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Finanzgericht Köln Urteil, 10. März 2016 - 13 K 1602/11

ECLI:

ECLI:DE:FGK:2016:0310.13K1602.11.00

bei uns veröffentlicht am

10.03.2016

Finanzgericht Köln Urteil, 10. März 2016 - 13 K 1602/11

ra.de-Urteilsbesprechung zu Finanzgericht Köln Urteil, 10. März 2016 - 13 K 1602/11

Rechtsgebiete

Handels- und Gesellschaftsrecht

Gericht

Tenor

1. Die Bescheide über den Gewerbesteuermessbetrag 2001 bis 2003 jeweils vom 5. November 2009 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 21. April 2011 werden dahingehend abgeändert, dass jeweils ein weiterer Betriebsausgabenabzug bei der Ermittlung des Gewinns berücksichtigt wird und zwar 2001 i.H.v. ... DM (... DM ./. ... DM + ... DM), 2002 i.H.v. ... € (... € ./. ... €) und 2003 i.H.v. ... € (... € ./. ... €). Die Berechnung der Gewerbesteuermessbeträge unter Berücksichtigung korrigierter Gewerbesteuerrückstellungen wird gem. § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO dem Beklagten übertragen.

2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

3. Die Revision wird zugelassen.

4. Das Urteil ist wegen der Kosten ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs der Klägerin abwenden, soweit nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand

Zwischen den Beteiligten ist die Aktivierung eines Vertriebsrechts sowie die steuerliche Relevanz von Zahlungen an ausländische Gesellschaften umstritten.

Gegenstand des Unternehmens der Klägerin ist … Sie betreibt als sog. Verbindungsnetzbetreiber (kurz: VNB) ein Telekommunikationsnetz für die Öffentlichkeit. Dieses ist aufgrund einer Zusammenschaltungsvereinbarung mit dem Netz der Deutsche Telekom AG (einem sog. Teilnehmernetzbetreiber, kurz: TNB) verbunden. Zu den Kunden der Klägerin gehören sogenannte Diensteanbieter, die unter gebührenpflichtigen Telefonnummern (z.B. 0190- bzw. 0900-Rufnummern) sogenannte Mehrwertdienste anbieten. In ihrem Netz ankommende Anrufe für diese Diensteanbieter schaltet die Klägerin zu den Angeboten ihrer Kunden durch. Wesentliche Umsätze wurden in den Streitjahren mit den Bereichen Erotikdienst und Börsenhotline erzielt.

Bis zum 1. September 2010 erfolgte diese Tätigkeit durch die B GmbH & Co. KG (nachfolgend kurz KG), die später in E GmbH & Co. KG umbenannt wurde. Die KG war 1998 von fünf Personen, die als Kollegen bei H gearbeitet hatten, im Zusammenhang mit der Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes gegründet worden. Zum 1. September 2010 wurde die KG auf die Klägerin, die E GmbH (nachfolgend kurz GmbH), verschmolzen.

Ab März 2007 wurde bei der KG für die Streitjahre 2001-2003 eine steuerliche Außenprüfung durchgeführt. Hierbei stellte der Prüfer fest, dass die KG im Jahr 2001 eine anlässlich einer vorzeitigen Vertragsauflösung geleistete Zahlung i.H.v. ... DM als sofort abzugsfähige Betriebsausgaben behandelt hatte. Zu Grunde lag ein „Vertrag über eine Zusammenarbeit“ (nachfolgend kurz: Vertrag) mit der Vertriebsagentur K vom 19. Oktober 1998. Frau K war die Ehefrau eines weiteren Kollegen der Gründungsgesellschafter der KG, die aufgrund von Kenntnissen und Erfahrungen im Vertrieb diesen Bereich für die neu gegründete Gesellschaft übernehmen sollte. Nach § 1 Abs. 1 des Vertrags übertrug die KG Frau K „das exklusive Vertriebsrecht von Premium-Rate-Diensten (Service 0190, 0900)“. Aufgabe der Vertriebsagentur war die Präsentation auf dem Markt für diese Servicenummern sowie die Kundenakquisition (§ 3 Abs. 1 des Vertrags). Als Provisionszahlung wurden 33,3 % des kalkulierten Deckungsbeitrags vereinbart (§ 4 Abs. 1 des Vertrags). Dabei handelte es sich nach Auskunft des Geschäftsführers der Klägerin, Herrn R, im Erörterungstermin um den so genannten Deckungsbeitrag 1, der sich aus dem Umsatz abzüglich der direkt zuzuordnenden Kosten, aber ohne Berücksichtigung fixer Kosten wie Personal, Technik & Mieten errechnete. Der Vertrag wurde auf unbestimmte Zeit geschlossen; er konnte erstmals zum 31. Dezember 2008 gekündigt werden (§ 7 des Vertrags).

Für das Kalenderjahr 2000 zahlte die KG Provisionen in Höhe von rund ... DM. Nach Einlassung der Vertreter der KG wurde diese vertragliche Gestaltung als falsche unternehmerische Entscheidung gesehen. Zum einen sei die Bemessungsgrundlage für die KG ungünstig gewesen, da beim Deckungsbeitrag 1 die Kosten für Technik, Miete, Personal usw. nicht eingerechnet worden seien. Zum anderen hätten auch Provisionen für Umsätze an solche Kunden gezahlt werden müssen, die von der Klägerin selbst akquiriert worden seien (§ 4 Abs. 2 des Vertrags). Es gelang der KG im Kalenderjahr 2001 mit der Vertriebsagentur K einen Auflösungsvertrag zu schließen (Auflösungsvertrag vom 21. Januar 2001). Nach Nr. 3 dieses Vertrags verpflichtete sich die KG, der Vertriebsagentur „zur Abgeltung sämtlicher bestehender und zukünftiger Ansprüche“ „einmalig eine Zahlung i. H. v. ... DM“ (netto) zu gewähren. Dieser Betrag sei das Ergebnis intensiver Verhandlungen gewesen. Der Vertrag wurde vereinbarungsgemäß abgewickelt. Die KG wies diese Zahlung im Kalenderjahr 2001 in voller Höhe in der Gewinnermittlung als außerordentliche Aufwendung aus.

Dieser Einschätzung von sofort abzugsfähigen Betriebsausgaben folgte die BP nicht. Vielmehr ordnete sie diesen Vorgang in den Bereich Rechtsverzicht ein, infolgedessen die KG von Frau K ein immaterielles Wirtschaftsgut des Anlagevermögens im Sinne von § 5 Abs. 2 EStG erworben habe, das zu aktivieren und über die Nutzungsdauer abzuschreiben sei. Die Nutzungsdauer begann nach Auffassung der BP mit dem Vollzug der Auflösungsvereinbarung im April 2001 und endete am 31. Dezember 2008, weil zu diesem Zeitpunkt frühestens eine Kündigung nach den Regelungen des Agenturvertrags möglich gewesen sei. Die Nutzungsdauer habe daher einen Zeitraum von sieben Jahren und neun Monaten (insgesamt 93 Monate) umfasst (zu Einzelheiten vgl. Betriebsprüfungsbericht vom 31. Juli 2009, Tz. 2.3.2.1 und 2.3.2.2). Im Ergebnis sei die Nettozahlung an die Vertriebsagentur K im Kalenderjahr 2001 i.H.v. ... DM zu aktivieren. Gegenläufig sei indes im Jahr 2001 eine Abschreibung auf das aktivierte Vertriebsrecht i.H.v. ... DM (9/12 einer Jahres-AfA i.H.v. ... DM = ... €) vorzunehmen. In den Jahren 2002 und 2003 sei folgerichtig ebenfalls eine Abschreibung von jeweils ... € zu berücksichtigen.

Weiterhin wurde im Rahmen der Prüfung, die unter Beteiligung der Bundes-Betriebsprüfung (Bundeszentralamt für Steuern, kurz BZSt) erfolgte, u.a. festgestellt, dass Zahlungen an drei verschiedene ausländische Gesellschaften mit Sitz in Gibraltar, Y (Spanien) sowie Ungarn als nichtabzugsfähige Betriebsausgaben zu qualifizieren seien:

Bezüglich der in Gibraltar ansässigen M Ltd. sei der Betriebsausgabenabzug zu versagen, weil es sich bei der Gesellschaft nach den Ermittlungen und Feststellungen der Informationszentrale für steuerliche Auslandsbeziehungen (IZA) um eine wirtschaftlich inaktive Briefkastengesellschaft handele. Sie sei ursprünglich auf den British Virgin Islands gegründet und später auf Guernsey registriert worden. Der anschließende Verzug nach Gibraltar sei erfolgt, ohne dass der Sitzwechsel handelsrechtlich im Register angemeldet worden wäre. Der Sitz auf Gibraltar befinde sich bei dem Registrierungsagenten V Ltd., bei dem es sich um ein verbundenes Unternehmen der bei der IZA bekannten Treuhandgesellschaft G Ltd. handele. Die Anschrift der M diene schon mehreren Briefkastenfirmen als Rechtsdomizil, was gegen eigene Räumlichkeiten unter dieser Anschrift spreche. Die von der Gesellschaft angegebenen Ruf- und Faxnummern seien ebenfalls der G Ltd. zuzuordnen. Der 100-prozentige Gesellschafter der M, Herr F (Stand 2004) trete ebenfalls als Bevollmächtigter der Firma G Ltd. auf. Die Telefon- bzw. Faxnummern der von der Klägerin genannten Ansprechpartner der M würden mit den Ländervorwahlen Spaniens und Großbritanniens beginnen. Ein Faxversand eines Schreibens der Bundesnetzagentur an die Faxnummer der M sei nicht durchgegangen. Es sei dann per Post nach P (Spanien) zur Firma Q S.L. geschickt worden. Diese Anschrift sei die einzige, die Herr N, der Geschäftsführer der M, als eigene angegeben habe. Eine Geschäftsführung durch ortsansässige Personen sei nicht erkennbar. Schließlich seien Nachweise für die Legitimation der von der Klägerin genannten handelnden Personen als Geschäftsführer oder wirtschaftlich Berechtigte nicht vorgelegt worden. Der tatsächliche Zahlungsempfänger sei nicht zu ermitteln gewesen.

Die auf Y (Spanien) ansässige X S.L. wurde durch die IZA ebenfalls als rechtlich existente, jedoch wirtschaftlich inaktive Gesellschaft eingestuft. Bei der X handele es sich um ein Softwareunternehmen, das Zugangssoftware für kostenpflichtige Inhalte im Internet programmiert habe. Diese Zugangssoftware (so genannte Dialer-Software) ermögliche die einfache und anonyme Nutzung von Internetseiten, die über die Telefonrechnung des Endkunden abgerechnet würde. Der Endkunde nutze die Dienstleistung der X in der Art, dass er den gewünschten Inhalt im Internet anklicke. Dann werde die normale Internetverbindung getrennt und eine neue, kostenpflichtige Verbindung über eine 0190-Rufnummer aufgebaut. Die Klägerin sei als Netzbetreiber Vertragspartner der X gewesen und habe dieser die entsprechenden Rufnummern als Einwahlnummern zur Verfügung gestellt. Die 0190-Rufnummer werde auf ein von der X vorgegebenes Ziel weitergeleitet und von deren Gateway zu den Diensteanbietern in Form von Internet Verkehr (IP) übertragen. Ansprechpartner seien Herr T (Gesellschafter, 100 % und Geschäftsführer) und Herr W (technischer Leiter). Als Anschrift von Herrn W werde eine Adresse in Y (Spanien) genannt. Schließlich sei eine Bilanz der Firma X für das Jahr 2003 mit einem ausgewiesenen Jahresumsatz von ... € vorgelegt worden. Die Klassifizierung als wirtschaftlich inaktive Gesellschaft begründe sich damit, dass nach der Auskunft einer Wirtschaftsauskunftei vom 12. Oktober 2007 die Firma unter der genannten Anschrift nicht habe ermittelt werden können. Auch bei befragten Banken in der näheren Umgebung sei die Firma unbekannt. Weiterhin gehe aus den vorgelegten Unterlagen (im wesentlichen Mailverkehr) hervor, dass nur Herr W gegenüber der Klägerin als Ansprechpartner aufgetreten sei. Ein Legitimitätsnachweis darüber, dass er berechtigt für die Firma gehandelt habe oder wirtschaftlicher Anteilseigner der X gewesen sei, sei nicht vorgelegt worden. Die Servicerufnummern würden zudem unter anderem auf eine Ziel-Rufnummer in Deutschland geroutet. Eine Wohnadresse von Herrn W sei bisher nicht genannt worden. Die von ihm benannte Anschrift auf Y (Spanien) verweise überdies auf eine weitere Firma (D S.L.). Schließlich seien auch die nach der Bilanz erzielten Umsätze und die Zahlungen der Klägerin an die X 2003 nicht in Übereinstimmung zu bringen.

Die in einem ungarischen Firmenregister eingetragene Firma U sei nach Ermittlungen der IZA rechtlich existent und auch wirtschaftlich aktiv. Im Firmenregister eingetragene Gesellschafter seien Herr O (Geschäftsführer) und Frau O1. Als weiterer (technischer) Ansprechpartner sei Herr L, J-Straße ... in ... Z benannt worden. Die Gesellschaft verfüge nach einer Wirtschaftsauskunft vom 24. Juni 2005 nur in Ungarn (S) über ein Bankkonto. Die Zahlungen der KG seien indes auf ein Konto in Deutschland (I-Bank) geflossen. Wer tatsächlich Empfänger der fraglichen Zahlungen gewesen sei, habe mithin nicht geklärt werden können.

Im Ergebnis seien Betriebsausgaben an diese drei Gesellschaften in Höhe von insgesamt ... € mangels ordnungsgemäßer Empfängerbenennungen im Sinne des § 160 Abs. 1 AO zu versagen (vgl. Anl. 1 zum Prüfungsbericht vom 31. Juli 2009 - Teilbericht über die Mitwirkung an der Außenprüfung bei der KG vom BZSt).

	2001	2002	2003
M Ltd.	... €	... €	... €
X S.L.			... €
U		... €	... €

Unter anderem gegen die entsprechend den Prüfungsfeststellungen geänderten Gewerbesteuermessbetrags-Bescheide vom 5. November 2009 legte die KG Einspruch ein, den der Beklagte mit Entscheidung vom 21. April 2011 als unbegründet zurückwies:

Die im Zusammenhang mit der vorzeitigen Vertragsauflösung erfolgte Zahlung sei zutreffend aktiviert und gleichmäßig auf die Nutzungsdauer abgeschrieben worden. Nach der BFH-Rechtsprechung gehörten zu den Vermögensgegenständen und Wirtschaftsgütern neben Gegenständen im Sinne des bürgerlichen Rechts alle vermögenswerten Vorteile eines Betriebs einschließlich tatsächlicher Zustände und konkreter Möglichkeiten, sofern ihnen im Geschäftsverkehr ein selbstständiger Wert beigelegt werde und sie verkehrsfähig seien (BFH-Urteil vom 26. August 1992, I R 24/91). Soweit derartige Wirtschaftsgüter entgeltlich erworben würden, seien diese gemäß § 5 Abs. 2 EStG zu aktivieren. Die Agentur K habe auf das ihr vertraglich zugesicherte Vertriebsrecht verzichtet und dieses an die KG verkauft. Der wirtschaftliche Wert des Vermarktungsrechtes sei aus der abgezinsten Summe der während der bisherigen Vertragslaufzeit erzielten Gewinne unter Berücksichtigung eines Abschlags zu ermitteln. Es sei eine Zahlung für ein Einzelwirtschaftsgut geleistet worden, welches die Agentur durch ihre Präsentation am Markt und Kundenakquisition geschaffen habe. Dieser Vorgang sei als Rechtsverzicht zu werten. Ein derartiger Rechtsverzicht stelle einen immateriellen Vermögensgegenstand im Sinne des § 266 Abs. 2 HGB dar und sei somit gleichzeitig ein immaterielles Wirtschaftsgut (vergleiche Schmidt/Weber-Grellet, § 5 EStG, 25. Auflage, Rz. 270 „Domain“; Blümich-Schreiber, § 5 EStG Rz. 533). Es liege ein ähnliches Recht im Sinne des § 266 Abs. 2 HGB vor. Als ähnliche Rechte und Werte kämen Positionen in Betracht, die nicht unter die Begriffe Konzessionen oder gewerbliche Schutzrechte fielen, ihnen jedoch inhaltlich vergleichbar seien. Diese geforderte Vergleichbarkeit ergebe sich aus dem Umstand, dass die Agentur K ein gesichertes, wirtschaftlich bedeutsames Vermarktungsrecht inne gehabt habe, auf das freiwillig im Verhandlungswege verzichtet worden sei. Aus diesem Grunde könne entgegen der Auffassung der KG die Zahlung auch keinen Schadensersatz darstellen. Soweit die KG auf das BFH-Urteil vom 23. Juni 1981 (Aktenzeichen: VIII R 43/79) verweise, könne dessen rechtliche Würdigung vorliegend nicht zugrundegelegt werden, da diesem Urteil ein anderer, nicht vergleichbarer Sachverhalt zu Grunde liege. Dort sei nicht ein Einzelwirtschaftsgut, sondern ein Geschäftswert im Rahmen einer vollständigen Unternehmensveräußerung übertragen worden.

Die KG habe für dieses Einzelwirtschaftsgut auch Aufwendungen getätigt, die im Vergleich zu den sonstigen Aufwendungen ihres Betriebes nicht unbedeutend seien und sich klar und eindeutig von den übrigen Kosten abgrenzen ließen. Ihr sei durch die getätigten Aufwendungen ein sich über mehrere Veranlagungszeiträume erstreckender, greifbarer Nutzen verschafft worden. Denn die KG habe für die Zukunft keine jährlichen Provisionszahlungen in Millionenhöhe mehr leisten müssen.

Weiterhin sei zu Recht § 160 AO angewandt worden. Nach dieser Vorschrift seien Betriebsausgaben steuerlich regelmäßig nicht zu berücksichtigen, wenn der Steuerpflichtige dem Verlangen der Finanzbehörde nicht nachkomme, die Gläubiger oder die Empfänger genau zu benennen. Entgegen der Auffassung der KG reiche es bei Zahlungen an ausländische Gesellschaften, die selbst nicht in nennenswertem Umfang wirtschaftlich tätig seien, nicht aus, wenn die ausländische Gesellschaft benannt werde. Bei Leistungen an eine sogenannte Briefkastenfirma sei der Empfängernachweis nur erbracht, wenn auch die hinter der Gesellschaft stehenden Personen benannt würden. Dies seien jene Personen, die anstelle der wirtschaftlich inaktiven Briefkastenfirma tatsächlich eine Leistung gegenüber der zahlenden Person erbracht hätten und denen somit eine Gegenleistung zustehe. Ungewissheiten hinsichtlich des Empfängers gingen dabei zulasten des Steuerpflichtigen (vgl. BFH vom 13. März 1985, I R 7/81). Die mit § 160 AO verbundene Zielsetzung werde erst erreicht, wenn der tatsächliche Empfänger der Zahlungen benannt sei und die Finanzbehörde überprüfen könne, ob er seinen steuerlichen Pflichten im Inland nachgekommen sei oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit im Inland nicht steuerpflichtig sei. Bei Auslandssachverhalten sei der Steuerpflichtige in besonderem Maße verpflichtet, von sich aus die erforderlichen Nachforschungen über die Auftragnehmer und die weiteren Zahlungsempfänger anzustellen. Bei Verletzung der Mitwirkungspflicht wirke die verbleibende Ungewissheit, auch wenn diese unverschuldet sei, zulasten des Steuerpflichtigen. Der tatsächliche Empfänger sei so genau zu benennen, dass er ohne Schwierigkeiten bestimmt und ermittelt werden könne. Hierzu gehöre grundsätzlich die Angabe des vollen Namens und der Adresse. Bei der M und der X handele es sich um Briefkastenfirmen. Bei beiden Firmen habe nicht geklärt werden können, wer letztlich Zahlungsempfänger oder wirtschaftlich Berechtigter sei. Die U sei zwar neben der rechtlichen Existenz auch wirtschaftlich aktiv. Gleichwohl habe nicht ermittelt werden können, wer tatsächlicher Empfänger der Zahlungen sei.

Mit der hiergegen erhobenen Klage wendet sich die Klägerin weiterhin gegen die Aktivierung eines Wirtschaftsguts aus dem Aufhebungsvertrag sowie gegen die Nichtanerkennung der Zahlungen an die ausländischen Gesellschaften als Betriebsausgaben.

Aus ihrer Sicht erscheint sowohl die Frage, ob überhaupt ein Wirtschaftsgut vorliegt, als auch die Frage, ob von einem entgeltlichen Erwerb dieses vermeintlichen Wirtschaftsguts ausgegangen werden kann, zweifelhaft. Unter Berücksichtigung des BFH-Urteils vom 23. Juni 1981 sowie der Richtlinie R 5.5 EStR handele es sich bei der Auflösung des Agenturvertrags um einen unselbstständigen geschäftswertbildenden Umstand, der sich lediglich in einer Erhöhung des Firmenwertes niederschlage. Die Rechtsgrundsätze dieser BFH-Entscheidung seien entgegen der Ansicht des Beklagten auf den vorliegenden Fall übertragbar: Auch im Streitfall des BFH sei eine Abfindung anlässlich der einvernehmlichen vorzeitigen Auflösung eines Rechtsverhältnisses geleistet worden, das erst zu einem späteren Zeitpunkt hätte gekündigt werden können. Nach den weiteren Ausführungen des BFH habe der dortige Kläger (ein Apotheker) nicht einen Geschäftswert erworben, sondern sei durch die Abfindungszahlung in geschäftswertstärkender Weise von einem Vertrag befreit worden, der ihm den Beginn seiner Tätigkeit ermöglicht habe, später jedoch belastend geworden sei. Der Vertragspartner habe sich in dem zitierten Entscheidungsfall für seine Zustimmung zur Aufhebung des Vertrags entschädigen lassen, wobei die Entschädigung nicht nach der Verbesserung der Geschäftssituation des dortigen Klägers bemessen worden sei, sondern die fortwirkenden Ansprüche aus dem ursprünglichen Vertrag abgegolten habe. Auch diese Situation sei vergleichbar.

Die Tatsache, dass bestimmte Tätigkeiten des eigenen Geschäftsbetriebs durch einen externen Dienstleister gegen Entgelt ausgeführt würden, sei ein völlig typischer Vorgang im Wirtschaftsleben. Durch die Inanspruchnahme eines externen Dienstleisters werde in der Regel jedoch nicht ein Wirtschaftsgut außerhalb des Unternehmens geschaffen. Vielmehr handele es sich um einen gegenseitigen Vertrag, bei dem ein Unternehmen um der Gegenleistung willen eine bestimmte Vergütung leiste. Durch die Vertragsauflösung ende dieses Gegenseitigkeitsverhältnis, so dass genau genommen mehrere Rechtsverzichte vorlägen. Gegenseitig würde auf die jeweils zustehenden Leistungspflichten des anderen Vertragspartners verzichtet. Folge man der Auffassung des Beklagten, würden beide Vertragsparteien hierdurch jeweils ein Wirtschaftsgut anschaffen. Dies könne nicht zutreffend sein. Vielmehr handele es sich um Schadensersatzzahlungen der KG, die für die Zustimmung der vorzeitigen Auflösung des Vertragsverhältnisses geleistet worden seien.

Auch besitze das Vertriebsrecht nicht die durch den Beklagten dargestellte Eigenständigkeit. Der Vertrieb habe in der Präsentation von unstreitig im Unternehmen der KG vorhandenen bzw. verbliebenen Produkten bestanden. Ohne diese Produkte, die trotz einer Vermietung bzw. Lizenzierung im Eigentum der KG geblieben seien, sei eine Eigenständigkeit des Vertriebsrechts nicht gegeben gewesen. Sofern sich ein Unternehmer nach einer zunächst externen Vergabe einzelner Tätigkeiten dafür entscheide, bestimmte Tätigkeiten im Zukunft selbstständig oder durch einen eigenen Mitarbeiter im Unternehmen zu erbringen, so könne hieraus nicht der Erwerb eines Wirtschaftsguts gesehen werden.

Die KG habe ein Vertriebsrecht nur erwerben können, wenn die Agentur K es überhaupt innegehabt haben sollte. Nach dem Willen der Beteiligten sei dieses jedoch nicht final auf die Agentur übertragen worden. Denn die Agentur habe nicht über das Vertriebsrecht wie ein Eigentümer/Inhaber frei verfügen dürfen. Unter anderem ergebe sich dies aus der ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarung, dass ein Provisionsanspruch für bestimmte Umsätze nicht bestehen solle, nämlich für diejenigen, die gemäß § 4 Abs. 3b) durch neue zukünftige Geschäftsfelder entstehen und nicht durch Frau K vermittelt werden, sowie diejenigen, die sich auf Audiotex-Anwendungen und Call-Center-Dienstleistungen beziehen, die die Klägerin zum Zwecke der eigenen Vermarktung als Produkt entwickle. Hieraus ergebe sich nämlich, dass die KG die Vermarktung bzw. den Vertrieb nicht grundsätzlich als eigenständiges Wirtschaftsgut habe separieren und aus dem Unternehmen geben wollen.

Auch widerspreche die Tatsache, dass die Agentur K bei Abschluss des Vertrages ihrerseits kein Entgelt für die zeitliche Überlassung einer Nutzungsmöglichkeit gezahlt habe, gegen die Annahme, dass in dem Vertriebsrecht ein eigenständiges immaterielles Wirtschaftsgut zu sehen sei, welches zunächst auf die Agentur und sodann von dieser wieder auf die Klägerin übertragen worden sein soll.

Weiterhin führt die Klägerin, nunmehr durch einen anderen Bevollmächtigten vertreten, aus, dass die Zahlung i.H.v. ... DM auch deshalb zu sofort abzugsfähigen Betriebsausgaben führe, weil es sich bei dem Vertrag zwischen der KG und der Firma K um einen Handelsvertretervertrag gemäß §§ 84 ff. HGB gehandelt habe und die Zahlung teilweise den Handelsvertreter-Ausgleichsanspruches abgelte sowie einen Ausgleich für die vorzeitige Vertragsauflösung darstelle.

Die Agentur K sei als Vertriebsperson für die KG tätig gewesen. Die Vertriebstätigkeit habe in der Vermittlung von Kunden für die KG bestanden, die Telekommunikationsverträge seien zwischen der KG und den durch die Agentur/Frau K geworbenen Kunden zu Stande gekommen. Frau K sei selbstständige Gewerbetreibende gewesen. Sie habe ein eigenes Unternehmen betrieben (§§ 9 Nr. 1, 10 des Vertrags) Sie habe hinsichtlich der Gestaltung der Arbeitsabläufe keine Vorgaben der Klägerin erhalten (§ 84 Abs. 1 S. 2 HGB). Frau K sei auch ständig mit der Tätigkeit für die KG betraut gewesen. Der erstmalige Kündigungstermin zum 31. Dezember 2008 habe in Einklang mit der Vorschrift des § 89 Abs. 1, 2 S. 1 HGB bestanden. Entsprechend der in § 86 Abs. 2 HGB geregelten Informations- und Benachrichtigungspflichten des Handelsvertreters sei Frau K gemäß § 3 Nr. 1 des Vertrags verpflichtet gewesen, die Klägerin frühzeitig über interessierte Kunden zu informieren. Das in § 6 des Vertrags geregelte Verbot, während der Laufzeit sowie nach Ablauf des Vertrags Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse Dritten zugänglich zu machen, komme im wesentlichen der Verschwiegenheitspflicht des § 90 HGB gleich. Auch die Vereinbarungen über die Provisionszahlungen entsprächen dem Provisionsanspruchs für Handelsvertreter (§ 4 des Vertrags). Schließlich sei die KG gemäß § 8 des Vertrags verpflichtet gewesen, nach dessen Beendigung an Frau K die Provisionen für die gesamte Laufzeit der Kundenverträge zu entrichten. Die Vereinbarung sollte dem Ausgleich von Vorteilen bzw. Provisionen dienen, die der Klägerin nach Beendigung des Vertrags aus Geschäftsbeziehungen mit durch Frau K geworbenen Kunden entstehen würden. Inhaltlich entspreche dieser vertragliche Anspruch dem Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters gemäß § 89b HGB. Aus alle dem folge, dass die Agentur K entgegen der Auffassung des Beklagten, der einen Vertrag der besonderen Art annehme, als Handelsvertreter i.S.d. §§ 84 ff. HGB tätig geworden sei.

Die Zahlung der KG an die Agentur K gelte teilweise den Handelsvertreterausgleichsanspruch (§ 8 des Vertrags sowie § 89b HGB) ab (Teilbetrag 1) und gleiche mit dem anderen Teil die vorzeitige Vertragsauflösung aus (Teilbetrag 2). Der Handelsvertreterausgleichsanspruch sei auf Grund der Beendigung des Vertrages zum 25. März 2001 entstanden und zwar für die Tätigkeit der Agentur K im Zeitraum vom 19. Oktober 1998 bis zum 25. März 2001. Er sei einmalig entgolten worden durch den Teilbetrag 1 der Zahlung von ..., denn mit dieser Zahlung würden sämtliche bestehenden und zukünftigen Ansprüche der Agentur K abgegolten. Nach jahrzehntelang gefestigter Rechtsprechung gelte eine solche Ausgleichszahlung eine bereits erbrachte Leistung des Handelsvertreters ab. Es sei nichts anderes als ein zusätzliches Entgelt für den nachhaltigen Erfolg aus den bis zur Vertragsbeendigung erbrachten Leistungen des Handelsvertreters (vgl. BFH vom 31. Oktober 1974, III R 135/73, BStBl. II 1975, 85; BFH vom 10. Juli 1973, VIII R 228/72, BStBl. II 1973, 775; Beiser, DB 2002, 2176, 2178).

Die Zahlung des Teilbetrags 2 gelte die Möglichkeit der Agentur K ab, in den Folgejahren laufende Provisionen durch weitere Vermittlungstätigkeiten zu erdienen sowie sich weitere Handelsvertreterausgleichsansprüche zu erarbeiten.

