv. 11.250,00 Euro brutto gem. § 611 iVm. § 615 Satz 1 BGB. Das Dienstverhältnis der Parteien endete erst am 31. Mai 2007. Der Kläger forderte die Beklagte mit Schreiben vom 28. April 2005 zur Erfüllung seines Vertrags entsprechend den Vereinbarungen auf und bat um die schriftliche Bestätigung seiner Freistellung. Hierin lag ein wörtliches Angebot der Dienstleistung gem. § 295 BGB(vgl. BGH 28. Oktober 1996 - II ZR 14/96 - zu II der Gründe, NJW-RR 1997, 537; 9. Oktober 2000 - II ZR 75/99 - zu 1 der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 88 = EzA BGB § 615 Nr. 100 ), welches der Kläger durch die Einreichung der Kündigungsschutzklage am 10. Mai 2005 und die gleichzeitige Geltendmachung seiner Zahlungsansprüche bestätigte. Die Beklagte nahm die Dienste des Klägers nach dem 28. April 2005 nicht mehr in Anspruch.

14

2. Der Kläger kann für die betreffenden Monate wegen des Entzugs der privaten Nutzung des Dienstfahrzeugs Schadensersatz statt der Leistung gem. § 283 Satz 1, § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB iHv. 598,00 Euro brutto monatlich verlangen. Die Beklagte war aufgrund des Geschäftsführer-Anstellungsvertrags verpflichtet, dem Kläger einen Dienstwagen mit privater Nutzungsberechtigung zur Verfügung zu stellen. Diese Verpflichtung hatte Entgeltcharakter(vgl. BAG 19. Dezember 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 15, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; 5. September 2002 - 8 AZR 702/01 - zu II 3 der Gründe, AP BGB § 280 nF Nr. 1 = EzA BGB § 615 Nr. 109; 2. Dezember 1999 - 8 AZR 849/98 - zu II 1 a der Gründe; 27. Mai 1999 - 8 AZR 415/98 - zu I der Gründe, BAGE 91, 379). Die Leistung wurde infolge des vertragswidrigen Entzugs des Dienstwagens wegen Zeitablaufs unmöglich, § 275 Abs. 1 BGB. Deshalb steht dem Kläger nach § 283 BGB Schadensersatz statt der Leistung zu. Die Höhe des Schadensersatzanspruchs bemisst sich nach der steuerlichen Bewertung der privaten Nutzungsmöglichkeit mit monatlich 1 % des Listenpreises des Kraftfahrzeugs im Zeitpunkt der Erstzulassung (vgl. BAG 27. Mai 1999 - 8 AZR 415/98 - zu III 2 der Gründe, BAGE 91, 379; 2. Dezember 1999 - 8 AZR 849/98 - zu II 3 der Gründe; 19. Dezember 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 43, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17).

15

3. Von den monatlichen Bruttovergütungen ist das vom Kläger bezogene Arbeitslosengeld abzuziehen, weil insoweit der Anspruch des Klägers gem. § 115 Abs. 1 SGB X auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangen ist. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts bezog der Kläger im Juli 2005 Arbeitslosengeld iHv. 560,79 Euro und in den Monaten August 2005 bis Oktober 2005 sowie Dezember 2006 und Januar 2007 jeweils 1.869,30 Euro.

16

4. Die Vergütungen für Mai und Juni 2005 sind gem. § 288 Abs. 1, § 286 BGB zu verzinsen. Für die Folgemonate hat der Kläger Anspruch auf Verzinsung der gesamten Bruttovergütung nur bis zum Zeitpunkt des Eingangs des Arbeitslosengelds beim Kläger, danach kann er Zinsen lediglich auf den um das Arbeitslosengeld verminderten Betrag verlangen(vgl. BAG 13. Juni 2002 - 2 AZR 391/01 - BAGE 101, 328, 340; Senat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 15 f., BAGE 126, 198). Die zur Bestimmung des Zinsanspruchs notwendigen Tatsachen hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt. Dies ist nachzuholen. Für die Monate Mai und Juni 2005 besteht hingegen Entscheidungsreife, weil der Kläger für diesen Zeitraum kein Arbeitslosengeld bezog.

17

II. Die Klageansprüche sind nicht gem. § 13 des Anstellungsvertrags verfallen. Der Kläger hat beide Stufen der Ausschlussfrist mit der Erhebung der Feststellungsklage gewahrt.

18

1. Der Kläger hat jedenfalls mit der am 20. Mai 2005 erhobenen Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung alle hiervon abhängigen Ansprüche wirksam schriftlich geltend gemacht. Die Beklagte musste erkennen, dass der Kläger nicht nur den Bestand des Dienstverhältnisses, sondern auch die durch die Kündigung bedrohten regelmäßig fällig werdenden Einzelansprüche sichern wollte(vgl. Senat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 22, BAGE 126, 198; 28. November 2007 - 5 AZR 992/06 - Rn. 19, AP BGB § 307 Nr. 33 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 30; 26. April 2006 - 5 AZR 403/05 - Rn. 15, BAGE 118, 60).

19

2. Mit der Erhebung der Klage hat der Kläger die Ansprüche zugleich auch iSv. § 13 Abs. 2 des Anstellungsvertrags „gerichtlich geltend gemacht“. Die Klausel unterliegt den Auslegungsregeln für Allgemeine Geschäftsbedingungen. Danach reicht für die gerichtliche Geltendmachung die Erhebung einer Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung aus, um das Erlöschen der vom Ausgang dieses Rechtsstreits abhängigen Ansprüche zu verhindern.

20

a) § 13 des Vertrags enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen. Die Beklagte hat den Anstellungsvertrag vorformuliert, dem Kläger in dieser Form angeboten und damit im Rechtssinne gestellt. Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob es sich bei den Regelungen des Vertrags um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen handelte(§ 305 Abs. 1 BGB), bedarf keiner Entscheidung, denn der Vertrag stellt einen Verbrauchervertrag iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB dar. Nach dem Vorbringen der Parteien konnte der Kläger auf den Inhalt der in § 13 des Vertrags enthaltenen Klausel auch keinen Einfluss nehmen(§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB).

21

aa) Der Kläger hat bei Abschluss seines Anstellungsvertrags als Verbraucher iSv. § 13 BGB gehandelt.

22

(1) Nach § 13 BGB ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.

23

(2) Weder der Abschluss des Anstellungsvertrags noch die Geschäftsführung einer GmbH stellt eine gewerbliche oder selbständige Tätigkeit dar. Die Geschäftsführung einer GmbH ist keine selbständige, sondern eine angestellte berufliche Tätigkeit(Hümmerich NZA 2006, 709, 710; Schmitt-Rolfes FS Hromadka S. 393, 396; Däubler/Dorndorf/Bonin/Deinert/Däubler AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht 2. Aufl. Einl. Rn. 47; vgl. zu Verbraucherkreditgeschäften: BGH 24. Juli 2007 - XI ZR 208/06 - Rn. 17, NJW-RR 2007, 1673; 15. Juli 2004 - III ZR 315/03 - zu II 2 b aa der Gründe, NJW 2004, 3039; 5. Juni 1996 - VIII ZR 151/95 - zu II 1 c bb der Gründe, BGHZ 133, 71). Maßgeblich für die Einordnung einer beruflichen Tätigkeit als selbständig ist neben der weitgehenden Freiheit von Weisungen, dass die Tätigkeit im eigenen Namen, auf eigene Rechnung und im eigenen Verantwortungsbereich ausgeübt wird, so dass das wirtschaftliche Risiko der Tätigkeit unmittelbar selbst getragen wird. Der Geschäftsführer einer GmbH übt aber seine Tätigkeit im Namen und auf Rechnung der Gesellschaft aus. Überdies unterliegt er im Innenverhältnis den Weisungen der Gesellschafter. Wenn demgemäß die Geschäftsführung einer GmbH keine selbständige Tätigkeit iSd. § 13 BGB darstellt, so gilt dies erst recht für den Abschluss des Anstellungsvertrags, jedenfalls dann, wenn - wie hier - der Geschäftsführer nicht zugleich als Gesellschafter über zumindest eine Sperrminorität verfügt und Leitungsmacht über die Gesellschaft ausüben kann(vgl. Hümmerich NZA 2006, 709, 710 ff.; Schmitt-Rolfes FS Hromadka S. 393, 396).

24

bb) Der Kläger konnte auf die in § 13 des Anstellungsvertrags enthaltenen Klauseln keinen Einfluss nehmen(§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB). Die Beklagte hat ihre dem Kläger gegenüber gezeigte Bereitschaft zur Abänderung dieser Klauseln nicht nachvollziehbar dargelegt.

25

(1) Die Möglichkeit der Einflussnahme setzt voraus, dass der Verwender den gesetzesfremden Kerngehalt seiner AGB ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verwendungsgegner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung seiner Interessen einräumt. Das Merkmal des „Einflussnehmens“ in § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB entspricht dem „Aushandeln“ in § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB(Senat 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu VII 2 der Gründe, BAGE 115, 19; ErfK/Preis 10. Aufl. §§ 305 bis 310 BGB Rn. 24). In aller Regel schlägt sich eine Bereitschaft zum Aushandeln zwar in Änderungen des vorformulierten Textes nieder. Bleibt es nach gründlicher Erörterung bei dem vorformulierten Text, weil der Betroffene nunmehr von der sachlichen Notwendigkeit überzeugt ist, so kann der Vertrag als das Ergebnis eines Aushandelns gewertet werden. Voraussetzung dafür ist aber, dass sich der Verwender deutlich und ernsthaft zu gewünschten Änderungen der zu treffenden Vereinbarung bereit erklärt und dass dies dem Verwendungsgegner bei Abschluss des Vertrags bewusst war ( Senat 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu VI 1 und VII 2 der Gründe, aaO; BGH 3. April 1998 -  V ZR 6/97  - zu II 2 b der Gründe, NJW 1998, 2600 ; 3. November 1999 - VIII ZR 269/98 - zu II 2 b aa der Gründe mwN, BGHZ 143, 103 ).

26

(2) Die Möglichkeit der Einflussnahme muss sich auf die konkrete Klausel beziehen. Vorformulierte Bedingungen in einem Vertragswerk, die nicht ausgehandelt wurden, bleiben kontrollfähige Allgemeine Geschäftsbedingungen. Das folgt aus der Verwendung des Wortes „soweit“ in § 305 Abs. 1 Satz 3 und § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB(BGH 17. Mai 1982 VII ZR 316/81 - zu 1 b der Gründe, BGHZ 84, 109; 28. Mai 1984 - III ZR 231/82 - WM 1984, 1174; 12. Juni 1985 -  IVa ZR 261/83 - BB 1986, 21, 22; Däubler/Dorndorf/Bonin/Deinert/Dorndorf/Deinert § 305 BGB Rn. 25 mwN; Stoffels AGB-Recht 2. Aufl. § 6 Rn. 149).

27

(3) Ist die Möglichkeit der Einflussnahme streitig, muss der Verwender nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungslast den Vortrag des Verwendungsgegners, er habe keine Einflussmöglichkeit gehabt, qualifiziert bestreiten, indem er konkret darlegt, wie er Klauseln zur Disposition gestellt hat und aus welchen Umständen darauf geschlossen werden kann, der Verwendungsgegner habe die Klauseln freiwillig akzeptiert(vgl. Senat 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu VII 2 der Gründe, BAGE 115, 19).

28

(4) Gemessen daran hat die Beklagte nicht hinreichend vorgetragen. Der Kläger hat behauptet, zu keinem Zeitpunkt seien Verhandlungen geführt worden, in denen die Beklagte den Kernbereich gerade des § 13 des Anstellungsvertrags inhaltlich ernsthaft zur Disposition gestellt und dem Kläger Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen eingeräumt habe. Hierauf hat die Beklagte lediglich erwidert, der Kläger habe aufgrund langwieriger Verhandlungen die Möglichkeit besessen, auf sämtliche Vertragsbestandteile Einfluss zu nehmen, auch soweit es Nebenpunkte des Vertrags betreffe. Das bloße Führen von Verhandlungen und deren Dauer dokumentieren jedoch nicht, dass der gesetzesfremde Kern der Klausel ernsthaft zur Disposition gestellt wurde. Es genügt nämlich nicht, dass der Vertragsinhalt erläutert oder erörtert wird. Dementsprechend hätte es der Beklagten oblegen, konkret darzulegen, aus welchen Gründen sich für den Kläger erkennbar ihre Bereitschaft ergab, gerade die Regelung der „Verfallsfristen“ zur Disposition zu stellen. Dass der Kläger auf die Vergütung und die Laufzeit des Vertrags Einfluss genommen hat, lässt für sich genommen noch keinen Rückschluss auf die Möglichkeit der Einflussnahme auf andere Klauseln zu, zumal die veränderten Punkte nicht von Rechtsvorschriften abwichen, sondern die Hauptpflichten der Parteien betrafen.

29

3. § 13 Abs. 2 des Anstellungsvertrags ist dahin auszulegen, dass mit der Erhebung einer Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung zugleich auch die hiervon abhängigen Zahlungsansprüche „gerichtlich geltend gemacht“ werden.

30

a) Vorformulierte Vertragsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind(vgl. BAG 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 70 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 43; 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 13 ff., BAGE 124, 259; Senat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 23, BAGE 126, 198; 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - Rn. 39, BAGE 115, 372). Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis ist auch der von den Vertragsparteien verfolgte typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Regelungszweck (BAG 18. April 2007 - 4 AZR 653/05 - Rn. 36, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 54; 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08  - Rn. 14, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40 ).

31

b) Nach diesen Grundsätzen hat der Senat bereits zu einer zweistufigen Ausschlussfrist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Arbeitsvertrags entschieden, dass die Erhebung einer Kündigungsschutzklage genüge, um das Erlöschen der vom Ausgang des Kündigungsrechtsstreits abhängigen Annahmeverzugsansprüche des Arbeitnehmers zu verhindern(Senat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - BAGE 126, 198). Aus Sicht eines Durchschnittsarbeitnehmers verlange das in einer einzelvertraglichen Ausschlussfrist in der zweiten Stufe enthaltene Erfordernis des „Einklagens“ von Annahmeverzugsansprüchen, die von einem Kündigungsschutzprozess abhängen, nicht mehr als die Erhebung der Kündigungsschutzklage selbst. Dieses Erfordernis verdeutliche dem Arbeitnehmer nach allgemeinem Sprachgebrauch nur eine prozessuale Auseinandersetzung über den Anspruch. Er müsse eine entsprechende Klausel nicht so verstehen, dass sie dem Arbeitnehmer abverlange, in Unkenntnis vom Ergebnis eines Kündigungsschutzverfahrens unter Inkaufnahme eines unnötigen Kostenrisikos eine bezifferte Leistungsklage binnen einer bestimmten Frist jeweils nach Fälligkeit der Annahmeverzugsansprüche und etwaiger anderer Ansprüche erheben zu müssen. Von einem nicht rechtskundigen Arbeitnehmer könne nicht erwartet werden, dass er den prozessualen Begriff des Streitgegenstands und dessen Bedeutung kenne (Senat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 27, aaO; vgl. auch BAG 12. Dezember 2006 - 1 AZR 96/06 - Rn. 31 f., BAGE 120, 308 zur Unbilligkeit einer zweistufigen Ausschlussfrist in einer Betriebsvereinbarung). Diese Auslegung werde auch dem Zweck einer Ausschlussfristenklausel gerecht, denn schon mit der Erhebung einer Kündigungsschutzklage kann sich der Anspruchsgegner auf die vom Ausgang des Kündigungsschutzverfahrens abhängigen Forderungen einstellen, Beweise sichern und vorsorglich Rücklagen bilden. Etwaige, ggf. auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu zweistufigen Ausschlussfristen in Tarifverträgen zurückgehende Auslegungszweifel (vgl. hierzu Senat 26. April 2006 - 5 AZR 403/05 - BAGE 118, 60) gingen nach der Unklarheitenregel (§ 305c Abs. 2 iVm. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB) zu Lasten des Verwenders (vgl. Senat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 29, aaO.). Diese Ausführungen treffen erst recht auf eine Klausel zu, nach der nicht ein „Einklagen“ gefordert ist, sondern eine „gerichtliche Geltendmachung“ genügt.

32

c) Für das in vorformulierten Vertragsbedingungen eines Fremdgeschäftsführer-Anstellungsvertrags geregelte Erfordernis der gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen gilt das Gleiche. Auch ein Geschäftsführer, der über nicht mehr als rechtliche Grundkenntnisse verfügt, kann und muss eine entsprechende Klausel nicht als einen Hinweis auf das Erfordernis einer bezifferten Leistungsklage verstehen. Zwar entspricht es der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu tariflichen Verfallklauseln, die eine gerichtliche Geltendmachung erfordern, dass die Erhebung der Kündigungsschutzklage nicht zur Wahrung der zweiten Stufe einer Ausschlussfrist ausreiche (vgl. Senat 26. April 2006 - 5 AZR 403/05 - Rn. 16 mwN, BAGE 118, 60). Doch bedarf es zum Verständnis dieser Rechtsprechung vertiefter arbeitsrechtlicher und prozessualer Kenntnisse, die typischerweise bei einem Geschäftsführer nicht vorausgesetzt werden können. Im Übrigen würden etwaige Auslegungszweifel beim Anstellungsvertrag eines Geschäftsführers ebenso wie bei einer entsprechenden arbeitsvertraglichen Klausel nach der Unklarheitenregel (§ 305c Abs. 2 iVm. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB) zu Lasten des Verwenders gehen.

        

    Müller-Glöge    

        

    Laux    

        

    Biebl    

        

                 

        

        

    Rolf Steinmann    

        

    Ilgenfritz-Donné    

                 

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 11. Februar 2014 - 9 Ca 4118/13 - teilweise abgeändert und der Klarstellung halber insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 500,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 01. August 2013 zu zahlen.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 403,96 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 01. September 2013 zu zahlen.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 769,23 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 01. September 2013 zu zahlen.

Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger die Lohnsteuerbescheinigung für 2013 auszuhändigen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 2 %, der Beklagte zu 98 %. Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz trägt der Beklagte.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um die Zahlung einer Prämie, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Urlaubsabgeltung und die Herausgabe von Arbeitspapieren.

2

Der Kläger war ab 04. Februar 2013 bei der Beklagten kraft schriftlichen Arbeitsvertrages vom 28. Januar 2013 (Bl. 7 ff. d. A.; im Folgenden: AV) als Kraftfahrer beschäftigt. Gemäß Ziff. 7 AV vereinbarten die Parteien einen pauschalen Monatslohn von 1.500,00 Euro brutto, mit dem die geleistete Arbeitszeit bis zu 208 Arbeitsstunden monatlich im Durchschnitt einschließlich des Zuschlags für nachts geleistete Arbeit abgegolten sein sollte. Der Kläger war für den Beklagten im Rahmen einer 5-Tage-Woche tätig. Soweit für vorliegenden Rechtsstreit von Belang enthält der Arbeitsvertrag der Parteien weiter folgende Regelungen:

3

„4. TÄTIGKEITEN

4

Der Mitarbeiter wird als Kraftfahrer für alle im Unternehmen betriebenen Verkehre und eingesetzten Fahrzeuge eingestellt. Sein Aufgabenbereich umfasst auch alle Nebentätigkeiten einschließlich der Fahrzeugpflege sowie des Be- und Entladens.

5

6

12. BESONDERE VERPFLICHTUNGEN

7

8

Der Mitarbeiter ist verpflichtet, das ihm anvertraute Fahrzeug ordnungsgemäß zu warten und zu pflegen.

9

Die Pflege umfasst die regelmäßige Reinigung des Führerhauses und mindestens einmal wöchentlich die Gesamtreinigung des Fahrzeuges einschließlich Rahmen und Lafette.

10

Auftretende Mängel und Störungen in der Betriebssicherheit des Fahrzeugs, deren Behebung der Arbeitnehmer nicht selbst vornehmen kann, sind unverzüglich nach Feststellung dem Arbeitgeber schriftlich zu melden.

11

Der Mitarbeiter hat das Betanken seines Fahrzeuges grundsätzlich zu überwachen und vor jedem Antritt der Fahrt sein Fahrzeug auf Verkehrs- und Betriebssicherheit - auch Öl- und Wasserstände - zu kontrollieren. Dem Mitarbeiter ist der Einbau von Geräten oder die Vornahme von Umbauten an oder in betrieblichen Fahrzeugen untersagt.

12

13

18. AUSSCHLUSSFRISTEN

14

Alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis müssen sowohl vom Arbeitgeber als auch vom Mitarbeiter innerhalb einer Frist von drei Monaten nach Fälligkeit des Anspruchs schriftlich geltend gemacht werden, ansonsten sind sie verfallen.

15

Dies gilt nicht für Ansprüche, die aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit aus vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Arbeitgebers oder seines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen resultieren.

16

19. URLAUB

17

Der Arbeitnehmer hat einen Urlaubsanspruch von 20/24 Werktagen im Kalenderjahr
…“

18

Am 28. Januar 2013 trafen die Parteien zugleich mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages eine gesonderte Prämienvereinbarung, die der Beklagte inhaltsgleich mit einer Vielzahl von Arbeitnehmern abgeschlossen hat. Die Prämienvereinbarung lautet:

19

„Prämienvereinbarung

20

Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbaren hier im Rahmen individualvertraglicher Vereinbarung eine Prämienregelung wie folgt:

21

Der Arbeitnehmer erhält eine Prämie in Höhe von 500,00 Euro.

22

Die Prämie wird grundsätzlich nur für volle Beschäftigungsmonate ausgezahlt.

23

Die Prämie ist leistungsbezogen und wird ausschließlich dann gewährt, wenn:

24

Der Arbeitnehmer im jeweiligen Vergütungszeitraum (jeweiliger Abrechnungsmonat) keine Fehlzeiten u.a. wegen Krankheit aufweist.

25

Im Jeweiligen Vergütungsmonat keine Schäden an Fahrzeug und Fracht verursacht hat.

26

Da ihm überlassene Fahrzeug ordnungsgemäß pflegt und in Stand gehalten wird.

27

Zwischen den Parteien besteht Einvernehmen darüber, dass es sich bei der ausgehandelten Individualvertraglichen Abrede um eine freiwillige Leistung des Arbeitgebers handelt, auf die ein rechtlicher Anspruch des Arbeitnehmers lediglich dann besteht, wenn die vorgenannten Voraussetzungen kumulativ (insgesamt) vom Arbeitnehmer im jeweiligen Vergütungsmonat erfüllt sind/werden.“

28

Der Kläger, der das Arbeitsverhältnis zum 31. August 2014 gekündigt hat, war vom 27. Juni bis 31. August 2013 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Der Beklagte kehrte an den Kläger die Prämienzahlung für Juli 2013 nicht aus. Für August 2013 erfolgte zunächst weder eine Vergütungsabrechnung, noch eine Auszahlung durch den Beklagten.

29

Mit Schreiben vom 24. September 2013 (Bl. 67 d. A.) machte der Kläger über seinen nunmehrigen Prozessbevollmächtigten außergerichtlich erfolglos die Zahlung der Prämie für Juli 2013 und Urlaubsabgeltung geltend. Hinsichtlich der Ansprüche für August 2013 heißt es im Geltendmachungsschreiben:

30

„Aus welchen Gründen auch immer ist es bisher zu keiner Endabrechnung des Arbeitsverhältnisses gerade im Hinblick auf den Monat August 2013 gekommen.

31

Auch insoweit dürfen Sie an dieser Stelle darum bitten, dass Sie unserem Mandanten eine Lohnabrechnung für August 2013 übersenden.“

32

Am 07. November 2013 hat der Kläger beim Arbeitsgericht Koblenz Klage erhoben und die Zahlung von je 500,00 Euro Prämie für Juli und August 2013, einen Betrag an Urlaubsabgeltung von 952,40 Euro brutto, die Erteilung eines Zeugnisses und eine Lohnabrechnung für August 2013 verlangt. Die Klage ist dem Beklagten am 21. November 2013 zugestellt worden. Mit am gleichen Tag bei Gericht eingehendem Schriftsatz vom 30. Januar 2014, der dem Beklagten am 04. Februar 2014 zugestellt worden ist, hat der Kläger nach gerichtlichem Hinweis auf den Ablauf des gesetzlichen Entgeltfortzahlungszeitraums die Klage hinsichtlich der Ansprüche für August 2013 geändert und nunmehr für den Zeitraum vom 01. bis 07. August 2013 restliche Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall einschließlich der Prämie in Höhe von insgesamt 476,20 Euro brutto geltend gemacht und zugleich die Lohnsteuerbescheinigung für 2013 verlangt. Der Beklagte hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht am 11. Februar 2014 eine auf 290,32 Euro brutto Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall endende Lohnabrechnung August 2013 und ein Zeugnis überreicht. Die Parteien haben den Rechtsstreit wegen der Lohnabrechnung und des Zeugnisses daraufhin übereinstimmend für erledigt erklärt.

33

Der Kläger hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, die einer arbeitsrechtlichen Überprüfung wegen § 4a EFZG nicht stand haltende Prämienvereinbarung sei geschlossen worden, weil für die Pauschalvergütung aus dem Arbeitsvertrag bei einer monatlichen Arbeitszeit von 208 Stunden ein Lkw-Fahrer seine Arbeit nicht aufnehmen würde. Die Prämie sei regelmäßig auch bei der Berechnung des Lohnanspruchs für die Urlaubszeit berücksichtigt worden und stehe ihm sowohl für Juli als auch für August 2013 zu. Soweit der Kläger zuletzt Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall unter Einschluss der Prämienzahlung für den Zeitraum vom 01. bis 07. August 2013 verlangt hat, hat er vorgetragen, bei einer 5-Tage-Woche und einem Monatsbruttoverdienst von 2.000,00 Euro bei durchschnittlich 21 Arbeitstagen ergebe sich ein täglicher Lohnanspruch von 95,24 Euro brutto, insgesamt für fünf Tage daher ein Restlohnanspruch August von 476,20 Euro brutto. Weiter hat der Kläger, einen Urlaubsabgeltungsanspruch von 10 Urlaubstagen für den Zeitraum von Februar bis Ende August 2013 geltend gemacht. An zwei vom Beklagten in der Juliabrechnung als gewährt aufgeführte Urlaubstage könne er sich nicht erinnern, es verbleibe aber gleichwohl bei deren Anerkennung. Bei vereinbartem gesetzlichem Mindesturlaubsanspruch habe er unter Berücksichtigung eines Durchschnittsbruttoverdienstes von 2.000,00 Euro und durchschnittlich 21 Arbeitstagen pro Monat einen Urlaubsabgeltungsanspruch in Höhe von insgesamt 952,10 Euro brutto.

34

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

35

der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 500,00 Euro brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 01. August 2013 zu zahlen,
der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 476,20 Euro brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 01. September 2013 zu zahlen,
der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 769,23 Euro brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 01. September 2013 zu zahlen,
den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger die Lohnsteuerbescheinigung für 2013 auszuhändigen.

36

Der Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

37

die Klage abzuweisen.

38

Er hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, der Kläger, der am 14. August 2013 das Arbeitsverhältnis zum Ende des Monats gekündigt habe, sei im Juli 2013 krank gewesen und habe diverse Schäden am Fahrzeug gehabt. Ihm stehe weder für Juli, noch für August 2013 die vom Arbeitsentgelt unabhängige Prämie zu. Da der Kläger drei Urlaubstage genommen habe, verblieben 7 Urlaubstage Rest, die auf der Basis von 1.500,00 Euro brutto mit 500,01 Euro brutto abgerechnet würden.

39

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 11. Februar 2014, hinsichtlich dessen Tatbestandes auf Bl. 81 bis 84 d. A. Bezug genommen wird, im zuletzt verfolgten Umfang stattgegeben. Es hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger könne restliche Bezüge für den Zeitraum 01. Juli bis 07. August 2013 in Höhe von insgesamt 976,20 Euro brutto unter Einbeziehung der Prämie als Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall verlangen. Die von der Beklagten gerichtsbekannt in einer Vielzahl von Anstellungsverträgen verwendete Prämienvereinbarung sei als vorformulierte Vertragsbedingung gemäß § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB zu betrachten. Der darin enthaltene Freiwilligkeitsvorbehalt sei wegen unangemessener Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Auch die Regelung, nach der der Prämienanspruch entfällt, wenn krankheitsbedingte Fehlzeiten im Anspruchszeitraum vorliegen, sei wegen des ausschließlichen Entgeltcharakters und der Vorschriften des Entgeltfortzahlungsgesetzes unwirksam. Eine geltungserhaltende Reduktion komme nicht in Betracht. Soweit die Prämienzahlung an die Bedingung geknüpft werde, dass keine Schäden am Fahrzeug auftreten dürften, habe die Beklagte solche insbesondere angesichts der durchgehenden Arbeitsunfähigkeit des Klägers seit 27. Juni 2013 substantiiert nicht vorgetragen. Dem Kläger stehe bei einem Urlaubsanspruch von 12 Werktagen für insgesamt sechs volle Beschäftigungsmonate abzüglich zwei gewährter Urlaubstage ein Urlaubsabgeltungsanspruch von 10 Urlaubstagen zu. Unter Einbeziehung der Prämie könne er 769,23 Euro brutto verlangen. Auch die Lohnsteuerbescheinigung stehe dem Kläger zu. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf Bl. 85 ff. d. A. Bezug genommen.

40

Der Beklagte hat gegen das ihm am 19. Februar 2014 zugestellte Urteil mit am 20. Februar 2014 bei Gericht eingehendem Schriftsatz vom 18. Februar 2014 und vorsorglich mit Schriftsatz vom 28. Februar 2014, eingegangen bei Gericht am 03. März 2014 vorsorglich erneut Berufung eingelegt und diese mit am gleichen Tage bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 24. Februar 2014 begründet.

41

Der Beklagte macht zur Begründung seiner Berufung nach Maßgabe seiner Berufungsbegründungsschrift vom 24. Februar 2014 und des Schriftsatzes vom 13. Juni 2014, hinsichtlich deren Inhaltes auf Bl. 108 ff. d. A. und Bl. 162 f. d. A. ergänzend Bezug genommen wird, zweitinstanzlich im Wesentlichen geltend, die Prämienvereinbarung stelle eine individuelle Vereinbarung dar und beinhalte klar und deutlich, dass eine nicht vorformulierte Vereinbarung getroffen worden sei. Es werde auf eine freiwillige Leistung bei vollen Beschäftigungsmonaten für den Fall fehlender Fehlzeiten (ua. wegen Krankheit), nicht verursachter Schäden an Fahrzeug und Fracht und ordnungsgemäßer Pflege und Instandhaltung des überlassenen Fahrzeuges verwiesen. Der Kläger sei vor Unterzeichnung klar und deutlich darauf hingewiesen worden, dass es sich bei der Prämienvereinbarung um eine freiwillige Vereinbarung handele, die der Arbeitnehmer nicht unterzeichnen müsse; er sei auch ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass es sich nicht um einen Lohn- und Gehaltsbestandteil handele; in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer vom 01. Juli 2014 hat der Beklagte erklärt, wenn der Kläger mit der Prämienvereinbarung nicht einverstanden gewesen wäre, wäre der Arbeitsvertrag nicht zustande gekommen. Die vom Arbeitsgericht vorgenommene Inhaltskontrolle sei nicht nachvollziehbar. Der Kläger habe bereits ohne die - nicht als Gehaltsbestandteil oder leistungsbezogenen monatlichen Bonus im Hinblick auf ein laufendes Entgelt anzusehende - Prämie ein angemessenes Bruttogehalt gehabt und auch Spesen abrechnen können, was zu einem angemessenen üblichen und nicht im unteren Rahmen angesiedelten Gehalt geführt habe. Sämtliche Ausschlusstatbestände seien vorgetragen: der Kläger sei sehr lange krank gewesen. Selbst wenn eine Sonderzahlung mit Mischcharakter gegeben sein solle, wäre allenfalls eine Kürzung in den Grenzen von § 4a EFZG möglich, weshalb dann eine Neuberechnung hätte erfolgen müssen. Das Arbeitsgericht habe auch keinen Hinweis erteilt, dass die Schäden am Fahrzeug nicht substantiiert dargetan seien. Woraus sich die 476,20 Euro brutto errechnen sollten, sei nicht ansatzweise dargelegt. Die Urlaubsvergütung sei nicht richtig berechnet und nicht substantiiert und stichtagsbezogen schlüssig dargelegt. Auch die Sechsmonatsberechnung sei rechtsfehlerhaft. Die Lohnsteuerbescheinigung liege dem Kläger bereits seit langem vor.

42

Der Beklagte beantragt,

43

unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 11. Februar 2014, Az.: 9 Ca 4118/13, die Klage abzuweisen.

44

Der Kläger beantragt,

45

die Berufung zurückzuweisen.

46

Der Kläger verteidigt das vom Beklagten angefochtene Urteil nach Maßgabe der Schriftsätze vom 01. März 2014 (Bl. 116 ff. d. A.) und vom 20. Juni 2014 (Bl. 164 d. A.), auf die Bezug genommen wird, zweitinstanzlich im Wesentlichen wie folgt, hinsichtlich der Urlaubsabgeltung und der Lohnsteuerbescheinigung halte er die Berufung mangels ausreichender Auseinandersetzung mit dem erstinstanzlichen Urteil bereits für unzulässig. Im Übrigen sei nicht ersichtlich, wie der Beklagte zu dem Ergebnis gelange, dass die vom Beklagten mehrfach verwendete Prämienvereinbarung eine Individualvereinbarung darstelle. Es werde bestritten, dass ein diesbezüglicher - unsubstantiiert vorgetragener - Hinweis der Beklagten erfolgt sei. Wenn einerseits der Eindruck erweckt werde, ein Lohnbestandteil von 25 % - als Prämie bezeichnet - solle Lohnbestandteil sein und dann im Nachhinein argumentiert werde, das Ganze stünde unter Freiwilligkeitsvorbehalt, so sei dies ein Widerspruch, der für eine deutlich arbeitsvertragliche Abrede ein Ausschlusskriterium darstelle. Gerade der Beklagte habe in einem Parallelverfahren vor dem Arbeitsgericht Koblenz bestätigt, dass die Prämienzahlung in der Vergangenheit bei der Berechnung des Entgeltanspruchs im Krankheitsfall und bei der Urlaubsentgeltberechnung einbezogen worden sei. Vor diesem Hintergrund könne von einer freiwilligen Leistung - auch wegen § 4a EFZG - keine Rede sein.

47

Im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.

48

Die zulässige Berufung des Beklagten ist überwiegend nicht begründet.

49

I. Die Berufung des Beklagten ist zulässig. Sie ist statthaft. Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde dem Beklagten am 18. Februar 2014 ordnungsgemäß zugestellt. Dem steht nicht entgegen, dass die ehrenamtlichen Richter, die an der Entscheidung mitgewirkt haben, nicht im Rubrum des Urteils vermerkt waren. Hierbei handelt es sich um eine offenbare Unrichtigkeit in Nebenpunkten, die die Wirksamkeit der Zustellung nicht beeinträchtigt (vgl. BAG 10. August 1992 - 7 AZB 15/82 - Rn. 12 ff., zitiert nach juris). Dem im Wege der Protokollberichtigung nach § 164 Abs. 1 ZPO um die Namen der ehrenamtlichen Richter ergänzten Terminsprotokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht vom 11. Februar 2014 sind die Namen der ehrenamtlichen Richter, die neben dem Vorsitzenden den in der Akte befindlichen handschriftlichen Tenor (Bl. 79 d. A.) unterzeichnet haben, eindeutig zu entnehmen. Der Beklagte hat nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am 18. Februar 2014 mit am 20. Februar 2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom 18. Februar 2014 form- und fristgerecht Berufung eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 519 ZPO) und diese zugleich rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet und sich mit den wesentlichen Gründen der arbeitsgerichtlichen Entscheidung hinreichend auseinander gesetzt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 ZPO). Dass der Beklagte mit Schriftsatz vom 28. Februar 2014 hilfsweise erneut Berufung eingelegt hat, ist vor diesem Hintergrund nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur wiederholten Rechtsmitteleinlegung unbeachtlich, da es sich um ein einheitliches Rechtsmittel handelt, über dessen Zulässigkeit nur unter Berücksichtigung der mehreren, in ihrer Wirksamkeit voneinander abhängigen Einlegungsakte entschieden werden kann (vgl. BAG 19. Mai 1999 - 8 AZB 8/99 - Rn. 5, BGH 20. September 1993 - II ZB 10/93 - Rn. 9; jeweils zitiert nach juris).

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II. Die Berufung ist in der Sache überwiegend nicht erfolgreich. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Prämienzahlung für Juli und August 2013 ebenso zu, wie die verfolgte Urlaubsabgeltung und die Lohnsteuerbescheinigung. In Bezug auf die anteiligen Grundlohnansprüche für den Zeitraum vom 01. bis 07. August 2013, hinsichtlich derer der Kläger die arbeitsvertraglich vereinbarte Ausschlussfrist nicht gewahrt hat, war seine Klage nur in Höhe des vom Beklagten kraft Lohnabrechnung anerkannten Betrages erfolgreich und im Übrigen abweisungsreif. Lediglich insoweit war das arbeitsgerichtliche Urteil unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abzuändern und der Klarstellung halber insgesamt wie erfolgt neu zu fassen.

51

1. Der Kläger kann von der Beklagten gemäß § 611 BGB iVm dem Arbeitsvertrag und der Prämienvereinbarung vom 28. Januar 2013 die Zahlung der Prämie für den Monat Juli 2013 in Höhe von 500,00 Euro brutto verlangen.

52

1.1. Dem seit 27. Juni 2013 arbeitsunfähig erkrankten Kläger steht der geltend gemachte Anspruch bereits deshalb zu, weil die Prämie zum im Krankheitsfall fortzuzahlenden laufenden Entgelt nach §§ 3 Abs. 1 Satz 1, 4 Abs. 1 EFZG gehört, das einer Kürzungsvereinbarung nicht zugänglich ist.

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a) Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG hat ein Arbeitnehmer, der infolge Arbeitsunfähigkeit an seiner Arbeitsleistung verhindert wird, ohne dass ihn ein Verschulden trifft, Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber für die Dauer von sechs Wochen. Das laufende Entgelt unterliegt dem unabdingbaren Schutz des § 3 EFZG iVm. § 12 EFZG und ist - anders als Sondervergütungen unter den Voraussetzungen des § 4a EFZG - grundsätzlich keiner Kürzungsvereinbarung zugänglich(BAG 25. Juli 2001 - 10 AZR 502/00 - Rn. 16 f.; LAG München 11. August 2009 8 Sa 131/09 - Rn. 31; jeweils zitiert nach juris; MüKo-BGB Müller-Glöge 6. Aufl. EFZG § 4a Rn. 10; Reinhard - Zimmermann EFZG § 4a Rn. 11). Zahlungen mit Entgeltcharakter sind dadurch gekennzeichnet, dass sie im originären Austauschverhältnis von Leistung und Gegenleistung stehen, also unmittelbar die vom Arbeitnehmer geleistete Arbeit vergüten wollen; sie stellen das laufende Entgelt dar und keine darüber hinausgehende Leistung des Arbeitgebers (Reinhard - Zimmermann aaO). Sonderzahlungen sind demgegenüber alle Leistungen, die der Arbeitgeber aus einem bestimmten Anlass oder zu bestimmten Terminen zusätzlich zum laufenden Arbeitsentgelt erbringt (BAG 23. Mai 2007 - 10 AZR 363/06 - Rn. 36, zitiert nach juris). Unter den Begriff der Sondervergütung fallen grundsätzlich auch Anwesenheitsprämien, die den Anreiz erzeugen sollen, die Zahl der berechtigten oder unberechtigten Fehltage im Bezugszeitraum möglichst gering zu halten (BAG 25. Juli 2001 - 10 AZR 501/00 - Rn. 15, zitiert nach juris). Werden Anwesenheitsprämien im Rhythmus des laufenden Arbeitsentgelts geleistet, muss durch Auslegung der jeweiligen Vereinbarung ermittelt werden, ob es sich um laufendes Arbeitsentgelt handelt oder um eine Sondervergütung. Dabei kann die Zahlungsweise für die Einordnung als laufendes und damit nicht kürzbares Entgelt sprechen (BAG 21. Januar 2009 - 10 AZR 216/08 - Rn. 36; zitiert nach juris mwN).

54

b) Gemessen hieran ist die zwischen den Parteien unter dem 28. Januar 2013 vereinbarte monatliche Prämienzahlung als laufendes Arbeitsentgelt zu betrachten, das bereits als solches dem Unabdingbarkeitsschutz des § 3 EFZG iVm. § 12 EFZG unterfällt. Zwar ist die Prämie von den Parteien nicht im Zusammenhang mit den Bestimmungen zum Arbeitsentgelt in Ziff. 7 AV, sondern in einer gesonderten Prämienregelung geregelt worden. Da die Prämie nicht für absolvierte Arbeitstage, sondern bei Ausbleiben von Fehltagen gezahlt werden soll, belohnt sie zumindest mittelbar geleistete Arbeit. Maßgeblich ist jedoch, dass die Prämie nicht lediglich Anwesenheitszeiten des Klägers belohnen, sondern auch gewährt werden soll für fehlende Schäden an Fahrzeug und Fracht und ordnungsgemäße Pflege des Fahrzeuges. Damit wird durch die Prämie unmittelbar die in Ziff. 4 AV vereinbarte individuelle Arbeitsleistung des als Kraftfahrer eingestellten Klägers vergütet. Unfallfreies Fahren und die ordnungsgemäße Behandlung von Betriebsmitteln und Eigentum der Kunden der Beklagten stehen im untrennbaren Zusammenhang mit der vom Kläger arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung. Demgemäß wird die Prämie in der Prämienvereinbarung ausdrücklich als „leistungsbezogen“ bezeichnet. Auch die Tatsache, dass die Prämie immerhin 25 % der vom Kläger insgesamt zu erzielenden Bruttomonatsvergütung ausmacht, weitere Zwecke - etwa die Belohnung von Betriebstreue - nicht ersichtlich sind und sie zudem im Rhythmus des Arbeitsentgelts gezahlt wird, rechtfertigen es, sie in der Gesamtbetrachtung als reines Arbeitsentgelt zu betrachten, das im Krankheitsfall zum nach §§ 3 Abs. 1 Satz 1, 4 Abs. 1, 12 EFZG fortzuzahlenden Arbeitsentgelt gehört.

55

1.2. Selbst wenn man zu Gunsten des Beklagten davon ausgehen wollte, dass es sich bei der vereinbarten Prämie nicht um laufendes Entgelt handelt, sondern um eine - wenn auch arbeitsleistungsbezogene - Sondervergütung, hinsichtlich derer Kürzungsabreden grundsätzlich denkbar sind, steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf die vereinbarte Prämie zu. Die in der Prämienvereinbarung enthaltene Kürzungsvereinbarung verstößt gegen das Transparenzgebot und ist daher unwirksam, § 307 Abs. 3 Satz 2 iVm Abs. 1 Satz 2 BGB.

56

a) Die Prämienvereinbarung stellt entgegen der Auffassung des Beklagten eine Allgemeine Geschäftsbedingung dar. Gemäß § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Die Klausel ist unstreitig vom Beklagten für eine Vielzahl von Arbeitnehmern vorformuliert worden. Es handelt es sich bei ihr auch nicht um eine Vertragsbedingung, die im Einzelnen ausgehandelt worden und deshalb gemäß § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht als Allgemeine Geschäftsbedingung zu betrachten wäre.

57

aa) Das Merkmal des „Einflussnehmens“ in § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB entspricht dem „Aushandeln“ in § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB(vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 25, zitiert nach juris). Die Möglichkeit der Einflussnahme ist nicht bereits dann auszuschließen, wenn der vorformulierte Text bestehen bleibt (BAG 12. Dezember 2013 - 8 AZR 829/12 - Rn. 31, zitiert nach juris). Ein Aushandeln erfordert jedoch ein wirkliches Aushandeln. Es genügt nicht, dass der Vertragsinhalt lediglich erläutert oder erörtert wird und den Vorstellungen des Vertragspartners entspricht (ErfK/Preis 14. Aufl. BGB §§ 305 - 310 Rn. 24). Der Arbeitgeber muss den gesetzesfremden Kern der Klausel deutlich und ernsthaft zur Disposition des Arbeitnehmers gestellt und diesem die Möglichkeit eingeräumt haben, den Inhalt der fraglichen Klauseln beeinflussen zu können (BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 28, aaO). Ein „Schlagabtausch“ ohne jegliches Nachgeben stellt kein Aushandeln dar (LAG Schleswig-Holstein 23. Mai 2007 - 3 Sa 28/07 - Rn. 46, zitiert nach juris). Ist die Möglichkeit der Einflussnahme streitig, muss der Verwender nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungslast den Vortrag des Verwendungsgegners, er habe keine Einflussmöglichkeit gehabt, qualifiziert bestreiten, indem er konkret darlegt, wie er Klauseln zur Disposition gestellt hat und aus welchen Umständen darauf geschlossen werden kann, der Verwendungsgegner habe die Klauseln freiwillig akzeptiert (vgl. BAG 12. Dezember 2013 - 8 AZR 829/12 - Rn. 31; 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 27, aaO; 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - Rn. 57, zitiert nach juris).

58

bb) Danach hat der Beklagte bereits nicht ausreichend dargelegt, dass die Prämienvereinbarung entgegen der Behauptung des Klägers ausgehandelt worden ist. Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer am 01. Juli 2014 erklärt, der Kläger habe frei entscheiden können, ob er der Prämienvereinbarung zustimme oder nicht, in letztem Falle wäre der Arbeitsvertrag nicht zustande gekommen. Damit hat der Beklagte selbst bestätigt, dass ein Aushandeln der Vertragsbestimmung gerade nicht stattgefunden, sondern er den Kläger lediglich vor die Alternative gestellt hat, entweder die Prämienvereinbarung insgesamt zu akzeptieren oder auf den Abschluss des Arbeitsvertrags verzichten zu müssen. Die Tatsache, dass die Parteien die Prämienvereinbarung ausdrücklich als „individualvertragliche Vereinbarung“ bezeichnet haben, führt angesichts dieses unstreitigen Verlaufs nicht zu einem Aushandeln der Vereinbarung. Darauf, dass eine Aushandelnsbestätigung, wonach die Bedingungen im Einzelnen ausgehandelt seien, wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 12 Buchstabe b BGB unwirksam ist(vgl. zu § 11 Nr. 5 Buchst. b AGBG: BGH 28. Januar 1987 - IVa ZR 173/85 - Rn. 25 ff.; OLG Köln 11. April 2013 - 24 U 176/12 - Rn. 6, jeweils zitiert nach juris) und nicht als ausreichendes Indiz für ein erfolgtes Aushandeln gewertet werden kann (vgl. ErfK/Preis 14. Aufl. §§ 305 - 310 Rn. 24) kommt es mehr nicht entscheidungserheblich an.

59

b) Die Parteien haben in der Prämienvereinbarung geregelt, dass dem Kläger nur unter bestimmten Voraussetzungen - keine Fehltage, keine Schaden an Fracht und Fahrzeug, ordnungsgemäße Fahrzeugpflege - die monatliche Prämie zustehen soll. Damit stellt die Prämie letztlich eine Zusage verbunden mit einer Kürzungsmöglichkeit auf null dar, da es keinen Unterschied macht, ob die Zahlung nur unter bestimmten Voraussetzungen gewährt wird oder umgekehrt bei Fehlen der Voraussetzungen entfällt (vgl. BAG 25. Juli 2001 - 10 AZR 502/00 - Rn. 17; ErfK-Reinhard 14. Aufl. EFZG § 4a Rn. 3). Eine Kürzungsvereinbarung liegt auch dann vor, wenn die Anspruchsvoraussetzungen so formuliert werden, dass dasselbe Ergebnis wie bei einer deutlich als Kürzung bezeichneten Vereinbarung erreicht wird (LAG Hamm 13. Januar 2011 - 16 Sa 1521/09 - Rn. 22, zitiert nach juris).

60

c) Die einzelvertragliche Kürzungsvereinbarung unterliegt der Überprüfung unter AGB-rechtlichen Gesichtspunkten nach §§ 305 ff. BGB (vgl. LAG Hamm 13. Januar 2011 - 16 Sa 1521/09 - Rn. 27; MüKo-Müller-Glöge BGB 6. Aufl. EFZG § 4a Rn. 3; ErfK-Reinhard 14. Aufl. EFZG § 4a Rn. 3). Dieser Überprüfung hält sie nicht stand. Die Kürzungsvereinbarung ist intransparent und damit gemäß § 307 Abs. 3 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam mit der Folge, dass der Kläger für den Monat Juli 2013 die Prämie verlangen kann.

61

aa) Die Kürzungsabrede ist mangels hinreichender Transparenz unwirksam, § 307 Abs. 3 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 2 BGB.

62

(1) Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich die zur Unwirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung führende unangemessene Benachteiligung aus der mangelnden Klarheit und Verständlichkeit der Bedingung ergeben. Dieses Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Es müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Der Vertragspartner des Klauselverwenders soll ohne fremde Hilfe Gewissheit über den Inhalt der vertraglichen Rechte und Pflichten erlangen können und nicht von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten werden. Eine Klausel muss im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich umschreiben. Sie verletzt das Bestimmtheitsgebot, wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält (BAG 19. Februar 2014 - 5 AZR 920/12 - Rn. 38; 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 -, Rn. 15, zitiert nach juris, mwN).

63

(2) Ausgehend hiervon ist die Prämienvereinbarung - insoweit entgegen Auffassung des Arbeitsgerichts - nicht bereits deshalb unklar, weil sie einen Freiwilligkeitsvorbehalt enthielte, der im Widerspruch zu einer klaren Prämienzusage steht.

64

Ein „Freiwilligkeitsvorbehalt“ kann so verstanden werden, dass sich der Arbeitgeber „freiwillig“ zur Erbringung der Leistung verpflichtet, ohne dazu durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Gesetz gezwungen zu sein (BAG 24.Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 17; 23. Oktober 2002 - 10 AZR 48/02 - Rn. 41; zitiert nach juris). Ein mit einer Zuwendung verbundener Freiwilligkeitsvorbehalt kann aber auch bezwecken, das Entstehen eines Rechtsanspruchs des Zuwendungsempfängers auf künftige Zahlungen zu hindern (BAG 24.Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 17 mwN, aaO). Eine derartige Regelung darf nicht in Widerspruch zu anderen Vereinbarungen der Arbeitsvertragsparteien stehen, die einen Anspruch eindeutig begründen (vgl. BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 20 mwN, zitiert nach juris). Anderenfalls ist sie nicht klar und verständlich iSd. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

65

Vorliegend begründet die Prämienvereinbarung im Falle des Vorliegens der geregelten Voraussetzungen zwar einen Leistungsanspruch in Höhe von 500,00 Euro monatlich. Soweit im letzten Absatz der Prämienvereinbarung die Rede von einer „freiwilligen Leistung“ des Arbeitgebers ist, handelt es sich jedoch nicht um einen Freiwilligkeitsvorbehalt, der künftige Ansprüche ausschließen will, sondern - wie ausdrücklich vereinbart - um eine Klarstellung, dass der Prämienanspruch nur dann bestehen soll, wenn die zuvor genannten Voraussetzungen kumulativ (insgesamt) im jeweiligen Vergütungsmonat erfüllt wurden. Die Bezeichnung als „freiwillig“ stellt damit klar, dass der Beklagte die Leistung im Falle des Vorliegens der geregelten Voraussetzungen gewähren will, ohne hierzu kraft Gesetzes oder ähnlichem verpflichtet zu sein. Einen Widerspruch enthält die Prämienvereinbarung damit nicht.

66

(3) Die in der Prämienvereinbarung enthaltene Kürzungsabrede erweist sich jedoch deshalb als unklar und missverständlich, weil sie im Hinblick auf ihre Voraussetzungen vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält.

67

Dies gilt zum einen für die Regelung, dass die Prämie nur gewährt wird, wenn im Abrechnungsmonat keine Fehlzeiten u.a. wegen Krankheit vorliegen. Für den Kläger als Arbeitnehmer ist nicht ersichtlich, welche weiteren Fehlzeiten zu einem Verlust des Prämienanspruchs führen sollen, ob dies beispielsweise nur bei unberechtigtem Fehlen der Fall ist oder auch bei Urlaubsgewährung oder sonstiger einvernehmlicher berechtigter Freistellung. Die Regelung in der vorliegenden Fassung räumt dem Beklagten als Verwender an dieser Stelle vermeidbare Spielräume ein, die für den Kläger nicht absehbar sind. Soweit weiter Voraussetzung für die Prämiengewährung sein soll, dass vom Arbeitnehmer im jeweiligen Vergütungsmonat keine Schäden an Fahrzeug und Fracht verursacht worden sind, ist weder erkennbar, ob jegliche Schäden - egal welchen Umfangs, dh. auch Bagatellschäden - gemeint sein sollen, noch, ob auch Schäden umfasst sein sollen, die nicht vom Arbeitnehmer allein verursacht wurden. Auch ist unklar, ob ein gewisser Verschuldensgrad erforderlich ist oder ob jegliche Verursachung ausreicht, also auch leicht fahrlässig verursachte Schäden zum vollständigen Prämienausschluss führen sollen. Auch insoweit steht die Ausfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen im Einzelnen im Belieben des Arbeitgebers. Wenn die Prämienvereinbarung schließlich zur Anspruchsvoraussetzung erhebt, dass der Arbeitnehmer das ihm überlassene Fahrzeug ordnungsgemäß pflegen und in Stand halten muss, räumt auch diese Klausel dem Beklagten als Verwender einen vom Kläger nicht einschätzbaren Bewertungsspielraum ein. Selbst wenn man annimmt, dass die Frage, was mit ordnungsgemäßer Pflege gemeint sein soll, sich aus § 12 AV ergibt, der bestimmt, dass hierzu die regelmäßige Reinigung des Führerhauses und mindestens einmal wöchentlich die Gesamtreinigung des Fahrzeuges einschließlich Rahmen und Lafette zählt, bleibt unklar, welches Verhalten zur Instandhaltung vom Kläger geschuldet wird, um den Prämienanspruch auszulösen. Gemäß § 12 AV hat der Kläger auftretende Mängel und Störungen in der Betriebssicherheit des Fahrzeugs, deren Behebung er nicht selbst vornehmen kann, unverzüglich nach Feststellung dem Beklagten schriftlich zu melden. Davon ausgehend würde die Beseitigung sämtlicher vom Kläger selbst zu behebender Mängel zur Instandhaltung zählen, auch das Ersetzen von Verschleißmaterial (Scheibenwischer, Glühbirnen für Scheinwerfer etc.) oder sonstige Wartungsarbeiten wie beispielsweise Auffüllen des Öls und zwar auf eigene Kosten. Ob dies von der Regelung beabsichtigt ist, bleibt jedoch - auch unter Heranziehung der Formulierungen in § 12 AV - unklar.

68

Der Arbeitnehmer muss bereits bei Vertragsabschluss erkennen können, was ggf. „auf ihn zukommt“ und welche Leistungen er für die vereinbarte Vergütung maximal erbringen muss (vgl. zu Pauschalierungsklauseln bei Überstunden: BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 331/11 - Rn. 21, 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 - Rn. 16; 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 15, jeweils zitiert nach juris). Dies ist vorliegend aus den dargestellten Gründen nicht der Fall. Damit besteht aufgrund der unklar abgefassten vertraglichen Regelungen die Gefahr, dass der Arbeitnehmer in der Annahme, er habe keinen Rechtsanspruch auf die Prämie, seinen Anspruch nicht geltend macht (vgl. zur pauschalen Überstundenabgeltung: BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 15, aaO).

69

(4) Die Intransparenz der Kürzungsvereinbarung hat ihre Unwirksamkeit insgesamt zur Folge (§ 306 Abs. 1 BGB). Eine teilweise Streichung unter Aufrechterhaltung der Kürzungsvereinbarung im Übrigen in Anwendung des sog. blue-pencil-Tests scheidet aus, weil es sich um eine einheitliche Regelung handelt, die inhaltlich nicht teilbar ist (vgl. BAG 19. Februar 2014 - 5 AZR 920/12 - Rn. 55 mwN, zitiert nach juris). Dies ergibt sich bereits aus der Formulierung, dass alle in der Kürzungsvereinbarung vorgesehenen Voraussetzungen kumulativ (insgesamt) erfüllt sein müssen. Die Zerlegung einer ihrem Wortlaut nach eindeutig einheitlichen Regelung in mehrere selbstständige Regelungen ist nicht zulässig (vgl. BAG 21. Juni 2011 - 9 AZR 236/10 - Rn. 47; 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32; jeweils zitiert nach juris).

70

(5) Die Unwirksamkeit der Kürzungsklausel führt zu ihrem ersatzlosen Wegfall bei Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrags im Übrigen (§ 306 Abs. 1 und Abs. 2 BGB). Eine geltungserhaltende Reduktion kommt nicht in Betracht. § 306 BGB sieht eine solche Rechtsfolge nicht vor. Der Zweck der Inhaltskontrolle, den Rechtsverkehr von unwirksamen Klauseln freizuhalten, würde nicht erreicht, blieben unwirksame Klauseln mit verändertem Inhalt aufrechterhalten (vgl. BAG 19. Februar 2014 - 5 AZR 920/12 -, Rn. 26, zitiert nach juris).

71

(6) Auch eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet aus. Sie setzt voraus, dass die Anwendung der gesetzlichen Vorschriften und das Unterbleiben der Ergänzung des Vertrags keine angemessene, den typischen Interessen der Vertragsparteien Rechnung tragende Lösung bietet (BAG 19. Februar 2014 - 5 AZR 920/12 -, Rn. 27). Angesichts der gesetzlichen Regelungen zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur Arbeitnehmerhaftung ist hiervon nicht auszugehen.

72

bb) Ob die Kürzungsvereinbarung nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB wegen unangemessener Benachteiligung des Klägers unwirksam ist, weil sie zumindest hinsichtlich der Haftung des Klägers für Schäden an Fahrzeug und Fracht von den Grundsätzen der Arbeitnehmerhaftung im Sinne wesentlicher gesetzlicher Grundgedanken abweicht, kann dahinstehen.

73

1.3. Da der Kläger den Prämienanspruch für Juli 2013 mit außergerichtlichem Schreiben vom 24. September 2013 innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit geltend gemacht hat, hat er die zwischen den Parteien in Ziff. 18 AV vereinbarte einzelvertragliche Ausschlussfrist von drei Monaten, hinsichtlich deren Wirksamkeit keine Bedenken bestehen, gewahrt.

74

1.4. Der Zinsanspruch ergibt sich unter dem Gesichtspunkt des Verzuges aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB jedenfalls in geltend gemachter Höhe.

75

2. Dem Kläger steht für den Zeitraum vom 01. bis 07. August 2013 gemäß § 611 BGB iVm dem Arbeitsvertrag und der Prämienvereinbarung vom 28. Januar 2013, §§ 3 Abs. 1 Satz 1, 4 Abs. 1 EFZG ein Vergütungsanspruch in Höhe von insgesamt 403,96 Euro brutto zu. Die weitergehende Klage blieb erfolglos.

76

2.1. Aus den bereits dargestellten Gründen (vgl. A II 1) kann der Kläger für die Zeit vom 01. bis 07. August 2014 vom Beklagten die Zahlung der anteilig geltend gemachten Prämie in Höhe von 113,64 Euro brutto verlangen (500,00 Euro brutto : 22 Arbeitstage x 5 Arbeitstage). Der Kläger hat die Prämie für August 2013 auch fristgerecht gemäß Ziff. 18 AV mit seiner Klageschrift vom 07. November 2011, dem Beklagten zugestellt am 21. November 2013, geltend gemacht.

77

2.2. Bis zum Ablauf des 6-Wochen-Zeitraums hat der Kläger gemäß §§ 3 Abs. 1, Satz 1, 4 Abs. 1 EFZG im Hinblick auf seinen Grundlohn einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall in Höhe von 340,91 Euro brutto (1.500,00 Euro : 22 Arbeitstage x 5 Arbeitstage). Da der Kläger diesen Anspruch jedoch nicht innerhalb der arbeitsvertraglich vereinbarten Ausschlussfrist nach Ziff. 18 AV geltend gemacht hat, war sein Anspruch auf Grundlohn für August 2013 nur in Höhe des vom Beklagten mit der Lohnabrechnung für August 2013 anerkannten Betrages in Höhe von 290,32 Euro brutto berechtigt.

78

a) Zur Geltendmachung im Sinne von Ausschluss- oder Verfallfristen gehört, die andere Seite zur Erfüllung des Anspruchs aufzufordern (vgl. BAG 05. April 1995 - 5 AZR 961/93 - Rn. 30, zitiert nach juris). Die Geltendmachung muss eine ernsthafte Leistungsaufforderung darstellen; ein Zahlungsanspruch muss grundsätzlich nach Grund und Höhe angegeben werden, wobei eine ganz präzise Benennung des Betrages zwar nicht erforderlich, eine ungefähre Bezifferung ist jedoch unerlässlich ist; es genügt nicht, wenn der Gläubiger eine “korrekte Abrechnung” verlangt oder den Schuldner zum “Überdenken” oder zur “Überprüfung” auffordert (vgl. LAG Rheinland-Pfalz 14. März 2013 - 10 Sa 516/12 - Rn. 50, zitiert nach juris).

79

b) Ausgehend hiervon hat der Kläger die arbeitsvertragliche Ausschlussfrist hinsichtlich seiner Grundlohnansprüche für August 2013 nicht gewahrt. Im außergerichtlichen Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 24. September 2013 hat der Kläger lediglich die Erteilung einer Lohnabrechnung für August 2013 verlangt, ohne seine Zahlungsansprüche für diesen Monat zu benennen oder zu beziffern. Damit hat der Kläger, dessen Klage für August 2013 ursprünglich nur auf die Zahlung der Prämie gerichtet war, seinen Entgeltfortzahlungsanspruch im Hinblick auf den Grundlohnanteil für August 2013 erstmals mit Schriftsatz vom 30. Januar 2014, dem Beklagten zugestellt am 04. Februar 2014, geltend gemacht. Die Ausschlussfrist nach Ziff. 18 AV von drei Monaten nach Fälligkeit war für Lohnansprüche aus August 2013 jedoch bereits am 30. November 2013 abgelaufen. Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte erst im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht am 11. Februar 2014 eine Lohnabrechnung für August 2013 überreicht hat. Auf die Abrechnung kommt es für die Fälligkeit im Sinne einer Ausschlussfrist nur dann an, wenn der Anspruchsberechtigte die Höhe seiner Ansprüche ohne die Abrechnung der Gegenseite nicht erkennen kann (BAG 27. Februar 2002 - 9 AZR 543/00 - Rn. 37, 27. November 1984 - 3 AZR 596/82 - Rn. 23, jeweils zitiert nach juris). Dies war vorliegend ersichtlich nicht der Fall. Da der Beklagte allerdings nach Fristablauf für August 2013 mit der im Termin vom 11. Februar 2014 vor dem Arbeitsgericht überreichten Lohnabrechnung für August 2013 einen Grundlohn von 290,32 Euro brutto abgerechnet hat, kann er dem Kläger zumindest in dieser Höhe unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) den Fristablauf nicht entgegenhalten.

80

2.3. Insgesamt ergibt sich damit ein Vergütungsanspruch des Klägers für den Zeitraum vom 01. bis 07. August 2013 in Höhe von 403,96 Euro brutto, der gemäß §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB zumindest in geltend gemachter Höhe zu verzinsen ist.

81

3. Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Urlaubsabgeltungsanspruch jedenfalls in vom Arbeitsgericht ausgeurteilter Höhe von 769,23 Euro brutto nebst Zinsen, §§ 7 Abs. 4, 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG iVm. Ziff. 19 AV, §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 2 BGB. Das Arbeitsverhältnis des Klägers, das ab 04. Februar 2013 bestanden hat, endete infolge Eigenkündigung zum 31. August 2013. Damit hatte der Kläger, der nach Erfüllung der Wartezeit in der zweiten Hälfte des Kalenderjahres ausgeschieden ist, für das Jahr 2013 keinen Anspruch auf Teilurlaub nach § 5 Abs. 1 BUrlG, sondern konnte den vollen gesetzlichen Jahresurlaubsanspruch geltend machen. Ungeachtet der zwischen den Parteien umstrittenen Frage, ob dem Kläger bereits zwei oder drei Urlaubstage gewährt worden sind, verbleiben jedenfalls abzugeltende 10 Urlaubstage.

82

4. Der Kläger kann vom Beklagten auch die begehrte Lohnsteuerbescheinigung verlangen. Nach § 41 b EStG hat der Arbeitgeber bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder am Ende des Kalenderjahres auf der Lohnsteuerkarte die einbehaltene Lohnsteuer zu bescheinigen. Diese öffentlich-rechtliche Verpflichtung des Arbeitgebers korrespondiert mit einer arbeitsrechtlichen Verpflichtung des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer auf Ausfüllung und Herausgabe der ausgefüllten Lohnsteuerbescheinigung (BAG 20. Februar 1997 - 8 AZR 121/95 - Rn. 22). Wann der Beklagte diese Verpflichtung erfüllt haben will, hat er weder erstinstanzlich, noch zweitinstanzlich substantiiert vorgetragen.

B.

83

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 91a Abs. 1 ZPO.

84

Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 25. Januar 2010 - 2 Sa 996/09 - aufgehoben und aus Gründen der Klarstellung wie folgt neu gefasst:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 18. Mai 2009 - 15 Ca 3663/08 - hinsichtlich der Nr. 3 des Tenors teilweise abgeändert. Es wird festgestellt, dass die Mindestarbeitszeit des Klägers 160 Stunden im Monat beträgt. Im Übrigen wird die Klage hinsichtlich der in der ersten Instanz gestellten Klageanträge zu 8. und zu 9. abgewiesen. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

Im Übrigen werden die Revisionen der Beklagten und des Klägers zurückgewiesen.

Der Kläger hat 85 Prozent der Kosten des Rechtsstreits zu tragen, die Beklagte 15 Prozent.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz über den Umfang der regelmäßigen Arbeitszeit des Klägers sowie hilfsweise über die Verpflichtung der früheren Nebenintervenientin und jetzigen Beklagten, die Arbeitszeit des Klägers zu verlängern.

