Landesarbeitsgericht Nürnberg Teilurteil, 27. Sept. 2016 - 7 Sa 424/14

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 15. Dezember 2014 - 2 Sa 1295/11 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Berufung des Klägers als unzulässig verworfen wird, soweit sie sich gegen das die Klage hinsichtlich des Klageantrags zu 1. (Zahlung rückständiger Altersrente iHv. 1.503,20 Euro brutto nebst Zinsen) abweisende Urteil des Arbeitsgerichts richtet.

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 15. Dezember 2014 - 2 Sa 1295/11 - aufgehoben, soweit es im Übrigen der Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 22. September 2011 - 6 Ca 10641/10 - stattgegeben hat.

Die Berufung des Klägers wird insoweit zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Berufung und des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Parteien streiten über die Höhe der dem Kläger von der Beklagten zu zahlenden zusätzlichen Altersrente.

Der am 20. Februar 1933 geborene Kläger war vom 5. April 1948 bis zum 30. Juni 1990, zuletzt als AT-Angestellter, bei der Beklagten beschäftigt. Die Beklagte sagte dem Kläger Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach dem Altersversorgungs-Statut für Außertarif-Angestellte der K AG, Kassel, C GmbH, Köln, Ka Gesellschaft mbH, Hamburg, Co GmbH, Handorf, Mgesellschaft mbH, Köln vom 5. April 1984 (im Folgenden K + S Statut) zu. Dieses enthält ua. folgende Regelungen:

Die Beklagte schloss am 1. Februar 1989 mit ihrem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung (im Folgenden BV 89), in der Folgendes geregelt ist:

Der Kläger schied aufgrund einer Vereinbarung der Parteien vom 7./14. März 1989 zum 30. Juni 1990 aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten aus. In dieser ist ua. geregelt, dass sich die Altersversorgung des Klägers „aus dem Sozialplan vom 01.02.1989“ ergibt, „der in allen seinen Teilen für diese Vereinbarung maßgebend ist“.

Mit Schreiben vom 16. Februar 1989 hatte die Beklagte dem Kläger zuvor mitgeteilt, dass bei der Berechnung seiner zusätzlichen Altersrente etwaige Erhöhungen des Höchstbetrags nach § 4 Abs. 6 K + S Statut zum 1. Juli 1989 und 1. Juli 1990 sowie Erhöhungen der Sozialversicherungsrente bis zum 1. Juli 1990 berücksichtigt werden. Der für den Kläger nach § 4 Abs. 6 K + S Statut maßgebliche Höchstbetrag belief sich jedenfalls seit dem 1. Juli 1990 auf 4.150,00 DM.

Seit dem 1. März 1993 bezieht der Kläger eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung sowie eine Rente von der Pensionskasse der BASF, deren arbeitgeberfinanzierter Anteil 178,59 DM beträgt. Von der Beklagten erhält er seit dem 1. März 1993 eine zusätzliche Altersrente. Diese belief sich bis zum 30. Juni 2010 auf 1.640,00 DM - dies entspricht 838,52 Euro - monatlich. Bei der Berechnung der zusätzlichen Altersrente des Klägers legte die Beklagte eine auf der Grundlage der allgemeinen Bemessungsgrundlage für das Jahr 1990 berechnete anrechenbare Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung iHv. 2.331,57 DM zugrunde. Die allgemeine Bemessungsgrundlage für das Jahr 1990 betrug nach § 5 des zum 1. Juli 1990 in Kraft getretenen Rentenanpassungsgesetzes 1990 vom 28. Mai 1990 (BGBl. I S. 986) 31.661,00 DM. Eine Quotierung der zusätzlichen Altersrente gemäß § 2 Abs. 1 BetrAVG nahm die Beklagte nicht vor.

Seit dem 1. Juli 2010 zahlt die Beklagte dem Kläger nur noch eine zusätzliche Altersrente iHv. 629,00 Euro brutto. Die Reduzierung des Auszahlungsbetrags beruht darauf, dass die Beklagte nunmehr bei der Berechnung der zusätzlichen Altersrente eine Quotierung nach § 2 Abs. 1 BetrAVG - unter Berücksichtigung der Zeit vom 1. Juli 1990 bis zum 28. Februar 1993 als tatsächliche Beschäftigungszeit - vornahm und die anrechenbare Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung auf der Grundlage des bis zum 31. Dezember 1991 geltenden Angestelltenversicherungsgesetzes (im Folgenden AVG) unter Zugrundelegung der allgemeinen Bemessungsgrundlage für das Jahr 1989 fiktiv - ohne Berücksichtigung der Zeit vom 1. Juli 1990 bis zum 28. Februar 1993 - auf eine bei einer Inanspruchnahme ab der Vollendung des 65. Lebensjahrs erreichbare Rente iHv. 2.605,07 DM hochrechnete. Die allgemeine Bemessungsgrundlage für das Jahr 1989 betrug nach § 5 des zum 1. Juli 1989 in Kraft getretenen Rentenanpassungsgesetzes 1989 vom 9. Mai 1989 (BGBl. I S. 874) 30.709,00 DM.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte schulde ihm für die Monate Januar 2007 bis Juni 2010 eine um monatlich 35,79 Euro höhere zusätzliche Altersrente, da im Rahmen der ursprünglichen Rentenberechnung zu Unrecht bei der gesetzlichen Rente eine Bemessungsgrundlage iHv. 31.661,00 DM zugrunde gelegt worden sei. Für die Zeit ab dem 1. Juli 2010 stehe ihm eine zusätzliche Altersrente iHv. monatlich 874,31 Euro brutto zu. Die Neuberechnung der Beklagten zum 1. Juli 2010 sei unzutreffend. Die Beklagte sei nicht berechtigt, bei der Berechnung seiner zusätzlichen Altersrente eine zeitanteilige Quotierung nach § 2 Abs. 1 BetrAVG vorzunehmen. Nach den Regelungen in der BV 89 müsse er so gestellt werden, als sei er unmittelbar mit Bezug der gesetzlichen Rente und nicht vorzeitig ausgeschieden. Jedenfalls sei die Beklagte mit der von ihr früher praktizierten Berechnung der zusätzlichen Altersrente bewusst und gewollt zugunsten der Arbeitnehmer von den gesetzlichen Vorgaben des § 2 Abs. 1 BetrAVG abgewichen und habe damit eine betriebliche Übung geschaffen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und dem Kläger rückständige zusätzliche Altersrente iHv. 3.352,32 Euro für die Monate Juli 2010 bis Oktober 2011 nebst Verzugszinsen ab dem 1. April 2010 sowie ab dem 1. November 2011 eine weitere zusätzliche Altersrente iHv. 209,52 Euro monatlich nebst Verzugszinsen jeweils ab dem Ersten des Folgemonats zugesprochen; im Übrigen hat es die Berufung zurückgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte eine vollständige Klageabweisung. Der Kläger verfolgt mit seiner Revision seine Klageanträge im Umfang der Abweisung durch das Landesarbeitsgericht weiter.

Während die Revision des Klägers unbegründet ist, ist die Revision der Beklagten erfolgreich.

I. Soweit der Kläger den Klageantrag zu 1. weiterverfolgt, ist seine Revision schon deshalb unbegründet, weil seine Berufung insoweit unzulässig war. Die diesbezügliche Berufungsbegründung genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen.

1. Die Zulässigkeit der Berufung ist Prozessvoraussetzung für das gesamte weitere Verfahren nach Einlegung der Berufung. Sie ist deshalb vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen. Fehlt es an einer ordnungsgemäßen Begründung iSd. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO, hat das Revisionsgericht die Revision mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Berufung (insoweit) verworfen wird(vgl. BAG 15. März 2011 - 9 AZR 813/09 - Rn. 9 mwN). Unerheblich ist, dass das Landesarbeitsgericht die Berufung des Klägers insgesamt als zulässig angesehen hat (vgl. etwa BAG 13. Oktober 2015 - 1 AZR 429/14 - Rn. 35 mwN).

2. Eine Berufungsbegründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis Nr. 4 ZPO nur dann, wenn sie erkennen lässt, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist und auf welchen Gründen diese Ansicht im Einzelnen beruht. Gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Die Berufungsbegründung muss deshalb auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten sein und sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie diese bekämpfen will. Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (st. Rspr., sh. nur BAG 11. November 2014 - 3 AZR 404/13 - Rn. 18 mwN; 16. Mai 2012 - 4 AZR 245/10 - Rn. 11 mwN). Bezieht sich das Rechtsmittel auf mehrere Ansprüche im prozessualen Sinn, ist zu jedem Anspruch eine ausreichende Begründung zu geben. Fehlen Ausführungen zu einem Anspruch, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Begründetheit des einen Anspruchs denknotwendig von der des anderen abhängt (BAG 13. Oktober 2015 - 1 AZR 429/14 - Rn. 36 mwN).