Eine konkrete rechnerische Aufteilung der beiden Beträge sei im Ergebnis nicht erforderlich, da beide Teilbeträge hinsichtlich der Frage der Aktivierung eines immateriellen Wirtschaftsgutes und der steuerlichen Abzugsfähigkeit in gleicher Weise zu behandeln seien, nämlich als sofort abzugsfähige Betriebsausgaben. Im Einzelnen:

Für die Handelsvertreterausgleichszahlung (Teilbetrag 1) sei dies unproblematisch anzunehmen, da hiervon auch die Finanzverwaltung ausgehe, wie im BMF-Schreiben vom 18. Februar 1974 (IV B 2 – S 2134 – 1/74) deutlich werde. So gehe die Finanzverwaltung davon aus, dass nicht ein bei Beendigung des Vertragsverhältnisses vorhandener Vorteil entgeltlich erworben werde, sondern dass dem Unternehmer (hier der KG) dieser Vorteil bereits infolge der laufenden Tätigkeit des Handelsvertreters während des Vertragsverhältnisses zugewachsen sei. Auch der BFH sei im Ergebnis so zu verstehen (BFH vom 31. Oktober 1974, III R 135/73, a.a.O.). Zudem könne nach seiner Auffassung der Handelsvertreterausgleichsanspruch nicht als selbständig bewertbares immaterielles Wirtschaftsgut angesehen werden. Darüber hinaus könnten nach BFH-Rechtsprechung grundsätzlich Zahlungen laufender Provisionen nicht zur Anerkennung eines selbständig bewertungsfähigen immateriellen Wirtschaftsgutes führen (BFH vom 6. März 1970, III R 20/66, BStBl. II 1970, 489).

Die aufwandswirksame Erfassung des Teilbetrags 1 ergebe sich ferner aus der gesetzlichen Grundlage des § 5 Abs. 4b EStG. Nach herrschender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur habe der Unternehmer für den Handelsvertreterausgleichsanspruch spätestens bei Vertragsbeendigung eine Rückstellung zu passivieren (vgl. Buciek in Blümich, 112. Aufl., § 5 EStG Rz. 1000; Weber-Grellet in Schmidt, 30. Aufl., § 5 EStG Rz. 550 m.w.N.). Da der Ansatz einer Rückstellung nach der genannten Gesetzesnorm aber voraussetze, dass die betreffenden Aufwendungen nicht in künftigen Wirtschaftsjahren als Anschaffungs- oder Herstellungskosten eines Wirtschaftsgutes zu aktivieren seien, schließe das Passivierungsgebot hinsichtlich der Ausgleichszahlung vorliegend die Aktivierung eines Wirtschaftsgutes aus. Da dies grundsätzlich gelte, sei es auch irrelevant, dass vorliegend eine Rückstellung gar nicht in Betracht komme, da sowohl die Vertragsbeendigung als auch die Fälligkeit der Zahlung unterjährig im Jahr 2001 erfolgt seien.

Der von der Klägerin als Teilbetrag 2 genannte Betrag, den die KG für die vorzeitige Vertragsauflösung gezahlt habe, führe ebenfalls zu sofort abzugsfähigen Betriebsausgaben. Anschaffungskosten eines immateriellen Wirtschaftsgutes lägen gerade nicht vor, da kein solches Wirtschaftsgut entgeltlich erworben worden sei.

Soweit der Beklagte, der sich mit seiner Argumentation erkennbar schwer tue, einen Rechtsverzicht annehme und diesen als ähnliches Recht im Sinne von § 266 Abs. 2 Buchst. A.I.1. HGB qualifiziere, vergleiche er den Vorgang mit dem entgeltlichen Erwerb eines gewerblichen Schutzrechtes (z.B. Patent, Gebrauchsmuster). Bei dieser Gedankenkette bestehe jedoch ein Sprung. Denn ein Recht, auf das verzichtet würde, könne nicht beim anderen Vertragspartner ankommen. Es gebe zwar Konstellationen, bei denen ein Rechtsverzicht zugunsten Dritter gegen Entgelt erfolge, so z.B. bei Domains oder gewerblichen Schutzrechten. Jemand verzichte (gegen Entgelt) auf seine Domain zugunsten eines Dritten, der sie dann anmelden und nutzen könne. Ein solcher Fall liege indes nicht vor. Denn die KG habe sicher nicht das Recht erwerben wollen, künftig an sich selbst Kunden vermitteln zu wollen und hierfür an sich selbst Provisionen zahlen zu wollen. Dies sei weder rechtlich noch wirtschaftlich eine sinnhafte Interpretation.

Gleichwohl sei der Begriff Rechtsverzicht vorliegend angemessen. Nur sei damit kein immaterielles Wirtschaftsgut auf die KG übergegangen, sondern diesem Rechtsverzicht stehe auf Seiten der Klägerin die Entlassung aus der (unvorteilhaften) vertraglichen Verpflichtung gegenüber.

Die Unterscheidung zwischen einem Rechtsverzicht zu Gunsten eines Dritten (der wirtschaftlich das Recht übernimmt, wie z.B. bei einer Domain) und einem Rechtsverzicht zu Gunsten desjenigen, der aus dem Recht verpflichtet gewesen sei, sei zudem im Hinblick auf die Aktivierung nicht nur rechtstheoretischer Natur, sondern eng verknüpft mit den Grundsätzen, wie sie in § 5 Abs. 2 EStG dokumentiert seien: Dem Aktivierungsverbot eines selbstgeschaffenen immateriellen Wirtschaftsgutes liege der Gedanke zu Grunde, dass der Wert schwer schätzbar und daher unsicher sei. Wenn jedoch das Wirtschaftsgut erworben werde und der Zahlende zur Übernahme und unveränderten Nutzung einen Betrag leiste, sei eine gewisse Objektivierung des Wertes hergestellt und damit eine Aktivierung möglich. Die Zahlung der KG sei jedoch auf einer ganz anderen Ebene anzusiedeln. Denn sie habe nicht dafür gezahlt, dass das Recht zur eigenen Nutzung auf sie übergeht, sondern dafür, dass das Recht der Agentur K eliminiert wurde. Die Höhe ihrer Zahlung hänge von anderen Kriterien ab als vom objektivierten Wert des Rechtes, wie er sich im Rechtsverkehr hätte dokumentieren können. Die Relevanz dieser Überlegungen werde durch ein Urteil des BFH bestätigt (BFH vom 25. Januar 1979, IV R 21/75, BStBl. II 1979, 369), wonach Aufwendungen zur Eliminierung eines Konkurrenzunternehmens solche seien, die zur Bildung des eigenen originären Firmenwertes gehörten und nicht aktivierungsfähig seien.

Selbst wenn man bei dem Vorteil der KG, sich der unvorteilhaften Verpflichtung entledigt zu haben, nicht von einem Teil des Firmenwertes ausginge, sondern von einem eigenständigen Wirtschaftsgut, sei keine Aktivierung möglich, da auch dieses Wirtschaftsgut selbst geschaffen sei. Es sei ja nicht von der KG übertragen worden. So habe die Agentur K nicht einen eigenen Geschäftswert auf die KG übertragen, sondern sie habe durch Unterzeichnung der Auflösungsvereinbarung zugestimmt, Hindernisse für eine verbesserte Geschäftswertbildung bei der Klägerin auszuräumen.

Soweit der Beklagte gegen diese Überlegungen einwende, sie seien kasuistisch und es handele sich um Formalismus und Wortklauberei, sei dem zu entgegnen, dass die Anwendung von § 5 Abs. 2 EStG und die daraus folgende notwendige Unterscheidung zwischen eigener Herstellung einerseits und abgeleitetem Erwerb andererseits diese Differenzierungen notwendig mache. Es sei dem Beklagten zudem noch immer nicht gelungen, nachvollziehbar darzustellen, dass bzw. welches Wirtschaftsgut die KG von der Agentur K erworben habe.

Schließlich werde dieses Ergebnis durch weitere vom BFH entschiedene Fälle zu vergleichbaren Problematiken bekräftigt, wonach Zahlungen für die vorzeitige Beendigung von die allgemeinen Gewinnchancen des Unternehmens beeinträchtigenden Verträgen (beispielsweise Pacht-, Miet- oder Gesellschaftsverträge) entsprechend zu behandeln seien (vgl. Buciek in Blümich, 112. Aufl., § 5 EStG, Rz. 740 „Abstandszahlungen“ m.w.N.)

Soweit sich der Beklagte auf eine Entscheidung des Großen Senats des BFH aus dem Jahr 1970 (BFH vom 2. März 1970, GrS 1/69, BStBl. II 1970, 382) beziehe, könne dies vorliegend nicht durchgreifen. Denn die Entscheidung sei zu einem Sachverhalt im Jahr 1959 ergangen, in dem es § 5 Abs. 2 EStG noch gar nicht gegeben habe. Im Übrigen sei dort ein ausgewogener Nutzungsvertrag vorzeitig beendet worden, der durch die vorzeitige Nutzungsmöglichkeit geschaffene Vorteil sei zu bewerten gewesen. Schließlich werde dieser Beschluss auch nicht konsequent angewandt (vgl. BFH vom 17. Januar 1978 VIII R 97/75, BStBl. II 1978, 337 und BFH vom 24. Oktober 1979, VIII R 92/77). In beiden Urteilen seien entsprechende Abstandszahlungen bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung als Werbungskosten angesehen worden. Und auch in der Literatur werde er kritisiert (Meyer, FR 1984, 1; Lüdenbach, StuB 2012, 443).

Der Vollständigkeit halber sei auch noch zu erwähnen, dass durch die Aufhebungsvereinbarung kein Kundenstamm von der Agentur K auf die KG übertragen worden sei. Denn der Kundenstamm sei nicht bei der Agentur K aufgebaut worden, sondern sei der KG unmittelbar zugewachsen. Dieser Kundenstamm habe von Anfang an einen Teil des originären Geschäftswertes der KG gebildet (vgl. BFH vom 24. November 1982 I R 60/79, BStBl. II 1983, 243; BFH vom 31. Oktober 1974 III R 135/73, a.a.O.; Schulz in Herrmann/Heuer/Raupach, Juli 2009, § 5 EStG Rz. 1513). Aus diesen Erwägungen heraus sei nach der Auffassung des BFH eine vertragliche Regelung zur Übertragung eines Kundenstammes vom Handelsvertreter an den Unternehmer nicht denkbar (24. November 1982, I R 60/79, a.a.O.). Die Agentur K habe zwar einen Vermögenswert, in Form des Kundenstammes, mit geschaffen. Dieser Vermögenswert habe jedoch nicht entgeltlich auf die Klägerin übertragen werden können, da er bereits Bestandteil des originären Geschäftswert bei der KG gewesen sei. Zudem sei die Agentur bei Beendigung des Vertragsverhältnisses sowieso nach § 667 BGB verpflichtet gewesen, die Kundenanschriften an die KG herauszugeben (BGH vom 26. Februar 2009, I ZR 28/06, NJW 2009, 1420) und es sei ihr ab diesem Zeitpunkt nach § 90 HGB verboten gewesen, Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, die ihr während ihrer Tätigkeit als Handelsvertreter bekannt geworden seien, zu verwerten.

Als wesentlicher Punkt sei abschließend noch einmal zu betonen, dass die KG durch den Auflösungsvertrag in geschäftsstärkender Weise von einem belastenden Vertrag befreit worden sei. Dieser Vorteil sei jedoch nicht in einem einzelnen Wirtschaftsgut verkörpert, sondern bestehe in der Erwartung der langfristigen Verbesserung der Gewinnchancen des Unternehmens im Ganzen. Diese würden nur im allgemeinen Geschäftswert widergespiegelt und seien nicht aktivierungspflichtig. Die konkrete Ausgestaltung des Vertrags mit der Agentur K sei hinsichtlich der Vergütung, insbesondere wegen der Zusage von Provisionen auch für vom Unternehmen selbst akquirierte Kunden (ein Drittel des kalkulierten Deckungsbeitrags der Premium-Rate-Dienste), eine unternehmerische Fehlmaßnahme gewesen. In Kombination mit dem zur fraglichen Zeit zunehmenden Margenverfall am Markt hätte dies mittelfristig dazu geführt, dass die Klägerin als Unternehmen nicht mehr hätte überleben können.

Weiterhin wendet sich die Klägerin gegen die nicht anerkannten Betriebsausgaben. Unabhängig davon, ob die Voraussetzungen des § 160 AO überhaupt gegeben wären, könne dieser schon deshalb keine Anwendung finden, da die Zahlungen bei der Klägerin keine Betriebsausgaben, sondern durchlaufende Posten darstellten.

Diese Würdigung resultiere aus den zu Grunde liegenden zivilrechtlichen und vertraglichen Leistungsbeziehungen zwischen der Klägerin und den ausländischen Gesellschaften sowie den anderen in die Leistungskette der Erbringung sogenannter Mehrwertdienste eingeschalteter Vertragsparteien. Hiernach hätten nämlich nicht die ausländischen Gesellschaften Leistungen an die Klägerin erbracht, aus denen ihnen Ansprüche zugestanden hätten, deren Erfüllung bei der Klägerin zu Betriebsausgaben geführt hätte. Vielmehr habe die Klägerin umgekehrt Leistungen an die ausländischen Gesellschaften erbracht, aus denen ihr Ansprüche auf Entgelt zugestanden hätten. Dies folge daraus, dass die Klägerin als Verbindungsnetzbetreiber (VNB) technisch zwischen den Mehrwertdienstleister und den Endkunden geschaltet sei.

Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 28.07.2005, III ZR 3/05, fortgeführt durch Urteil vom 20.10.2005, III ZR 30/05), die vorliegend entgegen der Auffassung des Beklagten relevant bzw. zu beachten sei, trete bei der Erbringung derartiger Mehrwertdienste der Inhaber des Telefonanschlusses (neben der vertraglichen Beziehungen mit dem jeweiligen TNB, also z.B. A, in ein direktes Vertragsverhältnis mit dem DA. Ein Vertrag zwischen dem VNB (also der Klägerin) und dem Anschlussnutzer komme hingegen nicht zu Stande. Nach der Rechtsprechung des BGH stelle der VNB aus Sicht des Anschlussnutzers einen Erfüllungsgehilfen eines Dritten dar, dessen Leistung zur Erbringung der Mehrwertdienste technisch notwendig sei. Mit anderen Worten: Der DA kaufe den technischen Service der Klägerin ein und nicht umgekehrt. Daher sei die Klägerin vorliegend als Erfüllungsgehilfe der ausländischen Gesellschaften anzusehen. Für diese zivilrechtliche Würdigung sei es nach der Rechtsprechung des BGH unerheblich, ob sich wie vorliegend der DA oder aber der TNB der Verbindungsleistungen des VNB bediene. Die Verbindung des Netzes der Klägerin mit dem Netz des TNB erfolge auf Grundlage einer Zusammenschaltungsvereinbarung (Interconnection-Vertrag). Aus zivilrechtlicher Sicht komme folglich eine Zwischenschaltung der Klägerin in die Leistungskette von DA zum Anschlussinhaber nicht in Betracht. Es sei demnach auszuschließen, dass die Klägerin im Rahmen der Leistungskette zur Erbringung der Mehrwertdienste an die Anschlussinhaber Leistungen von den ausländischen DA in Anspruch genommen habe. Folglich könnten die streitigen Beträge auch keine Leistungen der Mehrwertdienstleister an die Klägerin abgelten.

Dem stehe nicht entgegen, wenn in dem an die Anschlussinhaber ausgestellten Telefonrechnungen der TNB zwar die Klägerin als VNB ausweise, aufgrund der begrenzten Länge der Produkttexte nicht hingegen zwingend der DA ersichtlich sei. Dieser Rechnungsausgleich lasse es zwar nachvollziehbar erscheinen, ein Vertragsverhältnis zwischen dem Anschlussinhaber und der Klägerin zu vermuten. Nach den Urteilsgrundsätzen des BGH sei der VNB aber auch dann Erfüllungsgehilfe, wenn dem Anrufer bewusst sei, dass die Verbindung zum Mehrwertdienst durch Einbeziehung eines VNB hergestellt werde, da es an einer Erklärung des Nutzers mangele, mit dem VNB einen Vertrag über die Herstellung einer Telekommunikationsverbindung schließen zu wollen. Für die zivilrechtliche Einordnung der Klägerin als Erfüllungsgehilfe spreche darüber hinaus, dass in der Rechnung an den Anschlussinhaber der ausgewiesene Preis für die Inanspruchnahme des Mehrwertdienstes das Entgelt für die Leistung der Klägerin bereits beinhalte. Im Ergebnis seien damit zivilrechtlich dem Mehrwertdienstleister die Vergütungen aus dem Vertrag mit den Endkunden zuzurechnen. Dies müsse auch steuerrechtlich gelten, insbesondere im Hinblick auf das Leistungsfähigkeitsprinzip.

Die genaue Abrechnung gegenüber den Endkunden in den Streitjahren könne nicht mehr mit Sicherheit festgestellt bzw. belegt werden, da keine Endkundenrechnungen aus dieser Zeit mehr vorliegen würden. Generell sei es jedoch so, dass es in der Endkundenrechnung eine Rubrik „Verbindung über andere Netzbetreiber“ gebe, bei der 100 Zeichen für nähere Erklärungen der jeweiligen Verbindung zur Verfügung stünden. Regelmäßig würde hier eine Produkt-ID angegeben, sowie Name und Telefonnummer. Selbst wenn hier die Klägerin als Ansprechpartner genannt worden sei, hätte sie bei Nachfragen die Anrufer an die DA weitergeleitet. Darüber hinaus hätten die Endkunden ein halbes Jahr lang über das Internet den Einzelverbindungsnachweis mit näheren Informationen zum DA abrufen können.

Die Klägerin habe nicht nur mit den ausländischen Gesellschaften Dienstleistungsverträge abgeschlossen, nach denen sie gegen Entgelt verpflichtet gewesen sei, die technische Schaltung der in ihrem Netz aus dem Teilnehmernetz eingehenden Anrufe bis zum DA vorzunehmen. Darüber hinaus habe die Klägerin die Abrechnung über die Mehrwertdienste mit den TNB erbracht sowie wahlweise Inkassoleistungen für die ausländischen Gesellschaften. Die Vergütung für die von der Klägerin an die ausländischen Gesellschaften erbrachten Leistungen enthielte demnach einen Einmal-Preis für die Herstellung der Verbindung, einen Festpreis pro Minute für die Transportleistung sowie eine Fakturierung bzw. Inkassopauschale. In der Summe hätten die auf die Leistungen der Klägerin entfallenden Vergütungen einen Anteil von 5 bis max. 10 % des an den Anschlussinhaber berechneten Gesamtpreises für die Inanspruchnahme der Mehrwertdienste ausgemacht. Der Gesamtpreis für den Mehrwertdienst enthalte demnach ca. 90-95 % Serviceentgelt der DA.

Der Zahlungsweg stelle sich damit abweichend von den zivilrechtlichen Leistungsbeziehungen dar, indem die Klägerin die Serviceentgelte im Namen und für Rechnung der DA vereinnahmt habe. Neben dieser Einziehung des Gesamtbetrags für den DA berechne die Klägerin gleichzeitig ihren Service an den DA (5-10 %) und verrechne diese Forderung gegenüber dem DA von dem Inkassobetrag. Beide Beträge könnten verrechnet werden und der Nettobetrag werde dann an den DA abgeführt. Hieraus werde deutlich, dass eine Leistung des DA, die eine Betriebsausgabe bei der Klägerin begründen könnte, nicht vorliege.

Zusätzlich sei zu beachten, dass nach den Vereinbarungen zwischen der Klägerin und den DA letztere das volle Ausfallrisiko für die Forderungen gegenüber den Endkunden tragen würden. Dementsprechend belaste die Klägerin ihren Vertragspartnern ihnen aus den Leistungen geflossenen Vergütungen, wenn der Anschlussinhaber den mit der Telefonrechnung ausgewiesenen Preis nicht bezahle. Technisch laufe dies so ab, dass die Klägerin bei der Abrechnung 20-30 % Sicherheitseinbehalt berechne. Nach endgültiger Klärung mit den Endkunden rechne sie gegenüber den DA ab und leite die erhaltenen Zahlungen an die DA weiter. Diese Vorgehensweise sei auf die Schnelligkeit bei der Weiterleitung der Entgelte an die DA zurückzuführen. Die Klägerin leite nämlich die Vergütungen an die DA binnen kurzer Frist weiter, ohne dass schon feststehe, ob die Endkunden die Rechnung überhaupt endgültig begleichen würden.

Abzugrenzen von dieser Betrachtung sei die für umsatzsteuerliche Zwecke aufgestellte Vereinfachungsregel, die sogenannte Branchenlösung. Diese orientiere sich hinsichtlich der Erbringung von Telekommunikationsleistungen im Interconnection-Verfahren sowie von Premiumdiensten (0900-Nummern, entspreche den damaligen 0190-Rufnummern) an den oben dargestellten Zahlungswegen und fingiere eine entsprechende Leistungskette vom DA bis zum Endkunden. Innerhalb dieser fiktiven Leistungskette empfange die Klägerin als VNB Leistungen von den ausländischen DA und erbringe wiederum eigene entgeltliche Leistungen an die TNB. Für die vorliegende ertragsteuerliche Beurteilung sei diese umsatzsteuerliche Fiktion indes unbeachtlich. So gehe auch aus der Verfügung der OFD Niedersachsen vom 26. August 2011 (S-7100 – 497 - St 172) hervor, dass der DA eine Leistung direkt an den Endkunden erbringe.

Ergänzend hierzu sei auf das Urteil des FG Düsseldorf vom 22. September 2009 hinzuweisen (5 K 4568/05 U, Auszüge Bl. 186 FG-Akte). In dieser Entscheidung, die die umsatzsteuerliche Qualifizierung der Leistung eines VNB zu beurteilen hatte, sei das FG Düsseldorf davon ausgegangen, dass direkte Leistungsbeziehungen zwischen den Kunden zu den DA bestanden hätten. Der Leistungsaustausch hinsichtlich der Inhaltsleistung vollziehe sich daher allein und ausschließlich zwischen dem Mehrwertdienstleister und dem Anrufer (Kunde). Sei jedoch nach dieser Rechtsprechung noch nicht einmal mehr umsatzsteuerlich von einer Leistungskette unter Einbeziehung des VNB auszugehen, könne dies erst Recht ertragsteuerlich nicht zu Grunde gelegt werden. Es sei bei der Klägerin mithin von einem durchlaufenden Posten auszugehen.

Der Würdigung, dass die Vereinnahmung und Weiterleitung der Serviceentgelte bei der Klägerin durchlaufende Posten begründeten, stehe insbesondere bei der Klägerin, die in den Streitjahren ihren Gewinn durch Betriebsvermögensvergleich ermittelt habe, nicht entgegen, dass die Vereinnahmung und Verausgabung der Serviceentgelte durch die Klägerin möglicherweise nicht eindeutig erkennbar im fremden Namen und für fremde Rechnung erfolgt sei. Dies ergebe sich aus dem Urteil des BFH vom 4. Dezember 1999 (I R 99/94). Demnach sei es für die Begründung eines durchlaufenden Postens unschädlich, dass die der Erbringung der Mehrwertdienste zu Grunde liegenden Vertrags- und Leistungsbeziehungen nicht offensichtlich gewesen seien. Dies käme vorliegend insoweit zum Tragen, soweit nicht alle beteiligten Vertragsparteien auf den Rechnungen der TNB ausgewiesen worden seien.

Soweit der Beklagte die Ansicht vertrete, das von ihm so in den Vordergrund gestellte Merkmal des nach außen erkennbaren Auftretens in fremden Namen und für fremde Rechnung könne trotz der Gewinnermittlung bei Bilanzierenden vorliegend nicht vernachlässigt werden, weil die Klägerin vor Weiterreichen der Entgelte Sicherheitseinbehalte mache und ihre eigenen Leistungen (= technische Verbindung) abziehe, könne er damit die Ablehnung eines durchlaufenden Postens nicht ausreichend begründen. Denn die durch den Betriebsvermögensvergleich geforderte Gewinnneutralität sei vorliegend gegeben. Wenn nämlich Geldbeträge vereinnahmt würden, die in voller Höhe (so die BGH-Rechtsprechung) fremde Gelder seien, sei zunächst der Gesamtbetrag als Verbindlichkeit auszuweisen. Es ergebe sich somit in der Tat ein gleich hoher Wertzu- und -abgang (gewinnneutral). Daran ändere ein Sicherheitseinbehalt nichts, da der Sicherheitseinbehalt als Verbindlichkeit bestehen bleibe. Daran ändere auch die bei Auszahlung vorgenommene Verrechnung einer gleichzeitig bestehenden Forderung nichts. Deren Entstehen sei ungeachtet einer Verrechnung als Ertrag erfolgswirksam.

Außerdem seien die Urteile zu den Lotto-Spielvermittlern bzw. zur Praxisgebühr, auf die sich der Beklagte maßgeblich beziehe, vorliegend nicht anwendbar. Sie würden zu dem hier vorliegenden Fall den gravierenden Unterschied aufweisen, dass dort ausnahmslos ein Vertragsverhältnis zwischen dem Endkunden und der Zwischenperson (hier der Klägerin vergleichbar) bestehe und die Zwischenperson die eigenen vom Endkunden geschuldeten Gelder gemeinsam mit durchlaufenden Posten oder Vorleistungen einzöge. Vorliegend verfüge die Klägerin indes über gar kein Vertragsverhältnis mit den Endkunden, sondern sei Erfüllungsgehilfe des Mehrwertdienstleisters.

In den Steuerbilanzen der Klägerin für die Jahre 2001-2003 seien die an die ausländischen Gesellschaften gezahlten Beträge von insgesamt ca. ... € demnach als durchlaufende Posten durch Aktivierung bzw. Passivierung gleich hoher Wertzugänge und Abgänge und ohne Auswirkung auf die Gewinn- und Verlustrechnung zu erfassen. Mangels Ausweis in der steuerlichen Gewinn- und Verlustrechnung könnten diese Beträge bei der Klägerin zwangsläufig keine Betriebsausgaben darstellen. Somit käme eine außerbilanzielle Hinzurechnung von Betriebsausgaben hinsichtlich des Gesamtbetrags von ca. ... € vorliegend nicht in Betracht.

Soweit in den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen von diesen Grundsätzen abweichend die jeweiligen Gesamtumsätze als Umsatzerlöse der Klägerin ausgewiesen seien und die an die ausländischen Gesellschaften weitergeleiteten Beträge als Aufwand abgebildet worden seien, sei dies unbeachtlich. Denn der zumindest aus steuerlicher Sicht unzutreffende Ausweis in der handelsrechtlichen Gewinn- und Verlustrechnung könne sich nicht auf die steuerliche Beurteilung des zu Grunde liegenden Sachverhalts auswirken. Selbst wenn man die handelsrechtlichen Jahresabschlüsse zu Grunde legen würde, könne man nicht nur einseitig bei den Aufwandspositionen korrigieren. Vielmehr müssten dann auch entsprechende Ertragsbuchungen neutralisiert werden. Im Ergebnis dürfte nur der Anteil von 5-10 % bei der Klägerin unter Beachtung der Grundsätze der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit in die steuerliche Bemessungsgrundlage einfließen.

Auf durchlaufende Posten, die vorliegend anzunehmen seien, sei § 160 AO nicht anwendbar. Ebenso sei § 160 AO nicht auf Schulden anwendbar, deren Ansatz sich in der Bilanz erfolgsneutral vollzogen hätte bzw. zu vollziehen hätte (vergleiche BFH vom 4. Dezember 1996, a.a.O.; Brüsken in Klein, 10. Auflage, § 160 AO Rz. 1; Seer in Tipke/Kruse, § 160 AO, Tz. 8, 9).

Schließlich lasse sich aus der aktuellen Rechtsprechung des BFH ableiten, dass im vorliegenden Fall eine Hinzurechnung gemäß § 160 AO nicht in Betracht kommen könne. Denn Empfänger im Sinne von § 160 AO sei nach Auffassung des BFH die Person, die bei wirtschaftlicher Betrachtung die vom Steuerpflichtigen durch seine Zahlung entgoltene Leistung erbracht habe. Die ausländischen Mehrwertdienstleister seien aber nach zivilrechtlicher und wirtschaftlicher Betrachtung, wie ausführlich dargelegt, Kunden der Klägerin gewesen und hätten keinerlei Leistungen an die Klägerin erbracht. Die Zahlungen der Klägerin hätten daher auch keine entsprechenden Leistungen abgelten können. Die ausländischen Mehrwertdienstleister könnten mithin hinsichtlich der von der Klägerin erhaltenen Zahlungen nicht als Empfänger gemäß § 160 AO angesehen werden.

Schließlich sei darauf hinzuweisen, dass die Hinzurechnung des Betrags in Höhe von ca. ... € am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit scheitere. Der wertmäßige Anteil der Klägerin an der Erbringung der Mehrwertdienste mache lediglich einen Anteil von 5 bis max. 10 % aus. Dieser Wertanteil spiegle sich auch in den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen wider.

Die Anwendbarkeit von § 160 AO scheitere vorliegend noch an anderen Überlegungen:

Die bisherigen Beschreibungen der X seien nicht dazu geeignet, eine Inaktivität dieses Unternehmens anzunehmen. Schließlich weise die Bilanz des Unternehmens im Jahr 2003 einen Umsatz i.H.v. ... € aus. Auch die Wirtschaftsauskunft aus dem Jahr 2007 sei als Beleg ungeeignet, da sie einen wesentlich späteren Zeitraum betreffe. In der Zeit zwischen den Streitjahren und dem Jahr 2007 habe die betroffene Gesellschaft erhebliche Probleme mit ihren Dialern gehabt mit dem Ergebnis, dass die Registrierungen im September 2004 entzogen worden seien. Dies werde bestätigt durch eine Pressemitteilung der Bundesnetzagentur vom 8. September 2004 (eingereicht im ET, Bl. 229 FG-Akte). Zuvor habe es zahlreiche Diskussionen im Netz gegeben und der Gesellschafter und Geschäftsführer T habe in der Presse Erklärungen abgegeben Dies lasse erkennen, dass die X unter ihrem Namen, auch erkennbar für Endbenutzer, Leistungen erbracht habe. All dies belege, dass es sich bei dieser Gesellschaft jedenfalls vor 2004 nicht um eine inaktive Gesellschaft gehandelt habe.