2

Der Kläger trat 2004 in die Dienste der D GmbH & Co. KG (DSW). Die DSW setzte den Kläger als Flugsicherheitskraft in der Fluggastkontrolle am Flughafen K ein. Der vom 14. Januar/4. März 2004 datierende Formulararbeitsvertrag (ArbV) enthält ua. folgende Regelungen:

        

„§ 2   

        

…       

        

2.    

Der Angestellte ist verpflichtet, im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden zu arbeiten ... Die Einzelheiten ergeben sich aus dem jeweiligen Diensteinsatzplan, der von der Firma rechtzeitig im Voraus erstellt wird. Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie die Lage der Pausen werden durch den Vorgesetzten festgelegt. Die Arbeitszeit beginnt und endet am Einsatzort.

                 

Der Angestellte ist verpflichtet, Überstunden im Rahmen des gesetzlich Zulässigen zu leisten, soweit dies aus betrieblichen Gründen erforderlich ist.

        

…       

        
        

§ 3     

        

…       

        

2.    

Der Angestellte erhält ein Entgelt in Höhe von € 10,33 brutto pro Stunde …

        

3.    

Als Überstunden vergütet wird die Arbeitszeit, die über 195,0 Stunden pro Monat hinausgeht. Wird die regelmäßige Arbeitszeit an einem Tag um nicht mehr als 15 Minuten überschritten, findet eine Vergütung dieser Zeit als Überstunden nicht statt …

                 

…       

                 

Für Überstunden, die nach den vorstehenden Regelungen zu bezahlen sind, gewährt die Firma dem Angestellten einen Zuschlag in Höhe von 25 % auf den vereinbarten Stundenlohn.“

3

Der seit dem 1. Januar 2006 allgemeinverbindliche Manteltarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 8. Dezember 2005 (MTV) sieht unter § 2 ua. folgende Regelungen vor:

        

„Arbeitsbedingungen für vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer

        

1.    

Die tarifliche Mindestarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers beträgt monatlich 160 Stunden.

        

2.    

Die monatliche Regelarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers beträgt im Durchschnitt eines Kalenderjahres 260 Stunden.

        

…“    

        
4

Im Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2007 setzte die DSW den Kläger zwischen 137,5 und 279,5 Stunden und damit insgesamt durchschnittlich 188 Stunden im Monat ein.

5

Als der Kläger im November 2007 erfuhr, die DSW wolle zusätzliche Arbeitsplätze schaffen, forderte er die DSW erfolglos auf, seine Arbeitszeit auf 173 Stunden im Monat zu verlängern.

6

Der Kläger hat am 21. August 2007 gegen die DSW Klage erhoben. Mit Schriftsatz vom 28. Februar 2008, der der DSW am 5. März 2008 zugestellt worden ist, hat er sein Aufstockungsverlangen geltend gemacht.

7

Zum 1. Januar 2009 ging das Arbeitsverhältnis zwischen der DSW und dem Kläger infolge eines Betriebsübergangs auf die Beklagte über.

8

Mit Schriftsatz vom 23. Januar 2009 ist die Beklagte dem Rechtsstreit zwischen der DSW und dem Kläger als Nebenintervenientin aufseiten der DSW beigetreten.

9

Der Kläger hat die Rechtsauffassung vertreten, § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV sei intransparent und deshalb rechtsunwirksam. Die Vertragslücke sei im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen. Der mutmaßliche Parteiwille sei unter Heranziehung des tatsächlichen Arbeitsumfangs der Jahre 2005 bis 2009 zu ermitteln. Hilfsweise sei auf die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geltende tarifvertragliche Arbeitszeitregelung zurückzugreifen.

10

Der Kläger hat vor dem Landesarbeitsgericht zuletzt beantragt

        

festzustellen, dass seine regelmäßige monatliche Arbeitszeit 188 Stunden beträgt, und

        

hilfsweise die DSW zu verurteilen, sein Angebot aus dem Monat November 2007 auf Verlängerung der vertraglichen Arbeitszeit von 150 Stunden auf monatlich 173 Stunden mit Wirkung zum 1. Dezember 2007 anzunehmen.

11

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, auf die vertragliche Arbeitszeitregelung sei der sog. Blue-pencil-Test anzuwenden. Streiche man die Worte „im monatlichen Durchschnitt“ ergebe sich ein Beschäftigungsumfang von monatlich 150 Stunden. Das Aufstockungsbegehren des Klägers sei nicht begründet. Da die Anzahl der eingesetzten Flugsicherheitskräfte im Tagesverlauf starken Schwankungen unterliege, ziele ihr unternehmerisches Konzept darauf ab, das Arbeitsvolumen ausschließlich auf Teilzeitkräfte zu verteilen.

12

Das Arbeitsgericht hat der Klage - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - dem Hauptantrag nach stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert. Auf den Hilfsantrag hat es die Beklagte verurteilt, das Änderungsangebot des Klägers insoweit anzunehmen, als der Kläger eine Erhöhung der Arbeitszeit auf 160 Stunden im Monat verlangt hat. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. In der Revisionsinstanz hat er einen Parteiwechsel erklärt, dem sowohl die DSW als auch die Beklagte zugestimmt haben. Er nimmt nunmehr anstelle der DSW die Beklagte in Anspruch.

Entscheidungsgründe

13

A. Parteien des Rechtsstreits sind der Kläger und die frühere Nebenintervenientin und jetzige Beklagte. Der Kläger hat einen zulässigen Parteiwechsel erklärt. In dessen Folge ist die Beklagte an die Stelle der DSW getreten. Es begegnet keinen durchgreifenden Bedenken, dass der Kläger die auf den Wechsel zielende Prozesserklärung erst in der Revisionsinstanz abgegeben hat.

14

I. Das Bundesarbeitsgericht geht allerdings bislang davon aus, ein gewillkürter Parteiwechsel in der Revisionsinstanz sei ausgeschlossen (vgl. BAG 14. September 1983 - 4 AZR 78/81 -). Der Bundesgerichtshof teilt diese Auffassung (vgl. 7. Juli 2008 -  II ZR 26/07  - Rn. 6, MDR 2008, 1183; 7. Februar 1990 - VIII ZR 98/89 - zu II 2 der Gründe, WM 1990, 742; 24. September 1982 - V ZR 188/79 - juris Rn. 12, DB 1982, 2562). Die sozial- und verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung kommt - wenn auch auf der Grundlage unterschiedlicher Verfahrensordnungen - zu demselben Ergebnis (vgl. BSG 22. Mai 2002 - B 8 KN 11/00 R - Rn. 22, SozR 3-2600 § 93 Nr. 12 und BVerwG 24. Juni 1959 - V C 134.56 - juris Nr. 17, BVerwGE 9, 18 ). Das zivilprozessrechtliche Schrifttum hat die Rechtsprechung rezipiert, ohne Einwände zu erheben (vgl. Zöller/Heßler ZPO 28. Aufl. § 559 Rn. 4; MünchKommZPO/Wenzel 3. Aufl. § 559 Rn. 21 ; Musielak/Ball ZPO 7. Aufl. § 559 Rn. 3; PG/Ackermann 3. Aufl. § 559 Rn. 4; Hk-ZPO/Kayser 4. Aufl. § 559 Rn. 9).

15

Zur Begründung ihres Rechtsstandpunkts greift die Rechtsprechung in erster Linie auf formale Argumente zurück. Dem Revisionsgericht sei die Aufgabe zugewiesen zu prüfen, ob die Vorinstanz über die Klage rechtsfehlerfrei entschieden habe (§ 545 Abs. 1 ZPO). Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliege der jeweilige Streitstoff so, wie er sich aus Rubrum und Tatbestand des Berufungsurteils sowie dem Sitzungsprotokoll ergebe (BAG 14. September 1983 -  4 AZR 78/81  - juris Rn. 18). Deshalb gelte der Grundsatz, dass die Urteilsgrundlage mit dem Ende der Berufungsverhandlung abgeschlossen werde (vgl. BAG 13. Februar 2007 - 9 AZR 575/05 - Rn. 34, BAGE 121, 199). Dem ist grundsätzlich zuzustimmen. Darüber hinaus sprechen Gründe des Beteiligtenschutzes gegen die schrankenlose Möglichkeit eines Parteiwechsels. Die bislang am Rechtsstreit nicht beteiligte Partei darf nicht ohne ihre Zustimmung in einen Rechtsstreit hineingezogen werden, der bereits so weit gediehen ist, dass die Tatsacheninstanzen den Streitstoff mit Bindung für das Revisionsgericht festgestellt haben (§ 559 ZPO). Denn in diesem Fall kann sich die Partei, gegen die sich die Klage nach vollzogenem Parteiwechsel richtet, nur mit Rechtsargumenten, nicht aber mit eigenem Sachvortrag verteidigen.

16

II. Das Parteiwechselverbot kann in engen Ausnahmefällen durchbrochen werden. In der vorliegenden Fallgestaltung, in der die Beklagte nach dem Erwerb des Betriebs am Flughafen K noch in der ersten Instanz aufseiten der DSW dem Rechtsstreit beigetreten ist, ist ein Parteiwechsel zulässig, obwohl der Kläger ihn erst in der Revisionsinstanz erklärt hat. Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie im Streitfall - sowohl die aus dem Rechtsstreit ausscheidende Partei als auch die in den Rechtsstreit eintretende Partei ihr Einverständnis mit dem Parteiwechsel erklären und die neue Beklagte bereits - wenn auch in anderer Stellung - an dem Rechtsstreit beteiligt gewesen ist.

17

1. Formale Gesichtspunkte stehen dem Parteiwechsel nicht entgegen. Nicht die DSW, sondern die Beklagte hat gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt. Dementsprechend ist sie im Rubrum des angefochtenen Urteils namentlich aufgeführt. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung ua. unter Berücksichtigung des Sachvortrags getroffen, den die Beklagte als Nebenintervenientin in der Berufungsinstanz geleistet hat.

18

2. Die Beklagte bedarf auch keines Schutzes. Sie war streitgenössische Nebenintervenientin und hat sich in beiden Instanzen nicht nur mit Rechtsargumenten, sondern auch mit eigenem Sachvortrag einschränkungslos gegen das Klagebegehren zur Wehr setzen können. Ihre Stellung als Streithelferin der DSW hat die Beklagte weder im erst- noch im zweitinstanzlichen Verfahren gehindert, den Prozess so zu führen, als wäre sie selbst Partei des Rechtsstreits. Denn die DSW und die Beklagte haben dem Kläger als gemeinsame Streitgenossen gegenübergestanden.

19

a) Ein Nebenintervenient ist in seiner Rechtsverteidigung eingeschränkt (§ 67 Halbs. 2 ZPO). Er genießt in den Tatsacheninstanzen nicht dieselben Rechte wie die Hauptpartei. Denn er darf Angriffs- und Verteidigungsmittel nur insoweit geltend machen, wie seine Erklärungen und Handlungen nicht mit Erklärungen und Handlungen der Hauptpartei in Widerspruch stehen. Der „Vorrang des Willens der Hauptpartei“ (Zöller/Vollkommer ZPO § 67 Rn. 9) führt dazu, dass der Sachvortrag der Partei dem Sachvortrag des Nebenintervenienten vorgeht (vgl. OLG Hamm 10. November 1997 - 6 U 1/97 - juris Rn. 7, MDR 1998, 285). Dies gilt selbst in den Fällen, in denen die Beschränkung der Verteidigungsmöglichkeiten, denen der Nebenintervenient unterliegt, zum Rechtsverlust führen (vgl. OLG Karlsruhe 7. November 2001 - 7 U 87/97 - juris Rn. 34, BauR 2003, 98). Durch einen Parteiwechsel, der erst in der Revisionsinstanz erfolgt, würden diese Einschränkungen, mit denen der Nebenintervenient belastet ist, zu seinen Lasten verstetigt.

20

b) Anders sind die Verhältnisse bei der streitgenössischen Nebenintervention iSd. § 69 ZPO. Als in den Vorinstanzen beteiligte streitgenössische Nebenintervenientin ist die Beklagte von den Beschränkungen des § 67 ZPO befreit gewesen.

21

aa) Ein Nebenintervenient gilt insofern nach § 69 ZPO als Streitgenosse der Hauptpartei iSd. § 61 ZPO, als nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts die Rechtskraft der in dem Hauptprozess erlassenen Entscheidung auf das Rechtsverhältnis des Nebenintervenienten zu dem Gegner von Wirksamkeit ist. Ist der Nebenintervenient Streitgenosse, so kann er als solcher - anders als bei der gewöhnlichen Nebenintervention - auch gegen den Widerspruch der von ihm unterstützten Partei Angriffs- und Verteidigungsmittel vorbringen und Prozesshandlungen vornehmen (vgl. BGH 31. März 2008 - II ZB 4/07 - Rn. 8, NJW 2008, 1889).

22

bb) Hier ist die Beklagte, die den Betrieb der DSW am Flughafen K mit Wirkung zum 1. Januar 2009 übernommen hat, nach ihrem Beitritt in der Vorinstanz Streitgenossin der DSW gewesen. Denn die Rechtskraft einer Entscheidung zwischen dem Kläger und der DSW hätte auch Wirkung gegenüber der Nebenintervenientin entfaltet.

23

Nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB tritt der Betriebserwerber in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Deshalb ist der Betriebserwerber im Verhältnis zu den im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern Rechtsnachfolger des bisherigen Betriebsinhabers. Ein zwischen Arbeitnehmer und bisherigem Betriebsinhaber ergangenes rechtskräftiges Urteil in Bezug auf Rechte und Pflichten aus diesem Arbeitsverhältnis wirkt daher nach § 325 ZPO auch gegenüber dem Betriebserwerber(BAG 5. Februar 1991 - 1 ABR 32/90 - zu B IV 2 c aa der Gründe, BAGE 67, 168).

24

3. Rechtspraktische Erwägungen sprechen dafür, im Falle einer streitgenössischen Nebenintervention, die - wie hier - bereits in der ersten Instanz stattgefunden hat, einen Parteiwechsel auch in der Revisionsinstanz zuzulassen. Andernfalls würde die Durchsetzung des Anspruchs nach § 9 TzBfG, wie ihn der Kläger im Streitfall geltend macht, vereitelt. Wenn nämlich der Betrieb nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht auf einen Dritten übergeht, kann der frühere Betriebsinhaber nicht mehr auf die Abgabe einer den Betriebsnachfolger verpflichtenden Willenserklärung in Anspruch genommen werden. Rechtlich schützenswerte Interessen der streitgenössischen Nebenintervenientin, die infolge des Parteiwechsels an die Stelle der ursprünglichen Beklagen tritt, stehen dem nicht entgegen (vgl. A II 2). Dies gilt umso mehr, als sowohl die DSW als auch die Beklagte in den Parteiwechsel eingewilligt haben.

25

B. Die zulässige Revision des Klägers ist insoweit begründet, als sie die vollständige Abweisung des Begehrens angreift, eine 150 Stunden im Monatsdurchschnitt übersteigende regelmäßige Arbeitszeit festzustellen.

26

I. Das Landesarbeitsgericht hat das eine regelmäßige Arbeitszeit von 188 Monatsstunden feststellende Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert, indem es den Feststellungsantrag ohne Einschränkung zurückgewiesen hat. Es ist von einer wirksamen Festlegung der Arbeitszeit im Arbeitsvertrag mit 150 Stunden im Monatsdurchschnitt ausgegangen. Das ist fehlerhaft. Es ist eine Arbeitszeit von 160 Monatsstunden festzustellen. Insoweit hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts zu weitgehend abgeändert.

27

1. Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht - ohne dies eigens zu thematisieren - davon ausgegangen, dass die Klage zulässig ist.

28

a) Die von dem Kläger mit dem Hauptantrag verfolgte Feststellung der regelmäßigen Arbeitszeit begegnet keinen durchgreifenden Bedenken.

29

aa) Der Feststellungsantrag ist auf das Bestehen eines Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien iSv. § 256 Abs. 1 ZPO gerichtet. Feststellungsklagen müssen sich nicht auf das Rechtsverhältnis im Ganzen beziehen, sondern können einzelne daraus entstehende Rechte, Pflichten oder Folgen zum Gegenstand haben (vgl. BAG 20. April 2010 - 3 AZR 370/08 - Rn. 20, EzA GG Art. 3 Nr. 109). So ist der Umfang der Leistungspflicht des Arbeitnehmers zulässiger Inhalt einer Feststellungsklage (vgl. BAG 14. Oktober 2004 - 6 AZR 564/03 - zu I 1 der Gründe, AP BAT § 2 SR 2r Nr. 3).

30

bb) Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliche Interesse besteht, wenn ein Teil eines bestehenden Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien streitig ist und die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, diesen Streit zu klären(vgl. BAG 12. September 2006 - 9 AZR 675/05 - Rn. 11, BAGE 119, 248). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Der Kläger begehrt die gerichtliche Feststellung, dass seine monatliche Regelarbeitszeit 188 Stunden beträgt. Die Beklagte nimmt den Rechtsstandpunkt ein, die Arbeitspflicht des Klägers umfasse lediglich 150 Monatsstunden.

31

b) Der hilfsweise gestellte Leistungsantrag ist hinreichend bestimmt, obwohl sich ihm nicht entnehmen lässt, wie die erhöhte Arbeitszeit verteilt sein soll (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Fehlen Angaben hierzu, überlässt der klagende Arbeitnehmer die Verteilung der Arbeitszeit dem Arbeitgeber, der sie in Ausübung seines Direktionsrechts, § 106 Satz 1 GewO, nach billigem Ermessen festlegen soll. Dies hat der Senat in einem Fall entschieden, in dem der Kläger die Verringerung seiner Arbeitszeit begehrt hat (BAG 12. September 2006 - 9 AZR 686/05 - Rn. 13, BAGE 119, 254). Für den vorliegenden Fall, in dem der Kläger von der Beklagten verlangt, die Arbeitszeit zu verlängern, gilt dies entsprechend.

32

c) Der Kläger verfolgt die beiden Klageanträge zulässigerweise im Wege der eventualen Klagehäufung, § 260 ZPO. Über den Leistungsantrag, mit dem der Kläger die Verlängerung der Arbeitszeit verlangt, soll nur entschieden werden, wenn er mit dem Hauptantrag, der auf die Feststellung einer monatlichen Arbeitszeit von 188 Stunden zielt, nicht erfolgreich ist.

33

2. Der Feststellungsantrag ist insoweit begründet, als die monatliche Mindestarbeitszeit des Klägers 160 Stunden beträgt. Das Klagebegehren findet seine Rechtsgrundlage in der manteltariflichen Vorschrift des § 2 Abs. 1 MTV.

34

a) Die Vorschriften des MTV finden auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung (§ 4 Abs. 5 TVG). Unter dem 20. März 2007 erklärte das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen den MTV mit Wirkung zum 1. Januar 2006 für allgemeinverbindlich.

35

b) Nach § 2 Abs. 1 MTV beträgt die tarifliche Mindestarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers monatlich 160 Stunden.

36

c) Der Kläger ist vollzeitbeschäftigt iSd. § 2 Abs. 1 MTV. Die Arbeitszeitregelung in § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 des die Parteien verbindenden Formulararbeitsvertrags ist infolge Intransparenz rechtsunwirksam (§ 307 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB). Auf die Vertragsklausel ist der sog. Blue-pencil-Test nicht anwendbar. Eine ergänzende Vertragsauslegung ist nicht möglich. An die Stelle der unwirksamen Vertragsklausel tritt die in § 2 Abs. 1 MTV geregelte Mindestarbeitszeit.

37

aa) Unter § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV einigten sich die DSW und der Kläger darauf, der Kläger sei „verpflichtet, im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden zu arbeiten“. Diese Vereinbarung ist intransparent.

38

bb) Gemäß § 307 Abs. 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB).

39

cc) § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV ist an diesen Vorgaben des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB zu messen.

40

(1) Die DSW und der Kläger schlossen einen Formulararbeitsvertrag, der als solcher Allgemeine Geschäftsbedingungen enthält, die die DSW dem Kläger bei Abschluss des Vertrags stellte (§ 305 Abs. 1 BGB).

41

(2) Der Umstand, dass die Klausel den Umfang der Arbeitszeit und damit eine Hauptleistungspflicht des Arbeitsverhältnisses regelt, steht einer Überprüfung der Klausel auf Transparenz nicht entgegen.

42

Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB unterliegen Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur insoweit der uneingeschränkten Inhaltskontrolle, wie durch sie von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die nicht von Rechtsvorschriften abgewichen wird, weil in ihnen frei von gesetzlicher Regulierung die Art der Arbeitsleistung, die Höhe des Arbeitsentgelts und der Umfang der Arbeitszeit festgelegt werden, sind von der Angemessenheitskontrolle ausgenommen. Sie unterliegen jedoch der Transparenzkontrolle (§ 307 Abs. 3 Satz 2, Abs. 1 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 1 BGB). Diese erfasst insbesondere Klauseln, die den Umfang der von den Parteien geschuldeten Vertragsleistungen festlegen (BAG 15. April 2008 - 9 AZR 159/07 - Rn. 73, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 38 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 21). Hierzu zählt insbesondere die Arbeitszeit, die den Umfang der von dem Arbeitnehmer geschuldeten Arbeitsleistung festlegt (vgl. BAG 14. März 2007 - 5 AZR 630/06 - Rn. 24, BAGE 122, 12).

43

dd) Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird (BAG 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 14, BAGE 124, 259). Für die Annahme, eine Klausel verstoße gegen das Transparenzgebot, reicht es deshalb nicht aus, dass der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen (BAG 15. April 2008 - 9 AZR 159/07 - Rn. 77, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 38 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 21). Erst in der Gefahr, dass der Arbeitnehmer wegen unklar abgefasster Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht erkennen kann, ob und wie er seine Rechte wahrnehmen kann, liegt die für die Rechtsfolge der Unwirksamkeit erforderliche unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 BGB(BAG 14. März 2007 - 5 AZR 630/06 - Rn. 27, BAGE 122, 12). Bei der Beurteilung, ob eine Regelung dem Transparenzgebot genügt, ist folglich nicht auf den flüchtigen Betrachter, sondern auf den aufmerksamen und sorgfältigen Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr abzustellen (BAG 18. Dezember 2008 - 8 AZR 81/08 - Rn. 45, AP BGB § 309 Nr. 4).

44

Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV nicht hinreichend klar und verständlich ist. Die Vertragsklausel bestimmt mit 150 Stunden „im monatlichen Durchschnitt“ eine Durchschnittsarbeitszeit, ohne den Zeitraum, der für die Ermittlung des Durchschnitts maßgeblich ist, festzulegen. Durch diese Vertragsgestaltung besteht die Gefahr, dass der Arbeitnehmer als Vertragspartner des Arbeitgebers von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Denn es bleibt offen, ob die durchschnittliche Arbeitszeit in Bezug auf ein Kalenderjahr, auf das jeweilige Beschäftigungsjahr des Arbeitnehmers oder gar in Bezug auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses zu berechnen ist. Die Klausel eröffnet dem Arbeitgeber die Möglichkeit, den Arbeitnehmer über einen geraumen Zeitraum nicht zur Arbeit heranzuziehen, ohne dass sich der Arbeitnehmer - die Wirksamkeit der Klausel unterstellt - dagegen wehren könnte. Sowohl die Durchsetzung des arbeitsvertraglichen Beschäftigungsanspruchs als auch die Geltendmachung von Annahmeverzugsansprüchen wird durch eine solche Vertragsgestaltung vereitelt. Denn der Arbeitgeber könnte den Arbeitnehmer zu jeder Zeit darauf verweisen, ihn in der Zukunft in einem Umfang zu beschäftigen, der den Ausgleich eines Stundendefizits gewährleistet. Eine derartige Vertragsbestimmung benachteiligt den Arbeitnehmer umso mehr, als der Arbeitsvertrag der Parteien weder eine Mindestarbeitszeit noch eine feste Monatsvergütung vorsieht, sondern das Arbeitsentgelt sich allein an den von ihm geleisteten Arbeitsstunden orientiert. Gegen diese vom Senat in der Revisionsverhandlung vorgetragene Auslegung sind keine Einwände erhoben worden.

45

ee) Die Intransparenz des § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV hat die Unwirksamkeit der gesamten Klausel zur Folge (§ 306 Abs. 1 BGB). Das Landesarbeitsgericht geht fehl in der Annahme, der von der Rechtsprechung entwickelte sog. Blue-pencil-Test sei auf die Vertragsbestimmung anwendbar. Dies rügt der Kläger mit seiner Revision zu Recht.

46

(1) § 306 Abs. 1 BGB enthält eine „kodifizierte Abweichung von der Auslegungsregel des § 139 BGB“(BAG 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 27, AP BGB § 305 Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 33) und bestimmt, dass bei Teilnichtigkeit grundsätzlich der Vertrag im Übrigen aufrechterhalten bleibt. Die Anwendung dieses Grundsatzes entspricht der Interessenlage beider Arbeitsvertragsparteien (BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 22, AP BGB § 307 Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 47). Soweit die Klausel nicht teilbar ist, tritt an ihre Stelle nach § 306 Abs. 2 BGB das Gesetz. Handelt es sich hingegen um eine teilbare Klausel, ist die Inhaltskontrolle jeweils für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen vorzunehmen (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BAGE 118, 36).

47

(a) Die Teilbarkeit einer Klausel ist mittels des sog. Blue-pencil-Tests durch Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln (vgl. BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44). Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen (BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 29, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 49). Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist (BAG 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 28, AP BGB § 305 Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 33). Die Zerlegung einer ihrem Wortlaut nach eindeutig einheitlichen Regelung in mehrere selbstständige Regelungen ist nicht zulässig (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BAGE 118, 36).

48

(b) Nach diesen Grundsätzen ist § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV nicht teilbar. Die Verbindung zwischen Stundenangabe und Bestimmung der Arbeitszeit als Durchschnittsarbeitszeit konstituiert eine Regelungseinheit, die nicht durch die Streichung der Worte „im monatlichen Durchschnitt“ in eine Bestimmung der Stundenanzahl und in eine Bestimmung des Berechnungszeitraums für die Ermittlung der durchschnittlichen Monatsarbeitszeit aufgebrochen werden kann. Bei Anwendung des sog. Blue-pencil-Tests ergäbe sich: „Der Angestellte ist verpflichtet, (monatlich) 150 Stunden zu arbeiten, wobei diese Arbeitstage auch auf Samstage, Sonn- und Feiertage fallen können.“ Eine solche - im Ergebnis starre - Regelung der Arbeitszeit widerspricht jedoch dem Regelungsplan, den die DSW als Verwenderin der Klausel verfolgte. Sie wollte ein frei flottierendes Arbeitszeitregime etablieren, das auf Vertragsebene weder eine Mindest- noch eine Höchstarbeitszeit vorsieht. Dies verdeutlicht insbesondere die Bestimmung des § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV, der zufolge der Arbeitnehmer bei Vorliegen betrieblicher Gründe verpflichtet ist, Überstunden im Rahmen des gesetzlich Zulässigen zu leisten. Die DSW beabsichtigte, sich die Befugnis zu sichern, den Arbeitnehmer in einem Arbeitszeitkorridor einzusetzen, der von null Stunden im Monat bis zu den durch das Arbeitszeitgesetz gezogenen Grenzen reicht. Die Flexibilisierung durch Anknüpfung an einen Durchschnittswert stellt damit ein konstitutives Element der Vertragsbestimmung dar, das von der Bestimmung der Anzahl monatlicher Arbeitsstunden nicht zu trennen ist.

49

(2) Eine zugunsten der Beklagten vorzunehmende ergänzende Auslegung scheitert an der erforderlichen Regelungslücke. Denn der Wille der DSW als Verwenderin war bei Vertragsabschluss darauf gerichtet, über die Arbeitszeit des Klägers ohne Bindung an vertragliche Vereinbarungen verfügen zu können. Dies ergibt die Auslegung der maßgeblichen Vertragsbestimmungen in ihrer Gesamtheit.

50

(a) Während bei der geltungserhaltenden Reduktion nach der Grenze des am Maßstab der §§ 307 ff. BGB zu beurteilenden „gerade noch Zulässigen” gesucht wird, erstrebt die ergänzende Vertragsauslegung einen beiden Seiten soweit wie möglich gerecht werdenden Ausgleich (vgl. BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 36, BAGE 118, 36). Eine ergänzende Vertragsauslegung setzt voraus, dass der Regelungsplan der Parteien infolge der durch die Unwirksamkeit einer Vertragsklausel entstandenen Lücke einer Vervollständigung bedarf (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 35, aaO). Dies ist dann anzunehmen, wenn die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel für den Verwender eine unzumutbare Härte darstellen würde (vgl. BAG 15. September 2009 - 3 AZR 173/08 - Rn. 49, AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 42 = EzA BGB 2002 § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 13).

51

(b) Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Wie die übrigen Bestimmungen über die Arbeitszeit belegen, ging es der DSW darum, den Kläger im selben Umfang wie eine Vollzeitkraft einsetzen zu können. So ist der Kläger nach § 2 Abs. 2 Unterabs. 2 ArbV verpflichtet, Überstunden im Rahmen des gesetzlich Zulässigen zu leisten, soweit dies aus betrieblichen Gründen erforderlich ist. Mit dieser Regelung sicherte sich die DSW einen Arbeitszeitkorridor, der nach oben lediglich durch die Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes begrenzt ist. In dieselbe Richtung weist die Vergütungsregelung in § 3 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV. Danach wird - lediglich - die Arbeitszeit, die „über 195,0 Stunden pro Monat“ hinausgeht, als Überstunden vergütet. Die DSW sah demnach die Arbeitszeit, die zwischen 150 Stunden (§ 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV) und 195 Stunden im Monat (§ 3 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV) liegt, in vergütungsrechtlicher Hinsicht nicht als Überstunden an. Diese Regelung ist mit entsprechenden Regelungen für Vollzeitbeschäftigte kompatibel, ohne dass es einer ergänzenden Vertragsauslegung bedürfte. Denn die für Vollzeitkräfte geltende manteltarifliche Mindestarbeitszeit liegt mit 160 Stunden im Monat (§ 2 Abs. 1 MTV) ebenso unterhalb der in § 3 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV genannten Grenze wie die Arbeitszeit einer Teilzeitkraft. Für einen Arbeitgeber, der sich vorbehält, einen Arbeitnehmer bei Vorliegen betrieblicher Gründe im selben Umfang wie eine Vollzeitkraft einzusetzen, ohne eine Mindestbeschäftigung zu vereinbaren, bedeutet es keine unzumutbare Härte, wenn die Unwirksamkeit einer vertraglichen Arbeitszeitregelung dazu führt, dass zwischen den Arbeitsvertragsparteien ein Vollzeitarbeitsverhältnis besteht.

52

(3) Bei Fehlen einer Teilzeitvereinbarung wird im Zweifel ein Vollzeitarbeitsverhältnis begründet (BAG 8. Oktober 2008 - 5 AZR 715/07 - Rn. 19, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 27). Der von dem Arbeitnehmer geschuldete Beschäftigungsumfang ist in einem solchen Fall unter Rückgriff auf das Tarifrecht, im Streitfall § 2 Abs. 1 MTV, zu bestimmen(vgl. BAG 8. Oktober 2008 - 5 AZR 715/07 - Rn. 20, aaO). § 2 Abs. 1 MTV legt die Mindestarbeitszeit auf 160 Stunden im Monat fest. Die tarifliche „Mindestarbeitszeit“ entspricht für den Bereich des Wach- und Schutzgewerbes der in anderen Brachen üblichen „Regelarbeitszeit“. Die „monatliche Regelarbeitszeit“ des § 2 Abs. 2 MTV hingegen kennzeichnet nicht den vom Arbeitgeber geschuldeten Arbeitseinsatz, sondern eröffnet dem Arbeitgeber lediglich die Möglichkeit, den Arbeitnehmer über die für einen vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer maßgebliche Arbeitszeit hinaus einzusetzen(vgl. BAG 22. April 2009 - 5 AZR 629/08 - Rn. 15, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bewachungsgewerbe Nr. 21).

53

II. Soweit die Revision des Klägers das Ziel verfolgt, eine 160 Monatsstunden überschreitende regelmäßige Arbeitszeit feststellen zu lassen, ist sie ohne Erfolg.

54

1. Die Parteien verbindet ein Vollzeitarbeitsverhältnis (vgl. B I 2 c ee). Die Mindestarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers im Wach- und Schutzgewerbe beträgt nach § 2 Abs. 1 MTV 160 Stunden im Monat.

55

2. Die Arbeitsvertragsparteien haben nach Abschluss des vom 14. Januar/4. März 2004 datierenden Arbeitsvertrags keine Vereinbarung getroffen, der zufolge die Arbeitszeit des Klägers mehr als die einer Vollzeitarbeitskraft betragen sollte.

56

a) Zwar setzten sowohl die DSW als auch die Beklagte den Kläger über einen längeren Zeitraum in einem zeitlichen Umfang ein, der über der tarifvertraglich vorgesehenen Mindestarbeitszeit liegt; doch lässt dieses tatsächliche Verhalten der Arbeitsvertragsparteien nicht auf den Willen schließen, sie hätten die arbeitsvertraglichen Absprachen ändern wollen. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.

57

b) Die Tatsache, dass der Kläger in der Vergangenheit mehr als 188 Stunden im Monat arbeitete, ist nicht ausreichend, um einen vertraglichen Anspruch auf Fortsetzung dieser Handhabung zu begründen. Das entspricht der Rechtsprechung, nach der eine Überschreitung der vertraglich vorgesehenen Arbeitszeit für sich genommen noch keine einvernehmliche Vertragsänderung herbeiführt (vgl. BAG 22. April 2009 - 5 AZR 133/08 - Rn. 13, AP BGB § 611 Mehrarbeitsvergütung Nr. 51). Bei einem entsprechenden Arbeitseinsatz handelt es sich um ein tatsächliches Verhalten, dem nicht notwendig ein bestimmter rechtsgeschäftlicher Erklärungswert in Bezug auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses zukommt (§ 145 BGB). Es ist auf die Absprachen abzustellen, die dem erhöhten Arbeitseinsatz zugrunde liegen. Die Annahme einer dauerhaften Vertragsänderung mit einer erhöhten regelmäßigen Arbeitszeit setzt die Feststellung entsprechender Erklärungen der Parteien voraus (vgl. BAG 25. April 2007 - 5 AZR 504/06 - Rn. 12, AP BGB § 615 Nr. 121 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 20). Dies gilt insbesondere in den Fällen, in denen ein auf das Arbeitsverhältnis anzuwendender Tarifvertrag neben einer Mindest- eine Regelarbeitszeit vorsieht, die über dem Durchschnittswert des tatsächlichen Beschäftigungsumfangs liegt.

58

c) Nach Inkrafttreten des allgemeinverbindlichen MTV am 1. Januar 2006 lag die Arbeitszeit des Klägers im Durchschnitt zwischen der Mindest- und der Regelarbeitszeit, wie sie die Tarifvertragsparteien in § 2 MTV festgelegt haben. Die tarifliche Mindestarbeitszeit betrug 160 Stunden im Monat (§ 2 Abs. 1 MTV); die tarifliche Regelarbeitszeit lag bei 260 Stunden im Monat (§ 2 Abs. 2 MTV). Die DSW setzte den Kläger durchschnittlich 188 Stunden und damit im Umfang einer Vollzeitkraft ein. Sonstige Umstände, die darauf hindeuten, dass die damaligen Arbeitsvertragsparteien den Arbeitsvertrag hätten ändern wollen, hat der Kläger nicht vorgetragen; sie sind im Übrigen nicht ersichtlich.

59

3. Durch die Beschäftigung des Klägers über die tarifliche Mindestarbeitszeit hinaus hat sich die jeweilige Arbeitgeberin nicht dergestalt selbst gebunden, dass sie gehindert wäre, den Kläger künftig nur noch im Umfang der Mindestarbeitszeit einzusetzen (§ 242 BGB).

60

Arbeitspflichten können sich nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren. Dazu genügt jedoch nicht schon der bloße Zeitablauf. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzutreten, aufgrund derer der Arbeitnehmer erkennen kann und vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll (BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 50, AP BGB § 307 Nr. 26). Die DSW hat den Kläger zwar in den Jahren 2005 bis 2008 in der Mehrzahl der Monate über 150 Stunden hinaus eingesetzt; Umstände, aus denen der Kläger hätte entnehmen können, seine Arbeitgeberin werde auch in Zukunft so verfahren, lassen sich dem Sachvortrag des Klägers nicht entnehmen. Im Übrigen sind sie nicht ersichtlich.

61

III. Die Revision des Klägers ist auch erfolglos, soweit sie mit dem wegen der Teilabweisung angefallenen Hilfsantrag das Ziel verfolgt, die Zustimmung der Beklagten zu einer Erhöhung der Arbeitszeit über die tarifliche Mindestarbeitszeit von 160 Stunden im Monat auf 173 Stunden im Monat zu erhalten. Insoweit hat das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zu Recht die Klage abgewiesen.

62

1. Nach § 9 TzBfG hat der Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entgegenstehen.

63

2. Der auf die Abgabe einer Willenserklärung gerichtete Antrag ist nicht schon deshalb unbegründet, weil der Kläger die rückwirkende Änderung des Arbeitsverhältnisses mit Wirkung zum 1. Dezember 2007 verlangt.

64

Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung mit Rückwirkung in Betracht (BAG 17. August 2010 - 9 AZR 414/09 - Rn. 18, EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 33). Ein Vertragsangebot kann auch dann angenommen werden, wenn es auf eine Vertragsänderung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist (vgl. BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 155/09 - Rn. 35, AP ATG § 3 Nr. 21 = EzA ZPO 2002 § 894 Nr. 2). Im Unterschied zum alten Recht stellt § 311a Abs. 1 BGB klar, dass ein Vertrag selbst dann nicht nichtig ist, wenn er hinsichtlich der Vergangenheit tatsächlich nicht durchgeführt werden kann(vgl. BAG 15. April 2008 - 9 AZR 111/07 - Rn. 26, BAGE 126, 264). Der Senat hat es deshalb für unbedenklich gehalten, dass ein Arbeitnehmer eine Reduzierung der Arbeitszeit mit Wirkung für einen in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt verlangt (vgl. 4. Mai 2010 - 9 AZR 155/09 - Rn. 35, aaO). Entsprechendes gilt für den Streitfall. Der Kläger ist nicht gehindert, die Beklagte auf eine Verlängerung der Arbeitszeit mit Wirkung zum 1. Dezember 2007 in Anspruch zu nehmen.

65

3. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 9 TzBfG liegen nicht vor. Der Kläger ist nicht teilzeitbeschäftigter, sondern - wie sich aus den Gründen unter B I 2 ergibt - vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer iSd. § 2 TzBfG. Auf Letzteren ist § 9 TzBfG nicht anwendbar.

66

a) Maßgeblich für die Abgrenzung von Teilzeit- und Vollzeitarbeitnehmern ist § 2 TzBfG. Danach ist ein Arbeitnehmer teilzeitbeschäftigt, dessen regelmäßige Wochenarbeitszeit kürzer ist als die eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers (§ 2 Abs. 1 Satz 1 TzBfG). Ist eine regelmäßige Wochenarbeitszeit nicht vereinbart, ist § 2 Abs. 1 Satz 2 TzBfG anzuwenden. Danach ist ein Arbeitnehmer teilzeitbeschäftigt, wenn seine regelmäßige Arbeitszeit im Durchschnitt eines bis zu einem Jahr reichenden Beschäftigungszeitraums unter der eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers liegt. Vergleichbar ist nach § 2 Abs. 1 Satz 3 TzBfG ein vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer des Betriebs mit derselben Art des Arbeitsverhältnisses und der gleichen oder einer ähnlichen Tätigkeit. Gibt es im Betrieb keinen vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, so ist der vergleichbare vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer aufgrund des anwendbaren Tarifvertrags zu bestimmen (§ 2 Abs. 1 Satz 4 Halbs. 1 TzBfG).

67

b) Nach diesen Maßstäben ist der Kläger vollzeitbeschäftigt. Die regelmäßige Arbeitszeit des Klägers ist nicht kürzer als die eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers. Da die Arbeitszeitregelung in § 2 Abs. 2 ArbV infolge Intransparenz unwirksam ist, fehlt es an einer vertraglichen Arbeitszeitvereinbarung. Auf einen vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer iSd. § 2 Abs. 1 Satz 2 TzBfG kann im Streitfall nicht abgestellt werden, da die Beklagte in ihrem Betrieb am Flughafen K(§ 2 Abs. 1 Satz 3 TzBfG) keine vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer beschäftigt. Maßgeblich ist demnach die manteltarifvertragliche Bestimmung des § 2 Abs. 1 MTV, der zufolge die Mindestarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers monatlich 160 Stunden beträgt. Dies entspricht der Arbeitszeit des Klägers, wie sie aus § 2 Abs. 1 MTV folgt(vgl. B I 2 c ee).

68

c) Vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer können sich nicht mit Erfolg auf § 9 TzBfG berufen(vgl. ErfK/Preis 11. Aufl. § 9 TzBfG Rn. 3). Das TzBfG zielt darauf ab, mehr Arbeitsplätze zu schaffen, nicht aber Überstunden, die der Arbeitnehmer in der Vergangenheit geleistet hat, mit Wirkung für die Zukunft zu verstetigen (vgl. Däubler ZIP 2001, 217, 222). Die regelmäßige Arbeitszeit des Vollzeitbeschäftigten bildet daher die Obergrenze des Arbeitszeitverlängerungsanspruchs nach § 9 TzBfG(vgl. Kliemt NZA 2001, 63, 69). Gleiches gilt für die in § 2 Abs. 1 MTV genannte Mindestarbeitszeit, die für das Wach- und Sicherheitsgewerbe Nordrhein-Westfalens die Arbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers beschreibt(vgl. BAG 22. April 2009 -  5 AZR 629/08  - Rn. 12, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bewachungsgewerbe Nr. 21).

69

C. Die Revision der Beklagten ist teilweise begründet; im Übrigen ist sie unbegründet.

70

I. Das angefochtene Urteil ist insoweit aufzuheben, als das Landesarbeitsgericht die Beklagte auf den Hilfsantrag zur Annahme des Angebots des Klägers verurteilt hat, die regelmäßige Arbeitszeit auf 160 Stunden im Monat zu erhöhen. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts beruht insoweit auf revisiblen Rechtsfehlern.

71

1. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Hauptantrag sei unbegründet. Von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent hat es sodann geprüft, ob der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Verlängerung der Arbeitszeit hat. Das Landesarbeitsgericht hat diesen Anspruch teilweise bejaht und die Beklagte verurteilt, das Angebot des Klägers auf Verlängerung der vertraglichen Arbeitszeit anzunehmen. Es hat angenommen, der Anspruch folge dem Grunde nach aus § 9 TzBfG, sei aber der Höhe nach auf die tarifvertragliche Mindestarbeitszeit im Umfang von monatlich 160 Stunden(§ 2 Abs. 1 MTV) begrenzt.

72

2. Über den Hilfsantrag ist lediglich insoweit zu entscheiden, wie der Kläger eine Erhöhung seiner Arbeitszeit von 160 Stunden im Monat auf 173 Stunden verlangt. Denn die Arbeitszeit des Klägers richtet sich nach den tariflichen Vorschriften und beträgt nach § 2 Abs. 1 MTV 160 Stunden im Monat. Da die Parteien ein Vollzeitarbeitsverhältnis verbindet, hat der Kläger keinen Anspruch gegen die Beklagte, die Arbeitszeit zu verlängern (vgl. B II 2).

73

II. Im Übrigen ist die Revision der Beklagten unbegründet. Der von dem Kläger in der Hauptsache verfolgte Feststellungsantrag ist in dem unter B I bezeichneten Umfang begründet.

74

D. Von den Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger 85 Prozent zu tragen, die Beklagte 15 Prozent (§ 92 Abs. 1 ZPO). Trotz unterschiedlicher Streitgegenstände in den Instanzen kann die Kostenquote für den gesamten Rechtsstreit einheitlich gebildet werden.

75

I. Hinsichtlich der Kosten der ersten Instanz gilt Folgendes:

76

1. Der Streitwert der ersten Instanz beträgt 23.035,30 Euro. Die Summe der bezifferten Zahlungsanträge beträgt 12.548,28 Euro. Der Streitwert des Feststellungsantrags ist mit einem Betrag iHv. 4.660,90 Euro anzusetzen. Der Streitwert ist gemäß § 42 Abs. 2 Satz 1 GKG auf der Grundlage der 36-fachen Differenz von 38 Stunden im Monat(Differenz zwischen 150 und 188 Stunden) mal 10,33 Euro pro Stunde (insgesamt 14.131,44 Euro), gedeckelt durch das dreifache Monatseinkommen (5.826,12 Euro), zu bilden. Von letztgenanntem Betrag sind 80 Prozent anzusetzen, da der Kläger lediglich die Feststellung seiner Arbeitsverpflichtung verlangt. Schließlich ist der Leistungsantrag zu 9. mit einem Betrag iHv. 5.826,12 Euro zu berücksichtigen. Der Streitwert des Leistungsantrags ist wie der des Feststellungsantrags - allerdings ohne Abzug - zu berechnen.

77

2. Hinsichtlich der Zahlungsanträge obsiegt der Kläger erstinstanzlich mit einem Betrag iHv. 2.017,10 Euro und unterliegt mit einem Betrag iHv. 9.764,02 Euro. Insoweit hat das Arbeitsgericht über die Anträge rechtskräftig entschieden. Hinsichtlich des Restbetrags iHv. 767,16 Euro haben die Parteien vor dem Landesarbeitsgericht einen Teilvergleich geschlossen. Der Kläger unterliegt demnach hinsichtlich der Zahlungsanträge mit einem Gesamtbetrag iHv. 10.147,60 Euro (9.764,02 Euro plus die Hälfte des auf den Teilvergleich entfallenden Betrags [§ 98 ZPO]). Des Weiteren unterliegt der Kläger mit dem Feststellungsantrag zu 8. mit ca. 74 Prozent (10 Stunden statt der begehrten 38, über 150 Stunden hinausgehenden Stunden). Schließlich unterliegt er mit dem Leistungsantrag zu 9.

78

3. Der Kläger unterliegt demnach mit insgesamt 19.408,07 Euro. Bei einem Gesamtstreitwert iHv. 23.035,30 Euro (12.548,28 Euro plus 4.660,90 Euro plus 5.826,12 Euro) ergibt dies eine Quote von gerundet 15 Prozent zu 85 Prozent.

79

II. Hinsichtlich der Kosten der zweiten Instanz gilt Folgendes:

80

1. Der Streitwert der zweiten Instanz beträgt 11.254,18 Euro. Der Kläger hat in der zweiten Instanz die Zahlung eines Betrags iHv. 767,16 Euro geltend gemacht. Des Weiteren haben die Parteien über das Feststellungs- (4.660,90 Euro) und das Leistungsbegehren (5.826,12 Euro) gestritten.

81

2. Hinsichtlich des teilweisen Obsiegens und Unterliegens der Parteien gelten die Ausführungen unter D I 2 entsprechend. Hinsichtlich des Zahlungsbetrags haben sich die Parteien im Wege des Teilvergleichs verständigt, sodass die Hälfte des Vergleichswerts zulasten des Klägers zu berücksichtigen ist (§ 98 ZPO). Hinsichtlich des Feststellungsantrags unterliegt der Kläger mit ca. 74 Prozent, hinsichtlich des Leistungsantrags vollständig.

82

3. Der Kläger verliert demnach mit insgesamt 9.644,05 Euro. Bei einem Gesamtstreitwert iHv. 11.254,18 Euro ergibt dies eine Quote von gerundet 15 Prozent zu 85 Prozent.

83

III. Hinsichtlich der Kosten der dritten Instanz gilt Folgendes:

84

1. Der Streitwert der dritten Instanz beträgt 10.487,02 Euro. Den Gegenstand des Revisionsverfahrens bildete das Feststellungs- (4.660,90 Euro) und das Leistungsbegehren (5.826,12 Euro) des Klägers.

85

2. Hinsichtlich des teilweisen Obsiegens und Unterliegens der Parteien gelten die Ausführungen unter D II 2 entsprechend. Lediglich der Zahlungsantrag, über den die Parteien in der Revisionsinstanz nicht mehr gestritten haben, bleibt außer Betracht.

86

3. Auf die zu bildende Kostenquote hat der gegenüber der zweiten Instanz reduzierte Streitwert keinen signifikanten Einfluss. Der Kläger verliert mit insgesamt 9.260,47 Euro. Bei einem Gesamtstreitwert iHv. 10.487,02 Euro rechtfertigt dies eine Quote von ca. 15 Prozent zu 85 Prozent.

        

    Düwell    

        

    Krasshöfer    

        

    Suckow    

        

        

        

    Preuß    

        

    Merte    

        

        

Tenor

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 5. Oktober 2010 - 6 Sa 63/10 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Mehrarbeitsvergütung.

2

Der Kläger war bei der beklagten Spedition als Lagerleiter gegen ein monatliches Bruttoentgelt von 1.800,00 Euro beschäftigt.

3

In dem von der Beklagten vorformulierten Arbeitsvertrag vom 7. Oktober 2002 heißt es auszugsweise:

        

„4.     

Arbeitszeit

                 

4.1.   

Die wöchentliche Arbeitszeit beträgt 42 Arbeitsstunden.

        
                 

4.2.   

Die Verteilung der Arbeitszeit auf die Wochentage richtet sich nach den betrieblichen Erfordernissen.

        
                 

4.3.   

Der Arbeitnehmer(in) ist bei betrieblicher Erfordernis auch zur Mehrarbeit sowie Sonntags- und Feiertagsarbeit verpflichtet.

        
                 

4.4.   

Der Arbeitnehmer erhält für die Über- und Mehrarbeit keine weitergehende Vergütung.

        
        

…       

        

        

10.     

Erlöschen von Ansprüchen

                 

10.1. 

Alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis erlöschen 2 Monate nach Fälligkeit im laufenden Arbeitsverhältnis und 1 Monat nach Fälligkeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Ausschlußfrist), wenn sie nicht binnen dieser Frist schriftlich geltend gemacht werden.

        
                 

10.2. 

Wird ein geltend gemachter Anspruch innerhalb von 14 Tagen nicht entsprochen, kann er mit einer weiteren Frist von 2 Monaten Klage erheben.

        
                 

10.3. 

Nach Ablauf der vorbenannten Fristen sind die Ansprüche verwirkt.“

        
4

Aufgrund einer mündlichen Abrede gewährte die Beklagte dem Kläger für die in der Zeit von 18:00 Uhr bis 6:00 Uhr geleisteten Arbeitsstunden einen „Nachtzuschlag“ iHv. 25 % des Stundenlohns. Der „Nachtzuschlag“ wurde in den Entgeltabrechnungen zumeist als steuerfrei ausgewiesen.

5

Mit Anwaltsschreiben vom 9. April 2009 machte der Kläger erstmalig Vergütung von Überstunden geltend. Mit der am 21. September 2009 zugestellten Klage hat der Kläger - soweit in der Revision noch von Interesse - Vergütung für 968 in den Jahren 2006 bis 2008 geleistete Überstunden verlangt.

6

Der Kläger hat - soweit in der Revision noch von Interesse - beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 9.534,80 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. September 2009 zu zahlen.

7

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Die Überstunden seien mit dem monatlichen Bruttoentgelt abgegolten. Der Kläger habe vereinbarungsgemäß für Über- und Mehrarbeit nur den vereinbarten „Nachtzuschlag“ erhalten sollen. Darüber hinaus seien die erhobenen Ansprüche verwirkt.

8

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr hinsichtlich der noch streitigen 968 Überstunden stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage im angefochtenen Umfang zu Recht stattgegeben. Der Kläger hat Anspruch auf Vergütung von 968 Überstunden gemäß § 612 Abs. 1 und Abs. 2 BGB iHv. 9.534,80 Euro brutto nebst Prozesszinsen.

10

I. Nach § 612 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Unmittelbar ergeben sich hieraus für den Kläger keine Ansprüche. Die Vorschrift ist aber entsprechend anzuwenden, wenn eine in bestimmter Höhe gewährte Arbeitsvergütung nicht den vollen Gegenwert für die erbrachten Dienstleistungen darstellt, also Überstunden auf diese Weise vergütet werden sollen (BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 9 mwN, BAGE 135, 250).

11

1. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat der Kläger im Streitzeitraum insgesamt 968 von der Beklagten angeordnete bzw. betriebsnotwendige Überstunden geleistet.

12

2. Hinsichtlich dieser Stunden gab es keine Vergütungsabrede der Parteien.

13

a) Die Parteien haben zwar in Tz. 4.4. des Arbeitsvertrags bestimmt, dass der Kläger für Über- und Mehrarbeit keine gesonderte Vergütung erhalte. Diese Regelung ist jedoch nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie nicht klar und verständlich ist, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

14

aa) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts handelt es sich bei der streitigen Klausel um eine von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 BGB.

15

bb) Unbeschadet der Frage, ob eine Regelung wie Tz. 4. 4. die Hauptleistungspflichten der Parteien betrifft, unterliegt sie jedenfalls nach § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB der Transparenzkontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Danach kann sich die zur Unwirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung führende unangemessene Benachteiligung aus der mangelnden Klarheit und Verständlichkeit der Bedingung ergeben. Dieses Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Es müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Der Vertragspartner des Klauselverwenders soll ohne fremde Hilfe Gewissheit über den Inhalt der vertraglichen Rechte und Pflichten erlangen können und nicht von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten werden. Eine Klausel muss im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich umschreiben. Sie verletzt das Bestimmtheitsgebot, wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält (BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 14 mwN, BAGE 135, 250; 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 13 mwN, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10).

16

cc) Eine die pauschale Vergütung von Überstunden regelnde Klausel ist nur dann klar und verständlich, wenn sich aus dem Arbeitsvertrag selbst ergibt, welche Arbeitsleistungen in welchem zeitlichen Umfang von ihr erfasst werden sollen. Der Arbeitnehmer muss bereits bei Vertragsschluss erkennen können, was gegebenenfalls „auf ihn zukommt“ und welche Leistung er für die vereinbarte Vergütung maximal erbringen muss (BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 15 mwN, BAGE 135, 250; 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 14 mwN, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10).

17

dd) Tz. 4.4. des Arbeitsvertrags ist nicht klar und verständlich. Die Klausel soll Arbeitsstunden erfassen, die die vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit von 42 Stunden überschreiten. Dabei sind bereits die Voraussetzungen, unter denen Überstunden zu leisten sein sollen, nur vage umschrieben. Tz. 4.3. des Arbeitsvertrags nennt als Bedingung „bei betrieblicher Erfordernis“, ohne diese näher zu konkretisieren. Überhaupt nicht ist der mögliche Umfang der geschuldeten Über- und Mehrarbeit geregelt. Damit ist die vom Kläger ohne eine weitere Vergütung zu leistende Arbeit weder bestimmt noch bestimmbar. Insbesondere lässt sich weder der Klausel selbst noch den arbeitsvertraglichen Bestimmungen im Übrigen eine Begrenzung auf die gemäß § 3 ArbZG zulässige Höchstarbeitszeit entnehmen. Die Verwendung des Begriffspaares „Über- und Mehrarbeit“ in Tz. 4.4. des Arbeitsvertrags deutet im Gegenteil darauf hin, dass auch eine Überschreitung der gesetzlichen Höchstarbeitszeit von der Klausel erfasst sein soll (vgl. BAG 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 15, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10; ErfK/Preis 12. Aufl. § 611 BGB Rn. 486; HWK/Thüsing 5. Aufl. § 611 BGB Rn. 134).

18

Die Klausel bliebe selbst dann intransparent, wenn sie - einschränkend - dahin auszulegen wäre, dass nur bis zu sechs wöchentliche Überstunden mit der Vergütung abgegolten sein sollten. Denn auch dann enthielte sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume. Die Auslegungsbedürftigkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung führt zwar nicht gleichsam automatisch zu deren Intransparenz. Lässt sich jedoch eine Klausel unschwer so formulieren, dass das Gewollte klar zu erkennen ist, führt eine Formulierung, bei der das Gewollte allenfalls durch eine umfassende Auslegung ermittelbar ist, zu vermeidbaren Unklarheiten. Wäre eine Einschränkung des Umfangs der Abgeltungsklausel auf bis zu sechs Stunden wöchentlich gewollt gewesen, hätte die Beklagte das unschwer im Klauseltext durch die Aufnahme dieser Zahl oder zumindest mit einem ausdrücklichen Hinweis auf das Arbeitszeitgesetz und eine danach zulässige wöchentliche Höchstarbeitszeit formulieren können (vgl. BAG 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 16 mwN, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10).

19

b) Das Landesarbeitsgericht hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass die mündlich getroffene Vereinbarung eines „Nachtzuschlags“ keine pauschalierte Überstundenvergütung beinhaltete. Durchgreifende Rügen hat die Revision nicht vorgebracht.

20

3. Nach § 612 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Diese Vergütungserwartung ist im Streitfall gegeben.

21

a) Einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass jede Mehrarbeitszeit oder jede dienstliche Anwesenheit über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus zu vergüten ist, gibt es nicht. Die Vergütungserwartung ist stets anhand eines objektiven Maßstabs unter Berücksichtigung der Verkehrssitte, der Art, des Umfangs und der Dauer der Dienstleistung sowie der Stellung der Beteiligten zueinander festzustellen, ohne dass es auf deren persönliche Meinung ankommt. Sie kann sich insbesondere daraus ergeben, dass im betreffenden Wirtschaftsbereich Tarifverträge gelten, die für vergleichbare Arbeiten eine Vergütung von Überstunden vorsehen. Die - objektive - Vergütungserwartung wird deshalb in weiten Teilen des Arbeitslebens gegeben sein (vgl. BAG 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 20 mwN, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10; 21. September 2011 - 5 AZR 629/10 - Rn. 31 mwN, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 11). Sie wird aber fehlen, wenn arbeitszeitbezogene und arbeitszeitunabhängig vergütete Arbeitsleistungen zeitlich verschränkt sind (vgl. BAG 21. September 2011 - 5 AZR 629/10 - Rn. 32, aaO) oder wenn Dienste höherer Art geschuldet sind oder insgesamt eine deutlich herausgehobene Vergütung gezahlt wird (vgl. BAG 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 20, 21, aaO). Von letztem Fall wird regelmäßig ausgegangen werden können, wenn das Entgelt die Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung überschreitet. Mit dieser dynamischen Verdienstgrenze gibt der Gesetzgeber alljährlich zu erkennen, welche Einkommen so aus dem in der Solidargemeinschaft aller sozialversicherungspflichtig Beschäftigten herausragen, dass damit keine weitere Rentensteigerung mehr zu rechtfertigen ist. Wer mit seinem aus abhängiger Beschäftigung erzielten Entgelt die Beitragsbemessungsgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung überschreitet, gehört zu den Besserverdienern, die aus der Sicht der beteiligten Kreise nach der Erfüllung ihrer Arbeitsaufgaben und nicht eines Stundensolls beurteilt werden. Ihnen und ihren Arbeitgebern fehlt regelmäßig die objektive Vergütungserwartung für ein besonderes Entgelt als Gegenleistung für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Arbeit.

22

b) Der Kläger erbrachte im Streitfall einheitliche Arbeitsleistungen, für die er - unter Anwendung eines objektiven Beurteilungsmaßstabs - eine zusätzliche Vergütung nach den Bedingungen seines Arbeitsvertrags erwarten durfte. Der Kläger leistete keine Dienste höherer Art und erzielte keine deutlich herausgehobene Vergütung. Sein Einkommen lag in den Jahren 2006 bis 2008 jeweils deutlich unter der Beitragsbemessungsgrenze Ost.

23

4. Nach § 612 Abs. 2 BGB ist die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen. Diese ist vom Landesarbeitsgericht zutreffend auf 9.534,80 Euro brutto bestimmt worden.

24

II. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Ansprüche des Klägers auf Überstundenvergütung nicht verwirkt sind, weil es an dem erforderlichen Umstandsmoment fehlt. Muss der Verpflichtete davon ausgehen, dass der Berechtigte von den ihm zustehenden Ansprüchen nichts weiß (vgl. BAG 25. April 2001 - 5 AZR 497/99 - BAGE 97, 326; BGH 15. September 1999 - I ZR 57/97 - zu II 4 der Gründe, NJW 2000, 140), kann er nicht darauf vertrauen, der Berechtigte werde wegen des Zeitablaufs seine Rechte nicht mehr geltend machen (vgl. BGH 12. März 2008 - XII ZR 147/05 - zu II 3 der Gründe, NJW 2008, 2254). Dies ist vor allem dann anzunehmen, wenn die Unkenntnis des Berechtigten auf dem Verhalten des Verpflichteten beruht (vgl. BGH 27. Juni 1957 - II ZR 15/56 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 25, 47). Hierfür bietet die Verwendung einer unwirksamen AGB-Klausel einen typischen Fall.

25

III. Die Ansprüche des Klägers sind nicht gemäß Tz. 10. des Arbeitsvertrags verfallen. Die als AGB geregelte zweistufige Ausschlussfrist ist unwirksam, weil sie den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB(vgl. BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu IV 7 der Gründe, BAGE 115, 19; 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 34 ff., BAGE 116, 66).

26

IV. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

27

V. Die Beklagte hat die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

        

    Müller-Glöge    

        

    Laux    

        

    Biebl    

        

        

        

    Reinders    

        

    Ilgenfritz-Donné    

                 

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 11. Februar 2014 - 9 Ca 4118/13 - teilweise abgeändert und der Klarstellung halber insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 500,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 01. August 2013 zu zahlen.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 403,96 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 01. September 2013 zu zahlen.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 769,23 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 01. September 2013 zu zahlen.

Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger die Lohnsteuerbescheinigung für 2013 auszuhändigen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 2 %, der Beklagte zu 98 %. Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz trägt der Beklagte.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um die Zahlung einer Prämie, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Urlaubsabgeltung und die Herausgabe von Arbeitspapieren.

2

Der Kläger war ab 04. Februar 2013 bei der Beklagten kraft schriftlichen Arbeitsvertrages vom 28. Januar 2013 (Bl. 7 ff. d. A.; im Folgenden: AV) als Kraftfahrer beschäftigt. Gemäß Ziff. 7 AV vereinbarten die Parteien einen pauschalen Monatslohn von 1.500,00 Euro brutto, mit dem die geleistete Arbeitszeit bis zu 208 Arbeitsstunden monatlich im Durchschnitt einschließlich des Zuschlags für nachts geleistete Arbeit abgegolten sein sollte. Der Kläger war für den Beklagten im Rahmen einer 5-Tage-Woche tätig. Soweit für vorliegenden Rechtsstreit von Belang enthält der Arbeitsvertrag der Parteien weiter folgende Regelungen:

3

„4. TÄTIGKEITEN

4

Der Mitarbeiter wird als Kraftfahrer für alle im Unternehmen betriebenen Verkehre und eingesetzten Fahrzeuge eingestellt. Sein Aufgabenbereich umfasst auch alle Nebentätigkeiten einschließlich der Fahrzeugpflege sowie des Be- und Entladens.

5

6

12. BESONDERE VERPFLICHTUNGEN

7

8

Der Mitarbeiter ist verpflichtet, das ihm anvertraute Fahrzeug ordnungsgemäß zu warten und zu pflegen.

9

Die Pflege umfasst die regelmäßige Reinigung des Führerhauses und mindestens einmal wöchentlich die Gesamtreinigung des Fahrzeuges einschließlich Rahmen und Lafette.

10

Auftretende Mängel und Störungen in der Betriebssicherheit des Fahrzeugs, deren Behebung der Arbeitnehmer nicht selbst vornehmen kann, sind unverzüglich nach Feststellung dem Arbeitgeber schriftlich zu melden.

11

Der Mitarbeiter hat das Betanken seines Fahrzeuges grundsätzlich zu überwachen und vor jedem Antritt der Fahrt sein Fahrzeug auf Verkehrs- und Betriebssicherheit - auch Öl- und Wasserstände - zu kontrollieren. Dem Mitarbeiter ist der Einbau von Geräten oder die Vornahme von Umbauten an oder in betrieblichen Fahrzeugen untersagt.

12

13

18. AUSSCHLUSSFRISTEN

14

Alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis müssen sowohl vom Arbeitgeber als auch vom Mitarbeiter innerhalb einer Frist von drei Monaten nach Fälligkeit des Anspruchs schriftlich geltend gemacht werden, ansonsten sind sie verfallen.

15

Dies gilt nicht für Ansprüche, die aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit aus vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Arbeitgebers oder seines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen resultieren.

16

19. URLAUB

17

Der Arbeitnehmer hat einen Urlaubsanspruch von 20/24 Werktagen im Kalenderjahr
…“

18

Am 28. Januar 2013 trafen die Parteien zugleich mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages eine gesonderte Prämienvereinbarung, die der Beklagte inhaltsgleich mit einer Vielzahl von Arbeitnehmern abgeschlossen hat. Die Prämienvereinbarung lautet:

19

„Prämienvereinbarung

20

Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbaren hier im Rahmen individualvertraglicher Vereinbarung eine Prämienregelung wie folgt:

21

Der Arbeitnehmer erhält eine Prämie in Höhe von 500,00 Euro.

22

Die Prämie wird grundsätzlich nur für volle Beschäftigungsmonate ausgezahlt.

23

Die Prämie ist leistungsbezogen und wird ausschließlich dann gewährt, wenn:

24

Der Arbeitnehmer im jeweiligen Vergütungszeitraum (jeweiliger Abrechnungsmonat) keine Fehlzeiten u.a. wegen Krankheit aufweist.

25

Im Jeweiligen Vergütungsmonat keine Schäden an Fahrzeug und Fracht verursacht hat.

26

Da ihm überlassene Fahrzeug ordnungsgemäß pflegt und in Stand gehalten wird.

27

Zwischen den Parteien besteht Einvernehmen darüber, dass es sich bei der ausgehandelten Individualvertraglichen Abrede um eine freiwillige Leistung des Arbeitgebers handelt, auf die ein rechtlicher Anspruch des Arbeitnehmers lediglich dann besteht, wenn die vorgenannten Voraussetzungen kumulativ (insgesamt) vom Arbeitnehmer im jeweiligen Vergütungsmonat erfüllt sind/werden.“

28

Der Kläger, der das Arbeitsverhältnis zum 31. August 2014 gekündigt hat, war vom 27. Juni bis 31. August 2013 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Der Beklagte kehrte an den Kläger die Prämienzahlung für Juli 2013 nicht aus. Für August 2013 erfolgte zunächst weder eine Vergütungsabrechnung, noch eine Auszahlung durch den Beklagten.