3. Soweit sich die Berufung des Klägers gegen die Abweisung der mit dem Klageantrag zu 1. verfolgten Ansprüche auf Zahlung rückständiger zusätzlicher Altersrente für die Monate Januar 2007 bis Juni 2010 iHv. monatlich 35,79 Euro durch das Arbeitsgericht richtet, genügt seine Berufungsbegründung nicht den gesetzlichen Anforderungen.

a) Das Arbeitsgericht hat angenommen, dem Kläger stünden für diese Zeit keine über die bereits gezahlten Beträge hinausgehenden Ansprüche gegen die Beklagte auf Zahlung einer zusätzlichen Altersrente iHv. 35,79 Euro brutto monatlich zu, da bei der angerechneten Sozialversicherungsrente zu Recht eine allgemeine Bemessungsgrundlage iHv. 31.661,00 DM zugrunde gelegt worden sei. Die Parteien hätten eine Festlegung des zum 1. Juli 1990 geltenden Höchstbetrags nach § 4 Abs. 6 K + S Statut iHv. 4.150,00 DM vereinbart; dementsprechend sei auch die zum 1. Juli 1990 geltende allgemeine Bemessungsgrundlage zu berücksichtigen.

b) Mit dieser Begründung setzt sich die Berufung in keiner Weise auseinander. Der Kläger macht insoweit lediglich geltend, die angefochtene Entscheidung sei „falsch“, die mit der Klageschrift vorgelegte und mit „richtig“ bezeichnete Berechnung seiner zusätzlichen Altersrente sei weiterhin zugrunde zu legen. Auch der Hinweis auf sein erstinstanzliches Vorbringen reicht nicht aus. Der in der Berufungsbegründung vorgebrachte Einwand, der Kläger könne die Gewährung der zusätzlichen Altersrente „in unveränderter Höhe“ auch unter dem Gesichtspunkt einer betrieblichen Übung verlangen, richtet sich nur gegen die Begründung, mit der das Arbeitsgericht einen Anspruch des Klägers auf Weiterzahlung der von der Beklagten früher gewährten zusätzlichen Altersrente iHv. 838,52 Euro ab dem 1. Juli 2010 abgelehnt hat. Dies gilt auch, soweit die Berufung - sinngemäß - vorbringt, das Arbeitsgericht habe bei der Auslegung der BV 89 den Kontext des zu entscheidenden Sachverhalts, insbesondere die Ausführungen der Beklagten im Rahmen eines Beschlussverfahrens und den Inhalt einer Aktennotiz vom 24. Januar 1985 übersehen. Eine Auseinandersetzung der Berufung mit der vom Arbeitsgericht gegebenen Begründung zur Abweisung des Klageantrags zu 1. wäre aber erforderlich gewesen, da der vom Kläger mit diesem Antrag verfolgte prozessuale Anspruch nicht denklogisch von den mit den Anträgen zu 2. und 3. verfolgten Streitgegenständen abhängt.

II. Im Übrigen bleibt die Revision des Klägers in der Sache erfolglos, wohingegen die Revision der Beklagten begründet ist. Die Beklagte schuldet dem Kläger keine über 629,00 Euro brutto monatlich hinausgehende zusätzliche Altersrente. Daher steht dem Kläger auch kein Anspruch auf Nachzahlung rückständiger zusätzlicher Altersrente für die Zeit ab dem 1. Juli 2010 zu.

1. Der am 30. Juni 1990 und damit vor dem Eintritt eines Versorgungsfalls aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ausgeschiedene Kläger, der die Altersrente vorgezogen iSd. § 6 BetrAVG in Anspruch genommen hat, hat nach dem K + S Statut iVm. Teil E Abs. 11 BV 89 keinen Anspruch auf eine höhere als die von der Beklagten gezahlte zusätzliche Altersrente iHv. 629,00 Euro brutto monatlich.

a) Das K + S Statut enthält keine Regelungen zur Berechnung einer vorgezogen in Anspruch genommenen zusätzlichen Altersrente eines vorzeitig - vor dem Eintritt des Versorgungsfalls - aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschiedenen Arbeitnehmers. Zwar regelt das K + S Statut die Höhe der nach § 6 BetrAVG vorgezogen in Anspruch genommenen zusätzlichen Altersrente eines bis dahin dem Betrieb angehörenden Arbeitnehmers bei vorgezogener Inanspruchnahme der Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung in § 4 Abs. 4 und Abs. 6 eigenständig und abschließend(vgl. dazu ausführlich BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 726/11 - Rn. 17 ff.). Auch sieht § 1 Abs. 8 Satz 3 K + S Statut vor, dass sich die Rentenhöhe nach dem Betriebsrentengesetz und damit nach § 2 Abs. 1 und Abs. 5 BetrAVG richtet, wenn der Arbeitnehmer mit einer unverfallbaren Anwartschaft vor Eintritt des Versorgungsfalls aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden ist. Allerdings betrifft § 2 Abs. 1 BetrAVG nach seinem Satz 1 in seinem unmittelbaren Anwendungsbereich nur die Berechnung der Rentenhöhe ua. „bei Eintritt des Versorgungsfalls wegen Erreichens der Altersgrenze“ und damit nicht den Fall einer vorgezogenen Inanspruchnahme der zusätzlichen Altersrente eines vorzeitig aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschiedenen Arbeitnehmers.

b) Damit richtet sich die Berechnung der zusätzlichen Altersrente des Klägers grundsätzlich nach den allgemeinen Grundsätzen des Betriebsrentenrechts (st. Rspr., vgl. dazu ausführlich BAG 23. Januar 2001 - 3 AZR 164/00 - zu II 2 b der Gründe). Nach diesen Grundsätzen ergibt sich in der Regel im Fall der vorgezogenen Inanspruchnahme nach vorzeitigem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis eine Berechtigung zur Kürzung der Betriebsrente unter zwei Gesichtspunkten:

Zum einen wird in das Gegenseitigkeitsverhältnis, das der Berechnung der Vollrente zugrunde liegt, dadurch eingegriffen, dass der Arbeitnehmer die Betriebszugehörigkeit bis zur festen Altersgrenze nicht erbracht hat. Zum anderen erfolgt eine Verschiebung des in der Versorgungszusage festgelegten Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung dadurch, dass er die Betriebsrente mit höherer Wahrscheinlichkeit, früher und länger als mit der Versorgungszusage versprochen in Anspruch nimmt (vgl. etwa BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11 - Rn. 28 mwN).

Der ersten Störung des Äquivalenzverhältnisses wird dadurch Rechnung getragen, dass nach § 2 Abs. 1 und Abs. 5 BetrAVG eine Quotierung vorgenommen wird, indem die fiktive, bei voller Betriebszugehörigkeit bis zur festen Altersgrenze erreichbare Vollrente unter Berücksichtigung von Veränderungssperre und Festschreibeeffekt(§ 2 Abs. 5 BetrAVG)ermittelt und zeitratierlich entsprechend dem Verhältnis der tatsächlichen zu der bis zum Erreichen der festen Altersgrenze möglichen Betriebszugehörigkeit gekürzt wird. Der zweite Gesichtspunkt kann entsprechend den Wertungen in der Versorgungsordnung berücksichtigt werden. Wenn und soweit diesem Gesichtspunkt in der Versorgungsordnung Rechnung getragen wird, zB indem ein versicherungsmathematischer Abschlag vorgesehen ist, verbleibt es dabei. Enthält die Versorgungsordnung hingegen keine Wertung, hat der Senat als Auffangregelung einen sog. untechnischen versicherungsmathematischen Abschlag entwickelt. Dieser erfolgt durch eine weitere zeitratierliche Kürzung, indem die nach § 2 Abs. 1 und Abs. 5 BetrAVG errechnete Betriebsrente im Verhältnis der möglichen Betriebszugehörigkeit bis zur vorgezogenen Inanspruchnahme und der möglichen Betriebszugehörigkeit bis zur festen Altersgrenze gekürzt wird(vgl. etwa BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11 - Rn. 29 mwN).

c) Allerdings haben die Betriebsparteien der BV 89 die allgemeinen Grundsätze des Betriebsrentenrechts für diejenigen Arbeitnehmer, die - wie der Kläger - im Jahr ihrer „Frühpensionierung“ das 55. Lebensjahr vollendeten oder bereits vollendet hatten und damit vorzeitig aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ausgeschieden sind, in Teil E Abs. 11 Satz 2 BV 89 modifiziert. Danach ist bei der Berechnung der zusätzlichen Altersrente die Zeit bis zur frühestmöglichen Inanspruchnahme der gesetzlichen Sozialversicherungsrente als Dienstzeit in Ansatz zu bringen. Entgegen der Annahme des Klägers führt diese Regelung nicht dazu, dass die zusätzliche Altersrente der „frühpensionierten“ Arbeitnehmer nach dem K + S Statut nicht entsprechend § 2 Abs. 1 BetrAVG zeitanteilig zu berechnen ist. Vielmehr ordnet Teil E Abs. 11 Satz 2 BV 89 nur an, dass die fiktive Vollrente der Arbeitnehmer anteilig im Verhältnis ihrer bis zur frühestmöglichen Inanspruchnahme der gesetzlichen Sozialversicherungsrente möglichen - und nicht lediglich ihrer tatsächlichen - Betriebszugehörigkeit zu der bis zur Vollendung des 65. Lebensjahrs möglichen Betriebszugehörigkeit zu kürzen ist. Dies ergibt die Auslegung der BV 89 (zu den Auslegungsgrundsätzen für Betriebsvereinbarungen vgl. BAG 8. Dezember 2015 - 3 AZR 267/14 - Rn. 22).

aa) Bereits der Wortlaut von Teil E Abs. 11 BV 89 lässt den Schluss auf dieses Auslegungsergebnis zu.

Satz 1 der Bestimmung normiert die Pflicht, „die Firmenrente zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ zu berechnen. Inhaltliche Vorgaben, wie diese Berechnung zu erfolgen hat, ergeben sich hieraus nicht. Diese ordnet erst der nachfolgende Satz an. Die in Teil E Abs. 11 Satz 2 BV 89 gewählte Formulierung, wonach die Zeit bis zum frühestmöglichen Zeitpunkt, zu dem Sozialversicherungsrente in Anspruch genommen werden kann, als Dienstzeit zu berücksichtigen ist, legt nahe, dass die Betriebsparteien damit für die von der Bestimmung erfassten Arbeitnehmergruppen eine von den Vorgaben für die zeitratierliche Quotierung entsprechend § 2 Abs. 1 BetrAVG abweichende Regelung treffen wollten. Die Kürzung der fiktiven Vollrente sollte danach nicht nur anteilig im Verhältnis ihrer tatsächlichen Beschäftigungszeit, sondern ihrer bis zur frühestmöglichen Inanspruchnahme der gesetzlichen Sozialversicherungsrente möglichen Betriebszugehörigkeit zu der bis zur Vollendung des 65. Lebensjahrs erreichbaren erfolgen.