Ähnliches sei hinsichtlich der ungarischen Gesellschaft einzuwenden. Hier werde § 160 AO ausschließlich darauf gestützt, dass nach einer Auskunft vom 24. Juni 2005 das Unternehmen lediglich ein Bankkonto in S habe, während die Zahlungen auf ein Konto der I-Bank geleistet worden seien. Zum einen wird diesbezüglich von der Klägerseite angezweifelt, ob die von der IZA beauftragte Wirtschaftsauskunftei überhaupt ausreichend spezifiziert nach der Vollständigkeit der Bankverbindungen des Unternehmens geforscht habe und ob sie nicht vielmehr das einzig ihr bekannt gewordene Konto genannt habe. Dies ließe jedenfalls nicht den Umkehrschluss zu, dass es kein weiteres Konto gegeben habe. Weiterhin sei mit aller Deutlichkeit darauf hinzuweisen, dass wiederum vermeintliche Fakten, die Mitte 2005 bestanden haben sollen, für die aus dem Jahre 2002 zur Debatte stehenden Zahlungen nicht aussagekräftig sein können. Außerdem sei auf dem Zahlungsbeleg die ungarische Gesellschaft, damals noch unter dem Namen C, benannt worden und das Geld sei ohne Rückfrage durch die Bank vereinnahmt worden. Ergänzend sei schließlich noch anzumerken, dass dem Beklagten ein ins Deutsche übersetzter umfangreicher Registerauszug vorgelegt worden sei, der neben der Tätigkeit des Unternehmens den Direktor sowie die Gesellschafter enthalte. Die Anschriften des Unternehmens und der Gesellschafter sowie Steuernummer des Unternehmens seien ebenfalls enthalten. Eine Kopie des Passes des Hauptgesellschafters und eine Adressänderung und Namensänderung des Unternehmens sei vorgelegt worden. Es gäbe mithin keinen triftigen Grund, die Tatbestandsvoraussetzungen von § 160 AO anzunehmen.

Zur Firma M sei inhaltlich zunächst festzuhalten, dass das Unternehmen auf den Virgin Islands gegründet worden sei, während sich auf Gibraltar der Verwaltungssitz befinde und somit lediglich ein Auseinanderfallen von statutarischem Sitz und Verwaltungssitz vorliege.

Unabhängig davon, dass nicht klar sei, von wann die Informationen der IZA stammten (gegebenenfalls zu einem Zeitpunkt nach den Streitjahren) sei anzumerken, dass sie auch inhaltlich nicht stimmten. Die M sei als Vermittler für Diensteanbieter verschiedener Inhalte aufgetreten und habe an diese Diensteanbieter neben der Vermittlung weiterer Dienstleistungen wie Bewerbung, Abrechnung, Vermittlung neuer Kunden und internationale Vernetzung usw. erbracht. Die Klägerin hätte Kontakt zum Geschäftsführer sowie zu vier weiteren Mitarbeiterinnen des Unternehmens gehabt, die mit verschiedenen Funktionen (Kundenservice, Vertrieb, Back Office und technische Leitung) bezeichnet worden sein. Es bestehe mit den Ansprechpartnern umfangreicher Schriftverkehr über laufende vertragliche Angelegenheiten sowie auch über beispielsweise einen Zuständigkeitswechsel eines Mitarbeiters.

Nach der Rechtsprechung des BFH könne der Nachweis der fehlenden Aktivität dadurch erbracht werden, dass das Unternehmen weder über eigene Büroräume noch über personelle und sächliche Ressourcen verfüge, die erforderlich seien, die Leistungen, für die die Vergütungen gezahlt würden, zu erbringen (vergleiche BFH vom 1. April 2003 IR 28/02, BStBl. II 2007,855; Schwarz, § 160 AO, Teil 59). Nach dieser Rechtsprechung könne eine Inaktivität nicht angenommen werden. Für die Vermittlung von Mehrwertdienstleistern, die ihrerseits ihre Dienste telefonisch erbringen würden, im Zweifel aus einer Privatwohnung, sei nämlich weder eine nennenswerte Büroausstattung noch sonstige Sachausstattung erforderlich. Die Vermittlungsleistungen sowie die sonstigen Dienstleistungen müssten auch nicht an einer zentralen Stelle erbracht werden, sondern könnten je nach Ansässigkeit des Dienstleisters an den verschiedensten Orten durchgeführt worden.

Selbst wenn eine Gesellschaft im Staat ihres Sitzes keine wirtschaftliche Betätigung entfalte, wohl aber in anderen Staaten, berechtige die fehlende wirtschaftliche Betätigung im Sitzland nicht zur Annahme einer inaktiven Gesellschaft (vergleiche FG München vom 19. März 2002, 6 K5037/00, EFG 2002, 880).

Insoweit gehe auch der Hinweis des Beklagten fehl, dass Mitarbeiter zum Teil unter Telefonnummern in Spanien erreichbar wären. Tatsächlich ergebe sich aus dem Schriftverkehr aber auch, dass die vier Mitarbeiter und Geschäftsführer mit denen die Klägerin zu tun gehabt habe, grundsätzlich unter den Koordinaten Gibraltar erreichbar gewesen seien.

Unabhängig von diesen einzelnen Benennungsverlangen bzw. den einzelnen Zahlungsempfängern sei abschließend auf 2 Punkte hinzuweisen: Zum Einen könne § 160 AO im Ergebnis deshalb keine Anwendung finden, weil sie auf die Aufforderung zur Empfänger-Benennung sämtliche ihr vorliegenden Informationen zur Verfügung gestellt und außerdem intensive Bemühungen unternommen habe, zusätzliche Informationen über die Vertragspartner zu erlangen, die sie sämtlich vorgelegt habe.

Selbst wenn man entgegen ihrer Auffassung § 160 AO anwende, sei zum Anderen bei der Höhe der nicht anzuerkennenden Betriebsausgaben zu berücksichtigen, dass vermeintliche, steuerlich relevante Ausgaben des Zahlungsempfängers im Schätzungswege abzuziehen seien. Im Nachgang zum Erörterungstermin, in dem die Berichterstatterin auf diesen Punkt hingewiesen hatte, erklärte sich die Klägerin mit einem generellen Betrag i.H.v. 25 % der an die ausländischen Gesellschaften tatsächlich erbrachten Zahlungen einverstanden. M.a.W. sie sei, wenn entgegen ihrer Auffassung der Betriebsausgabenabzug zu versagen sei, mit einer jeweils um 25 % verringerten Bewertung einverstanden. Soweit indes die bislang zu Grunde gelegten Beträge die Ausgaben für sie selbst schon enthielten, seien diese nicht in die Berechnung der 25 % mit einzubeziehen, bzw. diese Beträge seien zusätzlich gewinnmindernd zu berücksichtigen (zur Berechnung der nach § 160 AO nicht anerkennten Beträge vgl. die vom Bundesbetriebsprüfer FF per E-Mail am 24. November 2015 eingereichten Unterlagen, Bl. 234 ff. FG-Akte).

Soweit sich der Beklagte darüber hinaus auf § 159 AO berufe, sei einzuwenden, dass diese Regelung schon im Grundsatz nicht anwendbar sei, da sie eindeutig fremde Gelder erhalten und diese weder treuhänderisch noch als Vertreter im Sinne des § 159 AO halte. Sie sei nur kurzfristig im Fremdbesitz der Gelder und zwar ausschließlich zum Zweck der Weiterleitung. Mit dem DA werde lediglich ein Besitzmittlungsverhältnis begründet.

Die Klägerin beantragt,

die Bescheide über den Gewerbesteuermessbetrag 2001 bis 2003 dahingehend zu ändern, dass ein weiterer Betriebsausgabenabzug für 2001 in Höhe von ... Euro unter Gegenrechnung der berücksichtigten Abschreibung in Höhe von ... DM, für 2002 in Höhe von ... Euro unter gegenläufiger Berücksichtigung der Abschreibung auf das Vertriebsrecht in Höhe von ... Euro und für 2003 in Höhe von ... Euro unter gegenläufiger Berücksichtigung der Abschreibung in Höhe von erneut ... Euro bei der Ermittlung des Gewinns berücksichtigt wird,

hilfsweise, für den Unterliegensfall die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage mit der Maßgabe abzuweisen, dass der Betriebsausgabenabzug gegenüber der ungarischen U Berücksichtigung findet.

Unter Bezugnahme auf den Betriebsprüfungsbericht und die Einspruchsentscheidung geht er nach wie vor davon aus, dass die Auflösung des Agenturvertrags mit der Firma K keinen geschäftswertbildenden Vorgang darstelle, der zu einer Erhöhung des Firmenwerts der Klägerin führe. Das BFH-Urteil vom 23. Juni 1981, auf das sich die Klägerin im Wesentlichen stütze, sei aufgrund der fehlenden Vergleichbarkeit der Sachverhalte vorliegend nicht anwendbar. Die Agentur K habe das fragliche immaterielle Einzelwirtschaftsgut geschaffen und im Rahmen des Auflösungsvertrags auf die Klägerin übertragen. Vor Abschluss des Vertrages habe bei der Klägerin kein Wirtschaftsgut bestanden. Von ihr sein lediglich die erforderlichen technischen Voraussetzungen geschaffen worden. Durch die Vertragsauflösung sei es mithin nicht zu einer Rückübertragung gekommen.

Soweit sich die Klägerin im Klageverfahren nunmehr auf die Regelungen des Handelsvertreters §§ 84 ff. HGB berufe, sei schon zweifelhaft, ob die für die Klägerin handelnden natürlichen Personen überhaupt bewusst einen solchen Vertrag hätten schließen wollen. Es liege vielmehr ein Vertrag besonderer Art vor. Die Besonderheit rühre daher, dass vertragliche Beziehungen zu Personen/Kunden hergestellt werden sollten, mit denen die für die Klägerin handelnden Personen zunächst nicht im Kontakt hätten treten wollen.

Selbst wenn man von einem Handelsvertretervertrag ausginge und zusätzlich der Differenzierung der Klägerin zwischen Teilbetrag 1 und Teilbetrag 2 folge, gelange man im Ergebnis gleichwohl nicht zu sofort abzugsfähigen Betriebsausgaben.

Zu den Ausführungen der Klägerin hinsichtlich des Teilbetrags 1 sei zunächst anzumerken, dass keine Schadensersatzleistung angenommen werden könne. Es habe kein gestörtes Vertragsverhältnis vorgelegen, ein entstandener Schaden sei nicht zu erkennen. Die Regelung § 5 Abs. 4b EStG könne vorliegend gänzlich außen vor gelassen werden. Denn die Voraussetzungen lägen, wie die Klägerin selbst einräume, vorliegend gar nicht vor. Schließlich könne der Auflösungsvertrag nicht so gedeutet werden, dass er auch einen Ausgleichsanspruch entsprechend § 89b HGB abgelte. Dies scheitere an verschiedenen Voraussetzungen. Zunächst setze § 89b Abs. 4 S. 2 HGB voraus, dass ein Anspruch innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses geltend gemacht werde. Dies sei weder offenkundig noch werde die Geltendmachung eines solchen Anspruchs vorgetragen. Auch könne dies dem Vertrag selbst nicht entnommen werden. Ein Ausgleich für Erdientes habe nicht zur Diskussion gestanden. Der Ausgleichsanspruch scheitere ferner auch an § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB. Danach bestehe ein Anspruch nicht, wenn der Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt habe und für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters vorgelegen habe. Bei Würdigung aller Umstände des Einzelfalls sei von einer durch die Klägerin veranlassten Kündigung auszugehen, die lediglich zur Vermeidung von Rechtsstreiten in eine einvernehmliche Vertragsauflösung gekleidet worden sei. Das schuldhafte Verhalten des Handelsvertreters sei darin zu sehen, dass eine Bereitschaft zur Abänderung der zwischenzeitlich als unangemessen erachteten Vergütung nicht bestanden habe.

Äußerst hilfsweise sei anzumerken, dass eine diesbezügliche Zahlung auch nicht der Billigkeit entsprechen würde. Die Notwendigkeit der Billigkeit ergebe sich aus § 89b Abs. 1 S. 1 Nr. 3 HGB in der damals gültigen Fassung. Grundgedanke sei dabei § 89b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HGB, wonach der der Handelsvertreter einen angemessenen Ausgleich verlangen könne, wenn der Unternehmer aus der Geschäftsbeziehung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben habe, auch nach der Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile habe. Die Klägerin habe nicht ansatzweise vorgetragen, um welche neuen Kunden es sich im Einzelfall handeln solle. Auch seien keine Darlegungen zu erheblichen Vorteilen erfolgt. Ganz offensichtlich seien derartige Berechnungen im Zeitpunkt der Vertragsauflösung auch nicht angestellt worden. Jedenfalls seien dem Betriebsprüfer während der BP auf dessen mündliche Anfragen keine genauen Angaben gemacht worden. Auf die Nachfrage, wie der Gesamtbetrag ermittelt worden sei, habe er nur ausweichende Antworten erhalten. Ihm sei zu verstehen gegeben worden, dass dieser Betrag nach Auffassung der für die Klägerin auftretenden Personen der angemessene Betrag gewesen sei und die Gegenseite, aus nicht weiter ausgeführten Gründen, keine andere Möglichkeit zur Annahme dieses Angebots gehabt hätte. Die Hintergründe und Motivationslage für die als einvernehmlich bezeichnete Vertragsauflösung seien damit unaufgeklärt geblieben.

Es sei zusätzlich festzuhalten, dass die Agentur aus Sicht der Klägerin für die ersten rund zwei Jahre des Vertragsverhältnisses mehr erhalten habe, als sie aus Sicht der Klägerin wirtschaftlich gesehen verdient gehabt hätte. Daher ergäben sich auch rechnerisch keine Ansprüche, die auszugleichen wären. Eine Billigkeit könnte nicht erkannt werden. Infolgedessen sei auch dieser von der Klägerin als Teilbetrag 1 bezeichnete Betrag dem Teilbetrag 2 zuzuordnen.

Dieser Teilbetrag 2, nach Auffassung des Beklagten der Gesamtbetrag, sei formal gesehen für die Beendigung des Vertragsverhältnisses gezahlt worden. Inhaltlich sei die Zahlung für den Rechtsverzicht erfolgt, der darin zu sehen sei, dass die Handelsvertretung aus dem Vertrag zum einen keine Pflichten mehr habe aber zum anderen vor allem keine Rechte mehr geltend machen könne.

Entscheidend sei, dass die Klägerin zu einer Zahlung bereit gewesen war, um sich einer für sie schlechten Position zu entledigen. Ihre Rechtsposition sei, auch wenn sie kein Recht erworben habe, nach der Vertragsauflösung günstiger gewesen. Dieser Vermögensvorteil sei ihr etwas wert gewesen. Gerade ein solcher Vermögensvorteil mache ein immaterielles Wirtschaftsgut aus.

Hervorzuheben sei noch einmal, dass das BFH-Urteil vom 23. Juni 1981 nicht einschlägig sei, weil es im Urteilsfall um einen Geschäftswert gegangen sei, also einem über die Summe der anzusetzenden Einzelwirtschaftsgüter hinausgehenden Wert, wohingegen im vorliegenden Fall die steuerliche Behandlung eines Einzelwirtschaftsguts zu beurteilen sei. Dass dieses Wirtschaftsgut in der Prüfer-Bilanz als „Vertr.-Recht G. K“ bezeichnet worden sei, sei unschädlich. Im Kontext gesehen sei mit diesem Bilanzansatz das immaterielle Wirtschaftsgut gemeint gewesen, das durch die Auflösung des Vertrags mit der Agentur K gegen Entgelt und einem damit nicht mehr bestehenden (Provisions-) Recht bei dieser Agentur sodann im Vermögensbereich der Klägerin entstanden sei.

Der Beschluss des Großen Senats des BFH vom 2. März 1970 (GrS 1/69, BStBl. II 1970, 382) bestätige hingegen das vom Beklagten gefundene Ergebnis, dass vorliegend durch die Zahlung ein abnutzbares immaterielles Einzelwirtschaftsgut entstanden sei. In diesem Beschluss gelange der BFH zu dem Ergebnis, „dass der durch eine solche Abstandszahlung erlangte Vorteil als selbstständig bewertbares Wirtschaftsgut zu aktivieren ist.“ Der BFH stelle darauf ab, ob ein gedachter Käufer des Betriebs den durch die Aufwendungen geschaffenen Vorteil bei der Berechnung des Kaufpreises berücksichtigen würde. Davon sei vorliegend auszugehen. Ohne die vertraglichen Veränderungen im Kalenderjahr 2001 wären die nachfolgenden Geschäftsergebnisse bis einschließlich des Kalenderjahres 2008 unter Berücksichtigung der Ergebnisse des Jahres 1999 - 2001 mit rund ... DM belastet gewesen. Diese latente Last sei durch die Zahlung von ... DM behoben worden, wodurch der wirtschaftliche Vorteil der Zahlung augenscheinlich werde. Es liege auf der Hand, dass ein gedachter Erwerber diesen enormen wirtschaftlichen Vorteil bei der Berechnung des Kaufpreises berücksichtigt hätte.

An dieser Rechtsprechung halte der BFH unverändert fest. So habe er in einer jüngeren Entscheidung vom 9. August 2011 (VIII R 13/08, BStBl. II 2001, 875) hervorgehoben, dass selbst ein unselbstständiger (nur) werterhöhende Faktor eines Wirtschaftsguts zum Gegenstand eines Veräußerungsvorgangs gemacht und dadurch zu einem selbstständigen immateriellen Wirtschaftsgut konkretisiert werden könne.

Hinsichtlich der Versagung des Betriebsausgabenabzugs aufgrund der fehlenden ordnungsgemäßen Empfängerbenennung sei an den bisherigen Ausführungen im BP-Bericht und der Einspruchsentscheidung festzuhalten. Soweit die Klägerin sich im Klageverfahren nunmehr darauf berufe, dass es sich um durchlaufende Posten handele und daher § 160 AO gar nicht zur Anwendung gelange, sei dem aus den folgenden Gründen entgegenzutreten:

Nach der Rechtsprechung des BFH setze die Annahme eines durchlaufenden Postens voraus, dass unmittelbare Rechtsbeziehungen zwischen zwei Beteiligten bestünden, in die ein Unternehmer nur als vermittelnde Person, wie eine Zahlstelle, zwischengeschaltet sei. Aus Gründen der Klarheit und Gleichmäßigkeit der Besteuerung sei überdies ein eindeutiger Nachweis der Betätigung des Unternehmers als Zwischenperson bzw. Vermittler erforderlich. Dies wiederum setze grundsätzlich voraus, dass der Zahlungsverpflichtete und Zahlungsberechtigte jeweils den Namen des anderen und die Höhe des gezahlten Betrages erführe (vgl. FG Hamburg, Urteil vom 20. September 2004 II/02 (SIS 05 09 62) und BFH-Urteil vom 4. Mai 2011, XI R 4/09, BFH/NV 2011, 1736).

Die Rechnungsstellung für Forderungen telekommunikationsgestützter Dienste im Sinne des § 3 Nr. 25 Telekommunikationsgesetz (sog. Mehrwertdienste) könne nur über den genutzten Verbindungsnetzbetreiber (VNB) in der Telefonrechnung des Teilnehmernetzbetreibers in Ansatz gebracht werden, der über die Abrechnungsbeziehungen mit dem TNB verfüge, nicht jedoch durch den Mehrwertdiensteanbieter (DA). Gemäß § 45 Buchst. h Abs. 1 TKG sei in der Telefonrechnung des TNB lediglich der VNB verpflichtend als Leistungserbringer auszuweisen (vgl. Ditscheid in Multimedia und Recht 2005, 597, Anm. zum BGH-Urteil vom 28. Juli 2005 III ZR 3/05). Da mithin in der Rechnung an den Endnutzer lediglich die Klägerin und nicht der DA aufgeführt sei, erfahre der Kunde in der Regel nicht den Namen des DA. Umgekehrt habe auch der DA keine Kenntnis davon, welche Nutzer seine Dienstleistungen in Anspruch genommen hätten. Die Klägerin habe also nicht nach außen erkennbar im fremden Namen und für fremde Rechnung gehandelt.

Zum Teil werde zwar in Literatur und Rechtsprechung die Erkennbarkeit des Auftretens in fremden Namen und für fremde Rechnung bei Gewinnermittlern nach §§ 4, 5 EStG für entbehrlich gehalten, da sich wegen der gleichzeitig entstehenden Verbindlichkeit keine Gewinnauswirkung ergebe. Bei der Klägerin sei jedoch die bei der Gewinnermittlung durch Betriebsvermögensvergleich geforderte Gewinnneutralität durch den Ansatz gleich hoher Wertzu- und -abgänge als zweifelhaft anzusehen. Bevor nämlich die an den TNB (im Namen und für Rechnung der Klägerin) fakturierten und von ihm gezahlten Verbindungsentgelte an den DA weitergereicht würden, verrechne die Klägerin ihre eigenen Leistungen. Der verbleibende Betrag werde dann zusätzlich um einen Sicherheitseinbehalt gekürzt (vgl. besondere Geschäftsbedingungen der Klägerin vom 15. Juni 2010). Erst der Restbetrag werde an den DA ausgezahlt. Der Sicherheitseinbehalt betrage bis zu 20 % der Verbindungsentgelte und werde später, sofern keine Rückbelastungen (Zahlungsausfälle) vom TNB gemeldet würden, verrechnet bzw. ausgezahlt.

Das in Literatur und Rechtsprechung geforderte Handeln der Zwischenperson als Bote, der die eingenommenen Beträge in unveränderter Höhe weitergebe, sei hier ebenso nicht erfüllt (vergleiche BFH-Urteil vom 4. Mai 2011, a.a.O. und BFH-Urteil vom 11. August 1966 V 13/64, BStBl. III 1966, 647). Mit Urteil vom 4. Mai 2011 habe der BFH entschieden, dass ein Lottospielvermittler, der den zusammen mit der Servicegebühr in einem Betrag eingezogenen Spieleinsatzanteil eines Mitglieds zusammen mit den Spieleinsätzen der übrigen Mitglieder in einer Summe an die Lotteriegesellschaft weiterleitet, nicht wie ein Bote handele. Die einzelnen Spieleinsätze würden hier in veränderter, nicht mehr individualisierbarer Höhe an die Lotteriegesellschaft weitergeleitet. Der dieser Entscheidung zu Grunde liegende Sachverhalt sei vergleichbar mit dem hier vorliegenden Fall. Der TNB kenne die verschiedenen DA nicht. Aufgrund der Rechnung der Klägerin zahle er die Verbindungsentgelte sämtlicher DA in einer Summe aus. Erst die Klägerin schlüssle diese Gesamtsumme auf und gebe sie an die einzelnen DA weiter. Die Klägerin handle nicht wie ein Bote, da der vom Endbenutzer eingenommene Betrag nicht in unveränderter und individualisierbarer Höhe durchgereicht und weitergegeben würde. Vergleichbar sei nach Auffassung des Beklagten auch der Fall der von einem Krankenversicherten zu zahlenden Praxisgebühr. Diese stelle beim Arzt eine Betriebseinnahme und keinen durchlaufenden Posten dar.

Soweit die BGH-Rechtsprechung ein anderes Ergebnis begründen könnte, sei diese vorliegend nicht einschlägig. Denn diese Rechtsprechung ziele insbesondere darauf ab, den Kreis der Gläubiger im Sinne des Verbraucherschutzes nicht zu groß werden zu lassen. Diese Rechtsprechung sei mithin nicht unbedingt geeignet, die Anwendung steuerrechtlicher Spezialvorschriften zu begründen oder zu versagen.

Die starke Einbindung der Klägerin in die Geschäftsbeziehungen werde neben den schon oben angeführten abrechnungstechnischen Besonderheiten besonders dadurch hervorgehoben, dass bei Rechtsverstößen der DA die Abschaltungsverfügungen der Bundesnetzagentur gegenüber der Klägerin verfügt würden. Sie und nicht etwa der DA habe dann aktiv in den Geschäftsablauf einzugreifen.

All diese Maßnahmen unternehme die Klägerin, um ihrem Betriebszweck zu dienen und zu fördern. Ein bloßes Weiterreichen nur von Geldbeträgen sei jedenfalls für den Beklagten nicht erkennbar.

Nachdem im Erörterungstermin die Höhe der im Hinblick auf § 160 AO nicht anerkannten Betriebsausgaben thematisiert worden war, hat sich der Beklagte bereit erklärt, jeweils einen Abschlag von 25 % zu akzeptieren. Allerdings könne dieser pauschale Abschlag nicht auf die Beträge vorgenommen werden, die an die ausländischen Gesellschaften tatsächlich gezahlt worden seien. Denn bei diesen Beträgen seien Betriebsausgaben zu Gunsten der Klägerin auf Grund der Verrechnung schon abgezogen. Auszugehen sei vielmehr von den „Brutto-Einnahmen“ der ausländischen Gesellschaften. Einer Pauschalregelung sei immanent, dass daneben nicht einzelne Posten extra berücksichtigt werden könnten. Zudem seien den ausländischen Gesellschaften vermutlich vor allem Kosten im Hinblick auf Call-Center entstanden, die keinesfalls Ausgaben in Höhe von 25 % der Einnahmen produzieren würden.

Unterstellte man hilfsweise, bei den Verbindungsentgelten handele es sich um durchlaufende Posten, wäre in jedem Fall zu prüfen, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 159 AO erfüllt sind. Nach dieser Vorschrift müsse die Klägerin nachweisen, wem die vereinnahmten Gelder nach § 39 AO steuerlich zuzurechnen seien. Im Rahmen der Ermittlungen zu § 160 AO sei jedoch festgestellt worden, dass es sich bei den in Rede stehenden ausländischen Gesellschaften um Domizilgesellschaften gehandelt habe. Eine Domizilgesellschaft könne aber nicht tatsächlicher wirtschaftlicher Eigentümer einer Sache sein. Mangels entsprechender Nachweise wären die Verbindungsentgelte dann der Klägerin auch nach dieser Vorschrift zuzurechnen. Insofern entfiele dann allerdings die oben genannte erforderliche Gewinnneutralität von durchlaufenden Posten (vergleiche BFH-Urteil vom 4. Dezember 1996 I R 99/94, BStBl. II 1997, 404).

Am 19. November 2015 fand ein Erörterungstermin statt, in dem vor allem die den Streitpunkten zu Grunde liegenden Sachverhalte ausgiebig erörtert wurden. Teilgenommen haben für die Klägerin einer der Gründungsgesellschafter, der Geschäftsführer der Klägerin, Herr R, Herr BB als Bevollmächtigter sowie für den Beklagten Frau AA, Frau CC vom BZSt, der Betriebsprüfer Herr DD, Frau EE, die die Nachfolge-BP durchführt, sowie Herr FF, Bundesbetriebsprüfer beim BZSt:

Im Nachgang zu diesem Erörterungstermin reichte die Klägerin diverse Unterlagen über die tatsächliche Rechnungsstellung bzw. die Abrechnungsmodalitäten ein. Auch Herr FF reichte relevante Unterlagen zu den Akten. Daraus ergibt sich unter anderem, dass die Auskünfte über die M, anders als bei den anderen Gesellschaften, aus einem der Streitjahre stammen (Bl. 241 ff. FG-Akte).

Entscheidungsgründe

Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten.

100

Der Beklagte hat zu Unrecht 1. die Zahlung anlässlich der Aufhebung des Agenturvertrags K nicht vollumfänglich als sofort abzugsfähige Betriebsausgaben im Jahr 2001 anerkannt und 2. die Zahlungen an die drei ausländischen Gesellschaften M, X und U gewinnerhöhend wegen unzureichender Empfängerbenennung hinzugerechnet (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Zu Unrecht erfolgte insoweit im Jahr 2001 eine Gewinnerhöhung i.H.v. ... DM [... DM (Zahlung Aufhebungsvertrag K) ./. ... DM (AfA Vertriebsrecht K) + ... DM (unzureichende Empfängerbenennung)], im Jahr 2002 eine Gewinnerhöhung i.H.v. ... € [... € (unzureichende Empfängerbenennung) ./. ... € (AfA Vertriebsrecht K)] und im Jahr 2003 eine Gewinnerhöhung i.H.v. ... € [... € (unzureichende Empfängerbenennung) ./. ... € (AfA Vertriebsrecht K)].

101

1. Durch die Zahlung an die Agentur K zur vorzeitigen Vertragsaufhebung befreite sich die Klägerin in geschäftswertstärkender Weise von einem Vertrag, der sich aus ihrer Sicht als unternehmerische Fehlmaßnahme herausgestellt hatte. Bei Zugrundelegung der Rechtsprechung des BFH zu Abstandszahlungen anlässlich vorzeitiger Vertragsbeendigungen erwarb sie für diese Zahlung kein selbständig bewertbares Wirtschaftsgut, so dass der entrichtete Betrag nicht zu Anschaffungskosten eines solchen Wirtschaftsguts führen konnte. Vielmehr ist die Zahlung vollumfänglich als sofort abzugsfähige Betriebsausgabe im Jahr 2001 zu qualifizieren.

102

a) Nach Auffassung des erkennenden Senats ist kein Wirtschaftsgut nach § 5 Abs. 2 EStG zu aktivieren. Entgegen der Auffassung des Beklagten lassen sich die Vorraussetzungen für eine Aktivierung auch nicht aus den vom BFH entwickelten Rechtsgrundsätzen zu § 5 Abs. 2 EStG bzw. den vorangegangenen Rechtszuständen ableiten. Der Große Senat des BFH hat zwar in seinem Urteil vom 2. März 1970, auf das sich der Beklagte im Wesentlichen beruft, entschieden, dass der aus einer Abstandszahlung anlässlich einer vorzeitigen Vertragsbeendigung erwachsende Vorteil zu einem selbständig bewertbaren Wirtschaftsgut führt. Ein Wirtschaftsgut umfasst nach den Ausführungen des BFH nicht nur Gegenstände im Sinne des bürgerlichen Rechts, wie Sachen und Rechte, sondern auch tatsächliche Zustände, konkrete Möglichkeiten und Vorteile für den Betrieb, deren Erlangung der Kaufmann sich etwas kosten lässt und die nach der Verkehrsauffassung einer besonderen Bewertung zugänglich sind. Zu beurteilen war bei der Entscheidung eine Abstandszahlung, die der Erwerber eines Grundstücks kurze Zeit nach dem Erwerb an den Pächter des auf diesem Grundstück befindlichen Gewerbebetriebs zur vorzeitigen, 3 Jahre früheren Beendigung des Pachtvertrags gezahlt hat. Diese gehörte nach dem BFH nicht zu den Anschaffungskosten des Grundstücks, sondern vielmehr zu den Anschaffungskosten eines selbstständig bewertbaren Nutzungsvorteils. Die Aufwendungen dienten nach Auffassung des BFH nicht (mehr) dem Erwerb des Grundstücks, sondern vielmehr dazu, die eigengewerbliche Nutzung vor dem regulären Ablauf des Pachtvertrags zu ermöglichen (GrS 1/69, BStBl. II 1970, 382).