29

Mit Schreiben vom 24. September 2013 (Bl. 67 d. A.) machte der Kläger über seinen nunmehrigen Prozessbevollmächtigten außergerichtlich erfolglos die Zahlung der Prämie für Juli 2013 und Urlaubsabgeltung geltend. Hinsichtlich der Ansprüche für August 2013 heißt es im Geltendmachungsschreiben:

30

„Aus welchen Gründen auch immer ist es bisher zu keiner Endabrechnung des Arbeitsverhältnisses gerade im Hinblick auf den Monat August 2013 gekommen.

31

Auch insoweit dürfen Sie an dieser Stelle darum bitten, dass Sie unserem Mandanten eine Lohnabrechnung für August 2013 übersenden.“

32

Am 07. November 2013 hat der Kläger beim Arbeitsgericht Koblenz Klage erhoben und die Zahlung von je 500,00 Euro Prämie für Juli und August 2013, einen Betrag an Urlaubsabgeltung von 952,40 Euro brutto, die Erteilung eines Zeugnisses und eine Lohnabrechnung für August 2013 verlangt. Die Klage ist dem Beklagten am 21. November 2013 zugestellt worden. Mit am gleichen Tag bei Gericht eingehendem Schriftsatz vom 30. Januar 2014, der dem Beklagten am 04. Februar 2014 zugestellt worden ist, hat der Kläger nach gerichtlichem Hinweis auf den Ablauf des gesetzlichen Entgeltfortzahlungszeitraums die Klage hinsichtlich der Ansprüche für August 2013 geändert und nunmehr für den Zeitraum vom 01. bis 07. August 2013 restliche Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall einschließlich der Prämie in Höhe von insgesamt 476,20 Euro brutto geltend gemacht und zugleich die Lohnsteuerbescheinigung für 2013 verlangt. Der Beklagte hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht am 11. Februar 2014 eine auf 290,32 Euro brutto Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall endende Lohnabrechnung August 2013 und ein Zeugnis überreicht. Die Parteien haben den Rechtsstreit wegen der Lohnabrechnung und des Zeugnisses daraufhin übereinstimmend für erledigt erklärt.

33

Der Kläger hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, die einer arbeitsrechtlichen Überprüfung wegen § 4a EFZG nicht stand haltende Prämienvereinbarung sei geschlossen worden, weil für die Pauschalvergütung aus dem Arbeitsvertrag bei einer monatlichen Arbeitszeit von 208 Stunden ein Lkw-Fahrer seine Arbeit nicht aufnehmen würde. Die Prämie sei regelmäßig auch bei der Berechnung des Lohnanspruchs für die Urlaubszeit berücksichtigt worden und stehe ihm sowohl für Juli als auch für August 2013 zu. Soweit der Kläger zuletzt Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall unter Einschluss der Prämienzahlung für den Zeitraum vom 01. bis 07. August 2013 verlangt hat, hat er vorgetragen, bei einer 5-Tage-Woche und einem Monatsbruttoverdienst von 2.000,00 Euro bei durchschnittlich 21 Arbeitstagen ergebe sich ein täglicher Lohnanspruch von 95,24 Euro brutto, insgesamt für fünf Tage daher ein Restlohnanspruch August von 476,20 Euro brutto. Weiter hat der Kläger, einen Urlaubsabgeltungsanspruch von 10 Urlaubstagen für den Zeitraum von Februar bis Ende August 2013 geltend gemacht. An zwei vom Beklagten in der Juliabrechnung als gewährt aufgeführte Urlaubstage könne er sich nicht erinnern, es verbleibe aber gleichwohl bei deren Anerkennung. Bei vereinbartem gesetzlichem Mindesturlaubsanspruch habe er unter Berücksichtigung eines Durchschnittsbruttoverdienstes von 2.000,00 Euro und durchschnittlich 21 Arbeitstagen pro Monat einen Urlaubsabgeltungsanspruch in Höhe von insgesamt 952,10 Euro brutto.

34

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

35

der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 500,00 Euro brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 01. August 2013 zu zahlen,
der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 476,20 Euro brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 01. September 2013 zu zahlen,
der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 769,23 Euro brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 01. September 2013 zu zahlen,
den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger die Lohnsteuerbescheinigung für 2013 auszuhändigen.

36

Der Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

37

die Klage abzuweisen.

38

Er hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, der Kläger, der am 14. August 2013 das Arbeitsverhältnis zum Ende des Monats gekündigt habe, sei im Juli 2013 krank gewesen und habe diverse Schäden am Fahrzeug gehabt. Ihm stehe weder für Juli, noch für August 2013 die vom Arbeitsentgelt unabhängige Prämie zu. Da der Kläger drei Urlaubstage genommen habe, verblieben 7 Urlaubstage Rest, die auf der Basis von 1.500,00 Euro brutto mit 500,01 Euro brutto abgerechnet würden.

39

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 11. Februar 2014, hinsichtlich dessen Tatbestandes auf Bl. 81 bis 84 d. A. Bezug genommen wird, im zuletzt verfolgten Umfang stattgegeben. Es hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger könne restliche Bezüge für den Zeitraum 01. Juli bis 07. August 2013 in Höhe von insgesamt 976,20 Euro brutto unter Einbeziehung der Prämie als Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall verlangen. Die von der Beklagten gerichtsbekannt in einer Vielzahl von Anstellungsverträgen verwendete Prämienvereinbarung sei als vorformulierte Vertragsbedingung gemäß § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB zu betrachten. Der darin enthaltene Freiwilligkeitsvorbehalt sei wegen unangemessener Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Auch die Regelung, nach der der Prämienanspruch entfällt, wenn krankheitsbedingte Fehlzeiten im Anspruchszeitraum vorliegen, sei wegen des ausschließlichen Entgeltcharakters und der Vorschriften des Entgeltfortzahlungsgesetzes unwirksam. Eine geltungserhaltende Reduktion komme nicht in Betracht. Soweit die Prämienzahlung an die Bedingung geknüpft werde, dass keine Schäden am Fahrzeug auftreten dürften, habe die Beklagte solche insbesondere angesichts der durchgehenden Arbeitsunfähigkeit des Klägers seit 27. Juni 2013 substantiiert nicht vorgetragen. Dem Kläger stehe bei einem Urlaubsanspruch von 12 Werktagen für insgesamt sechs volle Beschäftigungsmonate abzüglich zwei gewährter Urlaubstage ein Urlaubsabgeltungsanspruch von 10 Urlaubstagen zu. Unter Einbeziehung der Prämie könne er 769,23 Euro brutto verlangen. Auch die Lohnsteuerbescheinigung stehe dem Kläger zu. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf Bl. 85 ff. d. A. Bezug genommen.

40

Der Beklagte hat gegen das ihm am 19. Februar 2014 zugestellte Urteil mit am 20. Februar 2014 bei Gericht eingehendem Schriftsatz vom 18. Februar 2014 und vorsorglich mit Schriftsatz vom 28. Februar 2014, eingegangen bei Gericht am 03. März 2014 vorsorglich erneut Berufung eingelegt und diese mit am gleichen Tage bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 24. Februar 2014 begründet.

41

Der Beklagte macht zur Begründung seiner Berufung nach Maßgabe seiner Berufungsbegründungsschrift vom 24. Februar 2014 und des Schriftsatzes vom 13. Juni 2014, hinsichtlich deren Inhaltes auf Bl. 108 ff. d. A. und Bl. 162 f. d. A. ergänzend Bezug genommen wird, zweitinstanzlich im Wesentlichen geltend, die Prämienvereinbarung stelle eine individuelle Vereinbarung dar und beinhalte klar und deutlich, dass eine nicht vorformulierte Vereinbarung getroffen worden sei. Es werde auf eine freiwillige Leistung bei vollen Beschäftigungsmonaten für den Fall fehlender Fehlzeiten (ua. wegen Krankheit), nicht verursachter Schäden an Fahrzeug und Fracht und ordnungsgemäßer Pflege und Instandhaltung des überlassenen Fahrzeuges verwiesen. Der Kläger sei vor Unterzeichnung klar und deutlich darauf hingewiesen worden, dass es sich bei der Prämienvereinbarung um eine freiwillige Vereinbarung handele, die der Arbeitnehmer nicht unterzeichnen müsse; er sei auch ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass es sich nicht um einen Lohn- und Gehaltsbestandteil handele; in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer vom 01. Juli 2014 hat der Beklagte erklärt, wenn der Kläger mit der Prämienvereinbarung nicht einverstanden gewesen wäre, wäre der Arbeitsvertrag nicht zustande gekommen. Die vom Arbeitsgericht vorgenommene Inhaltskontrolle sei nicht nachvollziehbar. Der Kläger habe bereits ohne die - nicht als Gehaltsbestandteil oder leistungsbezogenen monatlichen Bonus im Hinblick auf ein laufendes Entgelt anzusehende - Prämie ein angemessenes Bruttogehalt gehabt und auch Spesen abrechnen können, was zu einem angemessenen üblichen und nicht im unteren Rahmen angesiedelten Gehalt geführt habe. Sämtliche Ausschlusstatbestände seien vorgetragen: der Kläger sei sehr lange krank gewesen. Selbst wenn eine Sonderzahlung mit Mischcharakter gegeben sein solle, wäre allenfalls eine Kürzung in den Grenzen von § 4a EFZG möglich, weshalb dann eine Neuberechnung hätte erfolgen müssen. Das Arbeitsgericht habe auch keinen Hinweis erteilt, dass die Schäden am Fahrzeug nicht substantiiert dargetan seien. Woraus sich die 476,20 Euro brutto errechnen sollten, sei nicht ansatzweise dargelegt. Die Urlaubsvergütung sei nicht richtig berechnet und nicht substantiiert und stichtagsbezogen schlüssig dargelegt. Auch die Sechsmonatsberechnung sei rechtsfehlerhaft. Die Lohnsteuerbescheinigung liege dem Kläger bereits seit langem vor.

42

Der Beklagte beantragt,

43

unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 11. Februar 2014, Az.: 9 Ca 4118/13, die Klage abzuweisen.

44

Der Kläger beantragt,

45

die Berufung zurückzuweisen.

46

Der Kläger verteidigt das vom Beklagten angefochtene Urteil nach Maßgabe der Schriftsätze vom 01. März 2014 (Bl. 116 ff. d. A.) und vom 20. Juni 2014 (Bl. 164 d. A.), auf die Bezug genommen wird, zweitinstanzlich im Wesentlichen wie folgt, hinsichtlich der Urlaubsabgeltung und der Lohnsteuerbescheinigung halte er die Berufung mangels ausreichender Auseinandersetzung mit dem erstinstanzlichen Urteil bereits für unzulässig. Im Übrigen sei nicht ersichtlich, wie der Beklagte zu dem Ergebnis gelange, dass die vom Beklagten mehrfach verwendete Prämienvereinbarung eine Individualvereinbarung darstelle. Es werde bestritten, dass ein diesbezüglicher - unsubstantiiert vorgetragener - Hinweis der Beklagten erfolgt sei. Wenn einerseits der Eindruck erweckt werde, ein Lohnbestandteil von 25 % - als Prämie bezeichnet - solle Lohnbestandteil sein und dann im Nachhinein argumentiert werde, das Ganze stünde unter Freiwilligkeitsvorbehalt, so sei dies ein Widerspruch, der für eine deutlich arbeitsvertragliche Abrede ein Ausschlusskriterium darstelle. Gerade der Beklagte habe in einem Parallelverfahren vor dem Arbeitsgericht Koblenz bestätigt, dass die Prämienzahlung in der Vergangenheit bei der Berechnung des Entgeltanspruchs im Krankheitsfall und bei der Urlaubsentgeltberechnung einbezogen worden sei. Vor diesem Hintergrund könne von einer freiwilligen Leistung - auch wegen § 4a EFZG - keine Rede sein.

47

Im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.

48

Die zulässige Berufung des Beklagten ist überwiegend nicht begründet.

49

I. Die Berufung des Beklagten ist zulässig. Sie ist statthaft. Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde dem Beklagten am 18. Februar 2014 ordnungsgemäß zugestellt. Dem steht nicht entgegen, dass die ehrenamtlichen Richter, die an der Entscheidung mitgewirkt haben, nicht im Rubrum des Urteils vermerkt waren. Hierbei handelt es sich um eine offenbare Unrichtigkeit in Nebenpunkten, die die Wirksamkeit der Zustellung nicht beeinträchtigt (vgl. BAG 10. August 1992 - 7 AZB 15/82 - Rn. 12 ff., zitiert nach juris). Dem im Wege der Protokollberichtigung nach § 164 Abs. 1 ZPO um die Namen der ehrenamtlichen Richter ergänzten Terminsprotokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht vom 11. Februar 2014 sind die Namen der ehrenamtlichen Richter, die neben dem Vorsitzenden den in der Akte befindlichen handschriftlichen Tenor (Bl. 79 d. A.) unterzeichnet haben, eindeutig zu entnehmen. Der Beklagte hat nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am 18. Februar 2014 mit am 20. Februar 2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom 18. Februar 2014 form- und fristgerecht Berufung eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 519 ZPO) und diese zugleich rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet und sich mit den wesentlichen Gründen der arbeitsgerichtlichen Entscheidung hinreichend auseinander gesetzt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 ZPO). Dass der Beklagte mit Schriftsatz vom 28. Februar 2014 hilfsweise erneut Berufung eingelegt hat, ist vor diesem Hintergrund nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur wiederholten Rechtsmitteleinlegung unbeachtlich, da es sich um ein einheitliches Rechtsmittel handelt, über dessen Zulässigkeit nur unter Berücksichtigung der mehreren, in ihrer Wirksamkeit voneinander abhängigen Einlegungsakte entschieden werden kann (vgl. BAG 19. Mai 1999 - 8 AZB 8/99 - Rn. 5, BGH 20. September 1993 - II ZB 10/93 - Rn. 9; jeweils zitiert nach juris).

50

II. Die Berufung ist in der Sache überwiegend nicht erfolgreich. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Prämienzahlung für Juli und August 2013 ebenso zu, wie die verfolgte Urlaubsabgeltung und die Lohnsteuerbescheinigung. In Bezug auf die anteiligen Grundlohnansprüche für den Zeitraum vom 01. bis 07. August 2013, hinsichtlich derer der Kläger die arbeitsvertraglich vereinbarte Ausschlussfrist nicht gewahrt hat, war seine Klage nur in Höhe des vom Beklagten kraft Lohnabrechnung anerkannten Betrages erfolgreich und im Übrigen abweisungsreif. Lediglich insoweit war das arbeitsgerichtliche Urteil unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abzuändern und der Klarstellung halber insgesamt wie erfolgt neu zu fassen.

51

1. Der Kläger kann von der Beklagten gemäß § 611 BGB iVm dem Arbeitsvertrag und der Prämienvereinbarung vom 28. Januar 2013 die Zahlung der Prämie für den Monat Juli 2013 in Höhe von 500,00 Euro brutto verlangen.

52

1.1. Dem seit 27. Juni 2013 arbeitsunfähig erkrankten Kläger steht der geltend gemachte Anspruch bereits deshalb zu, weil die Prämie zum im Krankheitsfall fortzuzahlenden laufenden Entgelt nach §§ 3 Abs. 1 Satz 1, 4 Abs. 1 EFZG gehört, das einer Kürzungsvereinbarung nicht zugänglich ist.

53

a) Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG hat ein Arbeitnehmer, der infolge Arbeitsunfähigkeit an seiner Arbeitsleistung verhindert wird, ohne dass ihn ein Verschulden trifft, Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber für die Dauer von sechs Wochen. Das laufende Entgelt unterliegt dem unabdingbaren Schutz des § 3 EFZG iVm. § 12 EFZG und ist - anders als Sondervergütungen unter den Voraussetzungen des § 4a EFZG - grundsätzlich keiner Kürzungsvereinbarung zugänglich(BAG 25. Juli 2001 - 10 AZR 502/00 - Rn. 16 f.; LAG München 11. August 2009 8 Sa 131/09 - Rn. 31; jeweils zitiert nach juris; MüKo-BGB Müller-Glöge 6. Aufl. EFZG § 4a Rn. 10; Reinhard - Zimmermann EFZG § 4a Rn. 11). Zahlungen mit Entgeltcharakter sind dadurch gekennzeichnet, dass sie im originären Austauschverhältnis von Leistung und Gegenleistung stehen, also unmittelbar die vom Arbeitnehmer geleistete Arbeit vergüten wollen; sie stellen das laufende Entgelt dar und keine darüber hinausgehende Leistung des Arbeitgebers (Reinhard - Zimmermann aaO). Sonderzahlungen sind demgegenüber alle Leistungen, die der Arbeitgeber aus einem bestimmten Anlass oder zu bestimmten Terminen zusätzlich zum laufenden Arbeitsentgelt erbringt (BAG 23. Mai 2007 - 10 AZR 363/06 - Rn. 36, zitiert nach juris). Unter den Begriff der Sondervergütung fallen grundsätzlich auch Anwesenheitsprämien, die den Anreiz erzeugen sollen, die Zahl der berechtigten oder unberechtigten Fehltage im Bezugszeitraum möglichst gering zu halten (BAG 25. Juli 2001 - 10 AZR 501/00 - Rn. 15, zitiert nach juris). Werden Anwesenheitsprämien im Rhythmus des laufenden Arbeitsentgelts geleistet, muss durch Auslegung der jeweiligen Vereinbarung ermittelt werden, ob es sich um laufendes Arbeitsentgelt handelt oder um eine Sondervergütung. Dabei kann die Zahlungsweise für die Einordnung als laufendes und damit nicht kürzbares Entgelt sprechen (BAG 21. Januar 2009 - 10 AZR 216/08 - Rn. 36; zitiert nach juris mwN).

54

b) Gemessen hieran ist die zwischen den Parteien unter dem 28. Januar 2013 vereinbarte monatliche Prämienzahlung als laufendes Arbeitsentgelt zu betrachten, das bereits als solches dem Unabdingbarkeitsschutz des § 3 EFZG iVm. § 12 EFZG unterfällt. Zwar ist die Prämie von den Parteien nicht im Zusammenhang mit den Bestimmungen zum Arbeitsentgelt in Ziff. 7 AV, sondern in einer gesonderten Prämienregelung geregelt worden. Da die Prämie nicht für absolvierte Arbeitstage, sondern bei Ausbleiben von Fehltagen gezahlt werden soll, belohnt sie zumindest mittelbar geleistete Arbeit. Maßgeblich ist jedoch, dass die Prämie nicht lediglich Anwesenheitszeiten des Klägers belohnen, sondern auch gewährt werden soll für fehlende Schäden an Fahrzeug und Fracht und ordnungsgemäße Pflege des Fahrzeuges. Damit wird durch die Prämie unmittelbar die in Ziff. 4 AV vereinbarte individuelle Arbeitsleistung des als Kraftfahrer eingestellten Klägers vergütet. Unfallfreies Fahren und die ordnungsgemäße Behandlung von Betriebsmitteln und Eigentum der Kunden der Beklagten stehen im untrennbaren Zusammenhang mit der vom Kläger arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung. Demgemäß wird die Prämie in der Prämienvereinbarung ausdrücklich als „leistungsbezogen“ bezeichnet. Auch die Tatsache, dass die Prämie immerhin 25 % der vom Kläger insgesamt zu erzielenden Bruttomonatsvergütung ausmacht, weitere Zwecke - etwa die Belohnung von Betriebstreue - nicht ersichtlich sind und sie zudem im Rhythmus des Arbeitsentgelts gezahlt wird, rechtfertigen es, sie in der Gesamtbetrachtung als reines Arbeitsentgelt zu betrachten, das im Krankheitsfall zum nach §§ 3 Abs. 1 Satz 1, 4 Abs. 1, 12 EFZG fortzuzahlenden Arbeitsentgelt gehört.

55

1.2. Selbst wenn man zu Gunsten des Beklagten davon ausgehen wollte, dass es sich bei der vereinbarten Prämie nicht um laufendes Entgelt handelt, sondern um eine - wenn auch arbeitsleistungsbezogene - Sondervergütung, hinsichtlich derer Kürzungsabreden grundsätzlich denkbar sind, steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf die vereinbarte Prämie zu. Die in der Prämienvereinbarung enthaltene Kürzungsvereinbarung verstößt gegen das Transparenzgebot und ist daher unwirksam, § 307 Abs. 3 Satz 2 iVm Abs. 1 Satz 2 BGB.

56

a) Die Prämienvereinbarung stellt entgegen der Auffassung des Beklagten eine Allgemeine Geschäftsbedingung dar. Gemäß § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Die Klausel ist unstreitig vom Beklagten für eine Vielzahl von Arbeitnehmern vorformuliert worden. Es handelt es sich bei ihr auch nicht um eine Vertragsbedingung, die im Einzelnen ausgehandelt worden und deshalb gemäß § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht als Allgemeine Geschäftsbedingung zu betrachten wäre.

57

aa) Das Merkmal des „Einflussnehmens“ in § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB entspricht dem „Aushandeln“ in § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB(vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 25, zitiert nach juris). Die Möglichkeit der Einflussnahme ist nicht bereits dann auszuschließen, wenn der vorformulierte Text bestehen bleibt (BAG 12. Dezember 2013 - 8 AZR 829/12 - Rn. 31, zitiert nach juris). Ein Aushandeln erfordert jedoch ein wirkliches Aushandeln. Es genügt nicht, dass der Vertragsinhalt lediglich erläutert oder erörtert wird und den Vorstellungen des Vertragspartners entspricht (ErfK/Preis 14. Aufl. BGB §§ 305 - 310 Rn. 24). Der Arbeitgeber muss den gesetzesfremden Kern der Klausel deutlich und ernsthaft zur Disposition des Arbeitnehmers gestellt und diesem die Möglichkeit eingeräumt haben, den Inhalt der fraglichen Klauseln beeinflussen zu können (BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 28, aaO). Ein „Schlagabtausch“ ohne jegliches Nachgeben stellt kein Aushandeln dar (LAG Schleswig-Holstein 23. Mai 2007 - 3 Sa 28/07 - Rn. 46, zitiert nach juris). Ist die Möglichkeit der Einflussnahme streitig, muss der Verwender nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungslast den Vortrag des Verwendungsgegners, er habe keine Einflussmöglichkeit gehabt, qualifiziert bestreiten, indem er konkret darlegt, wie er Klauseln zur Disposition gestellt hat und aus welchen Umständen darauf geschlossen werden kann, der Verwendungsgegner habe die Klauseln freiwillig akzeptiert (vgl. BAG 12. Dezember 2013 - 8 AZR 829/12 - Rn. 31; 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 27, aaO; 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - Rn. 57, zitiert nach juris).

58

bb) Danach hat der Beklagte bereits nicht ausreichend dargelegt, dass die Prämienvereinbarung entgegen der Behauptung des Klägers ausgehandelt worden ist. Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer am 01. Juli 2014 erklärt, der Kläger habe frei entscheiden können, ob er der Prämienvereinbarung zustimme oder nicht, in letztem Falle wäre der Arbeitsvertrag nicht zustande gekommen. Damit hat der Beklagte selbst bestätigt, dass ein Aushandeln der Vertragsbestimmung gerade nicht stattgefunden, sondern er den Kläger lediglich vor die Alternative gestellt hat, entweder die Prämienvereinbarung insgesamt zu akzeptieren oder auf den Abschluss des Arbeitsvertrags verzichten zu müssen. Die Tatsache, dass die Parteien die Prämienvereinbarung ausdrücklich als „individualvertragliche Vereinbarung“ bezeichnet haben, führt angesichts dieses unstreitigen Verlaufs nicht zu einem Aushandeln der Vereinbarung. Darauf, dass eine Aushandelnsbestätigung, wonach die Bedingungen im Einzelnen ausgehandelt seien, wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 12 Buchstabe b BGB unwirksam ist(vgl. zu § 11 Nr. 5 Buchst. b AGBG: BGH 28. Januar 1987 - IVa ZR 173/85 - Rn. 25 ff.; OLG Köln 11. April 2013 - 24 U 176/12 - Rn. 6, jeweils zitiert nach juris) und nicht als ausreichendes Indiz für ein erfolgtes Aushandeln gewertet werden kann (vgl. ErfK/Preis 14. Aufl. §§ 305 - 310 Rn. 24) kommt es mehr nicht entscheidungserheblich an.

59

b) Die Parteien haben in der Prämienvereinbarung geregelt, dass dem Kläger nur unter bestimmten Voraussetzungen - keine Fehltage, keine Schaden an Fracht und Fahrzeug, ordnungsgemäße Fahrzeugpflege - die monatliche Prämie zustehen soll. Damit stellt die Prämie letztlich eine Zusage verbunden mit einer Kürzungsmöglichkeit auf null dar, da es keinen Unterschied macht, ob die Zahlung nur unter bestimmten Voraussetzungen gewährt wird oder umgekehrt bei Fehlen der Voraussetzungen entfällt (vgl. BAG 25. Juli 2001 - 10 AZR 502/00 - Rn. 17; ErfK-Reinhard 14. Aufl. EFZG § 4a Rn. 3). Eine Kürzungsvereinbarung liegt auch dann vor, wenn die Anspruchsvoraussetzungen so formuliert werden, dass dasselbe Ergebnis wie bei einer deutlich als Kürzung bezeichneten Vereinbarung erreicht wird (LAG Hamm 13. Januar 2011 - 16 Sa 1521/09 - Rn. 22, zitiert nach juris).

60

c) Die einzelvertragliche Kürzungsvereinbarung unterliegt der Überprüfung unter AGB-rechtlichen Gesichtspunkten nach §§ 305 ff. BGB (vgl. LAG Hamm 13. Januar 2011 - 16 Sa 1521/09 - Rn. 27; MüKo-Müller-Glöge BGB 6. Aufl. EFZG § 4a Rn. 3; ErfK-Reinhard 14. Aufl. EFZG § 4a Rn. 3). Dieser Überprüfung hält sie nicht stand. Die Kürzungsvereinbarung ist intransparent und damit gemäß § 307 Abs. 3 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam mit der Folge, dass der Kläger für den Monat Juli 2013 die Prämie verlangen kann.

61

aa) Die Kürzungsabrede ist mangels hinreichender Transparenz unwirksam, § 307 Abs. 3 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 2 BGB.

62

(1) Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich die zur Unwirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung führende unangemessene Benachteiligung aus der mangelnden Klarheit und Verständlichkeit der Bedingung ergeben. Dieses Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Es müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Der Vertragspartner des Klauselverwenders soll ohne fremde Hilfe Gewissheit über den Inhalt der vertraglichen Rechte und Pflichten erlangen können und nicht von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten werden. Eine Klausel muss im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich umschreiben. Sie verletzt das Bestimmtheitsgebot, wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält (BAG 19. Februar 2014 - 5 AZR 920/12 - Rn. 38; 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 -, Rn. 15, zitiert nach juris, mwN).

63

(2) Ausgehend hiervon ist die Prämienvereinbarung - insoweit entgegen Auffassung des Arbeitsgerichts - nicht bereits deshalb unklar, weil sie einen Freiwilligkeitsvorbehalt enthielte, der im Widerspruch zu einer klaren Prämienzusage steht.

64

Ein „Freiwilligkeitsvorbehalt“ kann so verstanden werden, dass sich der Arbeitgeber „freiwillig“ zur Erbringung der Leistung verpflichtet, ohne dazu durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Gesetz gezwungen zu sein (BAG 24.Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 17; 23. Oktober 2002 - 10 AZR 48/02 - Rn. 41; zitiert nach juris). Ein mit einer Zuwendung verbundener Freiwilligkeitsvorbehalt kann aber auch bezwecken, das Entstehen eines Rechtsanspruchs des Zuwendungsempfängers auf künftige Zahlungen zu hindern (BAG 24.Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 17 mwN, aaO). Eine derartige Regelung darf nicht in Widerspruch zu anderen Vereinbarungen der Arbeitsvertragsparteien stehen, die einen Anspruch eindeutig begründen (vgl. BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 20 mwN, zitiert nach juris). Anderenfalls ist sie nicht klar und verständlich iSd. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

65

Vorliegend begründet die Prämienvereinbarung im Falle des Vorliegens der geregelten Voraussetzungen zwar einen Leistungsanspruch in Höhe von 500,00 Euro monatlich. Soweit im letzten Absatz der Prämienvereinbarung die Rede von einer „freiwilligen Leistung“ des Arbeitgebers ist, handelt es sich jedoch nicht um einen Freiwilligkeitsvorbehalt, der künftige Ansprüche ausschließen will, sondern - wie ausdrücklich vereinbart - um eine Klarstellung, dass der Prämienanspruch nur dann bestehen soll, wenn die zuvor genannten Voraussetzungen kumulativ (insgesamt) im jeweiligen Vergütungsmonat erfüllt wurden. Die Bezeichnung als „freiwillig“ stellt damit klar, dass der Beklagte die Leistung im Falle des Vorliegens der geregelten Voraussetzungen gewähren will, ohne hierzu kraft Gesetzes oder ähnlichem verpflichtet zu sein. Einen Widerspruch enthält die Prämienvereinbarung damit nicht.

66

(3) Die in der Prämienvereinbarung enthaltene Kürzungsabrede erweist sich jedoch deshalb als unklar und missverständlich, weil sie im Hinblick auf ihre Voraussetzungen vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält.

67

Dies gilt zum einen für die Regelung, dass die Prämie nur gewährt wird, wenn im Abrechnungsmonat keine Fehlzeiten u.a. wegen Krankheit vorliegen. Für den Kläger als Arbeitnehmer ist nicht ersichtlich, welche weiteren Fehlzeiten zu einem Verlust des Prämienanspruchs führen sollen, ob dies beispielsweise nur bei unberechtigtem Fehlen der Fall ist oder auch bei Urlaubsgewährung oder sonstiger einvernehmlicher berechtigter Freistellung. Die Regelung in der vorliegenden Fassung räumt dem Beklagten als Verwender an dieser Stelle vermeidbare Spielräume ein, die für den Kläger nicht absehbar sind. Soweit weiter Voraussetzung für die Prämiengewährung sein soll, dass vom Arbeitnehmer im jeweiligen Vergütungsmonat keine Schäden an Fahrzeug und Fracht verursacht worden sind, ist weder erkennbar, ob jegliche Schäden - egal welchen Umfangs, dh. auch Bagatellschäden - gemeint sein sollen, noch, ob auch Schäden umfasst sein sollen, die nicht vom Arbeitnehmer allein verursacht wurden. Auch ist unklar, ob ein gewisser Verschuldensgrad erforderlich ist oder ob jegliche Verursachung ausreicht, also auch leicht fahrlässig verursachte Schäden zum vollständigen Prämienausschluss führen sollen. Auch insoweit steht die Ausfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen im Einzelnen im Belieben des Arbeitgebers. Wenn die Prämienvereinbarung schließlich zur Anspruchsvoraussetzung erhebt, dass der Arbeitnehmer das ihm überlassene Fahrzeug ordnungsgemäß pflegen und in Stand halten muss, räumt auch diese Klausel dem Beklagten als Verwender einen vom Kläger nicht einschätzbaren Bewertungsspielraum ein. Selbst wenn man annimmt, dass die Frage, was mit ordnungsgemäßer Pflege gemeint sein soll, sich aus § 12 AV ergibt, der bestimmt, dass hierzu die regelmäßige Reinigung des Führerhauses und mindestens einmal wöchentlich die Gesamtreinigung des Fahrzeuges einschließlich Rahmen und Lafette zählt, bleibt unklar, welches Verhalten zur Instandhaltung vom Kläger geschuldet wird, um den Prämienanspruch auszulösen. Gemäß § 12 AV hat der Kläger auftretende Mängel und Störungen in der Betriebssicherheit des Fahrzeugs, deren Behebung er nicht selbst vornehmen kann, unverzüglich nach Feststellung dem Beklagten schriftlich zu melden. Davon ausgehend würde die Beseitigung sämtlicher vom Kläger selbst zu behebender Mängel zur Instandhaltung zählen, auch das Ersetzen von Verschleißmaterial (Scheibenwischer, Glühbirnen für Scheinwerfer etc.) oder sonstige Wartungsarbeiten wie beispielsweise Auffüllen des Öls und zwar auf eigene Kosten. Ob dies von der Regelung beabsichtigt ist, bleibt jedoch - auch unter Heranziehung der Formulierungen in § 12 AV - unklar.

68

Der Arbeitnehmer muss bereits bei Vertragsabschluss erkennen können, was ggf. „auf ihn zukommt“ und welche Leistungen er für die vereinbarte Vergütung maximal erbringen muss (vgl. zu Pauschalierungsklauseln bei Überstunden: BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 331/11 - Rn. 21, 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 - Rn. 16; 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 15, jeweils zitiert nach juris). Dies ist vorliegend aus den dargestellten Gründen nicht der Fall. Damit besteht aufgrund der unklar abgefassten vertraglichen Regelungen die Gefahr, dass der Arbeitnehmer in der Annahme, er habe keinen Rechtsanspruch auf die Prämie, seinen Anspruch nicht geltend macht (vgl. zur pauschalen Überstundenabgeltung: BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 15, aaO).

69

(4) Die Intransparenz der Kürzungsvereinbarung hat ihre Unwirksamkeit insgesamt zur Folge (§ 306 Abs. 1 BGB). Eine teilweise Streichung unter Aufrechterhaltung der Kürzungsvereinbarung im Übrigen in Anwendung des sog. blue-pencil-Tests scheidet aus, weil es sich um eine einheitliche Regelung handelt, die inhaltlich nicht teilbar ist (vgl. BAG 19. Februar 2014 - 5 AZR 920/12 - Rn. 55 mwN, zitiert nach juris). Dies ergibt sich bereits aus der Formulierung, dass alle in der Kürzungsvereinbarung vorgesehenen Voraussetzungen kumulativ (insgesamt) erfüllt sein müssen. Die Zerlegung einer ihrem Wortlaut nach eindeutig einheitlichen Regelung in mehrere selbstständige Regelungen ist nicht zulässig (vgl. BAG 21. Juni 2011 - 9 AZR 236/10 - Rn. 47; 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32; jeweils zitiert nach juris).

70

(5) Die Unwirksamkeit der Kürzungsklausel führt zu ihrem ersatzlosen Wegfall bei Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrags im Übrigen (§ 306 Abs. 1 und Abs. 2 BGB). Eine geltungserhaltende Reduktion kommt nicht in Betracht. § 306 BGB sieht eine solche Rechtsfolge nicht vor. Der Zweck der Inhaltskontrolle, den Rechtsverkehr von unwirksamen Klauseln freizuhalten, würde nicht erreicht, blieben unwirksame Klauseln mit verändertem Inhalt aufrechterhalten (vgl. BAG 19. Februar 2014 - 5 AZR 920/12 -, Rn. 26, zitiert nach juris).

71

(6) Auch eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet aus. Sie setzt voraus, dass die Anwendung der gesetzlichen Vorschriften und das Unterbleiben der Ergänzung des Vertrags keine angemessene, den typischen Interessen der Vertragsparteien Rechnung tragende Lösung bietet (BAG 19. Februar 2014 - 5 AZR 920/12 -, Rn. 27). Angesichts der gesetzlichen Regelungen zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur Arbeitnehmerhaftung ist hiervon nicht auszugehen.

72

bb) Ob die Kürzungsvereinbarung nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB wegen unangemessener Benachteiligung des Klägers unwirksam ist, weil sie zumindest hinsichtlich der Haftung des Klägers für Schäden an Fahrzeug und Fracht von den Grundsätzen der Arbeitnehmerhaftung im Sinne wesentlicher gesetzlicher Grundgedanken abweicht, kann dahinstehen.

73

1.3. Da der Kläger den Prämienanspruch für Juli 2013 mit außergerichtlichem Schreiben vom 24. September 2013 innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit geltend gemacht hat, hat er die zwischen den Parteien in Ziff. 18 AV vereinbarte einzelvertragliche Ausschlussfrist von drei Monaten, hinsichtlich deren Wirksamkeit keine Bedenken bestehen, gewahrt.

74

1.4. Der Zinsanspruch ergibt sich unter dem Gesichtspunkt des Verzuges aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB jedenfalls in geltend gemachter Höhe.

75

2. Dem Kläger steht für den Zeitraum vom 01. bis 07. August 2013 gemäß § 611 BGB iVm dem Arbeitsvertrag und der Prämienvereinbarung vom 28. Januar 2013, §§ 3 Abs. 1 Satz 1, 4 Abs. 1 EFZG ein Vergütungsanspruch in Höhe von insgesamt 403,96 Euro brutto zu. Die weitergehende Klage blieb erfolglos.

76

2.1. Aus den bereits dargestellten Gründen (vgl. A II 1) kann der Kläger für die Zeit vom 01. bis 07. August 2014 vom Beklagten die Zahlung der anteilig geltend gemachten Prämie in Höhe von 113,64 Euro brutto verlangen (500,00 Euro brutto : 22 Arbeitstage x 5 Arbeitstage). Der Kläger hat die Prämie für August 2013 auch fristgerecht gemäß Ziff. 18 AV mit seiner Klageschrift vom 07. November 2011, dem Beklagten zugestellt am 21. November 2013, geltend gemacht.

77

2.2. Bis zum Ablauf des 6-Wochen-Zeitraums hat der Kläger gemäß §§ 3 Abs. 1, Satz 1, 4 Abs. 1 EFZG im Hinblick auf seinen Grundlohn einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall in Höhe von 340,91 Euro brutto (1.500,00 Euro : 22 Arbeitstage x 5 Arbeitstage). Da der Kläger diesen Anspruch jedoch nicht innerhalb der arbeitsvertraglich vereinbarten Ausschlussfrist nach Ziff. 18 AV geltend gemacht hat, war sein Anspruch auf Grundlohn für August 2013 nur in Höhe des vom Beklagten mit der Lohnabrechnung für August 2013 anerkannten Betrages in Höhe von 290,32 Euro brutto berechtigt.

78

a) Zur Geltendmachung im Sinne von Ausschluss- oder Verfallfristen gehört, die andere Seite zur Erfüllung des Anspruchs aufzufordern (vgl. BAG 05. April 1995 - 5 AZR 961/93 - Rn. 30, zitiert nach juris). Die Geltendmachung muss eine ernsthafte Leistungsaufforderung darstellen; ein Zahlungsanspruch muss grundsätzlich nach Grund und Höhe angegeben werden, wobei eine ganz präzise Benennung des Betrages zwar nicht erforderlich, eine ungefähre Bezifferung ist jedoch unerlässlich ist; es genügt nicht, wenn der Gläubiger eine “korrekte Abrechnung” verlangt oder den Schuldner zum “Überdenken” oder zur “Überprüfung” auffordert (vgl. LAG Rheinland-Pfalz 14. März 2013 - 10 Sa 516/12 - Rn. 50, zitiert nach juris).

79

b) Ausgehend hiervon hat der Kläger die arbeitsvertragliche Ausschlussfrist hinsichtlich seiner Grundlohnansprüche für August 2013 nicht gewahrt. Im außergerichtlichen Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 24. September 2013 hat der Kläger lediglich die Erteilung einer Lohnabrechnung für August 2013 verlangt, ohne seine Zahlungsansprüche für diesen Monat zu benennen oder zu beziffern. Damit hat der Kläger, dessen Klage für August 2013 ursprünglich nur auf die Zahlung der Prämie gerichtet war, seinen Entgeltfortzahlungsanspruch im Hinblick auf den Grundlohnanteil für August 2013 erstmals mit Schriftsatz vom 30. Januar 2014, dem Beklagten zugestellt am 04. Februar 2014, geltend gemacht. Die Ausschlussfrist nach Ziff. 18 AV von drei Monaten nach Fälligkeit war für Lohnansprüche aus August 2013 jedoch bereits am 30. November 2013 abgelaufen. Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte erst im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht am 11. Februar 2014 eine Lohnabrechnung für August 2013 überreicht hat. Auf die Abrechnung kommt es für die Fälligkeit im Sinne einer Ausschlussfrist nur dann an, wenn der Anspruchsberechtigte die Höhe seiner Ansprüche ohne die Abrechnung der Gegenseite nicht erkennen kann (BAG 27. Februar 2002 - 9 AZR 543/00 - Rn. 37, 27. November 1984 - 3 AZR 596/82 - Rn. 23, jeweils zitiert nach juris). Dies war vorliegend ersichtlich nicht der Fall. Da der Beklagte allerdings nach Fristablauf für August 2013 mit der im Termin vom 11. Februar 2014 vor dem Arbeitsgericht überreichten Lohnabrechnung für August 2013 einen Grundlohn von 290,32 Euro brutto abgerechnet hat, kann er dem Kläger zumindest in dieser Höhe unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) den Fristablauf nicht entgegenhalten.

80

2.3. Insgesamt ergibt sich damit ein Vergütungsanspruch des Klägers für den Zeitraum vom 01. bis 07. August 2013 in Höhe von 403,96 Euro brutto, der gemäß §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB zumindest in geltend gemachter Höhe zu verzinsen ist.

81

3. Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Urlaubsabgeltungsanspruch jedenfalls in vom Arbeitsgericht ausgeurteilter Höhe von 769,23 Euro brutto nebst Zinsen, §§ 7 Abs. 4, 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG iVm. Ziff. 19 AV, §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 2 BGB. Das Arbeitsverhältnis des Klägers, das ab 04. Februar 2013 bestanden hat, endete infolge Eigenkündigung zum 31. August 2013. Damit hatte der Kläger, der nach Erfüllung der Wartezeit in der zweiten Hälfte des Kalenderjahres ausgeschieden ist, für das Jahr 2013 keinen Anspruch auf Teilurlaub nach § 5 Abs. 1 BUrlG, sondern konnte den vollen gesetzlichen Jahresurlaubsanspruch geltend machen. Ungeachtet der zwischen den Parteien umstrittenen Frage, ob dem Kläger bereits zwei oder drei Urlaubstage gewährt worden sind, verbleiben jedenfalls abzugeltende 10 Urlaubstage.

82

4. Der Kläger kann vom Beklagten auch die begehrte Lohnsteuerbescheinigung verlangen. Nach § 41 b EStG hat der Arbeitgeber bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder am Ende des Kalenderjahres auf der Lohnsteuerkarte die einbehaltene Lohnsteuer zu bescheinigen. Diese öffentlich-rechtliche Verpflichtung des Arbeitgebers korrespondiert mit einer arbeitsrechtlichen Verpflichtung des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer auf Ausfüllung und Herausgabe der ausgefüllten Lohnsteuerbescheinigung (BAG 20. Februar 1997 - 8 AZR 121/95 - Rn. 22). Wann der Beklagte diese Verpflichtung erfüllt haben will, hat er weder erstinstanzlich, noch zweitinstanzlich substantiiert vorgetragen.

B.

83

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 91a Abs. 1 ZPO.

84

Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben.

Tenor

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 5. Oktober 2010 - 6 Sa 63/10 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Mehrarbeitsvergütung.

2

Der Kläger war bei der beklagten Spedition als Lagerleiter gegen ein monatliches Bruttoentgelt von 1.800,00 Euro beschäftigt.

3

In dem von der Beklagten vorformulierten Arbeitsvertrag vom 7. Oktober 2002 heißt es auszugsweise:

        

„4.     

Arbeitszeit

                 

4.1.   

Die wöchentliche Arbeitszeit beträgt 42 Arbeitsstunden.

        
                 

4.2.   

Die Verteilung der Arbeitszeit auf die Wochentage richtet sich nach den betrieblichen Erfordernissen.

        
                 

4.3.   

Der Arbeitnehmer(in) ist bei betrieblicher Erfordernis auch zur Mehrarbeit sowie Sonntags- und Feiertagsarbeit verpflichtet.

        
                 

4.4.   

Der Arbeitnehmer erhält für die Über- und Mehrarbeit keine weitergehende Vergütung.

        
        

…       

        

        

10.     

Erlöschen von Ansprüchen

                 

10.1. 

Alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis erlöschen 2 Monate nach Fälligkeit im laufenden Arbeitsverhältnis und 1 Monat nach Fälligkeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Ausschlußfrist), wenn sie nicht binnen dieser Frist schriftlich geltend gemacht werden.

        
                 

10.2. 

Wird ein geltend gemachter Anspruch innerhalb von 14 Tagen nicht entsprochen, kann er mit einer weiteren Frist von 2 Monaten Klage erheben.

        
                 

10.3. 

Nach Ablauf der vorbenannten Fristen sind die Ansprüche verwirkt.“

        
4

Aufgrund einer mündlichen Abrede gewährte die Beklagte dem Kläger für die in der Zeit von 18:00 Uhr bis 6:00 Uhr geleisteten Arbeitsstunden einen „Nachtzuschlag“ iHv. 25 % des Stundenlohns. Der „Nachtzuschlag“ wurde in den Entgeltabrechnungen zumeist als steuerfrei ausgewiesen.

5

Mit Anwaltsschreiben vom 9. April 2009 machte der Kläger erstmalig Vergütung von Überstunden geltend. Mit der am 21. September 2009 zugestellten Klage hat der Kläger - soweit in der Revision noch von Interesse - Vergütung für 968 in den Jahren 2006 bis 2008 geleistete Überstunden verlangt.

6

Der Kläger hat - soweit in der Revision noch von Interesse - beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 9.534,80 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. September 2009 zu zahlen.

7

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Die Überstunden seien mit dem monatlichen Bruttoentgelt abgegolten. Der Kläger habe vereinbarungsgemäß für Über- und Mehrarbeit nur den vereinbarten „Nachtzuschlag“ erhalten sollen. Darüber hinaus seien die erhobenen Ansprüche verwirkt.

8

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr hinsichtlich der noch streitigen 968 Überstunden stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage im angefochtenen Umfang zu Recht stattgegeben. Der Kläger hat Anspruch auf Vergütung von 968 Überstunden gemäß § 612 Abs. 1 und Abs. 2 BGB iHv. 9.534,80 Euro brutto nebst Prozesszinsen.

10

I. Nach § 612 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Unmittelbar ergeben sich hieraus für den Kläger keine Ansprüche. Die Vorschrift ist aber entsprechend anzuwenden, wenn eine in bestimmter Höhe gewährte Arbeitsvergütung nicht den vollen Gegenwert für die erbrachten Dienstleistungen darstellt, also Überstunden auf diese Weise vergütet werden sollen (BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 9 mwN, BAGE 135, 250).

11

1. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat der Kläger im Streitzeitraum insgesamt 968 von der Beklagten angeordnete bzw. betriebsnotwendige Überstunden geleistet.

12

2. Hinsichtlich dieser Stunden gab es keine Vergütungsabrede der Parteien.

13

a) Die Parteien haben zwar in Tz. 4.4. des Arbeitsvertrags bestimmt, dass der Kläger für Über- und Mehrarbeit keine gesonderte Vergütung erhalte. Diese Regelung ist jedoch nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie nicht klar und verständlich ist, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

14

aa) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts handelt es sich bei der streitigen Klausel um eine von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 BGB.

15

bb) Unbeschadet der Frage, ob eine Regelung wie Tz. 4. 4. die Hauptleistungspflichten der Parteien betrifft, unterliegt sie jedenfalls nach § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB der Transparenzkontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Danach kann sich die zur Unwirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung führende unangemessene Benachteiligung aus der mangelnden Klarheit und Verständlichkeit der Bedingung ergeben. Dieses Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Es müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Der Vertragspartner des Klauselverwenders soll ohne fremde Hilfe Gewissheit über den Inhalt der vertraglichen Rechte und Pflichten erlangen können und nicht von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten werden. Eine Klausel muss im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich umschreiben. Sie verletzt das Bestimmtheitsgebot, wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält (BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 14 mwN, BAGE 135, 250; 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 13 mwN, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10).

16

cc) Eine die pauschale Vergütung von Überstunden regelnde Klausel ist nur dann klar und verständlich, wenn sich aus dem Arbeitsvertrag selbst ergibt, welche Arbeitsleistungen in welchem zeitlichen Umfang von ihr erfasst werden sollen. Der Arbeitnehmer muss bereits bei Vertragsschluss erkennen können, was gegebenenfalls „auf ihn zukommt“ und welche Leistung er für die vereinbarte Vergütung maximal erbringen muss (BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 15 mwN, BAGE 135, 250; 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 14 mwN, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10).

17

dd) Tz. 4.4. des Arbeitsvertrags ist nicht klar und verständlich. Die Klausel soll Arbeitsstunden erfassen, die die vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit von 42 Stunden überschreiten. Dabei sind bereits die Voraussetzungen, unter denen Überstunden zu leisten sein sollen, nur vage umschrieben. Tz. 4.3. des Arbeitsvertrags nennt als Bedingung „bei betrieblicher Erfordernis“, ohne diese näher zu konkretisieren. Überhaupt nicht ist der mögliche Umfang der geschuldeten Über- und Mehrarbeit geregelt. Damit ist die vom Kläger ohne eine weitere Vergütung zu leistende Arbeit weder bestimmt noch bestimmbar. Insbesondere lässt sich weder der Klausel selbst noch den arbeitsvertraglichen Bestimmungen im Übrigen eine Begrenzung auf die gemäß § 3 ArbZG zulässige Höchstarbeitszeit entnehmen. Die Verwendung des Begriffspaares „Über- und Mehrarbeit“ in Tz. 4.4. des Arbeitsvertrags deutet im Gegenteil darauf hin, dass auch eine Überschreitung der gesetzlichen Höchstarbeitszeit von der Klausel erfasst sein soll (vgl. BAG 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 15, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10; ErfK/Preis 12. Aufl. § 611 BGB Rn. 486; HWK/Thüsing 5. Aufl. § 611 BGB Rn. 134).

18

Die Klausel bliebe selbst dann intransparent, wenn sie - einschränkend - dahin auszulegen wäre, dass nur bis zu sechs wöchentliche Überstunden mit der Vergütung abgegolten sein sollten. Denn auch dann enthielte sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume. Die Auslegungsbedürftigkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung führt zwar nicht gleichsam automatisch zu deren Intransparenz. Lässt sich jedoch eine Klausel unschwer so formulieren, dass das Gewollte klar zu erkennen ist, führt eine Formulierung, bei der das Gewollte allenfalls durch eine umfassende Auslegung ermittelbar ist, zu vermeidbaren Unklarheiten. Wäre eine Einschränkung des Umfangs der Abgeltungsklausel auf bis zu sechs Stunden wöchentlich gewollt gewesen, hätte die Beklagte das unschwer im Klauseltext durch die Aufnahme dieser Zahl oder zumindest mit einem ausdrücklichen Hinweis auf das Arbeitszeitgesetz und eine danach zulässige wöchentliche Höchstarbeitszeit formulieren können (vgl. BAG 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 16 mwN, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10).

19

b) Das Landesarbeitsgericht hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass die mündlich getroffene Vereinbarung eines „Nachtzuschlags“ keine pauschalierte Überstundenvergütung beinhaltete. Durchgreifende Rügen hat die Revision nicht vorgebracht.

20

3. Nach § 612 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Diese Vergütungserwartung ist im Streitfall gegeben.

21

a) Einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass jede Mehrarbeitszeit oder jede dienstliche Anwesenheit über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus zu vergüten ist, gibt es nicht. Die Vergütungserwartung ist stets anhand eines objektiven Maßstabs unter Berücksichtigung der Verkehrssitte, der Art, des Umfangs und der Dauer der Dienstleistung sowie der Stellung der Beteiligten zueinander festzustellen, ohne dass es auf deren persönliche Meinung ankommt. Sie kann sich insbesondere daraus ergeben, dass im betreffenden Wirtschaftsbereich Tarifverträge gelten, die für vergleichbare Arbeiten eine Vergütung von Überstunden vorsehen. Die - objektive - Vergütungserwartung wird deshalb in weiten Teilen des Arbeitslebens gegeben sein (vgl. BAG 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 20 mwN, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10; 21. September 2011 - 5 AZR 629/10 - Rn. 31 mwN, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 11). Sie wird aber fehlen, wenn arbeitszeitbezogene und arbeitszeitunabhängig vergütete Arbeitsleistungen zeitlich verschränkt sind (vgl. BAG 21. September 2011 - 5 AZR 629/10 - Rn. 32, aaO) oder wenn Dienste höherer Art geschuldet sind oder insgesamt eine deutlich herausgehobene Vergütung gezahlt wird (vgl. BAG 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 20, 21, aaO). Von letztem Fall wird regelmäßig ausgegangen werden können, wenn das Entgelt die Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung überschreitet. Mit dieser dynamischen Verdienstgrenze gibt der Gesetzgeber alljährlich zu erkennen, welche Einkommen so aus dem in der Solidargemeinschaft aller sozialversicherungspflichtig Beschäftigten herausragen, dass damit keine weitere Rentensteigerung mehr zu rechtfertigen ist. Wer mit seinem aus abhängiger Beschäftigung erzielten Entgelt die Beitragsbemessungsgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung überschreitet, gehört zu den Besserverdienern, die aus der Sicht der beteiligten Kreise nach der Erfüllung ihrer Arbeitsaufgaben und nicht eines Stundensolls beurteilt werden. Ihnen und ihren Arbeitgebern fehlt regelmäßig die objektive Vergütungserwartung für ein besonderes Entgelt als Gegenleistung für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Arbeit.

22

b) Der Kläger erbrachte im Streitfall einheitliche Arbeitsleistungen, für die er - unter Anwendung eines objektiven Beurteilungsmaßstabs - eine zusätzliche Vergütung nach den Bedingungen seines Arbeitsvertrags erwarten durfte. Der Kläger leistete keine Dienste höherer Art und erzielte keine deutlich herausgehobene Vergütung. Sein Einkommen lag in den Jahren 2006 bis 2008 jeweils deutlich unter der Beitragsbemessungsgrenze Ost.

23

4. Nach § 612 Abs. 2 BGB ist die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen. Diese ist vom Landesarbeitsgericht zutreffend auf 9.534,80 Euro brutto bestimmt worden.

24

II. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Ansprüche des Klägers auf Überstundenvergütung nicht verwirkt sind, weil es an dem erforderlichen Umstandsmoment fehlt. Muss der Verpflichtete davon ausgehen, dass der Berechtigte von den ihm zustehenden Ansprüchen nichts weiß (vgl. BAG 25. April 2001 - 5 AZR 497/99 - BAGE 97, 326; BGH 15. September 1999 - I ZR 57/97 - zu II 4 der Gründe, NJW 2000, 140), kann er nicht darauf vertrauen, der Berechtigte werde wegen des Zeitablaufs seine Rechte nicht mehr geltend machen (vgl. BGH 12. März 2008 - XII ZR 147/05 - zu II 3 der Gründe, NJW 2008, 2254). Dies ist vor allem dann anzunehmen, wenn die Unkenntnis des Berechtigten auf dem Verhalten des Verpflichteten beruht (vgl. BGH 27. Juni 1957 - II ZR 15/56 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 25, 47). Hierfür bietet die Verwendung einer unwirksamen AGB-Klausel einen typischen Fall.

25

III. Die Ansprüche des Klägers sind nicht gemäß Tz. 10. des Arbeitsvertrags verfallen. Die als AGB geregelte zweistufige Ausschlussfrist ist unwirksam, weil sie den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB(vgl. BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu IV 7 der Gründe, BAGE 115, 19; 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 34 ff., BAGE 116, 66).

26

IV. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

27

V. Die Beklagte hat die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

        

    Müller-Glöge    

        

    Laux    

        

    Biebl    

        

        

        

    Reinders    

        

    Ilgenfritz-Donné    

                 

(1) Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam.

(2) Soweit die Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, richtet sich der Inhalt des Vertrags nach den gesetzlichen Vorschriften.

(3) Der Vertrag ist unwirksam, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung der nach Absatz 2 vorgesehenen Änderung eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde.

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 22. August 2012 - 3 Sa 1851/11 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Differenzvergütung unter dem Gesichtspunkt des equal pay.

2

Der 1966 geborene Kläger war, nach vorangegangener Arbeitslosigkeit, seit 18. August 2008 bei der Beklagten, die gewerblich Arbeitnehmerüberlassung betreibt, beschäftigt. Er erhielt anfangs einen Stundenlohn von 6,53 Euro brutto, ab 18. Februar 2009 von 7,21 Euro brutto, ab Juli 2009 von 7,35 Euro brutto und ab Oktober 2010 von 7,60 Euro brutto.

3

Der Kläger wurde im Zeitraum vom 18. August 2008 bis zum 31. Juli 2011 der B GmbH (im Folgenden: Entleiherin) als Helfer überlassen.

4

Dem Arbeitsverhältnis der Parteien lag zunächst ein Formulararbeitsvertrag vom 15. August 2008 (im Folgenden: Arbeitsvertrag 2008) zugrunde, in dem ua. geregelt ist:

        

㤠1

Vertragspartner und Vertragsgrundlagen

        

…       

        
        

3.    

Auf das Arbeitsverhältnis finden die Regelungen des Manteltarifvertrages (MTV) vom 29.11.2004, des Entgeltrahmentarifvertrages (ERTV) vom 29.11.2004, des Entgelttarifvertrages (ETV) West / Ost vom 19.06.2006 sowie des Beschäftigungssicherungstarifvertrages vom 29.11.2004, jeweils geschlossen zwischen der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) und dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP) in ihrer jeweils gültigen Fassung Anwendung.

        

4.    

Soweit die nachfolgenden Regelungen mit den Bestimmungen der gemäß Ziffer 3 in Bezug genommenen Tarifverträge wörtlich übereinstimmen, dient dies der besseren Verständlichkeit dieses Vertrages; Wortlautwiederholungen tariflicher Bestimmungen sind demnach nur deklaratorisch.

                 

Soweit die Regelungen dieses Vertrages den gemäß Ziffer 3 in Bezug genommenen Tarifverträgen derzeit oder zukünftig widersprechen sollten, gelten vorrangig die jeweils maßgeblichen tariflichen Bestimmungen. Dies gilt nicht, soweit die Tarifverträge gemäß Ziffer 3 eine Abweichung ausdrücklich zulassen oder sich aus den Regelungen dieses Arbeitsvertrages eine für den Arbeitnehmer günstigere Regelung ergibt.

        

5.    

Sollten die in Ziffer 3 in Bezug genommenen Tarifverträge unwirksam werden, sollen sich die Rechte und Pflichten aus diesem Arbeitsverhältnis nach dem Manteltarifvertrag (MTV) vom 22.07.2003, dem Entgeltrahmentarifvertrag Zeitarbeit (ERTV) vom 22.07.2003 sowie dem Entgelttarifvertrag Zeitarbeit (ETV) vom 22.07.2003, jeweils geschlossen zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personaldienstleistungen e.V. (BZA) und den unterzeichnenden Mitgliedsgewerkschaften des DGB, in ihrer jeweils gültigen Fassung richten.

        

…       

        
        

§ 4

Entgelt

        

1.    

Die Höhe des dem Mitarbeiter zustehenden Entgeltes ergibt sich aus dem ERTV in Verbindung mit dem ETV.

        

2.    

Das Bruttoentgelt beträgt derzeit EUR 6,53 pro Stunde.

                 

Innerhalb der ersten sechs Beschäftigungsmonate wird von der Möglichkeit der Entgeltsenkung gemäß § 4 ERTV Gebrauch gemacht. Demnach beträgt das gesenkte tarifliche Bruttoentgelt während dieses Zeitraumes, also bis einschließlich 17.02.2009, EUR 6,53 pro Stunde.

                 

…       

        

…       

        
        

4.    

Das Entgelt wird nach Abzug der gesetzlichen Abgaben wie Steuern und Sozialversicherung monatlich nachträglich, spätestens bis zum 21. des Folgemonats auf ein vom Mitarbeiter anzugebendes Konto überwiesen oder durch Verrechnungsscheck gezahlt.“

5

Am 12. Juni 2009 schlossen die Parteien einen neuen Arbeitsvertrag (im Folgenden: Arbeitsvertrag 2009), in dem es ua. heißt:

        

㤠2

Anwendbare Tarifverträge

        

1.    

Auf das Arbeitsverhältnis finden die zwischen der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) und dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP) geschlossenen Tarifverträge, derzeit bestehend aus Manteltarifvertrag (MTV), einem Entgeltrahmentarifvertrag (ERTV), einem Entgelttarifvertrag (ETV) West/Ost sowie einem Beschäftigungssicherungstarifvertrag in ihrer jeweils gültigen Fassung Anwendung.

        

2.    

Die Bestimmungen der in Abs. 1 genannten Tarifverträge gehen den Bestimmungen dieses Arbeitsvertrages vor. Dies gilt nicht, soweit die in Abs. 1 genannten Tarifverträge eine Abweichung durch Arbeitsvertrag ausdrücklich zulassen oder sich aus den Bestimmungen dieses Arbeitsvertrages eine für den Mitarbeiter günstigere Regelung ergibt. Insoweit gilt § 4 Abs. 3 TVG, insbesondere für die Durchführung des Günstigkeitsvergleichs gemäß Satz 2 entsprechend.

        

…       

        
        

§ 3

Vertragsdauer und Kündigung

        

1.    

Das Vertragsverhältnis beginnt am: 18.08.2008

        

2.    

Zutreffendes ist anzukreuzen:

                 

Das Arbeitsverhältnis

                 

☒ besteht bereits seit dem 18.08.2008. Dieser Arbeitsvertrag stellt daher eine Änderung des Arbeitsvertrages dar, die zum

                 

18.08.2008 wirksam wird. Damit besteht das Arbeitsverhältnis

                 

☐ weiterhin unbefristet fort.

                 

☒ weiterhin befristet fort für die Zeit vom 18.08.2008 bis zum 18.12.2009.

        

…       

        
        

§ 5

Entgelt

        

1.    

Das Bruttoentgelt beträgt derzeit 7,21 EUR pro Stunde.

        

…       

        
        

5.    

Das Entgelt wird monatlich nachträglich, spätestens bis zum 21. des Folgemonats auf ein vom Mitarbeiter anzugebendes Konto überwiesen oder durch Verrechnungsscheck gezahlt.

        

…       

        
        

§ 9

Geltendmachung und Ausschluss von Ansprüchen

        

1.    

Alle beiderseitigen Ansprüche aus oder im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder seiner Beendigung verfallen, wenn sie nicht innerhalb von 3 Monaten nach Fälligkeit gegenüber der jeweils anderen Vertragspartei schriftlich geltend gemacht werden.

        

2.    

Der Fristablauf beginnt, sobald der Anspruch entstanden ist und der Anspruchsberechtigte von den, den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste.

        

3.    

Lehnt die jeweils andere Vertragspartei den Anspruch ab oder erklärt sich nicht innerhalb von einem Monat nach der schriftlichen Geltendmachung, so verfällt der Anspruch, wenn er nicht innerhalb von 3 Monaten nach der Ablehnung oder nach dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird.

        

4.    

Abs. 1 und 2 gelten nicht für Ansprüche, die sich aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit sowie aus vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzungen des Mitarbeiters oder Z bzw. eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen von Z ergeben.

        

5.    

Abs. 1 und 3 gelten nicht, soweit die auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifverträge eine für den Mitarbeiter günstigere Regelung über den Ausschluss oder den Verfall von Ansprüchen enthalten.“

6

In einer von der Beklagten unter Hinweis auf die bestrittene Tariffähigkeit der CGZP gestellten, vom Kläger unterzeichneten „Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag vom 12.06.2009“ (im Folgenden: Zusatzvereinbarung 2009) heißt es ua.:

        

„Bislang ist jedoch nicht rechtskräftig festgestellt, dass die Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) Tarifverträge nicht wirksam abschließen kann. Sollte ein Gericht dagegen rechtskräftig feststellen, dass die Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) nicht tariffähig war bzw. ist, wären die oben genannten Tarifverträge - je nach der Entscheidung des Gerichts - von Anfang an oder gemäß der rechtskräftigen Entscheidung des Gerichts unwirksam und könnten auf das Arbeitsverhältnis nicht (mehr) angewendet werden.

        

Bei einer Unwirksamkeit der oben genannten Tarifverträge hätte der Mitarbeiter Anspruch auf die bei den jeweiligen Entleihern (Kundenbetriebe) geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen. In der Regel bedeutet das für den Mitarbeiter insbesondere einen Anspruch auf eine höhere Vergütung.

        

Da diese Ansprüche für die Vergangenheit nur sehr schwer zu ermitteln und die Folgen für die Z kaum kalkulierbar sind, soll für diesen Fall die Geltung anderer Tarifverträge vereinbart werden. Damit soll sichergestellt werden, dass auch für den Fall der Unwirksamkeit der jetzt vereinbarten Tarifverträge ein rechtssicherer und wirtschaftlich kalkulierbarer Zustand erhalten bleibt.

        

Dies vorausgeschickt soll folgendes gelten:

        

1.    

Für den Fall, dass durch eine gerichtliche Entscheidung rechtskräftig festgestellt wird, dass die zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister (AMP) und der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) geschlossenen Tarifverträge (nachfolgend Tarifverträge AMP/CGZP genannt) unwirksam sind, bestimmen sich die Rechte und Pflichten der Z und des Mitarbeiters aus dem Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt der Unwirksamkeit nach den zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e.V. (BZA) und der Tarifgemeinschaft der Mitgliedsgewerkschaften des DGB geschlossenen Tarifverträgen (nachfolgend Tarifverträge BZA/DGB genannt), derzeit bestehend aus Mantel-, Entgeltrahmen- und Entgelttarifvertrag in der jeweils gültigen Fassung.“

7

Unter dem Datum des 24. Juni 2010 schlossen die Parteien folgende von der Beklagten vorformulierte Vereinbarung (im Folgenden: Vereinbarung 2010):

        

„Statt der bislang geltenden Regelung des § 2 Ziff. 1 des Arbeitsvertrages soll künftig folgendes gelten:

        

Auf das Arbeitsverhältnis finden die zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP) einerseits und der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitarbeit und Personalserviceagenturen (CGZP), der Christlichen Gewerkschaft Metall (CGM), der DHV - Die Berufsgewerkschaft e.V. (DHV), dem Beschäftigtenverband Industrie, Gewerbe, Dienstleistungen (BIGD), dem Arbeitnehmerverband land- und ernährungswirtschaftlicher Berufe (ALEB) und der medsonet.Die Gesundheitsgewerkschaft (medsonet) andererseits abgeschlossenen Tarifverträge sowie die diese ersetzenden Tarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung Anwendung. Zur Zeit sind das Manteltarifvertrag, Entgelt-Rahmentarifvertrag, Entgelttarifverträge West und Ost, sowie ein Beschäftigungssicherungstarifvertrag.“

8

Mit der am 31. Mai 2011 eingereichten Klage und der Klageerweiterung vom 13. September 2011 hat der Kläger unter Berufung auf § 10 Abs. 4 AÜG die Differenz zwischen der von der Beklagten erhaltenen Vergütung und dem Arbeitsentgelt verlangt, das die Entleiherin im Überlassungszeitraum vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt haben soll.