bb) Für dieses Normverständnis spricht vor allem der Gesamtzusammenhang. In Teil E Abs. 12 Satz 1 und Satz 3 BV 89 haben die Betriebsparteien ausdrücklich geregelt, dass bei den dort genannten Angestellten, die bis zum 31. März 1989 einen Aufhebungsvertrag geschlossen haben, die Werksrente so zu ermitteln ist, als wenn der Versicherungsfall beim Ausscheiden der Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis eingetreten wäre. Damit haben sie begrifflich zwischen einer Anrechnung von fiktiven Dienstzeiten bei der Berechnung der Firmenrente in Teil E Abs. 11 Satz 2 BV 89 und einer Berechnung der Betriebsrente unterschieden, bei der fingert wird, dass bereits mit dem vorzeitigen Ausscheiden der Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis der Versorgungsfall eingetreten ist. Die Bestimmung in Teil E Abs. 12 Satz 1 BV 89 zeigt, dass Teil E Abs. 11 Satz 2 BV 89 gerade nicht anordnet, dass die Betriebsrente der von diesem Absatz erfassten Arbeitnehmer so zu berechnen sei, als seien sie wegen Eintritts des Versorgungsfalls aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ausgeschieden.

cc) Aus dem Sinn und Zweck von Teil E Abs. 11 BV 89 folgt nichts anderes. Durch die BV 89 sollten die wirtschaftlichen Nachteile ausgeglichen oder abgemildert werden, die den im Rahmen einer „Frühpensionierung“ ausgeschiedenen Arbeitnehmern infolge des Verlustes ihres Arbeitsplatzes entstanden. Daher erhielten sie bis zu dem frühestmöglichen Bezug einer gesetzlichen Rente eine Übergangsversorgung iHv. mindestens 75 % ihres monatlichen Bruttoentgelts, höchstens 95 % ihres Nettoentgelts. Die in Teil E Abs. 11 BV 89 bestimmte Modifikation der Vorgaben des § 2 Abs. 1 BetrAVG sollte die mit dem vorzeitigen Ausscheiden der Arbeitnehmer vor dem Erreichen des 65. Lebensjahrs verbundenen Nachteile bei der betrieblichen Altersversorgung infolge der zeitanteiligen Berechnung der Anwartschaft abmildern. Dieser Zweck wird auch erreicht, wenn man annimmt, die Betriebsparteien wollten durch Teil E Abs. 11 Satz 2 BV 89 nicht die entsprechende Anwendung des § 2 Abs. 1 BetrAVG ausschließen, sondern lediglich eine günstigere zeitanteilige Quotierung der von den „frühpensionierten“ Arbeitnehmern typischerweise vorgezogen in Anspruch genommenen Altersrente vereinbaren.

dd) Systematische Erwägungen stehen dem vorliegenden Verständnis von Teil E Abs. 11 Satz 2 BV 89 nicht entgegen. Angesichts der unterschiedlichen Versorgungssysteme begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, dass die Betriebsparteien in Teil E Abs. 12 Satz 1 bis Satz 3 BV 89 für die dort genannten Arbeitnehmer, die - wie der Kläger - bis zum 31. März 1989 ihre Aufhebungsvereinbarung unterzeichnet haben, eine die Anwendung von § 2 Abs. 1 BetrAVG ausschließende Berechnung der Werksrente geregelt haben. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass die Betriebsparteien gehalten gewesen wären, für die verschiedenen Gruppen von frühpensionierten Mitarbeitern inhaltlich gleiche Berechnungsregeln vorzusehen.

d) Danach kann der Kläger von der Beklagten nicht die Zahlung einer monatlichen zusätzlichen Altersrente iHv. mehr als 629,00 Euro brutto verlangen. Die zusätzliche Altersrente des Klägers bei Rentenbeginn am 1. März 1993 berechnet sich wie folgt:

aa) In einem ersten Schritt ist entsprechend § 2 Abs. 1 und Abs. 5 BetrAVG unter Zugrundelegung des K + S Statuts die fiktive Vollrente des Klägers zu errechnen, die er bei einem Verbleib im Arbeitsverhältnis mit der Beklagten bis zur Vollendung des 65. Lebensjahrs am 20. Februar 1998 erreicht hätte. Diese übersteigt jedenfalls nicht den Betrag von 1.366,34 DM, den die Beklagte in ihrer Neuberechnung zugrunde gelegt hat.

(1) Die mögliche anrechnungsfähige Dienstzeit des Klägers nach § 1 Abs. 1 K + S Statut beträgt nach Vollendung des 25. Lebensjahrs am 20. Februar 1958 bis zum 28. Februar 1998 mehr als 40 Jahre. Die nach einer anrechnungsfähigen Dienstzeit von mehr als 40 Jahren erreichbare zusätzliche Altersrente des Klägers beläuft sich gemäß § 4 Abs. 4 K + S Statut auf 60 % des letzten Diensteinkommens nach § 3 K + S Statut iHv. 7.206,67 DM, mithin auf 4.324,00 DM (35 % für die ersten fünf Jahre, je 1 % für jedes weitere Jahr bis höchstens 60 %).

(2) Auf die erreichbare zusätzliche Altersrente iHv. 4.324,00 DM ist nach § 2 Abs. 2 Buchst. a K + S Statut die fiktiv auf die Vollendung des 65. Lebensjahrs hochgerechnete Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung anzurechnen. Die fiktiv hochzurechnende Sozialversicherungsrente des Klägers unterschreitet jedenfalls den von der Beklagten in ihrer Neuberechnung angesetzten Betrag iHv. 2.605,07 DM nicht. Damit verbliebe ein Betrag iHv. 1.718,93 DM.

(a) Bei der vorgezogenen Inanspruchnahme der Betriebsrente nach vorzeitigem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis ist im Rahmen der Gesamtversorgung die fiktiv auf die feste Altersgrenze hochgerechnete Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung anzurechnen (vgl. BAG 11. November 2014 - 3 AZR 849/11 - Rn. 43 mwN). Dies folgt aus § 2 Abs. 1 BetrAVG, der die Ermittlung einer fiktiven, im Fall der Betriebszugehörigkeit bis zur festen Altersgrenze erreichbaren Vollrente vorsieht. Bei Gesamtversorgungsregelungen kann dies sachgerecht nur dadurch geschehen, dass auch die anzurechnende Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung auf den Zeitpunkt der festen Altersgrenze hochgerechnet wird (BAG 11. November 2014 - 3 AZR 849/11 - aaO).

(b) Die Hochrechnung der Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung auf den Zeitpunkt der Vollendung des 65. Lebensjahrs ist auf der Grundlage des letzten Einkommens vor dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis vorzunehmen und grundsätzlich nicht nach den Durchschnittswerten aus der Zeit vor dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis. Nach § 2 Abs. 5 BetrAVG sollen bei der Berechnung der fiktiven Vollrente für die Zukunft die Verhältnisse fortgeschrieben werden, die beim Ausscheiden des Arbeitnehmers gelten. Soweit ein sozialversicherungspflichtiges Einkommen Teil der Berechnungsgrundlage ist, muss daher auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis abgestellt werden. Zugrunde zu legen ist deshalb das letzte Bruttomonatsgehalt vor dem vorzeitigen Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis, sofern dieses nicht ausnahmsweise für das sozialversicherungspflichtige Entgelt des Arbeitnehmers untypisch ist (BAG 11. November 2014 - 3 AZR 849/11 - Rn. 44; 21. März 2006 - 3 AZR 374/05 - Rn. 37, BAGE 117, 268).

(c) Maßgeblich für die fiktive Berechnung der Sozialversicherungsrente des Klägers ist zudem das im Zeitpunkt seines Ausscheidens geltende Sozialversicherungsrecht. Dies war vorliegend das Angestelltenversicherungsgesetz in der bis zum 31. Dezember 1991 geltenden Fassung. Das durch Art. 1 des Gesetzes zur Reform der gesetzlichen Rentenversicherung vom 18. Dezember 1989 (Rentenreformgesetz 1992 - RRG 1992; BGBl. I S. 2261) eingeführte SGB VI ist erst am 1. Januar 1992 in Kraft getreten (Art. 85 Abs. 1 RRG 1992). Damit galt es zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Klägers aus dem Arbeitsverhältnis am 30. Juni 1990 noch nicht.

(d) Die Beklagte hat unter Berücksichtigung dieser Vorgaben auf der Grundlage der §§ 31 ff. AVG und unter Berücksichtigung des Festschreibeeffekts nach § 2 Abs. 5 BetrAVG eine fiktiv auf die Vollendung des 65. Lebensjahrs hochgerechnete Rente des Klägers aus der gesetzlichen Rentenversicherung iHv. 2.605,07 DM errechnet. Dabei hat sie, wie vom Kläger begehrt, die für das Jahr 1989 geltende - günstigere - Bemessungsgrundlage iHv. 30.709,00 DM zugrunde gelegt. Etwaige Rechenfehler zulasten des Klägers sind weder ersichtlich noch werden diese von ihm geltend gemacht. Ob die Beklagte tatsächlich, wie von ihr angenommen, die Zeit vom 1. Juli 1990 bis zum 28. Februar 1993 als nicht rentensteigernd außer Ansatz lassen musste, kann dahinstehen. Denn jedenfalls hat dies nur zur Folge, dass die anrechenbare fiktive Sozialversicherungsrente des Klägers zu seinen Gunsten geringer ausfällt.

(3) Auf die zusätzliche Altersrente iHv. 1.718,93 DM ist zudem nach § 2 Abs. 2 Buchst. e K + S Statut der firmenfinanzierte Teil der Pensionskassenrente des Klägers anzurechnen. Dieser beläuft sich auf 178,59 DM. Damit verbliebe ein Betrag iHv. 1.540,34 DM.

(4) Die zusätzliche Altersrente iHv. 1.540,34 DM, die fiktiv auf die Vollendung des 65. Lebensjahrs hochgerechnete Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung iHv. 2.605,07 DM sowie der firmenfinanzierte Teil der Pensionskassenrente des Klägers iHv. 178,59 DM überschreiten die Gesamtversorgungsobergrenze nach § 4 Abs. 6 K + S Statut iHv. 4.150,00 DM um 174,00 DM. Daher ist die zusätzliche Altersrente iHv. 1.540,34 DM um 174,00 DM auf 1.366,34 DM zu kürzen.

bb) Die fiktive Vollrente des Klägers iHv. 1.366,34 DM ist in einem weiteren Schritt anteilig - unter Berücksichtigung der Regelungen in Teil E Abs. 11 BV 89 - im Verhältnis einer Betriebszugehörigkeit des Klägers vom 5. April 1948 bis zum 28. Februar 1993 zu der bis zur Vollendung des 65. Lebensjahrs möglichen Betriebszugehörigkeit zu kürzen. Der Kläger hat vom 5. April 1948 bis zum 28. Februar 1993 eine Betriebszugehörigkeit von 44,9 Jahren. Seine mögliche Dienstzeit bis zur Vollendung des 65. Lebensjahrs am 20. Februar 1998 beläuft sich auf 49,877 Jahre. Danach errechnet sich ein Anspruch des Klägers auf eine monatliche zusätzliche Altersrente iHv. 1.230,00 DM. Dieser Betrag entspricht 628,89 Euro und damit entsprechend § 8 Abs. 4 K + S Statut aufgerundet 629,00 Euro.

cc) Die Vornahme eines sog. untechnischen versicherungsmathematischen Abschlags scheidet aufgrund der Wertungen des K + S Statuts aus. Die Beklagte bringt einen solchen auch nicht in Abzug.