103

Allerdings hat der BFH in nachfolgenden Entscheidungen klargestellt, dass allein die fehlende Subsumierung von Abstandszahlungen unter (nachträgliche) Anschaffungskosten des Grundstücks nicht automatisch zur Aktivierung eines Nutzungsvorteils als selbstständig bewertbares Wirtschaftsgut führt:

104

So führte der BFH in Abgrenzung zu dieser Entscheidung im Urteil vom 29. Juli 1970 (I 130/65, BStBl. II 1970, 810) aus, dass in einem Fall, in dem die Entschädigungszahlung zur vorzeitigen Beendigung des Pachtvertrags nach Grundstückserwerb die Errichtung eines Fabrikgebäudes durch den Erwerber ermöglichen soll, diese Zahlung in einem so engen wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Errichtung des Fabrikgebäudes steht, dass sie als Teil der Herstellungskosten dieses Gebäudes anzusehen ist. Der besondere Vorteil, den der Große Senat für selbstständig bewertbar erklärt hatte, ging im Streitfall in dem Wirtschaftsgut „Fabrikgebäude“ auf.

105

Auch im Urteil vom 14. Oktober 1971 (I R 52/71, BStBl. II 1972, 34) lehnte der BFH bei einer Abstandszahlung zur vorzeitigen Vertragsbeendigung die Annahme eines selbstständig bewertbaren Wirtschaftsguts ab. Zugrunde lagen Zahlungen, die ein Unternehmen dem Berechtigten für die Entlassung aus einem langfristigen, im Ergebnis nachteiligenden Erbbaurechts-Verpflichtungsvertrag gewährt hatte. Während bei der Entscheidung des Großen Senats des BFH vom 2. März 1970 (a.a.O.) der erlangte Vorteil in einer vorzeitigen, einen Zeitraum von nur wenigen Jahren betreffenden Nutzung bestand, erreichte die Klägerin durch die Beendigung des Erbbaurechts-Verpflichtungsvertrags einen langfristigen Vorteil. Dieser Vorteil verkörperte sich nach Auffassung des BFH, anders als in dem Fall der beabsichtigten Herstellung des Fabrikgebäudes, den der BFH mit Urteil vom 29. Juli 1970 entschieden hatte, nicht in einem einzelnen Wirtschaftsgut. Denn den Vorteil der freien Verfügbarkeit über die Betriebsgrundstücke, an denen das Erbbaurecht hätte bestellt werden sollen, deutete er weder als eine Steigerung des Wertes dieser Grundstücke noch konnte er sie mit bestimmten Vorhaben in einen unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang bringen. Vielmehr handelte es sich wegen des engen Zusammenhangs der Ausnutzung dieser Grundstücke mit dem betrieblichen Gesamtgeschehen um die Erwartung einer langfristigen Verbesserung der Gewinnchancen des Unternehmens im Ganzen. Diese finden nach den Ausführungen des BFH ihren Ausdruck nur im allgemeinen Geschäftswert (BFH-Urteil vom 14. Oktober 1971, I R 52/71, BStBl. II 1972, 34 mit Verweis auf BFH-Urteil vom 5. August 1970, I R 180/66, BStBl II 1970, 804). Aufwendungen aber, die im Geschäftswert aufgehen, sind nicht aktivierungsfähig, viel weniger aktivierungspflichtig (BFH-Urteil vom 14. Oktober 1971, I R 52/71, BStBl. II 1972, 34 mit Verweis auf BFH-Urteil vom 15. April 1958, I 27/57 U, BStBl III 1958, 260).

106

Hinzu kam in diesem Fall, dass der Abschluss des zugrunde liegenden Vertrages über die Verpflichtung zur Bestellung eines Erbbaurechts eine betriebliche Fehlmaßnahme darstellte. Seine Wirkung bestand nach dem Verständnis des BFH nicht in einer Minderung des Wertes einzelner Wirtschaftsgüter, sondern in einer Verringerung der allgemeinen Ertragsaussichten und damit des Geschäftswertes der Klägerin. Die 2 Jahre nach Vertragsschluss gezahlte Abfindung bezweckte, die entstandene Minderung des Geschäftswertes durch Beendigung des sie verursachenden Vertrages zu beseitigen. Der nachteilige Vertrag und seine zwei Jahre später erfolgte Aufhebung standen in einem so engen zeitlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang, dass nach der Interpretation des BFH die Abfindungszahlung nicht der Schaffung eines für sich zu sehenden betrieblichen Vorteils, sondern der Beseitigung eines durch eine Fehlmaßnahme entstandenen und unvermindert fortwirkenden Nachteils diente. Daher fehlte es nach Auffassung des BFH schon begrifflich an der Entstehung eines Wirtschaftsguts im Sinne eines selbstständig bewertbaren Vorteils (Urteil vom 14. Oktober 1971, I R 52/71, BStBl. II 1972, 34).

107

Diese Rechtsprechung bestätigte der BFH im Ergebnis in seinem Urteil vom 23. Juni 1981 (VIII R 43/79, BStBl. II 1982, 56). Auch hier lehnte er die Aktivierung von Zahlungen, die in diesem Fall ein Apotheker zur vorzeitigen Beendigung eines für seinen Geschäftsbetrieb nachteilig gewordenen Vertrags geleistet hatte, ab. Der Kläger hatte nach seiner Ansicht dadurch keinen Geschäftswert erworben, sondern sich in geschäftswertstärkender Weise von einem Vertrag befreit, der ihm den Beginn seiner Tätigkeit ermöglicht hatte, späterhin jedoch belastend geworden war. Die Anwendbarkeit von § 5 Abs. 2 EStG schloss der BFH folgerichtig mangels des entgeltlichen Erwerbs eines fremden Geschäftswertes aus (BFH-Urteil vom 23. Juni 1981, VIII R 43/79, BStBl. II 1982, 56 m.w.N.).

108

b) Bei Berücksichtigung dieser Rechtsprechung führt der vorliegende Sachverhalt zur sofortigen steuerlichen Abzugsfähigkeit der Zahlung im Jahr 2001.

109

Die Klägerin, die mit der Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes 1998 ihre Tätigkeit als sog. Verbindungsnetzbetreiber aufnahm, beauftragte für den Vertrieb ihrer Produkte im Wesentlichen die Agentur K, die in diesem Bereich über Erfahrungen verfügte. Es stellte sich jedoch schon nach kurzer Zeit, spätestens im Laufe des Jahres 2000 heraus, dass der mit der Agentur K am 19. Oktober 1998 abgeschlossene Vertrag zwei für die Klägerin äußerst nachteilige Regelungen enthielt: Zum einen sah er hinsichtlich der Vergütung vor, dass nicht nur für von der Agentur K vermittelte Kunden Provisionsansprüche bestanden, sondern auch für andere Kunden der Klägerin. Zum Anderen bemaß sich bei den maßgeblich vermittelten Diensten, den Premium-Rate-Diensten, die Höhe des Provisionsanspruchs nach dem Deckungsbetrag 1, d.h. nach dem Umsatz ohne Berücksichtigung fixer Kosten wie Personal, Technik und Mieten, und zwar in Höhe von 33,3 %. Im Jahr 2000 erhielt die Agentur K auf dieser vertraglichen Grundlage insgesamt Provisionszahlungen i.H.v. rund ... DM. Auch wenn die Agentur K grundsätzlich zu Gunsten der Klägerin erfolgreich Kunden vermittelte, erschien der Klägerin die Leistung der Agentur K nunmehr als „zu teuer“, so dass sie eine Beendigung des Vertrags anstrebte. Im Ergebnis gelang ihr im Auflösungsvertrag vom 21. Januar 2001 kurzfristig die frühzeitige Beendigung des Vertrags, der erstmals zum 31. Dezember 2008 hätte gekündigt werden können. Mit der zwischen den Parteien ausgehandelten Abfindungszahlung i.H.v. ... DM wurden sämtliche bestehende und zukünftige Ansprüche aus diesem Vertrag abgegolten. Dazu gehörten insbesondere auch die z.T. langfristigen nachvertraglichen Ansprüche der Agentur K gemäß § 8 dieses Vertrags, wonach ihr Provisionsansprüche gegenüber der Klägerin auch nach Beendigung der Zusammenarbeit zustanden, solange die Kundenverträge noch liefen.

110

Durch den zivilrechtlich unstreitigen „Untergang“ des gegenseitigen Vertrags erreichte die Klägerin mithin einen langfristigen Vorteil durch die Befreiung von einem für sie nachteiligen Vertrag. Sie musste zwar auf von der Agentur K vermittelte Kunden verzichten, sah sich aber weder unvorteilhaft hohen Provisionsansprüchen aus der Vermittlung dieser Kunden ausgesetzt, noch musste sie Umsatzanteile von Kunden abgeben, die sie selbst gewonnen hatte. Die hieraus resultierenden Vorteile der Möglichkeit der freien Gestaltung des Vertriebs sowohl bei der inhaltlichen Ausgestaltung als auch – vor allem – bei der finanziellen Ausstattung dieses Geschäftsbereichs verkörperten sich nicht in einem einzelnen Wirtschaftsgut, sondern gehörten zum betrieblichen Gesamtgeschehen und wurden von der Erwartung einer langfristigen Verbesserung der Gewinnchancen des Unternehmens im Ganzen getragen. Die Langfristigkeit ergab sich vorliegend nicht nur daraus, dass bei vertragsgemäßer Kündigung eine Beendigung des Vertrags erst mehr als 7 Jahre später zum 31. Dezember 2008 möglich gewesen wäre. Ein wesentlicher Punkt war zusätzlich die Regelung in § 8 des Vertrags zu den nachvertraglichen Pflichten der Parteien, wonach die Klägerin auch nach Beendigung des Vertrages zur Zahlung von Provisionen für von der Agentur K vermittelte Kunden während der gesamten Laufzeit der Kundenverträge verpflichtet gewesen wäre.

111

Die daher nach Auffassung des erkennenden Senats vorliegende langfristige Verbesserung der Gewinnchancen des Unternehmens im Ganzen findet im Streitfall ihren Ausdruck (nur) im allgemeinen Geschäftswert und ist weder aktivierungsfähig noch aktivierungspflichtig (vgl. zur Problematik BFH-Urteil vom 14. Oktober 1971, I R 52/71, BStBl. II 1972, 34 m.w.N.). Auf Grund der Langfristigkeit steht dieses Ergebnis auch nicht im Widerspruch zur Entscheidung des Großen Senats des BFH. Denn der Sachverhalt, über den der Große Senat zu entscheiden hatte, wies genau an dieser Stelle einen entscheidenden Unterschied auf: Die Abfindungszahlung spiegelte im Wesentlichen einen kurzfristigen, sich nur über wenige Jahre erstreckenden Vorteil wieder. Es ging um die vorzeitige Nutzungsmöglichkeit von 3 Jahren, die mit der vorliegend zu beurteilenden langfristigen Vorteilen nicht vergleichbar ist.

112

Eine Zuordnung der Abstandszahlung zu einem Wirtschaftsgut lässt sich bei Berücksichtigung der vorstehenden Rechtsprechung auch dann nicht vornehmen, wenn man bei der Betrachtung von der Einordnung des Vertrages als Fehlmaßnahme ausgeht. Denn die Wirkung des Vertriebsvertrags bestand, ebenso wie in dem vom BFH entschiedenen Fall des Erbbaurechts-Verpflichtungsvertrags, nicht in einer Minderung des Wertes einzelner Wirtschaftsgüter, sondern in einer Verringerung der allgemeinen Ertragsaussichten und damit des Geschäftswertes der Klägerin. Die rund 2,5 Jahre nach Vertragsschluss gezahlte Abfindung bezweckte, die entstandene Minderung des Geschäftswertes durch Beendigung des sie verursachenden Vertrages zu beseitigen. Der nachteilige Vertrag und seine wenige Jahre später zustande gebrachte Aufhebung standen in einem so engen zeitlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang, dass die Abfindungszahlung der Beseitigung eines durch eine Fehlmaßnahme entstandenen und unvermindert fortwirkenden Nachteils diente. Daher fehlte es vorliegend, ebenso wie im vom BFH am 14. Oktober 1971 entschiedenen Fall, begrifflich an der Entstehung eines Wirtschaftsguts im Sinne eines selbstständig bewertbaren Vorteils.

113

Schließlich ist bei dem vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt auch kein Erwerb eines fremden Geschäftswerts erkennbar, so dass die Bilanzierung eines Wirtschaftsguts auch nicht unter diesem Gesichtspunkt aus § 5 Abs. 2 EStG folgt.

114

c) Zu einem aktivierungsfähigen und –pflichtigen Wirtschaftsgut gelangt man vorliegend, entgegen der Auffassung des Beklagten, auch nicht unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BFH zu Aufwendungen, die anlässlich der Übertragung von Domain-Namen geleistet werden (BFH-Urteil vom 19. Oktober 2006 III R 6/05, BStBl. II 2007, 301). Denn die Übertragung eines Domain-Namens ist nicht mit der vorliegend erfolgten Beendigung eines langfristigen, belastenden Vertrags vergleichbar.

115

Bei einem Domain-Namen handelt es sich nach h.M. um einen immateriellen Vermögensgegenstand i.S. des § 266 Abs. 2 Buchst. A I 1 HGB und damit zugleich um ein immaterielles Wirtschaftsgut (BFH vom 19. Oktober 2006 III R 6/05, BStBl. 2007, 301 mit Verweis auf Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 35. Aufl., § 5 Rz. 270 Stichwort "Domain"; Blümich/Krumm, EStG § 5 Rz. 533; Schmittmann, StuB 2002, 105; Petereit, StB 2005, 288; Wübbelsmann, DStR 2005, 1659). Ein Domain-Name ist ein sog. ähnliches Recht i.S. des § 266 Abs. 2 Buchst. A I 1 HGB, da er mit einem gewerblichen Schutzrecht inhaltlich vergleichbar ist. Der Domaininhaber verfügt über eine faktische Ausschließlichkeitsstellung durch seinen schuldrechtlichen Anspruch gegen die DENIC aus dem Registrierungsvertrag, die Eintragung seiner Domain und ihrer technischen Daten in die Nameserver der DENIC aufrechtzuerhalten. Domain-Namen sind selbstständig bewertbar, da ein eigener Markt für den Handel mit ihnen besteht (BFH-Urteil vom 19. Oktober 2006 III R 6/05, BStBl. II 2007, 301).

116

Der Übertragung eines Domain-Namens liegt ein Rechtsverzicht zugunsten Dritter zu Grunde. Denn der Verkauf funktioniert dergestalt, dass der Inhaber des Domain-Namens auf seine Domain zugunsten eines Dritten verzichtet, der sie dann anmelden und nutzen kann. Er erhält ein Entgelt für einen Rechtsverzicht, der Erwerber trägt Aufwendungen für ein nicht abnutzbares immaterielles Wirtschaftsgut.

117

Ein solcher Fall liegt indes nach Auffassung des erkennenden Senats nicht vor. Denn anders als ein (potentieller) Dritter hat die Klägerin keine Aufwendungen für den Erwerb des Rechts getragen, künftig an sich selbst Kunden zu vermitteln und hierfür an sich selbst Provisionen zu zahlen. Vielmehr dienten die Zahlungen der Eliminierung des Rechts der Agentur K, Kunden zu vermitteln und daraus resultierende Provisionsansprüche sowie insbesondere von der eigenen Kundenvermittlung unabhängige Provisionsansprüche geltend zu machen. Dem Rechtsverzicht der Agentur K steht mithin auf Seiten der Klägerin die Entlassung aus der (unvorteilhaften) vertraglichen Verpflichtung gegenüber. Die Auswirkungen dieser Korrektur einer Fehlmaßnahme fließen aber, wie schon dargestellt, in den allgemeinen Geschäftswert der Klägerin mit ein.

118

Aus den gleichen Gründen gelangt bei dem vorliegenden Sachverhalt auch nicht die vom Beklagten zitierte Rechtsprechung des BFH zur Frage der Wirtschaftsgutsfähigkeit einer als Sonderfall vorkommenden, isoliert veräußerten Zulassung als Vertragsarzt zur Anwendung (vgl. BFH-Urteil vom 9. August 2011 VIII R 13/08, BStBl. II 2011, 875). Denn auch in diesem Fall verzichtet der Rechtsinhaber zu Gunsten eines Dritten, des sogenannten Erwerbers der Vertragsarztzulassung, auf seine eigene Zulassung, indem er gegenüber der kassenärztlichen Vereinigung einen Antrag auf Fortführung der bestehenden Praxis durch einen Nachfolger stellt. Dieser Antrag löst dann ein neues Zulassungsverfahren aus, wobei die Zulassung des Erwerbers vom Vorliegen persönliche Eigenschaften abhängt und im Ermessen des Zulassungsausschusses steht (BFH-Urteil vom 9. August 2011, a.a.O.).

119

d) Soweit nach Auffassung der Klägerin darüber hinaus eine Aktivierung der Abstandszahlung auch deshalb nicht in Betracht kommt, weil der Vertrag mit der Agentur K als Handelsvertretervertrag nach §§ 84 ff. HGB zu qualifizieren sei und daher die Zahlung teilweise den Handelsvertreter-Ausgleichsanspruch abgelte sowie einen Ausgleich für die vorzeitige Vertragsauflösung darstelle, was insgesamt zu sofort abziehbarem Aufwand führe, kann dies vorliegend dahingestellt bleiben. Denn nach Auffassung des erkennenden Senats ergibt sich die von der Klägerin erstrebte Rechtsfolge unabhängig davon, ob es sich bei dem vorliegend beendeten Vertrag, den die Klägerin mit der Agentur K abgeschlossen hat, um einen solchen Handelsvertretervertrag gehandelt hat. Es ist lediglich festzuhalten, dass der erkennende Senat die Argumente des Beklagten, die gegen das Vorliegen eines solchen Vertrags vorgebracht werden, für nicht durchgreifend hält.

120

2. Darüber hinaus sind die angefochtenen Steuerbescheide insoweit rechtswidrig, als der Beklagte Zahlungen an die drei ausländischen Gesellschaften M, X und U gewinnerhöhend wegen unzureichender Empfängerbenennung gem. § 160 AO hinzugerechnet hat. Denn § 160 AO gelangt im vorliegenden Fall nach Auffassung des erkennenden Senats bei Berücksichtigung der Rechtsprechung des BFH zu sog. durchlaufenden Posten nicht zur Anwendung:

121

a) Nach inzwischen als gefestigt anzusehender Rechtsprechung des BFH, die sich der erkennende Senat zu eigen macht, sind die Grundsätze zu durchlaufenden Posten, die im Gesetz ausdrücklich nur für die Gewinnermittler nach § 4 Abs. 3 EStG (Überschussrechnung) vorgesehen sind, auch im Rahmen der Gewinnermittlung durch Betriebsvermögensvergleich nach § 4 Abs. 1 EStG, ggf. i.V.m. § 5 Abs. 1 EStG anzuwenden (vgl. nur BFH-Urteil vom 15. Mai 2008 IV R 25/07, BStBl. II 2008, 715, Rn. 17 m. w. N.).

122

Nach der für die Überschussermittler geltenden Vorschrift des § 4 Abs. 3 Satz 2 EStG sind bei der Ermittlung des Gewinns Betriebseinnahmen und Betriebsausgaben auszuscheiden, die als durchlaufende Posten im Namen und für Rechnung eines anderen vereinnahmt und verausgabt werden. Kennzeichen des durchlaufenden Postens ist mithin die Verklammerung von Einnahme und Ausgabe zu einem einheitlichen Vorgang (BFH-Urteil vom 18. Dezember 1975 IV R 12/72, BStBl. II 1976, 370). Bei der Gewinnermittlung durch Betriebsvermögensvergleich (§ 4 Abs. 1 EStG, ggf. i.V.m. § 5 Abs. 1 EStG) sind diese Grundsätze in dem Sinne anzuwenden, dass die Gewinnneutralität des Vorgangs durch die Aktivierung und Passivierung gleich hoher Wertzugänge und Wertabgänge sichergestellt wird (BFH-Urteil vom 22. August 2007 X R 59/04, BStBl. II 2008, 284; BFH-Urteil vom 4. Dezember 1996 I R 99/94, BStBl. II 1997, 404, BFH-Urteil vom 4. November 2004 III R 5/03, BStBl. II 2005, 277). Demgemäß setzt die Annahme eines durchlaufenden Postens weder die Existenz eines Treuhandverhältnisses (BFH-Urteil vom 13. August 1997 I R 85/96, BStBl. II 1998, 161) voraus, noch ist es erforderlich, dass die vereinnahmten Beträge gesonderten Konten gutgeschrieben werden (BFH-Urteile vom 15. Mai 1974 I R 255/71, BStBl. II 1974, 518; BFH-Urteil vom 13. August 1997 I R 85/96, BStBl. II 1998, 161; BFH-Urteil vom 15. Mai 2008 IV R 25/07, BStBl. II 2008, 715).

123

Im Gegensatz zur Einnahmenüberschussrechnung nach § 4 Abs. 3 Satz 2 EStG kommt es nach der Rechtsprechung des BFH bei der Ermittlung des Gewinns durch Betriebsvermögensvergleich nicht darauf an, ob die Beträge vom Steuerpflichtigen im fremden Namen vereinnahmt werden; ausreichend ist vielmehr, dass er für fremde Rechnung handelt (BFH-Urteile vom 20. Juli 1982 VIII R 143/77, BStBl. II 1983, 196; BFH-Urteil vom 4. Dezember 1996 I R 99/94, BStBl. II 1997, 404; BFH-Urteil vom 13. August 1997 I R 85/96, BStBl. II 1998, 161; BFH-Urteil vom 15. Mai 2008 IV R 25/07, BStBl. II 2008, 715). Von einem durchlaufenden Posten ist auch dann auszugehen, wenn der Steuerpflichtige nur dazu verpflichtet ist, die für fremde Rechnung vereinnahmten Beträge nach Abzug seines Vergütungsanspruchs auszukehren (BFH-Urteil vom 15. Mai 2008 IV R 25/07, BStBl. II 2008, 715, Rn. 17). Letztere Entscheidung betraf einen Versicherungsmakler, der Versicherungsbeiträge vereinnahmte und diese abzüglich seiner Provisionsanteile weiterleitete.

124

b) Bei Berücksichtigung dieser Rechtsprechung handelt es sich vorliegend bei den streitgegenständlichen Beträgen um durchlaufende Posten. Die Beträge, die die Klägerin gegenüber den TNB in Rechnung stellt, und zu deren Weiterleitung an die DA sie verpflichtet ist, wirken sich bei der Ermittlung ihres Gewinns nicht aus.

125

Zu Recht weist der Beklagte zwar darauf hin, dass bei unmittelbarer Anwendung von § 4 Abs. 3 Satz 2 EStG keine durchlaufenden Posten gegeben wären, da die Klägerin gegenüber den TNB nicht im fremden Namen abrechnet (vgl. die beispielhaft vorgelegte Rechnung vom 2. Dezember 2003 der Klägerin gegenüber der Deutsche Telekom AG, Bl. 303 f. FG-Akte). Sie rechnet weder explizit im Namen der DA ab noch schlüsselt sie die jeweiligen DA in der Rechnung konkret und detailliert auf. Allerdings ist die Abrechnung im fremden Namen bei nach §§ 4 Abs. 1, 5 Abs. 1 EStG Bilanzierenden nach der Auffassung des BFH für die Annahme eines durchlaufenden Postens gerade nicht erforderlich. Das Tätigwerden für fremde Rechnung ist ausreichend. Dass die Klägerin vorliegend für fremde Rechnung, nämlich auf Rechnung der DA tätig wird, kann vorliegend nach Auffassung des erkennenden Senats nicht ernsthaft in Frage gestellt werden:

126

Die Klägerin kauft als VNB die Mehrwertdienste nicht etwa bei den DA ein, um diese anschließend, unter Einschaltung der TNB, an die Endkunden als eigene Leistungen weiter zu vermarkten. Vielmehr stellt sie den DA Verbindungsleistungen einerseits sowie Fakturierungs- und Inkassoleistungen andererseits für die Erbringung und Abwicklung ihrer Mehrwertdienste zur Verfügung. Dies ergibt sich sowohl aus den mit den DA abgeschlossenen Verträgen (z.B. Dienstleistungsvertrag vom 19. Januar 1999 mit der Firma M, Bl. 248 ff. FG-Akte) als auch aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin (Bl. 259 ff. FG-Akte):

127

Nach dem Dienstleistungsvertrag mit der Firma M umfasst die Leistung der Klägerin die Bereitstellung und Vermittlung von Telefonmehrwertdiensten. Ankommende Anrufe zu Telefonmehrwertdiensten werden selbsttätig zu bestimmten Zielen weitergeschaltet, die von der Firma M zu benennen sind (§ 2 Dienstleistungsvertrag). Die Klägerin übernimmt somit im Auftrag ihrer Kunden (hier der M) die Zugangsvermittlung zu ihren Angeboten für deren Endkunden. Durch die Zusammenarbeit ist in keinem Fall beabsichtigt, dass die Klägerin selbst das Angebot des Mehrwertdienstes als eigenen oder fremden Inhalt bereitstellt (§ 2 Abs. 3 AGB, Bl. 259 ff.). Hierfür ist die Firma M zur Zahlung der Rechnungsbeträge verpflichtet, die sich aus der jeweils aktuellen Preisliste (siehe Anl. 1) für die betreffende Dienstleistung ergeben (§ 7 Dienstleistungsvertrag). Vergütungen, die die Firma M für ihr Informationsangebot erhält (Anbietervergütung), werden dem Anrufer gemeinsam mit den Verbindungsentgelten von dem jeweiligen TNB im eigenen Namen in Rechnung gestellt. Diese Anbietervergütung überweist die Klägerin der Firma M einmal im Monat. Die Anbietervergütung wird spätestens vier Wochen nach Ende des jeweiligen Erfassungszeitraums abgerechnet. Die Überweisung der Vergütung an M erfolgt spätestens drei Werktage nach Zahlungseingang durch die jeweiligen TNB (§ 8 Dienstleistungsvertrag). Dabei kann die Anbietervergütung seitens der Klägerin unmittelbar mit der vom Kunden zu zahlenden Vergütung verrechnet werden (§ 9 AGB der Klägerin, Bl. 261 FG-Akte). Außerdem sind sich beide Parteien einig, dass die Klägerin nicht das Inkassorisiko trägt. Soweit die Klägerin die Anbietervergütung von den TNB für ihre Kunden, die DA, wirksam und endgültig erhält, wird diese an die DA weitergereicht (vgl. § 9 AGB der Klägerin, Bl. 261 FG-Akte). Um diese Abwicklung für sie abzusichern, ist die Klägerin berechtigt, Sicherheitseinbehalte, z.T. i.H.v. 20 % der Anbietervergütung geltend zu machen (vgl. z.B. § 3 Abs. 3 der Besonderen Geschäftsbedingungen 01900, 0192- und 0900 Dienste, Bl. 266 ff. FG-Akte).

128

Diese Art der Geschäftstätigkeit der Klägerin im Zusammenhang mit zahlungspflichtigen Mehrwertdiensten und damit auch das Abrechnen gegenüber den TNB auf fremde Rechnung war nicht nur den DA als Kunden der Klägerin bekannt, sondern auch den Rechnungsempfängern, den TNB, da das Geschäft mit Mehrmehrdiensten unter Beteiligung von TNB und VNB generell in dieser Art ablief.

129

Die Abrechnung der Klägerin im fremden Namen wird überdies bei Heranziehung der zivilrechtlichen Rechtsprechung des BGH bekräftigt. In seiner Entscheidung vom 28. Juli 2005 (III ZR 3/05, NJW 2005, 3636; fortgeführt im Urteil vom 20. Oktober 2005 III ZR 37/05, NJW 2006, 286) hat das oberste Zivilgericht entschieden, dass unabhängig von der Leistungskette zivilrechtlich regelmäßig keine Verträge zwischen den Endkunden und den VNB über Vermittlungsleistungen zustande kämen, sondern vielmehr die Endkunden neben der Vertragsbeziehung zu den TNB (nur) eine solche zu den DA aufbauen würden. Bei den VNB handele es sich um Erfüllungsgehilfen, wobei es unerheblich sei, ob sie als solche der TNB oder der DA angesehen würden. Zivilrechtlich sei der VNB mithin nicht in die Kette zwischen DA und Endkunde eingeschaltet. Zu dieser zivilrechtlichen Einordnung des BGH passen auch die Angaben der Klägerin, dass vorliegend die Endkunden durchaus Kontakt zu ihren Vertragspartnern hätten und von ihnen wüssten. Denn bei ihnen würden sie ja die Leistungen abrufen und würden zu Beginn des Anrufs über den Anbieter und die besonderen Kosten aufgeklärt. Die nach Auffassung des BGH fehlende Vertragsbeziehung zwischen VNB und Endkunden bestätigt im Ergebnis, dass die Klägerin die Anbietervergütung (auch nicht teilweise) auf eigene Rechnung gegenüber den TNB abrechnen kann bzw. abgerechnet hat.