9

Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - zuletzt sinngemäß beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 19.295,87 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16. August 2011 zu zahlen.

10

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, etwaige Ansprüche des Klägers seien gemäß § 9 Arbeitsvertrag 2009 verfallen. Die Regelung gelte für den gesamten Überlassungszeitraum, weil der Arbeitsvertrag 2009 zum 18. August 2008 zurückwirke. Die Ausschlussfristenregelung sei wirksam. § 9 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 entspreche in seiner Regelung letztlich § 4 Abs. 3 TVG. Es sei deshalb fraglich, ob nicht gemäß § 307 Abs. 3 BGB jede Transparenzkontrolle ausscheide. Der Kläger habe durch einen Abgleich der vertraglichen Ausschlussfristen mit den in Betracht kommenden tariflichen Ausschlussfristen unschwer einen Günstigkeitsvergleich anstellen können. Mit der Vereinbarung 2010 sei lediglich § 2 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009 geändert worden. Die übrigen Vertragsbedingungen und die Zusatzvereinbarung 2009 seien weiterhin gültig geblieben. Die Zusatzvereinbarung 2009 nehme wirksam auf die Tarifverträge BZA/DGB Bezug. Ansprüche auf equal pay könnten damit allenfalls vor dem 24. Juni 2010 entstanden sein. Für die ersten sechs Wochen des Arbeitsverhältnisses könne der Kläger bereits deshalb keine Differenzvergütung verlangen, weil er zuvor arbeitslos gewesen sei.

11

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage - nach Vernehmung eines Geschäftsführers der Entleiherin als Zeugen - teilweise stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin vollständige Klageabweisung.

Entscheidungsgründe

12

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat zwar zu Recht erkannt, dass die Beklagte nach § 10 Abs. 4 AÜG verpflichtet ist, dem Kläger für den Zeitraum vom 18. August 2008 bis zum 31. Juli 2011 gleiches Arbeitsentgelt zu zahlen, wie es die Entleiherin vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährte (A). Der Anspruch des Klägers ist nicht verfallen (B). Doch ist die dem Kläger zustehende Differenzvergütung vom Landesarbeitsgericht neu zu berechnen. Dazu ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO(C).

13

A. Der Kläger hat nach § 10 Abs. 4 AÜG für die Zeit der Überlassung an die B GmbH Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt, wie es die Entleiherin ihren Stammarbeitnehmern gewährte. Eine nach § 9 Nr. 2 AÜG zur Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung berechtigende Vereinbarung haben die Parteien mit dem Arbeitsvertrag 2008, dem Arbeitsvertrag 2009, der Zusatzvereinbarung 2009 und der Vereinbarung 2010 nicht getroffen. Der Anspruch des Klägers war auch nicht in den ersten sechs Wochen des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Nr. 2 Halbs. 2 AÜG aF ausgeschlossen.

14

I. § 1 Abs. 3 Arbeitsvertrag 2008 verweist auf wegen fehlender Tariffähigkeit der CGZP unwirksame Tarifverträge. Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Bezugnahme auf die in § 1 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2008 genannten zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personaldienstleistungen e.V. (BZA) und den DGB-Mitgliedsgewerkschaften der Tarifgemeinschaft Zeitarbeit abgeschlossenen Tarifverträge sind nicht gegeben. Die Vereinbarung setzt, wie sich aus den Worten „sollten die … in Bezug genommenen Tarifverträge unwirksam werden“ ergibt, die anfängliche Wirksamkeit der in § 1 Abs. 3 Arbeitsvertrag 2008 in Bezug genommenen Tarifverträge voraus. Diese waren jedoch wegen fehlender Tariffähigkeit der CGZP von Anfang an unwirksam (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 21 ff.).

15

II. Der Arbeitsvertrag 2009 und die Zusatzvereinbarung 2009 rechtfertigten weder für die Vergangenheit, noch für die Zukunft eine Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung.

16

1. § 3 Abs. 2 Satz 3 Arbeitsvertrag 2009 ist, soweit eine rückwirkende Änderung des Arbeitsvertrags erreicht werden sollte, nicht Vertragsbestandteil geworden. Die AGB-Klausel ist überraschend.

17

a) Nach § 305c Abs. 1 BGB werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil(vgl. dazu BAG 19. August 2010 - 8 AZR 645/09 - Rn. 54; 14. Dezember 2010 - 9 AZR 642/09 - Rn. 50, jeweils mwN; 16. Mai 2012 - 5 AZR 331/11 - Rn. 16, BAGE 141, 324). Zwischen den durch die Umstände bei Vertragsschluss begründeten Erwartungen und dem tatsächlichen Vertragsinhalt muss ein deutlicher Widerspruch bestehen. Da sich das Überraschungsmoment auch aus dem Erscheinungsbild des Vertrags ergeben kann, ist es möglich, dass das Unterbringen einer Klausel an einer unerwarteten Stelle im Text sie als Überraschungsklausel erscheinen lässt. Das Überraschungsmoment ist umso eher zu bejahen, je belastender die Bestimmung ist. Im Einzelfall muss der Verwender darauf besonders hinweisen oder die Klausel drucktechnisch hervorheben (BAG 23. Februar 2005 - 4 AZR 139/04 - zu II 4 b cc (1) der Gründe, BAGE 114, 33; 21. Juni 2011 - 9 AZR 203/10 - Rn. 34, BAGE 138, 136).

18

b) Die Klausel ist überraschend. Der Kläger musste nicht damit rechnen, dass der von der Beklagten gestellte Vertrag unter der Überschrift „§ 3 Vertragsdauer und Kündigung“ eine Klausel enthalten würde, die sich weder auf die Fortdauer des befristeten Vertragsverhältnisses noch auf dessen Beendigung mittels Kündigung beziehen würde, sondern darauf abzielte, das Vertragsverhältnis mit Wirkung für die Vergangenheit auf andere Grundlagen zu stellen. Hieran ändern auch die Unterstreichungen der Daten „18.8.2008“ und „18.12.2009“ nichts. Diese heben das Eintrittsdatum „18.8.2008“ und den „18.12.2009“ als vorgesehenen Austrittstermin drucktechnisch hervor, nicht aber die von der Beklagten angestrebte Rückwirkung der Vereinbarung. Der Kläger musste aufgrund des Hinweises auf Beginn und Ende des Arbeitsverhältnisses nicht mit einer rückwirkenden Vertragsänderung rechnen.

19

2. Im Übrigen wäre die Klausel - als Vertragsbestandteil gedacht - gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Eine Vertragsänderung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt ist nach § 311a Abs. 1 BGB zwar grundsätzlich zulässig(BAG 15. Oktober 2013 - 9 AZR 572/12 - Rn. 24). Die Rückwirkung benachteiligt den Kläger jedoch unangemessen. Dies ergibt sich, wenn man sie nicht isoliert betrachtet, sondern den Inhalt der angestrebten rückwirkenden Vertragsänderungen bewertet.

20

a) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen. Das Interesse des Verwenders an der Aufrechterhaltung der Klausel ist mit dem Interesse des Vertragspartners am Wegfall der Klausel und deren Ersetzung durch die maßgeblichen gesetzlichen Regelungen (§ 306 Abs. 2 BGB) abzuwägen. Dabei ist der gesamte Vertragsinhalt zu berücksichtigen (BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - Rn. 28, BAGE 115, 372; 20. März 2013 - 10 AZR 8/12 - Rn. 29). Den im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten ist gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB angemessen Rechnung zu tragen. Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so eingeschränkt werden, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

21

b) § 3 Arbeitsvertrag 2009 ist nicht nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB einer Inhaltskontrolle entzogen. Die Klausel regelt keine Hauptleistungspflichten, sondern ist als Teil des Arbeitsvertrags insgesamt kontrollfähige Nebenbestimmung. § 3 Abs. 2 Satz 3 Arbeitsvertrag 2009 weicht iVm. der Zusatzvereinbarung 2009 von Rechtsvorschriften ab und stellt im Nachhinein den Vertragszweck in Frage.

22

aa) Rechtsvorschriften iSd. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind neben dem dispositiven Gesetzesrecht auch anerkannte, ungeschriebene Rechtsgrundsätze und Prinzipien. Zu diesen gehört das im Schuldrecht verankerte und anerkannte Äquivalenzprinzip. Es dient dazu, das ursprünglich von den Parteien festgelegte Verhältnis von Leistung und Gegenleistung zu erhalten. Dieses Gleichgewicht wird gestört, wenn der Arbeitnehmer durch einseitigen Verzicht oder Erlass ohne rechtfertigende sachliche Gründe und kompensatorische Gegenleistung Ansprüche verliert (BAG 21. Juni 2011 - 9 AZR 203/10 - Rn. 44, BAGE 138, 136).

23

bb) Die mit § 3 Abs. 2 Satz 3 Arbeitsvertrag 2009 iVm. Nr. 1 Zusatzvereinbarung 2009 geregelte rückwirkende gestaffelte Bezugnahme auf die Tarifverträge BZA/DGB weicht vom Äquivalenzprinzip ab.

24

Der Vergütungsanspruch stellt ein wesentliches Recht des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis dar. Er ergibt sich aus der Natur des Arbeitsvertrags (§ 611 BGB). Zu den von § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB geschützten Rechten gehört auch seine Verwirklichung(vgl. BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 31, BAGE 116, 66). Dies gilt auch für den Anspruch des Leiharbeitnehmers auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG, der als ein die arbeitsvertragliche Vergütungsabrede korrigierender gesetzlicher Entgeltanspruch mit der Überlassung entsteht(vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 42). Die Rückwirkung zielte auf den Ausschluss der während der Geltung des Arbeitsvertrags 2008 bereits entstandenen Ansprüche des Klägers auf equal pay und damit auf einen Anspruchsverzicht. Der einseitig den Arbeitnehmer treffende, kompensationslose Ausschluss von Ansprüchen widerspricht einer ausgewogenen Vertragsgestaltung. Die mit der Rückwirkungsklausel einhergehende Benachteiligung des Arbeitnehmers ist sachlich nicht zu begründen und führt zu deren Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

25

c) Auch die nachträgliche zeitliche Begrenzung bereits entstandener Ansprüche auf equal pay durch eine aufgrund der Rückwirkungsvereinbarung auf weniger als drei Monate verkürzte Ausschlussfrist benachteiligt den Kläger - ohne dass es auf die Wirksamkeit der Ausschlussfristenregelung im Übrigen ankäme - unangemessen iSd. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die erste Stufe der Ausschlussfrist (§ 9 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009)stellt nach ihrem Wortlaut für den Fristbeginn auf den Zeitpunkt der Fälligkeit des Anspruchs ab, ohne zwischen „Alt-“ und „Neuansprüchen“ zu differenzieren. Dies führte - vermittelt durch die Rückwirkungsklausel - für bei Abschluss des Arbeitsvertrags 2009 bereits entstandene und fällige Ansprüche dazu, dass die Frist zur Geltendmachung bei Inkrafttreten der Ausschlussklausel entweder bereits abgelaufen wäre oder aber so verkürzt würde, dass die erforderliche Mindestfrist zur Geltendmachung von drei Monaten ab Fälligkeit (vgl. BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu IV 7 der Gründe, BAGE 115, 19; 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 36, BAGE 116, 66) nicht gewahrt wäre. Beides benachteiligte den Arbeitnehmer unangemessen iSd. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

26

d) Die Unwirksamkeit der Rückwirkungsklausel führt zu ihrem ersatzlosen Wegfall bei Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrags im Übrigen (§ 306 Abs. 1 und Abs. 2 BGB). Eine geltungserhaltende Reduktion kommt nicht in Betracht. § 306 BGB sieht eine solche Rechtsfolge nicht vor. Der Zweck der Inhaltskontrolle, den Rechtsverkehr von unwirksamen Klauseln freizuhalten, würde nicht erreicht, blieben unwirksame Klauseln mit verändertem Inhalt aufrechterhalten. Überzogene Klauseln könnten weitgehend ohne Risiko verwendet werden. Erst in einem Prozess würde der Vertragspartner die zutreffenden Vertragsbedingungen erfahren. Wer die Möglichkeit nutzen kann, die ihm der Grundsatz der Vertragsfreiheit für die Aufstellung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen eröffnet, muss auch das vollständige Risiko einer Unwirksamkeit der Klausel tragen (BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu IV 8 a der Gründe mwN, BAGE 115, 19). Anderenfalls liefe die Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB weitgehend leer(vgl. BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 39, BAGE 116, 66).

27

e) Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet aus. Sie setzt voraus, dass die Anwendung der gesetzlichen Vorschriften und das Unterbleiben der Ergänzung des Vertrags keine angemessene, den typischen Interessen der Vertragsparteien Rechnung tragende Lösung bietet (BAG 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - BAGE 113, 140). Das ist vorliegend nicht der Fall. Die Unwirksamkeit der Rückwirkungsklausel lässt den Regelungsplan der Parteien nicht als vervollständigungsbedürftig erscheinen. Bei ihrem Wegfall greifen die gesetzlichen Regelungen des § 10 Abs. 4 AÜG und die Verjährungsregeln der §§ 195 ff. BGB ein, die einen hinreichenden Interessenausgleich bieten.

28

3. Die Parteien haben mit dem Arbeitsvertag 2009 und Nr. 1 der Zusatzvereinbarung 2009 auch für die Zukunft keine zur Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung berechtigende Vereinbarung getroffen.

29

a) Der Arbeitsvertrag 2009 verweist in § 2 Abs. 1 ebenso wie der Arbeitsvertrag 2008 auf wegen fehlender Tariffähigkeit der CGZP unwirksame Tarifverträge.

30

b) Die Bezugnahme auf die in der Zusatzvereinbarung 2009 genannten „zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e.V. (BZA) und der Tarifgemeinschaft der Mitgliedsgewerkschaften des DGB geschlossenen Tarifverträge“ ist bereits deshalb nicht zum Tragen gekommen, weil ihre tatbestandlichen Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Auch nach dem Behaupten der Beklagten ist nicht „durch gerichtliche Entscheidung rechtskräftig festgestellt“ worden, dass die in § 2 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009 genannten „Tarifverträge … unwirksam sind“.

31

c) Die Vereinbarung 2010, mit der die Geltung der vom Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP) mit der CGZP und einer Reihe von christlichen Arbeitnehmervereinigungen geschlossenen Tarifverträge vereinbart werden sollte, ist mangels Kollisionsregel intransparent und nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam(vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 26 ff.).

32

4. Der equal-pay-Anspruch des Klägers war nicht in den ersten sechs Wochen des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Nr. 2 Halbs. 2 AÜG in der bis 29. April 2011 geltenden Fassung ausgeschlossen.

33

a) Nach § 9 Nr. 2 Halbs. 2 AÜG aF waren Vereinbarungen, mit denen vom Gebot der Gleichbehandlung abgewichen wurde, unwirksam, es sei denn, der Verleiher gewährte dem zuvor arbeitslosen Leiharbeitnehmer, wenn mit diesem erstmals ein Arbeitsverhältnis begründet wurde, für die Überlassung an einen Entleiher für die Dauer von insgesamt höchstens sechs Wochen mindestens ein Nettoarbeitsentgelt in Höhe des Betrags, den der Leiharbeitnehmer zuletzt als Arbeitslosengeld erhalten hatte. Nach § 19 AÜG nF ist die Bestimmung auf Leiharbeitsverhältnisse, die vor dem 15. Dezember 2010 begründet wurden, weiterhin anzuwenden.

34

b) Die Parteien haben von der Möglichkeit, eine Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung in den ersten sechs Wochen des Arbeitsverhältnisses zu vereinbaren, keinen Gebrauch gemacht. Sowohl § 9 Nr. 2 Halbs. 2 AÜG aF als auch § 10 AÜG aF setzen eine eigenständige Vergütungsabrede voraus. Wie das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen hat, fehlt es hieran. Die Regelung in § 4 Arbeitsvertrag 2008 hat lediglich deklaratorische Bedeutung. Sie erschöpft sich in einer wiederholenden Verweisung auf die mit § 1 Abs. 3 in Bezug genommenen zwischen dem AMP und der CGZP geschlossenen, wegen fehlender Tariffähigkeit der CGZP unwirksamen Tarifverträge. Die „tariflichen“ Entgeltbestimmungen sind auch nicht kraft Bezugnahme als Allgemeine Geschäftsbedingung Bestandteil des Arbeitsvertrags geworden.

35

B. Der Anspruch des Klägers auf gleiches Arbeitsentgelt ist nicht verfallen.

36

I. Ansprüche, die vor Abschluss des Arbeitsvertrags 2009 entstanden sind, werden von den in § 9 Arbeitsvertrag 2009 geregelten Ausschlussfristen nicht erfasst. § 3 Arbeitsvertrag 2009 ist, wie bereits ausgeführt, soweit mit Abs. 2 Satz 3 eine rückwirkende Änderung des Arbeitsvertrags vereinbart werden sollte, nach § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden.

37

II. Der Kläger musste auch hinsichtlich später entstandener Ansprüche die Ausschlussfristen nach § 9 Arbeitsvertrag 2009 nicht einhalten. Die eigenständige Ausschlussfristenregelung ist intransparent und damit nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam.

38

1. Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich die zur Unwirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung führende unangemessene Benachteiligung aus der mangelnden Klarheit und Verständlichkeit der Bedingung ergeben. Dieses Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Der Vertragspartner des Klauselverwenders soll ohne fremde Hilfe Gewissheit über den Inhalt der vertraglichen Rechte und Pflichten erlangen können und nicht von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten werden. Eine Klausel muss im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners so klar und präzise wie möglich umschreiben. Sie verletzt das Bestimmtheitsgebot, wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält (BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 - Rn. 15). Auch bei einer die Art und Weise der Geltendmachung eines entstandenen Entgeltanspruchs regelnden Klausel muss der Arbeitnehmer bei Vertragsabschluss erkennen können, was auf ihn zukommt. Wegen der weitreichenden Folgen von Ausschlussfristen (BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - Rn. 26, BAGE 115, 372) muss aus der Klausel ersichtlich sein, welche Rechtsfolgen der Arbeitnehmer zu gewärtigen hat und was er zu tun hat, um deren Eintritt zu verhindern (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 48).

39

2. Diesen Anforderungen genügt die Ausschlussfristenregelung in § 9 Arbeitsvertrag 2009 nicht.

40

a) Der Beginn der ersten Stufe der Ausschlussfrist ist nicht klar und eindeutig geregelt. § 9 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009 wäre zwar - bei isolierter Betrachtung - hinreichend transparent. Der Arbeitnehmer könnte ersehen, dass „alle beiderseitigen Ansprüche aus oder im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder seiner Beendigung verfallen“, wenn sie nicht innerhalb bestimmter Fristen in der in der Klausel bezeichneten Weise geltend gemacht werden (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 48 f.). Jedoch folgt die Intransparenz aus dem Kontext mit den weiteren Regelungen des § 9.

41

aa) § 9 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009 stellt hinsichtlich des Fristbeginns auf die Fälligkeit des Anspruchs ab. Fälligkeit bezeichnet nach § 271 BGB den Zeitpunkt, von dem ab der Gläubiger die Leistung verlangen kann. Dieser Zeitpunkt richtet sich in erster Linie nach den Vereinbarungen der Parteien. Haben diese eine Zeit bestimmt, so ist gemäß § 271 Abs. 2 BGB im Zweifel anzunehmen, dass der Gläubiger die Leistung nicht vor dieser Zeit verlangen, der Schuldner aber sie vorher bewirken kann. Das bedeutet, dass die Forderung zwar erfüllbar, jedoch noch nicht fällig ist (BGH 1. Februar 2007 - III ZR 159/06 - Rn. 16, BGHZ 171, 33).

42

bb)  Im Gegensatz zu § 9 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009 stellt § 9 Abs. 2 Arbeitsvertrag 2009 auf das Entstehen des Anspruchs ab. Bereits diese Anknüpfung an juristisch zu unterscheidende Zeitpunkte erschwert dem Arbeitnehmer das Verständnis der ihm mit der AGB-Klausel auferlegten Obliegenheit. Die „Fälligkeit“ eines Anspruchs ist von dessen „Entstehung“ zu unterscheiden. Entstehungs- und Fälligkeitszeitpunkt einer Forderung können auseinanderfallen (BAG 23. September 2003 - 1 AZR 576/02 - Rn. 31, BAGE 107, 347; ErfK/Preis 14. Aufl. §§ 194 - 218 BGB Rn. 52). Ein Anspruch entsteht, sobald die dafür festgelegten tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt sind (BAG 23. September 2003 - 1 AZR 576/02 - aaO). Seine Fälligkeit kann erst zu einem späteren Zeitpunkt eintreten. Vorliegend bleibt für den Arbeitnehmer unklar, ob ein Anspruch bereits dann, wenn die in Abs. 2 bezeichneten Voraussetzungen erfüllt sind, innerhalb von drei Monaten geltend zu machen ist oder ob die Ausschlussfrist in jedem Fall erst ab Fälligkeit zu laufen beginnt. Die Regelung enthält damit Unklarheiten und Spielräume, die den Arbeitnehmer von der Durchsetzung erworbener Rechte abhalten könnten.

43

cc) Der wegen dieser doppelten Anknüpfung undeutliche Regelungsgehalt wird durch die in § 9 Abs. 2 Arbeitsvertrag 2009 verwendete Terminologie vollkommen unverständlich. Der Formulierung „der Fristablauf beginnt“ lässt sich nicht entnehmen, ob sie sich auf den Anfang oder das Ende der Ausschlussfrist beziehen soll. Das Wort „Ablauf“ hat mehrere Bedeutungen. Rechtlich kann es einen Verlauf oder eine Abfolge, aber auch das Ende einer Zeitdauer oder Frist bezeichnen (vgl. Wahrig Deutsches Wörterbuch 9. Aufl.; Duden Das Bedeutungswörterbuch 4. Aufl.). Sollte sich Abs. 2 auf den Fristbeginn beziehen, hätte die Beklagte statt „der Fristablauf beginnt“, unschwer „der Fristlauf beginnt“ oder - wie in § 199 Abs. 1 BGB bezogen auf die Verjährungsfrist - „die Ausschlussfrist beginnt“ formulieren können. Sollte sich Abs. 2 auf das Fristende beziehen, würde die Aussage des Abs. 1 vollständig neutralisiert.

44

dd) Dies hätte unschwer vermieden werden können, wenn die Beklagte als Verwenderin der Klausel klargestellt hätte, dass die Frist frühestens zu laufen beginnt, wenn die Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 Arbeitsvertrag 2009 erfüllt sind, jedoch in keinem Fall vor Eintritt der Fälligkeit.

45

b) Zur Intransparenz des § 9 Arbeitsvertrag 2009 trägt des Weiteren der Abs. 5 bei. Nach Abs. 5 sollten die Abs. 1 und Abs. 3 nicht gelten, wenn „die anwendbaren Tarifverträge“ eine „für den Mitarbeiter günstigere Regelung über den Ausschluss und Verfall von Ansprüchen“ enthalten. Damit wurde die Anwendbarkeit von Abs. 1 und Abs. 3 spekulativ.

46

aa) Auf welche Tarifverträge Bezug genommen werden sollte, ist unklar. Bei Abschluss des Arbeitsvertrags 2009 konnte auch im Wege der Auslegung nicht festgestellt werden, auf welche nach § 2 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009 als anwendbar in Betracht kommenden Tarifverträge Bezug genommen werde. Für den Kläger war deshalb nicht erkennbar, mit welchem der in Betracht kommenden Tarifverträge ein Günstigkeitsvergleich anzustellen sei.

47

bb) Auch aufgrund der Regelung in Nr. 1 der Zusatzvereinbarung 2009 war es für den Kläger bei Abschluss des Arbeitsvertrags 2009 nicht vorhersehbar, welche tariflichen Bestimmungen und damit auch Ausschlussfristen auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden würden (vgl. zur Unbestimmtheit eines Änderungsangebots im Rahmen einer Änderungskündigung: BAG 15. Januar 2009 - 2 AZR 641/07 -). Zudem stellt die Zusatzvereinbarung als Voraussetzung für die Geltung der „zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e.V. (BZA) und der Tarifgemeinschaft der Mitgliedsgewerkschaften des DGB geschlossenen Tarifverträge“ auf eine rechtskräftige Feststellung der Unwirksamkeit der in § 2 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009 genannten Tarifverträge AMP/CGZP ab, ohne zu kennzeichnen, in welchem Prozessrechtsverhältnis diese Bedingung eintreten könnte. Dabei kommen neben einem von den Parteien selbst geführten Rechtsstreit auch solche Dritter in Betracht. Der Ausgang solcher Rechtsstreite wäre für den Arbeitnehmer nicht feststellbar.

48

cc) Die Vereinbarung 2010, mit der - in einer auf von § 2 Abs. 1 beschränkten Änderung des Arbeitsvertrags 2009 - die Geltung der vom Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP) mit der CGZP und einer Reihe von christlichen Arbeitnehmervereinigungen geschlossenen Tarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung vereinbart werden sollte, ist, wie schon unter A. ausgeführt, mangels Kollisionsregel intransparent (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 26 ff.). Dies schlägt auf die Regelung der Ausschlussfristen in § 9 Arbeitsvertrag durch.

49

dd) Weitere vermeidbare Unklarheiten werden dadurch hervorgerufen, dass § 9 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 auf die für den Mitarbeiter „günstigere“ Regelung verweist.

50

(1) § 9 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 entspricht nicht der gesetzlichen Regelung in § 4 Abs. 3 TVG.

51

(a) Für das Verhältnis von tarifvertraglichen und arbeitsvertraglichen Regelungen gilt die Kollisionsregel des § 4 Abs. 3 TVG. Hiernach treten unmittelbar und zwingend geltende Tarifbestimmungen hinter einzelvertraglichen Vereinbarungen mit für Arbeitnehmer günstigeren Bedingungen zurück. Ob ein Arbeitsvertrag abweichende günstigere Regelungen gegenüber dem Tarifvertrag enthält, ergibt ein Vergleich zwischen der tarifvertraglichen und der arbeitsvertraglichen Regelung. Zu vergleichen sind dabei die in einem inneren, sachlichen Zusammenhang stehenden Teilkomplexe der unterschiedlichen Regelungen (sog. Sachgruppenvergleich: st. Rspr. BAG 17. April 2013 - 4 AZR 592/11 - Rn. 14 mwN).

52

(b) Abweichend von § 4 Abs. 3 TVG ist § 9 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 nicht darauf gerichtet zu regeln, wann die tarifliche Regelung hinter der arbeitsvertraglichen zurücktritt, sondern umgekehrt, wann die tarifliche Regelung gegenüber der arbeitsvertraglichen den Vorrang haben soll. Bereits dies lässt es fraglich erscheinen, ob die Maßstäbe eines Günstigkeitsvergleichs nach § 4 Abs. 3 TVG auf die vorliegende Regelung übertragen werden können.

53

(c) Darüber hinaus nimmt § 9 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 im Gegensatz zu § 2 Abs. 2 Arbeitsvertrag 2009 als speziellere Regelung auch nicht auf § 4 Abs. 3 TVG Bezug. Ein verständiger und redlicher Arbeitnehmer musste deshalb nicht darauf schließen, der Regelungswille der Beklagten als Verwenderin der Klausel sei auf die Anwendung der für § 4 Abs. 3 TVG geltenden Grundsätze eines Günstigkeitsvergleichs gerichtet. Vor allem ist unklar, ob ein Sachgruppen- oder Einzelvergleich zur Ermittlung der „günstigeren Regelung“ anzustellen ist.

54

(2) Die Klausel bliebe selbst dann intransparent, wenn ihr die für den Günstigkeitsvergleich anzulegenden Maßstäbe durch Auslegung entnommen werden könnten. Auch in diesem Fall enthielte sie vermeidbare Spielräume und Unklarheiten. Die Auslegungsbedürftigkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung führt zwar nicht automatisch zu deren Intransparenz. Lässt sich jedoch eine Klausel unschwer so formulieren, dass das Gewollte klar zu erkennen ist, führt eine Formulierung, bei der das Gewollte allenfalls durch eine umfassende Auslegung ermittelbar ist, zu vermeidbaren Unklarheiten (BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 - Rn. 18). Letzteres ist hier der Fall. § 9 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 ist intransparent, weil sich die Regelung durch Verwendung des Wortes „länger“ anstelle von „günstiger“, unschwer so hätte formulieren lassen, dass das nach dem Bekunden der Beklagten Gewollte - die längere Ausschlussfrist zur Geltung zu bringen - klar erkennbar gewesen wäre.

55

3. Eine Streichung von § 9 Abs. 2 und Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 unter Aufrechterhaltung der Ausschlussfristenregelung im Übrigen in Anwendung des sog. blue-pencil-Tests scheidet aus, weil es sich um eine einheitliche Regelung handelt, die inhaltlich nicht teilbar ist (vgl. BAG 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 26 ff. mwN; 16. Mai 2012 - 5 AZR 251/11 - Rn. 37, BAGE 141, 340). § 9 Arbeitsvertrag 2009 enthält nicht jeweils verschiedene, nur formal verbundene AGB-Bestimmungen. Diese sind vielmehr untrennbar miteinander verknüpft. Mit § 9 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 soll der Anwendungsbereich der eigenständigen arbeitsvertraglichen Ausschlussfristen festgelegt werden. Und erst aus § 9 Abs. 2 Arbeitsvertrag 2009 - legt man die Bestimmung in der von der Beklagten vertretenen Interpretation aus - soll sich der Beginn der Ausschlussfrist ergeben.

56

4. Eine ergänzende Vertragsauslegung im Sinne einer auf § 9 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 Arbeitsvertrag 2009 beschränkten Geltung der vertraglichen Ausschlussfristenregelung kommt nicht in Betracht. Die Intransparenz der Klausel führt zu deren ersatzlosem Wegfall unter Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrags im Übrigen, § 306 Abs. 1 und Abs. 2 BGB. Dem mit einer Ausschlussfrist verfolgten Zweck, Rechtsfrieden und Rechtssicherheit zu erreichen, wird durch die gesetzlichen Verjährungsfristen hinreichend Rechnung getragen.

57

III. Der Kläger war nicht gehalten, Ausschlussfristen aus den in § 1 Abs. 3 Arbeitsvertrag 2008 und in § 2 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009 genannten, von der CGZP mit dem AMP abgeschlossenen Tarifverträgen einzuhalten. Die Anwendung dieser Ausschlussfristen scheidet aus, weil die Tarifverträge, wie bereits ausgeführt, nicht wirksam arbeitsvertraglich in Bezug genommen wurden.

58

Gleiches gilt für die Ausschlussfristen aus den von der CGZP und einer Reihe von Arbeitnehmervereinigungen mit dem AMP abgeschlossenen Tarifverträgen, die mit der Vereinbarung 2010 in Bezug genommen werden sollten.

59

IV. Die Ansprüche des Klägers sind nicht nach § 16 MTV BZA/DGB verfallen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Anwendung der in § 1 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2008 und in Nr. 1 Zusatzvereinbarung 2009 genannten Tarifverträge und damit der darin geregelten Ausschlussfristen sind, wie bereits ausgeführt, nicht erfüllt. Es kann deshalb offenbleiben, ob die in § 16 MTV BZA/DGB geregelten tariflichen Ausschlussfristen im Hinblick auf ihre Länge dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes genügen, ob diese Ansprüche auf equal pay erfassen und ob deren Inhalt auch bei einer gebotenen gesetzeskonformen Auslegung in sich widersprüchlich bleibt, mit der Folge, dass die tarifliche Ausschlussfristenregelung wegen eines Verstoßes gegen das Gebot der Normenklarheit unwirksam wäre.

60

C. In welcher Höhe dem Kläger Differenzvergütung zusteht, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden.

61

I. Der Kläger hat sich die vom Landesarbeitsgericht - nach erfolgter Beweisaufnahme - getroffenen Feststellungen zur Höhe des Arbeitsentgelts vergleichbarer Stammarbeitnehmer zu Eigen gemacht. Hiernach vergütete die Entleiherin vergleichbare Stammarbeitnehmer, nach einer bei ihr außerhalb tariflicher Regelungen Anwendung findenden Lohngruppe 1, im Jahr 2008 mit einem Bruttostundenlohn in Höhe von 9,62 Euro, im Jahr 2009 von 9,82 Euro, im Jahr 2010 von 10,03 Euro und im Jahr 2011 von 10,28 Euro. Zudem gewährte sie diesen als Urlaubs- und Weihnachtsgeld jährliche Sonderzahlungen. Die Beklagte hat gegen diese Feststellungen im Revisionsverfahren keine Rügen erhoben.

62

II. Soweit die Beklagte erstinstanzlich bestritten hat, dass die Entleiherin im streitgegenständlichen Zeitraum vergleichbare Stammarbeitnehmer beschäftigt hat, ist dies unerheblich. Der Anspruch des Leiharbeitnehmers auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG ist ein die vertragliche Vergütungsabrede korrigierender gesetzlicher Entgeltanspruch, der mit jeder Überlassung entsteht und jeweils für die Dauer der Überlassung besteht. Er richtet sich nach dem im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer geltenden Arbeitsentgelt. Der Anspruch setzt dabei nicht stets voraus, dass während der Überlassung auch tatsächlich vergleichbare Stammarbeitnehmer beschäftigt sind. Wendet der Entleiher in seinem Betrieb ein allgemeines Entgeltschema an, kann auf die fiktive Eingruppierung des Leiharbeitnehmers in dieses Entgeltschema abgestellt werden. Maßstab ist in diesem Falle das Arbeitsentgelt, das der Leiharbeitnehmer erhalten hätte, wenn er für die gleiche Tätigkeit unmittelbar beim Entleiher eingestellt worden wäre (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 242/12 - Rn. 30 mwN).

63

III. Für die Berechnung der dem Kläger zustehenden Differenzvergütung gilt Folgendes:

64

1. Ausgehend von den in den Lohnabrechnungen der Beklagten als vergütungspflichtig ausgewiesenen Stunden und den von ihr erbrachten Leistungen ergibt sich im Vergleich zu den Stundenlöhnen, die die Entleiherin vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt hätte, nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ein Differenzbetrag in Höhe von 14.777,88 Euro brutto.

65

2. Soweit das Landesarbeitsgericht dem Kläger für den streitgegenständlichen Zeitraum seiner Überlassung über den Betrag von 14.777,88 Euro brutto hinaus als Differenzvergütung insgesamt 19.295,87 Euro brutto zugesprochen hat, wird dies durch die bisherigen Feststellungen nicht getragen.

66

a) Der Kläger hat die Gewährung 13. Monatseinkommen und Urlaubsgelder begehrt. Er hat vorgetragen, nach den bei der Entleiherin geltenden tariflichen Bestimmungen betrage das 13. Monatseinkommen 65 % eines durchschnittlichen Monatsverdienstes, das Urlaubsgeld 56 % des für 30 Urlaubstage gewährten Urlaubsentgelts. Die Beklagte hat dies bestritten.

67

b) Das Landesarbeitsgericht hat zwar gestützt auf die Aussage des als Zeugen vernommenen Geschäftsführers der Entleiherin festgestellt, dass die Entleiherin vergleichbaren Stammarbeitnehmern im Überlassungszeitraum zusätzlich ein 13. Monatseinkommen und ein Urlaubsgeld gewährte, die dem Kläger zugesprochenen Beträge lassen sich jedoch allein aufgrund der bisherigen Feststellungen nicht nachvollziehen.

68

aa) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts entspricht das von der Entleiherin gewährte 13. Monatseinkommen dem 0,6-fachen eines regelmäßigen Monatseinkommens eines mit einer Wochenarbeitszeit von 38 Stunden beschäftigten vergleichbaren Stammarbeitnehmers. Feststellungen dazu, wie die Entleiherin die Höhe des regelmäßigen Monatsverdiensts ermittelt und nach welchen Grundsätzen die Zahlung an im Verlauf eines Kalenderjahres eingetretene Stammarbeitnehmer erfolgt, hat das Landesarbeitsgericht nicht getroffen.

69

bb) Auch zur Berechnung der Höhe des vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährten Urlaubsgelds, insbesondere wenn diese im Verlauf eines Kalenderjahres eintreten, hat das Landesarbeitsgericht keine Feststellungen getroffen. Es hat lediglich angenommen, dass von einer anteiligen Zahlung an die Stammarbeitnehmer auszugehen sei.

70

IV. Bei der Zinsentscheidung ist zu berücksichtigen, dass der Kläger Zinsen ab 16. August 2011 verlangt hat. Hiernach können ihm für die für den Zeitraum August 2008 bis Juni 2011 zu ermittelnde Differenzvergütung Verzugszinsen ab 16. August 2011 zugesprochen werden. Die auf den Monat Juli 2011 entfallende Differenzvergütung, die zu dem in § 5 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 für die Vergütung bestimmten Zeitpunkt am 21. August 2011 fällig wurde (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 42), ist aufgrund Verzugs nach § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB erst ab 22. August 2011 zu verzinsen.

        

    Müller-Glöge    

        

    Biebl    

        

    Weber    

        

        

        

    Reinders    

        

    Busch    

                 

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 25. Januar 2010 - 2 Sa 996/09 - aufgehoben und aus Gründen der Klarstellung wie folgt neu gefasst:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 18. Mai 2009 - 15 Ca 3663/08 - hinsichtlich der Nr. 3 des Tenors teilweise abgeändert. Es wird festgestellt, dass die Mindestarbeitszeit des Klägers 160 Stunden im Monat beträgt. Im Übrigen wird die Klage hinsichtlich der in der ersten Instanz gestellten Klageanträge zu 8. und zu 9. abgewiesen. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

Im Übrigen werden die Revisionen der Beklagten und des Klägers zurückgewiesen.

Der Kläger hat 85 Prozent der Kosten des Rechtsstreits zu tragen, die Beklagte 15 Prozent.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz über den Umfang der regelmäßigen Arbeitszeit des Klägers sowie hilfsweise über die Verpflichtung der früheren Nebenintervenientin und jetzigen Beklagten, die Arbeitszeit des Klägers zu verlängern.

2

Der Kläger trat 2004 in die Dienste der D GmbH & Co. KG (DSW). Die DSW setzte den Kläger als Flugsicherheitskraft in der Fluggastkontrolle am Flughafen K ein. Der vom 14. Januar/4. März 2004 datierende Formulararbeitsvertrag (ArbV) enthält ua. folgende Regelungen:

        

„§ 2   

        

…       

        

2.    

Der Angestellte ist verpflichtet, im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden zu arbeiten ... Die Einzelheiten ergeben sich aus dem jeweiligen Diensteinsatzplan, der von der Firma rechtzeitig im Voraus erstellt wird. Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie die Lage der Pausen werden durch den Vorgesetzten festgelegt. Die Arbeitszeit beginnt und endet am Einsatzort.

                 

Der Angestellte ist verpflichtet, Überstunden im Rahmen des gesetzlich Zulässigen zu leisten, soweit dies aus betrieblichen Gründen erforderlich ist.

        

…       

        
        

§ 3     

        

…       

        

2.    

Der Angestellte erhält ein Entgelt in Höhe von € 10,33 brutto pro Stunde …

        

3.    

Als Überstunden vergütet wird die Arbeitszeit, die über 195,0 Stunden pro Monat hinausgeht. Wird die regelmäßige Arbeitszeit an einem Tag um nicht mehr als 15 Minuten überschritten, findet eine Vergütung dieser Zeit als Überstunden nicht statt …

                 

…       

                 

Für Überstunden, die nach den vorstehenden Regelungen zu bezahlen sind, gewährt die Firma dem Angestellten einen Zuschlag in Höhe von 25 % auf den vereinbarten Stundenlohn.“

3

Der seit dem 1. Januar 2006 allgemeinverbindliche Manteltarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 8. Dezember 2005 (MTV) sieht unter § 2 ua. folgende Regelungen vor:

        

„Arbeitsbedingungen für vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer

        

1.    

Die tarifliche Mindestarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers beträgt monatlich 160 Stunden.

        

2.    

Die monatliche Regelarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers beträgt im Durchschnitt eines Kalenderjahres 260 Stunden.

        

…“    

        
4

Im Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2007 setzte die DSW den Kläger zwischen 137,5 und 279,5 Stunden und damit insgesamt durchschnittlich 188 Stunden im Monat ein.

5

Als der Kläger im November 2007 erfuhr, die DSW wolle zusätzliche Arbeitsplätze schaffen, forderte er die DSW erfolglos auf, seine Arbeitszeit auf 173 Stunden im Monat zu verlängern.

6

Der Kläger hat am 21. August 2007 gegen die DSW Klage erhoben. Mit Schriftsatz vom 28. Februar 2008, der der DSW am 5. März 2008 zugestellt worden ist, hat er sein Aufstockungsverlangen geltend gemacht.

7

Zum 1. Januar 2009 ging das Arbeitsverhältnis zwischen der DSW und dem Kläger infolge eines Betriebsübergangs auf die Beklagte über.

8

Mit Schriftsatz vom 23. Januar 2009 ist die Beklagte dem Rechtsstreit zwischen der DSW und dem Kläger als Nebenintervenientin aufseiten der DSW beigetreten.

9

Der Kläger hat die Rechtsauffassung vertreten, § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV sei intransparent und deshalb rechtsunwirksam. Die Vertragslücke sei im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen. Der mutmaßliche Parteiwille sei unter Heranziehung des tatsächlichen Arbeitsumfangs der Jahre 2005 bis 2009 zu ermitteln. Hilfsweise sei auf die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geltende tarifvertragliche Arbeitszeitregelung zurückzugreifen.

10

Der Kläger hat vor dem Landesarbeitsgericht zuletzt beantragt

        

festzustellen, dass seine regelmäßige monatliche Arbeitszeit 188 Stunden beträgt, und

        

hilfsweise die DSW zu verurteilen, sein Angebot aus dem Monat November 2007 auf Verlängerung der vertraglichen Arbeitszeit von 150 Stunden auf monatlich 173 Stunden mit Wirkung zum 1. Dezember 2007 anzunehmen.

11

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, auf die vertragliche Arbeitszeitregelung sei der sog. Blue-pencil-Test anzuwenden. Streiche man die Worte „im monatlichen Durchschnitt“ ergebe sich ein Beschäftigungsumfang von monatlich 150 Stunden. Das Aufstockungsbegehren des Klägers sei nicht begründet. Da die Anzahl der eingesetzten Flugsicherheitskräfte im Tagesverlauf starken Schwankungen unterliege, ziele ihr unternehmerisches Konzept darauf ab, das Arbeitsvolumen ausschließlich auf Teilzeitkräfte zu verteilen.

12

Das Arbeitsgericht hat der Klage - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - dem Hauptantrag nach stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert. Auf den Hilfsantrag hat es die Beklagte verurteilt, das Änderungsangebot des Klägers insoweit anzunehmen, als der Kläger eine Erhöhung der Arbeitszeit auf 160 Stunden im Monat verlangt hat. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. In der Revisionsinstanz hat er einen Parteiwechsel erklärt, dem sowohl die DSW als auch die Beklagte zugestimmt haben. Er nimmt nunmehr anstelle der DSW die Beklagte in Anspruch.

Entscheidungsgründe

13

A. Parteien des Rechtsstreits sind der Kläger und die frühere Nebenintervenientin und jetzige Beklagte. Der Kläger hat einen zulässigen Parteiwechsel erklärt. In dessen Folge ist die Beklagte an die Stelle der DSW getreten. Es begegnet keinen durchgreifenden Bedenken, dass der Kläger die auf den Wechsel zielende Prozesserklärung erst in der Revisionsinstanz abgegeben hat.

14

I. Das Bundesarbeitsgericht geht allerdings bislang davon aus, ein gewillkürter Parteiwechsel in der Revisionsinstanz sei ausgeschlossen (vgl. BAG 14. September 1983 - 4 AZR 78/81 -). Der Bundesgerichtshof teilt diese Auffassung (vgl. 7. Juli 2008 -  II ZR 26/07  - Rn. 6, MDR 2008, 1183; 7. Februar 1990 - VIII ZR 98/89 - zu II 2 der Gründe, WM 1990, 742; 24. September 1982 - V ZR 188/79 - juris Rn. 12, DB 1982, 2562). Die sozial- und verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung kommt - wenn auch auf der Grundlage unterschiedlicher Verfahrensordnungen - zu demselben Ergebnis (vgl. BSG 22. Mai 2002 - B 8 KN 11/00 R - Rn. 22, SozR 3-2600 § 93 Nr. 12 und BVerwG 24. Juni 1959 - V C 134.56 - juris Nr. 17, BVerwGE 9, 18 ). Das zivilprozessrechtliche Schrifttum hat die Rechtsprechung rezipiert, ohne Einwände zu erheben (vgl. Zöller/Heßler ZPO 28. Aufl. § 559 Rn. 4; MünchKommZPO/Wenzel 3. Aufl. § 559 Rn. 21 ; Musielak/Ball ZPO 7. Aufl. § 559 Rn. 3; PG/Ackermann 3. Aufl. § 559 Rn. 4; Hk-ZPO/Kayser 4. Aufl. § 559 Rn. 9).

15

Zur Begründung ihres Rechtsstandpunkts greift die Rechtsprechung in erster Linie auf formale Argumente zurück. Dem Revisionsgericht sei die Aufgabe zugewiesen zu prüfen, ob die Vorinstanz über die Klage rechtsfehlerfrei entschieden habe (§ 545 Abs. 1 ZPO). Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliege der jeweilige Streitstoff so, wie er sich aus Rubrum und Tatbestand des Berufungsurteils sowie dem Sitzungsprotokoll ergebe (BAG 14. September 1983 -  4 AZR 78/81  - juris Rn. 18). Deshalb gelte der Grundsatz, dass die Urteilsgrundlage mit dem Ende der Berufungsverhandlung abgeschlossen werde (vgl. BAG 13. Februar 2007 - 9 AZR 575/05 - Rn. 34, BAGE 121, 199). Dem ist grundsätzlich zuzustimmen. Darüber hinaus sprechen Gründe des Beteiligtenschutzes gegen die schrankenlose Möglichkeit eines Parteiwechsels. Die bislang am Rechtsstreit nicht beteiligte Partei darf nicht ohne ihre Zustimmung in einen Rechtsstreit hineingezogen werden, der bereits so weit gediehen ist, dass die Tatsacheninstanzen den Streitstoff mit Bindung für das Revisionsgericht festgestellt haben (§ 559 ZPO). Denn in diesem Fall kann sich die Partei, gegen die sich die Klage nach vollzogenem Parteiwechsel richtet, nur mit Rechtsargumenten, nicht aber mit eigenem Sachvortrag verteidigen.

16

II. Das Parteiwechselverbot kann in engen Ausnahmefällen durchbrochen werden. In der vorliegenden Fallgestaltung, in der die Beklagte nach dem Erwerb des Betriebs am Flughafen K noch in der ersten Instanz aufseiten der DSW dem Rechtsstreit beigetreten ist, ist ein Parteiwechsel zulässig, obwohl der Kläger ihn erst in der Revisionsinstanz erklärt hat. Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie im Streitfall - sowohl die aus dem Rechtsstreit ausscheidende Partei als auch die in den Rechtsstreit eintretende Partei ihr Einverständnis mit dem Parteiwechsel erklären und die neue Beklagte bereits - wenn auch in anderer Stellung - an dem Rechtsstreit beteiligt gewesen ist.

17

1. Formale Gesichtspunkte stehen dem Parteiwechsel nicht entgegen. Nicht die DSW, sondern die Beklagte hat gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt. Dementsprechend ist sie im Rubrum des angefochtenen Urteils namentlich aufgeführt. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung ua. unter Berücksichtigung des Sachvortrags getroffen, den die Beklagte als Nebenintervenientin in der Berufungsinstanz geleistet hat.

18

2. Die Beklagte bedarf auch keines Schutzes. Sie war streitgenössische Nebenintervenientin und hat sich in beiden Instanzen nicht nur mit Rechtsargumenten, sondern auch mit eigenem Sachvortrag einschränkungslos gegen das Klagebegehren zur Wehr setzen können. Ihre Stellung als Streithelferin der DSW hat die Beklagte weder im erst- noch im zweitinstanzlichen Verfahren gehindert, den Prozess so zu führen, als wäre sie selbst Partei des Rechtsstreits. Denn die DSW und die Beklagte haben dem Kläger als gemeinsame Streitgenossen gegenübergestanden.

19

a) Ein Nebenintervenient ist in seiner Rechtsverteidigung eingeschränkt (§ 67 Halbs. 2 ZPO). Er genießt in den Tatsacheninstanzen nicht dieselben Rechte wie die Hauptpartei. Denn er darf Angriffs- und Verteidigungsmittel nur insoweit geltend machen, wie seine Erklärungen und Handlungen nicht mit Erklärungen und Handlungen der Hauptpartei in Widerspruch stehen. Der „Vorrang des Willens der Hauptpartei“ (Zöller/Vollkommer ZPO § 67 Rn. 9) führt dazu, dass der Sachvortrag der Partei dem Sachvortrag des Nebenintervenienten vorgeht (vgl. OLG Hamm 10. November 1997 - 6 U 1/97 - juris Rn. 7, MDR 1998, 285). Dies gilt selbst in den Fällen, in denen die Beschränkung der Verteidigungsmöglichkeiten, denen der Nebenintervenient unterliegt, zum Rechtsverlust führen (vgl. OLG Karlsruhe 7. November 2001 - 7 U 87/97 - juris Rn. 34, BauR 2003, 98). Durch einen Parteiwechsel, der erst in der Revisionsinstanz erfolgt, würden diese Einschränkungen, mit denen der Nebenintervenient belastet ist, zu seinen Lasten verstetigt.

20

b) Anders sind die Verhältnisse bei der streitgenössischen Nebenintervention iSd. § 69 ZPO. Als in den Vorinstanzen beteiligte streitgenössische Nebenintervenientin ist die Beklagte von den Beschränkungen des § 67 ZPO befreit gewesen.

21

aa) Ein Nebenintervenient gilt insofern nach § 69 ZPO als Streitgenosse der Hauptpartei iSd. § 61 ZPO, als nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts die Rechtskraft der in dem Hauptprozess erlassenen Entscheidung auf das Rechtsverhältnis des Nebenintervenienten zu dem Gegner von Wirksamkeit ist. Ist der Nebenintervenient Streitgenosse, so kann er als solcher - anders als bei der gewöhnlichen Nebenintervention - auch gegen den Widerspruch der von ihm unterstützten Partei Angriffs- und Verteidigungsmittel vorbringen und Prozesshandlungen vornehmen (vgl. BGH 31. März 2008 - II ZB 4/07 - Rn. 8, NJW 2008, 1889).

22

bb) Hier ist die Beklagte, die den Betrieb der DSW am Flughafen K mit Wirkung zum 1. Januar 2009 übernommen hat, nach ihrem Beitritt in der Vorinstanz Streitgenossin der DSW gewesen. Denn die Rechtskraft einer Entscheidung zwischen dem Kläger und der DSW hätte auch Wirkung gegenüber der Nebenintervenientin entfaltet.

23

Nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB tritt der Betriebserwerber in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Deshalb ist der Betriebserwerber im Verhältnis zu den im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern Rechtsnachfolger des bisherigen Betriebsinhabers. Ein zwischen Arbeitnehmer und bisherigem Betriebsinhaber ergangenes rechtskräftiges Urteil in Bezug auf Rechte und Pflichten aus diesem Arbeitsverhältnis wirkt daher nach § 325 ZPO auch gegenüber dem Betriebserwerber(BAG 5. Februar 1991 - 1 ABR 32/90 - zu B IV 2 c aa der Gründe, BAGE 67, 168).

24

3. Rechtspraktische Erwägungen sprechen dafür, im Falle einer streitgenössischen Nebenintervention, die - wie hier - bereits in der ersten Instanz stattgefunden hat, einen Parteiwechsel auch in der Revisionsinstanz zuzulassen. Andernfalls würde die Durchsetzung des Anspruchs nach § 9 TzBfG, wie ihn der Kläger im Streitfall geltend macht, vereitelt. Wenn nämlich der Betrieb nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht auf einen Dritten übergeht, kann der frühere Betriebsinhaber nicht mehr auf die Abgabe einer den Betriebsnachfolger verpflichtenden Willenserklärung in Anspruch genommen werden. Rechtlich schützenswerte Interessen der streitgenössischen Nebenintervenientin, die infolge des Parteiwechsels an die Stelle der ursprünglichen Beklagen tritt, stehen dem nicht entgegen (vgl. A II 2). Dies gilt umso mehr, als sowohl die DSW als auch die Beklagte in den Parteiwechsel eingewilligt haben.

25

B. Die zulässige Revision des Klägers ist insoweit begründet, als sie die vollständige Abweisung des Begehrens angreift, eine 150 Stunden im Monatsdurchschnitt übersteigende regelmäßige Arbeitszeit festzustellen.

26

I. Das Landesarbeitsgericht hat das eine regelmäßige Arbeitszeit von 188 Monatsstunden feststellende Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert, indem es den Feststellungsantrag ohne Einschränkung zurückgewiesen hat. Es ist von einer wirksamen Festlegung der Arbeitszeit im Arbeitsvertrag mit 150 Stunden im Monatsdurchschnitt ausgegangen. Das ist fehlerhaft. Es ist eine Arbeitszeit von 160 Monatsstunden festzustellen. Insoweit hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts zu weitgehend abgeändert.

27

1. Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht - ohne dies eigens zu thematisieren - davon ausgegangen, dass die Klage zulässig ist.

28

a) Die von dem Kläger mit dem Hauptantrag verfolgte Feststellung der regelmäßigen Arbeitszeit begegnet keinen durchgreifenden Bedenken.

29

aa) Der Feststellungsantrag ist auf das Bestehen eines Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien iSv. § 256 Abs. 1 ZPO gerichtet. Feststellungsklagen müssen sich nicht auf das Rechtsverhältnis im Ganzen beziehen, sondern können einzelne daraus entstehende Rechte, Pflichten oder Folgen zum Gegenstand haben (vgl. BAG 20. April 2010 - 3 AZR 370/08 - Rn. 20, EzA GG Art. 3 Nr. 109). So ist der Umfang der Leistungspflicht des Arbeitnehmers zulässiger Inhalt einer Feststellungsklage (vgl. BAG 14. Oktober 2004 - 6 AZR 564/03 - zu I 1 der Gründe, AP BAT § 2 SR 2r Nr. 3).

30

bb) Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliche Interesse besteht, wenn ein Teil eines bestehenden Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien streitig ist und die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, diesen Streit zu klären(vgl. BAG 12. September 2006 - 9 AZR 675/05 - Rn. 11, BAGE 119, 248). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Der Kläger begehrt die gerichtliche Feststellung, dass seine monatliche Regelarbeitszeit 188 Stunden beträgt. Die Beklagte nimmt den Rechtsstandpunkt ein, die Arbeitspflicht des Klägers umfasse lediglich 150 Monatsstunden.

31

b) Der hilfsweise gestellte Leistungsantrag ist hinreichend bestimmt, obwohl sich ihm nicht entnehmen lässt, wie die erhöhte Arbeitszeit verteilt sein soll (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Fehlen Angaben hierzu, überlässt der klagende Arbeitnehmer die Verteilung der Arbeitszeit dem Arbeitgeber, der sie in Ausübung seines Direktionsrechts, § 106 Satz 1 GewO, nach billigem Ermessen festlegen soll. Dies hat der Senat in einem Fall entschieden, in dem der Kläger die Verringerung seiner Arbeitszeit begehrt hat (BAG 12. September 2006 - 9 AZR 686/05 - Rn. 13, BAGE 119, 254). Für den vorliegenden Fall, in dem der Kläger von der Beklagten verlangt, die Arbeitszeit zu verlängern, gilt dies entsprechend.

32

c) Der Kläger verfolgt die beiden Klageanträge zulässigerweise im Wege der eventualen Klagehäufung, § 260 ZPO. Über den Leistungsantrag, mit dem der Kläger die Verlängerung der Arbeitszeit verlangt, soll nur entschieden werden, wenn er mit dem Hauptantrag, der auf die Feststellung einer monatlichen Arbeitszeit von 188 Stunden zielt, nicht erfolgreich ist.

33

2. Der Feststellungsantrag ist insoweit begründet, als die monatliche Mindestarbeitszeit des Klägers 160 Stunden beträgt. Das Klagebegehren findet seine Rechtsgrundlage in der manteltariflichen Vorschrift des § 2 Abs. 1 MTV.

34

a) Die Vorschriften des MTV finden auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung (§ 4 Abs. 5 TVG). Unter dem 20. März 2007 erklärte das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen den MTV mit Wirkung zum 1. Januar 2006 für allgemeinverbindlich.

35

b) Nach § 2 Abs. 1 MTV beträgt die tarifliche Mindestarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers monatlich 160 Stunden.

36

c) Der Kläger ist vollzeitbeschäftigt iSd. § 2 Abs. 1 MTV. Die Arbeitszeitregelung in § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 des die Parteien verbindenden Formulararbeitsvertrags ist infolge Intransparenz rechtsunwirksam (§ 307 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB). Auf die Vertragsklausel ist der sog. Blue-pencil-Test nicht anwendbar. Eine ergänzende Vertragsauslegung ist nicht möglich. An die Stelle der unwirksamen Vertragsklausel tritt die in § 2 Abs. 1 MTV geregelte Mindestarbeitszeit.

37

aa) Unter § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV einigten sich die DSW und der Kläger darauf, der Kläger sei „verpflichtet, im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden zu arbeiten“. Diese Vereinbarung ist intransparent.

38

bb) Gemäß § 307 Abs. 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB).

39

cc) § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV ist an diesen Vorgaben des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB zu messen.

40

(1) Die DSW und der Kläger schlossen einen Formulararbeitsvertrag, der als solcher Allgemeine Geschäftsbedingungen enthält, die die DSW dem Kläger bei Abschluss des Vertrags stellte (§ 305 Abs. 1 BGB).

41

(2) Der Umstand, dass die Klausel den Umfang der Arbeitszeit und damit eine Hauptleistungspflicht des Arbeitsverhältnisses regelt, steht einer Überprüfung der Klausel auf Transparenz nicht entgegen.

42

Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB unterliegen Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur insoweit der uneingeschränkten Inhaltskontrolle, wie durch sie von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die nicht von Rechtsvorschriften abgewichen wird, weil in ihnen frei von gesetzlicher Regulierung die Art der Arbeitsleistung, die Höhe des Arbeitsentgelts und der Umfang der Arbeitszeit festgelegt werden, sind von der Angemessenheitskontrolle ausgenommen. Sie unterliegen jedoch der Transparenzkontrolle (§ 307 Abs. 3 Satz 2, Abs. 1 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 1 BGB). Diese erfasst insbesondere Klauseln, die den Umfang der von den Parteien geschuldeten Vertragsleistungen festlegen (BAG 15. April 2008 - 9 AZR 159/07 - Rn. 73, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 38 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 21). Hierzu zählt insbesondere die Arbeitszeit, die den Umfang der von dem Arbeitnehmer geschuldeten Arbeitsleistung festlegt (vgl. BAG 14. März 2007 - 5 AZR 630/06 - Rn. 24, BAGE 122, 12).

43

dd) Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird (BAG 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 14, BAGE 124, 259). Für die Annahme, eine Klausel verstoße gegen das Transparenzgebot, reicht es deshalb nicht aus, dass der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen (BAG 15. April 2008 - 9 AZR 159/07 - Rn. 77, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 38 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 21). Erst in der Gefahr, dass der Arbeitnehmer wegen unklar abgefasster Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht erkennen kann, ob und wie er seine Rechte wahrnehmen kann, liegt die für die Rechtsfolge der Unwirksamkeit erforderliche unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 BGB(BAG 14. März 2007 - 5 AZR 630/06 - Rn. 27, BAGE 122, 12). Bei der Beurteilung, ob eine Regelung dem Transparenzgebot genügt, ist folglich nicht auf den flüchtigen Betrachter, sondern auf den aufmerksamen und sorgfältigen Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr abzustellen (BAG 18. Dezember 2008 - 8 AZR 81/08 - Rn. 45, AP BGB § 309 Nr. 4).

44

Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV nicht hinreichend klar und verständlich ist. Die Vertragsklausel bestimmt mit 150 Stunden „im monatlichen Durchschnitt“ eine Durchschnittsarbeitszeit, ohne den Zeitraum, der für die Ermittlung des Durchschnitts maßgeblich ist, festzulegen. Durch diese Vertragsgestaltung besteht die Gefahr, dass der Arbeitnehmer als Vertragspartner des Arbeitgebers von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Denn es bleibt offen, ob die durchschnittliche Arbeitszeit in Bezug auf ein Kalenderjahr, auf das jeweilige Beschäftigungsjahr des Arbeitnehmers oder gar in Bezug auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses zu berechnen ist. Die Klausel eröffnet dem Arbeitgeber die Möglichkeit, den Arbeitnehmer über einen geraumen Zeitraum nicht zur Arbeit heranzuziehen, ohne dass sich der Arbeitnehmer - die Wirksamkeit der Klausel unterstellt - dagegen wehren könnte. Sowohl die Durchsetzung des arbeitsvertraglichen Beschäftigungsanspruchs als auch die Geltendmachung von Annahmeverzugsansprüchen wird durch eine solche Vertragsgestaltung vereitelt. Denn der Arbeitgeber könnte den Arbeitnehmer zu jeder Zeit darauf verweisen, ihn in der Zukunft in einem Umfang zu beschäftigen, der den Ausgleich eines Stundendefizits gewährleistet. Eine derartige Vertragsbestimmung benachteiligt den Arbeitnehmer umso mehr, als der Arbeitsvertrag der Parteien weder eine Mindestarbeitszeit noch eine feste Monatsvergütung vorsieht, sondern das Arbeitsentgelt sich allein an den von ihm geleisteten Arbeitsstunden orientiert. Gegen diese vom Senat in der Revisionsverhandlung vorgetragene Auslegung sind keine Einwände erhoben worden.

45

ee) Die Intransparenz des § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV hat die Unwirksamkeit der gesamten Klausel zur Folge (§ 306 Abs. 1 BGB). Das Landesarbeitsgericht geht fehl in der Annahme, der von der Rechtsprechung entwickelte sog. Blue-pencil-Test sei auf die Vertragsbestimmung anwendbar. Dies rügt der Kläger mit seiner Revision zu Recht.

46

(1) § 306 Abs. 1 BGB enthält eine „kodifizierte Abweichung von der Auslegungsregel des § 139 BGB“(BAG 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 27, AP BGB § 305 Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 33) und bestimmt, dass bei Teilnichtigkeit grundsätzlich der Vertrag im Übrigen aufrechterhalten bleibt. Die Anwendung dieses Grundsatzes entspricht der Interessenlage beider Arbeitsvertragsparteien (BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 22, AP BGB § 307 Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 47). Soweit die Klausel nicht teilbar ist, tritt an ihre Stelle nach § 306 Abs. 2 BGB das Gesetz. Handelt es sich hingegen um eine teilbare Klausel, ist die Inhaltskontrolle jeweils für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen vorzunehmen (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BAGE 118, 36).

47

(a) Die Teilbarkeit einer Klausel ist mittels des sog. Blue-pencil-Tests durch Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln (vgl. BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44). Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen (BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 29, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 49). Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist (BAG 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 28, AP BGB § 305 Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 33). Die Zerlegung einer ihrem Wortlaut nach eindeutig einheitlichen Regelung in mehrere selbstständige Regelungen ist nicht zulässig (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BAGE 118, 36).

48

(b) Nach diesen Grundsätzen ist § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV nicht teilbar. Die Verbindung zwischen Stundenangabe und Bestimmung der Arbeitszeit als Durchschnittsarbeitszeit konstituiert eine Regelungseinheit, die nicht durch die Streichung der Worte „im monatlichen Durchschnitt“ in eine Bestimmung der Stundenanzahl und in eine Bestimmung des Berechnungszeitraums für die Ermittlung der durchschnittlichen Monatsarbeitszeit aufgebrochen werden kann. Bei Anwendung des sog. Blue-pencil-Tests ergäbe sich: „Der Angestellte ist verpflichtet, (monatlich) 150 Stunden zu arbeiten, wobei diese Arbeitstage auch auf Samstage, Sonn- und Feiertage fallen können.“ Eine solche - im Ergebnis starre - Regelung der Arbeitszeit widerspricht jedoch dem Regelungsplan, den die DSW als Verwenderin der Klausel verfolgte. Sie wollte ein frei flottierendes Arbeitszeitregime etablieren, das auf Vertragsebene weder eine Mindest- noch eine Höchstarbeitszeit vorsieht. Dies verdeutlicht insbesondere die Bestimmung des § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV, der zufolge der Arbeitnehmer bei Vorliegen betrieblicher Gründe verpflichtet ist, Überstunden im Rahmen des gesetzlich Zulässigen zu leisten. Die DSW beabsichtigte, sich die Befugnis zu sichern, den Arbeitnehmer in einem Arbeitszeitkorridor einzusetzen, der von null Stunden im Monat bis zu den durch das Arbeitszeitgesetz gezogenen Grenzen reicht. Die Flexibilisierung durch Anknüpfung an einen Durchschnittswert stellt damit ein konstitutives Element der Vertragsbestimmung dar, das von der Bestimmung der Anzahl monatlicher Arbeitsstunden nicht zu trennen ist.

49

(2) Eine zugunsten der Beklagten vorzunehmende ergänzende Auslegung scheitert an der erforderlichen Regelungslücke. Denn der Wille der DSW als Verwenderin war bei Vertragsabschluss darauf gerichtet, über die Arbeitszeit des Klägers ohne Bindung an vertragliche Vereinbarungen verfügen zu können. Dies ergibt die Auslegung der maßgeblichen Vertragsbestimmungen in ihrer Gesamtheit.