2. Der Kläger hat auch nicht aufgrund betrieblicher Übung Anspruch auf eine höhere zusätzliche Altersrente. Die Beklagte hat sich nicht im Wege betrieblicher Übung dazu verpflichtet, die Berechnung der nach vorzeitigem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis vorgezogen in Anspruch genommenen zusätzlichen Altersrente nach dem K + S Statut abweichend von den Grundsätzen des Betriebsrentenrechts und den Bestimmungen in Teil E Abs. 11 BV 89 vorzunehmen.

a) Im Bereich der betrieblichen Altersversorgung hat der Gesetzgeber die betriebliche Übung als Rechtsquelle anerkannt (§ 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG). Danach steht der Verpflichtung aus einer ausdrücklichen Versorgungszusage eine auf betrieblicher Übung beruhende Versorgungsverpflichtung gleich.

Die betriebliche Übung ist ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers, das geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung oder sonstige Vergünstigung zu begründen, wenn die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen dürfen, ihnen werde die Leistung oder Vergünstigung auch künftig gewährt. Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente Willenserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann. Dadurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem bei Eintritt der vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen ein einklagbarer Anspruch auf die üblich gewordene Vergünstigung erwächst (BAG 11. November 2014 - 3 AZR 849/11 - Rn. 52, 53 mwN). Ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Vergünstigungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, muss danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gemäß § 242 BGB und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften(BAG 11. November 2014 - 3 AZR 849/11 - Rn. 54 mwN). Ein Anspruch aus betrieblicher Übung kann nur entstehen, wenn keine andere kollektiv- oder individualrechtliche Anspruchsgrundlage für die Gewährung der Vergünstigung besteht. Eine betriebliche Übung entsteht demnach nicht, wenn der Arbeitgeber zu den zu ihrer Begründung angeführten Verhaltensweisen durch andere Rechtsgrundlagen verpflichtet war. Sie entsteht auch nicht, wenn sich der Arbeitgeber irrtümlich zur Leistungserbringung verpflichtet glaubte. Wenn der Arbeitgeber die Leistungen für den Arbeitnehmer erkennbar aufgrund einer anderen und sei es auch tatsächlich nicht bestehenden Rechtspflicht hat erbringen wollen, kann der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, ihm solle eine Leistung auf Dauer unabhängig von dieser Rechtspflicht gewährt werden. Die Darlegungslast dafür, dass der Arbeitgeber aus Sicht des Empfängers Leistungen oder Vergünstigungen gewähren wollte, zu denen er nicht aus einem anderen Rechtsgrund verpflichtet war oder sich verpflichtet glaubte, trägt der Kläger als Anspruchsteller (BAG 11. November 2014 - 3 AZR 849/11 - Rn. 55 mwN).

b) Danach ist vorliegend keine betriebliche Übung dahin entstanden, die Berechnung der vorgezogen in Anspruch genommenen zusätzlichen Altersrente für nach Teil E der BV 89 „frühpensionierte“ Mitarbeiter abweichend von den Grundsätzen des Betriebsrentenrechts und den Bestimmungen in Teil E Abs. 11 BV 89 vorzunehmen.

aa) Die von der Beklagten vorgenommene Berechnungsweise der zusätzlichen Altersrente konnte der Kläger nicht als bewusstes Abweichen der Beklagten von den Grundsätzen des Betriebsrentenrechts und den Bestimmungen in Teil E Abs. 11 BV 89 verstehen. Vielmehr musste er davon ausgehen, dass die Beklagte lediglich die aus den Versorgungszusagen resultierenden Verpflichtungen erfüllen wollte. Allein die langjährige Zahlung einer höheren als der nach der Versorgungszusage geschuldeten Betriebsrente vermag keine betriebliche Übung zu begründen. Erforderlich wäre vielmehr, dass der Arbeitgeber aus Sicht der Arbeitnehmer und Versorgungsempfänger bewusst überobligatorische Leistungen erbringen wollte. Dies bedarf über die Zahlung der Betriebsrente hinaus ergänzender Anhaltspunkte. Daran fehlt es jedoch.

bb) Soweit sich der Kläger auf eine Aktennotiz vom 24. Januar 1985 zum „Gruppenhöchstbeitrag K + S Statut“ beruft, wonach auch bei Frühpensionierungen der Höchstbetrag bei der Berechnung des Firmenruhegeldes zugrunde gelegt wird und die Mitarbeiter, die über die Arbeitslosigkeit in Pension gehen, gegenüber den Mitarbeitern, die regulär in Pension gehen, nicht schlechter stehen sollen, ergibt sich nichts anderes. Die Aktennotiz lässt bereits nicht erkennen, dass sie sich nicht ausschließlich auf den nach § 4 Abs. 6 K + S Statut maßgeblichen Höchstbetrag bezieht. Zudem stammt sie aus einer Zeit vor Abschluss der BV 89. Daher können die von dem Geltungsbereich der Regelungen in Teil E BV 89 erfassten Arbeitnehmer hieraus keine Anhaltspunkte für eine etwaige spätere betriebliche Übung zur Berechnung ihrer Betriebsrente ableiten.

3. Die Beklagte hat ihr Recht zur Korrektur der fehlerhaften Berechnung der zusätzlichen Altersrente des Klägers auch nicht nach § 242 BGB verwirkt(zu den Voraussetzungen einer Verwirkung vgl. BAG 11. November 2014 - 3 AZR 849/11 - Rn. 62). Jedenfalls fehlt es an dem für die Verwirkung erforderlichen Umstandsmoment. Es sind keine Umstände ersichtlich, aufgrund derer der Kläger darauf vertrauen konnte, die Beklagte werde keine zeitanteilige Berechnung seiner zusätzlichen Altersrente vornehmen. Die bloße Zahlung einer Betriebsrente in bestimmter Höhe reicht dafür nicht aus.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 20. August 2013 - 13 Sa 269/13 - wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten noch um die Zahlung eines vom Kläger beanspruchten Schmerzensgeldes sowie um die Feststellung einer weiter gehenden Schadensersatzpflicht des Beklagten.

Der Kläger und der Beklagte waren als Auszubildende bei einer Firma beschäftigt, die einen Kfz-Handel mit Werkstatt und Lager betreibt. Am Morgen des 24. Februar 2011 arbeitete der damals 19-jährige Beklagte an der Wuchtmaschine. Der damals 17-jährige Kläger, ein weiterer Auszubildender und ein anderer Arbeitnehmer waren im Raum, der Kläger mehrere Meter vom Beklagten entfernt in der Nähe der Aufzugstür. Der Beklagte warf mit vom Kläger abgewandter Körperhaltung ein ca. 10 g schweres Wuchtgewicht hinter sich. Dieses traf den Kläger am linken Auge, am Augenlid und an der linken Schläfe. Er wurde in einer Augenklinik behandelt. Im Herbst 2011 und im Frühjahr 2012 unterzog er sich erneut Untersuchungen und Eingriffen, wobei eine Kunstlinse eingesetzt wurde; Einschränkungen aufgrund einer Hornhautnarbe verblieben. Die zuständige Berufsgenossenschaft zahlt dem Kläger seit Juli 2011 aufgrund des Vorfalls eine monatliche Rente iHv. 204,40 Euro.

Der Kläger hat behauptet, der Beklagte habe das Wuchtgewicht vor dem Wurf vom Boden aufgehoben und aus einer Distanz von ca. 13 m auf ihn geworfen. Der Wurf sei mit gehöriger Kraft erfolgt, da anders die Weite des Wurfs nicht hätte erreicht werden können. Sämtliche in den von ihm vorgelegten ärztlichen Berichten diagnostizierten Beeinträchtigungen seines linken Auges gingen allein auf die durch den Beklagten am 24. Februar 2011 zugefügte Verletzung zurück. Einen für das Absolvieren der Führerscheinprüfung erforderlichen Sehtest habe er noch am 5. Juni 2010 ohne Weiteres bestanden. Er hat ein Schmerzensgeld von 175.000,00 Euro für angemessen gehalten.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Mangels eines Auffangbehältnisses für nicht mehr benötigte Wuchtgewichte seien diese üblicherweise fallengelassen oder zur Seite/nach hinten geworfen worden, um sie abends zusammenzukehren und zu entsorgen. Am Morgen des 24. Februar 2011 habe er sich ebenso verhalten und - während er von der rechten Seite aus über die Wuchtmaschine gebeugt war - das Wuchtgewicht, das den Kläger traf, hinter sich geworfen, ohne den Kläger vorher wahrgenommen zu haben. Der Wurf sei weder gezielt noch mit großer Kraft erfolgt. Er habe sich dafür nicht gebückt und ein am Boden liegendes Wuchtgewicht aufgehoben, sondern das Wuchtgewicht aus dem Arbeitsvorgang heraus in der Hand gehabt. Er habe nicht damit gerechnet, eine Person zu treffen oder auch nur treffen zu können. Über sein Verhalten habe er sich keine Gedanken gemacht, da es sich um eine alltägliche Handlungsweise gehandelt habe.