130

Der Beklagte lehnt diese zivilrechtliche Einordnung insbesondere im Hinblick auf die für Zwecke der Umsatzsteuer vertretene Branchenlösung ab. Nach dieser Branchenlösung wird für umsatzsteuerliche Zwecke regelmäßig eine Leistungskette angenommen von den VNB über die TNB an die Endkunden, bzw. von den DA an die VNB über die TNB an die Endkunden. In entsprechender Weise war auch die Rechnungsausstellung vorgesehen (vgl. hierzu z.B. Verfügung des Finanzministeriums NRW vom 2. März 1998, S 7100-188-V C 4, juris, OFD Hannover, Verfügung vom 6. August 2009, S 7100-497-St 172, juris; OFD Niedersachsen, Verfügung vom 26. August 2011, S 7100-497-St 172, juris sowie die gesetzlichen Regelung in § 45h Abs. 4 TKG in der Fassung vom 22. Juni 2004 (BGBl. I 2004, 1190; nunmehr jedoch differenzierend: § 3 Abs. 11a UStG in der Fassung vom 25. Juli 2014 (BGBl. I 2004, 1266), hierzu s.a.: Feil/Weigl/Rothballer, BB 2014, 2072 ff.). Allerdings wird in einigen Verlautbarungen der Finanzverwaltung selbst zu dieser sog. Branchenlösung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass dies eine Fiktion für Zwecke der Umsatzsteuer darstelle, die tatsächliche Vertrags- und Rechtslage bestehe bei Premiumdiensten jedoch in einer Inhaltsleistung des DA direkt an den Endkunden und einer Telekommunikationsdienstleistung des TNB (vgl. sowie OFD Hannover, Verfügung vom 6. August 2009, S 7100-497-St 172, Nr. 2, juris; OFD Niedersachsen, Verfügung vom 26. August 2011, S 7100-497-St 172, Nr. 5, juris). Zudem wird diese umsatzsteuerliche Vereinfachungsregel in der finanzgerichtlichen Rechtsprechung auch nicht unwidersprochen übernommen (vgl. FG Düsseldorf, Urteil vom 22. September 2009, 5 K 4568/05 U, juris).

131

Hinsichtlich der Anforderungen an durchlaufende Posten bei nach §§ 4 Abs. 1, 5 Abs. 1 EStG Bilanzierenden ist weiterhin festzustellen, dass die der Klägerin zustehenden Einnahmen grundsätzlich in gleicher Höhe an die DA als Ausgaben weiterzuleiten sind. Auf einer ersten Stufe erfolgt mithin bei der Klägerin als bilanzierendem Steuerpflichtigen eine Aktivierung und Passivierung gleich hoher Wertzugänge und Wertabgänge. Daraus ergibt sich die generelle Gewinnneutralität dieses einheitlichen Vorgangs.

132

Soweit der Beklagte gegen die Gewinnneutralität und damit gegen das Vorliegen eines durchlaufenden Postens einwendet, die weitergeleiteten Beträge seien sowohl um die eigenen Ansprüche der Klägerin gegenüber den DA als auch regelmäßig um Sicherheitseinbehalte gekürzt worden, vermag er damit nicht durchzudringen. Denn die Reduzierung der weitergeleiteten Beträge ist lediglich das Ergebnis einer Rechenoperation, betrifft jedoch nicht die auf erster Stufe entstandenen Verpflichtungen der Klägerin gegenüber den DA, die vereinnahmten Anbietervergütungen vollumfänglich weiter zu leiten. In Höhe des nicht weitergeleiteten Sicherheitseinbehalts bleibt die Verbindlichkeit gegenüber den DA bestehen, insoweit ändert sich nichts an der Gewinnneutralität. Und auch die Reduzierung um die Leistungsentgelte gegenüber den DA führt nicht zu einer Veränderung des gewinnneutralen Vorgangs, weil die Verringerung der bilanziellen Verpflichtung gegenüber dem DA durch die Verringerung der (bilanziellen) Forderung gegenüber ihnen ausgeglichen wird. Dieses Ergebnis stimmt auch mit der Entscheidung des BFH vom 15. Mai 2008 (IV R 25/07, BStBl. II 2008, 715, Rn. 17) überein, wonach es sich bei Versicherungsbeiträgen, die ein Versicherungsmakler vereinnahmt und abzüglich seiner Provisionsanteile weiterleitet, um durchlaufende Posten handelt.

133

Ausdrücklich hat der BFH in dieser Entscheidung unter Bezugnahme auf vorhergehende Entscheidungen auch klargestellt, dass die vereinnahmten Beträge nicht gesonderten Konten gutgeschrieben werden müssen, um als durchlaufende Posten anerkannt zu werden (BFH-Urteil vom 15. Mai 2008 IV R 25/07, BStBl. II 2008, 715; BFH-Urteil vom 15. Mai 1974 I R 255/71, BStBl. II 1974, 518; BFH-Urteil vom 13. August 1997 I R 85/96, BStBl. II 1998, 161). Aufgrund dieser Rechtsprechung des BFH, der sich der erkennende Senat anschließt, ist es vorliegend entgegen der Auffassung des Beklagten für die Annahme eines durchlaufenden Postens unschädlich, dass die Klägerin die betroffenen Beträge in den Streitjahren nicht explizit als solche in ihren Bilanzen ausgewiesen hat. § 146 AO, der Ordnungsvorschriften für die Buchführung und für Aufzeichnungen enthält und auf den sich der Beklagte unter anderem beruft, vermag an diesem Ergebnis angesichts der eindeutigen BFH-Rechtsprechung nichts zu ändern.

134

Auch der Hinweis des Beklagten auf die von der Klägerin vorgenommene Pauschalwertberichtigung vermag an der Annahme eines durchlaufenden Postens nichts zu ändern. So betraf die Wertberichtigung in Höhe von 1 v.H. des Nettowerts der Forderungen aus Lieferungen und Leistungen eine Summe von ... DM zum 31. Dezember 2001 bestehender Forderungen. Zum 31. Dezember 2002 und zum 31. Dezember 2003 betraf die Pauschalwertberichtigung Forderungen im Wert von ... € und ... €. Umsätze erzielte die Klägerin in den Jahren 2001 bis 2003 insgesamt jedoch in erheblich größerem Umfang, nämlich in Höhe von ... DM, ... € und ... €. Trotz Pauschalwertberichtigung ist es daher denkbar, dass die vorliegenden Umsätze, die in den Jahren 2001 und 2002 (lediglich) im 6-stelligen Bereich und 2003 im niedrigen 7-stelligen Bereich lagen, hiervon nicht zwangsläufig betroffen sein müssen. Die erforderliche Gewinnneutralität wird auch an dieser Stelle mithin nicht zerstört.

135

Schließlich vermag auch die Bezugnahme des Beklagten auf die BFH-Entscheidung vom 4. Mai 2011 (XI R 4/09, BFH/NV 2011, 1736) kein anderes Ergebnis zu begründen. Zwar hat der BFH in diesem Urteil die Annahme eines durchlaufenden Postens abgelehnt. Zu Grunde lag der Fall eines Lottospielvermittlers, der Spieleinsätze zusammen mit Servicegebühren in einem Betrag eingezogen hat und der weder den erforderlichen Nachweis erbracht hat, als Zwischenperson im fremden Namen tätig zu werden, noch den Spieleinsatzanteil in unveränderter Höhe wie ein Bote an die Lotteriegesellschaft weitergeleitet hat. Allerdings ist dieses Urteil zu § 10 Abs. 1 Satz 6 UStG ergangen, wonach solche Beträge, die der Unternehmer im Namen und für Rechnung eines anderen vereinnahmt und verausgabt, nicht zum Entgelt gehören. Diese Rechtsprechung beurteilt mithin eine Regelung, die von ihren Voraussetzungen her mit denjenigen in § 4 Abs. 3 Satz 2 EStG vergleichbar ist. Gerade hierzu ist jedoch die oben ausführlich geschilderte Rechtsprechung des BFH ergangen, wonach bei Bilanzierenden die in § 4 Abs. 3 Satz 2 EStG zum Ausdruck kommenden Anforderungen modifiziert anzuwenden sind. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist daher die Entscheidung des BFH vom 4. Mai 2011 nicht entscheidungserheblich.

136

c) Da es sich bei den Beträgen, die die Klägerin gegenüber den TNB in Rechnung stellt, und zu deren Weiterleitung an die DA sie verpflichtet ist, um durchlaufende Posten handelt, gelangt § 160 AO insoweit nicht zur Anwendung. Denn die Beträge wirken sich bei der Ermittlung des Gewinns nicht aus. Scheiden nach der Regelung in § 4 Abs. 3 Satz 2 EStG durchlaufende Posten als Betriebseinnahmen und Betriebsausgaben bei einer Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 Satz 1 EStG aus, so muss im Ergebnis das gleiche für die Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 1, § 5 EStG gelten, denn die rechtliche Eigenschaft des durchlaufenden Postens ist von der Art der Gewinnermittlung unabhängig (BFH-Urteil vom 26. Juni 1979 VIII R 145/78, BStBl. II 1979, 625; BFH-Urteil vom 4. Dezember 1996 I R 99/94, BStBl. II 1997, 404). Damit bleibt für die Anwendung des § 160 AO bei durchlaufenden Posten kein Raum (BFH-Urteil vom 4. Dezember 1996 I R 99/94, BStBl. II 1997, 404). Bestätigt wird dies durch Sinn und Zweck von § 160 AO. Diese Regelung will dafür Vorsorge tragen, dass Ausgaben nur dann bei einem Steuerpflichtigen steuermindernd wirken, wenn die ihnen korrespondierenden Einnahmen bei dessen Geschäftspartner erfasst werden (Rüsken in Klein, § 160 AO, Rz. 1). Wirken jedoch die Zahlungen bei einem Steuerpflichtigen, wie hier bei der Klägerin, im Ergebnis gar nicht steuermindernd, erscheint ein Benennungsverlangen nach § 160 AO nicht ermessensgerecht.

137

Auf die zwischen den Beteiligten noch umstrittene Frage, ob der Beklagte § 160 AO hinsichtlich der Zahlungen an die ausländischen Gesellschaften M und X sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach zutreffend angewandt hat, hinsichtlich der ungarischen Firma hält der Beklagte an der Hinzurechnung der streitgegenständlichen Beträge nicht mehr fest, kommt es mithin nicht mehr an. Weitere Ausführungen hierzu erübrigen sich damit.

138

d) Schließlich folgt auch aus § 159 AO kein anderes Ergebnis.

139

Nach § 159 AO kann die Finanzbehörde gegenüber demjenigen, der behauptet, Rechte, die auf seinen Namen lauten, oder Sachen, die er besitzt, nur als Treuhänder, Vertreter eines anderen oder Pfandgläubiger inne habe oder besitze, verlangen, dass er nachweist, wem die Rechte oder Sachen gehören. Andernfalls sind sie ihm regelmäßig zuzurechnen.

140

Diese Vorschrift gelangt vorliegend nicht zur Anwendung, weil die Finanzbehörde ein Benennungsverlangen nach dieser Norm nicht gestellt hat und der erkennende Senat ein solches auch nicht nachholen kann. Abweichend von § 160 AO kann nämlich das FG im Rahmen des § 159 AO nur die Entscheidung des FA gemäß § 102 FGO daraufhin überprüfen, ob sie rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Dies folgt aus § 96 Abs.1 Satz 1 2. Halbsatz FGO, der zwar die sinngemäße Anwendung der §§ 158, 160 und 162 AO, nicht aber des § 159 AO vorschreibt, sondern vielmehr erkennbar aus der fortlaufenden Aufzählung ausspart (BFH-Urteil vom 4. Dezember 1996 I R 99/94, BStBl. II 1997, 404 mit Hinweis auf die gegenteilige Auffassung). Im Übrigen erscheint es äußerst zweifelhaft, dass § 159 AO, der auf eine Vermögenszuordnung und nicht auf eine Einkünftezuordnung ausgerichtet ist (vgl. Rüsken in Klein, § 159 AO Rz. 3), bei Beträgen rechtmäßig angewandt werden könnte, die sich nur wenige Tage auf den Konten eines Steuerpflichtigen befinden, bevor sie an den Empfänger weitergeleitet werden (Weiterleitung z.B. innerhalb von 3 Werktagen, § 8 Abs. 2 Vertrag mit M, Bl. 250 FG-Akte). Überdies erscheint es auch im Rahmen von § 159 AO nicht ermessensgerecht, bei durchlaufenden Posten ein Benennungsverlangen zu stellen.

141

3. Die Berechnung der Gewerbesteuermessbeträge unter Berücksichtigung korrigierter Gewerbesteuerrückstellungen wird gem. § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO dem Beklagten übertragen

142

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

143

5. Die Revision war nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zuzulassen, da die Rechtssache im Hinblick auf die Zahlungen an die ausländischen Gesellschaften grundsätzliche Bedeutung hat.

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Finanzgerichtsordnung - FGO | § 100

(1) Soweit ein angefochtener Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und die etwaige Entscheidung über den außergerichtlichen Rechtsbehelf auf; die Finanzbehörde ist an die rechtliche Beurteilung gebunden, die der Aufhebung zugrunde liegt, an die tatsächliche so weit, als nicht neu bekannt werdende Tatsachen und Beweismittel eine andere Beurteilung rechtfertigen. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, dass und wie die Finanzbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, dass die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekannt zu geben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und die Entscheidung über den außergerichtlichen Rechtsbehelf aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Satz 1 gilt nicht, soweit der Steuerpflichtige seiner Erklärungspflicht nicht nachgekommen ist und deshalb die Besteuerungsgrundlagen geschätzt worden sind. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlass des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, dass Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluss kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 5 Gewinn bei Kaufleuten und bei bestimmten anderen Gewerbetreibenden

(1)¹Bei Gewerbetreibenden, die auf Grund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet sind, Bücher zu führen und regelmäßig Abschlüsse zu machen, oder die ohne eine solche Verpflichtung Bücher führen und regelmäßig Abschlüsse machen, ist für den Schluss des Wirtschaftsjahres das Betriebsvermögen anzusetzen (§ 4 Absatz 1 Satz 1), das nach den handelsrechtlichen Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung auszuweisen ist, es sei denn, im Rahmen der Ausübung eines steuerlichen Wahlrechts wird oder wurde ein anderer Ansatz gewählt.²Voraussetzung für die Ausübung steuerlicher Wahlrechte ist, dass die Wirtschaftsgüter, die nicht mit dem handelsrechtlich maßgeblichen Wert in der steuerlichen Gewinnermittlung ausgewiesen werden, in besondere, laufend zu führende Verzeichnisse aufgenommen werden.³In den Verzeichnissen sind der Tag der Anschaffung oder Herstellung, die Anschaffungs- oder Herstellungskosten, die Vorschrift des ausgeübten steuerlichen Wahlrechts und die vorgenommenen Abschreibungen nachzuweisen.

(1a)¹Posten der Aktivseite dürfen nicht mit Posten der Passivseite verrechnet werden.²Die Ergebnisse der in der handelsrechtlichen Rechnungslegung zur Absicherung finanzwirtschaftlicher Risiken gebildeten Bewertungseinheiten sind auch für die steuerliche Gewinnermittlung maßgeblich.

(2) Für immaterielle Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens ist ein Aktivposten nur anzusetzen, wenn sie entgeltlich erworben wurden.

(2a) Für Verpflichtungen, die nur zu erfüllen sind, soweit künftig Einnahmen oder Gewinne anfallen, sind Verbindlichkeiten oder Rückstellungen erst anzusetzen, wenn die Einnahmen oder Gewinne angefallen sind.

(3)¹Rückstellungen wegen Verletzung fremder Patent-, Urheber- oder ähnlicher Schutzrechte dürfen erst gebildet werden, wenn

1.: der Rechtsinhaber Ansprüche wegen der Rechtsverletzung geltend gemacht hat oder
2.: mit einer Inanspruchnahme wegen der Rechtsverletzung ernsthaft zu rechnen ist.

²Eine nach Satz 1 Nummer 2 gebildete Rückstellung ist spätestens in der Bilanz des dritten auf ihre erstmalige Bildung folgenden Wirtschaftsjahres gewinnerhöhend aufzulösen, wenn Ansprüche nicht geltend gemacht worden sind.

(4) Rückstellungen für die Verpflichtung zu einer Zuwendung anlässlich eines Dienstjubiläums dürfen nur gebildet werden, wenn das Dienstverhältnis mindestens zehn Jahre bestanden hat, das Dienstjubiläum das Bestehen eines Dienstverhältnisses von mindestens 15 Jahren voraussetzt, die Zusage schriftlich erteilt ist und soweit der Zuwendungsberechtigte seine Anwartschaft nach dem 31. Dezember 1992 erwirbt.

(4a)¹Rückstellungen für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften dürfen nicht gebildet werden.²Das gilt nicht für Ergebnisse nach Absatz 1a Satz 2.

(4b)¹Rückstellungen für Aufwendungen, die in künftigen Wirtschaftsjahren als Anschaffungs- oder Herstellungskosten eines Wirtschaftsguts zu aktivieren sind, dürfen nicht gebildet werden.²Rückstellungen für die Verpflichtung zur schadlosen Verwertung radioaktiver Reststoffe sowie ausgebauter oder abgebauter radioaktiver Anlagenteile dürfen nicht gebildet werden, soweit Aufwendungen im Zusammenhang mit der Bearbeitung oder Verarbeitung von Kernbrennstoffen stehen, die aus der Aufarbeitung bestrahlter Kernbrennstoffe gewonnen worden sind und keine radioaktiven Abfälle darstellen.

(5)¹Als Rechnungsabgrenzungsposten sind nur anzusetzen

1.: auf der Aktivseite Ausgaben vor dem Abschlussstichtag, soweit sie Aufwand für eine bestimmte Zeit nach diesem Tag darstellen;
2.: auf der Passivseite Einnahmen vor dem Abschlussstichtag, soweit sie Ertrag für eine bestimmte Zeit nach diesem Tag darstellen.

²Der Ansatz eines Rechnungsabgrenzungspostens kann unterbleiben, wenn die jeweilige Ausgabe oder Einnahme im Sinne des Satzes 1 den Betrag des § 6 Absatz 2 Satz 1 nicht übersteigt; das Wahlrecht ist einheitlich für alle Ausgaben und Einnahmen im Sinne des Satzes 1 auszuüben.³Auf der Aktivseite sind ferner anzusetzen

1.: als Aufwand berücksichtigte Zölle und Verbrauchsteuern, soweit sie auf am Abschlussstichtag auszuweisende Wirtschaftsgüter des Vorratsvermögens entfallen,
2.: als Aufwand berücksichtigte Umsatzsteuer auf am Abschlussstichtag auszuweisende Anzahlungen.

(6) Die Vorschriften über die Entnahmen und die Einlagen, über die Zulässigkeit der Bilanzänderung, über die Betriebsausgaben, über die Bewertung und über die Absetzung für Abnutzung oder Substanzverringerung sind zu befolgen.

(7)¹Übernommene Verpflichtungen, die beim ursprünglich Verpflichteten Ansatzverboten, -beschränkungen oder Bewertungsvorbehalten unterlegen haben, sind zu den auf die Übernahme folgenden Abschlussstichtagen bei dem Übernehmer und dessen Rechtsnachfolger so zu bilanzieren, wie sie beim ursprünglich Verpflichteten ohne Übernahme zu bilanzieren wären.²Dies gilt in Fällen des Schuldbeitritts oder der Erfüllungsübernahme mit vollständiger oder teilweiser Schuldfreistellung für die sich aus diesem Rechtsgeschäft ergebenden Verpflichtungen sinngemäß.³Satz 1 ist für den Erwerb eines Mitunternehmeranteils entsprechend anzuwenden.⁴Wird eine Pensionsverpflichtung unter gleichzeitiger Übernahme von Vermögenswerten gegenüber einem Arbeitnehmer übernommen, der bisher in einem anderen Unternehmen tätig war, ist Satz 1 mit der Maßgabe anzuwenden, dass bei der Ermittlung des Teilwertes der Verpflichtung der Jahresbetrag nach § 6a Absatz 3 Satz 2 Nummer 1 so zu bemessen ist, dass zu Beginn des Wirtschaftsjahres der Übernahme der Barwert der Jahresbeträge zusammen mit den übernommenen Vermögenswerten gleich dem Barwert der künftigen Pensionsleistungen ist; dabei darf sich kein negativer Jahresbetrag ergeben.⁵Für einen Gewinn, der sich aus der Anwendung der Sätze 1 bis 3 ergibt, kann jeweils in Höhe von vierzehn Fünfzehntel eine gewinnmindernde Rücklage gebildet werden, die in den folgenden 14 Wirtschaftsjahren jeweils mit mindestens einem Vierzehntel gewinnerhöhend aufzulösen ist (Auflösungszeitraum).⁶Besteht eine Verpflichtung, für die eine Rücklage gebildet wurde, bereits vor Ablauf des maßgebenden Auflösungszeitraums nicht mehr, ist die insoweit verbleibende Rücklage erhöhend aufzulösen.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 160 Benennung von Gläubigern und Zahlungsempfängern

(2) § 102 bleibt unberührt.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 5 Gewinn bei Kaufleuten und bei bestimmten anderen Gewerbetreibenden

(2) Für immaterielle Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens ist ein Aktivposten nur anzusetzen, wenn sie entgeltlich erworben wurden.

(3)¹Rückstellungen wegen Verletzung fremder Patent-, Urheber- oder ähnlicher Schutzrechte dürfen erst gebildet werden, wenn

1.: der Rechtsinhaber Ansprüche wegen der Rechtsverletzung geltend gemacht hat oder
2.: mit einer Inanspruchnahme wegen der Rechtsverletzung ernsthaft zu rechnen ist.

(4a)¹Rückstellungen für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften dürfen nicht gebildet werden.²Das gilt nicht für Ergebnisse nach Absatz 1a Satz 2.

(5)¹Als Rechnungsabgrenzungsposten sind nur anzusetzen

1.: auf der Aktivseite Ausgaben vor dem Abschlussstichtag, soweit sie Aufwand für eine bestimmte Zeit nach diesem Tag darstellen;
2.: auf der Passivseite Einnahmen vor dem Abschlussstichtag, soweit sie Ertrag für eine bestimmte Zeit nach diesem Tag darstellen.

1.: als Aufwand berücksichtigte Zölle und Verbrauchsteuern, soweit sie auf am Abschlussstichtag auszuweisende Wirtschaftsgüter des Vorratsvermögens entfallen,
2.: als Aufwand berücksichtigte Umsatzsteuer auf am Abschlussstichtag auszuweisende Anzahlungen.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 266 Gliederung der Bilanz

(1) Die Bilanz ist in Kontoform aufzustellen. Dabei haben mittelgroße und große Kapitalgesellschaften (§ 267 Absatz 2 und 3) auf der Aktivseite die in Absatz 2 und auf der Passivseite die in Absatz 3 bezeichneten Posten gesondert und in der vorgeschriebenen Reihenfolge auszuweisen. Kleine Kapitalgesellschaften (§ 267 Abs. 1) brauchen nur eine verkürzte Bilanz aufzustellen, in die nur die in den Absätzen 2 und 3 mit Buchstaben und römischen Zahlen bezeichneten Posten gesondert und in der vorgeschriebenen Reihenfolge aufgenommen werden. Kleinstkapitalgesellschaften (§ 267a) brauchen nur eine verkürzte Bilanz aufzustellen, in die nur die in den Absätzen 2 und 3 mit Buchstaben bezeichneten Posten gesondert und in der vorgeschriebenen Reihenfolge aufgenommen werden.

(2) Aktivseite

A.

Anlagevermögen:

I.

Immaterielle Vermögensgegenstände:

1.: Selbst geschaffene gewerbliche Schutzrechte und ähnliche Rechte und Werte;
2.: entgeltlich erworbene Konzessionen, gewerbliche Schutzrechte und ähnliche Rechte und Werte sowie Lizenzen an solchen Rechten und Werten;
3.: Geschäfts- oder Firmenwert;
4.: geleistete Anzahlungen;

II.

Sachanlagen:

1.: Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte und Bauten einschließlich der Bauten auf fremden Grundstücken;
2.: technische Anlagen und Maschinen;
3.: andere Anlagen, Betriebs- und Geschäftsausstattung;
4.: geleistete Anzahlungen und Anlagen im Bau;

III.

Finanzanlagen:

1.: Anteile an verbundenen Unternehmen;
2.: Ausleihungen an verbundene Unternehmen;
3.: Beteiligungen;
4.: Ausleihungen an Unternehmen, mit denen ein Beteiligungsverhältnis besteht;
5.: Wertpapiere des Anlagevermögens;
6.: sonstige Ausleihungen.

B.

Umlaufvermögen:

I.

Vorräte:

1.: Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe;
2.: unfertige Erzeugnisse, unfertige Leistungen;
3.: fertige Erzeugnisse und Waren;
4.: geleistete Anzahlungen;

II.

Forderungen und sonstige Vermögensgegenstände:

1.: Forderungen aus Lieferungen und Leistungen;
2.: Forderungen gegen verbundene Unternehmen;
3.: Forderungen gegen Unternehmen, mit denen ein Beteiligungsverhältnis besteht;
4.: sonstige Vermögensgegenstände;

III.

Wertpapiere:

1.: Anteile an verbundenen Unternehmen;
2.: sonstige Wertpapiere;

IV.

Kassenbestand, Bundesbankguthaben, Guthaben bei Kreditinstituten und Schecks.

C.

Rechnungsabgrenzungsposten.

D.

Aktive latente Steuern.

E.

Aktiver Unterschiedsbetrag aus der Vermögensverrechnung.

(3) Passivseite

A.

Eigenkapital:

I.

Gezeichnetes Kapital;

II.

Kapitalrücklage;

III.

Gewinnrücklagen:

1.: gesetzliche Rücklage;
2.: Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mehrheitlich beteiligten Unternehmen;
3.: satzungsmäßige Rücklagen;
4.: andere Gewinnrücklagen;

IV.

Gewinnvortrag/Verlustvortrag;

V.

Jahresüberschuß/Jahresfehlbetrag.

B.

Rückstellungen:

1.: Rückstellungen für Pensionen und ähnliche Verpflichtungen;
2.: Steuerrückstellungen;
3.: sonstige Rückstellungen.

C.

Verbindlichkeiten:

1.: Anleihendavon konvertibel;
2.: Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten;
3.: erhaltene Anzahlungen auf Bestellungen;
4.: Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen;
5.: Verbindlichkeiten aus der Annahme gezogener Wechsel und der Ausstellung eigener Wechsel;
6.: Verbindlichkeiten gegenüber verbundenen Unternehmen;
7.: Verbindlichkeiten gegenüber Unternehmen, mit denen ein Beteiligungsverhältnis besteht;
8.: sonstige Verbindlichkeiten,davon aus Steuern,davon im Rahmen der sozialen Sicherheit.

D.

Rechnungsabgrenzungsposten.

E.

Passive latente Steuern.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 5 Gewinn bei Kaufleuten und bei bestimmten anderen Gewerbetreibenden

(2) Für immaterielle Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens ist ein Aktivposten nur anzusetzen, wenn sie entgeltlich erworben wurden.

(3)¹Rückstellungen wegen Verletzung fremder Patent-, Urheber- oder ähnlicher Schutzrechte dürfen erst gebildet werden, wenn

1.: der Rechtsinhaber Ansprüche wegen der Rechtsverletzung geltend gemacht hat oder
2.: mit einer Inanspruchnahme wegen der Rechtsverletzung ernsthaft zu rechnen ist.

(4a)¹Rückstellungen für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften dürfen nicht gebildet werden.²Das gilt nicht für Ergebnisse nach Absatz 1a Satz 2.

(5)¹Als Rechnungsabgrenzungsposten sind nur anzusetzen

1.: auf der Aktivseite Ausgaben vor dem Abschlussstichtag, soweit sie Aufwand für eine bestimmte Zeit nach diesem Tag darstellen;
2.: auf der Passivseite Einnahmen vor dem Abschlussstichtag, soweit sie Ertrag für eine bestimmte Zeit nach diesem Tag darstellen.

1.: als Aufwand berücksichtigte Zölle und Verbrauchsteuern, soweit sie auf am Abschlussstichtag auszuweisende Wirtschaftsgüter des Vorratsvermögens entfallen,
2.: als Aufwand berücksichtigte Umsatzsteuer auf am Abschlussstichtag auszuweisende Anzahlungen.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 266 Gliederung der Bilanz

(2) Aktivseite

A.

Anlagevermögen:

I.

Immaterielle Vermögensgegenstände:

1.: Selbst geschaffene gewerbliche Schutzrechte und ähnliche Rechte und Werte;
2.: entgeltlich erworbene Konzessionen, gewerbliche Schutzrechte und ähnliche Rechte und Werte sowie Lizenzen an solchen Rechten und Werten;
3.: Geschäfts- oder Firmenwert;
4.: geleistete Anzahlungen;

II.

Sachanlagen:

1.: Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte und Bauten einschließlich der Bauten auf fremden Grundstücken;
2.: technische Anlagen und Maschinen;
3.: andere Anlagen, Betriebs- und Geschäftsausstattung;
4.: geleistete Anzahlungen und Anlagen im Bau;

III.

Finanzanlagen:

1.: Anteile an verbundenen Unternehmen;
2.: Ausleihungen an verbundene Unternehmen;
3.: Beteiligungen;
4.: Ausleihungen an Unternehmen, mit denen ein Beteiligungsverhältnis besteht;
5.: Wertpapiere des Anlagevermögens;
6.: sonstige Ausleihungen.

B.

Umlaufvermögen:

I.

Vorräte:

1.: Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe;
2.: unfertige Erzeugnisse, unfertige Leistungen;
3.: fertige Erzeugnisse und Waren;
4.: geleistete Anzahlungen;

II.

Forderungen und sonstige Vermögensgegenstände:

1.: Forderungen aus Lieferungen und Leistungen;
2.: Forderungen gegen verbundene Unternehmen;
3.: Forderungen gegen Unternehmen, mit denen ein Beteiligungsverhältnis besteht;
4.: sonstige Vermögensgegenstände;

III.

Wertpapiere:

1.: Anteile an verbundenen Unternehmen;
2.: sonstige Wertpapiere;

IV.

Kassenbestand, Bundesbankguthaben, Guthaben bei Kreditinstituten und Schecks.

C.

Rechnungsabgrenzungsposten.

D.

Aktive latente Steuern.

E.

Aktiver Unterschiedsbetrag aus der Vermögensverrechnung.

(3) Passivseite

A.

Eigenkapital:

I.

Gezeichnetes Kapital;

II.

Kapitalrücklage;

III.

Gewinnrücklagen:

1.: gesetzliche Rücklage;
2.: Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mehrheitlich beteiligten Unternehmen;
3.: satzungsmäßige Rücklagen;
4.: andere Gewinnrücklagen;

IV.