50

(a) Während bei der geltungserhaltenden Reduktion nach der Grenze des am Maßstab der §§ 307 ff. BGB zu beurteilenden „gerade noch Zulässigen” gesucht wird, erstrebt die ergänzende Vertragsauslegung einen beiden Seiten soweit wie möglich gerecht werdenden Ausgleich (vgl. BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 36, BAGE 118, 36). Eine ergänzende Vertragsauslegung setzt voraus, dass der Regelungsplan der Parteien infolge der durch die Unwirksamkeit einer Vertragsklausel entstandenen Lücke einer Vervollständigung bedarf (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 35, aaO). Dies ist dann anzunehmen, wenn die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel für den Verwender eine unzumutbare Härte darstellen würde (vgl. BAG 15. September 2009 - 3 AZR 173/08 - Rn. 49, AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 42 = EzA BGB 2002 § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 13).

51

(b) Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Wie die übrigen Bestimmungen über die Arbeitszeit belegen, ging es der DSW darum, den Kläger im selben Umfang wie eine Vollzeitkraft einsetzen zu können. So ist der Kläger nach § 2 Abs. 2 Unterabs. 2 ArbV verpflichtet, Überstunden im Rahmen des gesetzlich Zulässigen zu leisten, soweit dies aus betrieblichen Gründen erforderlich ist. Mit dieser Regelung sicherte sich die DSW einen Arbeitszeitkorridor, der nach oben lediglich durch die Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes begrenzt ist. In dieselbe Richtung weist die Vergütungsregelung in § 3 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV. Danach wird - lediglich - die Arbeitszeit, die „über 195,0 Stunden pro Monat“ hinausgeht, als Überstunden vergütet. Die DSW sah demnach die Arbeitszeit, die zwischen 150 Stunden (§ 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV) und 195 Stunden im Monat (§ 3 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV) liegt, in vergütungsrechtlicher Hinsicht nicht als Überstunden an. Diese Regelung ist mit entsprechenden Regelungen für Vollzeitbeschäftigte kompatibel, ohne dass es einer ergänzenden Vertragsauslegung bedürfte. Denn die für Vollzeitkräfte geltende manteltarifliche Mindestarbeitszeit liegt mit 160 Stunden im Monat (§ 2 Abs. 1 MTV) ebenso unterhalb der in § 3 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV genannten Grenze wie die Arbeitszeit einer Teilzeitkraft. Für einen Arbeitgeber, der sich vorbehält, einen Arbeitnehmer bei Vorliegen betrieblicher Gründe im selben Umfang wie eine Vollzeitkraft einzusetzen, ohne eine Mindestbeschäftigung zu vereinbaren, bedeutet es keine unzumutbare Härte, wenn die Unwirksamkeit einer vertraglichen Arbeitszeitregelung dazu führt, dass zwischen den Arbeitsvertragsparteien ein Vollzeitarbeitsverhältnis besteht.

52

(3) Bei Fehlen einer Teilzeitvereinbarung wird im Zweifel ein Vollzeitarbeitsverhältnis begründet (BAG 8. Oktober 2008 - 5 AZR 715/07 - Rn. 19, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 27). Der von dem Arbeitnehmer geschuldete Beschäftigungsumfang ist in einem solchen Fall unter Rückgriff auf das Tarifrecht, im Streitfall § 2 Abs. 1 MTV, zu bestimmen(vgl. BAG 8. Oktober 2008 - 5 AZR 715/07 - Rn. 20, aaO). § 2 Abs. 1 MTV legt die Mindestarbeitszeit auf 160 Stunden im Monat fest. Die tarifliche „Mindestarbeitszeit“ entspricht für den Bereich des Wach- und Schutzgewerbes der in anderen Brachen üblichen „Regelarbeitszeit“. Die „monatliche Regelarbeitszeit“ des § 2 Abs. 2 MTV hingegen kennzeichnet nicht den vom Arbeitgeber geschuldeten Arbeitseinsatz, sondern eröffnet dem Arbeitgeber lediglich die Möglichkeit, den Arbeitnehmer über die für einen vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer maßgebliche Arbeitszeit hinaus einzusetzen(vgl. BAG 22. April 2009 - 5 AZR 629/08 - Rn. 15, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bewachungsgewerbe Nr. 21).

53

II. Soweit die Revision des Klägers das Ziel verfolgt, eine 160 Monatsstunden überschreitende regelmäßige Arbeitszeit feststellen zu lassen, ist sie ohne Erfolg.

54

1. Die Parteien verbindet ein Vollzeitarbeitsverhältnis (vgl. B I 2 c ee). Die Mindestarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers im Wach- und Schutzgewerbe beträgt nach § 2 Abs. 1 MTV 160 Stunden im Monat.

55

2. Die Arbeitsvertragsparteien haben nach Abschluss des vom 14. Januar/4. März 2004 datierenden Arbeitsvertrags keine Vereinbarung getroffen, der zufolge die Arbeitszeit des Klägers mehr als die einer Vollzeitarbeitskraft betragen sollte.

56

a) Zwar setzten sowohl die DSW als auch die Beklagte den Kläger über einen längeren Zeitraum in einem zeitlichen Umfang ein, der über der tarifvertraglich vorgesehenen Mindestarbeitszeit liegt; doch lässt dieses tatsächliche Verhalten der Arbeitsvertragsparteien nicht auf den Willen schließen, sie hätten die arbeitsvertraglichen Absprachen ändern wollen. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.

57

b) Die Tatsache, dass der Kläger in der Vergangenheit mehr als 188 Stunden im Monat arbeitete, ist nicht ausreichend, um einen vertraglichen Anspruch auf Fortsetzung dieser Handhabung zu begründen. Das entspricht der Rechtsprechung, nach der eine Überschreitung der vertraglich vorgesehenen Arbeitszeit für sich genommen noch keine einvernehmliche Vertragsänderung herbeiführt (vgl. BAG 22. April 2009 - 5 AZR 133/08 - Rn. 13, AP BGB § 611 Mehrarbeitsvergütung Nr. 51). Bei einem entsprechenden Arbeitseinsatz handelt es sich um ein tatsächliches Verhalten, dem nicht notwendig ein bestimmter rechtsgeschäftlicher Erklärungswert in Bezug auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses zukommt (§ 145 BGB). Es ist auf die Absprachen abzustellen, die dem erhöhten Arbeitseinsatz zugrunde liegen. Die Annahme einer dauerhaften Vertragsänderung mit einer erhöhten regelmäßigen Arbeitszeit setzt die Feststellung entsprechender Erklärungen der Parteien voraus (vgl. BAG 25. April 2007 - 5 AZR 504/06 - Rn. 12, AP BGB § 615 Nr. 121 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 20). Dies gilt insbesondere in den Fällen, in denen ein auf das Arbeitsverhältnis anzuwendender Tarifvertrag neben einer Mindest- eine Regelarbeitszeit vorsieht, die über dem Durchschnittswert des tatsächlichen Beschäftigungsumfangs liegt.

58

c) Nach Inkrafttreten des allgemeinverbindlichen MTV am 1. Januar 2006 lag die Arbeitszeit des Klägers im Durchschnitt zwischen der Mindest- und der Regelarbeitszeit, wie sie die Tarifvertragsparteien in § 2 MTV festgelegt haben. Die tarifliche Mindestarbeitszeit betrug 160 Stunden im Monat (§ 2 Abs. 1 MTV); die tarifliche Regelarbeitszeit lag bei 260 Stunden im Monat (§ 2 Abs. 2 MTV). Die DSW setzte den Kläger durchschnittlich 188 Stunden und damit im Umfang einer Vollzeitkraft ein. Sonstige Umstände, die darauf hindeuten, dass die damaligen Arbeitsvertragsparteien den Arbeitsvertrag hätten ändern wollen, hat der Kläger nicht vorgetragen; sie sind im Übrigen nicht ersichtlich.

59

3. Durch die Beschäftigung des Klägers über die tarifliche Mindestarbeitszeit hinaus hat sich die jeweilige Arbeitgeberin nicht dergestalt selbst gebunden, dass sie gehindert wäre, den Kläger künftig nur noch im Umfang der Mindestarbeitszeit einzusetzen (§ 242 BGB).

60

Arbeitspflichten können sich nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren. Dazu genügt jedoch nicht schon der bloße Zeitablauf. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzutreten, aufgrund derer der Arbeitnehmer erkennen kann und vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll (BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 50, AP BGB § 307 Nr. 26). Die DSW hat den Kläger zwar in den Jahren 2005 bis 2008 in der Mehrzahl der Monate über 150 Stunden hinaus eingesetzt; Umstände, aus denen der Kläger hätte entnehmen können, seine Arbeitgeberin werde auch in Zukunft so verfahren, lassen sich dem Sachvortrag des Klägers nicht entnehmen. Im Übrigen sind sie nicht ersichtlich.

61

III. Die Revision des Klägers ist auch erfolglos, soweit sie mit dem wegen der Teilabweisung angefallenen Hilfsantrag das Ziel verfolgt, die Zustimmung der Beklagten zu einer Erhöhung der Arbeitszeit über die tarifliche Mindestarbeitszeit von 160 Stunden im Monat auf 173 Stunden im Monat zu erhalten. Insoweit hat das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zu Recht die Klage abgewiesen.

62

1. Nach § 9 TzBfG hat der Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entgegenstehen.

63

2. Der auf die Abgabe einer Willenserklärung gerichtete Antrag ist nicht schon deshalb unbegründet, weil der Kläger die rückwirkende Änderung des Arbeitsverhältnisses mit Wirkung zum 1. Dezember 2007 verlangt.

64

Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung mit Rückwirkung in Betracht (BAG 17. August 2010 - 9 AZR 414/09 - Rn. 18, EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 33). Ein Vertragsangebot kann auch dann angenommen werden, wenn es auf eine Vertragsänderung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist (vgl. BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 155/09 - Rn. 35, AP ATG § 3 Nr. 21 = EzA ZPO 2002 § 894 Nr. 2). Im Unterschied zum alten Recht stellt § 311a Abs. 1 BGB klar, dass ein Vertrag selbst dann nicht nichtig ist, wenn er hinsichtlich der Vergangenheit tatsächlich nicht durchgeführt werden kann(vgl. BAG 15. April 2008 - 9 AZR 111/07 - Rn. 26, BAGE 126, 264). Der Senat hat es deshalb für unbedenklich gehalten, dass ein Arbeitnehmer eine Reduzierung der Arbeitszeit mit Wirkung für einen in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt verlangt (vgl. 4. Mai 2010 - 9 AZR 155/09 - Rn. 35, aaO). Entsprechendes gilt für den Streitfall. Der Kläger ist nicht gehindert, die Beklagte auf eine Verlängerung der Arbeitszeit mit Wirkung zum 1. Dezember 2007 in Anspruch zu nehmen.

65

3. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 9 TzBfG liegen nicht vor. Der Kläger ist nicht teilzeitbeschäftigter, sondern - wie sich aus den Gründen unter B I 2 ergibt - vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer iSd. § 2 TzBfG. Auf Letzteren ist § 9 TzBfG nicht anwendbar.

66

a) Maßgeblich für die Abgrenzung von Teilzeit- und Vollzeitarbeitnehmern ist § 2 TzBfG. Danach ist ein Arbeitnehmer teilzeitbeschäftigt, dessen regelmäßige Wochenarbeitszeit kürzer ist als die eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers (§ 2 Abs. 1 Satz 1 TzBfG). Ist eine regelmäßige Wochenarbeitszeit nicht vereinbart, ist § 2 Abs. 1 Satz 2 TzBfG anzuwenden. Danach ist ein Arbeitnehmer teilzeitbeschäftigt, wenn seine regelmäßige Arbeitszeit im Durchschnitt eines bis zu einem Jahr reichenden Beschäftigungszeitraums unter der eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers liegt. Vergleichbar ist nach § 2 Abs. 1 Satz 3 TzBfG ein vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer des Betriebs mit derselben Art des Arbeitsverhältnisses und der gleichen oder einer ähnlichen Tätigkeit. Gibt es im Betrieb keinen vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, so ist der vergleichbare vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer aufgrund des anwendbaren Tarifvertrags zu bestimmen (§ 2 Abs. 1 Satz 4 Halbs. 1 TzBfG).

67

b) Nach diesen Maßstäben ist der Kläger vollzeitbeschäftigt. Die regelmäßige Arbeitszeit des Klägers ist nicht kürzer als die eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers. Da die Arbeitszeitregelung in § 2 Abs. 2 ArbV infolge Intransparenz unwirksam ist, fehlt es an einer vertraglichen Arbeitszeitvereinbarung. Auf einen vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer iSd. § 2 Abs. 1 Satz 2 TzBfG kann im Streitfall nicht abgestellt werden, da die Beklagte in ihrem Betrieb am Flughafen K(§ 2 Abs. 1 Satz 3 TzBfG) keine vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer beschäftigt. Maßgeblich ist demnach die manteltarifvertragliche Bestimmung des § 2 Abs. 1 MTV, der zufolge die Mindestarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers monatlich 160 Stunden beträgt. Dies entspricht der Arbeitszeit des Klägers, wie sie aus § 2 Abs. 1 MTV folgt(vgl. B I 2 c ee).

68

c) Vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer können sich nicht mit Erfolg auf § 9 TzBfG berufen(vgl. ErfK/Preis 11. Aufl. § 9 TzBfG Rn. 3). Das TzBfG zielt darauf ab, mehr Arbeitsplätze zu schaffen, nicht aber Überstunden, die der Arbeitnehmer in der Vergangenheit geleistet hat, mit Wirkung für die Zukunft zu verstetigen (vgl. Däubler ZIP 2001, 217, 222). Die regelmäßige Arbeitszeit des Vollzeitbeschäftigten bildet daher die Obergrenze des Arbeitszeitverlängerungsanspruchs nach § 9 TzBfG(vgl. Kliemt NZA 2001, 63, 69). Gleiches gilt für die in § 2 Abs. 1 MTV genannte Mindestarbeitszeit, die für das Wach- und Sicherheitsgewerbe Nordrhein-Westfalens die Arbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers beschreibt(vgl. BAG 22. April 2009 -  5 AZR 629/08  - Rn. 12, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bewachungsgewerbe Nr. 21).

69

C. Die Revision der Beklagten ist teilweise begründet; im Übrigen ist sie unbegründet.

70

I. Das angefochtene Urteil ist insoweit aufzuheben, als das Landesarbeitsgericht die Beklagte auf den Hilfsantrag zur Annahme des Angebots des Klägers verurteilt hat, die regelmäßige Arbeitszeit auf 160 Stunden im Monat zu erhöhen. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts beruht insoweit auf revisiblen Rechtsfehlern.

71

1. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Hauptantrag sei unbegründet. Von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent hat es sodann geprüft, ob der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Verlängerung der Arbeitszeit hat. Das Landesarbeitsgericht hat diesen Anspruch teilweise bejaht und die Beklagte verurteilt, das Angebot des Klägers auf Verlängerung der vertraglichen Arbeitszeit anzunehmen. Es hat angenommen, der Anspruch folge dem Grunde nach aus § 9 TzBfG, sei aber der Höhe nach auf die tarifvertragliche Mindestarbeitszeit im Umfang von monatlich 160 Stunden(§ 2 Abs. 1 MTV) begrenzt.

72

2. Über den Hilfsantrag ist lediglich insoweit zu entscheiden, wie der Kläger eine Erhöhung seiner Arbeitszeit von 160 Stunden im Monat auf 173 Stunden verlangt. Denn die Arbeitszeit des Klägers richtet sich nach den tariflichen Vorschriften und beträgt nach § 2 Abs. 1 MTV 160 Stunden im Monat. Da die Parteien ein Vollzeitarbeitsverhältnis verbindet, hat der Kläger keinen Anspruch gegen die Beklagte, die Arbeitszeit zu verlängern (vgl. B II 2).

73

II. Im Übrigen ist die Revision der Beklagten unbegründet. Der von dem Kläger in der Hauptsache verfolgte Feststellungsantrag ist in dem unter B I bezeichneten Umfang begründet.

74

D. Von den Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger 85 Prozent zu tragen, die Beklagte 15 Prozent (§ 92 Abs. 1 ZPO). Trotz unterschiedlicher Streitgegenstände in den Instanzen kann die Kostenquote für den gesamten Rechtsstreit einheitlich gebildet werden.

75

I. Hinsichtlich der Kosten der ersten Instanz gilt Folgendes:

76

1. Der Streitwert der ersten Instanz beträgt 23.035,30 Euro. Die Summe der bezifferten Zahlungsanträge beträgt 12.548,28 Euro. Der Streitwert des Feststellungsantrags ist mit einem Betrag iHv. 4.660,90 Euro anzusetzen. Der Streitwert ist gemäß § 42 Abs. 2 Satz 1 GKG auf der Grundlage der 36-fachen Differenz von 38 Stunden im Monat(Differenz zwischen 150 und 188 Stunden) mal 10,33 Euro pro Stunde (insgesamt 14.131,44 Euro), gedeckelt durch das dreifache Monatseinkommen (5.826,12 Euro), zu bilden. Von letztgenanntem Betrag sind 80 Prozent anzusetzen, da der Kläger lediglich die Feststellung seiner Arbeitsverpflichtung verlangt. Schließlich ist der Leistungsantrag zu 9. mit einem Betrag iHv. 5.826,12 Euro zu berücksichtigen. Der Streitwert des Leistungsantrags ist wie der des Feststellungsantrags - allerdings ohne Abzug - zu berechnen.

77

2. Hinsichtlich der Zahlungsanträge obsiegt der Kläger erstinstanzlich mit einem Betrag iHv. 2.017,10 Euro und unterliegt mit einem Betrag iHv. 9.764,02 Euro. Insoweit hat das Arbeitsgericht über die Anträge rechtskräftig entschieden. Hinsichtlich des Restbetrags iHv. 767,16 Euro haben die Parteien vor dem Landesarbeitsgericht einen Teilvergleich geschlossen. Der Kläger unterliegt demnach hinsichtlich der Zahlungsanträge mit einem Gesamtbetrag iHv. 10.147,60 Euro (9.764,02 Euro plus die Hälfte des auf den Teilvergleich entfallenden Betrags [§ 98 ZPO]). Des Weiteren unterliegt der Kläger mit dem Feststellungsantrag zu 8. mit ca. 74 Prozent (10 Stunden statt der begehrten 38, über 150 Stunden hinausgehenden Stunden). Schließlich unterliegt er mit dem Leistungsantrag zu 9.

78

3. Der Kläger unterliegt demnach mit insgesamt 19.408,07 Euro. Bei einem Gesamtstreitwert iHv. 23.035,30 Euro (12.548,28 Euro plus 4.660,90 Euro plus 5.826,12 Euro) ergibt dies eine Quote von gerundet 15 Prozent zu 85 Prozent.

79

II. Hinsichtlich der Kosten der zweiten Instanz gilt Folgendes:

80

1. Der Streitwert der zweiten Instanz beträgt 11.254,18 Euro. Der Kläger hat in der zweiten Instanz die Zahlung eines Betrags iHv. 767,16 Euro geltend gemacht. Des Weiteren haben die Parteien über das Feststellungs- (4.660,90 Euro) und das Leistungsbegehren (5.826,12 Euro) gestritten.

81

2. Hinsichtlich des teilweisen Obsiegens und Unterliegens der Parteien gelten die Ausführungen unter D I 2 entsprechend. Hinsichtlich des Zahlungsbetrags haben sich die Parteien im Wege des Teilvergleichs verständigt, sodass die Hälfte des Vergleichswerts zulasten des Klägers zu berücksichtigen ist (§ 98 ZPO). Hinsichtlich des Feststellungsantrags unterliegt der Kläger mit ca. 74 Prozent, hinsichtlich des Leistungsantrags vollständig.

82

3. Der Kläger verliert demnach mit insgesamt 9.644,05 Euro. Bei einem Gesamtstreitwert iHv. 11.254,18 Euro ergibt dies eine Quote von gerundet 15 Prozent zu 85 Prozent.

83

III. Hinsichtlich der Kosten der dritten Instanz gilt Folgendes:

84

1. Der Streitwert der dritten Instanz beträgt 10.487,02 Euro. Den Gegenstand des Revisionsverfahrens bildete das Feststellungs- (4.660,90 Euro) und das Leistungsbegehren (5.826,12 Euro) des Klägers.

85

2. Hinsichtlich des teilweisen Obsiegens und Unterliegens der Parteien gelten die Ausführungen unter D II 2 entsprechend. Lediglich der Zahlungsantrag, über den die Parteien in der Revisionsinstanz nicht mehr gestritten haben, bleibt außer Betracht.

86

3. Auf die zu bildende Kostenquote hat der gegenüber der zweiten Instanz reduzierte Streitwert keinen signifikanten Einfluss. Der Kläger verliert mit insgesamt 9.260,47 Euro. Bei einem Gesamtstreitwert iHv. 10.487,02 Euro rechtfertigt dies eine Quote von ca. 15 Prozent zu 85 Prozent.

        

    Düwell    

        

    Krasshöfer    

        

    Suckow    

        

        

        

    Preuß    

        

    Merte    

        

        

(1) Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam.

(2) Soweit die Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, richtet sich der Inhalt des Vertrags nach den gesetzlichen Vorschriften.

(3) Der Vertrag ist unwirksam, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung der nach Absatz 2 vorgesehenen Änderung eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde.

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 22. August 2012 - 3 Sa 1851/11 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Differenzvergütung unter dem Gesichtspunkt des equal pay.

2

Der 1966 geborene Kläger war, nach vorangegangener Arbeitslosigkeit, seit 18. August 2008 bei der Beklagten, die gewerblich Arbeitnehmerüberlassung betreibt, beschäftigt. Er erhielt anfangs einen Stundenlohn von 6,53 Euro brutto, ab 18. Februar 2009 von 7,21 Euro brutto, ab Juli 2009 von 7,35 Euro brutto und ab Oktober 2010 von 7,60 Euro brutto.

3

Der Kläger wurde im Zeitraum vom 18. August 2008 bis zum 31. Juli 2011 der B GmbH (im Folgenden: Entleiherin) als Helfer überlassen.

4

Dem Arbeitsverhältnis der Parteien lag zunächst ein Formulararbeitsvertrag vom 15. August 2008 (im Folgenden: Arbeitsvertrag 2008) zugrunde, in dem ua. geregelt ist:

        

㤠1

Vertragspartner und Vertragsgrundlagen

        

…       

        
        

3.    

Auf das Arbeitsverhältnis finden die Regelungen des Manteltarifvertrages (MTV) vom 29.11.2004, des Entgeltrahmentarifvertrages (ERTV) vom 29.11.2004, des Entgelttarifvertrages (ETV) West / Ost vom 19.06.2006 sowie des Beschäftigungssicherungstarifvertrages vom 29.11.2004, jeweils geschlossen zwischen der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) und dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP) in ihrer jeweils gültigen Fassung Anwendung.

        

4.    

Soweit die nachfolgenden Regelungen mit den Bestimmungen der gemäß Ziffer 3 in Bezug genommenen Tarifverträge wörtlich übereinstimmen, dient dies der besseren Verständlichkeit dieses Vertrages; Wortlautwiederholungen tariflicher Bestimmungen sind demnach nur deklaratorisch.

                 

Soweit die Regelungen dieses Vertrages den gemäß Ziffer 3 in Bezug genommenen Tarifverträgen derzeit oder zukünftig widersprechen sollten, gelten vorrangig die jeweils maßgeblichen tariflichen Bestimmungen. Dies gilt nicht, soweit die Tarifverträge gemäß Ziffer 3 eine Abweichung ausdrücklich zulassen oder sich aus den Regelungen dieses Arbeitsvertrages eine für den Arbeitnehmer günstigere Regelung ergibt.

        

5.    

Sollten die in Ziffer 3 in Bezug genommenen Tarifverträge unwirksam werden, sollen sich die Rechte und Pflichten aus diesem Arbeitsverhältnis nach dem Manteltarifvertrag (MTV) vom 22.07.2003, dem Entgeltrahmentarifvertrag Zeitarbeit (ERTV) vom 22.07.2003 sowie dem Entgelttarifvertrag Zeitarbeit (ETV) vom 22.07.2003, jeweils geschlossen zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personaldienstleistungen e.V. (BZA) und den unterzeichnenden Mitgliedsgewerkschaften des DGB, in ihrer jeweils gültigen Fassung richten.

        

…       

        
        

§ 4

Entgelt

        

1.    

Die Höhe des dem Mitarbeiter zustehenden Entgeltes ergibt sich aus dem ERTV in Verbindung mit dem ETV.

        

2.    

Das Bruttoentgelt beträgt derzeit EUR 6,53 pro Stunde.

                 

Innerhalb der ersten sechs Beschäftigungsmonate wird von der Möglichkeit der Entgeltsenkung gemäß § 4 ERTV Gebrauch gemacht. Demnach beträgt das gesenkte tarifliche Bruttoentgelt während dieses Zeitraumes, also bis einschließlich 17.02.2009, EUR 6,53 pro Stunde.

                 

…       

        

…       

        
        

4.    

Das Entgelt wird nach Abzug der gesetzlichen Abgaben wie Steuern und Sozialversicherung monatlich nachträglich, spätestens bis zum 21. des Folgemonats auf ein vom Mitarbeiter anzugebendes Konto überwiesen oder durch Verrechnungsscheck gezahlt.“

5

Am 12. Juni 2009 schlossen die Parteien einen neuen Arbeitsvertrag (im Folgenden: Arbeitsvertrag 2009), in dem es ua. heißt:

        

㤠2

Anwendbare Tarifverträge

        

1.    

Auf das Arbeitsverhältnis finden die zwischen der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) und dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP) geschlossenen Tarifverträge, derzeit bestehend aus Manteltarifvertrag (MTV), einem Entgeltrahmentarifvertrag (ERTV), einem Entgelttarifvertrag (ETV) West/Ost sowie einem Beschäftigungssicherungstarifvertrag in ihrer jeweils gültigen Fassung Anwendung.

        

2.    

Die Bestimmungen der in Abs. 1 genannten Tarifverträge gehen den Bestimmungen dieses Arbeitsvertrages vor. Dies gilt nicht, soweit die in Abs. 1 genannten Tarifverträge eine Abweichung durch Arbeitsvertrag ausdrücklich zulassen oder sich aus den Bestimmungen dieses Arbeitsvertrages eine für den Mitarbeiter günstigere Regelung ergibt. Insoweit gilt § 4 Abs. 3 TVG, insbesondere für die Durchführung des Günstigkeitsvergleichs gemäß Satz 2 entsprechend.

        

…       

        
        

§ 3

Vertragsdauer und Kündigung

        

1.    

Das Vertragsverhältnis beginnt am: 18.08.2008

        

2.    

Zutreffendes ist anzukreuzen:

                 

Das Arbeitsverhältnis

                 

☒ besteht bereits seit dem 18.08.2008. Dieser Arbeitsvertrag stellt daher eine Änderung des Arbeitsvertrages dar, die zum

                 

18.08.2008 wirksam wird. Damit besteht das Arbeitsverhältnis

                 

☐ weiterhin unbefristet fort.

                 

☒ weiterhin befristet fort für die Zeit vom 18.08.2008 bis zum 18.12.2009.

        

…       

        
        

§ 5

Entgelt

        

1.    

Das Bruttoentgelt beträgt derzeit 7,21 EUR pro Stunde.

        

…       

        
        

5.    

Das Entgelt wird monatlich nachträglich, spätestens bis zum 21. des Folgemonats auf ein vom Mitarbeiter anzugebendes Konto überwiesen oder durch Verrechnungsscheck gezahlt.

        

…       

        
        

§ 9

Geltendmachung und Ausschluss von Ansprüchen

        

1.    

Alle beiderseitigen Ansprüche aus oder im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder seiner Beendigung verfallen, wenn sie nicht innerhalb von 3 Monaten nach Fälligkeit gegenüber der jeweils anderen Vertragspartei schriftlich geltend gemacht werden.

        

2.    

Der Fristablauf beginnt, sobald der Anspruch entstanden ist und der Anspruchsberechtigte von den, den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste.

        

3.    

Lehnt die jeweils andere Vertragspartei den Anspruch ab oder erklärt sich nicht innerhalb von einem Monat nach der schriftlichen Geltendmachung, so verfällt der Anspruch, wenn er nicht innerhalb von 3 Monaten nach der Ablehnung oder nach dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird.

        

4.    

Abs. 1 und 2 gelten nicht für Ansprüche, die sich aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit sowie aus vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzungen des Mitarbeiters oder Z bzw. eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen von Z ergeben.

        

5.    

Abs. 1 und 3 gelten nicht, soweit die auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifverträge eine für den Mitarbeiter günstigere Regelung über den Ausschluss oder den Verfall von Ansprüchen enthalten.“

6

In einer von der Beklagten unter Hinweis auf die bestrittene Tariffähigkeit der CGZP gestellten, vom Kläger unterzeichneten „Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag vom 12.06.2009“ (im Folgenden: Zusatzvereinbarung 2009) heißt es ua.:

        

„Bislang ist jedoch nicht rechtskräftig festgestellt, dass die Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) Tarifverträge nicht wirksam abschließen kann. Sollte ein Gericht dagegen rechtskräftig feststellen, dass die Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) nicht tariffähig war bzw. ist, wären die oben genannten Tarifverträge - je nach der Entscheidung des Gerichts - von Anfang an oder gemäß der rechtskräftigen Entscheidung des Gerichts unwirksam und könnten auf das Arbeitsverhältnis nicht (mehr) angewendet werden.

        

Bei einer Unwirksamkeit der oben genannten Tarifverträge hätte der Mitarbeiter Anspruch auf die bei den jeweiligen Entleihern (Kundenbetriebe) geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen. In der Regel bedeutet das für den Mitarbeiter insbesondere einen Anspruch auf eine höhere Vergütung.

        

Da diese Ansprüche für die Vergangenheit nur sehr schwer zu ermitteln und die Folgen für die Z kaum kalkulierbar sind, soll für diesen Fall die Geltung anderer Tarifverträge vereinbart werden. Damit soll sichergestellt werden, dass auch für den Fall der Unwirksamkeit der jetzt vereinbarten Tarifverträge ein rechtssicherer und wirtschaftlich kalkulierbarer Zustand erhalten bleibt.

        

Dies vorausgeschickt soll folgendes gelten:

        

1.    

Für den Fall, dass durch eine gerichtliche Entscheidung rechtskräftig festgestellt wird, dass die zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister (AMP) und der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) geschlossenen Tarifverträge (nachfolgend Tarifverträge AMP/CGZP genannt) unwirksam sind, bestimmen sich die Rechte und Pflichten der Z und des Mitarbeiters aus dem Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt der Unwirksamkeit nach den zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e.V. (BZA) und der Tarifgemeinschaft der Mitgliedsgewerkschaften des DGB geschlossenen Tarifverträgen (nachfolgend Tarifverträge BZA/DGB genannt), derzeit bestehend aus Mantel-, Entgeltrahmen- und Entgelttarifvertrag in der jeweils gültigen Fassung.“

7

Unter dem Datum des 24. Juni 2010 schlossen die Parteien folgende von der Beklagten vorformulierte Vereinbarung (im Folgenden: Vereinbarung 2010):

        

„Statt der bislang geltenden Regelung des § 2 Ziff. 1 des Arbeitsvertrages soll künftig folgendes gelten:

        

Auf das Arbeitsverhältnis finden die zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP) einerseits und der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitarbeit und Personalserviceagenturen (CGZP), der Christlichen Gewerkschaft Metall (CGM), der DHV - Die Berufsgewerkschaft e.V. (DHV), dem Beschäftigtenverband Industrie, Gewerbe, Dienstleistungen (BIGD), dem Arbeitnehmerverband land- und ernährungswirtschaftlicher Berufe (ALEB) und der medsonet.Die Gesundheitsgewerkschaft (medsonet) andererseits abgeschlossenen Tarifverträge sowie die diese ersetzenden Tarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung Anwendung. Zur Zeit sind das Manteltarifvertrag, Entgelt-Rahmentarifvertrag, Entgelttarifverträge West und Ost, sowie ein Beschäftigungssicherungstarifvertrag.“

8

Mit der am 31. Mai 2011 eingereichten Klage und der Klageerweiterung vom 13. September 2011 hat der Kläger unter Berufung auf § 10 Abs. 4 AÜG die Differenz zwischen der von der Beklagten erhaltenen Vergütung und dem Arbeitsentgelt verlangt, das die Entleiherin im Überlassungszeitraum vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt haben soll.

9

Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - zuletzt sinngemäß beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 19.295,87 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16. August 2011 zu zahlen.

10

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, etwaige Ansprüche des Klägers seien gemäß § 9 Arbeitsvertrag 2009 verfallen. Die Regelung gelte für den gesamten Überlassungszeitraum, weil der Arbeitsvertrag 2009 zum 18. August 2008 zurückwirke. Die Ausschlussfristenregelung sei wirksam. § 9 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 entspreche in seiner Regelung letztlich § 4 Abs. 3 TVG. Es sei deshalb fraglich, ob nicht gemäß § 307 Abs. 3 BGB jede Transparenzkontrolle ausscheide. Der Kläger habe durch einen Abgleich der vertraglichen Ausschlussfristen mit den in Betracht kommenden tariflichen Ausschlussfristen unschwer einen Günstigkeitsvergleich anstellen können. Mit der Vereinbarung 2010 sei lediglich § 2 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009 geändert worden. Die übrigen Vertragsbedingungen und die Zusatzvereinbarung 2009 seien weiterhin gültig geblieben. Die Zusatzvereinbarung 2009 nehme wirksam auf die Tarifverträge BZA/DGB Bezug. Ansprüche auf equal pay könnten damit allenfalls vor dem 24. Juni 2010 entstanden sein. Für die ersten sechs Wochen des Arbeitsverhältnisses könne der Kläger bereits deshalb keine Differenzvergütung verlangen, weil er zuvor arbeitslos gewesen sei.

11

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage - nach Vernehmung eines Geschäftsführers der Entleiherin als Zeugen - teilweise stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin vollständige Klageabweisung.

Entscheidungsgründe

12

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat zwar zu Recht erkannt, dass die Beklagte nach § 10 Abs. 4 AÜG verpflichtet ist, dem Kläger für den Zeitraum vom 18. August 2008 bis zum 31. Juli 2011 gleiches Arbeitsentgelt zu zahlen, wie es die Entleiherin vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährte (A). Der Anspruch des Klägers ist nicht verfallen (B). Doch ist die dem Kläger zustehende Differenzvergütung vom Landesarbeitsgericht neu zu berechnen. Dazu ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO(C).

13

A. Der Kläger hat nach § 10 Abs. 4 AÜG für die Zeit der Überlassung an die B GmbH Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt, wie es die Entleiherin ihren Stammarbeitnehmern gewährte. Eine nach § 9 Nr. 2 AÜG zur Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung berechtigende Vereinbarung haben die Parteien mit dem Arbeitsvertrag 2008, dem Arbeitsvertrag 2009, der Zusatzvereinbarung 2009 und der Vereinbarung 2010 nicht getroffen. Der Anspruch des Klägers war auch nicht in den ersten sechs Wochen des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Nr. 2 Halbs. 2 AÜG aF ausgeschlossen.

14

I. § 1 Abs. 3 Arbeitsvertrag 2008 verweist auf wegen fehlender Tariffähigkeit der CGZP unwirksame Tarifverträge. Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Bezugnahme auf die in § 1 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2008 genannten zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personaldienstleistungen e.V. (BZA) und den DGB-Mitgliedsgewerkschaften der Tarifgemeinschaft Zeitarbeit abgeschlossenen Tarifverträge sind nicht gegeben. Die Vereinbarung setzt, wie sich aus den Worten „sollten die … in Bezug genommenen Tarifverträge unwirksam werden“ ergibt, die anfängliche Wirksamkeit der in § 1 Abs. 3 Arbeitsvertrag 2008 in Bezug genommenen Tarifverträge voraus. Diese waren jedoch wegen fehlender Tariffähigkeit der CGZP von Anfang an unwirksam (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 21 ff.).

15

II. Der Arbeitsvertrag 2009 und die Zusatzvereinbarung 2009 rechtfertigten weder für die Vergangenheit, noch für die Zukunft eine Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung.

16

1. § 3 Abs. 2 Satz 3 Arbeitsvertrag 2009 ist, soweit eine rückwirkende Änderung des Arbeitsvertrags erreicht werden sollte, nicht Vertragsbestandteil geworden. Die AGB-Klausel ist überraschend.

17

a) Nach § 305c Abs. 1 BGB werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil(vgl. dazu BAG 19. August 2010 - 8 AZR 645/09 - Rn. 54; 14. Dezember 2010 - 9 AZR 642/09 - Rn. 50, jeweils mwN; 16. Mai 2012 - 5 AZR 331/11 - Rn. 16, BAGE 141, 324). Zwischen den durch die Umstände bei Vertragsschluss begründeten Erwartungen und dem tatsächlichen Vertragsinhalt muss ein deutlicher Widerspruch bestehen. Da sich das Überraschungsmoment auch aus dem Erscheinungsbild des Vertrags ergeben kann, ist es möglich, dass das Unterbringen einer Klausel an einer unerwarteten Stelle im Text sie als Überraschungsklausel erscheinen lässt. Das Überraschungsmoment ist umso eher zu bejahen, je belastender die Bestimmung ist. Im Einzelfall muss der Verwender darauf besonders hinweisen oder die Klausel drucktechnisch hervorheben (BAG 23. Februar 2005 - 4 AZR 139/04 - zu II 4 b cc (1) der Gründe, BAGE 114, 33; 21. Juni 2011 - 9 AZR 203/10 - Rn. 34, BAGE 138, 136).

18

b) Die Klausel ist überraschend. Der Kläger musste nicht damit rechnen, dass der von der Beklagten gestellte Vertrag unter der Überschrift „§ 3 Vertragsdauer und Kündigung“ eine Klausel enthalten würde, die sich weder auf die Fortdauer des befristeten Vertragsverhältnisses noch auf dessen Beendigung mittels Kündigung beziehen würde, sondern darauf abzielte, das Vertragsverhältnis mit Wirkung für die Vergangenheit auf andere Grundlagen zu stellen. Hieran ändern auch die Unterstreichungen der Daten „18.8.2008“ und „18.12.2009“ nichts. Diese heben das Eintrittsdatum „18.8.2008“ und den „18.12.2009“ als vorgesehenen Austrittstermin drucktechnisch hervor, nicht aber die von der Beklagten angestrebte Rückwirkung der Vereinbarung. Der Kläger musste aufgrund des Hinweises auf Beginn und Ende des Arbeitsverhältnisses nicht mit einer rückwirkenden Vertragsänderung rechnen.

19

2. Im Übrigen wäre die Klausel - als Vertragsbestandteil gedacht - gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Eine Vertragsänderung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt ist nach § 311a Abs. 1 BGB zwar grundsätzlich zulässig(BAG 15. Oktober 2013 - 9 AZR 572/12 - Rn. 24). Die Rückwirkung benachteiligt den Kläger jedoch unangemessen. Dies ergibt sich, wenn man sie nicht isoliert betrachtet, sondern den Inhalt der angestrebten rückwirkenden Vertragsänderungen bewertet.

20

a) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen. Das Interesse des Verwenders an der Aufrechterhaltung der Klausel ist mit dem Interesse des Vertragspartners am Wegfall der Klausel und deren Ersetzung durch die maßgeblichen gesetzlichen Regelungen (§ 306 Abs. 2 BGB) abzuwägen. Dabei ist der gesamte Vertragsinhalt zu berücksichtigen (BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - Rn. 28, BAGE 115, 372; 20. März 2013 - 10 AZR 8/12 - Rn. 29). Den im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten ist gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB angemessen Rechnung zu tragen. Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so eingeschränkt werden, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

21

b) § 3 Arbeitsvertrag 2009 ist nicht nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB einer Inhaltskontrolle entzogen. Die Klausel regelt keine Hauptleistungspflichten, sondern ist als Teil des Arbeitsvertrags insgesamt kontrollfähige Nebenbestimmung. § 3 Abs. 2 Satz 3 Arbeitsvertrag 2009 weicht iVm. der Zusatzvereinbarung 2009 von Rechtsvorschriften ab und stellt im Nachhinein den Vertragszweck in Frage.

22

aa) Rechtsvorschriften iSd. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind neben dem dispositiven Gesetzesrecht auch anerkannte, ungeschriebene Rechtsgrundsätze und Prinzipien. Zu diesen gehört das im Schuldrecht verankerte und anerkannte Äquivalenzprinzip. Es dient dazu, das ursprünglich von den Parteien festgelegte Verhältnis von Leistung und Gegenleistung zu erhalten. Dieses Gleichgewicht wird gestört, wenn der Arbeitnehmer durch einseitigen Verzicht oder Erlass ohne rechtfertigende sachliche Gründe und kompensatorische Gegenleistung Ansprüche verliert (BAG 21. Juni 2011 - 9 AZR 203/10 - Rn. 44, BAGE 138, 136).

23

bb) Die mit § 3 Abs. 2 Satz 3 Arbeitsvertrag 2009 iVm. Nr. 1 Zusatzvereinbarung 2009 geregelte rückwirkende gestaffelte Bezugnahme auf die Tarifverträge BZA/DGB weicht vom Äquivalenzprinzip ab.

24

Der Vergütungsanspruch stellt ein wesentliches Recht des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis dar. Er ergibt sich aus der Natur des Arbeitsvertrags (§ 611 BGB). Zu den von § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB geschützten Rechten gehört auch seine Verwirklichung(vgl. BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 31, BAGE 116, 66). Dies gilt auch für den Anspruch des Leiharbeitnehmers auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG, der als ein die arbeitsvertragliche Vergütungsabrede korrigierender gesetzlicher Entgeltanspruch mit der Überlassung entsteht(vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 42). Die Rückwirkung zielte auf den Ausschluss der während der Geltung des Arbeitsvertrags 2008 bereits entstandenen Ansprüche des Klägers auf equal pay und damit auf einen Anspruchsverzicht. Der einseitig den Arbeitnehmer treffende, kompensationslose Ausschluss von Ansprüchen widerspricht einer ausgewogenen Vertragsgestaltung. Die mit der Rückwirkungsklausel einhergehende Benachteiligung des Arbeitnehmers ist sachlich nicht zu begründen und führt zu deren Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

25

c) Auch die nachträgliche zeitliche Begrenzung bereits entstandener Ansprüche auf equal pay durch eine aufgrund der Rückwirkungsvereinbarung auf weniger als drei Monate verkürzte Ausschlussfrist benachteiligt den Kläger - ohne dass es auf die Wirksamkeit der Ausschlussfristenregelung im Übrigen ankäme - unangemessen iSd. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die erste Stufe der Ausschlussfrist (§ 9 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009)stellt nach ihrem Wortlaut für den Fristbeginn auf den Zeitpunkt der Fälligkeit des Anspruchs ab, ohne zwischen „Alt-“ und „Neuansprüchen“ zu differenzieren. Dies führte - vermittelt durch die Rückwirkungsklausel - für bei Abschluss des Arbeitsvertrags 2009 bereits entstandene und fällige Ansprüche dazu, dass die Frist zur Geltendmachung bei Inkrafttreten der Ausschlussklausel entweder bereits abgelaufen wäre oder aber so verkürzt würde, dass die erforderliche Mindestfrist zur Geltendmachung von drei Monaten ab Fälligkeit (vgl. BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu IV 7 der Gründe, BAGE 115, 19; 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 36, BAGE 116, 66) nicht gewahrt wäre. Beides benachteiligte den Arbeitnehmer unangemessen iSd. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

26

d) Die Unwirksamkeit der Rückwirkungsklausel führt zu ihrem ersatzlosen Wegfall bei Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrags im Übrigen (§ 306 Abs. 1 und Abs. 2 BGB). Eine geltungserhaltende Reduktion kommt nicht in Betracht. § 306 BGB sieht eine solche Rechtsfolge nicht vor. Der Zweck der Inhaltskontrolle, den Rechtsverkehr von unwirksamen Klauseln freizuhalten, würde nicht erreicht, blieben unwirksame Klauseln mit verändertem Inhalt aufrechterhalten. Überzogene Klauseln könnten weitgehend ohne Risiko verwendet werden. Erst in einem Prozess würde der Vertragspartner die zutreffenden Vertragsbedingungen erfahren. Wer die Möglichkeit nutzen kann, die ihm der Grundsatz der Vertragsfreiheit für die Aufstellung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen eröffnet, muss auch das vollständige Risiko einer Unwirksamkeit der Klausel tragen (BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu IV 8 a der Gründe mwN, BAGE 115, 19). Anderenfalls liefe die Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB weitgehend leer(vgl. BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 39, BAGE 116, 66).

27

e) Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet aus. Sie setzt voraus, dass die Anwendung der gesetzlichen Vorschriften und das Unterbleiben der Ergänzung des Vertrags keine angemessene, den typischen Interessen der Vertragsparteien Rechnung tragende Lösung bietet (BAG 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - BAGE 113, 140). Das ist vorliegend nicht der Fall. Die Unwirksamkeit der Rückwirkungsklausel lässt den Regelungsplan der Parteien nicht als vervollständigungsbedürftig erscheinen. Bei ihrem Wegfall greifen die gesetzlichen Regelungen des § 10 Abs. 4 AÜG und die Verjährungsregeln der §§ 195 ff. BGB ein, die einen hinreichenden Interessenausgleich bieten.

28

3. Die Parteien haben mit dem Arbeitsvertag 2009 und Nr. 1 der Zusatzvereinbarung 2009 auch für die Zukunft keine zur Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung berechtigende Vereinbarung getroffen.

29

a) Der Arbeitsvertrag 2009 verweist in § 2 Abs. 1 ebenso wie der Arbeitsvertrag 2008 auf wegen fehlender Tariffähigkeit der CGZP unwirksame Tarifverträge.

30

b) Die Bezugnahme auf die in der Zusatzvereinbarung 2009 genannten „zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e.V. (BZA) und der Tarifgemeinschaft der Mitgliedsgewerkschaften des DGB geschlossenen Tarifverträge“ ist bereits deshalb nicht zum Tragen gekommen, weil ihre tatbestandlichen Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Auch nach dem Behaupten der Beklagten ist nicht „durch gerichtliche Entscheidung rechtskräftig festgestellt“ worden, dass die in § 2 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009 genannten „Tarifverträge … unwirksam sind“.

31

c) Die Vereinbarung 2010, mit der die Geltung der vom Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP) mit der CGZP und einer Reihe von christlichen Arbeitnehmervereinigungen geschlossenen Tarifverträge vereinbart werden sollte, ist mangels Kollisionsregel intransparent und nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam(vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 26 ff.).

32

4. Der equal-pay-Anspruch des Klägers war nicht in den ersten sechs Wochen des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Nr. 2 Halbs. 2 AÜG in der bis 29. April 2011 geltenden Fassung ausgeschlossen.

33

a) Nach § 9 Nr. 2 Halbs. 2 AÜG aF waren Vereinbarungen, mit denen vom Gebot der Gleichbehandlung abgewichen wurde, unwirksam, es sei denn, der Verleiher gewährte dem zuvor arbeitslosen Leiharbeitnehmer, wenn mit diesem erstmals ein Arbeitsverhältnis begründet wurde, für die Überlassung an einen Entleiher für die Dauer von insgesamt höchstens sechs Wochen mindestens ein Nettoarbeitsentgelt in Höhe des Betrags, den der Leiharbeitnehmer zuletzt als Arbeitslosengeld erhalten hatte. Nach § 19 AÜG nF ist die Bestimmung auf Leiharbeitsverhältnisse, die vor dem 15. Dezember 2010 begründet wurden, weiterhin anzuwenden.

34

b) Die Parteien haben von der Möglichkeit, eine Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung in den ersten sechs Wochen des Arbeitsverhältnisses zu vereinbaren, keinen Gebrauch gemacht. Sowohl § 9 Nr. 2 Halbs. 2 AÜG aF als auch § 10 AÜG aF setzen eine eigenständige Vergütungsabrede voraus. Wie das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen hat, fehlt es hieran. Die Regelung in § 4 Arbeitsvertrag 2008 hat lediglich deklaratorische Bedeutung. Sie erschöpft sich in einer wiederholenden Verweisung auf die mit § 1 Abs. 3 in Bezug genommenen zwischen dem AMP und der CGZP geschlossenen, wegen fehlender Tariffähigkeit der CGZP unwirksamen Tarifverträge. Die „tariflichen“ Entgeltbestimmungen sind auch nicht kraft Bezugnahme als Allgemeine Geschäftsbedingung Bestandteil des Arbeitsvertrags geworden.

35

B. Der Anspruch des Klägers auf gleiches Arbeitsentgelt ist nicht verfallen.

36

I. Ansprüche, die vor Abschluss des Arbeitsvertrags 2009 entstanden sind, werden von den in § 9 Arbeitsvertrag 2009 geregelten Ausschlussfristen nicht erfasst. § 3 Arbeitsvertrag 2009 ist, wie bereits ausgeführt, soweit mit Abs. 2 Satz 3 eine rückwirkende Änderung des Arbeitsvertrags vereinbart werden sollte, nach § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden.

37

II. Der Kläger musste auch hinsichtlich später entstandener Ansprüche die Ausschlussfristen nach § 9 Arbeitsvertrag 2009 nicht einhalten. Die eigenständige Ausschlussfristenregelung ist intransparent und damit nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam.

38

1. Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich die zur Unwirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung führende unangemessene Benachteiligung aus der mangelnden Klarheit und Verständlichkeit der Bedingung ergeben. Dieses Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Der Vertragspartner des Klauselverwenders soll ohne fremde Hilfe Gewissheit über den Inhalt der vertraglichen Rechte und Pflichten erlangen können und nicht von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten werden. Eine Klausel muss im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners so klar und präzise wie möglich umschreiben. Sie verletzt das Bestimmtheitsgebot, wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält (BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 - Rn. 15). Auch bei einer die Art und Weise der Geltendmachung eines entstandenen Entgeltanspruchs regelnden Klausel muss der Arbeitnehmer bei Vertragsabschluss erkennen können, was auf ihn zukommt. Wegen der weitreichenden Folgen von Ausschlussfristen (BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - Rn. 26, BAGE 115, 372) muss aus der Klausel ersichtlich sein, welche Rechtsfolgen der Arbeitnehmer zu gewärtigen hat und was er zu tun hat, um deren Eintritt zu verhindern (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 48).

39

2. Diesen Anforderungen genügt die Ausschlussfristenregelung in § 9 Arbeitsvertrag 2009 nicht.

40

a) Der Beginn der ersten Stufe der Ausschlussfrist ist nicht klar und eindeutig geregelt. § 9 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009 wäre zwar - bei isolierter Betrachtung - hinreichend transparent. Der Arbeitnehmer könnte ersehen, dass „alle beiderseitigen Ansprüche aus oder im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder seiner Beendigung verfallen“, wenn sie nicht innerhalb bestimmter Fristen in der in der Klausel bezeichneten Weise geltend gemacht werden (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 48 f.). Jedoch folgt die Intransparenz aus dem Kontext mit den weiteren Regelungen des § 9.

41

aa) § 9 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009 stellt hinsichtlich des Fristbeginns auf die Fälligkeit des Anspruchs ab. Fälligkeit bezeichnet nach § 271 BGB den Zeitpunkt, von dem ab der Gläubiger die Leistung verlangen kann. Dieser Zeitpunkt richtet sich in erster Linie nach den Vereinbarungen der Parteien. Haben diese eine Zeit bestimmt, so ist gemäß § 271 Abs. 2 BGB im Zweifel anzunehmen, dass der Gläubiger die Leistung nicht vor dieser Zeit verlangen, der Schuldner aber sie vorher bewirken kann. Das bedeutet, dass die Forderung zwar erfüllbar, jedoch noch nicht fällig ist (BGH 1. Februar 2007 - III ZR 159/06 - Rn. 16, BGHZ 171, 33).

42

bb)  Im Gegensatz zu § 9 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009 stellt § 9 Abs. 2 Arbeitsvertrag 2009 auf das Entstehen des Anspruchs ab. Bereits diese Anknüpfung an juristisch zu unterscheidende Zeitpunkte erschwert dem Arbeitnehmer das Verständnis der ihm mit der AGB-Klausel auferlegten Obliegenheit. Die „Fälligkeit“ eines Anspruchs ist von dessen „Entstehung“ zu unterscheiden. Entstehungs- und Fälligkeitszeitpunkt einer Forderung können auseinanderfallen (BAG 23. September 2003 - 1 AZR 576/02 - Rn. 31, BAGE 107, 347; ErfK/Preis 14. Aufl. §§ 194 - 218 BGB Rn. 52). Ein Anspruch entsteht, sobald die dafür festgelegten tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt sind (BAG 23. September 2003 - 1 AZR 576/02 - aaO). Seine Fälligkeit kann erst zu einem späteren Zeitpunkt eintreten. Vorliegend bleibt für den Arbeitnehmer unklar, ob ein Anspruch bereits dann, wenn die in Abs. 2 bezeichneten Voraussetzungen erfüllt sind, innerhalb von drei Monaten geltend zu machen ist oder ob die Ausschlussfrist in jedem Fall erst ab Fälligkeit zu laufen beginnt. Die Regelung enthält damit Unklarheiten und Spielräume, die den Arbeitnehmer von der Durchsetzung erworbener Rechte abhalten könnten.

43

cc) Der wegen dieser doppelten Anknüpfung undeutliche Regelungsgehalt wird durch die in § 9 Abs. 2 Arbeitsvertrag 2009 verwendete Terminologie vollkommen unverständlich. Der Formulierung „der Fristablauf beginnt“ lässt sich nicht entnehmen, ob sie sich auf den Anfang oder das Ende der Ausschlussfrist beziehen soll. Das Wort „Ablauf“ hat mehrere Bedeutungen. Rechtlich kann es einen Verlauf oder eine Abfolge, aber auch das Ende einer Zeitdauer oder Frist bezeichnen (vgl. Wahrig Deutsches Wörterbuch 9. Aufl.; Duden Das Bedeutungswörterbuch 4. Aufl.). Sollte sich Abs. 2 auf den Fristbeginn beziehen, hätte die Beklagte statt „der Fristablauf beginnt“, unschwer „der Fristlauf beginnt“ oder - wie in § 199 Abs. 1 BGB bezogen auf die Verjährungsfrist - „die Ausschlussfrist beginnt“ formulieren können. Sollte sich Abs. 2 auf das Fristende beziehen, würde die Aussage des Abs. 1 vollständig neutralisiert.

44

dd) Dies hätte unschwer vermieden werden können, wenn die Beklagte als Verwenderin der Klausel klargestellt hätte, dass die Frist frühestens zu laufen beginnt, wenn die Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 Arbeitsvertrag 2009 erfüllt sind, jedoch in keinem Fall vor Eintritt der Fälligkeit.

45

b) Zur Intransparenz des § 9 Arbeitsvertrag 2009 trägt des Weiteren der Abs. 5 bei. Nach Abs. 5 sollten die Abs. 1 und Abs. 3 nicht gelten, wenn „die anwendbaren Tarifverträge“ eine „für den Mitarbeiter günstigere Regelung über den Ausschluss und Verfall von Ansprüchen“ enthalten. Damit wurde die Anwendbarkeit von Abs. 1 und Abs. 3 spekulativ.

46

aa) Auf welche Tarifverträge Bezug genommen werden sollte, ist unklar. Bei Abschluss des Arbeitsvertrags 2009 konnte auch im Wege der Auslegung nicht festgestellt werden, auf welche nach § 2 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009 als anwendbar in Betracht kommenden Tarifverträge Bezug genommen werde. Für den Kläger war deshalb nicht erkennbar, mit welchem der in Betracht kommenden Tarifverträge ein Günstigkeitsvergleich anzustellen sei.

47

bb) Auch aufgrund der Regelung in Nr. 1 der Zusatzvereinbarung 2009 war es für den Kläger bei Abschluss des Arbeitsvertrags 2009 nicht vorhersehbar, welche tariflichen Bestimmungen und damit auch Ausschlussfristen auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden würden (vgl. zur Unbestimmtheit eines Änderungsangebots im Rahmen einer Änderungskündigung: BAG 15. Januar 2009 - 2 AZR 641/07 -). Zudem stellt die Zusatzvereinbarung als Voraussetzung für die Geltung der „zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e.V. (BZA) und der Tarifgemeinschaft der Mitgliedsgewerkschaften des DGB geschlossenen Tarifverträge“ auf eine rechtskräftige Feststellung der Unwirksamkeit der in § 2 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009 genannten Tarifverträge AMP/CGZP ab, ohne zu kennzeichnen, in welchem Prozessrechtsverhältnis diese Bedingung eintreten könnte. Dabei kommen neben einem von den Parteien selbst geführten Rechtsstreit auch solche Dritter in Betracht. Der Ausgang solcher Rechtsstreite wäre für den Arbeitnehmer nicht feststellbar.

48

cc) Die Vereinbarung 2010, mit der - in einer auf von § 2 Abs. 1 beschränkten Änderung des Arbeitsvertrags 2009 - die Geltung der vom Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP) mit der CGZP und einer Reihe von christlichen Arbeitnehmervereinigungen geschlossenen Tarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung vereinbart werden sollte, ist, wie schon unter A. ausgeführt, mangels Kollisionsregel intransparent (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 26 ff.). Dies schlägt auf die Regelung der Ausschlussfristen in § 9 Arbeitsvertrag durch.

49

dd) Weitere vermeidbare Unklarheiten werden dadurch hervorgerufen, dass § 9 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 auf die für den Mitarbeiter „günstigere“ Regelung verweist.

50

(1) § 9 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 entspricht nicht der gesetzlichen Regelung in § 4 Abs. 3 TVG.

51

(a) Für das Verhältnis von tarifvertraglichen und arbeitsvertraglichen Regelungen gilt die Kollisionsregel des § 4 Abs. 3 TVG. Hiernach treten unmittelbar und zwingend geltende Tarifbestimmungen hinter einzelvertraglichen Vereinbarungen mit für Arbeitnehmer günstigeren Bedingungen zurück. Ob ein Arbeitsvertrag abweichende günstigere Regelungen gegenüber dem Tarifvertrag enthält, ergibt ein Vergleich zwischen der tarifvertraglichen und der arbeitsvertraglichen Regelung. Zu vergleichen sind dabei die in einem inneren, sachlichen Zusammenhang stehenden Teilkomplexe der unterschiedlichen Regelungen (sog. Sachgruppenvergleich: st. Rspr. BAG 17. April 2013 - 4 AZR 592/11 - Rn. 14 mwN).

52

(b) Abweichend von § 4 Abs. 3 TVG ist § 9 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 nicht darauf gerichtet zu regeln, wann die tarifliche Regelung hinter der arbeitsvertraglichen zurücktritt, sondern umgekehrt, wann die tarifliche Regelung gegenüber der arbeitsvertraglichen den Vorrang haben soll. Bereits dies lässt es fraglich erscheinen, ob die Maßstäbe eines Günstigkeitsvergleichs nach § 4 Abs. 3 TVG auf die vorliegende Regelung übertragen werden können.

53

(c) Darüber hinaus nimmt § 9 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 im Gegensatz zu § 2 Abs. 2 Arbeitsvertrag 2009 als speziellere Regelung auch nicht auf § 4 Abs. 3 TVG Bezug. Ein verständiger und redlicher Arbeitnehmer musste deshalb nicht darauf schließen, der Regelungswille der Beklagten als Verwenderin der Klausel sei auf die Anwendung der für § 4 Abs. 3 TVG geltenden Grundsätze eines Günstigkeitsvergleichs gerichtet. Vor allem ist unklar, ob ein Sachgruppen- oder Einzelvergleich zur Ermittlung der „günstigeren Regelung“ anzustellen ist.

54

(2) Die Klausel bliebe selbst dann intransparent, wenn ihr die für den Günstigkeitsvergleich anzulegenden Maßstäbe durch Auslegung entnommen werden könnten. Auch in diesem Fall enthielte sie vermeidbare Spielräume und Unklarheiten. Die Auslegungsbedürftigkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung führt zwar nicht automatisch zu deren Intransparenz. Lässt sich jedoch eine Klausel unschwer so formulieren, dass das Gewollte klar zu erkennen ist, führt eine Formulierung, bei der das Gewollte allenfalls durch eine umfassende Auslegung ermittelbar ist, zu vermeidbaren Unklarheiten (BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 - Rn. 18). Letzteres ist hier der Fall. § 9 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 ist intransparent, weil sich die Regelung durch Verwendung des Wortes „länger“ anstelle von „günstiger“, unschwer so hätte formulieren lassen, dass das nach dem Bekunden der Beklagten Gewollte - die längere Ausschlussfrist zur Geltung zu bringen - klar erkennbar gewesen wäre.

55

3. Eine Streichung von § 9 Abs. 2 und Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 unter Aufrechterhaltung der Ausschlussfristenregelung im Übrigen in Anwendung des sog. blue-pencil-Tests scheidet aus, weil es sich um eine einheitliche Regelung handelt, die inhaltlich nicht teilbar ist (vgl. BAG 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 26 ff. mwN; 16. Mai 2012 - 5 AZR 251/11 - Rn. 37, BAGE 141, 340). § 9 Arbeitsvertrag 2009 enthält nicht jeweils verschiedene, nur formal verbundene AGB-Bestimmungen. Diese sind vielmehr untrennbar miteinander verknüpft. Mit § 9 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 soll der Anwendungsbereich der eigenständigen arbeitsvertraglichen Ausschlussfristen festgelegt werden. Und erst aus § 9 Abs. 2 Arbeitsvertrag 2009 - legt man die Bestimmung in der von der Beklagten vertretenen Interpretation aus - soll sich der Beginn der Ausschlussfrist ergeben.

56

4. Eine ergänzende Vertragsauslegung im Sinne einer auf § 9 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 Arbeitsvertrag 2009 beschränkten Geltung der vertraglichen Ausschlussfristenregelung kommt nicht in Betracht. Die Intransparenz der Klausel führt zu deren ersatzlosem Wegfall unter Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrags im Übrigen, § 306 Abs. 1 und Abs. 2 BGB. Dem mit einer Ausschlussfrist verfolgten Zweck, Rechtsfrieden und Rechtssicherheit zu erreichen, wird durch die gesetzlichen Verjährungsfristen hinreichend Rechnung getragen.

57

III. Der Kläger war nicht gehalten, Ausschlussfristen aus den in § 1 Abs. 3 Arbeitsvertrag 2008 und in § 2 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009 genannten, von der CGZP mit dem AMP abgeschlossenen Tarifverträgen einzuhalten. Die Anwendung dieser Ausschlussfristen scheidet aus, weil die Tarifverträge, wie bereits ausgeführt, nicht wirksam arbeitsvertraglich in Bezug genommen wurden.

58

Gleiches gilt für die Ausschlussfristen aus den von der CGZP und einer Reihe von Arbeitnehmervereinigungen mit dem AMP abgeschlossenen Tarifverträgen, die mit der Vereinbarung 2010 in Bezug genommen werden sollten.

59

IV. Die Ansprüche des Klägers sind nicht nach § 16 MTV BZA/DGB verfallen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Anwendung der in § 1 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2008 und in Nr. 1 Zusatzvereinbarung 2009 genannten Tarifverträge und damit der darin geregelten Ausschlussfristen sind, wie bereits ausgeführt, nicht erfüllt. Es kann deshalb offenbleiben, ob die in § 16 MTV BZA/DGB geregelten tariflichen Ausschlussfristen im Hinblick auf ihre Länge dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes genügen, ob diese Ansprüche auf equal pay erfassen und ob deren Inhalt auch bei einer gebotenen gesetzeskonformen Auslegung in sich widersprüchlich bleibt, mit der Folge, dass die tarifliche Ausschlussfristenregelung wegen eines Verstoßes gegen das Gebot der Normenklarheit unwirksam wäre.

60

C. In welcher Höhe dem Kläger Differenzvergütung zusteht, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden.

61

I. Der Kläger hat sich die vom Landesarbeitsgericht - nach erfolgter Beweisaufnahme - getroffenen Feststellungen zur Höhe des Arbeitsentgelts vergleichbarer Stammarbeitnehmer zu Eigen gemacht. Hiernach vergütete die Entleiherin vergleichbare Stammarbeitnehmer, nach einer bei ihr außerhalb tariflicher Regelungen Anwendung findenden Lohngruppe 1, im Jahr 2008 mit einem Bruttostundenlohn in Höhe von 9,62 Euro, im Jahr 2009 von 9,82 Euro, im Jahr 2010 von 10,03 Euro und im Jahr 2011 von 10,28 Euro. Zudem gewährte sie diesen als Urlaubs- und Weihnachtsgeld jährliche Sonderzahlungen. Die Beklagte hat gegen diese Feststellungen im Revisionsverfahren keine Rügen erhoben.

62

II. Soweit die Beklagte erstinstanzlich bestritten hat, dass die Entleiherin im streitgegenständlichen Zeitraum vergleichbare Stammarbeitnehmer beschäftigt hat, ist dies unerheblich. Der Anspruch des Leiharbeitnehmers auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG ist ein die vertragliche Vergütungsabrede korrigierender gesetzlicher Entgeltanspruch, der mit jeder Überlassung entsteht und jeweils für die Dauer der Überlassung besteht. Er richtet sich nach dem im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer geltenden Arbeitsentgelt. Der Anspruch setzt dabei nicht stets voraus, dass während der Überlassung auch tatsächlich vergleichbare Stammarbeitnehmer beschäftigt sind. Wendet der Entleiher in seinem Betrieb ein allgemeines Entgeltschema an, kann auf die fiktive Eingruppierung des Leiharbeitnehmers in dieses Entgeltschema abgestellt werden. Maßstab ist in diesem Falle das Arbeitsentgelt, das der Leiharbeitnehmer erhalten hätte, wenn er für die gleiche Tätigkeit unmittelbar beim Entleiher eingestellt worden wäre (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 242/12 - Rn. 30 mwN).

63

III. Für die Berechnung der dem Kläger zustehenden Differenzvergütung gilt Folgendes:

64

1. Ausgehend von den in den Lohnabrechnungen der Beklagten als vergütungspflichtig ausgewiesenen Stunden und den von ihr erbrachten Leistungen ergibt sich im Vergleich zu den Stundenlöhnen, die die Entleiherin vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt hätte, nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ein Differenzbetrag in Höhe von 14.777,88 Euro brutto.