Das Arbeitsgericht hat Beweis durch Zeugenvernehmung erhoben. Es hat den Beklagten zur Zahlung von 10.000,00 Euro Schmerzensgeld verurteilt und festgestellt, dass dieser verpflichtet ist, dem Kläger alle weiteren Schäden aus dem streitgegenständlichen Schadensereignis zu ersetzen, soweit der Anspruch nicht auf Dritte übergegangen ist. Einen auf eine monatliche Rentenzahlung gerichteten Antrag hat es abgewiesen. Auf die Berufung beider Parteien hat das Landesarbeitsgericht den Beklagten zur Zahlung von Schmerzensgeld in Höhe von insgesamt 25.000,00 Euro verurteilt. Es hat die Berufung des Klägers im Übrigen und die des Beklagten in vollem Umfang zurückgewiesen. Auf die Beschwerde des Beklagten hat der Senat die Revision für ihn zugelassen.

Die zulässige Revision des Beklagten ist unbegründet. Dem bestehenden Anspruch des Klägers kann § 105 Abs. 1 SGB VII nicht entgegengehalten werden. Die Voraussetzungen des Haftungsausschlusses sind nicht erfüllt. Der Wurf des Beklagten erfolgte nicht in Ausführung einer betrieblichen Tätigkeit.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Anspruch folge aus § 823 Abs. 1 BGB iVm. § 253 Abs. 2 BGB. Der Wurf des Beklagten sei für die erlittene Verletzung des Klägers ursächlich. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe der Beklagte das Wuchtgewicht mit einem gewissen Kraftaufwand hinter sich durch den Arbeitsraum geworfen. Ein 10 g wiegendes Metallstück könne den Raum von ca. 13 m Länge, an dessen einem Ende der Beklagte und an dessen anderem Ende der Kläger stand, nur mit erheblichem Kraftaufwand überbrückt haben. Der eingesetzte Kraftaufwand sei ein Indiz für einen bewusst und gewollt ausgeführten Wurf. Der Beklagte habe auch gewusst, dass der Kläger dort stand. Allerdings scheide ein vorsätzliches Handeln bereits wegen der abgewandten Körperhaltung (Wurf nach hinten) aus. Der Beklagte habe unter Berücksichtigung seines eigenen Vortrags fahrlässig gehandelt, was sich auch aus der Würdigung der Beweisaufnahme ergebe. Ein Haftungsausschluss nach § 105 Abs. 1, § 106 Abs. 1 SGB VII komme nicht in Betracht. Der Wurf sei nicht betrieblich veranlasst gewesen. Die Höhe des begehrten Schmerzensgeldes sei mit 25.000,00 Euro anzusetzen, unter Berücksichtigung der Doppelfunktion des Schmerzensgeldanspruchs als Ausgleich für erlittene Unbill und zugleich als Genugtuung.

B. Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

I. Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht bezogen auf beide Klageanträge in dem ausgeurteilten Umfang einen Anspruch des Klägers nach § 823 Abs. 1 BGB iVm. § 253 Abs. 2 BGB bejaht. Die dagegen von der Revision vorgebrachten Gesichtspunkte, die sich nicht auf die Höhe des Schmerzensgeldes und den Umfang der Feststellung beziehen, tragen nicht.

1. Der Beklagte bestreitet nicht, dass das Wuchtgewicht, das den Kläger getroffen und verletzt hat, von ihm geworfen worden ist.

2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Landesarbeitsgericht die Frage eines vorhandenen Entsorgungsbehälters für Wuchtgewichte und die des genauen Hergangs (Wurf direkt aus dem Arbeitsvorgang heraus oder vorheriges Aufheben des Wurfgegenstandes vom Boden) dahinstehen lassen hat und den Verlauf des Wurfes (insbesondere: direkte Flugbahn oder indirekte nach Abprall an Boden oder Wand) nicht näher durch ein Sachverständigengutachten aufgeklärt hat. Vielmehr habe es nur auf das Ergebnis der Beweisaufnahme bezugnehmend ausgeführt, der Beklagte habe das Wuchtgewicht mit erheblichem Kraftaufwand hinter sich durch den Arbeitsraum geworfen.

Die Schlussfolgerung des Landesarbeitsgerichts, darin liege ein Indiz für einen bewusst und gewollt ausgeführten Wurf und für eine zwar nicht vorsätzliche, wohl aber fahrlässige Rechtsgutverletzung ist jedoch rechtsfehlerfrei.

a) Der eigene Vortrag des Beklagten einschließlich seiner Ausführungen im Rahmen der Beweisaufnahme trägt bereits dieses Ergebnis. Zudem hat der Beklagte auf Befragen des Arbeitsgerichts in der Kammerverhandlung vom 24. Januar 2013 ausgeführt, er habe das Wuchtgewicht „nach hinten geschleudert“.

b) Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht daraus geschlossen, dass es bei einem Wurf „nach hinten“ mit abgewandtem Körper und mit Kraftaufwand („geschleudert“) für die Annahme der Fahrlässigkeit nicht darauf ankommt, ob die Flugbahn direkt oder indirekt verlaufen ist, ob der Beklagte unmittelbar aus dem Wuchtvorgang heraus geworfen oder zunächst das Wuchtgewicht vom Boden aufgehoben hat und ob ein Behälter zum Sammeln von Wuchtgewichten bereitstand. Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, entspricht das Herumwerfen von Wuchtgewichten in einem Arbeitsraum, in dem andere Menschen anwesend sind oder mit ihrer Anwesenheit zu rechnen ist, nicht dem erforderlichen Maß an Umsicht und Sorgfalt, das auch von Auszubildenden zu erwarten ist.

Auch wenn unterstellt würde, dass ein Behälter zum Sammeln von Wuchtgewichten nicht bereitstand, lässt ein Wurf mit Kraftaufwand (oder gar „schleudern“) „nach hinten“ die im Verkehr erforderliche Sorgfalt (§ 276 Abs. 2 BGB) außer Acht. Bei einem Wurf nach hinten mit abgewandtem Körper - also unter Verzicht auf eine Sichtkontrolle des eigenen Tuns - mit Kraftaufwand - also weit entfernt von „fallen lassen“ oder leichtem beiseite Werfen zum Zwecke der Entsorgung - liegt der Eintritt des Schadens nicht außerhalb des zu erwartenden Verlaufs der Dinge (für Letzteres BAG 24. April 2008 - 8 AZR 347/07 - Rn. 53). Es kann dahinstehen, ob es zutrifft, dass die Auszubildenden des Lehrbetriebs „üblicherweise“ und „regelmäßig“ mit nicht mehr benötigten Wuchtgewichten so oder ähnlich verfuhren. Daraus ergäbe sich kein anderes Ergebnis. Allein eine Wiederholung fahrlässigen Verhaltens, ggf. durch verschiedene Beteiligte, ändert nichts an der Bewertung. Mit dem in den Wurf gelegten Kraftaufwand hat der Beklagte zudem in erheblichem Maß die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen.

Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Beklagte damals Auszubildender war. Für den vorliegenden Fall ergibt sich weder aus dem Wesen und Zweck des Berufsausbildungsvertrags noch aus dem BBiG, dass die für den Arbeitsvertrag geltenden Rechtsvorschriften und Rechtsgrundsätze nicht anzuwenden wären, § 10 Abs. 2 BBiG. Vielmehr gehört es zu den in § 13 BBiG aufgeführten Pflichten des Auszubildenden, die im Rahmen der Berufsausbildung aufgetragenen Aufgaben sorgfältig auszuführen, die für die Ausbildungsstätte geltende Ordnung zu beachten und Werkzeug, Maschinen und sonstige Einrichtungen pfleglich zu behandeln.

II. Den Klageansprüchen steht der Haftungsausschluss nach § 105 Abs. 1 SGB VII nicht entgegen. Die schädigende Handlung des Beklagten (kraftvoller Wurf mit Wuchtgewicht) war keine „betriebliche Tätigkeit“, auch nicht eines Auszubildenden.

1. Eine betriebliche Tätigkeit lag nicht vor.

a) Entscheidend für das Vorliegen einer „betrieblichen Tätigkeit“ und das Eingreifen des Haftungsausschlusses iSv. § 105 Abs. 1 Satz 1 SGB VII ist die Verursachung des Schadensereignisses durch eine Tätigkeit des Schädigers, die ihm von dem Betrieb oder für den Betrieb, in dem sich der Unfall ereignet hat, übertragen war oder die von ihm im Betriebsinteresse erbracht wurde(BGH 30. April 2013 - VI ZR 155/12 - Rn. 13; BAG 22. April 2004 - 8 AZR 159/03 - zu II 3 b aa der Gründe, BAGE 110, 195; ErfK/Rolfs 15. Aufl. SGB VII § 105 Rn. 3). Eine betriebliche Tätigkeit in diesem Sinne liegt nicht nur dann vor, wenn eine Aufgabe verrichtet wird, die in den engeren Rahmen des dem Arbeitnehmer zugewiesenen Aufgabenkreises fällt, denn der Begriff der betrieblichen Tätigkeit ist nicht eng auszulegen. Er umfasst auch die Tätigkeiten, die in nahem Zusammenhang mit dem Betrieb und seinem betrieblichen Wirkungskreis stehen (BAG 22. April 2004 - 8 AZR 159/03 - aaO). Wie eine Arbeit ausgeführt wird - sachgemäß oder fehlerhaft, vorsichtig oder leichtsinnig -, ist nicht dafür entscheidend, ob es sich um eine betriebliche Tätigkeit handelt oder nicht (BAG 22. April 2004 - 8 AZR 159/03 - aaO; 14. März 1967 - 1 AZR 310/66 - zu b der Gründe; BGH 19. Dezember 1967 - VI ZR 6/66 - zu 2 der Gründe; KSW/v. Koppenfels-Spies 3. Aufl. § 105 SGB VII Rn. 3).