Gewinnvortrag/Verlustvortrag;

V.

Jahresüberschuß/Jahresfehlbetrag.

B.

Rückstellungen:

1.: Rückstellungen für Pensionen und ähnliche Verpflichtungen;
2.: Steuerrückstellungen;
3.: sonstige Rückstellungen.

C.

Verbindlichkeiten:

1.: Anleihendavon konvertibel;
2.: Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten;
3.: erhaltene Anzahlungen auf Bestellungen;
4.: Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen;
5.: Verbindlichkeiten aus der Annahme gezogener Wechsel und der Ausstellung eigener Wechsel;
6.: Verbindlichkeiten gegenüber verbundenen Unternehmen;
7.: Verbindlichkeiten gegenüber Unternehmen, mit denen ein Beteiligungsverhältnis besteht;
8.: sonstige Verbindlichkeiten,davon aus Steuern,davon im Rahmen der sozialen Sicherheit.

D.

Rechnungsabgrenzungsposten.

E.

Passive latente Steuern.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 160 Benennung von Gläubigern und Zahlungsempfängern

(2) § 102 bleibt unberührt.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 84

(2) Wer, ohne selbständig im Sinne des Absatzes 1 zu sein, ständig damit betraut ist, für einen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen, gilt als Angestellter.

(3) Der Unternehmer kann auch ein Handelsvertreter sein.

(4) Die Vorschriften dieses Abschnittes finden auch Anwendung, wenn das Unternehmen des Handelsvertreters nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 89

(1) Ist das Vertragsverhältnis auf unbestimmte Zeit eingegangen, so kann es im ersten Jahr der Vertragsdauer mit einer Frist von einem Monat, im zweiten Jahr mit einer Frist von zwei Monaten und im dritten bis fünften Jahr mit einer Frist von drei Monaten gekündigt werden. Nach einer Vertragsdauer von fünf Jahren kann das Vertragsverhältnis mit einer Frist von sechs Monaten gekündigt werden. Die Kündigung ist nur für den Schluß eines Kalendermonats zulässig, sofern keine abweichende Vereinbarung getroffen ist.

(2) Die Kündigungsfristen nach Absatz 1 Satz 1 und 2 können durch Vereinbarung verlängert werden; die Frist darf für den Unternehmer nicht kürzer sein als für den Handelsvertreter. Bei Vereinbarung einer kürzeren Frist für den Unternehmer gilt die für den Handelsvertreter vereinbarte Frist.

(3) Ein für eine bestimmte Zeit eingegangenes Vertragsverhältnis, das nach Ablauf der vereinbarten Laufzeit von beiden Teilen fortgesetzt wird, gilt als auf unbestimmte Zeit verlängert. Für die Bestimmung der Kündigungsfristen nach Absatz 1 Satz 1 und 2 ist die Gesamtdauer des Vertragsverhältnisses maßgeblich.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 86

(1) Der Handelsvertreter hat sich um die Vermittlung oder den Abschluß von Geschäften zu bemühen; er hat hierbei das Interesse des Unternehmers wahrzunehmen.

(2) Er hat dem Unternehmer die erforderlichen Nachrichten zu geben, namentlich ihm von jeder Geschäftsvermittlung und von jedem Geschäftsabschluß unverzüglich Mitteilung zu machen.

(3) Er hat seine Pflichten mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns wahrzunehmen.

(4) Von den Absätzen 1 und 2 abweichende Vereinbarungen sind unwirksam.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 90

Der Handelsvertreter darf Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, die ihm anvertraut oder als solche durch seine Tätigkeit für den Unternehmer bekanntgeworden sind, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht verwerten oder anderen mitteilen, soweit dies nach den gesamten Umständen der Berufsauffassung eines ordentlichen Kaufmannes widersprechen würde.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 89b

(1) Der Handelsvertreter kann von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit

1.: der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat und
2.: die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit diesen Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht.

Der Werbung eines neuen Kunden steht es gleich, wenn der Handelsvertreter die Geschäftsverbindung mit einem Kunden so wesentlich erweitert hat, daß dies wirtschaftlich der Werbung eines neuen Kunden entspricht.

(2) Der Ausgleich beträgt höchstens eine nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre der Tätigkeit des Handelsvertreters berechnete Jahresprovision oder sonstige Jahresvergütung; bei kürzerer Dauer des Vertragsverhältnisses ist der Durchschnitt während der Dauer der Tätigkeit maßgebend.

(3) Der Anspruch besteht nicht, wenn

1.: der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt hat, es sei denn, daß ein Verhalten des Unternehmers hierzu begründeten Anlaß gegeben hat oder dem Handelsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit nicht zugemutet werden kann, oder
2.: der Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters vorlag oder
3.: auf Grund einer Vereinbarung zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter ein Dritter anstelle des Handelsvertreters in das Vertragsverhältnis eintritt; die Vereinbarung kann nicht vor Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffen werden.

(4) Der Anspruch kann im voraus nicht ausgeschlossen werden. Er ist innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses geltend zu machen.

(5) Die Absätze 1, 3 und 4 gelten für Versicherungsvertreter mit der Maßgabe, daß an die Stelle der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, die Vermittlung neuer Versicherungsverträge durch den Versicherungsvertreter tritt und der Vermittlung eines Versicherungsvertrages es gleichsteht, wenn der Versicherungsvertreter einen bestehenden Versicherungsvertrag so wesentlich erweitert hat, daß dies wirtschaftlich der Vermittlung eines neuen Versicherungsvertrages entspricht. Der Ausgleich des Versicherungsvertreters beträgt abweichend von Absatz 2 höchstens drei Jahresprovisionen oder Jahresvergütungen. Die Vorschriften der Sätze 1 und 2 gelten sinngemäß für Bausparkassenvertreter.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 5 Gewinn bei Kaufleuten und bei bestimmten anderen Gewerbetreibenden

(2) Für immaterielle Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens ist ein Aktivposten nur anzusetzen, wenn sie entgeltlich erworben wurden.

(3)¹Rückstellungen wegen Verletzung fremder Patent-, Urheber- oder ähnlicher Schutzrechte dürfen erst gebildet werden, wenn

1.: der Rechtsinhaber Ansprüche wegen der Rechtsverletzung geltend gemacht hat oder
2.: mit einer Inanspruchnahme wegen der Rechtsverletzung ernsthaft zu rechnen ist.

(4a)¹Rückstellungen für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften dürfen nicht gebildet werden.²Das gilt nicht für Ergebnisse nach Absatz 1a Satz 2.

(5)¹Als Rechnungsabgrenzungsposten sind nur anzusetzen

1.: auf der Aktivseite Ausgaben vor dem Abschlussstichtag, soweit sie Aufwand für eine bestimmte Zeit nach diesem Tag darstellen;
2.: auf der Passivseite Einnahmen vor dem Abschlussstichtag, soweit sie Ertrag für eine bestimmte Zeit nach diesem Tag darstellen.

1.: als Aufwand berücksichtigte Zölle und Verbrauchsteuern, soweit sie auf am Abschlussstichtag auszuweisende Wirtschaftsgüter des Vorratsvermögens entfallen,
2.: als Aufwand berücksichtigte Umsatzsteuer auf am Abschlussstichtag auszuweisende Anzahlungen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 667 Herausgabepflicht

Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er zur Ausführung des Auftrags erhält und was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 90

Abgabenordnung - AO 1977 | § 160 Benennung von Gläubigern und Zahlungsempfängern

(2) § 102 bleibt unberührt.

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Juli 2005 - III ZR 3/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 3/05

Verkündet am:

28. Juli 2005

F r e i t a g

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 145, § 611 Abs. 1, TKV § 15, Abs. 1 Satz 1

a) Zwischen dem Inhaber eines Telefonanschlusses, von dem aus ein Mehrwertdienst

angewählt wird, und dem Verbindungsnetz- sowie dem Plattformbetreiber

kommt kein Vertrag über die Erbringung von Verbindungsleistungen

zustande, wenn die Mitwirkung des Betreibers an der Herstellung

der Verbindung nach außen nicht deutlich wird.

b) Ein Entgeltanspruch wird in diesen Fällen auch nicht durch § 15 Abs. 1

Satz 1 TKV begründet.

BGH, Urteil vom 28. Juli 2005 - III ZR 3/05 - LG Potsdam

AG Brandenburg

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der bis zum 23. Juni

2005 eingereichten Schriftsätze im schriftlichen Verfahren durch den Vorsitzenden

Richter Schlick und die Richter Dr. Wurm, Streck, Dörr und Dr.

Herrmann

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 9. Dezember 2004 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsrechtszugs hat die Klägerin zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten aus ihren Anga ben zufolge abgetretenem Recht der T. GmbH & Co. KG die Zahlung von Entgelten für die Herstellung von Fernmeldeverbindungen zu Mehrwertdienstenummern im April und Oktober 2002.
Der Beklagte ist Inhaber eines Telefonanschlusses der D. T. AG. Die Zedentin stellt als sogenannter Verbindungsnetzbetreiber Verbindungen aus Teilnehmernetzen in andere Telekommunikationsnetze her. Ferner ist sie als sogenannter Plattformbetreiber Inhaber der Zuteilung von Mehrwert-
dienstenummern. Sie stellt ihrerseits die Rufnummern den Diensteanbietern zur Verfügung und leitet die aus dem Netz der D. T. AG oder anderer Telekommunikationsunternehmen kommenden Anrufe beziehungsweise Interneteinwahlen an die Betreiber der Mehrwertdienste weiter.
Die Klägerin behauptet, vom Anschluß des Beklagten aus se ien verschiedene Mehrwertdienste über das Netz und die Plattform der T. GmbH & Co. KG in Anspruch genommen worden. Sie ist der Ansicht, die Zedentin könne die hierfür angefallenen Verbindungsentgelte beanspruchen, da mit der Anwahl einer Mehrwertdienstenummer ein Vertrag des Anschlußinhabers auch mit dem Verbindungsnetz- und dem Plattformbetreiber zustande komme.
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Hiergege n richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe

Die Revision bleibt ohne Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidu ng ausgeführt , die Zedentin sei nicht Vertragspartner des Beklagten geworden. Der Anschlußinhaber stehe mit seinem Teilnehmernetzbetreiber, der ihm den Netzzugang zur Verfügung stelle, in vertraglichen Beziehungen. Hinzu trete ein wei-
teres Vertragsverhältnis mit dem Anbieter von Mehrwertdiensten, wenn ein solcher angewählt werde. Demgegenüber stelle sich die Leistung eines Dritten, der in die Verbindung zwischen dem Anschluß und dem Mehrwertdienst eingeschaltet sei, selbst dann als diejenige einer Hilfsperson dar, wenn der Nutzer wisse, daß die Verbindung zum Mehrwertdienst über einen Verbindungsnetzund einen Plattformbetreiber zustande komme.

II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Zwischen dem Beklagten und der T. GmbH & Co. KG ist kein Vertrag über die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen zustande gekommen.

a) Ein Vertrag setzt zwei inhaltlich korrespondierende, auf dieselben Rechtsfolgen gerichtete Willenserklärungen voraus. Willenserklärungen können auch schlüssig abgegeben werden. Deshalb kann ein Vertrag, wie die Revision insoweit zutreffend hervorhebt, auch dadurch zustande kommen, daß ein Anbieter im Wege der sogenannten Realofferte seine Leistung bereit hält und ein Nutzer das Angebot mit deren Inanspruchnahme konkludent annimmt (z.B.: BGH, Urteil vom 17. März 2004 - VIII ZR 95/03 - NJW-RR 2004, 928, 929 m.w.N.). Dies gilt insbesondere für Verträge über die Versorgung mit Elektrizität , Gas, Wasser und Fernwärme oder für die Personenbeförderung im Massenverkehr , aber auch für Verträge über Telekommunikationsdienstleistungen. Ein Mehrwertdiensteanbieter gibt durch die Bereithaltung seiner Leistung im
Telekommunikationsnetz eine Realofferte ab. Diese nimmt der Anschlußnutzer regelmäßig zumindest schlüssig durch die Anwahl einer bestimmten - zumeist mit den Ziffernfolgen 0190 oder 0900 beginnenden - Nummer am Telefongerät oder am Computer an. Aus diesem Grund tritt neben den als Dauerschuldverhältnis zu qualifizierenden Telefondienstvertrag mit dem Teilnehmernetzbetreiber ein weiteres Rechtsverhältnis mit dem Anbieter eines Mehrwertdienstes hinzu, wenn der Nutzer einen solchen Dienst anwählt (Senatsurteile BGHZ 158, 201, 203 f und vom 22. November 2001 - III ZR 5/01 - NJW 2002, 361, 362; vgl. auch Härting ITRB 2003, 103, 104).

b) Ein Vertrag über die Erbringung von Verbindungsle istungen kommt jedoch, zumindest in Fallgestaltungen wie der vorliegenden, zwischen dem Anschlußnutzer (gegebenenfalls im Namen des Anschlußinhabers) und dem Verbindungsnetz - und Plattformbetreiber nicht zustande. Es dürfte bereits an der Abgabe einer Realofferte fehlen, wenn, wie hier, die Mitwirkung des Betreibers an der Herstellung der Verbindung zwischen dem Anschluß des Nutzers und dem Mehrwertdienst nach außen nicht deutlich wird. Jedenfalls ist der Anwahl einer Mehrwertdienstenummer nicht der objektive Erklärungswert zu entnehmen , daß der Nutzer nicht nur mit dem Mehrwertdiensteanbieter, sondern auch mit dem Verbindungsnetz- und Plattformbetreiber eine (entgeltliche) vertragliche Beziehung begründen will. Dies scheitert bereits daran, daß dieser aus Sicht eines objektiven Dritten bei vernünftiger Betrachtung der bekannten oder erkennbaren Umstände (vgl. hierzu z.B. BGHZ 36, 30, 33; BGH, Urteil vom 12. März 1992 - IX ZR 141/91 - NJW 1992, 1446 f; Bamberger/Roth/Wendtland , BGB, § 133 Rn. 27) nicht Adressat einer Willenserklärung ist. Dem durchschnittlich verständigen und informierten Telefon- und Internetnutzer ist, wovon auch ein objektiver Dritter auszugehen hat, die Leistungskette zwischen dem
Teilnehmernetzbetreiber und dem Mehrwertdiensteanbieter nicht bekannt, sofern er nicht - etwa im Wege des sogenannten call-by-call-Verfahrens - gezielt einen bestimmten Verbindungsnetzbetreiber auswählt. Ihm ist deshalb entgegen der Ansicht der Revision nicht bewußt, daß die Verbindung zu dem Mehrwertdienst durch zwischengeschaltete Leistungserbringer hergestellt wird.
Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, daß sich a m Ergebnis selbst dann nichts ändern würde, wenn der durchschnittliche Anschlußnutzer mit der Einbeziehung von Verbindungsnetz- und Plattformbetreibern in die Verbindungskette rechnete. Auch dann ließe sich der Anwahl des Mehrwertdienstes nicht die Erklärung des Nutzers entnehmen, mit dem Verbindungsnetz- oder Plattformbetreiber einen Vertrag über die Herstellung einer Telekommunikationsverbindung schließen zu wollen. Für den Anschlußnutzer stellen sich, wie für einen objektiven Dritten erkennbar ist, diese Betreiber als bloße Hilfspersonen dar, deren Leistungen zur Erbringung des Mehrwertdienstes technisch notwendig sind. Offen bleiben kann, ob sich der Mehrwertdiensteanbieter dieser Verbindungsleistungen bedient oder ob der Teilnehmernetzbetreiber zur Erfüllung seiner Pflichten aus dem Telefondienstleistungsvertrag darauf zurückgreift. In beiden Fällen sind der Verbindungsnetz- und der Plattformbetreiber aus Sicht des Nutzers Erfüllungsgehilfen eines Dritten. Hierfür spricht insbesondere , daß in dem Preis für die Inanspruchnahme des Mehrwertdienstes das Entgelt für die Leistungen des Verbindungsnetz- und des Plattformbetreibers bereits enthalten ist. Schuldet der Kunde gegenüber einem Vertragspartner das Entgelt auch für Leistungen eines Dritten, liegt am nächsten der Schluß, daß diese Bestandteil der Pflichten des Vertragspartners sind und der Dritte dessen Erfüllungsgehilfe ist. Stellt sich im Rahmen einer Leistungsbeziehung ein Beteiligter, hier der Verbindungs- und Plattformbetreiber, aus Sicht
einer Partei als Erfüllungsgehilfe des Vertragspartners dar, geht ihr erkennbarer Wille im Zweifel nicht dahin, auch mit dem weiteren Beteiligten einen Vertrag zu schließen.
Gegen einen Vertragsschluß zwischen dem Anschlußnutzer und dem Verbindungsnetz- beziehungsweise Plattformbetreiber spricht auch die Interessenlage , die bei der Auslegung von Willenserklärungen zu berücksichtigen ist (z.B.: BGHZ 21, 319, 328; 109, 19, 22; BGH, Urteil vom 9. Juli 2001 - II ZR 228/99 - NJW 2002, 747, 748 m.w.N.). Es liefe, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, den erkennbaren Interessen des Nutzers zuwider, neben den vertraglichen Beziehungen zu dem Mehrwertdiensteanbieter und dem Teilnehmernetzbetreiber weitere Vertragsverhältnisse mit dem Verbindungsnetz - und dem Plattformbetreiber zu begründen. Der Anschlußinhaber würde auf diese Weise für ein und dieselbe Leistung den Entgeltansprüchen zusätzlicher Gläubiger ausgesetzt werden, obgleich er insoweit bereits den erstgenannten Vertragspartnern verpflichtet ist. Auch wenn er im Ergebnis nur einmal zu zahlen hat, würden die Rechtsverhältnisse durch die Vermehrung der Gläubigerzahl unübersichtlich und wären Streitigkeiten über die Tilgungswirkung von Leistungen und über Einwendungen des Kunden vorprogrammiert. Demgegenüber sind Verbindungsnetz- und Plattformbetreiber zur Wahrung ihrer Interessen nicht auf Ansprüche gegenüber dem Endkunden angewiesen, da sie die von ihnen erbrachten Leistungen je nach Gestaltung der entsprechenden Verträge gegenüber dem Mehrwertdiensteanbieter oder dem Teilnehmernetzbetreiber oder gegenüber beiden geltend machen können.
2. Entgegen der Ansicht der Revision kann die Zedentin auch aus § 15 Abs. 1 Satz 1 TKV keinen Anspruch herleiten. Nach dieser Bestimmung hat der
Teilnehmernetzbetreiber dem Kunden, vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung , auch die Entgelte in Rechnung zu stellen, die durch die Auswahl anderer Anbieter von Netzdienstleistungen entstehen. Diese Bestimmung begründet keinen Anspruch des anderen Anbieters. Sie enthält vielmehr eine Regelung für den Fall, daß eine Entgeltforderung entstanden ist (vgl. die Begründung zu § 14 des TKV-Entwurfs = § 15 TKV, BR-Drucks. 551/97 S. 34). Hieran fehlt es mangels Vertragsschlusses zwischen der Zedentin und dem Beklagten.
Schlick Wurm Streck
Dörr Herrmann

Abgabenordnung - AO 1977 | § 160 Benennung von Gläubigern und Zahlungsempfängern

(2) § 102 bleibt unberührt.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 159 Nachweis der Treuhänderschaft

(1) Wer behauptet, dass er Rechte, die auf seinen Namen lauten, oder Sachen, die er besitzt, nur als Treuhänder, Vertreter eines anderen oder Pfandgläubiger innehabe oder besitze, hat auf Verlangen nachzuweisen, wem die Rechte oder Sachen gehören; anderenfalls sind sie ihm regelmäßig zuzurechnen. Das Recht der Finanzbehörde, den Sachverhalt zu ermitteln, wird dadurch nicht eingeschränkt.

(2) § 102 bleibt unberührt.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 5 Gewinn bei Kaufleuten und bei bestimmten anderen Gewerbetreibenden

(2) Für immaterielle Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens ist ein Aktivposten nur anzusetzen, wenn sie entgeltlich erworben wurden.

(3)¹Rückstellungen wegen Verletzung fremder Patent-, Urheber- oder ähnlicher Schutzrechte dürfen erst gebildet werden, wenn

1.: der Rechtsinhaber Ansprüche wegen der Rechtsverletzung geltend gemacht hat oder
2.: mit einer Inanspruchnahme wegen der Rechtsverletzung ernsthaft zu rechnen ist.

(4a)¹Rückstellungen für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften dürfen nicht gebildet werden.²Das gilt nicht für Ergebnisse nach Absatz 1a Satz 2.

(5)¹Als Rechnungsabgrenzungsposten sind nur anzusetzen

1.: auf der Aktivseite Ausgaben vor dem Abschlussstichtag, soweit sie Aufwand für eine bestimmte Zeit nach diesem Tag darstellen;
2.: auf der Passivseite Einnahmen vor dem Abschlussstichtag, soweit sie Ertrag für eine bestimmte Zeit nach diesem Tag darstellen.

1.: als Aufwand berücksichtigte Zölle und Verbrauchsteuern, soweit sie auf am Abschlussstichtag auszuweisende Wirtschaftsgüter des Vorratsvermögens entfallen,
2.: als Aufwand berücksichtigte Umsatzsteuer auf am Abschlussstichtag auszuweisende Anzahlungen.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 89b

(1) Der Handelsvertreter kann von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit

1.: der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat und
2.: die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit diesen Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht.

(3) Der Anspruch besteht nicht, wenn

1.: der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt hat, es sei denn, daß ein Verhalten des Unternehmers hierzu begründeten Anlaß gegeben hat oder dem Handelsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit nicht zugemutet werden kann, oder
2.: der Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters vorlag oder
3.: auf Grund einer Vereinbarung zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter ein Dritter anstelle des Handelsvertreters in das Vertragsverhältnis eintritt; die Vereinbarung kann nicht vor Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffen werden.

(4) Der Anspruch kann im voraus nicht ausgeschlossen werden. Er ist innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses geltend zu machen.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 160 Benennung von Gläubigern und Zahlungsempfängern

(2) § 102 bleibt unberührt.

Bundesfinanzhof Urteil, 04. Mai 2011 - XI R 4/09

Tatbestand

1: I. Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin), eine GmbH, warb Kunden für von ihr gebildete Spielgemeinschaften, für die sie im Jahr 2003 (Streitjahr) mit von ihr computeroptimierten Zahlenreihen an den vom Deutschen Lottoblock ausgespielten Ziehungen teilnahm. Sie reichte in deren Namen und Auftrag von ihr ausgefüllte Spielscheine ein und entrichtete zugleich den Lotterieeinsatz. Die Kunden wurden von ihr darüber informiert, an welcher bestimmten Spielgemeinschaft sie mit welchem Anteil beteiligt waren, welche Zahlenreihen der Spielgemeinschaft zugeordnet wurden und welche Spielscheinnummern die von den jeweiligen Spielgemeinschaften eingesetzten Spielquittungen hatten. Etwaige Lotteriegewinne schüttete die Klägerin im gesamten Umfang an die Mitglieder der einzelnen Spielgemeinschaften entsprechend ihren Beteiligungen aus. Die von den Kunden zu entrichtende Teilnehmergebühr je Ziehungstag betrug im Streitjahr nach den Angaben der Klägerin 11 € bzw. nach ihrem korrigierten Vorbringen 9 €. Hiervon wurden 3,20 € bzw. 2,39 € als Spieleinsatz für die Teilnahme an den Lotterien aufgewendet. Den restlichen Betrag behielt die Klägerin.

2: Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) setzte die Umsatzsteuer für das Streitjahr mit Bescheid vom 30. Mai 2005 nach geschätzten Besteuerungsgrundlagen fest. Hiergegen erhob die Klägerin Einspruch und reichte eine Umsatzsteuererklärung nach. Sie ging davon aus, dass der Anteil der Teilnehmergebühr, der auf den Spieleinsatz entfiel, als durchlaufender Posten nicht steuerbar sei. Dementsprechend buchte die Klägerin nach den Feststellungen im vom Finanzgericht (FG) in Bezug genommenen Bericht über die Umsatzsteuer-Sonderprüfung vom 4. März 2005 die bisher als steuerpflichtige Entgelte erfassten Spieleinsätze auf das Konto steuerfreie Umsätze um.

3: Das FA war dagegen der Ansicht, die Klägerin habe auf die gesamte Teilnehmergebühr Umsatzsteuer zu entrichten, und wies den Einspruch durch Einspruchsentscheidung vom 6. September 2005 als unbegründet zurück. Im Laufe des sich anschließenden finanzgerichtlichen Verfahrens setzte das FA mit Umsatzsteuerbescheid vom 16. März 2006 die Umsatzsteuer herab. Sie legte hierbei dem Regelsteuersatz unterliegende steuerpflichtige Lieferungen und sonstige Leistungen in Höhe von … € zugrunde.

4: Das FG wies die Klage als unbegründet ab und führte hierzu aus, es lasse sich nicht feststellen, dass die Klägerin von ihren Kunden den von ihr weiterzuleitenden Spieleinsatz als einen durchlaufenden Posten erhalten habe. Es fehle bereits an jedem stimmig durchgehaltenen Vortrag dazu, dass, wann und wie sie ihre Kunden über die jeweiligen Bestandteile der Teilnehmergebühr (Spieleinsatz und Servicegebühr) und über deren Höhe aufgeklärt haben wolle. Auch die hierzu vorgenommene Beweiserhebung durch schriftliche Befragung der von der Klägerin benannten Personen und durch die Zeugenvernehmung habe nichts im Sinne der Klägerin erbracht. Die Klägerin trage die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die von ihr vereinnahmten Entgelte als durchlaufende Posten umsatzsteuerfrei zu bleiben hätten.

5: Das Urteil ist in Entscheidungen der Finanzgerichte 2009, 783 veröffentlicht.

6: Mit ihrer Revision rügt die Klägerin die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das FG habe ihr keine Gelegenheit gegeben, sich im Einzelnen zu den von ihm aufgezeigten Widersprüchen zu äußern. Ferner habe es unterlassen, den Sachverhalt hinreichend zu ermitteln und aufzuklären. Die Spieleinsätze seien im Namen und für Rechnung der Kunden vereinnahmt und verausgabt worden. Das Unionsrecht verlange als Voraussetzung für einen durchlaufenden Posten nicht, dass sich Zahlungspflichtiger und Zahlungsempfänger namentlich und mit Anschrift ermittelbar kennen müssten und ihnen die jeweils bei dem Vermittler durchlaufende Summe bekannt zu haben sei.

7: Die Klägerin beantragt sinngemäß,

: die Vorentscheidung aufzuheben und den Umsatzsteuerbescheid vom 16. März 2006 dahingehend zu ändern, dass die Umsatzsteuer 2003 nach einer Bemessungsgrundlage für Lieferungen und sonstige Leistungen zum Regelsteuersatz in Höhe von … € auf … € herabgesetzt wird, hilfsweise, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung an das FG zurückzuverweisen.

8: Das FA beantragt,

: die Revision zurückzuweisen.

9: Es tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.

Entscheidungsgründe

10: II. Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Sie war daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).

11: Das FG hat zu Recht entschieden, dass die Klägerin mit ihren Serviceleistungen nebst vermittelter Lottospielteilnahme eine einheitliche Leistung erbracht hat und die von ihr vereinnahmten Spieleinsätze nicht als durchlaufende Posten i.S. des § 10 Abs. 1 Satz 5 des Umsatzsteuergesetzes (UStG) 1999 --nunmehr § 10 Abs. 1 Satz 6 UStG-- zu behandeln sind.

12: 1. Das FG ist zu Recht davon ausgegangen, dass die von der Klägerin ihren Kunden vermittelte Teilnahme an den Ausspielungen des Deutschen Lottoblocks und die einzelnen Serviceleistungen --wie Organisation und Durchführung der Spielgemeinschaften und Ermittlung computeroptimierter Zahlenreihen-- als einheitliche Leistung zu beurteilen ist.

13: a) Eine einheitliche Leistung liegt u.a. dann vor, wenn der Steuerpflichtige zwei oder mehr Handlungen vornimmt, die so eng miteinander verbunden sind, dass sie objektiv eine einzige untrennbare wirtschaftliche Leistung bilden, deren Aufspaltung wirklichkeitsfremd wäre (vgl. Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften --EuGH-- vom 11. Juni 2009 C-572/07 --RLRE Tellmer Property--, Slg. 2009, I-4983, BFH/NV 2009, 1368, Rz 19, m.w.N.; Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 10. Februar 2010 XI R 49/07, BFHE 228, 456, BStBl II 2010, 1109, unter II.3.a, m.w.N.).

14: b) Diese Voraussetzungen sind bei den Serviceleistungen der Klägerin und dem von ihr vermittelten Lottospiel gegeben. Denn der Mitspieler konnte aus seiner Sicht die Chance auf einen Gewinn nur erhöhen, wenn er die Serviceleistungen der Klägerin in Anspruch nahm und über die von ihr organisierte Spielgemeinschaft Lotto spielte. Nach den mit der Revision insoweit nicht angegriffenen und nach § 118 Abs. 2 FGO bindenden Feststellungen des FG war ferner eine vermittelte Spielteilnahme ohne Inanspruchnahme der Serviceleistungen ausgeschlossen. Serviceleistungen und vermitteltes Lottospiel sind mithin als ein Leistungsbündel zu betrachten, das eine einheitliche Leistung bildet. Die Aufspaltung in mehrere selbständige Leistungen ist unter den Umständen des Streitfalls tatsächlich nicht möglich und wäre wirklichkeitsfremd. Die Serviceleistungen sind somit --entgegen der Auffassung der Klägerin-- nicht nur Nebenleistung zum vermittelten Lottospiel, sondern Teil einer einheitlichen Leistung, die nach ihrem Inhalt weder als umsatzsteuerfreie Leistungskommission (§ 4 Nr. 9 Buchst. b i.V.m. § 3 Abs. 11 UStG) noch als umsatzsteuerfreie Vermittlung von Anteilen an den Spielgemeinschaften angesehen werden kann.

15: 2. Die von der Klägerin vereinnahmten Spieleinsätze sind nicht als durchlaufende Posten zu behandeln.