65

2. Soweit das Landesarbeitsgericht dem Kläger für den streitgegenständlichen Zeitraum seiner Überlassung über den Betrag von 14.777,88 Euro brutto hinaus als Differenzvergütung insgesamt 19.295,87 Euro brutto zugesprochen hat, wird dies durch die bisherigen Feststellungen nicht getragen.

66

a) Der Kläger hat die Gewährung 13. Monatseinkommen und Urlaubsgelder begehrt. Er hat vorgetragen, nach den bei der Entleiherin geltenden tariflichen Bestimmungen betrage das 13. Monatseinkommen 65 % eines durchschnittlichen Monatsverdienstes, das Urlaubsgeld 56 % des für 30 Urlaubstage gewährten Urlaubsentgelts. Die Beklagte hat dies bestritten.

67

b) Das Landesarbeitsgericht hat zwar gestützt auf die Aussage des als Zeugen vernommenen Geschäftsführers der Entleiherin festgestellt, dass die Entleiherin vergleichbaren Stammarbeitnehmern im Überlassungszeitraum zusätzlich ein 13. Monatseinkommen und ein Urlaubsgeld gewährte, die dem Kläger zugesprochenen Beträge lassen sich jedoch allein aufgrund der bisherigen Feststellungen nicht nachvollziehen.

68

aa) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts entspricht das von der Entleiherin gewährte 13. Monatseinkommen dem 0,6-fachen eines regelmäßigen Monatseinkommens eines mit einer Wochenarbeitszeit von 38 Stunden beschäftigten vergleichbaren Stammarbeitnehmers. Feststellungen dazu, wie die Entleiherin die Höhe des regelmäßigen Monatsverdiensts ermittelt und nach welchen Grundsätzen die Zahlung an im Verlauf eines Kalenderjahres eingetretene Stammarbeitnehmer erfolgt, hat das Landesarbeitsgericht nicht getroffen.

69

bb) Auch zur Berechnung der Höhe des vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährten Urlaubsgelds, insbesondere wenn diese im Verlauf eines Kalenderjahres eintreten, hat das Landesarbeitsgericht keine Feststellungen getroffen. Es hat lediglich angenommen, dass von einer anteiligen Zahlung an die Stammarbeitnehmer auszugehen sei.

70

IV. Bei der Zinsentscheidung ist zu berücksichtigen, dass der Kläger Zinsen ab 16. August 2011 verlangt hat. Hiernach können ihm für die für den Zeitraum August 2008 bis Juni 2011 zu ermittelnde Differenzvergütung Verzugszinsen ab 16. August 2011 zugesprochen werden. Die auf den Monat Juli 2011 entfallende Differenzvergütung, die zu dem in § 5 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 für die Vergütung bestimmten Zeitpunkt am 21. August 2011 fällig wurde (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 42), ist aufgrund Verzugs nach § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB erst ab 22. August 2011 zu verzinsen.

        

    Müller-Glöge    

        

    Biebl    

        

    Weber    

        

        

        

    Reinders    

        

    Busch    

                 

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 22. August 2012 - 3 Sa 1851/11 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Differenzvergütung unter dem Gesichtspunkt des equal pay.

2

Der 1966 geborene Kläger war, nach vorangegangener Arbeitslosigkeit, seit 18. August 2008 bei der Beklagten, die gewerblich Arbeitnehmerüberlassung betreibt, beschäftigt. Er erhielt anfangs einen Stundenlohn von 6,53 Euro brutto, ab 18. Februar 2009 von 7,21 Euro brutto, ab Juli 2009 von 7,35 Euro brutto und ab Oktober 2010 von 7,60 Euro brutto.

3

Der Kläger wurde im Zeitraum vom 18. August 2008 bis zum 31. Juli 2011 der B GmbH (im Folgenden: Entleiherin) als Helfer überlassen.

4

Dem Arbeitsverhältnis der Parteien lag zunächst ein Formulararbeitsvertrag vom 15. August 2008 (im Folgenden: Arbeitsvertrag 2008) zugrunde, in dem ua. geregelt ist:

        

㤠1

Vertragspartner und Vertragsgrundlagen

        

…       

        
        

3.    

Auf das Arbeitsverhältnis finden die Regelungen des Manteltarifvertrages (MTV) vom 29.11.2004, des Entgeltrahmentarifvertrages (ERTV) vom 29.11.2004, des Entgelttarifvertrages (ETV) West / Ost vom 19.06.2006 sowie des Beschäftigungssicherungstarifvertrages vom 29.11.2004, jeweils geschlossen zwischen der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) und dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP) in ihrer jeweils gültigen Fassung Anwendung.

        

4.    

Soweit die nachfolgenden Regelungen mit den Bestimmungen der gemäß Ziffer 3 in Bezug genommenen Tarifverträge wörtlich übereinstimmen, dient dies der besseren Verständlichkeit dieses Vertrages; Wortlautwiederholungen tariflicher Bestimmungen sind demnach nur deklaratorisch.

                 

Soweit die Regelungen dieses Vertrages den gemäß Ziffer 3 in Bezug genommenen Tarifverträgen derzeit oder zukünftig widersprechen sollten, gelten vorrangig die jeweils maßgeblichen tariflichen Bestimmungen. Dies gilt nicht, soweit die Tarifverträge gemäß Ziffer 3 eine Abweichung ausdrücklich zulassen oder sich aus den Regelungen dieses Arbeitsvertrages eine für den Arbeitnehmer günstigere Regelung ergibt.

        

5.    

Sollten die in Ziffer 3 in Bezug genommenen Tarifverträge unwirksam werden, sollen sich die Rechte und Pflichten aus diesem Arbeitsverhältnis nach dem Manteltarifvertrag (MTV) vom 22.07.2003, dem Entgeltrahmentarifvertrag Zeitarbeit (ERTV) vom 22.07.2003 sowie dem Entgelttarifvertrag Zeitarbeit (ETV) vom 22.07.2003, jeweils geschlossen zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personaldienstleistungen e.V. (BZA) und den unterzeichnenden Mitgliedsgewerkschaften des DGB, in ihrer jeweils gültigen Fassung richten.

        

…       

        
        

§ 4

Entgelt

        

1.    

Die Höhe des dem Mitarbeiter zustehenden Entgeltes ergibt sich aus dem ERTV in Verbindung mit dem ETV.

        

2.    

Das Bruttoentgelt beträgt derzeit EUR 6,53 pro Stunde.

                 

Innerhalb der ersten sechs Beschäftigungsmonate wird von der Möglichkeit der Entgeltsenkung gemäß § 4 ERTV Gebrauch gemacht. Demnach beträgt das gesenkte tarifliche Bruttoentgelt während dieses Zeitraumes, also bis einschließlich 17.02.2009, EUR 6,53 pro Stunde.

                 

…       

        

…       

        
        

4.    

Das Entgelt wird nach Abzug der gesetzlichen Abgaben wie Steuern und Sozialversicherung monatlich nachträglich, spätestens bis zum 21. des Folgemonats auf ein vom Mitarbeiter anzugebendes Konto überwiesen oder durch Verrechnungsscheck gezahlt.“

5

Am 12. Juni 2009 schlossen die Parteien einen neuen Arbeitsvertrag (im Folgenden: Arbeitsvertrag 2009), in dem es ua. heißt:

        

㤠2

Anwendbare Tarifverträge

        

1.    

Auf das Arbeitsverhältnis finden die zwischen der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) und dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP) geschlossenen Tarifverträge, derzeit bestehend aus Manteltarifvertrag (MTV), einem Entgeltrahmentarifvertrag (ERTV), einem Entgelttarifvertrag (ETV) West/Ost sowie einem Beschäftigungssicherungstarifvertrag in ihrer jeweils gültigen Fassung Anwendung.

        

2.    

Die Bestimmungen der in Abs. 1 genannten Tarifverträge gehen den Bestimmungen dieses Arbeitsvertrages vor. Dies gilt nicht, soweit die in Abs. 1 genannten Tarifverträge eine Abweichung durch Arbeitsvertrag ausdrücklich zulassen oder sich aus den Bestimmungen dieses Arbeitsvertrages eine für den Mitarbeiter günstigere Regelung ergibt. Insoweit gilt § 4 Abs. 3 TVG, insbesondere für die Durchführung des Günstigkeitsvergleichs gemäß Satz 2 entsprechend.

        

…       

        
        

§ 3

Vertragsdauer und Kündigung

        

1.    

Das Vertragsverhältnis beginnt am: 18.08.2008

        

2.    

Zutreffendes ist anzukreuzen:

                 

Das Arbeitsverhältnis

                 

☒ besteht bereits seit dem 18.08.2008. Dieser Arbeitsvertrag stellt daher eine Änderung des Arbeitsvertrages dar, die zum

                 

18.08.2008 wirksam wird. Damit besteht das Arbeitsverhältnis

                 

☐ weiterhin unbefristet fort.

                 

☒ weiterhin befristet fort für die Zeit vom 18.08.2008 bis zum 18.12.2009.

        

…       

        
        

§ 5

Entgelt

        

1.    

Das Bruttoentgelt beträgt derzeit 7,21 EUR pro Stunde.

        

…       

        
        

5.    

Das Entgelt wird monatlich nachträglich, spätestens bis zum 21. des Folgemonats auf ein vom Mitarbeiter anzugebendes Konto überwiesen oder durch Verrechnungsscheck gezahlt.

        

…       

        
        

§ 9

Geltendmachung und Ausschluss von Ansprüchen

        

1.    

Alle beiderseitigen Ansprüche aus oder im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder seiner Beendigung verfallen, wenn sie nicht innerhalb von 3 Monaten nach Fälligkeit gegenüber der jeweils anderen Vertragspartei schriftlich geltend gemacht werden.

        

2.    

Der Fristablauf beginnt, sobald der Anspruch entstanden ist und der Anspruchsberechtigte von den, den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste.

        

3.    

Lehnt die jeweils andere Vertragspartei den Anspruch ab oder erklärt sich nicht innerhalb von einem Monat nach der schriftlichen Geltendmachung, so verfällt der Anspruch, wenn er nicht innerhalb von 3 Monaten nach der Ablehnung oder nach dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird.

        

4.    

Abs. 1 und 2 gelten nicht für Ansprüche, die sich aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit sowie aus vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzungen des Mitarbeiters oder Z bzw. eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen von Z ergeben.

        

5.    

Abs. 1 und 3 gelten nicht, soweit die auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifverträge eine für den Mitarbeiter günstigere Regelung über den Ausschluss oder den Verfall von Ansprüchen enthalten.“

6

In einer von der Beklagten unter Hinweis auf die bestrittene Tariffähigkeit der CGZP gestellten, vom Kläger unterzeichneten „Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag vom 12.06.2009“ (im Folgenden: Zusatzvereinbarung 2009) heißt es ua.:

        

„Bislang ist jedoch nicht rechtskräftig festgestellt, dass die Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) Tarifverträge nicht wirksam abschließen kann. Sollte ein Gericht dagegen rechtskräftig feststellen, dass die Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) nicht tariffähig war bzw. ist, wären die oben genannten Tarifverträge - je nach der Entscheidung des Gerichts - von Anfang an oder gemäß der rechtskräftigen Entscheidung des Gerichts unwirksam und könnten auf das Arbeitsverhältnis nicht (mehr) angewendet werden.

        

Bei einer Unwirksamkeit der oben genannten Tarifverträge hätte der Mitarbeiter Anspruch auf die bei den jeweiligen Entleihern (Kundenbetriebe) geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen. In der Regel bedeutet das für den Mitarbeiter insbesondere einen Anspruch auf eine höhere Vergütung.

        

Da diese Ansprüche für die Vergangenheit nur sehr schwer zu ermitteln und die Folgen für die Z kaum kalkulierbar sind, soll für diesen Fall die Geltung anderer Tarifverträge vereinbart werden. Damit soll sichergestellt werden, dass auch für den Fall der Unwirksamkeit der jetzt vereinbarten Tarifverträge ein rechtssicherer und wirtschaftlich kalkulierbarer Zustand erhalten bleibt.

        

Dies vorausgeschickt soll folgendes gelten:

        

1.    

Für den Fall, dass durch eine gerichtliche Entscheidung rechtskräftig festgestellt wird, dass die zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister (AMP) und der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) geschlossenen Tarifverträge (nachfolgend Tarifverträge AMP/CGZP genannt) unwirksam sind, bestimmen sich die Rechte und Pflichten der Z und des Mitarbeiters aus dem Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt der Unwirksamkeit nach den zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e.V. (BZA) und der Tarifgemeinschaft der Mitgliedsgewerkschaften des DGB geschlossenen Tarifverträgen (nachfolgend Tarifverträge BZA/DGB genannt), derzeit bestehend aus Mantel-, Entgeltrahmen- und Entgelttarifvertrag in der jeweils gültigen Fassung.“

7

Unter dem Datum des 24. Juni 2010 schlossen die Parteien folgende von der Beklagten vorformulierte Vereinbarung (im Folgenden: Vereinbarung 2010):

        

„Statt der bislang geltenden Regelung des § 2 Ziff. 1 des Arbeitsvertrages soll künftig folgendes gelten:

        

Auf das Arbeitsverhältnis finden die zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP) einerseits und der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitarbeit und Personalserviceagenturen (CGZP), der Christlichen Gewerkschaft Metall (CGM), der DHV - Die Berufsgewerkschaft e.V. (DHV), dem Beschäftigtenverband Industrie, Gewerbe, Dienstleistungen (BIGD), dem Arbeitnehmerverband land- und ernährungswirtschaftlicher Berufe (ALEB) und der medsonet.Die Gesundheitsgewerkschaft (medsonet) andererseits abgeschlossenen Tarifverträge sowie die diese ersetzenden Tarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung Anwendung. Zur Zeit sind das Manteltarifvertrag, Entgelt-Rahmentarifvertrag, Entgelttarifverträge West und Ost, sowie ein Beschäftigungssicherungstarifvertrag.“

8

Mit der am 31. Mai 2011 eingereichten Klage und der Klageerweiterung vom 13. September 2011 hat der Kläger unter Berufung auf § 10 Abs. 4 AÜG die Differenz zwischen der von der Beklagten erhaltenen Vergütung und dem Arbeitsentgelt verlangt, das die Entleiherin im Überlassungszeitraum vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt haben soll.

9

Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - zuletzt sinngemäß beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 19.295,87 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16. August 2011 zu zahlen.

10

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, etwaige Ansprüche des Klägers seien gemäß § 9 Arbeitsvertrag 2009 verfallen. Die Regelung gelte für den gesamten Überlassungszeitraum, weil der Arbeitsvertrag 2009 zum 18. August 2008 zurückwirke. Die Ausschlussfristenregelung sei wirksam. § 9 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 entspreche in seiner Regelung letztlich § 4 Abs. 3 TVG. Es sei deshalb fraglich, ob nicht gemäß § 307 Abs. 3 BGB jede Transparenzkontrolle ausscheide. Der Kläger habe durch einen Abgleich der vertraglichen Ausschlussfristen mit den in Betracht kommenden tariflichen Ausschlussfristen unschwer einen Günstigkeitsvergleich anstellen können. Mit der Vereinbarung 2010 sei lediglich § 2 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009 geändert worden. Die übrigen Vertragsbedingungen und die Zusatzvereinbarung 2009 seien weiterhin gültig geblieben. Die Zusatzvereinbarung 2009 nehme wirksam auf die Tarifverträge BZA/DGB Bezug. Ansprüche auf equal pay könnten damit allenfalls vor dem 24. Juni 2010 entstanden sein. Für die ersten sechs Wochen des Arbeitsverhältnisses könne der Kläger bereits deshalb keine Differenzvergütung verlangen, weil er zuvor arbeitslos gewesen sei.

11

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage - nach Vernehmung eines Geschäftsführers der Entleiherin als Zeugen - teilweise stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin vollständige Klageabweisung.

Entscheidungsgründe

12

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat zwar zu Recht erkannt, dass die Beklagte nach § 10 Abs. 4 AÜG verpflichtet ist, dem Kläger für den Zeitraum vom 18. August 2008 bis zum 31. Juli 2011 gleiches Arbeitsentgelt zu zahlen, wie es die Entleiherin vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährte (A). Der Anspruch des Klägers ist nicht verfallen (B). Doch ist die dem Kläger zustehende Differenzvergütung vom Landesarbeitsgericht neu zu berechnen. Dazu ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO(C).

13

A. Der Kläger hat nach § 10 Abs. 4 AÜG für die Zeit der Überlassung an die B GmbH Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt, wie es die Entleiherin ihren Stammarbeitnehmern gewährte. Eine nach § 9 Nr. 2 AÜG zur Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung berechtigende Vereinbarung haben die Parteien mit dem Arbeitsvertrag 2008, dem Arbeitsvertrag 2009, der Zusatzvereinbarung 2009 und der Vereinbarung 2010 nicht getroffen. Der Anspruch des Klägers war auch nicht in den ersten sechs Wochen des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Nr. 2 Halbs. 2 AÜG aF ausgeschlossen.

14

I. § 1 Abs. 3 Arbeitsvertrag 2008 verweist auf wegen fehlender Tariffähigkeit der CGZP unwirksame Tarifverträge. Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Bezugnahme auf die in § 1 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2008 genannten zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personaldienstleistungen e.V. (BZA) und den DGB-Mitgliedsgewerkschaften der Tarifgemeinschaft Zeitarbeit abgeschlossenen Tarifverträge sind nicht gegeben. Die Vereinbarung setzt, wie sich aus den Worten „sollten die … in Bezug genommenen Tarifverträge unwirksam werden“ ergibt, die anfängliche Wirksamkeit der in § 1 Abs. 3 Arbeitsvertrag 2008 in Bezug genommenen Tarifverträge voraus. Diese waren jedoch wegen fehlender Tariffähigkeit der CGZP von Anfang an unwirksam (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 21 ff.).

15

II. Der Arbeitsvertrag 2009 und die Zusatzvereinbarung 2009 rechtfertigten weder für die Vergangenheit, noch für die Zukunft eine Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung.

16

1. § 3 Abs. 2 Satz 3 Arbeitsvertrag 2009 ist, soweit eine rückwirkende Änderung des Arbeitsvertrags erreicht werden sollte, nicht Vertragsbestandteil geworden. Die AGB-Klausel ist überraschend.

17

a) Nach § 305c Abs. 1 BGB werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil(vgl. dazu BAG 19. August 2010 - 8 AZR 645/09 - Rn. 54; 14. Dezember 2010 - 9 AZR 642/09 - Rn. 50, jeweils mwN; 16. Mai 2012 - 5 AZR 331/11 - Rn. 16, BAGE 141, 324). Zwischen den durch die Umstände bei Vertragsschluss begründeten Erwartungen und dem tatsächlichen Vertragsinhalt muss ein deutlicher Widerspruch bestehen. Da sich das Überraschungsmoment auch aus dem Erscheinungsbild des Vertrags ergeben kann, ist es möglich, dass das Unterbringen einer Klausel an einer unerwarteten Stelle im Text sie als Überraschungsklausel erscheinen lässt. Das Überraschungsmoment ist umso eher zu bejahen, je belastender die Bestimmung ist. Im Einzelfall muss der Verwender darauf besonders hinweisen oder die Klausel drucktechnisch hervorheben (BAG 23. Februar 2005 - 4 AZR 139/04 - zu II 4 b cc (1) der Gründe, BAGE 114, 33; 21. Juni 2011 - 9 AZR 203/10 - Rn. 34, BAGE 138, 136).

18

b) Die Klausel ist überraschend. Der Kläger musste nicht damit rechnen, dass der von der Beklagten gestellte Vertrag unter der Überschrift „§ 3 Vertragsdauer und Kündigung“ eine Klausel enthalten würde, die sich weder auf die Fortdauer des befristeten Vertragsverhältnisses noch auf dessen Beendigung mittels Kündigung beziehen würde, sondern darauf abzielte, das Vertragsverhältnis mit Wirkung für die Vergangenheit auf andere Grundlagen zu stellen. Hieran ändern auch die Unterstreichungen der Daten „18.8.2008“ und „18.12.2009“ nichts. Diese heben das Eintrittsdatum „18.8.2008“ und den „18.12.2009“ als vorgesehenen Austrittstermin drucktechnisch hervor, nicht aber die von der Beklagten angestrebte Rückwirkung der Vereinbarung. Der Kläger musste aufgrund des Hinweises auf Beginn und Ende des Arbeitsverhältnisses nicht mit einer rückwirkenden Vertragsänderung rechnen.

19

2. Im Übrigen wäre die Klausel - als Vertragsbestandteil gedacht - gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Eine Vertragsänderung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt ist nach § 311a Abs. 1 BGB zwar grundsätzlich zulässig(BAG 15. Oktober 2013 - 9 AZR 572/12 - Rn. 24). Die Rückwirkung benachteiligt den Kläger jedoch unangemessen. Dies ergibt sich, wenn man sie nicht isoliert betrachtet, sondern den Inhalt der angestrebten rückwirkenden Vertragsänderungen bewertet.

20

a) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen. Das Interesse des Verwenders an der Aufrechterhaltung der Klausel ist mit dem Interesse des Vertragspartners am Wegfall der Klausel und deren Ersetzung durch die maßgeblichen gesetzlichen Regelungen (§ 306 Abs. 2 BGB) abzuwägen. Dabei ist der gesamte Vertragsinhalt zu berücksichtigen (BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - Rn. 28, BAGE 115, 372; 20. März 2013 - 10 AZR 8/12 - Rn. 29). Den im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten ist gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB angemessen Rechnung zu tragen. Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so eingeschränkt werden, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

21

b) § 3 Arbeitsvertrag 2009 ist nicht nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB einer Inhaltskontrolle entzogen. Die Klausel regelt keine Hauptleistungspflichten, sondern ist als Teil des Arbeitsvertrags insgesamt kontrollfähige Nebenbestimmung. § 3 Abs. 2 Satz 3 Arbeitsvertrag 2009 weicht iVm. der Zusatzvereinbarung 2009 von Rechtsvorschriften ab und stellt im Nachhinein den Vertragszweck in Frage.

22

aa) Rechtsvorschriften iSd. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind neben dem dispositiven Gesetzesrecht auch anerkannte, ungeschriebene Rechtsgrundsätze und Prinzipien. Zu diesen gehört das im Schuldrecht verankerte und anerkannte Äquivalenzprinzip. Es dient dazu, das ursprünglich von den Parteien festgelegte Verhältnis von Leistung und Gegenleistung zu erhalten. Dieses Gleichgewicht wird gestört, wenn der Arbeitnehmer durch einseitigen Verzicht oder Erlass ohne rechtfertigende sachliche Gründe und kompensatorische Gegenleistung Ansprüche verliert (BAG 21. Juni 2011 - 9 AZR 203/10 - Rn. 44, BAGE 138, 136).

23

bb) Die mit § 3 Abs. 2 Satz 3 Arbeitsvertrag 2009 iVm. Nr. 1 Zusatzvereinbarung 2009 geregelte rückwirkende gestaffelte Bezugnahme auf die Tarifverträge BZA/DGB weicht vom Äquivalenzprinzip ab.

24

Der Vergütungsanspruch stellt ein wesentliches Recht des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis dar. Er ergibt sich aus der Natur des Arbeitsvertrags (§ 611 BGB). Zu den von § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB geschützten Rechten gehört auch seine Verwirklichung(vgl. BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 31, BAGE 116, 66). Dies gilt auch für den Anspruch des Leiharbeitnehmers auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG, der als ein die arbeitsvertragliche Vergütungsabrede korrigierender gesetzlicher Entgeltanspruch mit der Überlassung entsteht(vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 42). Die Rückwirkung zielte auf den Ausschluss der während der Geltung des Arbeitsvertrags 2008 bereits entstandenen Ansprüche des Klägers auf equal pay und damit auf einen Anspruchsverzicht. Der einseitig den Arbeitnehmer treffende, kompensationslose Ausschluss von Ansprüchen widerspricht einer ausgewogenen Vertragsgestaltung. Die mit der Rückwirkungsklausel einhergehende Benachteiligung des Arbeitnehmers ist sachlich nicht zu begründen und führt zu deren Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

25

c) Auch die nachträgliche zeitliche Begrenzung bereits entstandener Ansprüche auf equal pay durch eine aufgrund der Rückwirkungsvereinbarung auf weniger als drei Monate verkürzte Ausschlussfrist benachteiligt den Kläger - ohne dass es auf die Wirksamkeit der Ausschlussfristenregelung im Übrigen ankäme - unangemessen iSd. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die erste Stufe der Ausschlussfrist (§ 9 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009)stellt nach ihrem Wortlaut für den Fristbeginn auf den Zeitpunkt der Fälligkeit des Anspruchs ab, ohne zwischen „Alt-“ und „Neuansprüchen“ zu differenzieren. Dies führte - vermittelt durch die Rückwirkungsklausel - für bei Abschluss des Arbeitsvertrags 2009 bereits entstandene und fällige Ansprüche dazu, dass die Frist zur Geltendmachung bei Inkrafttreten der Ausschlussklausel entweder bereits abgelaufen wäre oder aber so verkürzt würde, dass die erforderliche Mindestfrist zur Geltendmachung von drei Monaten ab Fälligkeit (vgl. BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu IV 7 der Gründe, BAGE 115, 19; 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 36, BAGE 116, 66) nicht gewahrt wäre. Beides benachteiligte den Arbeitnehmer unangemessen iSd. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

26

d) Die Unwirksamkeit der Rückwirkungsklausel führt zu ihrem ersatzlosen Wegfall bei Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrags im Übrigen (§ 306 Abs. 1 und Abs. 2 BGB). Eine geltungserhaltende Reduktion kommt nicht in Betracht. § 306 BGB sieht eine solche Rechtsfolge nicht vor. Der Zweck der Inhaltskontrolle, den Rechtsverkehr von unwirksamen Klauseln freizuhalten, würde nicht erreicht, blieben unwirksame Klauseln mit verändertem Inhalt aufrechterhalten. Überzogene Klauseln könnten weitgehend ohne Risiko verwendet werden. Erst in einem Prozess würde der Vertragspartner die zutreffenden Vertragsbedingungen erfahren. Wer die Möglichkeit nutzen kann, die ihm der Grundsatz der Vertragsfreiheit für die Aufstellung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen eröffnet, muss auch das vollständige Risiko einer Unwirksamkeit der Klausel tragen (BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu IV 8 a der Gründe mwN, BAGE 115, 19). Anderenfalls liefe die Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB weitgehend leer(vgl. BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 39, BAGE 116, 66).

27

e) Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet aus. Sie setzt voraus, dass die Anwendung der gesetzlichen Vorschriften und das Unterbleiben der Ergänzung des Vertrags keine angemessene, den typischen Interessen der Vertragsparteien Rechnung tragende Lösung bietet (BAG 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - BAGE 113, 140). Das ist vorliegend nicht der Fall. Die Unwirksamkeit der Rückwirkungsklausel lässt den Regelungsplan der Parteien nicht als vervollständigungsbedürftig erscheinen. Bei ihrem Wegfall greifen die gesetzlichen Regelungen des § 10 Abs. 4 AÜG und die Verjährungsregeln der §§ 195 ff. BGB ein, die einen hinreichenden Interessenausgleich bieten.

28

3. Die Parteien haben mit dem Arbeitsvertag 2009 und Nr. 1 der Zusatzvereinbarung 2009 auch für die Zukunft keine zur Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung berechtigende Vereinbarung getroffen.

29

a) Der Arbeitsvertrag 2009 verweist in § 2 Abs. 1 ebenso wie der Arbeitsvertrag 2008 auf wegen fehlender Tariffähigkeit der CGZP unwirksame Tarifverträge.

30

b) Die Bezugnahme auf die in der Zusatzvereinbarung 2009 genannten „zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e.V. (BZA) und der Tarifgemeinschaft der Mitgliedsgewerkschaften des DGB geschlossenen Tarifverträge“ ist bereits deshalb nicht zum Tragen gekommen, weil ihre tatbestandlichen Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Auch nach dem Behaupten der Beklagten ist nicht „durch gerichtliche Entscheidung rechtskräftig festgestellt“ worden, dass die in § 2 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009 genannten „Tarifverträge … unwirksam sind“.

31

c) Die Vereinbarung 2010, mit der die Geltung der vom Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP) mit der CGZP und einer Reihe von christlichen Arbeitnehmervereinigungen geschlossenen Tarifverträge vereinbart werden sollte, ist mangels Kollisionsregel intransparent und nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam(vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 26 ff.).

32

4. Der equal-pay-Anspruch des Klägers war nicht in den ersten sechs Wochen des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Nr. 2 Halbs. 2 AÜG in der bis 29. April 2011 geltenden Fassung ausgeschlossen.

33

a) Nach § 9 Nr. 2 Halbs. 2 AÜG aF waren Vereinbarungen, mit denen vom Gebot der Gleichbehandlung abgewichen wurde, unwirksam, es sei denn, der Verleiher gewährte dem zuvor arbeitslosen Leiharbeitnehmer, wenn mit diesem erstmals ein Arbeitsverhältnis begründet wurde, für die Überlassung an einen Entleiher für die Dauer von insgesamt höchstens sechs Wochen mindestens ein Nettoarbeitsentgelt in Höhe des Betrags, den der Leiharbeitnehmer zuletzt als Arbeitslosengeld erhalten hatte. Nach § 19 AÜG nF ist die Bestimmung auf Leiharbeitsverhältnisse, die vor dem 15. Dezember 2010 begründet wurden, weiterhin anzuwenden.

34

b) Die Parteien haben von der Möglichkeit, eine Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung in den ersten sechs Wochen des Arbeitsverhältnisses zu vereinbaren, keinen Gebrauch gemacht. Sowohl § 9 Nr. 2 Halbs. 2 AÜG aF als auch § 10 AÜG aF setzen eine eigenständige Vergütungsabrede voraus. Wie das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen hat, fehlt es hieran. Die Regelung in § 4 Arbeitsvertrag 2008 hat lediglich deklaratorische Bedeutung. Sie erschöpft sich in einer wiederholenden Verweisung auf die mit § 1 Abs. 3 in Bezug genommenen zwischen dem AMP und der CGZP geschlossenen, wegen fehlender Tariffähigkeit der CGZP unwirksamen Tarifverträge. Die „tariflichen“ Entgeltbestimmungen sind auch nicht kraft Bezugnahme als Allgemeine Geschäftsbedingung Bestandteil des Arbeitsvertrags geworden.

35

B. Der Anspruch des Klägers auf gleiches Arbeitsentgelt ist nicht verfallen.

36

I. Ansprüche, die vor Abschluss des Arbeitsvertrags 2009 entstanden sind, werden von den in § 9 Arbeitsvertrag 2009 geregelten Ausschlussfristen nicht erfasst. § 3 Arbeitsvertrag 2009 ist, wie bereits ausgeführt, soweit mit Abs. 2 Satz 3 eine rückwirkende Änderung des Arbeitsvertrags vereinbart werden sollte, nach § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden.

37

II. Der Kläger musste auch hinsichtlich später entstandener Ansprüche die Ausschlussfristen nach § 9 Arbeitsvertrag 2009 nicht einhalten. Die eigenständige Ausschlussfristenregelung ist intransparent und damit nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam.

38

1. Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich die zur Unwirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung führende unangemessene Benachteiligung aus der mangelnden Klarheit und Verständlichkeit der Bedingung ergeben. Dieses Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Der Vertragspartner des Klauselverwenders soll ohne fremde Hilfe Gewissheit über den Inhalt der vertraglichen Rechte und Pflichten erlangen können und nicht von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten werden. Eine Klausel muss im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners so klar und präzise wie möglich umschreiben. Sie verletzt das Bestimmtheitsgebot, wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält (BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 - Rn. 15). Auch bei einer die Art und Weise der Geltendmachung eines entstandenen Entgeltanspruchs regelnden Klausel muss der Arbeitnehmer bei Vertragsabschluss erkennen können, was auf ihn zukommt. Wegen der weitreichenden Folgen von Ausschlussfristen (BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - Rn. 26, BAGE 115, 372) muss aus der Klausel ersichtlich sein, welche Rechtsfolgen der Arbeitnehmer zu gewärtigen hat und was er zu tun hat, um deren Eintritt zu verhindern (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 48).

39

2. Diesen Anforderungen genügt die Ausschlussfristenregelung in § 9 Arbeitsvertrag 2009 nicht.

40

a) Der Beginn der ersten Stufe der Ausschlussfrist ist nicht klar und eindeutig geregelt. § 9 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009 wäre zwar - bei isolierter Betrachtung - hinreichend transparent. Der Arbeitnehmer könnte ersehen, dass „alle beiderseitigen Ansprüche aus oder im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder seiner Beendigung verfallen“, wenn sie nicht innerhalb bestimmter Fristen in der in der Klausel bezeichneten Weise geltend gemacht werden (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 48 f.). Jedoch folgt die Intransparenz aus dem Kontext mit den weiteren Regelungen des § 9.

41

aa) § 9 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009 stellt hinsichtlich des Fristbeginns auf die Fälligkeit des Anspruchs ab. Fälligkeit bezeichnet nach § 271 BGB den Zeitpunkt, von dem ab der Gläubiger die Leistung verlangen kann. Dieser Zeitpunkt richtet sich in erster Linie nach den Vereinbarungen der Parteien. Haben diese eine Zeit bestimmt, so ist gemäß § 271 Abs. 2 BGB im Zweifel anzunehmen, dass der Gläubiger die Leistung nicht vor dieser Zeit verlangen, der Schuldner aber sie vorher bewirken kann. Das bedeutet, dass die Forderung zwar erfüllbar, jedoch noch nicht fällig ist (BGH 1. Februar 2007 - III ZR 159/06 - Rn. 16, BGHZ 171, 33).

42

bb)  Im Gegensatz zu § 9 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009 stellt § 9 Abs. 2 Arbeitsvertrag 2009 auf das Entstehen des Anspruchs ab. Bereits diese Anknüpfung an juristisch zu unterscheidende Zeitpunkte erschwert dem Arbeitnehmer das Verständnis der ihm mit der AGB-Klausel auferlegten Obliegenheit. Die „Fälligkeit“ eines Anspruchs ist von dessen „Entstehung“ zu unterscheiden. Entstehungs- und Fälligkeitszeitpunkt einer Forderung können auseinanderfallen (BAG 23. September 2003 - 1 AZR 576/02 - Rn. 31, BAGE 107, 347; ErfK/Preis 14. Aufl. §§ 194 - 218 BGB Rn. 52). Ein Anspruch entsteht, sobald die dafür festgelegten tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt sind (BAG 23. September 2003 - 1 AZR 576/02 - aaO). Seine Fälligkeit kann erst zu einem späteren Zeitpunkt eintreten. Vorliegend bleibt für den Arbeitnehmer unklar, ob ein Anspruch bereits dann, wenn die in Abs. 2 bezeichneten Voraussetzungen erfüllt sind, innerhalb von drei Monaten geltend zu machen ist oder ob die Ausschlussfrist in jedem Fall erst ab Fälligkeit zu laufen beginnt. Die Regelung enthält damit Unklarheiten und Spielräume, die den Arbeitnehmer von der Durchsetzung erworbener Rechte abhalten könnten.

43

cc) Der wegen dieser doppelten Anknüpfung undeutliche Regelungsgehalt wird durch die in § 9 Abs. 2 Arbeitsvertrag 2009 verwendete Terminologie vollkommen unverständlich. Der Formulierung „der Fristablauf beginnt“ lässt sich nicht entnehmen, ob sie sich auf den Anfang oder das Ende der Ausschlussfrist beziehen soll. Das Wort „Ablauf“ hat mehrere Bedeutungen. Rechtlich kann es einen Verlauf oder eine Abfolge, aber auch das Ende einer Zeitdauer oder Frist bezeichnen (vgl. Wahrig Deutsches Wörterbuch 9. Aufl.; Duden Das Bedeutungswörterbuch 4. Aufl.). Sollte sich Abs. 2 auf den Fristbeginn beziehen, hätte die Beklagte statt „der Fristablauf beginnt“, unschwer „der Fristlauf beginnt“ oder - wie in § 199 Abs. 1 BGB bezogen auf die Verjährungsfrist - „die Ausschlussfrist beginnt“ formulieren können. Sollte sich Abs. 2 auf das Fristende beziehen, würde die Aussage des Abs. 1 vollständig neutralisiert.

44

dd) Dies hätte unschwer vermieden werden können, wenn die Beklagte als Verwenderin der Klausel klargestellt hätte, dass die Frist frühestens zu laufen beginnt, wenn die Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 Arbeitsvertrag 2009 erfüllt sind, jedoch in keinem Fall vor Eintritt der Fälligkeit.

45

b) Zur Intransparenz des § 9 Arbeitsvertrag 2009 trägt des Weiteren der Abs. 5 bei. Nach Abs. 5 sollten die Abs. 1 und Abs. 3 nicht gelten, wenn „die anwendbaren Tarifverträge“ eine „für den Mitarbeiter günstigere Regelung über den Ausschluss und Verfall von Ansprüchen“ enthalten. Damit wurde die Anwendbarkeit von Abs. 1 und Abs. 3 spekulativ.

46

aa) Auf welche Tarifverträge Bezug genommen werden sollte, ist unklar. Bei Abschluss des Arbeitsvertrags 2009 konnte auch im Wege der Auslegung nicht festgestellt werden, auf welche nach § 2 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009 als anwendbar in Betracht kommenden Tarifverträge Bezug genommen werde. Für den Kläger war deshalb nicht erkennbar, mit welchem der in Betracht kommenden Tarifverträge ein Günstigkeitsvergleich anzustellen sei.

47

bb) Auch aufgrund der Regelung in Nr. 1 der Zusatzvereinbarung 2009 war es für den Kläger bei Abschluss des Arbeitsvertrags 2009 nicht vorhersehbar, welche tariflichen Bestimmungen und damit auch Ausschlussfristen auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden würden (vgl. zur Unbestimmtheit eines Änderungsangebots im Rahmen einer Änderungskündigung: BAG 15. Januar 2009 - 2 AZR 641/07 -). Zudem stellt die Zusatzvereinbarung als Voraussetzung für die Geltung der „zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e.V. (BZA) und der Tarifgemeinschaft der Mitgliedsgewerkschaften des DGB geschlossenen Tarifverträge“ auf eine rechtskräftige Feststellung der Unwirksamkeit der in § 2 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009 genannten Tarifverträge AMP/CGZP ab, ohne zu kennzeichnen, in welchem Prozessrechtsverhältnis diese Bedingung eintreten könnte. Dabei kommen neben einem von den Parteien selbst geführten Rechtsstreit auch solche Dritter in Betracht. Der Ausgang solcher Rechtsstreite wäre für den Arbeitnehmer nicht feststellbar.

48

cc) Die Vereinbarung 2010, mit der - in einer auf von § 2 Abs. 1 beschränkten Änderung des Arbeitsvertrags 2009 - die Geltung der vom Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP) mit der CGZP und einer Reihe von christlichen Arbeitnehmervereinigungen geschlossenen Tarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung vereinbart werden sollte, ist, wie schon unter A. ausgeführt, mangels Kollisionsregel intransparent (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 26 ff.). Dies schlägt auf die Regelung der Ausschlussfristen in § 9 Arbeitsvertrag durch.

49

dd) Weitere vermeidbare Unklarheiten werden dadurch hervorgerufen, dass § 9 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 auf die für den Mitarbeiter „günstigere“ Regelung verweist.

50

(1) § 9 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 entspricht nicht der gesetzlichen Regelung in § 4 Abs. 3 TVG.

51

(a) Für das Verhältnis von tarifvertraglichen und arbeitsvertraglichen Regelungen gilt die Kollisionsregel des § 4 Abs. 3 TVG. Hiernach treten unmittelbar und zwingend geltende Tarifbestimmungen hinter einzelvertraglichen Vereinbarungen mit für Arbeitnehmer günstigeren Bedingungen zurück. Ob ein Arbeitsvertrag abweichende günstigere Regelungen gegenüber dem Tarifvertrag enthält, ergibt ein Vergleich zwischen der tarifvertraglichen und der arbeitsvertraglichen Regelung. Zu vergleichen sind dabei die in einem inneren, sachlichen Zusammenhang stehenden Teilkomplexe der unterschiedlichen Regelungen (sog. Sachgruppenvergleich: st. Rspr. BAG 17. April 2013 - 4 AZR 592/11 - Rn. 14 mwN).

52

(b) Abweichend von § 4 Abs. 3 TVG ist § 9 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 nicht darauf gerichtet zu regeln, wann die tarifliche Regelung hinter der arbeitsvertraglichen zurücktritt, sondern umgekehrt, wann die tarifliche Regelung gegenüber der arbeitsvertraglichen den Vorrang haben soll. Bereits dies lässt es fraglich erscheinen, ob die Maßstäbe eines Günstigkeitsvergleichs nach § 4 Abs. 3 TVG auf die vorliegende Regelung übertragen werden können.

53

(c) Darüber hinaus nimmt § 9 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 im Gegensatz zu § 2 Abs. 2 Arbeitsvertrag 2009 als speziellere Regelung auch nicht auf § 4 Abs. 3 TVG Bezug. Ein verständiger und redlicher Arbeitnehmer musste deshalb nicht darauf schließen, der Regelungswille der Beklagten als Verwenderin der Klausel sei auf die Anwendung der für § 4 Abs. 3 TVG geltenden Grundsätze eines Günstigkeitsvergleichs gerichtet. Vor allem ist unklar, ob ein Sachgruppen- oder Einzelvergleich zur Ermittlung der „günstigeren Regelung“ anzustellen ist.

54

(2) Die Klausel bliebe selbst dann intransparent, wenn ihr die für den Günstigkeitsvergleich anzulegenden Maßstäbe durch Auslegung entnommen werden könnten. Auch in diesem Fall enthielte sie vermeidbare Spielräume und Unklarheiten. Die Auslegungsbedürftigkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung führt zwar nicht automatisch zu deren Intransparenz. Lässt sich jedoch eine Klausel unschwer so formulieren, dass das Gewollte klar zu erkennen ist, führt eine Formulierung, bei der das Gewollte allenfalls durch eine umfassende Auslegung ermittelbar ist, zu vermeidbaren Unklarheiten (BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 - Rn. 18). Letzteres ist hier der Fall. § 9 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 ist intransparent, weil sich die Regelung durch Verwendung des Wortes „länger“ anstelle von „günstiger“, unschwer so hätte formulieren lassen, dass das nach dem Bekunden der Beklagten Gewollte - die längere Ausschlussfrist zur Geltung zu bringen - klar erkennbar gewesen wäre.

55

3. Eine Streichung von § 9 Abs. 2 und Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 unter Aufrechterhaltung der Ausschlussfristenregelung im Übrigen in Anwendung des sog. blue-pencil-Tests scheidet aus, weil es sich um eine einheitliche Regelung handelt, die inhaltlich nicht teilbar ist (vgl. BAG 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 26 ff. mwN; 16. Mai 2012 - 5 AZR 251/11 - Rn. 37, BAGE 141, 340). § 9 Arbeitsvertrag 2009 enthält nicht jeweils verschiedene, nur formal verbundene AGB-Bestimmungen. Diese sind vielmehr untrennbar miteinander verknüpft. Mit § 9 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 soll der Anwendungsbereich der eigenständigen arbeitsvertraglichen Ausschlussfristen festgelegt werden. Und erst aus § 9 Abs. 2 Arbeitsvertrag 2009 - legt man die Bestimmung in der von der Beklagten vertretenen Interpretation aus - soll sich der Beginn der Ausschlussfrist ergeben.

56

4. Eine ergänzende Vertragsauslegung im Sinne einer auf § 9 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 Arbeitsvertrag 2009 beschränkten Geltung der vertraglichen Ausschlussfristenregelung kommt nicht in Betracht. Die Intransparenz der Klausel führt zu deren ersatzlosem Wegfall unter Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrags im Übrigen, § 306 Abs. 1 und Abs. 2 BGB. Dem mit einer Ausschlussfrist verfolgten Zweck, Rechtsfrieden und Rechtssicherheit zu erreichen, wird durch die gesetzlichen Verjährungsfristen hinreichend Rechnung getragen.

57

III. Der Kläger war nicht gehalten, Ausschlussfristen aus den in § 1 Abs. 3 Arbeitsvertrag 2008 und in § 2 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009 genannten, von der CGZP mit dem AMP abgeschlossenen Tarifverträgen einzuhalten. Die Anwendung dieser Ausschlussfristen scheidet aus, weil die Tarifverträge, wie bereits ausgeführt, nicht wirksam arbeitsvertraglich in Bezug genommen wurden.

58

Gleiches gilt für die Ausschlussfristen aus den von der CGZP und einer Reihe von Arbeitnehmervereinigungen mit dem AMP abgeschlossenen Tarifverträgen, die mit der Vereinbarung 2010 in Bezug genommen werden sollten.

59

IV. Die Ansprüche des Klägers sind nicht nach § 16 MTV BZA/DGB verfallen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Anwendung der in § 1 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2008 und in Nr. 1 Zusatzvereinbarung 2009 genannten Tarifverträge und damit der darin geregelten Ausschlussfristen sind, wie bereits ausgeführt, nicht erfüllt. Es kann deshalb offenbleiben, ob die in § 16 MTV BZA/DGB geregelten tariflichen Ausschlussfristen im Hinblick auf ihre Länge dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes genügen, ob diese Ansprüche auf equal pay erfassen und ob deren Inhalt auch bei einer gebotenen gesetzeskonformen Auslegung in sich widersprüchlich bleibt, mit der Folge, dass die tarifliche Ausschlussfristenregelung wegen eines Verstoßes gegen das Gebot der Normenklarheit unwirksam wäre.

60

C. In welcher Höhe dem Kläger Differenzvergütung zusteht, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden.

61

I. Der Kläger hat sich die vom Landesarbeitsgericht - nach erfolgter Beweisaufnahme - getroffenen Feststellungen zur Höhe des Arbeitsentgelts vergleichbarer Stammarbeitnehmer zu Eigen gemacht. Hiernach vergütete die Entleiherin vergleichbare Stammarbeitnehmer, nach einer bei ihr außerhalb tariflicher Regelungen Anwendung findenden Lohngruppe 1, im Jahr 2008 mit einem Bruttostundenlohn in Höhe von 9,62 Euro, im Jahr 2009 von 9,82 Euro, im Jahr 2010 von 10,03 Euro und im Jahr 2011 von 10,28 Euro. Zudem gewährte sie diesen als Urlaubs- und Weihnachtsgeld jährliche Sonderzahlungen. Die Beklagte hat gegen diese Feststellungen im Revisionsverfahren keine Rügen erhoben.

62

II. Soweit die Beklagte erstinstanzlich bestritten hat, dass die Entleiherin im streitgegenständlichen Zeitraum vergleichbare Stammarbeitnehmer beschäftigt hat, ist dies unerheblich. Der Anspruch des Leiharbeitnehmers auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG ist ein die vertragliche Vergütungsabrede korrigierender gesetzlicher Entgeltanspruch, der mit jeder Überlassung entsteht und jeweils für die Dauer der Überlassung besteht. Er richtet sich nach dem im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer geltenden Arbeitsentgelt. Der Anspruch setzt dabei nicht stets voraus, dass während der Überlassung auch tatsächlich vergleichbare Stammarbeitnehmer beschäftigt sind. Wendet der Entleiher in seinem Betrieb ein allgemeines Entgeltschema an, kann auf die fiktive Eingruppierung des Leiharbeitnehmers in dieses Entgeltschema abgestellt werden. Maßstab ist in diesem Falle das Arbeitsentgelt, das der Leiharbeitnehmer erhalten hätte, wenn er für die gleiche Tätigkeit unmittelbar beim Entleiher eingestellt worden wäre (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 242/12 - Rn. 30 mwN).

63

III. Für die Berechnung der dem Kläger zustehenden Differenzvergütung gilt Folgendes:

64

1. Ausgehend von den in den Lohnabrechnungen der Beklagten als vergütungspflichtig ausgewiesenen Stunden und den von ihr erbrachten Leistungen ergibt sich im Vergleich zu den Stundenlöhnen, die die Entleiherin vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt hätte, nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ein Differenzbetrag in Höhe von 14.777,88 Euro brutto.

65

2. Soweit das Landesarbeitsgericht dem Kläger für den streitgegenständlichen Zeitraum seiner Überlassung über den Betrag von 14.777,88 Euro brutto hinaus als Differenzvergütung insgesamt 19.295,87 Euro brutto zugesprochen hat, wird dies durch die bisherigen Feststellungen nicht getragen.

66

a) Der Kläger hat die Gewährung 13. Monatseinkommen und Urlaubsgelder begehrt. Er hat vorgetragen, nach den bei der Entleiherin geltenden tariflichen Bestimmungen betrage das 13. Monatseinkommen 65 % eines durchschnittlichen Monatsverdienstes, das Urlaubsgeld 56 % des für 30 Urlaubstage gewährten Urlaubsentgelts. Die Beklagte hat dies bestritten.

67

b) Das Landesarbeitsgericht hat zwar gestützt auf die Aussage des als Zeugen vernommenen Geschäftsführers der Entleiherin festgestellt, dass die Entleiherin vergleichbaren Stammarbeitnehmern im Überlassungszeitraum zusätzlich ein 13. Monatseinkommen und ein Urlaubsgeld gewährte, die dem Kläger zugesprochenen Beträge lassen sich jedoch allein aufgrund der bisherigen Feststellungen nicht nachvollziehen.

68

aa) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts entspricht das von der Entleiherin gewährte 13. Monatseinkommen dem 0,6-fachen eines regelmäßigen Monatseinkommens eines mit einer Wochenarbeitszeit von 38 Stunden beschäftigten vergleichbaren Stammarbeitnehmers. Feststellungen dazu, wie die Entleiherin die Höhe des regelmäßigen Monatsverdiensts ermittelt und nach welchen Grundsätzen die Zahlung an im Verlauf eines Kalenderjahres eingetretene Stammarbeitnehmer erfolgt, hat das Landesarbeitsgericht nicht getroffen.

69

bb) Auch zur Berechnung der Höhe des vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährten Urlaubsgelds, insbesondere wenn diese im Verlauf eines Kalenderjahres eintreten, hat das Landesarbeitsgericht keine Feststellungen getroffen. Es hat lediglich angenommen, dass von einer anteiligen Zahlung an die Stammarbeitnehmer auszugehen sei.

70

IV. Bei der Zinsentscheidung ist zu berücksichtigen, dass der Kläger Zinsen ab 16. August 2011 verlangt hat. Hiernach können ihm für die für den Zeitraum August 2008 bis Juni 2011 zu ermittelnde Differenzvergütung Verzugszinsen ab 16. August 2011 zugesprochen werden. Die auf den Monat Juli 2011 entfallende Differenzvergütung, die zu dem in § 5 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 für die Vergütung bestimmten Zeitpunkt am 21. August 2011 fällig wurde (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 42), ist aufgrund Verzugs nach § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB erst ab 22. August 2011 zu verzinsen.

        

    Müller-Glöge    

        

    Biebl    

        

    Weber    

        

        

        

    Reinders    

        

    Busch    

                 

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 25. Januar 2010 - 2 Sa 996/09 - aufgehoben und aus Gründen der Klarstellung wie folgt neu gefasst:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 18. Mai 2009 - 15 Ca 3663/08 - hinsichtlich der Nr. 3 des Tenors teilweise abgeändert. Es wird festgestellt, dass die Mindestarbeitszeit des Klägers 160 Stunden im Monat beträgt. Im Übrigen wird die Klage hinsichtlich der in der ersten Instanz gestellten Klageanträge zu 8. und zu 9. abgewiesen. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

Im Übrigen werden die Revisionen der Beklagten und des Klägers zurückgewiesen.

Der Kläger hat 85 Prozent der Kosten des Rechtsstreits zu tragen, die Beklagte 15 Prozent.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz über den Umfang der regelmäßigen Arbeitszeit des Klägers sowie hilfsweise über die Verpflichtung der früheren Nebenintervenientin und jetzigen Beklagten, die Arbeitszeit des Klägers zu verlängern.

2

Der Kläger trat 2004 in die Dienste der D GmbH & Co. KG (DSW). Die DSW setzte den Kläger als Flugsicherheitskraft in der Fluggastkontrolle am Flughafen K ein. Der vom 14. Januar/4. März 2004 datierende Formulararbeitsvertrag (ArbV) enthält ua. folgende Regelungen:

        

„§ 2   

        

…       

        

2.    

Der Angestellte ist verpflichtet, im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden zu arbeiten ... Die Einzelheiten ergeben sich aus dem jeweiligen Diensteinsatzplan, der von der Firma rechtzeitig im Voraus erstellt wird. Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie die Lage der Pausen werden durch den Vorgesetzten festgelegt. Die Arbeitszeit beginnt und endet am Einsatzort.

                 

Der Angestellte ist verpflichtet, Überstunden im Rahmen des gesetzlich Zulässigen zu leisten, soweit dies aus betrieblichen Gründen erforderlich ist.

        

…       

        
        

§ 3     

        

…       

        

2.    

Der Angestellte erhält ein Entgelt in Höhe von € 10,33 brutto pro Stunde …

        

3.    

Als Überstunden vergütet wird die Arbeitszeit, die über 195,0 Stunden pro Monat hinausgeht. Wird die regelmäßige Arbeitszeit an einem Tag um nicht mehr als 15 Minuten überschritten, findet eine Vergütung dieser Zeit als Überstunden nicht statt …

                 

…       

                 

Für Überstunden, die nach den vorstehenden Regelungen zu bezahlen sind, gewährt die Firma dem Angestellten einen Zuschlag in Höhe von 25 % auf den vereinbarten Stundenlohn.“

3

Der seit dem 1. Januar 2006 allgemeinverbindliche Manteltarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 8. Dezember 2005 (MTV) sieht unter § 2 ua. folgende Regelungen vor:

        

„Arbeitsbedingungen für vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer

        

1.    

Die tarifliche Mindestarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers beträgt monatlich 160 Stunden.

        

2.    

Die monatliche Regelarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers beträgt im Durchschnitt eines Kalenderjahres 260 Stunden.

        

…“    

        
4

Im Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2007 setzte die DSW den Kläger zwischen 137,5 und 279,5 Stunden und damit insgesamt durchschnittlich 188 Stunden im Monat ein.

5

Als der Kläger im November 2007 erfuhr, die DSW wolle zusätzliche Arbeitsplätze schaffen, forderte er die DSW erfolglos auf, seine Arbeitszeit auf 173 Stunden im Monat zu verlängern.

6

Der Kläger hat am 21. August 2007 gegen die DSW Klage erhoben. Mit Schriftsatz vom 28. Februar 2008, der der DSW am 5. März 2008 zugestellt worden ist, hat er sein Aufstockungsverlangen geltend gemacht.

7

Zum 1. Januar 2009 ging das Arbeitsverhältnis zwischen der DSW und dem Kläger infolge eines Betriebsübergangs auf die Beklagte über.

8

Mit Schriftsatz vom 23. Januar 2009 ist die Beklagte dem Rechtsstreit zwischen der DSW und dem Kläger als Nebenintervenientin aufseiten der DSW beigetreten.

9

Der Kläger hat die Rechtsauffassung vertreten, § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV sei intransparent und deshalb rechtsunwirksam. Die Vertragslücke sei im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen. Der mutmaßliche Parteiwille sei unter Heranziehung des tatsächlichen Arbeitsumfangs der Jahre 2005 bis 2009 zu ermitteln. Hilfsweise sei auf die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geltende tarifvertragliche Arbeitszeitregelung zurückzugreifen.

10

Der Kläger hat vor dem Landesarbeitsgericht zuletzt beantragt

        

festzustellen, dass seine regelmäßige monatliche Arbeitszeit 188 Stunden beträgt, und

        

hilfsweise die DSW zu verurteilen, sein Angebot aus dem Monat November 2007 auf Verlängerung der vertraglichen Arbeitszeit von 150 Stunden auf monatlich 173 Stunden mit Wirkung zum 1. Dezember 2007 anzunehmen.

11

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, auf die vertragliche Arbeitszeitregelung sei der sog. Blue-pencil-Test anzuwenden. Streiche man die Worte „im monatlichen Durchschnitt“ ergebe sich ein Beschäftigungsumfang von monatlich 150 Stunden. Das Aufstockungsbegehren des Klägers sei nicht begründet. Da die Anzahl der eingesetzten Flugsicherheitskräfte im Tagesverlauf starken Schwankungen unterliege, ziele ihr unternehmerisches Konzept darauf ab, das Arbeitsvolumen ausschließlich auf Teilzeitkräfte zu verteilen.

12

Das Arbeitsgericht hat der Klage - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - dem Hauptantrag nach stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert. Auf den Hilfsantrag hat es die Beklagte verurteilt, das Änderungsangebot des Klägers insoweit anzunehmen, als der Kläger eine Erhöhung der Arbeitszeit auf 160 Stunden im Monat verlangt hat. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. In der Revisionsinstanz hat er einen Parteiwechsel erklärt, dem sowohl die DSW als auch die Beklagte zugestimmt haben. Er nimmt nunmehr anstelle der DSW die Beklagte in Anspruch.

Entscheidungsgründe

13

A. Parteien des Rechtsstreits sind der Kläger und die frühere Nebenintervenientin und jetzige Beklagte. Der Kläger hat einen zulässigen Parteiwechsel erklärt. In dessen Folge ist die Beklagte an die Stelle der DSW getreten. Es begegnet keinen durchgreifenden Bedenken, dass der Kläger die auf den Wechsel zielende Prozesserklärung erst in der Revisionsinstanz abgegeben hat.

14

I. Das Bundesarbeitsgericht geht allerdings bislang davon aus, ein gewillkürter Parteiwechsel in der Revisionsinstanz sei ausgeschlossen (vgl. BAG 14. September 1983 - 4 AZR 78/81 -). Der Bundesgerichtshof teilt diese Auffassung (vgl. 7. Juli 2008 -  II ZR 26/07  - Rn. 6, MDR 2008, 1183; 7. Februar 1990 - VIII ZR 98/89 - zu II 2 der Gründe, WM 1990, 742; 24. September 1982 - V ZR 188/79 - juris Rn. 12, DB 1982, 2562). Die sozial- und verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung kommt - wenn auch auf der Grundlage unterschiedlicher Verfahrensordnungen - zu demselben Ergebnis (vgl. BSG 22. Mai 2002 - B 8 KN 11/00 R - Rn. 22, SozR 3-2600 § 93 Nr. 12 und BVerwG 24. Juni 1959 - V C 134.56 - juris Nr. 17, BVerwGE 9, 18 ). Das zivilprozessrechtliche Schrifttum hat die Rechtsprechung rezipiert, ohne Einwände zu erheben (vgl. Zöller/Heßler ZPO 28. Aufl. § 559 Rn. 4; MünchKommZPO/Wenzel 3. Aufl. § 559 Rn. 21 ; Musielak/Ball ZPO 7. Aufl. § 559 Rn. 3; PG/Ackermann 3. Aufl. § 559 Rn. 4; Hk-ZPO/Kayser 4. Aufl. § 559 Rn. 9).

15

Zur Begründung ihres Rechtsstandpunkts greift die Rechtsprechung in erster Linie auf formale Argumente zurück. Dem Revisionsgericht sei die Aufgabe zugewiesen zu prüfen, ob die Vorinstanz über die Klage rechtsfehlerfrei entschieden habe (§ 545 Abs. 1 ZPO). Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliege der jeweilige Streitstoff so, wie er sich aus Rubrum und Tatbestand des Berufungsurteils sowie dem Sitzungsprotokoll ergebe (BAG 14. September 1983 -  4 AZR 78/81  - juris Rn. 18). Deshalb gelte der Grundsatz, dass die Urteilsgrundlage mit dem Ende der Berufungsverhandlung abgeschlossen werde (vgl. BAG 13. Februar 2007 - 9 AZR 575/05 - Rn. 34, BAGE 121, 199). Dem ist grundsätzlich zuzustimmen. Darüber hinaus sprechen Gründe des Beteiligtenschutzes gegen die schrankenlose Möglichkeit eines Parteiwechsels. Die bislang am Rechtsstreit nicht beteiligte Partei darf nicht ohne ihre Zustimmung in einen Rechtsstreit hineingezogen werden, der bereits so weit gediehen ist, dass die Tatsacheninstanzen den Streitstoff mit Bindung für das Revisionsgericht festgestellt haben (§ 559 ZPO). Denn in diesem Fall kann sich die Partei, gegen die sich die Klage nach vollzogenem Parteiwechsel richtet, nur mit Rechtsargumenten, nicht aber mit eigenem Sachvortrag verteidigen.

16

II. Das Parteiwechselverbot kann in engen Ausnahmefällen durchbrochen werden. In der vorliegenden Fallgestaltung, in der die Beklagte nach dem Erwerb des Betriebs am Flughafen K noch in der ersten Instanz aufseiten der DSW dem Rechtsstreit beigetreten ist, ist ein Parteiwechsel zulässig, obwohl der Kläger ihn erst in der Revisionsinstanz erklärt hat. Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie im Streitfall - sowohl die aus dem Rechtsstreit ausscheidende Partei als auch die in den Rechtsstreit eintretende Partei ihr Einverständnis mit dem Parteiwechsel erklären und die neue Beklagte bereits - wenn auch in anderer Stellung - an dem Rechtsstreit beteiligt gewesen ist.

17

1. Formale Gesichtspunkte stehen dem Parteiwechsel nicht entgegen. Nicht die DSW, sondern die Beklagte hat gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt. Dementsprechend ist sie im Rubrum des angefochtenen Urteils namentlich aufgeführt. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung ua. unter Berücksichtigung des Sachvortrags getroffen, den die Beklagte als Nebenintervenientin in der Berufungsinstanz geleistet hat.

18

2. Die Beklagte bedarf auch keines Schutzes. Sie war streitgenössische Nebenintervenientin und hat sich in beiden Instanzen nicht nur mit Rechtsargumenten, sondern auch mit eigenem Sachvortrag einschränkungslos gegen das Klagebegehren zur Wehr setzen können. Ihre Stellung als Streithelferin der DSW hat die Beklagte weder im erst- noch im zweitinstanzlichen Verfahren gehindert, den Prozess so zu führen, als wäre sie selbst Partei des Rechtsstreits. Denn die DSW und die Beklagte haben dem Kläger als gemeinsame Streitgenossen gegenübergestanden.

19

a) Ein Nebenintervenient ist in seiner Rechtsverteidigung eingeschränkt (§ 67 Halbs. 2 ZPO). Er genießt in den Tatsacheninstanzen nicht dieselben Rechte wie die Hauptpartei. Denn er darf Angriffs- und Verteidigungsmittel nur insoweit geltend machen, wie seine Erklärungen und Handlungen nicht mit Erklärungen und Handlungen der Hauptpartei in Widerspruch stehen. Der „Vorrang des Willens der Hauptpartei“ (Zöller/Vollkommer ZPO § 67 Rn. 9) führt dazu, dass der Sachvortrag der Partei dem Sachvortrag des Nebenintervenienten vorgeht (vgl. OLG Hamm 10. November 1997 - 6 U 1/97 - juris Rn. 7, MDR 1998, 285). Dies gilt selbst in den Fällen, in denen die Beschränkung der Verteidigungsmöglichkeiten, denen der Nebenintervenient unterliegt, zum Rechtsverlust führen (vgl. OLG Karlsruhe 7. November 2001 - 7 U 87/97 - juris Rn. 34, BauR 2003, 98). Durch einen Parteiwechsel, der erst in der Revisionsinstanz erfolgt, würden diese Einschränkungen, mit denen der Nebenintervenient belastet ist, zu seinen Lasten verstetigt.

20

b) Anders sind die Verhältnisse bei der streitgenössischen Nebenintervention iSd. § 69 ZPO. Als in den Vorinstanzen beteiligte streitgenössische Nebenintervenientin ist die Beklagte von den Beschränkungen des § 67 ZPO befreit gewesen.

21

aa) Ein Nebenintervenient gilt insofern nach § 69 ZPO als Streitgenosse der Hauptpartei iSd. § 61 ZPO, als nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts die Rechtskraft der in dem Hauptprozess erlassenen Entscheidung auf das Rechtsverhältnis des Nebenintervenienten zu dem Gegner von Wirksamkeit ist. Ist der Nebenintervenient Streitgenosse, so kann er als solcher - anders als bei der gewöhnlichen Nebenintervention - auch gegen den Widerspruch der von ihm unterstützten Partei Angriffs- und Verteidigungsmittel vorbringen und Prozesshandlungen vornehmen (vgl. BGH 31. März 2008 - II ZB 4/07 - Rn. 8, NJW 2008, 1889).

22

bb) Hier ist die Beklagte, die den Betrieb der DSW am Flughafen K mit Wirkung zum 1. Januar 2009 übernommen hat, nach ihrem Beitritt in der Vorinstanz Streitgenossin der DSW gewesen. Denn die Rechtskraft einer Entscheidung zwischen dem Kläger und der DSW hätte auch Wirkung gegenüber der Nebenintervenientin entfaltet.

23

Nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB tritt der Betriebserwerber in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Deshalb ist der Betriebserwerber im Verhältnis zu den im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern Rechtsnachfolger des bisherigen Betriebsinhabers. Ein zwischen Arbeitnehmer und bisherigem Betriebsinhaber ergangenes rechtskräftiges Urteil in Bezug auf Rechte und Pflichten aus diesem Arbeitsverhältnis wirkt daher nach § 325 ZPO auch gegenüber dem Betriebserwerber(BAG 5. Februar 1991 - 1 ABR 32/90 - zu B IV 2 c aa der Gründe, BAGE 67, 168).

24

3. Rechtspraktische Erwägungen sprechen dafür, im Falle einer streitgenössischen Nebenintervention, die - wie hier - bereits in der ersten Instanz stattgefunden hat, einen Parteiwechsel auch in der Revisionsinstanz zuzulassen. Andernfalls würde die Durchsetzung des Anspruchs nach § 9 TzBfG, wie ihn der Kläger im Streitfall geltend macht, vereitelt. Wenn nämlich der Betrieb nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht auf einen Dritten übergeht, kann der frühere Betriebsinhaber nicht mehr auf die Abgabe einer den Betriebsnachfolger verpflichtenden Willenserklärung in Anspruch genommen werden. Rechtlich schützenswerte Interessen der streitgenössischen Nebenintervenientin, die infolge des Parteiwechsels an die Stelle der ursprünglichen Beklagen tritt, stehen dem nicht entgegen (vgl. A II 2). Dies gilt umso mehr, als sowohl die DSW als auch die Beklagte in den Parteiwechsel eingewilligt haben.