Aus der Zugehörigkeit des Schädigers zum Betrieb und einem Handeln im Betrieb des Arbeitgebers allein kann nicht auf eine Schadensverursachung durch eine betriebliche Tätigkeit geschlossen werden. Nicht jede Tätigkeit im Betrieb des Arbeitgebers muss zwingend eine betriebsbezogene sein. Ebenso wenig führt bereits die Benutzung eines Betriebsmittels zur Annahme einer betrieblichen Tätigkeit. Es kommt darauf an, zu welchem Zweck die zum Schadensereignis führende Handlung bestimmt war. Ein Schaden, der nicht in Ausführung einer betriebsbezogenen Tätigkeit verursacht wird, sondern nur bei Gelegenheit der Tätigkeit im Betrieb, ist dem persönlich-privaten Bereich des schädigenden Arbeitnehmers zuzurechnen. Um einen solchen Fall handelt es sich insbesondere, wenn der Schaden infolge einer neben der betrieblichen Arbeit verübten, gefahrenträchtigen Spielerei, Neckerei oder Schlägerei eintritt (BAG 22. April 2004 - 8 AZR 159/03 - zu II 3 b aa der Gründe, BAGE 110, 195).

b) Nach diesen Grundsätzen wurde der Schaden nicht durch eine betriebliche Tätigkeit des Beklagten verursacht. Dies ist unabhängig davon, ob der Wurf mit einem Wuchtgewicht erfolgte, das der Beklagte gerade von einem Fahrzeugrad entfernt hatte, also aufgrund des Arbeitsprozesses ohnehin in der Hand hielt, oder ob der Beklagte vor dem Wurf ein auf dem Boden liegendes Wuchtgewicht zum Zwecke des Wurfes aufgehoben hatte.

Wuchtgewichte sind zwar Betriebsmittel, allein deren Benutzung macht eine Tätigkeit jedoch nicht zu einer betrieblichen. Das Anbringen wie auch das Entfernen von Wuchtgewichten von Fahrzeugrädern gehörte am Morgen des 24. Februar 2011 zur betrieblichen Tätigkeit des Beklagten. Auch das Entsorgen der Wuchtgewichte ist damit verbunden. Falls ein Auffang- oder Sammelbehälter tatsächlich nicht vorhanden gewesen sein sollte, was dahinstehen kann, gehörte auch das Fallenlassen auf den Boden oder womöglich auch ein leichter Wurf auf den Boden („aus dem Weg“) zur betrieblichen Tätigkeit des Beklagten. Eine unsachgemäße oder fehlerhafte, unvorsichtige oder gar leichtsinnige Ausführung würde dann nichts daran ändern, dass eine betriebliche Tätigkeit vorlag.

Um solch eine Situation handelte es sich jedoch am Morgen des 24. Februar 2011 in dem Moment nicht, als der Beklagte das Wuchtgewicht warf, das den Kläger traf und verletzte. Selbst wenn der Beklagte das Wuchtgewicht nicht „extra“ aufgehoben hat, sondern es noch in Ausführung seiner betrieblichen Tätigkeit in der Hand hielt, endete die Betriebsbezogenheit seiner Tätigkeit - oder wurde sie unterbrochen - als er den Wurf „nach hinten“ mit abgewandtem Körper und mit Kraftaufwand („geschleudert“) ausführte. Das Herumwerfen von Wuchtgewichten in einem Arbeitsraum, in dem andere Menschen anwesend sind oder mit ihrer Anwesenheit zu rechnen ist, noch dazu mit Kraftaufwand, ist keine betriebliche Tätigkeit. Abgesehen von der Frage des Vorsatzes - die das Landesarbeitsgericht rechtlich zutreffend und ohne Beanstandung durch die Revision verneint hat - kommt es auf die Frage des Motivs für den Wurf nicht an. Nahe liegt eine neben der betrieblichen Arbeit verübte, gefahrenträchtige Spielerei oder Neckerei unter Auszubildenden. Das unterstreicht die Revision im Ergebnis, wenn sie auf „für Auszubildende typische … gruppendynamische Effekte“ hinweist und bezogen auf die beteiligten Personen insgesamt „eine gewisse (Nach)Lässigkeit bei der Erfüllung ihrer Arbeitsleistung“ konstatiert.

2. Für das Ausbildungsverhältnis im Betrieb gelten keine anderen Maßstäbe als für andere Beschäftigte. Entgegen der Auffassung der Revision gebieten hier weder eine „Unerfahrenheit im beruflichen Alltag“ noch eine „noch nicht vorhandene berufliche Sozialisation“ bei der Haftung besondere Maßstäbe anzuwenden.

a) Weder der Wortlaut von § 105 Abs. 1 SGB VII noch der Sinnzusammenhang oder Zweck enthalten einen Anhaltspunkt dafür, dass der Begriff der betrieblichen Tätigkeit anders aufzufassen wäre, wenn und weil Auszubildende beteiligt sind(vgl. auch BAG 9. August 1966 - 1 AZR 426/65 - zu I 2 d der Gründe, BAGE 19, 41 bezogen auf den insoweit wortgleichen § 637 Abs. 1 RVO und minderjährige „Lehrlinge“). Die Beteiligung von Auszubildenden an einem schadensverursachenden Vorfall hat keine Bedeutung für die Frage der Einordnung einer Tätigkeit als betriebliche oder nicht-betriebliche.

Zudem reichen das Haftungsprivileg des Arbeitnehmers und die Vorschrift des § 828 Abs. 3 BGB aus, um auch den Besonderheiten des Ausbildungsverhältnisses Rechnung zu tragen und Auszubildende ausreichend zu schützen(BAG 18. April 2002 - 8 AZR 348/01 - zu II 2 b ee der Gründe, BAGE 101, 107; 7. Juli 1970 - 1 AZR 507/69 -).

b) Anderes ergibt sich auch nicht aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 105 Abs. 1 SGB VII für die Haftungsfreistellung bei Schulunfällen, zuletzt zur Schulbezogenheit einer Schneeballschlacht unter Schülern an einer in der Nähe einer Schule gelegenen Bushaltestelle(BGH 15. Juli 2008 - VI ZR 212/07 -).

aa) Im Bereich der Schulunfälle ist für das Merkmal der betrieblichen Tätigkeit danach zu fragen, ob das Handeln des Schädigers „schulbezogen“ war (ua. BGH 15. Juli 2008 - VI ZR 212/07 - Rn. 11 ff.; 28. April 1992 - VI ZR 284/91 - zu II 1 a der Gründe, zu dem insoweit wortgleichen § 637 Abs. 1 RVO). Daraus folgen bezogen auf die Besonderheiten des Schulbetriebs besondere Maßstäbe. Maßgeblich ist insoweit, ob die Verletzungshandlung auf der typischen Gefährdung aus engem schulischen Kontakt beruht und deshalb einen inneren Bezug zum Besuch der Schule aufweist. Anders als im betrieblichen Zusammenhang sind schulbezogen im Sinne dieser Rechtsprechung insbesondere Verletzungshandlungen, die aus Spielereien, Neckereien und Raufereien unter den Schülern hervorgegangen sind, ebenso Verletzungen, die in Neugier, Sensationslust und dem Wunsch, den Schulkameraden zu imponieren, ihre Erklärung finden; dasselbe gilt für Verletzungshandlungen, die auf übermütigen und bedenkenlosen Verhaltensweisen in einer Phase der allgemeinen Lockerung der Disziplin beruhen (ua. BGH 15. Juli 2008 - VI ZR 212/07 - Rn. 12).

bb) Diese schulbezogenen Maßstäbe können nicht auf Auszubildende im Betrieb übertragen werden. So machen Verhaltensweisen, die nach der Rechtsprechung zu den Besonderheiten des Schulbetriebs gehören wie Spielereien, Neckereien und Raufereien, im betrieblichen Umfeld gerade keine „betriebliche Tätigkeit“ aus, sondern führen dort zur Einordnung in den persönlich-privaten Bereich. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.

Nichts anderes ergibt sich aus der von der Revision angeführten Rechtsprechung des Bundessozialgerichts im Rahmen der Schülerunfallversicherung zu typischen gruppendynamischen Prozessen unter Schülern (ua. BSG 7. November 2000 - B 2 U 40/99 R -). Auch diese Rechtsprechung betrifft die schulische Situation und eben nicht die betriebliche.

III. Da der genaue Verlauf des Wurfes dahinstehen kann, kommt es auf die diesbezüglich vom Beklagten erhobenen Verfahrensrügen zur weiteren Aufklärung und ggf. Beweiserhebung nicht an. Soweit darüber hinaus fehlende gerichtliche Hinweise nach § 139 ZPO gerügt werden, hat der Beklagte nicht konkret dargelegt, wie er auf einen entsprechenden Hinweis reagiert, insbesondere welchen tatsächlichen Vortrag er gehalten oder welche für die Entscheidung erheblichen rechtlichen Ausführungen er gemacht hätte.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 16. Januar 2013 - 3 Sa 744/12 - aufgehoben.

2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 7. Mai 2012 - 15 Ca 144/12 - wird zurückgewiesen.

3. Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über Differenzvergütung unter dem Gesichtspunkt des equal pay.

Der 1967 geborene Kläger war vom 12. Februar 2007 bis zum 4. März 2008 bei der Beklagten, die gewerblich Arbeitnehmerüberlassung betreibt, als Monteur beschäftigt. Der Kläger erhielt von Februar bis April 2007 einen Bruttostundenlohn einschließlich Zulage von 8,20 Euro, ab Mai 2007 bis Februar 2008 von 8,80 Euro.

Dem Arbeitsverhältnis lag ein Formulararbeitsvertrag vom 6. Februar 2007 zugrunde, in dem es ua. heißt:

Im Streitzeitraum 12. Februar 2007 bis 13. Februar 2008 wurde der Kläger folgenden Entleihern überlassen:

Nach erfolgloser außergerichtlicher Geltendmachung im Dezember 2010 hat der Kläger mit der am 28. Dezember 2010 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage - zunächst im Wege der Stufenklage - von der Beklagten Auskunft über die Höhe der Vergütung vergleichbarer Stammarbeitnehmer verlangt. In der zweiten Stufe hat er unter Berufung auf § 10 Abs. 4 AÜG die Differenz zwischen der erhaltenen Vergütung und dem Arbeitsentgelt begehrt, das - entsprechend der von der Beklagten zu erteilenden Auskunft - die Entleiherinnen im Streitzeitraum vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt haben sollen. Hilfsweise hat er einen bezifferten Zahlungsantrag gestellt. Im Berufungsverfahren hat er allein diesen in reduzierter Höhe weiterverfolgt und vorgetragen, nach den zwischenzeitlich von den Entleiherinnen erteilten Auskünften seien vergleichbare Stammarbeitnehmer nach „Tarif“ vergütet worden. Lege man die jeweils gezahlten Tariflöhne zugrunde, könne er Differenzvergütung in Höhe von 4.229,71 Euro beanspruchen. Hiervon habe er erst mit Bekanntgabe der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14. Dezember 2010 zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP Kenntnis erhalten. Bis dahin habe er auf die Wirksamkeit der arbeitsvertraglich vereinbarten Tarifverträge vertrauen dürfen. Es sei ihm deshalb nicht zumutbar gewesen, die Forderungen innerhalb der dreimonatigen Ausschlussfrist geltend zu machen und bei der zu erwartenden Ablehnung ein mit einem nicht unerheblichen Kostenrisiko verbundenes Arbeitsgerichtsverfahren einzuleiten. Im Übrigen könne sich die Beklagte nicht auf die Ausschlussfrist berufen, weil sie gegen ihre nach § 2 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 6 NachwG bestehende Pflicht verstoßen habe, die Höhe des Arbeitsentgelts der Stammarbeitnehmer auszuweisen.

Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, mögliche Ansprüche seien jedenfalls nach § 12 Arbeitsvertrag verfallen. Sie bestreite, dass die Entleiherinnen vergleichbaren Stammarbeitnehmern die vom Kläger seiner Berechnung zugrunde gelegten Tariflöhne gezahlt hätten. Welche Tätigkeiten er bei den einzelnen Entleiherinnen ausgeübt habe, sei seinem Vortrag nicht zu entnehmen. Die Überlassung als Monteur besage nichts über die vom Kläger tatsächlich ausgeführten Tätigkeiten und die Stammarbeitnehmern hierfür geleistete Vergütung. Etwaige Ansprüche des Klägers seien verjährt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht dem Zahlungsantrag stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Unrecht stattgegeben. Die Klage ist unbegründet.

I. Die Beklagte war nach § 10 Abs. 4 AÜG verpflichtet, dem Kläger für die streitgegenständlichen Zeiten der Überlassung das gleiche Arbeitsentgelt zu zahlen, wie es die Entleiherinnen ihren Stammarbeitnehmern gewährten. Eine nach § 9 Nr. 2 AÜG zur Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung berechtigende Vereinbarung haben die Parteien nicht getroffen. § 1 Nr. 4 Arbeitsvertrag verweist auf wegen der fehlenden Tariffähigkeit der CGZP unwirksame Tarifverträge(vgl. dazu im Einzelnen BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 12 ff., BAGE 144, 306).

II. Der Kläger hat aber die Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG nicht substantiiert dargelegt.

1. Der Anspruch des Leiharbeitnehmers auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG ist ein die vertragliche Vergütungsabrede korrigierender gesetzlicher Entgeltanspruch, der mit jeder Überlassung entsteht und jeweils für die Dauer der Überlassung besteht. Zur Ermittlung der Höhe des Anspruchs ist deshalb ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum anzustellen (BAG 23. März 2011 - 5 AZR 7/10 - Rn. 35 f., BAGE 137, 249).

2. Darlegungs- und beweispflichtig für die Höhe des Anspruchs ist der Leiharbeitnehmer.

a) Seiner Darlegungslast kann der Leiharbeitnehmer zunächst dadurch genügen, dass er sich auf eine ihm nach § 13 AÜG erteilte Auskunft beruft und diese in den Prozess einführt. Denn die - ordnungsgemäße - Auskunft des Entleihers über das einem vergleichbaren Stammarbeitnehmer gewährte Arbeitsentgelt ist das gesetzlich vorgesehene Mittel, das dem Leiharbeitnehmer ermöglichen soll, die Einhaltung des Gebots der Gleichbehandlung zu überprüfen und die Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG zu berechnen. Es obliegt dann im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast dem Verleiher, die maßgeblichen Umstände der Auskunft in erheblicher Art und im Einzelnen zu bestreiten. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt der Inhalt der vom Leiharbeitnehmer vorgetragenen Auskunft als zugestanden. Gelingt es dem Verleiher, die Auskunft des Entleihers zu erschüttern, bleibt es bei dem Grundsatz, dass der Anspruchsteller die anspruchsbegründenden Tatsachen darlegen und beweisen muss (vgl. BAG 23. März 2011 - 5 AZR 7/10 - Rn. 36, BAGE 137, 249; 13. März 2013 - 5 AZR 146/12 - Rn. 22).

b) Die Höhe der Vergütung vergleichbarer Stammarbeitnehmer ist nicht nachvollziehbar dargelegt worden.

aa) Der Kläger hat sich zwar bezogen auf die einzelnen Überlassungen auf von den Entleiherinnen erteilte Auskünfte berufen, diese sind jedoch unzulänglich.

(1) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist dies nicht schon deshalb anzunehmen, weil darin nicht auf vergleichbare Stammarbeitnehmer Bezug genommen wird. Die Rechtswirkungen einer Auskunft nach § 13 AÜG hängen nicht davon ab, ob der Entleiher vergleichbare Stammarbeitnehmer beschäftigt. Gibt es beim Entleiher keine vergleichbaren Stammarbeitnehmer, muss der Entleiher dem Leiharbeitnehmer auf der Grundlage einer hypothetischen Betrachtung Auskunft darüber erteilen, welche Arbeitsbedingungen für ihn gölten, wenn er für die gleiche Tätigkeit beim Entleiher eingestellt worden wäre (vgl. 19. Februar 2014 - 5 AZR 1046/12 - Rn. 31, 33).

(2) Die bei hypothetischer Betrachtung für den Kläger geltenden Arbeitsbedingungen können den von ihm im Rechtsstreit wiedergegebenen Auskünften nicht entnommen werden. Aus ihnen ergibt sich nicht, welche Tarifverträge die jeweiligen Entleiherinnen im Überlassungszeitraum angewendet haben und wie der Kläger danach einzugruppieren gewesen wäre. Es kann deshalb nicht nachvollzogen und überprüft werden, welches Arbeitsentgelt der Kläger erzielt hätte, wenn er für die gleiche Tätigkeit bei den Entleiherinnen angestellt worden wäre. Die Beklagte konnte sich deshalb auf ein Bestreiten mit Nichtwissen beschränken. Der Vortrag des Klägers war und ist nicht weiter einlassungsfähig.

bb) Angesichts der unzulänglichen Auskünfte hätte der Kläger zur Darlegung des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt alle für dessen Berechnung erforderlichen Tatsachen vortragen müssen.

(1) Stützt sich der Leiharbeitnehmer im Prozess nicht auf eine - ausreichende - Auskunft nach § 13 AÜG, muss er zur Darlegung des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt alle für dessen Berechnung erforderlichen Tatsachen vortragen, soweit diese sich nicht aus der Auskunft ergeben. Dazu gehören vorrangig die Benennung eines vergleichbaren Stammarbeitnehmers und das diesem vom Entleiher gewährte Arbeitsentgelt. Beruft sich der Leiharbeitnehmer - alternativ - auf ein allgemeines Entgeltschema, hat er dieses konkret zu benennen, seinen Inhalt vorzutragen und darzulegen, dass ein solches im Betrieb des Entleihers im Überlassungszeitraum tatsächlich Anwendung fand und wie er danach fiktiv einzugruppieren gewesen wäre (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 146/12 - Rn. 23).

(2) Auch diesen Anforderungen genügt der Sachvortrag des Klägers nicht. Vergleichbare Stammarbeitnehmer hat er nicht konkret benannt. Er hat lediglich behauptet, bei den Entleiherinnen sei „Tariflohn“ gezahlt worden, ohne konkret vorzutragen, welche Tarifverträge und damit welches allgemeine Entgeltschema von den einzelnen Entleiherinnen im jeweiligen Überlassungszeitraum angewendet worden wäre. Es ist deshalb nicht ersichtlich, wie der Kläger fiktiv einzugruppieren gewesen wäre.

(3) Der Kläger hatte nach dem Verfahrensverlauf ausreichend Gelegenheit und Veranlassung, seinen Sachvortrag zu präzisieren und zu ergänzen. Die Beklagte hat erstinstanzlich im Schriftsatz vom 13. Januar 2011 und in der Berufungserwiderung vom 15. Oktober 2012 ausdrücklich beanstandet, der Sachvortrag des Klägers sei nicht hinreichend substantiiert. Es ist schon deshalb nicht geboten, die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, um dem Kläger eine Ergänzung seines Sachvortrags zu ermöglichen.

(4) Eine Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht ist auch nicht im Hinblick auf den vom Kläger für einzelne Überlassungszeiträume angebotenen Zeugenbeweis geboten. Den fehlenden Sachvortrag konnte er hierdurch nicht ersetzen. Die Beweisantritte des Klägers waren - unbeschadet der sonstigen Voraussetzungen eines ordnungsgemäßen Beweisantritts - bereits deshalb unzulässig, weil die Vernehmung von Zeugen einen Ausforschungsbeweis dargestellt hätte. Wird ein Beweis angetreten, bei dem es an der Bestimmtheit der zu beweisenden Tatsache fehlt und sollen durch die beabsichtigte Beweiserhebung erst die Grundlagen für substantiierte Tatsachenbehauptungen gewonnen werden, ist dieser Beweisantritt unzulässig und unbeachtlich. Gemäß § 373 ZPO muss die beweispflichtige Partei diejenigen Tatsachen bezeichnen, zu denen der Zeuge vernommen werden soll. Entsprechen die unter Beweis gestellten Tatsachenbehauptungen nicht diesen Anforderungen, hat die Beweiserhebung aufgrund dieses unzulässigen Ausforschungsbeweisantritts zu unterbleiben (BAG 15. Dezember 1999 - 5 AZR 566/98 - zu II 2 a aa der Gründe). Danach waren die Beweisantritte des Klägers unbeachtlich, denn er hat, wie bereits ausgeführt, die Höhe des Vergleichsentgelts nicht substantiiert dargelegt.

III. Die Klage ist zudem unbegründet, weil die Ansprüche des Klägers auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 12 Arbeitsvertrag verfallen sind. Der Kläger war zwar nicht gehalten, Ausschlussfristen aus unwirksamen Tarifverträgen der CGZP, die auch nicht kraft Bezugnahme als Allgemeine Geschäftsbedingung Bestandteil des Arbeitsvertrags geworden sind, einzuhalten (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 35, BAGE 144, 306; 24. September 2014 - 5 AZR 506/12 - Rn. 14). Jedoch musste er die in § 12 Arbeitsvertrag vereinbarte Ausschlussfrist beachten.