16: a) Der Umsatz wird bei Lieferungen und sonstigen Leistungen i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG nach dem Entgelt bemessen (§ 10 Abs. 1 Satz 1 UStG). Entgelt ist nach § 10 Abs. 1 Satz 2 UStG alles, was der Leistungsempfänger aufwendet, um die Leistung zu erhalten, jedoch abzüglich der Umsatzsteuer. Nach § 10 Abs. 1 Satz 5 UStG 1999 --nunmehr § 10 Abs. 1 Satz 6 UStG-- gehören die Beträge, die der Unternehmer im Namen und für Rechnung eines anderen vereinnahmt oder verausgabt, als durchlaufende Posten nicht zum Entgelt.

17: b) Nach der Rechtsprechung des BFH setzt die Annahme eines durchlaufenden Postens voraus, dass unmittelbare Rechtsbeziehungen zwischen zwei Beteiligten bestehen, in die der Unternehmer nur als vermittelnde Person, wie eine Zahlstelle, zwischengeschaltet ist (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH-Urteil vom 1. September 2010 V R 32/09, BFHE 231, 315, BStBl II 2011, 300, unter II.3.b dd, m.w.N.). Dies reicht jedoch allein nicht aus. Aus Gründen der Klarheit und Gleichmäßigkeit der Besteuerung ist ein eindeutiger Nachweis der Betätigung des Unternehmers als Zwischenperson bzw. Vermittler für die Beteiligten, zwischen denen die unmittelbaren Rechtsbeziehungen bestehen und für die die vermittelnde Person auftritt, erforderlich (vgl. BFH-Beschluss vom 27. Februar 1989 V B 75/88, BFH/NV 1989, 744). Dies setzt grundsätzlich voraus, dass der Zahlungsverpflichtete und Zahlungsberechtigte jeweils den Namen des anderen und die Höhe des gezahlten Betrages erfahren (vgl. BFH-Beschluss in BFH/NV 1989, 744, m.w.N.; zur Vorgängervorschrift § 5 Abs. 3 UStG 1951, vgl. BFH-Urteil vom 4. Dezember 1969 V R 104/66, BFHE 97, 449, BStBl II 1970, 191, m.w.N.).

18: c) Die Klägerin hat diesen erforderlichen Nachweis, als Zwischenperson tätig zu werden, nicht erbracht.

19: aa) Das FG ist bei seiner Entscheidung davon ausgegangen, das Vorbringen der Klägerin biete schon keine tragfähige Grundlage dafür, dass die Spielteilnehmer über die Höhe des Spieleinsatzanteils unterrichtet gewesen seien. Dem liegt die zutreffende Feststellung einer nicht widerspruchsfreien Sachverhaltsdarstellung seitens der Klägerin zugrunde. Die Würdigung des FG, die schriftliche Befragung der Kunden habe nichts im Sinne der Klägerin erbracht sowie die Würdigung der Angaben des in der mündlichen Verhandlung vernommenen Zeugen dahingehend, dass sich hieraus nicht erkennen lasse, dass eine Unterrichtung über die Komponenten der Teilnehmergebühr erfolgt sei, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. dazu BFH-Urteile vom 4. September 2003 V R 9, 10/02, BFHE 203, 389, BStBl II 2004, 627, m.w.N.; vom 25. August 2010 II R 35/08, BFH/NV 2010, 2301, m.w.N.).

20: bb) Diese Würdigung ist verfahrensfehlerfrei zustande gekommen.

21: (1) Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt kein Verstoß gegen § 96 Abs. 2 FGO in Form einer Überraschungsentscheidung vor (vgl. dazu BFH-Beschlüsse vom 11. Februar 2003 XI B 4/02, BFH/NV 2003, 802, m.w.N.; vom 1. April 2009 X B 90/08, BFH/NV 2009, 1135, m.w.N.). Es verletzt den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör nicht, wenn das FG es unterlassen hat, sie über seine Würdigung der Beweisaufnahme in Kenntnis zu setzen, und ihr hierdurch keine Gelegenheit gegeben hat, von ihm im Urteil aufgezeigte Widersprüche aufklären zu können.

22: (2) Soweit die Klägerin ferner geltend macht, das FG habe es unterlassen, den Sachverhalt hinreichend zu ermitteln und aufzuklären, ist diese Rüge nicht in der gesetzlich gebotenen Weise erhoben (vgl. dazu BFH-Beschlüsse vom 26. März 1993 III S 42/92, BFHE 171, 164, BStBl II 1993, 723, m.w.N.; vom 19. Januar 2005 VII B 61/04, BFH/NV 2005, 921, m.w.N.; Gräber/ Ruban, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl., § 120 Rz 70, m.w.N.). Die Revisionsbegründung lässt insbesondere nicht erkennen, welche Tatsachen noch zu ermitteln oder welche Beweise noch zu erheben gewesen wären.

23: d) Ein Fall, in dem nach der Rechtsprechung des BFH ausnahmsweise auf die Kenntnis über ein Auftreten im fremden Namen und die Höhe des als durchlaufenden Postens zu behandelnden Betrags verzichtet werden kann, liegt nicht vor.

24: aa) Das eindeutige Auftreten im eigenen oder fremden Namen zur Annahme eines durchlaufenden Postens gilt nicht ausnahmslos. So sind z.B. Gebühren und Auslagen, die Rechtsanwälte ohne ausdrückliche Benennung ihres Auftraggebers verausgaben, als durchlaufende Posten zu behandeln, wenn diese Aufwendungen nach verbindlichen Kostenordnungen berechnet werden und die Auftraggeber als Kostenschuldner bestimmt sind (vgl. BFH-Beschluss in BFH/NV 1989, 744, m.w.N.). Auch können Abgaben und Beiträge, soweit es sich um Bagatellbeträge handelt und die Zwischenperson die Beträge lediglich als Bote in unveränderter Höhe weitergibt, dann durchlaufende Posten sein, wenn die Zwischenperson dem Empfänger der Zahlungen die Namen der Zahlenden und die jeweilige Höhe der Beträge nicht mitteilt (vgl. BFH-Urteil vom 11. August 1966 V 13/64, BFHE 86, 721, BStBl III 1966, 647, m.w.N.).

25: bb) Der Senat vermag im Streitfall eine derartige Ausnahme nicht zu erkennen. Weder berechnet sich der Spieleinsatzanteil nach verbindlichen, den Schuldner bestimmenden gesetzlichen Vorgaben, die denen einer Kostenordnung vergleichbar wären, noch handelt es sich bei den fortlaufend mit der Teilnehmergebühr im Lastschrifteinzug vereinnahmten Spieleinsätzen in der Summe um Bagatellbeträge. Die Klägerin hat ferner den Spieleinsatzbetrag nicht in unveränderter Höhe wie ein Bote weitergegeben. Denn der zusammen mit der Servicegebühr in einem Betrag eingezogene Spieleinsatzanteil wurde von der Klägerin mit den Spieleinsätzen der übrigen Mitglieder einer Spielgemeinschaft in einer Summe, mithin in veränderter, nicht mehr individualisierbarer Höhe, an die jeweilige Lotteriegesellschaft weitergeleitet.

26: 3. Dieses Ergebnis steht im Einklang mit dem Unionsrecht.

27: a) Nach Art. 11 Teil A Abs. 3 Buchst. c der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern --nunmehr Art. 79 Satz 1 Buchst. c der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem-- sind Beträge, die ein Steuerpflichtiger von seinem Abnehmer oder dem Empfänger seiner Dienstleistung als Erstattung der in ihrem Namen und für ihre Rechnung verauslagten Beträge erhält und die in seiner Buchführung als durchlaufende Posten behandelt sind, nicht in die Steuerbemessungsgrundlage einzubeziehen (Satz 1). Der Steuerpflichtige muss den tatsächlichen Betrag dieser Auslagen nachweisen und darf die Mehrwertsteuer, die auf diese gegebenenfalls erhoben worden ist, nicht als Vorsteuer abziehen (Satz 2).

28: Das Unionsrecht räumt hierdurch dem Steuerpflichtigen ein Wahlrecht ein, ob er die im Namen und für Rechnung seiner Leistungsempfänger verauslagten Beträge als durchlaufende Posten oder als Erlöse behandelt wissen will (vgl. BFH-Urteile vom 11. Februar 1999 V R 46/98, BFHE 188, 156, BStBl II 2000, 100; vom 11. Februar 1999 V R 47/98, BFH/NV 1999, 1137; vom 15. April 1999 V R 45/98, BFH/NV 1999, 1521).

29: Die Klägerin hat die Spieleinsätze in ihrer Buchhaltung für das Streitjahr nicht als durchlaufende Posten behandelt. Weder ihre Erfassung als umsatzsteuerpflichtige Entgelte noch die nachfolgende Umbuchung auf das Konto steuerfreie Umsätze lassen erkennen, dass die Klägerin diese Beträge nur als zeitweilig vereinnahmt oder verausgabt betrachtet hat. Denn auch steuerfreie Erlöse stellen Entgelt einer sonstigen Leistung dar. Aus der Buchführung der Klägerin ist mithin nicht ersichtlich, dass sie die Spieleinsätze als Beträge behandelt wissen will, auf die sie selbst keinen Anspruch hat.

30: b) Dem Grundsatz der steuerlichen Neutralität steht es nicht --wie die Klägerin meint-- entgegen, die Spieleinsätze als steuerpflichtiges Entgelt zu behandeln.

31: aa) Soweit die Klägerin vorbringt, es verstoße gegen den Neutralitätsgrundsatz, wenn die von ihr an die Lottogesellschaften entrichteten Beträge mit Umsatzsteuer belastet würden, ohne sie weiterberechnen zu können, vermag der erkennende Senat dem schon deshalb nicht zu folgen, weil nicht ersichtlich ist, dass die Klägerin gehindert ist, die Umsatzsteuer ihren Kunden in Rechnung zu stellen.

32: Im Übrigen bedeutet die Überwälzbarkeit einer Steuer nicht, dass dem Steuerschuldner die rechtliche Gewähr geboten wird, er werde den als Steuer gezahlten Geldbetrag von der vom Steuergesetz der Idee nach als Steuerträger gemeinten Person auch tatsächlich ersetzt erhalten. Die Steuerüberwälzung ist ein wirtschaftlicher Vorgang; das Gesetz überlässt es dem Steuerschuldner, den Steuerbetrag in die Kalkulation einzubeziehen und die Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens auch dann zu wahren; letztlich hängt es von der Marktlage ab, ob dem Steuerzahler die Überwälzung gelingt (vgl. Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 10. Mai 1962 1 BvL 31/58, BVerfGE 14, 76, unter C.I.6.; vom 3. Mai 2001 1 BvR 624/00, BFH/NV Beilage 2001, 159, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung --HFR-- 2001, 709, unter II.1.b aa; BFH-Urteil vom 10. November 2010 XI R 79/07, BFHE 231, 373, BStBl II 2011, 311, unter II.3.b).

33: bb) Entgegen der Ansicht der Klägerin gebietet der Neutralitätsgrundsatz im Hinblick auf die Steuerfreiheit bestimmter Glücksspielumsätze nach § 4 Nr. 9 Buchst. b Satz 1 UStG auch nicht, dass dies erst recht für die von ihr weitergeleiteten Spieleinsätze gelten müsse, da sie insoweit lediglich solche Spiele vermittle. Selbst wenn --wie die Klägerin meint-- ihre Leistung nur als Vermittlung eines steuerfreien Glücksspiels anzusehen wäre, wäre diese Vermittlung nicht einem Glücksspiel gleichartig. Bei der Erhebung der Mehrwertsteuer sind Wirtschaftsteilnehmer nur hinsichtlich gleichartiger und deshalb miteinander im Wettbewerb stehenden Leistungen nicht unterschiedlich zu behandeln (vgl. z.B. EuGH-Urteile vom 28. Juni 2007 C-363/05 --JP Morgan--, Slg. 2007, I-5517, BFH/NV Beilage 2007, 412, Rz 29, m.w.N.; vom 10. März 2011 C-540/09 --Skandinaviska Enskilda Banken--, BFH/NV 2011, 956, HFR 2011, 603, Rz 36, m.w.N.).

34: 4. Eine Vorlage an den EuGH nach Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union ist nicht geboten. Zweifel an der Auslegung des für die Entscheidung im Streitfall einschlägigen Unionsrechts bestehen nicht.

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Juli 2005 - III ZR 3/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 3/05

Verkündet am:

28. Juli 2005

F r e i t a g

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 145, § 611 Abs. 1, TKV § 15, Abs. 1 Satz 1

a) Zwischen dem Inhaber eines Telefonanschlusses, von dem aus ein Mehrwertdienst

angewählt wird, und dem Verbindungsnetz- sowie dem Plattformbetreiber

kommt kein Vertrag über die Erbringung von Verbindungsleistungen

zustande, wenn die Mitwirkung des Betreibers an der Herstellung

der Verbindung nach außen nicht deutlich wird.

b) Ein Entgeltanspruch wird in diesen Fällen auch nicht durch § 15 Abs. 1

Satz 1 TKV begründet.

BGH, Urteil vom 28. Juli 2005 - III ZR 3/05 - LG Potsdam

AG Brandenburg

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der bis zum 23. Juni

2005 eingereichten Schriftsätze im schriftlichen Verfahren durch den Vorsitzenden

Richter Schlick und die Richter Dr. Wurm, Streck, Dörr und Dr.

Herrmann

für Recht erkannt:

Tatbestand

Entscheidungsgründe

Die Revision bleibt ohne Erfolg.

I.

II.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 4 Gewinnbegriff im Allgemeinen

(1)¹Gewinn ist der Unterschiedsbetrag zwischen dem Betriebsvermögen am Schluss des Wirtschaftsjahres und dem Betriebsvermögen am Schluss des vorangegangenen Wirtschaftsjahres, vermehrt um den Wert der Entnahmen und vermindert um den Wert der Einlagen.²Entnahmen sind alle Wirtschaftsgüter (Barentnahmen, Waren, Erzeugnisse, Nutzungen und Leistungen), die der Steuerpflichtige dem Betrieb für sich, für seinen Haushalt oder für andere betriebsfremde Zwecke im Laufe des Wirtschaftsjahres entnommen hat.³Einer Entnahme für betriebsfremde Zwecke steht der Ausschluss oder die Beschränkung des Besteuerungsrechts der Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich des Gewinns aus der Veräußerung oder der Nutzung eines Wirtschaftsguts gleich; dies gilt auf Antrag auch in den Fällen, in denen die Beschränkung des Besteuerungsrechts der Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich des Gewinns aus der Veräußerung eines Wirtschaftsguts entfällt und in einem anderen Staat eine Besteuerung auf Grund des Ausschlusses oder der Beschränkung des Besteuerungsrechts dieses Staates hinsichtlich des Gewinns aus der Veräußerung des Wirtschaftsguts erfolgt.⁴Ein Ausschluss oder eine Beschränkung des Besteuerungsrechts hinsichtlich des Gewinns aus der Veräußerung eines Wirtschaftsguts liegt insbesondere vor, wenn ein bisher einer inländischen Betriebsstätte des Steuerpflichtigen zuzuordnendes Wirtschaftsgut einer ausländischen Betriebsstätte zuzuordnen ist.⁵Satz 3 gilt nicht für Anteile an einer Europäischen Gesellschaft oder Europäischen Genossenschaft in den Fällen

1.: einer Sitzverlegung der Europäischen Gesellschaft nach Artikel 8 der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (ABl. EG Nr. L 294 S. 1), zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 885/2004 des Rates vom 26. April 2004 (ABl. EU Nr. L 168 S. 1), und
2.: einer Sitzverlegung der Europäischen Genossenschaft nach Artikel 7 der Verordnung (EG) Nr. 1435/2003 des Rates vom 22. Juli 2003 über das Statut der Europäischen Genossenschaft (SCE) (ABl. EU Nr. L 207 S. 1).

⁶Ein Wirtschaftsgut wird nicht dadurch entnommen, dass der Steuerpflichtige zur Gewinnermittlung nach § 13a übergeht.⁷Eine Änderung der Nutzung eines Wirtschaftsguts, die bei Gewinnermittlung nach Satz 1 keine Entnahme ist, ist auch bei Gewinnermittlung nach § 13a keine Entnahme.⁸Einlagen sind alle Wirtschaftsgüter (Bareinzahlungen und sonstige Wirtschaftsgüter), die der Steuerpflichtige dem Betrieb im Laufe des Wirtschaftsjahres zugeführt hat; einer Einlage steht die Begründung des Besteuerungsrechts der Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich des Gewinns aus der Veräußerung eines Wirtschaftsguts gleich.⁹In den Fällen des Satzes 3 zweiter Halbsatz gilt das Wirtschaftsgut als unmittelbar nach der Entnahme wieder eingelegt.¹⁰Bei der Ermittlung des Gewinns sind die Vorschriften über die Betriebsausgaben, über die Bewertung und über die Absetzung für Abnutzung oder Substanzverringerung zu befolgen.

(2)¹Der Steuerpflichtige darf die Vermögensübersicht (Bilanz) auch nach ihrer Einreichung beim Finanzamt ändern, soweit sie den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung unter Befolgung der Vorschriften dieses Gesetzes nicht entspricht; diese Änderung ist nicht zulässig, wenn die Vermögensübersicht (Bilanz) einer Steuerfestsetzung zugrunde liegt, die nicht mehr aufgehoben oder geändert werden kann.²Darüber hinaus ist eine Änderung der Vermögensübersicht (Bilanz) nur zulässig, wenn sie in einem engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit einer Änderung nach Satz 1 steht und soweit die Auswirkung der Änderung nach Satz 1 auf den Gewinn reicht.

(3)¹Steuerpflichtige, die nicht auf Grund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet sind, Bücher zu führen und regelmäßig Abschlüsse zu machen, und die auch keine Bücher führen und keine Abschlüsse machen, können als Gewinn den Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben ansetzen.²Hierbei scheiden Betriebseinnahmen und Betriebsausgaben aus, die im Namen und für Rechnung eines anderen vereinnahmt und verausgabt werden (durchlaufende Posten).³Die Vorschriften über die Bewertungsfreiheit für geringwertige Wirtschaftsgüter (§ 6 Absatz 2), die Bildung eines Sammelpostens (§ 6 Absatz 2a) und über die Absetzung für Abnutzung oder Substanzverringerung sind zu befolgen.⁴Die Anschaffungs- oder Herstellungskosten für nicht abnutzbare Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens, für Anteile an Kapitalgesellschaften, für Wertpapiere und vergleichbare nicht verbriefte Forderungen und Rechte, für Grund und Boden sowie Gebäude des Umlaufvermögens sind erst im Zeitpunkt des Zuflusses des Veräußerungserlöses oder bei Entnahme im Zeitpunkt der Entnahme als Betriebsausgaben zu berücksichtigen.⁵Die Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens und Wirtschaftsgüter des Umlaufvermögens im Sinne des Satzes 4 sind unter Angabe des Tages der Anschaffung oder Herstellung und der Anschaffungs- oder Herstellungskosten oder des an deren Stelle getretenen Werts in besondere, laufend zu führende Verzeichnisse aufzunehmen.

(4) Betriebsausgaben sind die Aufwendungen, die durch den Betrieb veranlasst sind.

(4a)¹Schuldzinsen sind nach Maßgabe der Sätze 2 bis 4 nicht abziehbar, wenn Überentnahmen getätigt worden sind.²Eine Überentnahme ist der Betrag, um den die Entnahmen die Summe des Gewinns und der Einlagen des Wirtschaftsjahres übersteigen.³Die nicht abziehbaren Schuldzinsen werden typisiert mit 6 Prozent der Überentnahme des Wirtschaftsjahres zuzüglich der Überentnahmen vorangegangener Wirtschaftsjahre und abzüglich der Beträge, um die in den vorangegangenen Wirtschaftsjahren der Gewinn und die Einlagen die Entnahmen überstiegen haben (Unterentnahmen), ermittelt; bei der Ermittlung der Überentnahme ist vom Gewinn ohne Berücksichtigung der nach Maßgabe dieses Absatzes nicht abziehbaren Schuldzinsen auszugehen.⁴Der sich dabei ergebende Betrag, höchstens jedoch der um 2 050 Euro verminderte Betrag der im Wirtschaftsjahr angefallenen Schuldzinsen, ist dem Gewinn hinzuzurechnen.⁵Der Abzug von Schuldzinsen für Darlehen zur Finanzierung von Anschaffungs- oder Herstellungskosten von Wirtschaftsgütern des Anlagevermögens bleibt unberührt.⁶Die Sätze 1 bis 5 sind bei Gewinnermittlung nach § 4 Absatz 3 sinngemäß anzuwenden; hierzu sind Entnahmen und Einlagen gesondert aufzuzeichnen.

(5)¹Die folgenden Betriebsausgaben dürfen den Gewinn nicht mindern:

1.: Aufwendungen für Geschenke an Personen, die nicht Arbeitnehmer des Steuerpflichtigen sind.²Satz 1 gilt nicht, wenn die Anschaffungs- oder Herstellungskosten der dem Empfänger im Wirtschaftsjahr zugewendeten Gegenstände insgesamt 35 Euro nicht übersteigen;
2.: Aufwendungen für die Bewirtung von Personen aus geschäftlichem Anlass, soweit sie 70 Prozent der Aufwendungen übersteigen, die nach der allgemeinen Verkehrsauffassung als angemessen anzusehen und deren Höhe und betriebliche Veranlassung nachgewiesen sind.²Zum Nachweis der Höhe und der betrieblichen Veranlassung der Aufwendungen hat der Steuerpflichtige schriftlich die folgenden Angaben zu machen: Ort, Tag, Teilnehmer und Anlass der Bewirtung sowie Höhe der Aufwendungen.³Hat die Bewirtung in einer Gaststätte stattgefunden, so genügen Angaben zu dem Anlass und den Teilnehmern der Bewirtung; die Rechnung über die Bewirtung ist beizufügen;
3.: Aufwendungen für Einrichtungen des Steuerpflichtigen, soweit sie der Bewirtung, Beherbergung oder Unterhaltung von Personen, die nicht Arbeitnehmer des Steuerpflichtigen sind, dienen (Gästehäuser) und sich außerhalb des Orts eines Betriebs des Steuerpflichtigen befinden;
4.: Aufwendungen für Jagd oder Fischerei, für Segeljachten oder Motorjachten sowie für ähnliche Zwecke und für die hiermit zusammenhängenden Bewirtungen;
5.: Mehraufwendungen für die Verpflegung des Steuerpflichtigen.²Wird der Steuerpflichtige vorübergehend von seiner Wohnung und dem Mittelpunkt seiner dauerhaft angelegten betrieblichen Tätigkeit entfernt betrieblich tätig, sind die Mehraufwendungen für Verpflegung nach Maßgabe des § 9 Absatz 4a abziehbar;
6.: Aufwendungen für die Wege des Steuerpflichtigen zwischen Wohnung und Betriebsstätte und für Familienheimfahrten, soweit in den folgenden Sätzen nichts anderes bestimmt ist.²Zur Abgeltung dieser Aufwendungen ist § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4 Satz 2 bis 6 und Nummer 5 Satz 5 bis 7 und Absatz 2 entsprechend anzuwenden.³Bei der Nutzung eines Kraftfahrzeugs dürfen die Aufwendungen in Höhe des positiven Unterschiedsbetrags zwischen 0,03 Prozent des inländischen Listenpreises im Sinne des § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 2 des Kraftfahrzeugs im Zeitpunkt der Erstzulassung je Kalendermonat für jeden Entfernungskilometer und dem sich nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4 Satz 2 bis 6 oder Absatz 2 ergebenden Betrag sowie Aufwendungen für Familienheimfahrten in Höhe des positiven Unterschiedsbetrags zwischen 0,002 Prozent des inländischen Listenpreises im Sinne des § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 2 für jeden Entfernungskilometer und dem sich nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5 Satz 5 bis 7 oder Absatz 2 ergebenden Betrag den Gewinn nicht mindern; ermittelt der Steuerpflichtige die private Nutzung des Kraftfahrzeugs nach § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 1 oder Satz 3, treten an die Stelle des mit 0,03 oder 0,002 Prozent des inländischen Listenpreises ermittelten Betrags für Fahrten zwischen Wohnung und Betriebsstätte und für Familienheimfahrten die auf diese Fahrten entfallenden tatsächlichen Aufwendungen; § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 3 zweiter Halbsatz gilt sinngemäß.⁴§ 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4 Satz 8 und Nummer 5 Satz 9 gilt entsprechend;
6a.: die Mehraufwendungen für eine betrieblich veranlasste doppelte Haushaltsführung, soweit sie die nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5 Satz 1 bis 4 abziehbaren Beträge und die Mehraufwendungen für betrieblich veranlasste Übernachtungen, soweit sie die nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5a abziehbaren Beträge übersteigen;
6b.: Aufwendungen für ein häusliches Arbeitszimmer sowie die Kosten der Ausstattung.²Dies gilt nicht, wenn das Arbeitszimmer den Mittelpunkt der gesamten betrieblichen und beruflichen Betätigung bildet.³Anstelle der Aufwendungen kann pauschal ein Betrag von 1 260 Euro (Jahrespauschale) für das Wirtschafts- oder Kalenderjahr abgezogen werden.⁴Für jeden vollen Kalendermonat, in dem die Voraussetzungen nach Satz 2 nicht vorliegen, ermäßigt sich der Betrag von 1 260 Euro um ein Zwölftel;
6c.: für jeden Kalendertag, an dem die betriebliche oder berufliche Tätigkeit überwiegend in der häuslichen Wohnung ausgeübt und keine außerhalb der häuslichen Wohnung belegene erste Tätigkeitsstätte aufgesucht wird, kann für die gesamte betriebliche und berufliche Betätigung ein Betrag von 6 Euro (Tagespauschale), höchstens 1 260 Euro im Wirtschafts- oder Kalenderjahr, abgezogen werden.²Steht für die betriebliche oder berufliche Tätigkeit dauerhaft kein anderer Arbeitsplatz zur Verfügung, ist ein Abzug der Tagespauschale zulässig, auch wenn die Tätigkeit am selben Kalendertag auswärts oder an der ersten Tätigkeitsstätte ausgeübt wird.³Der Abzug der Tagespauschale ist nicht zulässig, soweit für die Wohnung Unterkunftskosten im Rahmen der Nummer 6a oder des § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5 abgezogen werden können oder soweit ein Abzug nach Nummer 6b vorgenommen wird;
7.: andere als die in den Nummern 1 bis 6 und 6b bezeichneten Aufwendungen, die die Lebensführung des Steuerpflichtigen oder anderer Personen berühren, soweit sie nach allgemeiner Verkehrsauffassung als unangemessen anzusehen sind;
8.: Geldbußen, Ordnungsgelder und Verwarnungsgelder, die von einem Gericht oder einer Behörde im Geltungsbereich dieses Gesetzes oder von einem Mitgliedstaat oder von Organen der Europäischen Union festgesetzt wurden sowie damit zusammenhängende Aufwendungen.²Dasselbe gilt für Leistungen zur Erfüllung von Auflagen oder Weisungen, die in einem berufsgerichtlichen Verfahren erteilt werden, soweit die Auflagen oder Weisungen nicht lediglich der Wiedergutmachung des durch die Tat verursachten Schadens dienen.³Die Rückzahlung von Ausgaben im Sinne der Sätze 1 und 2 darf den Gewinn nicht erhöhen.⁴Das Abzugsverbot für Geldbußen gilt nicht, soweit der wirtschaftliche Vorteil, der durch den Gesetzesverstoß erlangt wurde, abgeschöpft worden ist, wenn die Steuern vom Einkommen und Ertrag, die auf den wirtschaftlichen Vorteil entfallen, nicht abgezogen worden sind; Satz 3 ist insoweit nicht anzuwenden;
8a.: Zinsen auf hinterzogene Steuern nach § 235 der Abgabenordnung und Zinsen nach § 233a der Abgabenordnung, soweit diese nach § 235 Absatz 4 der Abgabenordnung auf die Hinterziehungszinsen angerechnet werden;
9.: Ausgleichszahlungen, die in den Fällen der §§ 14 und 17 des Körperschaftsteuergesetzes an außenstehende Anteilseigner geleistet werden;
10.: die Zuwendung von Vorteilen sowie damit zusammenhängende Aufwendungen, wenn die Zuwendung der Vorteile eine rechtswidrige Handlung darstellt, die den Tatbestand eines Strafgesetzes oder eines Gesetzes verwirklicht, das die Ahndung mit einer Geldbuße zulässt.²Gerichte, Staatsanwaltschaften oder Verwaltungsbehörden haben Tatsachen, die sie dienstlich erfahren und die den Verdacht einer Tat im Sinne des Satzes 1 begründen, der Finanzbehörde für Zwecke des Besteuerungsverfahrens und zur Verfolgung von Steuerstraftaten und Steuerordnungswidrigkeiten mitzuteilen.³Die Finanzbehörde teilt Tatsachen, die den Verdacht einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit im Sinne des Satzes 1 begründen, der Staatsanwaltschaft oder der Verwaltungsbehörde mit.⁴Diese unterrichten die Finanzbehörde von dem Ausgang des Verfahrens und den zugrundeliegenden Tatsachen;
11.: Aufwendungen, die mit unmittelbaren oder mittelbaren Zuwendungen von nicht einlagefähigen Vorteilen an natürliche oder juristische Personen oder Personengesellschaften zur Verwendung in Betrieben in tatsächlichem oder wirtschaftlichem Zusammenhang stehen, deren Gewinn nach § 5a Absatz 1 ermittelt wird;
12.: Zuschläge nach § 162 Absatz 4 der Abgabenordnung;
13.: Jahresbeiträge nach § 12 Absatz 2 des Restrukturierungsfondsgesetzes.

²Das Abzugsverbot gilt nicht, soweit die in den Nummern 2 bis 4 bezeichneten Zwecke Gegenstand einer mit Gewinnabsicht ausgeübten Betätigung des Steuerpflichtigen sind.³§ 12 Nummer 1 bleibt unberührt.

(5a) (weggefallen)

(5b) Die Gewerbesteuer und die darauf entfallenden Nebenleistungen sind keine Betriebsausgaben.

(6) Aufwendungen zur Förderung staatspolitischer Zwecke (§ 10b Absatz 2) sind keine Betriebsausgaben.