25

B. Die zulässige Revision des Klägers ist insoweit begründet, als sie die vollständige Abweisung des Begehrens angreift, eine 150 Stunden im Monatsdurchschnitt übersteigende regelmäßige Arbeitszeit festzustellen.

26

I. Das Landesarbeitsgericht hat das eine regelmäßige Arbeitszeit von 188 Monatsstunden feststellende Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert, indem es den Feststellungsantrag ohne Einschränkung zurückgewiesen hat. Es ist von einer wirksamen Festlegung der Arbeitszeit im Arbeitsvertrag mit 150 Stunden im Monatsdurchschnitt ausgegangen. Das ist fehlerhaft. Es ist eine Arbeitszeit von 160 Monatsstunden festzustellen. Insoweit hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts zu weitgehend abgeändert.

27

1. Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht - ohne dies eigens zu thematisieren - davon ausgegangen, dass die Klage zulässig ist.

28

a) Die von dem Kläger mit dem Hauptantrag verfolgte Feststellung der regelmäßigen Arbeitszeit begegnet keinen durchgreifenden Bedenken.

29

aa) Der Feststellungsantrag ist auf das Bestehen eines Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien iSv. § 256 Abs. 1 ZPO gerichtet. Feststellungsklagen müssen sich nicht auf das Rechtsverhältnis im Ganzen beziehen, sondern können einzelne daraus entstehende Rechte, Pflichten oder Folgen zum Gegenstand haben (vgl. BAG 20. April 2010 - 3 AZR 370/08 - Rn. 20, EzA GG Art. 3 Nr. 109). So ist der Umfang der Leistungspflicht des Arbeitnehmers zulässiger Inhalt einer Feststellungsklage (vgl. BAG 14. Oktober 2004 - 6 AZR 564/03 - zu I 1 der Gründe, AP BAT § 2 SR 2r Nr. 3).

30

bb) Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliche Interesse besteht, wenn ein Teil eines bestehenden Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien streitig ist und die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, diesen Streit zu klären(vgl. BAG 12. September 2006 - 9 AZR 675/05 - Rn. 11, BAGE 119, 248). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Der Kläger begehrt die gerichtliche Feststellung, dass seine monatliche Regelarbeitszeit 188 Stunden beträgt. Die Beklagte nimmt den Rechtsstandpunkt ein, die Arbeitspflicht des Klägers umfasse lediglich 150 Monatsstunden.

31

b) Der hilfsweise gestellte Leistungsantrag ist hinreichend bestimmt, obwohl sich ihm nicht entnehmen lässt, wie die erhöhte Arbeitszeit verteilt sein soll (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Fehlen Angaben hierzu, überlässt der klagende Arbeitnehmer die Verteilung der Arbeitszeit dem Arbeitgeber, der sie in Ausübung seines Direktionsrechts, § 106 Satz 1 GewO, nach billigem Ermessen festlegen soll. Dies hat der Senat in einem Fall entschieden, in dem der Kläger die Verringerung seiner Arbeitszeit begehrt hat (BAG 12. September 2006 - 9 AZR 686/05 - Rn. 13, BAGE 119, 254). Für den vorliegenden Fall, in dem der Kläger von der Beklagten verlangt, die Arbeitszeit zu verlängern, gilt dies entsprechend.

32

c) Der Kläger verfolgt die beiden Klageanträge zulässigerweise im Wege der eventualen Klagehäufung, § 260 ZPO. Über den Leistungsantrag, mit dem der Kläger die Verlängerung der Arbeitszeit verlangt, soll nur entschieden werden, wenn er mit dem Hauptantrag, der auf die Feststellung einer monatlichen Arbeitszeit von 188 Stunden zielt, nicht erfolgreich ist.

33

2. Der Feststellungsantrag ist insoweit begründet, als die monatliche Mindestarbeitszeit des Klägers 160 Stunden beträgt. Das Klagebegehren findet seine Rechtsgrundlage in der manteltariflichen Vorschrift des § 2 Abs. 1 MTV.

34

a) Die Vorschriften des MTV finden auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung (§ 4 Abs. 5 TVG). Unter dem 20. März 2007 erklärte das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen den MTV mit Wirkung zum 1. Januar 2006 für allgemeinverbindlich.

35

b) Nach § 2 Abs. 1 MTV beträgt die tarifliche Mindestarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers monatlich 160 Stunden.

36

c) Der Kläger ist vollzeitbeschäftigt iSd. § 2 Abs. 1 MTV. Die Arbeitszeitregelung in § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 des die Parteien verbindenden Formulararbeitsvertrags ist infolge Intransparenz rechtsunwirksam (§ 307 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB). Auf die Vertragsklausel ist der sog. Blue-pencil-Test nicht anwendbar. Eine ergänzende Vertragsauslegung ist nicht möglich. An die Stelle der unwirksamen Vertragsklausel tritt die in § 2 Abs. 1 MTV geregelte Mindestarbeitszeit.

37

aa) Unter § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV einigten sich die DSW und der Kläger darauf, der Kläger sei „verpflichtet, im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden zu arbeiten“. Diese Vereinbarung ist intransparent.

38

bb) Gemäß § 307 Abs. 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB).

39

cc) § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV ist an diesen Vorgaben des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB zu messen.

40

(1) Die DSW und der Kläger schlossen einen Formulararbeitsvertrag, der als solcher Allgemeine Geschäftsbedingungen enthält, die die DSW dem Kläger bei Abschluss des Vertrags stellte (§ 305 Abs. 1 BGB).

41

(2) Der Umstand, dass die Klausel den Umfang der Arbeitszeit und damit eine Hauptleistungspflicht des Arbeitsverhältnisses regelt, steht einer Überprüfung der Klausel auf Transparenz nicht entgegen.

42

Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB unterliegen Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur insoweit der uneingeschränkten Inhaltskontrolle, wie durch sie von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die nicht von Rechtsvorschriften abgewichen wird, weil in ihnen frei von gesetzlicher Regulierung die Art der Arbeitsleistung, die Höhe des Arbeitsentgelts und der Umfang der Arbeitszeit festgelegt werden, sind von der Angemessenheitskontrolle ausgenommen. Sie unterliegen jedoch der Transparenzkontrolle (§ 307 Abs. 3 Satz 2, Abs. 1 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 1 BGB). Diese erfasst insbesondere Klauseln, die den Umfang der von den Parteien geschuldeten Vertragsleistungen festlegen (BAG 15. April 2008 - 9 AZR 159/07 - Rn. 73, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 38 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 21). Hierzu zählt insbesondere die Arbeitszeit, die den Umfang der von dem Arbeitnehmer geschuldeten Arbeitsleistung festlegt (vgl. BAG 14. März 2007 - 5 AZR 630/06 - Rn. 24, BAGE 122, 12).

43

dd) Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird (BAG 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 14, BAGE 124, 259). Für die Annahme, eine Klausel verstoße gegen das Transparenzgebot, reicht es deshalb nicht aus, dass der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen (BAG 15. April 2008 - 9 AZR 159/07 - Rn. 77, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 38 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 21). Erst in der Gefahr, dass der Arbeitnehmer wegen unklar abgefasster Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht erkennen kann, ob und wie er seine Rechte wahrnehmen kann, liegt die für die Rechtsfolge der Unwirksamkeit erforderliche unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 BGB(BAG 14. März 2007 - 5 AZR 630/06 - Rn. 27, BAGE 122, 12). Bei der Beurteilung, ob eine Regelung dem Transparenzgebot genügt, ist folglich nicht auf den flüchtigen Betrachter, sondern auf den aufmerksamen und sorgfältigen Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr abzustellen (BAG 18. Dezember 2008 - 8 AZR 81/08 - Rn. 45, AP BGB § 309 Nr. 4).

44

Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV nicht hinreichend klar und verständlich ist. Die Vertragsklausel bestimmt mit 150 Stunden „im monatlichen Durchschnitt“ eine Durchschnittsarbeitszeit, ohne den Zeitraum, der für die Ermittlung des Durchschnitts maßgeblich ist, festzulegen. Durch diese Vertragsgestaltung besteht die Gefahr, dass der Arbeitnehmer als Vertragspartner des Arbeitgebers von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Denn es bleibt offen, ob die durchschnittliche Arbeitszeit in Bezug auf ein Kalenderjahr, auf das jeweilige Beschäftigungsjahr des Arbeitnehmers oder gar in Bezug auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses zu berechnen ist. Die Klausel eröffnet dem Arbeitgeber die Möglichkeit, den Arbeitnehmer über einen geraumen Zeitraum nicht zur Arbeit heranzuziehen, ohne dass sich der Arbeitnehmer - die Wirksamkeit der Klausel unterstellt - dagegen wehren könnte. Sowohl die Durchsetzung des arbeitsvertraglichen Beschäftigungsanspruchs als auch die Geltendmachung von Annahmeverzugsansprüchen wird durch eine solche Vertragsgestaltung vereitelt. Denn der Arbeitgeber könnte den Arbeitnehmer zu jeder Zeit darauf verweisen, ihn in der Zukunft in einem Umfang zu beschäftigen, der den Ausgleich eines Stundendefizits gewährleistet. Eine derartige Vertragsbestimmung benachteiligt den Arbeitnehmer umso mehr, als der Arbeitsvertrag der Parteien weder eine Mindestarbeitszeit noch eine feste Monatsvergütung vorsieht, sondern das Arbeitsentgelt sich allein an den von ihm geleisteten Arbeitsstunden orientiert. Gegen diese vom Senat in der Revisionsverhandlung vorgetragene Auslegung sind keine Einwände erhoben worden.

45

ee) Die Intransparenz des § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV hat die Unwirksamkeit der gesamten Klausel zur Folge (§ 306 Abs. 1 BGB). Das Landesarbeitsgericht geht fehl in der Annahme, der von der Rechtsprechung entwickelte sog. Blue-pencil-Test sei auf die Vertragsbestimmung anwendbar. Dies rügt der Kläger mit seiner Revision zu Recht.

46

(1) § 306 Abs. 1 BGB enthält eine „kodifizierte Abweichung von der Auslegungsregel des § 139 BGB“(BAG 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 27, AP BGB § 305 Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 33) und bestimmt, dass bei Teilnichtigkeit grundsätzlich der Vertrag im Übrigen aufrechterhalten bleibt. Die Anwendung dieses Grundsatzes entspricht der Interessenlage beider Arbeitsvertragsparteien (BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 22, AP BGB § 307 Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 47). Soweit die Klausel nicht teilbar ist, tritt an ihre Stelle nach § 306 Abs. 2 BGB das Gesetz. Handelt es sich hingegen um eine teilbare Klausel, ist die Inhaltskontrolle jeweils für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen vorzunehmen (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BAGE 118, 36).

47

(a) Die Teilbarkeit einer Klausel ist mittels des sog. Blue-pencil-Tests durch Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln (vgl. BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44). Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen (BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 29, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 49). Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist (BAG 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 28, AP BGB § 305 Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 33). Die Zerlegung einer ihrem Wortlaut nach eindeutig einheitlichen Regelung in mehrere selbstständige Regelungen ist nicht zulässig (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BAGE 118, 36).

48

(b) Nach diesen Grundsätzen ist § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV nicht teilbar. Die Verbindung zwischen Stundenangabe und Bestimmung der Arbeitszeit als Durchschnittsarbeitszeit konstituiert eine Regelungseinheit, die nicht durch die Streichung der Worte „im monatlichen Durchschnitt“ in eine Bestimmung der Stundenanzahl und in eine Bestimmung des Berechnungszeitraums für die Ermittlung der durchschnittlichen Monatsarbeitszeit aufgebrochen werden kann. Bei Anwendung des sog. Blue-pencil-Tests ergäbe sich: „Der Angestellte ist verpflichtet, (monatlich) 150 Stunden zu arbeiten, wobei diese Arbeitstage auch auf Samstage, Sonn- und Feiertage fallen können.“ Eine solche - im Ergebnis starre - Regelung der Arbeitszeit widerspricht jedoch dem Regelungsplan, den die DSW als Verwenderin der Klausel verfolgte. Sie wollte ein frei flottierendes Arbeitszeitregime etablieren, das auf Vertragsebene weder eine Mindest- noch eine Höchstarbeitszeit vorsieht. Dies verdeutlicht insbesondere die Bestimmung des § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV, der zufolge der Arbeitnehmer bei Vorliegen betrieblicher Gründe verpflichtet ist, Überstunden im Rahmen des gesetzlich Zulässigen zu leisten. Die DSW beabsichtigte, sich die Befugnis zu sichern, den Arbeitnehmer in einem Arbeitszeitkorridor einzusetzen, der von null Stunden im Monat bis zu den durch das Arbeitszeitgesetz gezogenen Grenzen reicht. Die Flexibilisierung durch Anknüpfung an einen Durchschnittswert stellt damit ein konstitutives Element der Vertragsbestimmung dar, das von der Bestimmung der Anzahl monatlicher Arbeitsstunden nicht zu trennen ist.

49

(2) Eine zugunsten der Beklagten vorzunehmende ergänzende Auslegung scheitert an der erforderlichen Regelungslücke. Denn der Wille der DSW als Verwenderin war bei Vertragsabschluss darauf gerichtet, über die Arbeitszeit des Klägers ohne Bindung an vertragliche Vereinbarungen verfügen zu können. Dies ergibt die Auslegung der maßgeblichen Vertragsbestimmungen in ihrer Gesamtheit.

50

(a) Während bei der geltungserhaltenden Reduktion nach der Grenze des am Maßstab der §§ 307 ff. BGB zu beurteilenden „gerade noch Zulässigen” gesucht wird, erstrebt die ergänzende Vertragsauslegung einen beiden Seiten soweit wie möglich gerecht werdenden Ausgleich (vgl. BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 36, BAGE 118, 36). Eine ergänzende Vertragsauslegung setzt voraus, dass der Regelungsplan der Parteien infolge der durch die Unwirksamkeit einer Vertragsklausel entstandenen Lücke einer Vervollständigung bedarf (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 35, aaO). Dies ist dann anzunehmen, wenn die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel für den Verwender eine unzumutbare Härte darstellen würde (vgl. BAG 15. September 2009 - 3 AZR 173/08 - Rn. 49, AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 42 = EzA BGB 2002 § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 13).

51

(b) Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Wie die übrigen Bestimmungen über die Arbeitszeit belegen, ging es der DSW darum, den Kläger im selben Umfang wie eine Vollzeitkraft einsetzen zu können. So ist der Kläger nach § 2 Abs. 2 Unterabs. 2 ArbV verpflichtet, Überstunden im Rahmen des gesetzlich Zulässigen zu leisten, soweit dies aus betrieblichen Gründen erforderlich ist. Mit dieser Regelung sicherte sich die DSW einen Arbeitszeitkorridor, der nach oben lediglich durch die Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes begrenzt ist. In dieselbe Richtung weist die Vergütungsregelung in § 3 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV. Danach wird - lediglich - die Arbeitszeit, die „über 195,0 Stunden pro Monat“ hinausgeht, als Überstunden vergütet. Die DSW sah demnach die Arbeitszeit, die zwischen 150 Stunden (§ 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV) und 195 Stunden im Monat (§ 3 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV) liegt, in vergütungsrechtlicher Hinsicht nicht als Überstunden an. Diese Regelung ist mit entsprechenden Regelungen für Vollzeitbeschäftigte kompatibel, ohne dass es einer ergänzenden Vertragsauslegung bedürfte. Denn die für Vollzeitkräfte geltende manteltarifliche Mindestarbeitszeit liegt mit 160 Stunden im Monat (§ 2 Abs. 1 MTV) ebenso unterhalb der in § 3 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV genannten Grenze wie die Arbeitszeit einer Teilzeitkraft. Für einen Arbeitgeber, der sich vorbehält, einen Arbeitnehmer bei Vorliegen betrieblicher Gründe im selben Umfang wie eine Vollzeitkraft einzusetzen, ohne eine Mindestbeschäftigung zu vereinbaren, bedeutet es keine unzumutbare Härte, wenn die Unwirksamkeit einer vertraglichen Arbeitszeitregelung dazu führt, dass zwischen den Arbeitsvertragsparteien ein Vollzeitarbeitsverhältnis besteht.

52

(3) Bei Fehlen einer Teilzeitvereinbarung wird im Zweifel ein Vollzeitarbeitsverhältnis begründet (BAG 8. Oktober 2008 - 5 AZR 715/07 - Rn. 19, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 27). Der von dem Arbeitnehmer geschuldete Beschäftigungsumfang ist in einem solchen Fall unter Rückgriff auf das Tarifrecht, im Streitfall § 2 Abs. 1 MTV, zu bestimmen(vgl. BAG 8. Oktober 2008 - 5 AZR 715/07 - Rn. 20, aaO). § 2 Abs. 1 MTV legt die Mindestarbeitszeit auf 160 Stunden im Monat fest. Die tarifliche „Mindestarbeitszeit“ entspricht für den Bereich des Wach- und Schutzgewerbes der in anderen Brachen üblichen „Regelarbeitszeit“. Die „monatliche Regelarbeitszeit“ des § 2 Abs. 2 MTV hingegen kennzeichnet nicht den vom Arbeitgeber geschuldeten Arbeitseinsatz, sondern eröffnet dem Arbeitgeber lediglich die Möglichkeit, den Arbeitnehmer über die für einen vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer maßgebliche Arbeitszeit hinaus einzusetzen(vgl. BAG 22. April 2009 - 5 AZR 629/08 - Rn. 15, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bewachungsgewerbe Nr. 21).

53

II. Soweit die Revision des Klägers das Ziel verfolgt, eine 160 Monatsstunden überschreitende regelmäßige Arbeitszeit feststellen zu lassen, ist sie ohne Erfolg.

54

1. Die Parteien verbindet ein Vollzeitarbeitsverhältnis (vgl. B I 2 c ee). Die Mindestarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers im Wach- und Schutzgewerbe beträgt nach § 2 Abs. 1 MTV 160 Stunden im Monat.

55

2. Die Arbeitsvertragsparteien haben nach Abschluss des vom 14. Januar/4. März 2004 datierenden Arbeitsvertrags keine Vereinbarung getroffen, der zufolge die Arbeitszeit des Klägers mehr als die einer Vollzeitarbeitskraft betragen sollte.

56

a) Zwar setzten sowohl die DSW als auch die Beklagte den Kläger über einen längeren Zeitraum in einem zeitlichen Umfang ein, der über der tarifvertraglich vorgesehenen Mindestarbeitszeit liegt; doch lässt dieses tatsächliche Verhalten der Arbeitsvertragsparteien nicht auf den Willen schließen, sie hätten die arbeitsvertraglichen Absprachen ändern wollen. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.

57

b) Die Tatsache, dass der Kläger in der Vergangenheit mehr als 188 Stunden im Monat arbeitete, ist nicht ausreichend, um einen vertraglichen Anspruch auf Fortsetzung dieser Handhabung zu begründen. Das entspricht der Rechtsprechung, nach der eine Überschreitung der vertraglich vorgesehenen Arbeitszeit für sich genommen noch keine einvernehmliche Vertragsänderung herbeiführt (vgl. BAG 22. April 2009 - 5 AZR 133/08 - Rn. 13, AP BGB § 611 Mehrarbeitsvergütung Nr. 51). Bei einem entsprechenden Arbeitseinsatz handelt es sich um ein tatsächliches Verhalten, dem nicht notwendig ein bestimmter rechtsgeschäftlicher Erklärungswert in Bezug auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses zukommt (§ 145 BGB). Es ist auf die Absprachen abzustellen, die dem erhöhten Arbeitseinsatz zugrunde liegen. Die Annahme einer dauerhaften Vertragsänderung mit einer erhöhten regelmäßigen Arbeitszeit setzt die Feststellung entsprechender Erklärungen der Parteien voraus (vgl. BAG 25. April 2007 - 5 AZR 504/06 - Rn. 12, AP BGB § 615 Nr. 121 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 20). Dies gilt insbesondere in den Fällen, in denen ein auf das Arbeitsverhältnis anzuwendender Tarifvertrag neben einer Mindest- eine Regelarbeitszeit vorsieht, die über dem Durchschnittswert des tatsächlichen Beschäftigungsumfangs liegt.

58

c) Nach Inkrafttreten des allgemeinverbindlichen MTV am 1. Januar 2006 lag die Arbeitszeit des Klägers im Durchschnitt zwischen der Mindest- und der Regelarbeitszeit, wie sie die Tarifvertragsparteien in § 2 MTV festgelegt haben. Die tarifliche Mindestarbeitszeit betrug 160 Stunden im Monat (§ 2 Abs. 1 MTV); die tarifliche Regelarbeitszeit lag bei 260 Stunden im Monat (§ 2 Abs. 2 MTV). Die DSW setzte den Kläger durchschnittlich 188 Stunden und damit im Umfang einer Vollzeitkraft ein. Sonstige Umstände, die darauf hindeuten, dass die damaligen Arbeitsvertragsparteien den Arbeitsvertrag hätten ändern wollen, hat der Kläger nicht vorgetragen; sie sind im Übrigen nicht ersichtlich.

59

3. Durch die Beschäftigung des Klägers über die tarifliche Mindestarbeitszeit hinaus hat sich die jeweilige Arbeitgeberin nicht dergestalt selbst gebunden, dass sie gehindert wäre, den Kläger künftig nur noch im Umfang der Mindestarbeitszeit einzusetzen (§ 242 BGB).

60

Arbeitspflichten können sich nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren. Dazu genügt jedoch nicht schon der bloße Zeitablauf. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzutreten, aufgrund derer der Arbeitnehmer erkennen kann und vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll (BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 50, AP BGB § 307 Nr. 26). Die DSW hat den Kläger zwar in den Jahren 2005 bis 2008 in der Mehrzahl der Monate über 150 Stunden hinaus eingesetzt; Umstände, aus denen der Kläger hätte entnehmen können, seine Arbeitgeberin werde auch in Zukunft so verfahren, lassen sich dem Sachvortrag des Klägers nicht entnehmen. Im Übrigen sind sie nicht ersichtlich.

61

III. Die Revision des Klägers ist auch erfolglos, soweit sie mit dem wegen der Teilabweisung angefallenen Hilfsantrag das Ziel verfolgt, die Zustimmung der Beklagten zu einer Erhöhung der Arbeitszeit über die tarifliche Mindestarbeitszeit von 160 Stunden im Monat auf 173 Stunden im Monat zu erhalten. Insoweit hat das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zu Recht die Klage abgewiesen.

62

1. Nach § 9 TzBfG hat der Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entgegenstehen.

63

2. Der auf die Abgabe einer Willenserklärung gerichtete Antrag ist nicht schon deshalb unbegründet, weil der Kläger die rückwirkende Änderung des Arbeitsverhältnisses mit Wirkung zum 1. Dezember 2007 verlangt.

64

Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung mit Rückwirkung in Betracht (BAG 17. August 2010 - 9 AZR 414/09 - Rn. 18, EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 33). Ein Vertragsangebot kann auch dann angenommen werden, wenn es auf eine Vertragsänderung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist (vgl. BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 155/09 - Rn. 35, AP ATG § 3 Nr. 21 = EzA ZPO 2002 § 894 Nr. 2). Im Unterschied zum alten Recht stellt § 311a Abs. 1 BGB klar, dass ein Vertrag selbst dann nicht nichtig ist, wenn er hinsichtlich der Vergangenheit tatsächlich nicht durchgeführt werden kann(vgl. BAG 15. April 2008 - 9 AZR 111/07 - Rn. 26, BAGE 126, 264). Der Senat hat es deshalb für unbedenklich gehalten, dass ein Arbeitnehmer eine Reduzierung der Arbeitszeit mit Wirkung für einen in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt verlangt (vgl. 4. Mai 2010 - 9 AZR 155/09 - Rn. 35, aaO). Entsprechendes gilt für den Streitfall. Der Kläger ist nicht gehindert, die Beklagte auf eine Verlängerung der Arbeitszeit mit Wirkung zum 1. Dezember 2007 in Anspruch zu nehmen.

65

3. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 9 TzBfG liegen nicht vor. Der Kläger ist nicht teilzeitbeschäftigter, sondern - wie sich aus den Gründen unter B I 2 ergibt - vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer iSd. § 2 TzBfG. Auf Letzteren ist § 9 TzBfG nicht anwendbar.

66

a) Maßgeblich für die Abgrenzung von Teilzeit- und Vollzeitarbeitnehmern ist § 2 TzBfG. Danach ist ein Arbeitnehmer teilzeitbeschäftigt, dessen regelmäßige Wochenarbeitszeit kürzer ist als die eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers (§ 2 Abs. 1 Satz 1 TzBfG). Ist eine regelmäßige Wochenarbeitszeit nicht vereinbart, ist § 2 Abs. 1 Satz 2 TzBfG anzuwenden. Danach ist ein Arbeitnehmer teilzeitbeschäftigt, wenn seine regelmäßige Arbeitszeit im Durchschnitt eines bis zu einem Jahr reichenden Beschäftigungszeitraums unter der eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers liegt. Vergleichbar ist nach § 2 Abs. 1 Satz 3 TzBfG ein vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer des Betriebs mit derselben Art des Arbeitsverhältnisses und der gleichen oder einer ähnlichen Tätigkeit. Gibt es im Betrieb keinen vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, so ist der vergleichbare vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer aufgrund des anwendbaren Tarifvertrags zu bestimmen (§ 2 Abs. 1 Satz 4 Halbs. 1 TzBfG).

67

b) Nach diesen Maßstäben ist der Kläger vollzeitbeschäftigt. Die regelmäßige Arbeitszeit des Klägers ist nicht kürzer als die eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers. Da die Arbeitszeitregelung in § 2 Abs. 2 ArbV infolge Intransparenz unwirksam ist, fehlt es an einer vertraglichen Arbeitszeitvereinbarung. Auf einen vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer iSd. § 2 Abs. 1 Satz 2 TzBfG kann im Streitfall nicht abgestellt werden, da die Beklagte in ihrem Betrieb am Flughafen K(§ 2 Abs. 1 Satz 3 TzBfG) keine vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer beschäftigt. Maßgeblich ist demnach die manteltarifvertragliche Bestimmung des § 2 Abs. 1 MTV, der zufolge die Mindestarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers monatlich 160 Stunden beträgt. Dies entspricht der Arbeitszeit des Klägers, wie sie aus § 2 Abs. 1 MTV folgt(vgl. B I 2 c ee).

68

c) Vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer können sich nicht mit Erfolg auf § 9 TzBfG berufen(vgl. ErfK/Preis 11. Aufl. § 9 TzBfG Rn. 3). Das TzBfG zielt darauf ab, mehr Arbeitsplätze zu schaffen, nicht aber Überstunden, die der Arbeitnehmer in der Vergangenheit geleistet hat, mit Wirkung für die Zukunft zu verstetigen (vgl. Däubler ZIP 2001, 217, 222). Die regelmäßige Arbeitszeit des Vollzeitbeschäftigten bildet daher die Obergrenze des Arbeitszeitverlängerungsanspruchs nach § 9 TzBfG(vgl. Kliemt NZA 2001, 63, 69). Gleiches gilt für die in § 2 Abs. 1 MTV genannte Mindestarbeitszeit, die für das Wach- und Sicherheitsgewerbe Nordrhein-Westfalens die Arbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers beschreibt(vgl. BAG 22. April 2009 -  5 AZR 629/08  - Rn. 12, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bewachungsgewerbe Nr. 21).

69

C. Die Revision der Beklagten ist teilweise begründet; im Übrigen ist sie unbegründet.

70

I. Das angefochtene Urteil ist insoweit aufzuheben, als das Landesarbeitsgericht die Beklagte auf den Hilfsantrag zur Annahme des Angebots des Klägers verurteilt hat, die regelmäßige Arbeitszeit auf 160 Stunden im Monat zu erhöhen. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts beruht insoweit auf revisiblen Rechtsfehlern.

71

1. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Hauptantrag sei unbegründet. Von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent hat es sodann geprüft, ob der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Verlängerung der Arbeitszeit hat. Das Landesarbeitsgericht hat diesen Anspruch teilweise bejaht und die Beklagte verurteilt, das Angebot des Klägers auf Verlängerung der vertraglichen Arbeitszeit anzunehmen. Es hat angenommen, der Anspruch folge dem Grunde nach aus § 9 TzBfG, sei aber der Höhe nach auf die tarifvertragliche Mindestarbeitszeit im Umfang von monatlich 160 Stunden(§ 2 Abs. 1 MTV) begrenzt.

72

2. Über den Hilfsantrag ist lediglich insoweit zu entscheiden, wie der Kläger eine Erhöhung seiner Arbeitszeit von 160 Stunden im Monat auf 173 Stunden verlangt. Denn die Arbeitszeit des Klägers richtet sich nach den tariflichen Vorschriften und beträgt nach § 2 Abs. 1 MTV 160 Stunden im Monat. Da die Parteien ein Vollzeitarbeitsverhältnis verbindet, hat der Kläger keinen Anspruch gegen die Beklagte, die Arbeitszeit zu verlängern (vgl. B II 2).

73

II. Im Übrigen ist die Revision der Beklagten unbegründet. Der von dem Kläger in der Hauptsache verfolgte Feststellungsantrag ist in dem unter B I bezeichneten Umfang begründet.

74

D. Von den Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger 85 Prozent zu tragen, die Beklagte 15 Prozent (§ 92 Abs. 1 ZPO). Trotz unterschiedlicher Streitgegenstände in den Instanzen kann die Kostenquote für den gesamten Rechtsstreit einheitlich gebildet werden.

75

I. Hinsichtlich der Kosten der ersten Instanz gilt Folgendes:

76

1. Der Streitwert der ersten Instanz beträgt 23.035,30 Euro. Die Summe der bezifferten Zahlungsanträge beträgt 12.548,28 Euro. Der Streitwert des Feststellungsantrags ist mit einem Betrag iHv. 4.660,90 Euro anzusetzen. Der Streitwert ist gemäß § 42 Abs. 2 Satz 1 GKG auf der Grundlage der 36-fachen Differenz von 38 Stunden im Monat(Differenz zwischen 150 und 188 Stunden) mal 10,33 Euro pro Stunde (insgesamt 14.131,44 Euro), gedeckelt durch das dreifache Monatseinkommen (5.826,12 Euro), zu bilden. Von letztgenanntem Betrag sind 80 Prozent anzusetzen, da der Kläger lediglich die Feststellung seiner Arbeitsverpflichtung verlangt. Schließlich ist der Leistungsantrag zu 9. mit einem Betrag iHv. 5.826,12 Euro zu berücksichtigen. Der Streitwert des Leistungsantrags ist wie der des Feststellungsantrags - allerdings ohne Abzug - zu berechnen.

77

2. Hinsichtlich der Zahlungsanträge obsiegt der Kläger erstinstanzlich mit einem Betrag iHv. 2.017,10 Euro und unterliegt mit einem Betrag iHv. 9.764,02 Euro. Insoweit hat das Arbeitsgericht über die Anträge rechtskräftig entschieden. Hinsichtlich des Restbetrags iHv. 767,16 Euro haben die Parteien vor dem Landesarbeitsgericht einen Teilvergleich geschlossen. Der Kläger unterliegt demnach hinsichtlich der Zahlungsanträge mit einem Gesamtbetrag iHv. 10.147,60 Euro (9.764,02 Euro plus die Hälfte des auf den Teilvergleich entfallenden Betrags [§ 98 ZPO]). Des Weiteren unterliegt der Kläger mit dem Feststellungsantrag zu 8. mit ca. 74 Prozent (10 Stunden statt der begehrten 38, über 150 Stunden hinausgehenden Stunden). Schließlich unterliegt er mit dem Leistungsantrag zu 9.

78

3. Der Kläger unterliegt demnach mit insgesamt 19.408,07 Euro. Bei einem Gesamtstreitwert iHv. 23.035,30 Euro (12.548,28 Euro plus 4.660,90 Euro plus 5.826,12 Euro) ergibt dies eine Quote von gerundet 15 Prozent zu 85 Prozent.

79

II. Hinsichtlich der Kosten der zweiten Instanz gilt Folgendes:

80

1. Der Streitwert der zweiten Instanz beträgt 11.254,18 Euro. Der Kläger hat in der zweiten Instanz die Zahlung eines Betrags iHv. 767,16 Euro geltend gemacht. Des Weiteren haben die Parteien über das Feststellungs- (4.660,90 Euro) und das Leistungsbegehren (5.826,12 Euro) gestritten.

81

2. Hinsichtlich des teilweisen Obsiegens und Unterliegens der Parteien gelten die Ausführungen unter D I 2 entsprechend. Hinsichtlich des Zahlungsbetrags haben sich die Parteien im Wege des Teilvergleichs verständigt, sodass die Hälfte des Vergleichswerts zulasten des Klägers zu berücksichtigen ist (§ 98 ZPO). Hinsichtlich des Feststellungsantrags unterliegt der Kläger mit ca. 74 Prozent, hinsichtlich des Leistungsantrags vollständig.

82

3. Der Kläger verliert demnach mit insgesamt 9.644,05 Euro. Bei einem Gesamtstreitwert iHv. 11.254,18 Euro ergibt dies eine Quote von gerundet 15 Prozent zu 85 Prozent.

83

III. Hinsichtlich der Kosten der dritten Instanz gilt Folgendes:

84

1. Der Streitwert der dritten Instanz beträgt 10.487,02 Euro. Den Gegenstand des Revisionsverfahrens bildete das Feststellungs- (4.660,90 Euro) und das Leistungsbegehren (5.826,12 Euro) des Klägers.

85

2. Hinsichtlich des teilweisen Obsiegens und Unterliegens der Parteien gelten die Ausführungen unter D II 2 entsprechend. Lediglich der Zahlungsantrag, über den die Parteien in der Revisionsinstanz nicht mehr gestritten haben, bleibt außer Betracht.

86

3. Auf die zu bildende Kostenquote hat der gegenüber der zweiten Instanz reduzierte Streitwert keinen signifikanten Einfluss. Der Kläger verliert mit insgesamt 9.260,47 Euro. Bei einem Gesamtstreitwert iHv. 10.487,02 Euro rechtfertigt dies eine Quote von ca. 15 Prozent zu 85 Prozent.

        

    Düwell    

        

    Krasshöfer    

        

    Suckow    

        

        

        

    Preuß    

        

    Merte    

        

        

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 11. Februar 2014 - 9 Ca 4118/13 - teilweise abgeändert und der Klarstellung halber insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 500,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 01. August 2013 zu zahlen.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 403,96 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 01. September 2013 zu zahlen.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 769,23 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 01. September 2013 zu zahlen.

Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger die Lohnsteuerbescheinigung für 2013 auszuhändigen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 2 %, der Beklagte zu 98 %. Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz trägt der Beklagte.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um die Zahlung einer Prämie, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Urlaubsabgeltung und die Herausgabe von Arbeitspapieren.

2

Der Kläger war ab 04. Februar 2013 bei der Beklagten kraft schriftlichen Arbeitsvertrages vom 28. Januar 2013 (Bl. 7 ff. d. A.; im Folgenden: AV) als Kraftfahrer beschäftigt. Gemäß Ziff. 7 AV vereinbarten die Parteien einen pauschalen Monatslohn von 1.500,00 Euro brutto, mit dem die geleistete Arbeitszeit bis zu 208 Arbeitsstunden monatlich im Durchschnitt einschließlich des Zuschlags für nachts geleistete Arbeit abgegolten sein sollte. Der Kläger war für den Beklagten im Rahmen einer 5-Tage-Woche tätig. Soweit für vorliegenden Rechtsstreit von Belang enthält der Arbeitsvertrag der Parteien weiter folgende Regelungen:

3

„4. TÄTIGKEITEN

4

Der Mitarbeiter wird als Kraftfahrer für alle im Unternehmen betriebenen Verkehre und eingesetzten Fahrzeuge eingestellt. Sein Aufgabenbereich umfasst auch alle Nebentätigkeiten einschließlich der Fahrzeugpflege sowie des Be- und Entladens.

5

6

12. BESONDERE VERPFLICHTUNGEN

7

8

Der Mitarbeiter ist verpflichtet, das ihm anvertraute Fahrzeug ordnungsgemäß zu warten und zu pflegen.

9

Die Pflege umfasst die regelmäßige Reinigung des Führerhauses und mindestens einmal wöchentlich die Gesamtreinigung des Fahrzeuges einschließlich Rahmen und Lafette.

10

Auftretende Mängel und Störungen in der Betriebssicherheit des Fahrzeugs, deren Behebung der Arbeitnehmer nicht selbst vornehmen kann, sind unverzüglich nach Feststellung dem Arbeitgeber schriftlich zu melden.

11

Der Mitarbeiter hat das Betanken seines Fahrzeuges grundsätzlich zu überwachen und vor jedem Antritt der Fahrt sein Fahrzeug auf Verkehrs- und Betriebssicherheit - auch Öl- und Wasserstände - zu kontrollieren. Dem Mitarbeiter ist der Einbau von Geräten oder die Vornahme von Umbauten an oder in betrieblichen Fahrzeugen untersagt.

12

13

18. AUSSCHLUSSFRISTEN

14

Alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis müssen sowohl vom Arbeitgeber als auch vom Mitarbeiter innerhalb einer Frist von drei Monaten nach Fälligkeit des Anspruchs schriftlich geltend gemacht werden, ansonsten sind sie verfallen.

15

Dies gilt nicht für Ansprüche, die aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit aus vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Arbeitgebers oder seines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen resultieren.

16

19. URLAUB

17

Der Arbeitnehmer hat einen Urlaubsanspruch von 20/24 Werktagen im Kalenderjahr
…“

18

Am 28. Januar 2013 trafen die Parteien zugleich mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages eine gesonderte Prämienvereinbarung, die der Beklagte inhaltsgleich mit einer Vielzahl von Arbeitnehmern abgeschlossen hat. Die Prämienvereinbarung lautet:

19

„Prämienvereinbarung

20

Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbaren hier im Rahmen individualvertraglicher Vereinbarung eine Prämienregelung wie folgt:

21

Der Arbeitnehmer erhält eine Prämie in Höhe von 500,00 Euro.

22

Die Prämie wird grundsätzlich nur für volle Beschäftigungsmonate ausgezahlt.

23

Die Prämie ist leistungsbezogen und wird ausschließlich dann gewährt, wenn:

24

Der Arbeitnehmer im jeweiligen Vergütungszeitraum (jeweiliger Abrechnungsmonat) keine Fehlzeiten u.a. wegen Krankheit aufweist.

25

Im Jeweiligen Vergütungsmonat keine Schäden an Fahrzeug und Fracht verursacht hat.

26

Da ihm überlassene Fahrzeug ordnungsgemäß pflegt und in Stand gehalten wird.

27

Zwischen den Parteien besteht Einvernehmen darüber, dass es sich bei der ausgehandelten Individualvertraglichen Abrede um eine freiwillige Leistung des Arbeitgebers handelt, auf die ein rechtlicher Anspruch des Arbeitnehmers lediglich dann besteht, wenn die vorgenannten Voraussetzungen kumulativ (insgesamt) vom Arbeitnehmer im jeweiligen Vergütungsmonat erfüllt sind/werden.“

28

Der Kläger, der das Arbeitsverhältnis zum 31. August 2014 gekündigt hat, war vom 27. Juni bis 31. August 2013 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Der Beklagte kehrte an den Kläger die Prämienzahlung für Juli 2013 nicht aus. Für August 2013 erfolgte zunächst weder eine Vergütungsabrechnung, noch eine Auszahlung durch den Beklagten.

29

Mit Schreiben vom 24. September 2013 (Bl. 67 d. A.) machte der Kläger über seinen nunmehrigen Prozessbevollmächtigten außergerichtlich erfolglos die Zahlung der Prämie für Juli 2013 und Urlaubsabgeltung geltend. Hinsichtlich der Ansprüche für August 2013 heißt es im Geltendmachungsschreiben:

30

„Aus welchen Gründen auch immer ist es bisher zu keiner Endabrechnung des Arbeitsverhältnisses gerade im Hinblick auf den Monat August 2013 gekommen.

31

Auch insoweit dürfen Sie an dieser Stelle darum bitten, dass Sie unserem Mandanten eine Lohnabrechnung für August 2013 übersenden.“

32

Am 07. November 2013 hat der Kläger beim Arbeitsgericht Koblenz Klage erhoben und die Zahlung von je 500,00 Euro Prämie für Juli und August 2013, einen Betrag an Urlaubsabgeltung von 952,40 Euro brutto, die Erteilung eines Zeugnisses und eine Lohnabrechnung für August 2013 verlangt. Die Klage ist dem Beklagten am 21. November 2013 zugestellt worden. Mit am gleichen Tag bei Gericht eingehendem Schriftsatz vom 30. Januar 2014, der dem Beklagten am 04. Februar 2014 zugestellt worden ist, hat der Kläger nach gerichtlichem Hinweis auf den Ablauf des gesetzlichen Entgeltfortzahlungszeitraums die Klage hinsichtlich der Ansprüche für August 2013 geändert und nunmehr für den Zeitraum vom 01. bis 07. August 2013 restliche Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall einschließlich der Prämie in Höhe von insgesamt 476,20 Euro brutto geltend gemacht und zugleich die Lohnsteuerbescheinigung für 2013 verlangt. Der Beklagte hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht am 11. Februar 2014 eine auf 290,32 Euro brutto Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall endende Lohnabrechnung August 2013 und ein Zeugnis überreicht. Die Parteien haben den Rechtsstreit wegen der Lohnabrechnung und des Zeugnisses daraufhin übereinstimmend für erledigt erklärt.

33

Der Kläger hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, die einer arbeitsrechtlichen Überprüfung wegen § 4a EFZG nicht stand haltende Prämienvereinbarung sei geschlossen worden, weil für die Pauschalvergütung aus dem Arbeitsvertrag bei einer monatlichen Arbeitszeit von 208 Stunden ein Lkw-Fahrer seine Arbeit nicht aufnehmen würde. Die Prämie sei regelmäßig auch bei der Berechnung des Lohnanspruchs für die Urlaubszeit berücksichtigt worden und stehe ihm sowohl für Juli als auch für August 2013 zu. Soweit der Kläger zuletzt Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall unter Einschluss der Prämienzahlung für den Zeitraum vom 01. bis 07. August 2013 verlangt hat, hat er vorgetragen, bei einer 5-Tage-Woche und einem Monatsbruttoverdienst von 2.000,00 Euro bei durchschnittlich 21 Arbeitstagen ergebe sich ein täglicher Lohnanspruch von 95,24 Euro brutto, insgesamt für fünf Tage daher ein Restlohnanspruch August von 476,20 Euro brutto. Weiter hat der Kläger, einen Urlaubsabgeltungsanspruch von 10 Urlaubstagen für den Zeitraum von Februar bis Ende August 2013 geltend gemacht. An zwei vom Beklagten in der Juliabrechnung als gewährt aufgeführte Urlaubstage könne er sich nicht erinnern, es verbleibe aber gleichwohl bei deren Anerkennung. Bei vereinbartem gesetzlichem Mindesturlaubsanspruch habe er unter Berücksichtigung eines Durchschnittsbruttoverdienstes von 2.000,00 Euro und durchschnittlich 21 Arbeitstagen pro Monat einen Urlaubsabgeltungsanspruch in Höhe von insgesamt 952,10 Euro brutto.

34

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

35

der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 500,00 Euro brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 01. August 2013 zu zahlen,
der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 476,20 Euro brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 01. September 2013 zu zahlen,
der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 769,23 Euro brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 01. September 2013 zu zahlen,
den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger die Lohnsteuerbescheinigung für 2013 auszuhändigen.

36

Der Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

37

die Klage abzuweisen.

38

Er hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, der Kläger, der am 14. August 2013 das Arbeitsverhältnis zum Ende des Monats gekündigt habe, sei im Juli 2013 krank gewesen und habe diverse Schäden am Fahrzeug gehabt. Ihm stehe weder für Juli, noch für August 2013 die vom Arbeitsentgelt unabhängige Prämie zu. Da der Kläger drei Urlaubstage genommen habe, verblieben 7 Urlaubstage Rest, die auf der Basis von 1.500,00 Euro brutto mit 500,01 Euro brutto abgerechnet würden.

39

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 11. Februar 2014, hinsichtlich dessen Tatbestandes auf Bl. 81 bis 84 d. A. Bezug genommen wird, im zuletzt verfolgten Umfang stattgegeben. Es hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger könne restliche Bezüge für den Zeitraum 01. Juli bis 07. August 2013 in Höhe von insgesamt 976,20 Euro brutto unter Einbeziehung der Prämie als Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall verlangen. Die von der Beklagten gerichtsbekannt in einer Vielzahl von Anstellungsverträgen verwendete Prämienvereinbarung sei als vorformulierte Vertragsbedingung gemäß § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB zu betrachten. Der darin enthaltene Freiwilligkeitsvorbehalt sei wegen unangemessener Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Auch die Regelung, nach der der Prämienanspruch entfällt, wenn krankheitsbedingte Fehlzeiten im Anspruchszeitraum vorliegen, sei wegen des ausschließlichen Entgeltcharakters und der Vorschriften des Entgeltfortzahlungsgesetzes unwirksam. Eine geltungserhaltende Reduktion komme nicht in Betracht. Soweit die Prämienzahlung an die Bedingung geknüpft werde, dass keine Schäden am Fahrzeug auftreten dürften, habe die Beklagte solche insbesondere angesichts der durchgehenden Arbeitsunfähigkeit des Klägers seit 27. Juni 2013 substantiiert nicht vorgetragen. Dem Kläger stehe bei einem Urlaubsanspruch von 12 Werktagen für insgesamt sechs volle Beschäftigungsmonate abzüglich zwei gewährter Urlaubstage ein Urlaubsabgeltungsanspruch von 10 Urlaubstagen zu. Unter Einbeziehung der Prämie könne er 769,23 Euro brutto verlangen. Auch die Lohnsteuerbescheinigung stehe dem Kläger zu. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf Bl. 85 ff. d. A. Bezug genommen.

40

Der Beklagte hat gegen das ihm am 19. Februar 2014 zugestellte Urteil mit am 20. Februar 2014 bei Gericht eingehendem Schriftsatz vom 18. Februar 2014 und vorsorglich mit Schriftsatz vom 28. Februar 2014, eingegangen bei Gericht am 03. März 2014 vorsorglich erneut Berufung eingelegt und diese mit am gleichen Tage bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 24. Februar 2014 begründet.

41

Der Beklagte macht zur Begründung seiner Berufung nach Maßgabe seiner Berufungsbegründungsschrift vom 24. Februar 2014 und des Schriftsatzes vom 13. Juni 2014, hinsichtlich deren Inhaltes auf Bl. 108 ff. d. A. und Bl. 162 f. d. A. ergänzend Bezug genommen wird, zweitinstanzlich im Wesentlichen geltend, die Prämienvereinbarung stelle eine individuelle Vereinbarung dar und beinhalte klar und deutlich, dass eine nicht vorformulierte Vereinbarung getroffen worden sei. Es werde auf eine freiwillige Leistung bei vollen Beschäftigungsmonaten für den Fall fehlender Fehlzeiten (ua. wegen Krankheit), nicht verursachter Schäden an Fahrzeug und Fracht und ordnungsgemäßer Pflege und Instandhaltung des überlassenen Fahrzeuges verwiesen. Der Kläger sei vor Unterzeichnung klar und deutlich darauf hingewiesen worden, dass es sich bei der Prämienvereinbarung um eine freiwillige Vereinbarung handele, die der Arbeitnehmer nicht unterzeichnen müsse; er sei auch ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass es sich nicht um einen Lohn- und Gehaltsbestandteil handele; in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer vom 01. Juli 2014 hat der Beklagte erklärt, wenn der Kläger mit der Prämienvereinbarung nicht einverstanden gewesen wäre, wäre der Arbeitsvertrag nicht zustande gekommen. Die vom Arbeitsgericht vorgenommene Inhaltskontrolle sei nicht nachvollziehbar. Der Kläger habe bereits ohne die - nicht als Gehaltsbestandteil oder leistungsbezogenen monatlichen Bonus im Hinblick auf ein laufendes Entgelt anzusehende - Prämie ein angemessenes Bruttogehalt gehabt und auch Spesen abrechnen können, was zu einem angemessenen üblichen und nicht im unteren Rahmen angesiedelten Gehalt geführt habe. Sämtliche Ausschlusstatbestände seien vorgetragen: der Kläger sei sehr lange krank gewesen. Selbst wenn eine Sonderzahlung mit Mischcharakter gegeben sein solle, wäre allenfalls eine Kürzung in den Grenzen von § 4a EFZG möglich, weshalb dann eine Neuberechnung hätte erfolgen müssen. Das Arbeitsgericht habe auch keinen Hinweis erteilt, dass die Schäden am Fahrzeug nicht substantiiert dargetan seien. Woraus sich die 476,20 Euro brutto errechnen sollten, sei nicht ansatzweise dargelegt. Die Urlaubsvergütung sei nicht richtig berechnet und nicht substantiiert und stichtagsbezogen schlüssig dargelegt. Auch die Sechsmonatsberechnung sei rechtsfehlerhaft. Die Lohnsteuerbescheinigung liege dem Kläger bereits seit langem vor.

42

Der Beklagte beantragt,

43

unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 11. Februar 2014, Az.: 9 Ca 4118/13, die Klage abzuweisen.

44

Der Kläger beantragt,

45

die Berufung zurückzuweisen.

46

Der Kläger verteidigt das vom Beklagten angefochtene Urteil nach Maßgabe der Schriftsätze vom 01. März 2014 (Bl. 116 ff. d. A.) und vom 20. Juni 2014 (Bl. 164 d. A.), auf die Bezug genommen wird, zweitinstanzlich im Wesentlichen wie folgt, hinsichtlich der Urlaubsabgeltung und der Lohnsteuerbescheinigung halte er die Berufung mangels ausreichender Auseinandersetzung mit dem erstinstanzlichen Urteil bereits für unzulässig. Im Übrigen sei nicht ersichtlich, wie der Beklagte zu dem Ergebnis gelange, dass die vom Beklagten mehrfach verwendete Prämienvereinbarung eine Individualvereinbarung darstelle. Es werde bestritten, dass ein diesbezüglicher - unsubstantiiert vorgetragener - Hinweis der Beklagten erfolgt sei. Wenn einerseits der Eindruck erweckt werde, ein Lohnbestandteil von 25 % - als Prämie bezeichnet - solle Lohnbestandteil sein und dann im Nachhinein argumentiert werde, das Ganze stünde unter Freiwilligkeitsvorbehalt, so sei dies ein Widerspruch, der für eine deutlich arbeitsvertragliche Abrede ein Ausschlusskriterium darstelle. Gerade der Beklagte habe in einem Parallelverfahren vor dem Arbeitsgericht Koblenz bestätigt, dass die Prämienzahlung in der Vergangenheit bei der Berechnung des Entgeltanspruchs im Krankheitsfall und bei der Urlaubsentgeltberechnung einbezogen worden sei. Vor diesem Hintergrund könne von einer freiwilligen Leistung - auch wegen § 4a EFZG - keine Rede sein.

47

Im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.

48

Die zulässige Berufung des Beklagten ist überwiegend nicht begründet.

49

I. Die Berufung des Beklagten ist zulässig. Sie ist statthaft. Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde dem Beklagten am 18. Februar 2014 ordnungsgemäß zugestellt. Dem steht nicht entgegen, dass die ehrenamtlichen Richter, die an der Entscheidung mitgewirkt haben, nicht im Rubrum des Urteils vermerkt waren. Hierbei handelt es sich um eine offenbare Unrichtigkeit in Nebenpunkten, die die Wirksamkeit der Zustellung nicht beeinträchtigt (vgl. BAG 10. August 1992 - 7 AZB 15/82 - Rn. 12 ff., zitiert nach juris). Dem im Wege der Protokollberichtigung nach § 164 Abs. 1 ZPO um die Namen der ehrenamtlichen Richter ergänzten Terminsprotokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht vom 11. Februar 2014 sind die Namen der ehrenamtlichen Richter, die neben dem Vorsitzenden den in der Akte befindlichen handschriftlichen Tenor (Bl. 79 d. A.) unterzeichnet haben, eindeutig zu entnehmen. Der Beklagte hat nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am 18. Februar 2014 mit am 20. Februar 2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom 18. Februar 2014 form- und fristgerecht Berufung eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 519 ZPO) und diese zugleich rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet und sich mit den wesentlichen Gründen der arbeitsgerichtlichen Entscheidung hinreichend auseinander gesetzt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 ZPO). Dass der Beklagte mit Schriftsatz vom 28. Februar 2014 hilfsweise erneut Berufung eingelegt hat, ist vor diesem Hintergrund nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur wiederholten Rechtsmitteleinlegung unbeachtlich, da es sich um ein einheitliches Rechtsmittel handelt, über dessen Zulässigkeit nur unter Berücksichtigung der mehreren, in ihrer Wirksamkeit voneinander abhängigen Einlegungsakte entschieden werden kann (vgl. BAG 19. Mai 1999 - 8 AZB 8/99 - Rn. 5, BGH 20. September 1993 - II ZB 10/93 - Rn. 9; jeweils zitiert nach juris).

50

II. Die Berufung ist in der Sache überwiegend nicht erfolgreich. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Prämienzahlung für Juli und August 2013 ebenso zu, wie die verfolgte Urlaubsabgeltung und die Lohnsteuerbescheinigung. In Bezug auf die anteiligen Grundlohnansprüche für den Zeitraum vom 01. bis 07. August 2013, hinsichtlich derer der Kläger die arbeitsvertraglich vereinbarte Ausschlussfrist nicht gewahrt hat, war seine Klage nur in Höhe des vom Beklagten kraft Lohnabrechnung anerkannten Betrages erfolgreich und im Übrigen abweisungsreif. Lediglich insoweit war das arbeitsgerichtliche Urteil unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abzuändern und der Klarstellung halber insgesamt wie erfolgt neu zu fassen.

51

1. Der Kläger kann von der Beklagten gemäß § 611 BGB iVm dem Arbeitsvertrag und der Prämienvereinbarung vom 28. Januar 2013 die Zahlung der Prämie für den Monat Juli 2013 in Höhe von 500,00 Euro brutto verlangen.

52

1.1. Dem seit 27. Juni 2013 arbeitsunfähig erkrankten Kläger steht der geltend gemachte Anspruch bereits deshalb zu, weil die Prämie zum im Krankheitsfall fortzuzahlenden laufenden Entgelt nach §§ 3 Abs. 1 Satz 1, 4 Abs. 1 EFZG gehört, das einer Kürzungsvereinbarung nicht zugänglich ist.

53

a) Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG hat ein Arbeitnehmer, der infolge Arbeitsunfähigkeit an seiner Arbeitsleistung verhindert wird, ohne dass ihn ein Verschulden trifft, Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber für die Dauer von sechs Wochen. Das laufende Entgelt unterliegt dem unabdingbaren Schutz des § 3 EFZG iVm. § 12 EFZG und ist - anders als Sondervergütungen unter den Voraussetzungen des § 4a EFZG - grundsätzlich keiner Kürzungsvereinbarung zugänglich(BAG 25. Juli 2001 - 10 AZR 502/00 - Rn. 16 f.; LAG München 11. August 2009 8 Sa 131/09 - Rn. 31; jeweils zitiert nach juris; MüKo-BGB Müller-Glöge 6. Aufl. EFZG § 4a Rn. 10; Reinhard - Zimmermann EFZG § 4a Rn. 11). Zahlungen mit Entgeltcharakter sind dadurch gekennzeichnet, dass sie im originären Austauschverhältnis von Leistung und Gegenleistung stehen, also unmittelbar die vom Arbeitnehmer geleistete Arbeit vergüten wollen; sie stellen das laufende Entgelt dar und keine darüber hinausgehende Leistung des Arbeitgebers (Reinhard - Zimmermann aaO). Sonderzahlungen sind demgegenüber alle Leistungen, die der Arbeitgeber aus einem bestimmten Anlass oder zu bestimmten Terminen zusätzlich zum laufenden Arbeitsentgelt erbringt (BAG 23. Mai 2007 - 10 AZR 363/06 - Rn. 36, zitiert nach juris). Unter den Begriff der Sondervergütung fallen grundsätzlich auch Anwesenheitsprämien, die den Anreiz erzeugen sollen, die Zahl der berechtigten oder unberechtigten Fehltage im Bezugszeitraum möglichst gering zu halten (BAG 25. Juli 2001 - 10 AZR 501/00 - Rn. 15, zitiert nach juris). Werden Anwesenheitsprämien im Rhythmus des laufenden Arbeitsentgelts geleistet, muss durch Auslegung der jeweiligen Vereinbarung ermittelt werden, ob es sich um laufendes Arbeitsentgelt handelt oder um eine Sondervergütung. Dabei kann die Zahlungsweise für die Einordnung als laufendes und damit nicht kürzbares Entgelt sprechen (BAG 21. Januar 2009 - 10 AZR 216/08 - Rn. 36; zitiert nach juris mwN).

54

b) Gemessen hieran ist die zwischen den Parteien unter dem 28. Januar 2013 vereinbarte monatliche Prämienzahlung als laufendes Arbeitsentgelt zu betrachten, das bereits als solches dem Unabdingbarkeitsschutz des § 3 EFZG iVm. § 12 EFZG unterfällt. Zwar ist die Prämie von den Parteien nicht im Zusammenhang mit den Bestimmungen zum Arbeitsentgelt in Ziff. 7 AV, sondern in einer gesonderten Prämienregelung geregelt worden. Da die Prämie nicht für absolvierte Arbeitstage, sondern bei Ausbleiben von Fehltagen gezahlt werden soll, belohnt sie zumindest mittelbar geleistete Arbeit. Maßgeblich ist jedoch, dass die Prämie nicht lediglich Anwesenheitszeiten des Klägers belohnen, sondern auch gewährt werden soll für fehlende Schäden an Fahrzeug und Fracht und ordnungsgemäße Pflege des Fahrzeuges. Damit wird durch die Prämie unmittelbar die in Ziff. 4 AV vereinbarte individuelle Arbeitsleistung des als Kraftfahrer eingestellten Klägers vergütet. Unfallfreies Fahren und die ordnungsgemäße Behandlung von Betriebsmitteln und Eigentum der Kunden der Beklagten stehen im untrennbaren Zusammenhang mit der vom Kläger arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung. Demgemäß wird die Prämie in der Prämienvereinbarung ausdrücklich als „leistungsbezogen“ bezeichnet. Auch die Tatsache, dass die Prämie immerhin 25 % der vom Kläger insgesamt zu erzielenden Bruttomonatsvergütung ausmacht, weitere Zwecke - etwa die Belohnung von Betriebstreue - nicht ersichtlich sind und sie zudem im Rhythmus des Arbeitsentgelts gezahlt wird, rechtfertigen es, sie in der Gesamtbetrachtung als reines Arbeitsentgelt zu betrachten, das im Krankheitsfall zum nach §§ 3 Abs. 1 Satz 1, 4 Abs. 1, 12 EFZG fortzuzahlenden Arbeitsentgelt gehört.

55

1.2. Selbst wenn man zu Gunsten des Beklagten davon ausgehen wollte, dass es sich bei der vereinbarten Prämie nicht um laufendes Entgelt handelt, sondern um eine - wenn auch arbeitsleistungsbezogene - Sondervergütung, hinsichtlich derer Kürzungsabreden grundsätzlich denkbar sind, steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf die vereinbarte Prämie zu. Die in der Prämienvereinbarung enthaltene Kürzungsvereinbarung verstößt gegen das Transparenzgebot und ist daher unwirksam, § 307 Abs. 3 Satz 2 iVm Abs. 1 Satz 2 BGB.

56

a) Die Prämienvereinbarung stellt entgegen der Auffassung des Beklagten eine Allgemeine Geschäftsbedingung dar. Gemäß § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Die Klausel ist unstreitig vom Beklagten für eine Vielzahl von Arbeitnehmern vorformuliert worden. Es handelt es sich bei ihr auch nicht um eine Vertragsbedingung, die im Einzelnen ausgehandelt worden und deshalb gemäß § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht als Allgemeine Geschäftsbedingung zu betrachten wäre.

57

aa) Das Merkmal des „Einflussnehmens“ in § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB entspricht dem „Aushandeln“ in § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB(vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 25, zitiert nach juris). Die Möglichkeit der Einflussnahme ist nicht bereits dann auszuschließen, wenn der vorformulierte Text bestehen bleibt (BAG 12. Dezember 2013 - 8 AZR 829/12 - Rn. 31, zitiert nach juris). Ein Aushandeln erfordert jedoch ein wirkliches Aushandeln. Es genügt nicht, dass der Vertragsinhalt lediglich erläutert oder erörtert wird und den Vorstellungen des Vertragspartners entspricht (ErfK/Preis 14. Aufl. BGB §§ 305 - 310 Rn. 24). Der Arbeitgeber muss den gesetzesfremden Kern der Klausel deutlich und ernsthaft zur Disposition des Arbeitnehmers gestellt und diesem die Möglichkeit eingeräumt haben, den Inhalt der fraglichen Klauseln beeinflussen zu können (BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 28, aaO). Ein „Schlagabtausch“ ohne jegliches Nachgeben stellt kein Aushandeln dar (LAG Schleswig-Holstein 23. Mai 2007 - 3 Sa 28/07 - Rn. 46, zitiert nach juris). Ist die Möglichkeit der Einflussnahme streitig, muss der Verwender nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungslast den Vortrag des Verwendungsgegners, er habe keine Einflussmöglichkeit gehabt, qualifiziert bestreiten, indem er konkret darlegt, wie er Klauseln zur Disposition gestellt hat und aus welchen Umständen darauf geschlossen werden kann, der Verwendungsgegner habe die Klauseln freiwillig akzeptiert (vgl. BAG 12. Dezember 2013 - 8 AZR 829/12 - Rn. 31; 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 27, aaO; 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - Rn. 57, zitiert nach juris).

58

bb) Danach hat der Beklagte bereits nicht ausreichend dargelegt, dass die Prämienvereinbarung entgegen der Behauptung des Klägers ausgehandelt worden ist. Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer am 01. Juli 2014 erklärt, der Kläger habe frei entscheiden können, ob er der Prämienvereinbarung zustimme oder nicht, in letztem Falle wäre der Arbeitsvertrag nicht zustande gekommen. Damit hat der Beklagte selbst bestätigt, dass ein Aushandeln der Vertragsbestimmung gerade nicht stattgefunden, sondern er den Kläger lediglich vor die Alternative gestellt hat, entweder die Prämienvereinbarung insgesamt zu akzeptieren oder auf den Abschluss des Arbeitsvertrags verzichten zu müssen. Die Tatsache, dass die Parteien die Prämienvereinbarung ausdrücklich als „individualvertragliche Vereinbarung“ bezeichnet haben, führt angesichts dieses unstreitigen Verlaufs nicht zu einem Aushandeln der Vereinbarung. Darauf, dass eine Aushandelnsbestätigung, wonach die Bedingungen im Einzelnen ausgehandelt seien, wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 12 Buchstabe b BGB unwirksam ist(vgl. zu § 11 Nr. 5 Buchst. b AGBG: BGH 28. Januar 1987 - IVa ZR 173/85 - Rn. 25 ff.; OLG Köln 11. April 2013 - 24 U 176/12 - Rn. 6, jeweils zitiert nach juris) und nicht als ausreichendes Indiz für ein erfolgtes Aushandeln gewertet werden kann (vgl. ErfK/Preis 14. Aufl. §§ 305 - 310 Rn. 24) kommt es mehr nicht entscheidungserheblich an.

59

b) Die Parteien haben in der Prämienvereinbarung geregelt, dass dem Kläger nur unter bestimmten Voraussetzungen - keine Fehltage, keine Schaden an Fracht und Fahrzeug, ordnungsgemäße Fahrzeugpflege - die monatliche Prämie zustehen soll. Damit stellt die Prämie letztlich eine Zusage verbunden mit einer Kürzungsmöglichkeit auf null dar, da es keinen Unterschied macht, ob die Zahlung nur unter bestimmten Voraussetzungen gewährt wird oder umgekehrt bei Fehlen der Voraussetzungen entfällt (vgl. BAG 25. Juli 2001 - 10 AZR 502/00 - Rn. 17; ErfK-Reinhard 14. Aufl. EFZG § 4a Rn. 3). Eine Kürzungsvereinbarung liegt auch dann vor, wenn die Anspruchsvoraussetzungen so formuliert werden, dass dasselbe Ergebnis wie bei einer deutlich als Kürzung bezeichneten Vereinbarung erreicht wird (LAG Hamm 13. Januar 2011 - 16 Sa 1521/09 - Rn. 22, zitiert nach juris).

60

c) Die einzelvertragliche Kürzungsvereinbarung unterliegt der Überprüfung unter AGB-rechtlichen Gesichtspunkten nach §§ 305 ff. BGB (vgl. LAG Hamm 13. Januar 2011 - 16 Sa 1521/09 - Rn. 27; MüKo-Müller-Glöge BGB 6. Aufl. EFZG § 4a Rn. 3; ErfK-Reinhard 14. Aufl. EFZG § 4a Rn. 3). Dieser Überprüfung hält sie nicht stand. Die Kürzungsvereinbarung ist intransparent und damit gemäß § 307 Abs. 3 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam mit der Folge, dass der Kläger für den Monat Juli 2013 die Prämie verlangen kann.

61

aa) Die Kürzungsabrede ist mangels hinreichender Transparenz unwirksam, § 307 Abs. 3 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 2 BGB.

62

(1) Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich die zur Unwirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung führende unangemessene Benachteiligung aus der mangelnden Klarheit und Verständlichkeit der Bedingung ergeben. Dieses Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Es müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Der Vertragspartner des Klauselverwenders soll ohne fremde Hilfe Gewissheit über den Inhalt der vertraglichen Rechte und Pflichten erlangen können und nicht von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten werden. Eine Klausel muss im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich umschreiben. Sie verletzt das Bestimmtheitsgebot, wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält (BAG 19. Februar 2014 - 5 AZR 920/12 - Rn. 38; 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 -, Rn. 15, zitiert nach juris, mwN).

63

(2) Ausgehend hiervon ist die Prämienvereinbarung - insoweit entgegen Auffassung des Arbeitsgerichts - nicht bereits deshalb unklar, weil sie einen Freiwilligkeitsvorbehalt enthielte, der im Widerspruch zu einer klaren Prämienzusage steht.