1. Diese Klausel, bei der es sich nach der nicht angegriffenen Feststellung des Landesarbeitsgerichts um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt (§ 305 Abs. 1 BGB), enthält eine eigenständige arbeitsvertragliche Ausschlussfristenregelung. Das folgt schon aus dem grundsätzlichen Vorrang einer ausdrücklich in den Arbeitsvertrag aufgenommenen Klausel vor einer nur durch die pauschale Bezugnahme auf einen Tarifvertrag anwendbaren Regelung (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 40, BAGE 144, 306). Eine abweichende anderweitige Regelung haben die Parteien nicht getroffen. Sie haben im Gegenteil in § 1 Nr. 4 Satz 7 Arbeitsvertrag ausdrücklich festgehalten, § 12 Arbeitsvertrag solle konstitutiv wirken. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den weiteren Regelungen in § 1 Nr. 4 Arbeitsvertrag. Diese sehen zwar an sich vor, dass eine ausdrücklich in den Vertrag aufgenommene Regelung nicht in jedem Falle eigenständige Bedeutung habe und bei sich widersprechenden Regelungen die tariflichen Bestimmungen maßgeblich sein sollten, es sei denn, der Arbeitsvertrag enthielte eine für den Arbeitnehmer günstigere Regelung. Das führt aber nicht zur Unanwendbarkeit von § 12 Arbeitsvertrag. Denn die Kollisionsregeln in § 1 Nr. 4 Arbeitsvertrag setzen - für den durchschnittlichen Vertragspartner des Klauselverwenders erkennbar - voraus, dass auf arbeitsvertraglicher Ebene überhaupt eine in Bezug genommene tarifliche und eine ausdrücklich in den Arbeitsvertrag aufgenommene Regelung Anwendung finden und kollidieren können. Das ist vorliegend nicht der Fall. Wegen der Unwirksamkeit der CGZP-Tarifverträge geht die Bezugnahmeklausel insgesamt ins Leere: Die in Bezug genommenen Tarifverträge können auf arbeitsvertraglicher Ebene keine Wirkung entfalten, damit sind die dazugehörigen Kollisionsregeln hinfällig (vgl. BAG 25. September 2013 - 5 AZR 778/12 - Rn. 16).

2. Die arbeitsvertragliche Ausschlussfristenregelung ist weder intransparent (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) noch unangemessen benachteiligend (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).

a) Der Arbeitnehmer kann ersehen, dass alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, „ausgeschlossen“ sind, wenn sie nicht innerhalb bestimmter Fristen in der in der Klausel bezeichneten Weise geltend gemacht werden (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 48 f., BAGE 144, 306). Die Einschränkung der Rechtsfolge in den Fällen, in denen der Arbeitnehmer trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert war, die erste Stufe der Ausschlussfristenregelung einzuhalten, führt nicht zur Intransparenz der Klausel. Sie hält den Arbeitnehmer nicht davon ab, alle erforderlichen Schritte zur Verhinderung des Untergangs eines Anspruchs zu unternehmen, sondern entlastet ihn, wenn er jene trotz Anwendung der erforderlichen Sorgfalt nicht ergreifen konnte (vgl. BAG 25. September 2013 - 5 AZR 778/12 - Rn. 20; 24. September 2014 - 5 AZR 506/12 - Rn. 23).

b) Die Ausschlussfristenregelung lässt dem Gläubiger eine faire Chance, seine Ansprüche durchzusetzen. Eine schriftliche Geltendmachung des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG „dem Grunde nach“ reicht nach dem Wortlaut der Klausel aus und ermöglicht es auch dem Leiharbeitnehmer, der die Entgeltregelung für vergleichbare Stammarbeitnehmer noch nicht im Einzelnen kennt, innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist sich für jede Überlassung den Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt zu sichern(vgl. dazu im Einzelnen BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 50 ff., BAGE 144, 306).

3. Der Kläger hat die Ausschlussfrist nicht eingehalten. Er hat den Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt, der mit der Überlassung entsteht und ratierlich zu dem im Arbeitsvertrag für die Vergütung bestimmten Zeitpunkt fällig wird (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 42, BAGE 144, 306), erstmals mit Schreiben vom 22. Dezember 2010 gegenüber der Beklagten geltend gemacht. Zu diesem Zeitpunkt war der Anspruch aus § 10 Abs. 4 AÜG für den gesamten Streitzeitraum bereits untergegangen.

a) Der Anspruchsverfall war nicht nach § 12 Nr. 2 Satz 1 Arbeitsvertrag ausgeschlossen. Danach bestehen Ansprüche fort, wenn der Anspruchsberechtigte trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert war, die dreimonatige Geltendmachungsfrist einzuhalten. Ein derartiger Ausnahmefall liegt nicht vor.

Die bloße Unkenntnis über das Bestehen eines Anspruchs oder die objektiv unzutreffende rechtliche Würdigung der arbeitsvertraglichen Klausel, mit der der Verleiher von der nach § 9 Nr. 2 AÜG eröffneten Möglichkeit Gebrauch macht, von dem Gebot der Gleichbehandlung abzuweichen, reicht für eine Verhinderung im Sinne von § 12 Nr. 2 Satz 1 Arbeitsvertrag nicht aus. Vertraut der Leiharbeitnehmer auf die Rechtswirksamkeit einer arbeitsvertraglichen Gestaltung und in diesem Zusammenhang auf die Tariffähigkeit einer Arbeitnehmerkoalition, ist dieses Vertrauen ebenso wenig geschützt wie das des Verleihers (BAG 25. September 2013 - 5 AZR 778/12 - Rn. 25 f.; vgl. auch - zur Verjährung - BAG 13. März 2013 - 5 AZR 424/12 - Rn. 25, BAGE 144, 322; 24. September 2014 - 5 AZR 506/12 - Rn. 30).

Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn sich der im Rechtlichen irrende Arbeitnehmer von kompetenter Stelle eine falsche Rechtsauskunft oder unzutreffenden Rechtsrat erhalten hätte (vgl. zur nachträglichen Zulassung der Kündigungsschutzklage in einem solchen Falle ErfK/Kiel 15. Aufl. § 5 KSchG Rn. 17 mwN). Dazu hat der Kläger nichts vorgetragen.

b) Dem Verfall steht § 12 Nr. 2 Satz 2 Arbeitsvertrag nicht entgegen. Danach gilt die Ausschlussfrist nicht für Ansprüche, die auf eine unerlaubte Handlung gestützt werden. Ein solcher ist der Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt nicht (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 56, BAGE 144, 306).

4. Die Berufung der Beklagten auf die in § 12 Arbeitsvertrag geregelte Ausschlussfrist ist nicht rechtsmissbräuchlich, weil sie aus dem NachwG folgende Pflichten missachtet hätte.

a) Eine Verpflichtung der Beklagten zum Nachweis der Höhe des Stammarbeitnehmern der Entleiherinnen gezahlten Entgelts ergibt sich weder aus dem Nachweisgesetz noch aus dem AÜG. Nach § 2 Abs. 1 NachwG sind dem Leiharbeitnehmer nur die Vertragsbedingungen, darunter die Höhe des Entgelts(§ 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 NachwG), als die in seinem Vertragsverhältnis zum Verleiher geltenden Bedingungen nachzuweisen. Eine Pflicht des Verleihers, die wesentlichen Arbeitsbedingungen des Entleiherbetriebs nachzuweisen, ist auch im AÜG nicht normiert. Das AÜG unterscheidet zwischen „Vertragsbedingungen“, die das Vertragsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Verleiher betreffen, und „Arbeitsbedingungen“, die in der Rechtssphäre zwischen Entleiher und Stammarbeitnehmern gelten. Diese Unterscheidung wird vom Gesetz in dem System der aufeinander abgestimmten Informations-, Dokumentations- und Auskunftspflichten im Dreiecksverhältnis Entleiher/Verleiher/Leiharbeitnehmer konsequent umgesetzt. § 11 Abs. 1 Satz 2 AÜG bestimmt zwar ergänzende Nachweispflichten im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung, diese betreffen aber nur das Vertragsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer(BAG 23. März 2011 - 5 AZR 7/10 - Rn. 16 ff., BAGE 137, 249). Die Vergleichsmöglichkeit zwischen den Leistungen des Verleihers und den nach dem Gleichbehandlungsgebot zustehenden Leistungen wird für den Leiharbeitnehmer durch den allein gegenüber dem Entleiher bestehenden und gerichtlich einklagbaren gesetzlichen Auskunftsanspruch nach § 13 AÜG gewährleistet(vgl. BAG 24. April 2014 - 8 AZR 1081/12 - Rn. 18).

b) Zudem begründet eine Verletzung von Nachweispflichten für sich genommen den Einwand rechtsmissbräuchlichen Verhaltens nicht (vgl. BAG 17. April 2002 - 5 AZR 89/01 - zu III 3 b der Gründe, BAGE 101, 75; 21. Februar 2012 - 9 AZR 486/10 - Rn. 30). Ein individueller Rechtsmissbrauch der Beklagten ist nicht ersichtlich. Dem Vortrag des Klägers ist nicht zu entnehmen, dass die Beklagte ihn bei Abschluss des Arbeitsvertrags bewusst über die Entgelthöhe getäuscht hätte oder durch unredliches Verhalten den Vertragsschluss, insbesondere die Vereinbarung der in § 1 Arbeitsvertrag genannten Tarifverträge, herbeigeführt hätte.

5. Mit der Obliegenheit, Ansprüche auf Differenzvergütung nach Maßgabe von § 12 Arbeitsvertrag schriftlich geltend zu machen, wurden für den Kläger keine den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen erschwerenden, im Widerspruch zu Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 20 GG stehenden Kostenbarrieren aufgestellt.

Die ausschließlich zum Tragen kommende vertragliche Ausschlussfrist sieht keine Obliegenheit vor, Ansprüche im Fall der Ablehnung innerhalb einer bestimmten Frist gerichtlich geltend zu machen.

IV. Der Kläger hat gemäß § 91 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.