64

Ein „Freiwilligkeitsvorbehalt“ kann so verstanden werden, dass sich der Arbeitgeber „freiwillig“ zur Erbringung der Leistung verpflichtet, ohne dazu durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Gesetz gezwungen zu sein (BAG 24.Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 17; 23. Oktober 2002 - 10 AZR 48/02 - Rn. 41; zitiert nach juris). Ein mit einer Zuwendung verbundener Freiwilligkeitsvorbehalt kann aber auch bezwecken, das Entstehen eines Rechtsanspruchs des Zuwendungsempfängers auf künftige Zahlungen zu hindern (BAG 24.Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 17 mwN, aaO). Eine derartige Regelung darf nicht in Widerspruch zu anderen Vereinbarungen der Arbeitsvertragsparteien stehen, die einen Anspruch eindeutig begründen (vgl. BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 20 mwN, zitiert nach juris). Anderenfalls ist sie nicht klar und verständlich iSd. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

65

Vorliegend begründet die Prämienvereinbarung im Falle des Vorliegens der geregelten Voraussetzungen zwar einen Leistungsanspruch in Höhe von 500,00 Euro monatlich. Soweit im letzten Absatz der Prämienvereinbarung die Rede von einer „freiwilligen Leistung“ des Arbeitgebers ist, handelt es sich jedoch nicht um einen Freiwilligkeitsvorbehalt, der künftige Ansprüche ausschließen will, sondern - wie ausdrücklich vereinbart - um eine Klarstellung, dass der Prämienanspruch nur dann bestehen soll, wenn die zuvor genannten Voraussetzungen kumulativ (insgesamt) im jeweiligen Vergütungsmonat erfüllt wurden. Die Bezeichnung als „freiwillig“ stellt damit klar, dass der Beklagte die Leistung im Falle des Vorliegens der geregelten Voraussetzungen gewähren will, ohne hierzu kraft Gesetzes oder ähnlichem verpflichtet zu sein. Einen Widerspruch enthält die Prämienvereinbarung damit nicht.

66

(3) Die in der Prämienvereinbarung enthaltene Kürzungsabrede erweist sich jedoch deshalb als unklar und missverständlich, weil sie im Hinblick auf ihre Voraussetzungen vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält.

67

Dies gilt zum einen für die Regelung, dass die Prämie nur gewährt wird, wenn im Abrechnungsmonat keine Fehlzeiten u.a. wegen Krankheit vorliegen. Für den Kläger als Arbeitnehmer ist nicht ersichtlich, welche weiteren Fehlzeiten zu einem Verlust des Prämienanspruchs führen sollen, ob dies beispielsweise nur bei unberechtigtem Fehlen der Fall ist oder auch bei Urlaubsgewährung oder sonstiger einvernehmlicher berechtigter Freistellung. Die Regelung in der vorliegenden Fassung räumt dem Beklagten als Verwender an dieser Stelle vermeidbare Spielräume ein, die für den Kläger nicht absehbar sind. Soweit weiter Voraussetzung für die Prämiengewährung sein soll, dass vom Arbeitnehmer im jeweiligen Vergütungsmonat keine Schäden an Fahrzeug und Fracht verursacht worden sind, ist weder erkennbar, ob jegliche Schäden - egal welchen Umfangs, dh. auch Bagatellschäden - gemeint sein sollen, noch, ob auch Schäden umfasst sein sollen, die nicht vom Arbeitnehmer allein verursacht wurden. Auch ist unklar, ob ein gewisser Verschuldensgrad erforderlich ist oder ob jegliche Verursachung ausreicht, also auch leicht fahrlässig verursachte Schäden zum vollständigen Prämienausschluss führen sollen. Auch insoweit steht die Ausfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen im Einzelnen im Belieben des Arbeitgebers. Wenn die Prämienvereinbarung schließlich zur Anspruchsvoraussetzung erhebt, dass der Arbeitnehmer das ihm überlassene Fahrzeug ordnungsgemäß pflegen und in Stand halten muss, räumt auch diese Klausel dem Beklagten als Verwender einen vom Kläger nicht einschätzbaren Bewertungsspielraum ein. Selbst wenn man annimmt, dass die Frage, was mit ordnungsgemäßer Pflege gemeint sein soll, sich aus § 12 AV ergibt, der bestimmt, dass hierzu die regelmäßige Reinigung des Führerhauses und mindestens einmal wöchentlich die Gesamtreinigung des Fahrzeuges einschließlich Rahmen und Lafette zählt, bleibt unklar, welches Verhalten zur Instandhaltung vom Kläger geschuldet wird, um den Prämienanspruch auszulösen. Gemäß § 12 AV hat der Kläger auftretende Mängel und Störungen in der Betriebssicherheit des Fahrzeugs, deren Behebung er nicht selbst vornehmen kann, unverzüglich nach Feststellung dem Beklagten schriftlich zu melden. Davon ausgehend würde die Beseitigung sämtlicher vom Kläger selbst zu behebender Mängel zur Instandhaltung zählen, auch das Ersetzen von Verschleißmaterial (Scheibenwischer, Glühbirnen für Scheinwerfer etc.) oder sonstige Wartungsarbeiten wie beispielsweise Auffüllen des Öls und zwar auf eigene Kosten. Ob dies von der Regelung beabsichtigt ist, bleibt jedoch - auch unter Heranziehung der Formulierungen in § 12 AV - unklar.

68

Der Arbeitnehmer muss bereits bei Vertragsabschluss erkennen können, was ggf. „auf ihn zukommt“ und welche Leistungen er für die vereinbarte Vergütung maximal erbringen muss (vgl. zu Pauschalierungsklauseln bei Überstunden: BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 331/11 - Rn. 21, 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 - Rn. 16; 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 15, jeweils zitiert nach juris). Dies ist vorliegend aus den dargestellten Gründen nicht der Fall. Damit besteht aufgrund der unklar abgefassten vertraglichen Regelungen die Gefahr, dass der Arbeitnehmer in der Annahme, er habe keinen Rechtsanspruch auf die Prämie, seinen Anspruch nicht geltend macht (vgl. zur pauschalen Überstundenabgeltung: BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 15, aaO).

69

(4) Die Intransparenz der Kürzungsvereinbarung hat ihre Unwirksamkeit insgesamt zur Folge (§ 306 Abs. 1 BGB). Eine teilweise Streichung unter Aufrechterhaltung der Kürzungsvereinbarung im Übrigen in Anwendung des sog. blue-pencil-Tests scheidet aus, weil es sich um eine einheitliche Regelung handelt, die inhaltlich nicht teilbar ist (vgl. BAG 19. Februar 2014 - 5 AZR 920/12 - Rn. 55 mwN, zitiert nach juris). Dies ergibt sich bereits aus der Formulierung, dass alle in der Kürzungsvereinbarung vorgesehenen Voraussetzungen kumulativ (insgesamt) erfüllt sein müssen. Die Zerlegung einer ihrem Wortlaut nach eindeutig einheitlichen Regelung in mehrere selbstständige Regelungen ist nicht zulässig (vgl. BAG 21. Juni 2011 - 9 AZR 236/10 - Rn. 47; 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32; jeweils zitiert nach juris).

70

(5) Die Unwirksamkeit der Kürzungsklausel führt zu ihrem ersatzlosen Wegfall bei Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrags im Übrigen (§ 306 Abs. 1 und Abs. 2 BGB). Eine geltungserhaltende Reduktion kommt nicht in Betracht. § 306 BGB sieht eine solche Rechtsfolge nicht vor. Der Zweck der Inhaltskontrolle, den Rechtsverkehr von unwirksamen Klauseln freizuhalten, würde nicht erreicht, blieben unwirksame Klauseln mit verändertem Inhalt aufrechterhalten (vgl. BAG 19. Februar 2014 - 5 AZR 920/12 -, Rn. 26, zitiert nach juris).

71

(6) Auch eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet aus. Sie setzt voraus, dass die Anwendung der gesetzlichen Vorschriften und das Unterbleiben der Ergänzung des Vertrags keine angemessene, den typischen Interessen der Vertragsparteien Rechnung tragende Lösung bietet (BAG 19. Februar 2014 - 5 AZR 920/12 -, Rn. 27). Angesichts der gesetzlichen Regelungen zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur Arbeitnehmerhaftung ist hiervon nicht auszugehen.

72

bb) Ob die Kürzungsvereinbarung nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB wegen unangemessener Benachteiligung des Klägers unwirksam ist, weil sie zumindest hinsichtlich der Haftung des Klägers für Schäden an Fahrzeug und Fracht von den Grundsätzen der Arbeitnehmerhaftung im Sinne wesentlicher gesetzlicher Grundgedanken abweicht, kann dahinstehen.

73

1.3. Da der Kläger den Prämienanspruch für Juli 2013 mit außergerichtlichem Schreiben vom 24. September 2013 innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit geltend gemacht hat, hat er die zwischen den Parteien in Ziff. 18 AV vereinbarte einzelvertragliche Ausschlussfrist von drei Monaten, hinsichtlich deren Wirksamkeit keine Bedenken bestehen, gewahrt.

74

1.4. Der Zinsanspruch ergibt sich unter dem Gesichtspunkt des Verzuges aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB jedenfalls in geltend gemachter Höhe.

75

2. Dem Kläger steht für den Zeitraum vom 01. bis 07. August 2013 gemäß § 611 BGB iVm dem Arbeitsvertrag und der Prämienvereinbarung vom 28. Januar 2013, §§ 3 Abs. 1 Satz 1, 4 Abs. 1 EFZG ein Vergütungsanspruch in Höhe von insgesamt 403,96 Euro brutto zu. Die weitergehende Klage blieb erfolglos.

76

2.1. Aus den bereits dargestellten Gründen (vgl. A II 1) kann der Kläger für die Zeit vom 01. bis 07. August 2014 vom Beklagten die Zahlung der anteilig geltend gemachten Prämie in Höhe von 113,64 Euro brutto verlangen (500,00 Euro brutto : 22 Arbeitstage x 5 Arbeitstage). Der Kläger hat die Prämie für August 2013 auch fristgerecht gemäß Ziff. 18 AV mit seiner Klageschrift vom 07. November 2011, dem Beklagten zugestellt am 21. November 2013, geltend gemacht.

77

2.2. Bis zum Ablauf des 6-Wochen-Zeitraums hat der Kläger gemäß §§ 3 Abs. 1, Satz 1, 4 Abs. 1 EFZG im Hinblick auf seinen Grundlohn einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall in Höhe von 340,91 Euro brutto (1.500,00 Euro : 22 Arbeitstage x 5 Arbeitstage). Da der Kläger diesen Anspruch jedoch nicht innerhalb der arbeitsvertraglich vereinbarten Ausschlussfrist nach Ziff. 18 AV geltend gemacht hat, war sein Anspruch auf Grundlohn für August 2013 nur in Höhe des vom Beklagten mit der Lohnabrechnung für August 2013 anerkannten Betrages in Höhe von 290,32 Euro brutto berechtigt.

78

a) Zur Geltendmachung im Sinne von Ausschluss- oder Verfallfristen gehört, die andere Seite zur Erfüllung des Anspruchs aufzufordern (vgl. BAG 05. April 1995 - 5 AZR 961/93 - Rn. 30, zitiert nach juris). Die Geltendmachung muss eine ernsthafte Leistungsaufforderung darstellen; ein Zahlungsanspruch muss grundsätzlich nach Grund und Höhe angegeben werden, wobei eine ganz präzise Benennung des Betrages zwar nicht erforderlich, eine ungefähre Bezifferung ist jedoch unerlässlich ist; es genügt nicht, wenn der Gläubiger eine “korrekte Abrechnung” verlangt oder den Schuldner zum “Überdenken” oder zur “Überprüfung” auffordert (vgl. LAG Rheinland-Pfalz 14. März 2013 - 10 Sa 516/12 - Rn. 50, zitiert nach juris).

79

b) Ausgehend hiervon hat der Kläger die arbeitsvertragliche Ausschlussfrist hinsichtlich seiner Grundlohnansprüche für August 2013 nicht gewahrt. Im außergerichtlichen Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 24. September 2013 hat der Kläger lediglich die Erteilung einer Lohnabrechnung für August 2013 verlangt, ohne seine Zahlungsansprüche für diesen Monat zu benennen oder zu beziffern. Damit hat der Kläger, dessen Klage für August 2013 ursprünglich nur auf die Zahlung der Prämie gerichtet war, seinen Entgeltfortzahlungsanspruch im Hinblick auf den Grundlohnanteil für August 2013 erstmals mit Schriftsatz vom 30. Januar 2014, dem Beklagten zugestellt am 04. Februar 2014, geltend gemacht. Die Ausschlussfrist nach Ziff. 18 AV von drei Monaten nach Fälligkeit war für Lohnansprüche aus August 2013 jedoch bereits am 30. November 2013 abgelaufen. Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte erst im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht am 11. Februar 2014 eine Lohnabrechnung für August 2013 überreicht hat. Auf die Abrechnung kommt es für die Fälligkeit im Sinne einer Ausschlussfrist nur dann an, wenn der Anspruchsberechtigte die Höhe seiner Ansprüche ohne die Abrechnung der Gegenseite nicht erkennen kann (BAG 27. Februar 2002 - 9 AZR 543/00 - Rn. 37, 27. November 1984 - 3 AZR 596/82 - Rn. 23, jeweils zitiert nach juris). Dies war vorliegend ersichtlich nicht der Fall. Da der Beklagte allerdings nach Fristablauf für August 2013 mit der im Termin vom 11. Februar 2014 vor dem Arbeitsgericht überreichten Lohnabrechnung für August 2013 einen Grundlohn von 290,32 Euro brutto abgerechnet hat, kann er dem Kläger zumindest in dieser Höhe unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) den Fristablauf nicht entgegenhalten.

80

2.3. Insgesamt ergibt sich damit ein Vergütungsanspruch des Klägers für den Zeitraum vom 01. bis 07. August 2013 in Höhe von 403,96 Euro brutto, der gemäß §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB zumindest in geltend gemachter Höhe zu verzinsen ist.

81

3. Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Urlaubsabgeltungsanspruch jedenfalls in vom Arbeitsgericht ausgeurteilter Höhe von 769,23 Euro brutto nebst Zinsen, §§ 7 Abs. 4, 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG iVm. Ziff. 19 AV, §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 2 BGB. Das Arbeitsverhältnis des Klägers, das ab 04. Februar 2013 bestanden hat, endete infolge Eigenkündigung zum 31. August 2013. Damit hatte der Kläger, der nach Erfüllung der Wartezeit in der zweiten Hälfte des Kalenderjahres ausgeschieden ist, für das Jahr 2013 keinen Anspruch auf Teilurlaub nach § 5 Abs. 1 BUrlG, sondern konnte den vollen gesetzlichen Jahresurlaubsanspruch geltend machen. Ungeachtet der zwischen den Parteien umstrittenen Frage, ob dem Kläger bereits zwei oder drei Urlaubstage gewährt worden sind, verbleiben jedenfalls abzugeltende 10 Urlaubstage.

82

4. Der Kläger kann vom Beklagten auch die begehrte Lohnsteuerbescheinigung verlangen. Nach § 41 b EStG hat der Arbeitgeber bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder am Ende des Kalenderjahres auf der Lohnsteuerkarte die einbehaltene Lohnsteuer zu bescheinigen. Diese öffentlich-rechtliche Verpflichtung des Arbeitgebers korrespondiert mit einer arbeitsrechtlichen Verpflichtung des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer auf Ausfüllung und Herausgabe der ausgefüllten Lohnsteuerbescheinigung (BAG 20. Februar 1997 - 8 AZR 121/95 - Rn. 22). Wann der Beklagte diese Verpflichtung erfüllt haben will, hat er weder erstinstanzlich, noch zweitinstanzlich substantiiert vorgetragen.

B.

83

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 91a Abs. 1 ZPO.

84

Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben.

Die Aufrechnung bewirkt, dass die Forderungen, soweit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind.

Eine Forderung, der eine Einrede entgegensteht, kann nicht aufgerechnet werden.

Die Verjährung schließt die Aufrechnung und die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nicht aus, wenn der Anspruch in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem erstmals aufgerechnet oder die Leistung verweigert werden konnte.

Eine Forderung, der eine Einrede entgegensteht, kann nicht aufgerechnet werden.

Soweit eine Forderung der Pfändung nicht unterworfen ist, findet die Aufrechnung gegen die Forderung nicht statt. Gegen die aus Kranken-, Hilfs- oder Sterbekassen, insbesondere aus Knappschaftskassen und Kassen der Knappschaftsvereine, zu beziehenden Hebungen können jedoch geschuldete Beiträge aufgerechnet werden.

Schulden zwei Personen einander Leistungen, die ihrem Gegenstand nach gleichartig sind, so kann jeder Teil seine Forderung gegen die Forderung des anderen Teils aufrechnen, sobald er die ihm gebührende Leistung fordern und die ihm obliegende Leistung bewirken kann.

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

(1) Bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs sind die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, es sei denn, daß ihrer Berücksichtigung dringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer, die unter sozialen Gesichtspunkten den Vorrang verdienen, entgegenstehen. Der Urlaub ist zu gewähren, wenn der Arbeitnehmer dies im Anschluß an eine Maßnahme der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation verlangt.

(2) Der Urlaub ist zusammenhängend zu gewähren, es sei denn, daß dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe eine Teilung des Urlaubs erforderlich machen. Kann der Urlaub aus diesen Gründen nicht zusammenhängend gewährt werden, und hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Urlaub von mehr als zwölf Werktagen, so muß einer der Urlaubsteile mindestens zwölf aufeinanderfolgende Werktage umfassen.

(3) Der Urlaub muß im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Im Fall der Übertragung muß der Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahrs gewährt und genommen werden. Auf Verlangen des Arbeitnehmers ist ein nach § 5 Abs. 1 Buchstabe a entstehender Teilurlaub jedoch auf das nächste Kalenderjahr zu übertragen.

(4) Kann der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden, so ist er abzugelten.

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Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz - Az.: 4 Ca 1797/13 - vom 09. Oktober 2013 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch über einen Teilurlaubsanspruch des Klägers von 8 Tagen, eine Vertragsstrafe und Schadensersatzansprüche der Beklagten gegen den Kläger.

2

Der Kläger war bei der Beklagten in der Zeit vom 1. Dezember 2008 bis zum 31. Mai 2012 beschäftigt. Seine Aufgabe bestand in der Überprüfung und Befundung von Spielgeräten und Sportanlagen, die in US-Militärbereichen zwischen Schottland und Bahrain installiert sind. Er erzielte einen monatlichen Bruttoverdienst in den Monaten Januar bis einschließlich März 2012 in Höhe von 3.000,00 €, in den Monaten April und Mai 2012 in Höhe von 2.500,00 €. Dem Arbeitsverhältnis lag der - ursprünglich befristete - Anstellungsvertrag vom 15. Dezember 2008 (Bl. 37 ff. d. A.) mit der „vorläufigen Änderung zum Arbeitsvertrag vom 15. Dezember 2008“ vom 26. März 2012 (Bl. 6 d. A.) zugrunde. § 2 Abs. 3 des Arbeitsvertrages enthält folgende Klausel:

3

„Tritt der Arbeitnehmer das Anstellungsverhältnis nicht an, löst er sein Anstellungsverhältnis vertragsbrüchig auf oder wird der Arbeitgeber durch vertragswidriges Verhalten zur außerordentlichen Auflösung des Anstellungsverhältnisses veranlasst, so hat der Arbeitnehmer eine Vertragsstrafe in Höhe von 1 Bruttomonatsgehalt zu zahlen.

4

Der Arbeitgeber ist berechtigt, einen weitergehenden Schaden geltend zu machen.“

5

Dem Kläger stand nach § 8 des Anstellungsvertrags ein Jahresurlaub von 28 Tagen zu. Im Jahr 2012 erhielt er keinen Urlaub.

6

Mit Schreiben vom 31. Juli 2012 (Bl. 36 d. A.) sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger eine außerordentliche, hilfsweise eine ordentliche Kündigung aus. Seine hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Koblenz (Az. 4 Ca 2180/12) nahm der Kläger mit Schreiben vom 31. Juli 2012 zurück.

7

Mit Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 5. Oktober 2012 (Bl. 7 f. d. A.) forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung zum 25. Oktober 2012 zur Zahlung von Urlaubsabgeltung in Höhe von 1.397,49 € brutto auf.

8

Der Kläger hat – soweit im Berufungsverfahren noch von Bedeutung - vorgetragen,
er habe nie an den Betriebsurlauben der Beklagten teilgenommen, weil er für die Beklagte meist auf Reisen gewesen sei. Eine Anordnung an ihn, während dieser acht Tage nichts zu tun, habe es nie gegeben

9

Den Arbeitsvertrag habe er zwar unterzeichnet an die Beklagte zurückgesandt, von dieser aber nie ein gegengezeichnetes Exemplar erhalten. Die Vertragsstrafenvereinbarung sei unzulässig. Ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe wäre auch verfristet, da er erst 16 Monate nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erhoben worden sei. Einen Anlass für eine fristlose Kündigung habe er nicht gegeben.

10

Datensicherungskosten habe er nicht zu tragen. Er habe jahrelang seinen eigenen Laptop nebst Peripheriegeräten benutzt. Erst etwa 8 Monate vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei ihm ein Firmenlaptop zur Verfügung gestellt worden, auf dem keinerlei Firmendaten aufgespielt gewesen seien. Der Einfachheit halber habe er seine sämtlichen Daten von seinem vorherigen privaten Computer auf den Firmen-Laptop überspielt, hernach, bei Rückgabe des Laptops, wieder gelöscht. Er habe den Laptop so zurückgegeben, wie er ihn erhalten habe. Die Beklagte habe über sämtliche benötigten Daten, Berichte und Unterlagen verfügt: Von ihm erstellte Berichte und Unterlagen seien von ihm immer zeitnah und unverzüglich übermittelt worden. Diese seien die Grundlage dafür gewesen, dass die Beklagte den amerikanischen Behörden gegenüber Rechnungen habe erstellen können.

11

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

12

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.397,49 € brutto, verzinslich zu 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 26. Oktober 2012 zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.782,19 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.210,41 € seit dem 11. August 2012 und aus weiteren 571,78 € seit dem 28. Mai 2013 zu zahlen.

13

Die Beklagte hat beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Sie hat widerklagend beantragt,

16

den Kläger zu verurteilen, an sie 5.731,45 € brutto zu zahlen.

17

Der Kläger hat beantragt,

18

die Widerklage abzuweisen.

19

Die Beklagte hat vorgetragen,
der Urlaubsanspruch des Klägers sei im Umfang von 8 Arbeitstagen durch die Betriebsferien im Januar 2012 erloschen.

20

Nach § 2 des Anstellungsvertrages habe der Kläger eine Vertragsstrafe in Höhe eines Bruttogehaltes (2.500,00 €) verwirkt, mit der sie gegen die Forderungen des Klägers aufrechne. Der Kläger habe ihren Geschäftsführer mehrfach beleidigt, woraufhin er abgemahnt worden sei. Außerdem sei der Kläger durch sie wegen Spesenbetrugs gekündigt worden. Der Kläger habe im Zusammenhang mit einer dienstlich veranlassten Italienreise Ostern 2012 den Anlass für die Kündigung gebenden Spesenbetrug begangen.

21

Schließlich habe der Kläger bei seinem Ausscheiden aus der Firma geschäftsrelevante Daten von dem ihm zur Verfügung gestellten Laptop gelöscht, wozu er nicht berechtigt gewesen sei, da es sich um firmeneigene Daten und Dateien gehandelt habe. Diese hätten teilweise gar nicht bzw. nur mit erheblichem Aufwand wiederhergestellt werden können. Es seien ihr Kosten aus dem Reparaturauftrag an die Fa. Z. Y. (Bl. 56 d. A.) in Höhe von 231,45 € brutto für eine Datensicherung entstanden. Das manuelle Sichten, Umbenennen und Katalogisieren in einem neuen Ordnersystem habe nur durch ihren Geschäftsführer X. erfolgen können, zumal schnellstmöglich für Schadensbegrenzung habe gesorgt werden müssen. Ihr Geschäftsführer habe hierfür 20 Stunden à 150,00 € aufwenden müssen.

22

Das Arbeitsgericht hat die Beklagte durch Urteil vom 9. Oktober 2013 verurteilt, an den Kläger 1.230,77 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26. Oktober 2012 zu zahlen. Weiter hat es die Beklagte verurteilt, an den Kläger 1.668,19 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.066,41 € seit dem 11. August 2012 und aus weiteren 571,78 € seit dem 28. Mai 2013 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Die Widerklage hat das Arbeitsgericht abgewiesen. Zur Begründung hat es - soweit im Berufungsverfahren von Bedeutung - ausgeführt, die Klage sei überwiegend begründet. Sie sei zum Teil hinsichtlich der begehrten Urlaubsabgeltung abzuweisen gewesen, weil die Beklagte zu Recht den Teilurlaub mit einem vertraglich vereinbarten Faktor von 2,0 Tagen berechnet habe. Der Kläger könne Abgeltung des Urlaubs für das Jahr 2012 im Umfang von zehn Tagen beanspruchen aus § 7 Abs. 4 BurlG in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag. Der Urlaub sei nicht bereits teilweise durch Erfüllung erloschen. Die Erfüllung des Urlaubsanspruchs könne nur durch eine entsprechende Freistellungserklärung erfolgen. Die Beklagte berufe sich insoweit pauschal auf die Betriebsferien im Januar 2012. Der Kläger habe jedoch unwidersprochen vorgetragen, dass ihm insoweit keine acht Tage Arbeitsbefreiung eingeräumt worden seien, sondern er vielmehr im Ausland für die Beklagte tätig gewesen sei. Die Aufrechnung der Beklagten scheitere bereits am Aufrechnungsverbot des § 394 BGB in Verbindung mit § 850a und § 850e ZPO. Die Widerklage sei nach § 33 ZPO zulässig, aber unbegründet. Die Vertragsstrafe sei im Arbeitsvertrag der Parteien nicht wirksam vereinbart. Bei dem formularmäßigen Arbeitsvertrag handele es sich nach dem ersten Anschein der äußeren Form um allgemeine Arbeitsbedingungen im Sinn des § 305 Abs. 1 BGB. In allgemeinen Arbeitsbedingungen unwirksam sei jedoch eine Vertragsstrafenklausel, wenn die Art der Pflichtverletzung, die zum Verfall der Vertragsstrafe führen solle, nicht näher eingegrenzt sei. Eine solche Klausel verstoße gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Das sei auch hier der Fall gewesen. Bei Vertragsschluss sei nicht erkennbar gewesen, welche konkreten Vertragsverletzungen zur Verwirkung der Vertragsstrafe führen können. Auch Schadensersatzansprüche stünden der Beklagten nicht zu. Es fehle bereits an einer Pflichtverletzung des Klägers im Sinn des § 280 Abs. 1 S. 1 BGB. Im Übrigen wäre auch die Schadenshöhe nicht recht nachvollziehbar. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz (Bl. 112 ff. d. A.) Bezug genommen.

23

Das genannte Urteil ist der Beklagten am 30. Oktober 2013 zugestellt worden. Sie hat hiergegen mit einem am 28. November 2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt und diese - innerhalb der durch Beschluss vom 27. Dezember 2013 bis zum 30. Januar 2014 verlängerten Berufungsbegründungsfrist - am 30. Januar 2014 begründet.

24

Zur Begründung der Berufung macht die Beklagte nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes vom 30. Januar 2014 und des Schriftsatzes vom 2. Mai 2014, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl.156 ff. und 198 ff. d. A.), zusammengefasst geltend,
ein Teilurlaubsanspruch des Klägers im Umfang von 8 Tagen sei durch die Betriebsferien im Januar 2012 erloschen. Bei ihr seien jedes Jahr um den Jahreswechsel Betriebsferien. Für die Betriebsferienzeit im Januar 2012 sei dem Kläger Arbeitsbefreiung im Umfang von 8 Tagen eingeräumt worden. Eine „Anordnung“, dass der Kläger zu Zeiten der Betriebsferien Betriebsurlaub zu nehmen habe, habe es zwar nie gegeben. Der Kläger sei jedoch jährlich über die anstehenden Betriebsferien informiert gewesen. Es habe Aushänge, so denjenigen vom 8. November 2010 oder das Informationsschreiben vom 3. November 2011, gegeben. Der Kläger sei sowohl Außendienstmitarbeiter als auch Mitarbeiter der Verwaltung gewesen. Er habe an den Betriebsurlauben teilgenommen. Er habe sich in den ersten beiden Januarwochen 2012 nicht für die Beklagte im Ausland befunden. Arbeitsaufträge für diese Zeit habe er nicht erhalten.

25

Laut dem in den Akten befindlichen Arbeitsvertragsexemplar sei dieser Vertrag „am heutigen Tage von beiden Parteien gelesen, inhaltlich für richtig befunden und danach unterzeichnet.“ Dieser Vertrag trage unmittelbar über den Unterschriften das Datum „15.12.2008“.

26

Der Kläger habe eine Vertragsstrafe in Höhe von 2.500,00 € verwirkt. Die Beklagte ist der Ansicht, die Vertragsstrafenklausel im zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsvertrag sei wirksam, insbesondere sei die Art der Pflichtverletzung, die zum Verfall der Vertragsstrafe führen könne, eingegrenzt bzw. eingrenzbar. Sie habe dem Kläger zu Recht wegen eines Fehlverhaltens außerordentlich gekündigt. Sie trägt vor, der Kläger habe sich im Zusammenhang mit einer Dienstreise im April 2012 per E-Mail an seinen Vorgesetzten, den Mitgesellschafter W., gewandt, in der es unter anderem heiße: „Langsam habe ich die Schnauze voll von diesem selbstgefälligen Gehabe von V.“ und „… dann will mir V. mit seiner „langen“ Lebens- und Berufserfahrung Ineffektivität vorwerfen und Umsatzschwäche … ich habe schon militärische Einheiten geleitet, als er noch in die Grundschule der DDR ging.“ Nachdem sie den Kläger deswegen abgemahnt habe, habe ihre Geschäftsleitung Ende Mai 2012 Kenntnis von einem Spesenbetrug des Klägers erhalten. Auf einem Beleg vom 11. April 2012 habe er den Kunden U. T. eingetragen, mit dem an diesem Tag kein Treffen stattgefunden habe. Der Kläger sei vielmehr mit seinem Sohn unterwegs gewesen. Die Rücknahme der Kündigungsschutzklage durch den Kläger spreche dafür, dass die ihm gemachten Vorwürfe zutreffend und damit die außerordentliche Kündigung gerechtfertigt gewesen sei. Es könne in Fällen wie dem vorliegenden dem Verwender, hier dem Arbeitgeber, nicht abverlangt werden, detailliert die Vertragsverstöße zu benennen, die zur Verwirkung der Strafe führen können.

27

Darüber hinaus stünden ihr Schadensersatzansprüche in Höhe von 3.731,45 € gegen den Kläger zu. Das manuelle Sichten, Umbenennen und Katalogisieren der wiederhergestellten Dateien habe durch eine fachlich versierte Person erfolgen müssen, die sowohl über Englischkenntnisse als auch über Kenntnisse des sog. GSA-Systems verfüge. Derartige Kenntnisse habe bei ihr lediglich ihr Geschäftsführer Herr X.. Dieser sei vor dem Beschäftigungsbeginn des Klägers in dessen Position tätig gewesen, die er auch nach dessen Weggang weiter habe führen müssen. Um die weitere Zusammenarbeit im US-Bereich zu sichern, sei es von existentieller Notwendigkeit gewesen, die gelöschten Dateien wiederherzustellen. Sie lasse mittlerweile Datensicherungen etc., die den sensiblen Bereich beträfen, von einer amerikanischen Firma durchführen, die pro Stunde 125,00 $ fordere.

28

Die Beklagte beantragt,

29

in Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 9. Oktober 2013 die Klage in Höhe eines weiteren Betrages von 984,62 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26. Oktober 2012 abzuweisen,
den Kläger auf die Widerklage zu verurteilen, an die Beklagte 5.731,45 € brutto zu zahlen.

30

Der Kläger beantragt,

31

die Berufung zurückzuweisen.

32

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe seines Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 24. Februar 2014, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 170 ff. d. A.) als rechtlich zutreffend.

33

Er trägt vor,
in der Zeit des angeblichen Betriebsurlaubs habe er ein Datenvolumen von 127 MB bearbeitet, bestehend aus Berichten, Inspektionslisten, Materiallisten, Anmerkungen etc. Er habe nie an Betriebsurlauben teilgenommen. Außerdem hätten zum Jahresende 2011 ausweislich der Abrechnung Dezember 2011 (Bl. 183 d. A.) noch 17 nicht genommene Urlaubstage offen gestanden. Es stünden damit allenfalls zu seinen Gunsten weitergehende Urlaubsansprüche offen, da er auch die Weihnachtszeit, die Zeit zwischen den Jahren und Silvester durchgearbeitet habe.

34

Der Kläger ist der Ansicht, die Vertragsstrafenregelung verstoße gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Es fehle an jeglicher Konkretisierung.

35

Die beiden Äußerungen, die ihm zugeschrieben würden, gäben keinen Anlass für eine fristlose Kündigung. Hinzukomme, dass diese Mitteilungen an den eigenen Chef S. W. gegangen seien und dieser nicht mit einer negativen Äußerung bezogen worden sei. Einen Spesenbetrug habe er nicht begangen. Er und sein Sohn hätten Ostern durchgearbeitet. Der Mitgesellschafter W. habe ihm daraufhin mitgeteilt, er solle sich und seinem Sohn etwas gönnen und mit diesem essen gehen. Für das Essen solle er sodann einen Verköstigungsbeleg einreichen. Dies habe er mit dem Beleg über 68,00 € getan, der ihm nicht erstattet worden sei und den er auch nicht weiter geltend gemacht habe, nachdem er habe erkennen müssen, dass er hier in eine Falle seiner Vorgesetzten getappt sei.

36

Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der Sitzung vom 6. Mai 2014 (Bl. 207 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

37

Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.

II.

38

In der Sache hatte die Berufung der Beklagten jedoch keinen Erfolg.

39

1. Die Klage war nicht in Höhe der Urlaubsabgeltung für weitere acht Urlaubstage von 984,62 € brutto abzuweisen.

40

Der dem Kläger zustehende Urlaubsanspruch ist nicht in Höhe von acht Urlaubstagen durch eine Teilnahme des Klägers an Betriebsferien im Januar 2012 erloschen. Die Beklagte hat nicht substantiiert vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass sie dem Kläger für 8 Arbeitstage im Januar 2012 Urlaub gewährt hat.

41

Urlaub wird durch eine Erklärung des Arbeitgebers gewährt, mit der er den Arbeitnehmer für eine bestimmte Zeit von der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung befreit, § 7 Abs. 1 BUrlG. Der Arbeitgeber ist Schuldner des Urlaubsanspruchs, den er durch die Abgabe einer so genannten Freistellungserklärung zu erfüllen hat (BAG, Urteil vom 15. Januar 2013 – 9 AZR 430/11 – NZA 2013, 1091, 1092 m. w. N.). Diese Freistellungserklärung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die erst mit dem Zugang beim Arbeitnehmer nach oder entsprechend § 130 Abs. 1 S. 1 BGB wirksam wird (BAG, Urteil vom 17. Mai 2011 – 9 AZR 189/10 – NZA 2011, 1032, 1033; vom 24. März 2009 – 9 AZR 983/07 – AP Nr. 39 zu § 7 BurlG Rz. 23, jeweils m. w. N.). Dabei genügt eine Erklärung des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer könne zu Hause bleiben und sei von der Arbeitspflicht entbunden nicht, um den Urlaubsanspruch zum Erlöschen zu bringen. Die zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs erforderliche Erklärung muss hinreichend deutlich erkennen lassen, dass der Arbeitnehmer zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs von der Arbeitspflicht freigestellt wird. Dieses Erfordernis ergibt sich auch daraus, dass eine ohne Wunsch des Arbeitnehmers erfolgte zeitliche Festlegung des Urlaubs durch den Arbeitgeber rechtswirksam ist, wenn der Arbeitnehmer auf die Erklärung des Arbeitgebers hin keinen anderweitigen Urlaubswunsch äußert (BAG, Urteil vom 24. März 2009 – 9 AZR 983/07 – AP Nr. 39 zu § 7 BurlG Rz. 23). Der Arbeitnehmer muss daher aus der Erklärung des Arbeitgebers unzweifelhaft die Freistellung entnehmen können, auch um einen abweichenden Urlaubswunsch zu äußern. Sofern der Arbeitnehmer nicht abweichende Urlaubswünsche äußert, kann der Arbeitgeber die Freistellung auch im Vorgriff auf das kommende Urlaubsjahr erklären und dem Arbeitnehmer damit jahresübergreifend Urlaub gewähren (BAG, Urteil vom 17. Mai 2011 – 9 AZR 189/10 – NZA 2011, 1032, 1033).

42

Beruft sich der Arbeitgeber auf die Erfüllung seiner urlaubsrechtlichen Freistellungsverpflichtung, muss er im Einzelnen darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass er gegenüber dem Arbeitnehmer eine entsprechende Freistellungserklärung abgegeben hat und diese Erklärung dem Arbeitnehmer zugegangen ist (ErfK-Gallner, 14. Aufl. 2014, § 7 BurlG Rn. 8).

43

Diesen Anforderungen genügt die Beklagte nicht. Sie hat nicht vorgetragen, wann sie dem Kläger gegenüber erklärt hat, dass sie ihn für die Zeit des Betriebsurlaubs von der Erbringung seiner Arbeitsleistung freistellt. Sie selbst hat vorgetragen, eine „Anordnung“, dass der Kläger zu Zeiten der Betriebsferien Betriebsurlaub zu nehmen habe, habe es nie gegeben. Die Beklagte hat auch nicht dargelegt, dass sie dem Kläger auf andere Weise Kenntnis davon verschafft hat, dass sie ihm für die Dauer des Betriebsurlaubs Erholungsurlaub gewährt. Dies ergibt sich auch weder aus dem Aushang vom 8. November 2010 (Bl. 201 d. A.) noch aus den „Informationen für alle A.-Mitarbeiter/innen der Produktion und Verwaltung“ vom 3. November 2011. Der Aushang vom 8. November 2010 bezieht sich nicht auf das Jahr 2012. Außerdem ist diesem nur zu entnehmen, dass das Unternehmen „von Mittwoch, 22.12.2010, bis Freitag, 15.01.2011, geschlossen“ bleibt. Nicht klar und eindeutig ergibt sich hieraus, ob dies auch für Mitarbeiter gelten soll, die im Betrieb keinen Arbeitsplatz haben, sondern (auch) im Außendienst tätig sind. Auch den „Informationen für alle A.-Mitarbeiter/innen der Produktion und Verwaltung“ vom 3. November 2011 lässt sich nicht entnehmen, dass dem Kläger Urlaub für den Zeitraum der Betriebsschließung vom 19. Dezember 2011 bis zum 6. Januar 2012 gewährt werden sollte. Dieser Aushang richtet sich ausdrücklich an „alle A.-Mitarbeiter/innen der Produktion und Verwaltung“. Außendienstmitarbeiter oder Mischformen werden nicht erwähnt. Außerdem weist dieser Aushang darauf hin, dass derjenige, der „noch Resturlaub aus dem Jahr 2011 hat, (…) entweder im Anschluss an die Betriebsferien den Urlaub verlängern oder die restlichen Urlaubstage, nach Absprache mit der Abteilungsleitung, bis zum 19. Dezember 2011 nehmen“ muss. Dem Kläger wäre nach dieser Regelung - sofern sie auf den Kläger anzuwenden gewesen wäre - zunächst der ihm ausweislich der Abrechnung für Dezember 2011 noch zustehende Resturlaub gewährt worden. Bereits rein rechnerisch ist weiter nicht nachvollziehbar, wie dem Kläger in der Zeit vom 1. bis 6. Januar 2012 acht Arbeitstage Urlaub hätten gewährt werden sollen.

44

Dem Kläger steht daher der vom Arbeitsgericht ausgeurteilte Urlaubsabgeltungsanspruch zu.

45

Der Zinsanspruch des Klägers folgt aus § 286 Abs. 1 S. 1 BGB in Verbindung mit § 288 Abs. 1 S. 1 und 2 BGB.

46

2. Die Widerklage der Beklagten hatte keinen Erfolg. Der Beklagten stehen gegen den Kläger weder ein Vertragsstrafenanspruch in Höhe von 2.500,00 € noch Schadensersatzansprüche wegen der Löschung von Daten auf dem ihm zur Verfügung gestellten Laptop zu.

47

a) Die Beklagte hat aufgrund der arbeitsvertraglich vereinbarten Vertragsstrafenabrede keinen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 2.500,00 €. Dabei kann dahinstehen, ob die Bestimmungen des Arbeitsvertrags von den Parteien vereinbart wurden und die Annahmeerklärung der Beklagten dem Kläger zugegangen ist. Die Vertragsstrafenvereinbarung in § 2 Abs. 4 des Arbeitsvertrags stellt jedenfalls eine unangemessene Benachteiligung dar und ist demgemäß nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Die Vertragsstrafenabrede wäre als Allgemeine Geschäftsbedingung in den Arbeitsvertrag einbezogen worden. Sie wäre nicht bereits nach § 309 Nr. 6 BGB unwirksam. Das Verbot des § 309 Nr. 6 BGB gilt nach seinem ausdrücklichen Wortlaut nicht für eine Vertragsstrafe, die verwirkt sein soll, wenn der Arbeitgeber durch vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses veranlasst wurde (vgl. BAG, Urteil vom 21. April 2005 – 8 AZR 425/04 – NZA 2005, 1053, 1054). Die Vertragstrafenabrede in § 2 Abs. 4 des Arbeitsvertrags benachteiligt den Kläger jedoch entgegen Treu und Glauben und ist daher nach § 307 BGB unwirksam.

48

Nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird (BAG, Urteil vom 21. April 2005 – 8 AZR 425/04 – NZA 2005, 1053, 1055 m. w. N.). Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Es bedarf einer umfassenden Würdigung der beiden Positionen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben (BAG, Urteil vom 21. April 2005 – 8 AZR 425/04 – NZA 2005, 1053, 1055 m. w. N.). Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB). Damit muss die Vertragsstrafenabrede nicht nur klar und verständlich sein. Sie darf auch als solche nicht unangemessen benachteiligen; die Vereinbarung der konkreten Vertragsstrafe muss zumutbar sein. Das bedeutet: Die Bestimmung muss die Angemessenheit und Zumutbarkeit erkennen lassen (BAG, Urteil vom 21. April 2005 – 8 AZR 425/04 – NZA 2005, 1053, 1055 m. w. N.).

49

Im vorliegenden Fall ist die Vertragsstrafenregelung in § 2 Abs. 4 des Arbeitsvertrags hinsichtlich des Grundes der Verwirkung der Vertragsstrafe zu unbestimmt, enthält inhaltlich eine unangemessene Benachteiligung des Klägers und ist deshalb unwirksam. Die Verwirkung der vereinbarten Vertragsstrafe dadurch, dass „der Arbeitgeber durch vertragswidriges Verhalten zur außerordentlichen Auflösung des Anstellungsverhältnisses veranlasst“ wird, ist nicht klar und verständlich, weil die Pflichtverletzungen nicht hinreichend bestimmt sind. Die vereinbarte Vertragsstrafe muss nämlich nicht nur die zu leistende Strafe, sondern auch die sie auslösende Pflichtverletzung so klar bezeichnen, dass sich der Versprechende in seinem Verhalten darauf einstellen kann. Globale Strafversprechen, die auf die Absicherung aller arbeitsvertraglichen Pflichten zielen, sind wegen Verstoßes gegen das Bestimmtheitsgebot unwirksam. Die Regelung muss erkennen lassen, welche konkreten Pflichten durch sie tatsächlich gesichert werden sollen. Nur so kann der Arbeitnehmer erkennen, was gegebenenfalls „auf ihn zukommt“. „Vertragswidriges Verhalten“, das den Arbeitgeber „zur außerordentlichen Auflösung des Anstellungsverhältnisses veranlasst“, ohne nähere Konkretisierung enthält deshalb nicht die nötige Warnfunktion und entspricht wegen des Strafcharakters der Vertragsstrafe auch nicht rechtsstaatlichen Grundsätzen (vgl. BAG, Urteil vom 21. April 2005 – 8 AZR 425/04 – NZA 2005, 1053, 1055 m. w. N.).

50

Die Vertragsstrafenregelung ist auch hinsichtlich des Verwirkungsgrundes zu weit gefasst und damit auch als solche inhaltlich unangemessen. Sie knüpft einseitig nur an Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers zu Gunsten des Arbeitgebers an. Daher muss die Verwirkung der Vertragsstrafe nach Treu und Glauben den Interessen beider Arbeitsvertragsparteien gerecht werden. Ist erkennbar, dass die Vertragsstrafe in erster Linie zur bloßen Schöpfung neuer, vom Sachinteresse des Verwenders losgelöster Geldforderungen eingesetzt wird, fehlt es am berechtigten Interesse des Arbeitgebers (BAG, Urteil vom 21. April 2005 – 8 AZR 425/04 – NZA 2005, 1053, 1055 m. w. N.). Bei einem vertragswidrigen Verhalten, das den Arbeitgeber zu einer fristlosen Kündigung veranlasst, wird der Interessenausgleich in erster Linie durch die Möglichkeit der fristlosen Kündigung des Arbeitgebers herbeigeführt. Eine darüber hinausgehende Bestrafung des Arbeitnehmers durch die Vertragsstrafe kann nur durch Verletzung weiterer schutzwürdiger Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt sein, so zum Beispiel durch bestimmte Eigentums- oder Vermögensverletzungen durch den Arbeitnehmer. Für eine Vertragsstrafe, die durch jegliches vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers, das den Arbeitgeber zur fristlosen Kündigung veranlasst, verwirkt wird, fehlt es am berechtigten Interesse des Arbeitgebers (vgl. BAG, Urteil vom 21. April 2005 – 8 AZR 425/04 – NZA 2005, 1053, 1056).

51

Daher ist die Vertragsstrafenabrede in § 2 Abs. 4 des Arbeitsvertrags gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, soweit sie für den Fall verwirkt ist, dass„der Arbeitgeber durch vertragswidriges Verhalten zur außerordentlichen Auflösung des Anstellungsverhältnisses veranlasst“ wird. Die Beklagte hat somit keinen Anspruch gegen den Kläger auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 2.500,00 €.

52

b) Der Beklagten stehen gegen den Kläger auch keine Schadensersatzansprüche wegen der Löschung von geschäftsrelevanten Daten zu. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus § 280 Abs. 1 BGB. Der Kläger hat keine zum Schadensersatz verpflichtende Vertragspflichtverletzung begangen, indem er Daten auf dem Laptop gelöscht und diesen ohne Daten an die Beklagte zurückgegeben hat.

53

Die Beklagte hat dem Kläger den Laptop erst etwa acht Monate vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Firmendateien zur Verfügung gestellt. Der Kläger hat also keine Daten gelöscht, die sich bereits bei Übergabe des Laptops an ihn auf diesem befanden.

54

Soweit der Kläger Daten löschte, die von ihm selbst auf dem Laptop angelegt wurden, hat die Beklagte nicht substantiiert dargelegt, dass es sich insofern um welche geschäftlichen Daten der Beklagten handelte. Ohne entsprechenden Vortrag der Beklagten ist es der Kammer nicht möglich, abzugrenzen, ob es sich bei den gelöschten Daten um eigene Notizen und private Daten des Klägers oder geschäftliche Daten der Beklagten gehandelt hat. Auch im Hinblick auf den Vortrag des Klägers, die Beklagte habe über sämtliche benötigte Daten, Berichte und Unterlagen verfügt, von ihm erstellte Berichte und Unterlagen seien von ihm immer zeitnah und unverzüglich übermittelt worden, hätte es der Beklagten oblegen im Einzelnen darzulegen, welche fehlenden Daten sie benötigte und daher wiederherstellen musste.

55

Die Widerklage war auch insoweit nicht begründet.

56

Die Berufung der Beklagten hatte daher insgesamt keinen Erfolg.

III.

57

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.

Die Aufrechnung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil. Die Erklärung ist unwirksam, wenn sie unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung abgegeben wird.

Die Aufrechnung bewirkt, dass die Forderungen, soweit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind.

Soweit eine Forderung der Pfändung nicht unterworfen ist, findet die Aufrechnung gegen die Forderung nicht statt. Gegen die aus Kranken-, Hilfs- oder Sterbekassen, insbesondere aus Knappschaftskassen und Kassen der Knappschaftsvereine, zu beziehenden Hebungen können jedoch geschuldete Beiträge aufgerechnet werden.

(1) Arbeitseinkommen ist unpfändbar, wenn es, je nach dem Zeitraum, für den es gezahlt wird, nicht mehr als

1.
1 178,59 Euro monatlich,
2.
271,24 Euro wöchentlich oder
3.
54,25 Euro täglich
beträgt.

(2) Gewährt der Schuldner auf Grund einer gesetzlichen Verpflichtung seinem Ehegatten, einem früheren Ehegatten, seinem Lebenspartner, einem früheren Lebenspartner, einem Verwandten oder nach den §§ 1615l und 1615n des Bürgerlichen Gesetzbuchs einem Elternteil Unterhalt, so erhöht sich der Betrag nach Absatz 1 für die erste Person, der Unterhalt gewährt wird, und zwar um

1.
443,57 Euro monatlich,
2.
102,08 Euro wöchentlich oder
3.
20,42 Euro täglich.
Für die zweite bis fünfte Person, der Unterhalt gewährt wird, erhöht sich der Betrag nach Absatz 1 um je
1.
247,12 Euro monatlich,
2.
56,87 Euro wöchentlich oder
3.
11,37 Euro täglich.

(3) Übersteigt das Arbeitseinkommen den Betrag nach Absatz 1, so ist es hinsichtlich des überschießenden Teils in Höhe von drei Zehnteln unpfändbar. Gewährt der Schuldner nach Absatz 2 Unterhalt, so sind für die erste Person weitere zwei Zehntel und für die zweite bis fünfte Person jeweils ein weiteres Zehntel unpfändbar. Der Teil des Arbeitseinkommens, der

1.
3 613,08 Euro monatlich,
2.
831,50 Euro wöchentlich oder
3.
166,30 Euro täglich
übersteigt, bleibt bei der Berechnung des unpfändbaren Betrages unberücksichtigt.

(4) Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz macht im Bundesgesetzblatt Folgendes bekannt (Pfändungsfreigrenzenbekanntmachung):

1.
die Höhe des unpfändbaren Arbeitseinkommens nach Absatz 1,
2.
die Höhe der Erhöhungsbeträge nach Absatz 2,
3.
die Höhe der in Absatz 3 Satz 3 genannten Höchstbeträge.
Die Beträge werden jeweils zum 1. Juli eines Jahres entsprechend der im Vergleich zum jeweiligen Vorjahreszeitraum sich ergebenden prozentualen Entwicklung des Grundfreibetrages nach § 32a Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 des Einkommensteuergesetzes angepasst; der Berechnung ist die am 1. Januar des jeweiligen Jahres geltende Fassung des § 32a Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 des Einkommensteuergesetzes zugrunde zu legen.

(5) Um den nach Absatz 3 pfändbaren Teil des Arbeitseinkommens zu berechnen, ist das Arbeitseinkommen, gegebenenfalls nach Abzug des nach Absatz 3 Satz 3 pfändbaren Betrages, auf eine Zahl abzurunden, die bei einer Auszahlung für

1.
Monate bei einer Teilung durch 10 eine natürliche Zahl ergibt,
2.
Wochen bei einer Teilung durch 2,5 eine natürliche Zahl ergibt,
3.
Tage bei einer Teilung durch 0,5 eine natürliche Zahl ergibt.
Die sich aus der Berechnung nach Satz 1 ergebenden Beträge sind in der Pfändungsfreigrenzenbekanntmachung als Tabelle enthalten. Im Pfändungsbeschluss genügt die Bezugnahme auf die Tabelle.

(6) Hat eine Person, welcher der Schuldner auf Grund gesetzlicher Verpflichtung Unterhalt gewährt, eigene Einkünfte, so kann das Vollstreckungsgericht auf Antrag des Gläubigers nach billigem Ermessen bestimmen, dass diese Person bei der Berechnung des unpfändbaren Teils des Arbeitseinkommens ganz oder teilweise unberücksichtigt bleibt; soll die Person nur teilweise berücksichtigt werden, so ist Absatz 5 Satz 3 nicht anzuwenden.

(1) Bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs sind die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, es sei denn, daß ihrer Berücksichtigung dringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer, die unter sozialen Gesichtspunkten den Vorrang verdienen, entgegenstehen. Der Urlaub ist zu gewähren, wenn der Arbeitnehmer dies im Anschluß an eine Maßnahme der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation verlangt.

(2) Der Urlaub ist zusammenhängend zu gewähren, es sei denn, daß dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe eine Teilung des Urlaubs erforderlich machen. Kann der Urlaub aus diesen Gründen nicht zusammenhängend gewährt werden, und hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Urlaub von mehr als zwölf Werktagen, so muß einer der Urlaubsteile mindestens zwölf aufeinanderfolgende Werktage umfassen.

(3) Der Urlaub muß im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Im Fall der Übertragung muß der Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahrs gewährt und genommen werden. Auf Verlangen des Arbeitnehmers ist ein nach § 5 Abs. 1 Buchstabe a entstehender Teilurlaub jedoch auf das nächste Kalenderjahr zu übertragen.

(4) Kann der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden, so ist er abzugelten.

(1) Arbeitseinkommen ist unpfändbar, wenn es, je nach dem Zeitraum, für den es gezahlt wird, nicht mehr als

1.
1 178,59 Euro monatlich,
2.
271,24 Euro wöchentlich oder
3.
54,25 Euro täglich
beträgt.

(2) Gewährt der Schuldner auf Grund einer gesetzlichen Verpflichtung seinem Ehegatten, einem früheren Ehegatten, seinem Lebenspartner, einem früheren Lebenspartner, einem Verwandten oder nach den §§ 1615l und 1615n des Bürgerlichen Gesetzbuchs einem Elternteil Unterhalt, so erhöht sich der Betrag nach Absatz 1 für die erste Person, der Unterhalt gewährt wird, und zwar um

1.
443,57 Euro monatlich,
2.
102,08 Euro wöchentlich oder
3.
20,42 Euro täglich.
Für die zweite bis fünfte Person, der Unterhalt gewährt wird, erhöht sich der Betrag nach Absatz 1 um je
1.
247,12 Euro monatlich,
2.
56,87 Euro wöchentlich oder
3.
11,37 Euro täglich.

(3) Übersteigt das Arbeitseinkommen den Betrag nach Absatz 1, so ist es hinsichtlich des überschießenden Teils in Höhe von drei Zehnteln unpfändbar. Gewährt der Schuldner nach Absatz 2 Unterhalt, so sind für die erste Person weitere zwei Zehntel und für die zweite bis fünfte Person jeweils ein weiteres Zehntel unpfändbar. Der Teil des Arbeitseinkommens, der

1.
3 613,08 Euro monatlich,
2.
831,50 Euro wöchentlich oder
3.
166,30 Euro täglich
übersteigt, bleibt bei der Berechnung des unpfändbaren Betrages unberücksichtigt.

(4) Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz macht im Bundesgesetzblatt Folgendes bekannt (Pfändungsfreigrenzenbekanntmachung):

1.
die Höhe des unpfändbaren Arbeitseinkommens nach Absatz 1,
2.
die Höhe der Erhöhungsbeträge nach Absatz 2,
3.
die Höhe der in Absatz 3 Satz 3 genannten Höchstbeträge.
Die Beträge werden jeweils zum 1. Juli eines Jahres entsprechend der im Vergleich zum jeweiligen Vorjahreszeitraum sich ergebenden prozentualen Entwicklung des Grundfreibetrages nach § 32a Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 des Einkommensteuergesetzes angepasst; der Berechnung ist die am 1. Januar des jeweiligen Jahres geltende Fassung des § 32a Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 des Einkommensteuergesetzes zugrunde zu legen.

(5) Um den nach Absatz 3 pfändbaren Teil des Arbeitseinkommens zu berechnen, ist das Arbeitseinkommen, gegebenenfalls nach Abzug des nach Absatz 3 Satz 3 pfändbaren Betrages, auf eine Zahl abzurunden, die bei einer Auszahlung für

1.
Monate bei einer Teilung durch 10 eine natürliche Zahl ergibt,
2.
Wochen bei einer Teilung durch 2,5 eine natürliche Zahl ergibt,
3.
Tage bei einer Teilung durch 0,5 eine natürliche Zahl ergibt.
Die sich aus der Berechnung nach Satz 1 ergebenden Beträge sind in der Pfändungsfreigrenzenbekanntmachung als Tabelle enthalten. Im Pfändungsbeschluss genügt die Bezugnahme auf die Tabelle.

(6) Hat eine Person, welcher der Schuldner auf Grund gesetzlicher Verpflichtung Unterhalt gewährt, eigene Einkünfte, so kann das Vollstreckungsgericht auf Antrag des Gläubigers nach billigem Ermessen bestimmen, dass diese Person bei der Berechnung des unpfändbaren Teils des Arbeitseinkommens ganz oder teilweise unberücksichtigt bleibt; soll die Person nur teilweise berücksichtigt werden, so ist Absatz 5 Satz 3 nicht anzuwenden.

Für die Berechnung des pfändbaren Arbeitseinkommens gilt Folgendes:

1.
Nicht mitzurechnen sind die nach § 850a der Pfändung entzogenen Bezüge, ferner Beträge, die unmittelbar auf Grund steuerrechtlicher oder sozialrechtlicher Vorschriften zur Erfüllung gesetzlicher Verpflichtungen des Schuldners abzuführen sind. Diesen Beträgen stehen gleich die auf den Auszahlungszeitraum entfallenden Beträge, die der Schuldner
a)
nach den Vorschriften der Sozialversicherungsgesetze zur Weiterversicherung entrichtet oder
b)
an eine Ersatzkasse oder an ein Unternehmen der privaten Krankenversicherung leistet, soweit sie den Rahmen des Üblichen nicht übersteigen.
2.
Mehrere Arbeitseinkommen sind auf Antrag vom Vollstreckungsgericht bei der Pfändung zusammenzurechnen. Der unpfändbare Grundbetrag ist in erster Linie dem Arbeitseinkommen zu entnehmen, das die wesentliche Grundlage der Lebenshaltung des Schuldners bildet.
2a.
Mit Arbeitseinkommen sind auf Antrag auch Ansprüche auf laufende Geldleistungen nach dem Sozialgesetzbuch zusammenzurechnen, soweit diese der Pfändung unterworfen sind. Der unpfändbare Grundbetrag ist, soweit die Pfändung nicht wegen gesetzlicher Unterhaltsansprüche erfolgt, in erster Linie den laufenden Geldleistungen nach dem Sozialgesetzbuch zu entnehmen. Ansprüche auf Geldleistungen für Kinder dürfen mit Arbeitseinkommen nur zusammengerechnet werden, soweit sie nach § 76 des Einkommensteuergesetzes oder nach § 54 Abs. 5 des Ersten Buches Sozialgesetzbuch gepfändet werden können.
3.
Erhält der Schuldner neben seinem in Geld zahlbaren Einkommen auch Naturalleistungen, so sind Geld- und Naturalleistungen zusammenzurechnen. In diesem Fall ist der in Geld zahlbare Betrag insoweit pfändbar, als der nach § 850c unpfändbare Teil des Gesamteinkommens durch den Wert der dem Schuldner verbleibenden Naturalleistungen gedeckt ist.
4.
Trifft eine Pfändung, eine Abtretung oder eine sonstige Verfügung wegen eines der in § 850d bezeichneten Ansprüche mit einer Pfändung wegen eines sonstigen Anspruchs zusammen, so sind auf die Unterhaltsansprüche zunächst die gemäß § 850d der Pfändung in erweitertem Umfang unterliegenden Teile des Arbeitseinkommens zu verrechnen. Die Verrechnung nimmt auf Antrag eines Beteiligten das Vollstreckungsgericht vor. Der Drittschuldner kann, solange ihm eine Entscheidung des Vollstreckungsgerichts nicht zugestellt ist, nach dem Inhalt der ihm bekannten Pfändungsbeschlüsse, Abtretungen und sonstigen Verfügungen mit befreiender Wirkung leisten.

(1) Arbeitseinkommen ist unpfändbar, wenn es, je nach dem Zeitraum, für den es gezahlt wird, nicht mehr als

1.
1 178,59 Euro monatlich,
2.
271,24 Euro wöchentlich oder
3.
54,25 Euro täglich
beträgt.

(2) Gewährt der Schuldner auf Grund einer gesetzlichen Verpflichtung seinem Ehegatten, einem früheren Ehegatten, seinem Lebenspartner, einem früheren Lebenspartner, einem Verwandten oder nach den §§ 1615l und 1615n des Bürgerlichen Gesetzbuchs einem Elternteil Unterhalt, so erhöht sich der Betrag nach Absatz 1 für die erste Person, der Unterhalt gewährt wird, und zwar um

1.
443,57 Euro monatlich,
2.
102,08 Euro wöchentlich oder
3.
20,42 Euro täglich.
Für die zweite bis fünfte Person, der Unterhalt gewährt wird, erhöht sich der Betrag nach Absatz 1 um je
1.
247,12 Euro monatlich,
2.
56,87 Euro wöchentlich oder
3.
11,37 Euro täglich.

(3) Übersteigt das Arbeitseinkommen den Betrag nach Absatz 1, so ist es hinsichtlich des überschießenden Teils in Höhe von drei Zehnteln unpfändbar. Gewährt der Schuldner nach Absatz 2 Unterhalt, so sind für die erste Person weitere zwei Zehntel und für die zweite bis fünfte Person jeweils ein weiteres Zehntel unpfändbar. Der Teil des Arbeitseinkommens, der

1.
3 613,08 Euro monatlich,
2.
831,50 Euro wöchentlich oder
3.
166,30 Euro täglich
übersteigt, bleibt bei der Berechnung des unpfändbaren Betrages unberücksichtigt.

(4) Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz macht im Bundesgesetzblatt Folgendes bekannt (Pfändungsfreigrenzenbekanntmachung):

1.
die Höhe des unpfändbaren Arbeitseinkommens nach Absatz 1,
2.
die Höhe der Erhöhungsbeträge nach Absatz 2,
3.
die Höhe der in Absatz 3 Satz 3 genannten Höchstbeträge.
Die Beträge werden jeweils zum 1. Juli eines Jahres entsprechend der im Vergleich zum jeweiligen Vorjahreszeitraum sich ergebenden prozentualen Entwicklung des Grundfreibetrages nach § 32a Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 des Einkommensteuergesetzes angepasst; der Berechnung ist die am 1. Januar des jeweiligen Jahres geltende Fassung des § 32a Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 des Einkommensteuergesetzes zugrunde zu legen.

(5) Um den nach Absatz 3 pfändbaren Teil des Arbeitseinkommens zu berechnen, ist das Arbeitseinkommen, gegebenenfalls nach Abzug des nach Absatz 3 Satz 3 pfändbaren Betrages, auf eine Zahl abzurunden, die bei einer Auszahlung für

1.
Monate bei einer Teilung durch 10 eine natürliche Zahl ergibt,
2.
Wochen bei einer Teilung durch 2,5 eine natürliche Zahl ergibt,
3.
Tage bei einer Teilung durch 0,5 eine natürliche Zahl ergibt.
Die sich aus der Berechnung nach Satz 1 ergebenden Beträge sind in der Pfändungsfreigrenzenbekanntmachung als Tabelle enthalten. Im Pfändungsbeschluss genügt die Bezugnahme auf die Tabelle.

(6) Hat eine Person, welcher der Schuldner auf Grund gesetzlicher Verpflichtung Unterhalt gewährt, eigene Einkünfte, so kann das Vollstreckungsgericht auf Antrag des Gläubigers nach billigem Ermessen bestimmen, dass diese Person bei der Berechnung des unpfändbaren Teils des Arbeitseinkommens ganz oder teilweise unberücksichtigt bleibt; soll die Person nur teilweise berücksichtigt werden, so ist Absatz 5 Satz 3 nicht anzuwenden.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

(1) Der Arbeitnehmer hat bei Beendigung eines Arbeitsverhältnisses Anspruch auf ein schriftliches Zeugnis. Das Zeugnis muss mindestens Angaben zu Art und Dauer der Tätigkeit (einfaches Zeugnis) enthalten. Der Arbeitnehmer kann verlangen, dass sich die Angaben darüber hinaus auf Leistung und Verhalten im Arbeitsverhältnis (qualifiziertes Zeugnis) erstrecken.

(2) Das Zeugnis muss klar und verständlich formuliert sein. Es darf keine Merkmale oder Formulierungen enthalten, die den Zweck haben, eine andere als aus der äußeren Form oder aus dem Wortlaut ersichtliche Aussage über den Arbeitnehmer zu treffen.

(3) Die Erteilung des Zeugnisses in elektronischer Form ist ausgeschlossen.

Hat der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben, so fallen dem Kläger die Prozesskosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt.

(1) Das Urteilsverfahren findet in den in § 2 Abs. 1 bis 4 bezeichneten bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten Anwendung.

(2) Für das Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs gelten die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über das Verfahren vor den Amtsgerichten entsprechend, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt. Die Vorschriften über den frühen ersten Termin zur mündlichen Verhandlung und das schriftliche Vorverfahren (§§ 275 bis 277 der Zivilprozeßordnung), über das vereinfachte Verfahren (§ 495a der Zivilprozeßordnung), über den Urkunden- und Wechselprozeß (§§ 592 bis 605a der Zivilprozeßordnung), über die Musterfeststellungsklage (§§ 606 bis 613 der Zivilprozessordnung), über die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung (§ 128 Abs. 2 der Zivilprozeßordnung) und über die Verlegung von Terminen in der Zeit vom 1. Juli bis 31. August (§ 227 Abs. 3 Satz 1 der Zivilprozeßordnung) finden keine Anwendung. § 127 Abs. 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe Anwendung, dass die sofortige Beschwerde bei Bestandsschutzstreitigkeiten unabhängig von dem Streitwert zulässig ist.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.