(7)¹Aufwendungen im Sinne des Absatzes 5 Satz 1 Nummer 1 bis 4, 6b und 7 sind einzeln und getrennt von den sonstigen Betriebsausgaben aufzuzeichnen.²Soweit diese Aufwendungen nicht bereits nach Absatz 5 vom Abzug ausgeschlossen sind, dürfen sie bei der Gewinnermittlung nur berücksichtigt werden, wenn sie nach Satz 1 besonders aufgezeichnet sind.

(8) Für Erhaltungsaufwand bei Gebäuden in Sanierungsgebieten und städtebaulichen Entwicklungsbereichen sowie bei Baudenkmalen gelten die §§ 11a und 11b entsprechend.

(9)¹Aufwendungen des Steuerpflichtigen für seine Berufsausbildung oder für sein Studium sind nur dann Betriebsausgaben, wenn der Steuerpflichtige zuvor bereits eine Erstausbildung (Berufsausbildung oder Studium) abgeschlossen hat.²§ 9 Absatz 6 Satz 2 bis 5 gilt entsprechend.

(10) § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5b ist entsprechend anzuwenden.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 5 Gewinn bei Kaufleuten und bei bestimmten anderen Gewerbetreibenden

(2) Für immaterielle Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens ist ein Aktivposten nur anzusetzen, wenn sie entgeltlich erworben wurden.

(3)¹Rückstellungen wegen Verletzung fremder Patent-, Urheber- oder ähnlicher Schutzrechte dürfen erst gebildet werden, wenn

1.: der Rechtsinhaber Ansprüche wegen der Rechtsverletzung geltend gemacht hat oder
2.: mit einer Inanspruchnahme wegen der Rechtsverletzung ernsthaft zu rechnen ist.

(4a)¹Rückstellungen für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften dürfen nicht gebildet werden.²Das gilt nicht für Ergebnisse nach Absatz 1a Satz 2.

(5)¹Als Rechnungsabgrenzungsposten sind nur anzusetzen

1.: auf der Aktivseite Ausgaben vor dem Abschlussstichtag, soweit sie Aufwand für eine bestimmte Zeit nach diesem Tag darstellen;
2.: auf der Passivseite Einnahmen vor dem Abschlussstichtag, soweit sie Ertrag für eine bestimmte Zeit nach diesem Tag darstellen.

1.: als Aufwand berücksichtigte Zölle und Verbrauchsteuern, soweit sie auf am Abschlussstichtag auszuweisende Wirtschaftsgüter des Vorratsvermögens entfallen,
2.: als Aufwand berücksichtigte Umsatzsteuer auf am Abschlussstichtag auszuweisende Anzahlungen.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 160 Benennung von Gläubigern und Zahlungsempfängern

(2) § 102 bleibt unberührt.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 159 Nachweis der Treuhänderschaft

(2) § 102 bleibt unberührt.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 39 Zurechnung

(1) Wirtschaftsgüter sind dem Eigentümer zuzurechnen.

(2) Abweichend von Absatz 1 gelten die folgenden Vorschriften:

1.: Übt ein anderer als der Eigentümer die tatsächliche Herrschaft über ein Wirtschaftsgut in der Weise aus, dass er den Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann, so ist ihm das Wirtschaftsgut zuzurechnen. Bei Treuhandverhältnissen sind die Wirtschaftsgüter dem Treugeber, beim Sicherungseigentum dem Sicherungsgeber und beim Eigenbesitz dem Eigenbesitzer zuzurechnen.
2.: Wirtschaftsgüter, die mehreren zur gesamten Hand zustehen, werden den Beteiligten anteilig zugerechnet, soweit eine getrennte Zurechnung für die Besteuerung erforderlich ist.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 160 Benennung von Gläubigern und Zahlungsempfängern

(2) § 102 bleibt unberührt.

Finanzgerichtsordnung - FGO | § 100

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 5 Gewinn bei Kaufleuten und bei bestimmten anderen Gewerbetreibenden

(2) Für immaterielle Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens ist ein Aktivposten nur anzusetzen, wenn sie entgeltlich erworben wurden.

(3)¹Rückstellungen wegen Verletzung fremder Patent-, Urheber- oder ähnlicher Schutzrechte dürfen erst gebildet werden, wenn

1.: der Rechtsinhaber Ansprüche wegen der Rechtsverletzung geltend gemacht hat oder
2.: mit einer Inanspruchnahme wegen der Rechtsverletzung ernsthaft zu rechnen ist.

(4a)¹Rückstellungen für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften dürfen nicht gebildet werden.²Das gilt nicht für Ergebnisse nach Absatz 1a Satz 2.

(5)¹Als Rechnungsabgrenzungsposten sind nur anzusetzen

1.: auf der Aktivseite Ausgaben vor dem Abschlussstichtag, soweit sie Aufwand für eine bestimmte Zeit nach diesem Tag darstellen;
2.: auf der Passivseite Einnahmen vor dem Abschlussstichtag, soweit sie Ertrag für eine bestimmte Zeit nach diesem Tag darstellen.

1.: als Aufwand berücksichtigte Zölle und Verbrauchsteuern, soweit sie auf am Abschlussstichtag auszuweisende Wirtschaftsgüter des Vorratsvermögens entfallen,
2.: als Aufwand berücksichtigte Umsatzsteuer auf am Abschlussstichtag auszuweisende Anzahlungen.

Bundesfinanzhof Urteil, 09. Aug. 2011 - VIII R 13/08

Tatbestand

1: I. Streitig ist, ob beim Erwerb einer Arztpraxis, die nach den Bestimmungen des Sozialgesetzbuchs Fünftes Buch --Gesetzliche Krankenversicherung-- (SGB V) betrieben wird, neben dem Praxiswert ein weiteres immaterielles Wirtschaftsgut "Wirtschaftlicher Vorteil einer Vertragsarztzulassung" angeschafft wird.

2: Der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) ist Facharzt für Orthopädie. Im April 1998 erwarb er eine Facharztpraxis mit dem Patientenstamm der gesetzlich Versicherten. Der Gesamtkaufpreis betrug 498.000 DM. Der Praxis-Übernahmevertrag bestimmte, dass auf die Einrichtung 58.000 DM und auf den ideellen Wert der Praxis 440.000 DM entfielen. Dieser Praxiswert war anhand des vom Veräußerer in der Praxis erzielten und auf die gesetzlich versicherten Patienten entfallenden Umsatzes und Gewinns ermittelt worden. Die Privatpraxis führte der Verkäufer fort; sie war vom Vertrag ausgenommen. Die Geschäftsgrundlage des Übernahmevertrages sollte entfallen, wenn der Kläger aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen die Zulassung als Vertragsarzt nicht erhalten sollte.

3: Nachdem der Kläger die Zulassung erhalten hatte, gründete er mit einem Facharzt für Anästhesie eine Praxisgemeinschaft. Der Anästhesist entrichtete an den Kläger 200.000 DM als Gegenleistung für den von ihm erworbenen Anteil am Praxiswert. Der Kläger ermittelte seinen Gewinn nach § 4 Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG). Er setzte im Hinblick auf den ihm verbleibenden Teil des Praxiswerts von 240.000 DM für die Streitjahre 2002 und 2003 jeweils entsprechende Beträge als Betriebsausgabe (Absetzung für Abnutzung --AfA--) an.

4: Nach einer Außenprüfung vertrat der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --FA--) die Auffassung, dass die Hälfte des vom Kläger entrichteten Betrags für den Praxiswert auf den "wirtschaftlichen Vorteil einer Vertragsarztzulassung" entfalle, der als ein nicht abnutzbares immaterielles --vom Praxiswert zu trennendes eigenes-- Wirtschaftsgut anzusehen sei. Da die vom Kläger jährlich vorgenommene AfA die abschreibbare Hälfte bereits überschritten habe, sei für weitere AfA in den Jahren 2002 und 2003 kein Raum mehr.

5: Die dagegen nach erfolglosem Einspruch erhobene Klage hatte Erfolg (Urteil des Finanzgerichts --FG-- Rheinland-Pfalz vom 9. April 2008 2 K 2649/07, Entscheidungen der Finanzgerichte 2008, 1107).

6: Dagegen richtet sich die Revision des FA, das die Verletzung von § 6 Abs. 1 Nr. 2 EStG rügt. Das FA ist der Auffassung, die Vorschrift des § 103 Abs. 4 SGB V eröffne für den ausscheidenden Arzt die Möglichkeit, den wirtschaftlichen Wert der Vertragsarztpraxis in Form eines entsprechenden Nachfolgervorschlags zu verwerten. Dieser wirtschaftliche Vorteil, nicht die öffentlich-rechtliche Zulassung selbst, sei ein eigenständiges Wirtschaftsgut. Dieses unterliege --vergleichbar mit einer Güterfernverkehrsgenehmigung-- keinem Wertverzehr beim Erwerber. Die wirtschaftliche Bedeutung der Vertragsarztzulassung sei verselbständigt und gehe über die des Geschäftswerts einer übernommenen Praxis hinaus. Die Zulassung als Vertragsarzt beeinflusse den Geschäftswert auch aufgrund des mit ihr verbundenen Konkurrenzschutzes.

7: Das FA beantragt,

: das Urteil des FG Rheinland-Pfalz aufzuheben und die Klage abzuweisen.

8: Der Kläger beantragt,

: die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

9: II. Die Revision ist unbegründet und deshalb zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Zu Recht hat das FG den Vorteil aus der Zulassung des Klägers als Vertragsarzt nicht als selbständiges Wirtschaftsgut beurteilt.

10: 1. a) Wirtschaftsgüter sind Sachen, Rechte oder tatsächliche Zustände, konkrete Möglichkeiten oder Vorteile für den Betrieb, deren Erlangung der Kaufmann sich etwas kosten lässt, die einer selbständigen Bewertung zugänglich sind, in der Regel eine Nutzung für mehrere Wirtschaftsjahre erbringen und zumindest mit dem Betrieb übertragen werden können (vgl. Urteile des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 26. August 1992 I R 24/91, BFHE 169, 163, BStBl II 1992, 977, m.w.N.; vom 19. Oktober 2006 III R 6/05, BFHE 215, 222, BStBl II 2007, 301; vom 30. September 2010 IV R 28/08, BFHE 231, 144, BStBl II 2011, 406).

11: b) Auch der Geschäftswert eines Unternehmens ist ein Wirtschaftsgut. Er ist Ausdruck für die Gewinnchancen, soweit sie nicht in einzelnen Wirtschaftsgütern verkörpert, sondern durch den Betrieb des eingeführten und fortlebenden Unternehmens im Ganzen aufgrund besonderer dem Unternehmen eigener Vorteile höher oder gesicherter erscheinen als bei einem anderen vergleichbaren Unternehmen (vgl. BFH-Urteile vom 25. Januar 1979 IV R 21/75, BFHE 127, 180, BStBl II 1979, 369; vom 27. März 1996 I R 60/95, BFHE 180, 548, BStBl II 1996, 576).

12: Den derivativ erworbenen Praxiswert beurteilt die Rechtsprechung als abnutzbares immaterielles Wirtschaftsgut, weil der Wert einer freiberuflichen Praxis im Wesentlichen auf dem persönlichen Vertrauensverhältnis zum Praxisinhaber beruht, das nach dessen Ausscheiden endet (Urteil des Reichsfinanzhofs vom 30. Januar 1929 VI A 369/28, RStBl 1929, 326; BFH-Urteile vom 15. April 1958 I 61/57 U, BFHE 67, 151, BStBl III 1958, 330; vom 1. April 1982 IV R 2-3/79, BFHE 136, 83, BStBl II 1982, 620).

13: Ferner gehören zu den Wirtschaftsgütern etwa ein Wettbewerbsverbot, für das Zahlungen geleistet werden (BFH-Urteil vom 23. Juni 1981 VIII R 43/79, BFHE 134, 255, BStBl II 1982, 56), sowie Milchlieferungsrechte und das betriebsgebundene Zuckerrübenlieferrecht(vgl. BFH-Urteile vom 5. März 1998 IV R 23/96, BFHE 185, 435, BStBl II 2003, 56; vom 24. Juni 1999 IV R 33/98, BFHE 189, 132, BStBl II 2003, 58; vom 10. Juni 2010 IV R 32/08, BFHE 230, 332; vom 9. September 2010 IV R 2/10, BFHE 230, 453, BStBl II 2011, 171).

14: Auch der wirtschaftliche Vorteil aus einer Güterfernverkehrsgenehmigung ist ein selbständiges Wirtschaftsgut, weil es für die steuerliche Eigenschaft als Wirtschaftsgut nicht auf die Verkehrsfähigkeit (Einzelveräußerbarkeit) ankommt. Es reicht aus, dass der Vermögenswert zusammen mit dem Betrieb übertragen werden kann (vgl. BFH-Urteile vom 22. März 1989 II R 15/86, BFHE 157, 211, BStBl II 1989, 644, m.w.N.; vom 10. August 1989 X R 176-177/87, BFHE 158, 53, BStBl II 1990, 15; vom 4. Dezember 1991 I R 148/90, BFHE 166, 472, BStBl II 1992, 383).

15: c) Von den selbständigen Wirtschaftsgütern abzugrenzen sind deren unselbständige Teile, die wertbildenden Faktoren, wie z.B. geschäftswertbildende Rechtsreflexe oder Nutzungsvorteile eines Wirtschaftsguts (vgl. BFH-Urteile vom 20. März 2003 IV R 27/01, BFHE 202, 256, BStBl II 2003, 878, m.w.N.; in BFHE 231, 144, BStBl II 2011, 406). So sind Lieferrechte für Leseringe keine selbständigen Wirtschaftsgüter, sondern wertbildende Faktoren des allgemeinen Geschäftswerts (vgl. BFH-Urteil vom 28. Oktober 1987 II R 224/82, BFHE 151, 198, BStBl II 1988, 50). Dasselbe gilt für Gewinnchancen aus schwebenden Verträgen (BFH-Urteil vom 7. November 1985 IV R 7/83, BFHE 145, 194, BStBl II 1986, 176). Die Möglichkeit, ein Grundstück in bestimmter Weise zu nutzen, ist kein besonderes Wirtschaftsgut neben dem Grund und Boden (BFH-Urteil vom 9. Juli 2002 IX R 29/98, BFH/NV 2003, 21).

16: d) Ein unselbständiger werterhöhender Faktor eines Wirtschaftsguts kann zum Gegenstand eines Veräußerungsvorgangs gemacht und dadurch zu einem selbständigen immateriellen Wirtschaftsgut konkretisiert werden. Das ist zum Beispiel der Fall, wenn eine "Veräußerung des Kundenkreises" zur Bereinigung von Liefergebieten oder bei Änderung des Warenangebots stattfindet (vgl. BFH-Urteil vom 16. September 1970 I R 196/67, BFHE 101, 76, BStBl II 1971, 175). Eine gemeinschaftsrechtliche Ackerprämienberechtigung (Ackerquote) verselbständigt sich dann als Wirtschaftsgut, wenn sie in den Verkehr gebracht, insbesondere zum Gegenstand eines Kaufvertrages gemacht worden ist. Erst zu diesem Zeitpunkt wird sie einer selbständigen Bewertung zugänglich und löst sich als immaterielles Wirtschaftsgut von dem Grund und Boden (BFH-Urteil in BFHE 231, 144, BStBl II 2011, 406).

17: 2. Nach diesen Maßstäben ist das FG zu Recht davon ausgegangen, dass bei dem Erwerb einer Vertragsarztpraxis im Regelfall neben dem erworbenen Praxiswert kein weiteres selbständiges immaterielles Wirtschaftsgut in Form des "mit einer Vertragsarztzulassung verbundenen wirtschaftlichen Vorteils" vorhanden ist (vgl. Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 29. Aufl., § 5 Rz 228; Michels/Ketteler-Eising, Deutsches Steuerrecht --DStR-- 2008, 314, sowie in DStR 2006, 961; Errestink, Neue Wirtschaftsbriefe 23/2008, Fach 3, 15079; Steinbrück, Praxisabgabe und Praxisübernahme, 2. Aufl., S. 50 Rz 130; a.A. Anzinger in Herrmann/Heuer/Raupach, § 5 EStG Rz 1700; Handzik in Littmann/ Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, Kommentar, § 7 Rz 100; Verfügungen der Oberfinanzdirektion --OFD-- Koblenz vom 12. Dezember 2005 S 2134a A-St 31 4, DStR 2006, 610; der OFD Rheinland vom 11. Februar 2009 S 2170-St 157 --01/2008--, juris; der OFD Münster vom 11. Februar 2009 S 2172-152-St 12-33, DStR 2009, 798).

18: Der Kaufpreis für eine Vertragsarztpraxis lässt sich grundsätzlich nicht --auch nicht teilweise-- dem wirtschaftlichen Vorteil aus der Vertragsarztzulassung zuordnen.

19: a) Der Erwerb einer eingeführten Arztpraxis schafft für den Praxiserwerber die Grundlage der freiberuflichen Tätigkeit. Das erworbene Chancenpaket bildet den Praxiswert, der sich aus den verschiedenen wertbildenden Einzelbestandteilen zusammensetzt (Patientenstamm, Standort, Umsatz, Facharztgruppe, etc.). Wie bei Gewerbetreibenden handelt es sich um einen Inbegriff einer Anzahl von im Einzelnen nicht messbaren Faktoren (vgl. Bundesärztekammer, Hinweise zur Bewertung von Arztpraxen, Stand 9. September 2008, Deutsches Ärzteblatt 2008, A4; Frielingsdorf, Praxis Freiberufler-Beratung 3/2008, 68). Wenn sich der Kaufpreis einer Praxis --wie im Streitfall-- nach dem Verkehrswert richtet, lässt sich von dem Praxiswert kein gesondertes Wirtschaftsgut "Vorteil aus der Vertragsarztzulassung" abspalten. Der die Praxis übergebende Vertragsarzt kann den Vorteil aus der Zulassung grundsätzlich nicht selbständig verwerten. Er kann nur gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung einen Antrag auf Fortführung der bestehenden Praxis durch einen Nachfolger (§ 103 Abs. 4 Satz 1 SGB V) stellen. Dieser Antrag löst dann ein neues Zulassungsverfahren aus, wobei die Zulassung des Erwerbers vom Vorliegen persönlicher Eigenschaften abhängt und im Ermessen des Zulassungsausschusses steht. In der Praxis soll ein Erwerber allerdings nur dann die ausgeschriebene Zulassung erhalten, wenn der Zulassungsausschuss die Zahlungsfähigkeit und den Zahlungswillen des Kandidaten feststellt (vgl. Kaltenborn in Becker/Kingreen, SGB V, 2. Aufl., § 103 Rz 14, m.w.N.), d.h. der Zulassungsausschuss berücksichtigt die wirtschaftlichen Interessen des ausscheidenden Vertragsarztes oder seiner Erben. Dies gilt allerdings nur, soweit der Kaufpreis den Verkehrswert der Praxis nicht übersteigt (§ 103 Abs. 4 Satz 7 SGB V). Diese Begrenzung soll das eigentumsrechtlich geschützte Recht des bisherigen Praxisinhabers an der eingerichteten und ausgeübten Arztpraxis mit dem Grundrecht der Bewerber auf freie Berufswahl in Einklang bringen (Seer, DStR 1995, 377) und verhindern, dass sich durch die erhöhte Nachfrage nach Kassenpraxen der Kaufpreis für die Praxis ungerechtfertigt erhöht (vgl. BTDrucks 12/3608, S. 99). Orientiert sich daher der zu zahlende Kaufpreis ausschließlich am Verkehrswert der fortgeführten Praxis, so ist in dem damit abgegoltenen Praxiswert der Vorteil aus der Zulassung als Vertragsarzt untrennbar enthalten.

20: Eine gesonderte Bewertung des Vorteils aus der Zulassung kommt im Übrigen auch aus Gründen der Praktikabilität nicht in Betracht, weil ein sachlich begründbarer Aufteilungs- und Bewertungsmaßstab nicht ersichtlich ist.

21: b) Eine andere Beurteilung folgt nicht aus der Rechtsprechung, derzufolge eine Güterfernverkehrsgenehmigung ein selbständiges Wirtschaftsgut ist. Allerdings ist der wirtschaftliche Vorteil einer Vertragsarztzulassung insoweit mit einer Güterfernverkehrsgenehmigung vergleichbar, als der Inhaber in einem reglementierten Markt auftreten und die Marktchancen nutzen darf. Die Zulassung als Vertragsarzt ist aber von persönlichen Voraussetzungen abhängig, die nicht Gegenstand einer Veräußerung sein können, insbesondere von der beruflichen Qualifikation als Arzt. Außerdem begründet die Zulassung eine Behandlungspflicht gegenüber den gesetzlich versicherten Patienten und damit einhergehend einen öffentlich-rechtlichen Vergütungsanspruch (§ 95 Abs. 3 Satz 1 SGB V, § 72 Abs. 2 SGB V).

22: Die Rechtsprechung zur Wirtschaftsgutseigenschaft von Güterfernverkehrsgenehmigungen (vgl. BFH-Urteile in BFHE 157, 211, BStBl II 1989, 644; in BFHE 158, 53, BStBl II 1990, 15; in BFHE 166, 472, BStBl II 1992, 383) beruht zudem auf § 10 Abs. 4 des Güterkraftverkehrsgesetzes in der damaligen Fassung, wonach die Güterfernverkehrskonzession in einem vereinfachten Verfahren auf einen etwaigen Betriebserwerber überging, ohne dass ein neues Ausschreibungsverfahren durchgeführt werden musste. Bei der Veräußerung eines Speditionsunternehmens hing die Höhe des Kaufpreises entscheidend vom Vorhandensein einer oder mehrerer Güterfernverkehrsgenehmigungen ab (vgl. BFH-Urteil in BFHE 157, 211, BStBl II 1989, 644). Diese konnten mit dem Unternehmen entgeltlich übertragen und einzeln bewertet werden und erfüllten damit die Merkmale eines Wirtschaftsguts.

23: Demgegenüber kann die Zulassung als Vertragsarzt gerade nicht zusammen mit der Praxis entgeltlich übertragen werden. Vielmehr sind das Nachbesetzungsverfahren und der Praxiserwerb voneinander unabhängige Rechtsakte (Urteil des Bundessozialgerichts vom 19. August 1992 6 RKa 36/90, Neue Juristische Wochenschrift 1993, 1547).

24: Die Regelungen des § 103 Abs. 4 SGB V über die Praxisnachfolge in zulassungsbeschränkten Bereichen finden Anwendung, wenn die Zulassung des Vertragsarztes durch Erreichen der Altersgrenze, Tod, Verzicht oder Entziehung endet. Ein Antrag des Verzichtenden löst gemäß § 103 Abs. 4 Satz 1 SGB V das Nachbesetzungsverfahren aus; dann entscheidet der Zulassungsausschuss über den Nachfolger nach Ausschreibung der Praxis nach pflichtgemäßem Ermessen. Der Kaufpreis für die Praxis ist, wie dargelegt, auf den aus sämtlichen wertbildenden Faktoren zusammengesetzten Verkehrswert begrenzt. Ein Kaufpreisanteil für den Vorteil aus der Vertragsarztzulassung ist gemäß § 103 Abs. 4 Satz 7 SGB V nicht vorgesehen.

25: c) Auch wenn mithin der Vorteil aus der Zulassung als Vertragsarzt grundsätzlich kein neben dem Geschäftswert der übernommenen Praxis stehendes oder ihn überlagerndes selbständiges Wirtschaftsgut ist, schließt dies nicht aus, dass in Sonderfällen die Zulassung zum Gegenstand eines gesonderten Veräußerungsvorgangs gemacht und damit zu einem selbständigen Wirtschaftsgut konkretisiert werden kann. Dies kann der Fall sein, wenn ein Arzt an einen ausscheidenden Arzt eine Zahlung im Zusammenhang mit der Erlangung der Vertragsarztzulassung leistet, ohne jedoch dessen Praxis zu übernehmen, weil er den Vertragsarztsitz an einen anderen Ort verlegen will (vgl. dazu Urteil des Niedersächsischen FG vom 28. September 2004 13 K 412/01, Deutsches Steuerrecht/Entscheidungsdienst 2005, 427). So liegt der Streitfall indessen nicht.

26: 3. Im Streitfall hat das FG es mithin zu Recht abgelehnt, den vom Kläger geleisteten Kaufpreis teilweise dem wirtschaftlichen Vorteil aus der Vertragsarztzulassung zuzuordnen. Das Entgelt für den Praxiswert (440.000 DM) hatten die Vertragsparteien ausschließlich am erzielten Umsatz/Gewinn der übernommenen Kassenpraxis orientiert. Daneben kommt dem wirtschaftlichen Vorteil aus der Zulassung als Vertragsarzt aus den ausgeführten Gründen keine eigenständige Bedeutung zu.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 160 Benennung von Gläubigern und Zahlungsempfängern

(2) § 102 bleibt unberührt.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 4 Gewinnbegriff im Allgemeinen

1.: einer Sitzverlegung der Europäischen Gesellschaft nach Artikel 8 der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (ABl. EG Nr. L 294 S. 1), zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 885/2004 des Rates vom 26. April 2004 (ABl. EU Nr. L 168 S. 1), und
2.: einer Sitzverlegung der Europäischen Genossenschaft nach Artikel 7 der Verordnung (EG) Nr. 1435/2003 des Rates vom 22. Juli 2003 über das Statut der Europäischen Genossenschaft (SCE) (ABl. EU Nr. L 207 S. 1).

(4) Betriebsausgaben sind die Aufwendungen, die durch den Betrieb veranlasst sind.

(5)¹Die folgenden Betriebsausgaben dürfen den Gewinn nicht mindern:

1.: Aufwendungen für Geschenke an Personen, die nicht Arbeitnehmer des Steuerpflichtigen sind.²Satz 1 gilt nicht, wenn die Anschaffungs- oder Herstellungskosten der dem Empfänger im Wirtschaftsjahr zugewendeten Gegenstände insgesamt 35 Euro nicht übersteigen;
2.: Aufwendungen für die Bewirtung von Personen aus geschäftlichem Anlass, soweit sie 70 Prozent der Aufwendungen übersteigen, die nach der allgemeinen Verkehrsauffassung als angemessen anzusehen und deren Höhe und betriebliche Veranlassung nachgewiesen sind.²Zum Nachweis der Höhe und der betrieblichen Veranlassung der Aufwendungen hat der Steuerpflichtige schriftlich die folgenden Angaben zu machen: Ort, Tag, Teilnehmer und Anlass der Bewirtung sowie Höhe der Aufwendungen.³Hat die Bewirtung in einer Gaststätte stattgefunden, so genügen Angaben zu dem Anlass und den Teilnehmern der Bewirtung; die Rechnung über die Bewirtung ist beizufügen;
3.: Aufwendungen für Einrichtungen des Steuerpflichtigen, soweit sie der Bewirtung, Beherbergung oder Unterhaltung von Personen, die nicht Arbeitnehmer des Steuerpflichtigen sind, dienen (Gästehäuser) und sich außerhalb des Orts eines Betriebs des Steuerpflichtigen befinden;
4.: Aufwendungen für Jagd oder Fischerei, für Segeljachten oder Motorjachten sowie für ähnliche Zwecke und für die hiermit zusammenhängenden Bewirtungen;
5.: Mehraufwendungen für die Verpflegung des Steuerpflichtigen.²Wird der Steuerpflichtige vorübergehend von seiner Wohnung und dem Mittelpunkt seiner dauerhaft angelegten betrieblichen Tätigkeit entfernt betrieblich tätig, sind die Mehraufwendungen für Verpflegung nach Maßgabe des § 9 Absatz 4a abziehbar;
6.: Aufwendungen für die Wege des Steuerpflichtigen zwischen Wohnung und Betriebsstätte und für Familienheimfahrten, soweit in den folgenden Sätzen nichts anderes bestimmt ist.²Zur Abgeltung dieser Aufwendungen ist § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4 Satz 2 bis 6 und Nummer 5 Satz 5 bis 7 und Absatz 2 entsprechend anzuwenden.³Bei der Nutzung eines Kraftfahrzeugs dürfen die Aufwendungen in Höhe des positiven Unterschiedsbetrags zwischen 0,03 Prozent des inländischen Listenpreises im Sinne des § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 2 des Kraftfahrzeugs im Zeitpunkt der Erstzulassung je Kalendermonat für jeden Entfernungskilometer und dem sich nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4 Satz 2 bis 6 oder Absatz 2 ergebenden Betrag sowie Aufwendungen für Familienheimfahrten in Höhe des positiven Unterschiedsbetrags zwischen 0,002 Prozent des inländischen Listenpreises im Sinne des § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 2 für jeden Entfernungskilometer und dem sich nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5 Satz 5 bis 7 oder Absatz 2 ergebenden Betrag den Gewinn nicht mindern; ermittelt der Steuerpflichtige die private Nutzung des Kraftfahrzeugs nach § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 1 oder Satz 3, treten an die Stelle des mit 0,03 oder 0,002 Prozent des inländischen Listenpreises ermittelten Betrags für Fahrten zwischen Wohnung und Betriebsstätte und für Familienheimfahrten die auf diese Fahrten entfallenden tatsächlichen Aufwendungen; § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 3 zweiter Halbsatz gilt sinngemäß.⁴§ 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4 Satz 8 und Nummer 5 Satz 9 gilt entsprechend;
6a.: die Mehraufwendungen für eine betrieblich veranlasste doppelte Haushaltsführung, soweit sie die nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5 Satz 1 bis 4 abziehbaren Beträge und die Mehraufwendungen für betrieblich veranlasste Übernachtungen, soweit sie die nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5a abziehbaren Beträge übersteigen;
6b.: Aufwendungen für ein häusliches Arbeitszimmer sowie die Kosten der Ausstattung.²Dies gilt nicht, wenn das Arbeitszimmer den Mittelpunkt der gesamten betrieblichen und beruflichen Betätigung bildet.³Anstelle der Aufwendungen kann pauschal ein Betrag von 1 260 Euro (Jahrespauschale) für das Wirtschafts- oder Kalenderjahr abgezogen werden.⁴Für jeden vollen Kalendermonat, in dem die Voraussetzungen nach Satz 2 nicht vorliegen, ermäßigt sich der Betrag von 1 260 Euro um ein Zwölftel;
6c.: für jeden Kalendertag, an dem die betriebliche oder berufliche Tätigkeit überwiegend in der häuslichen Wohnung ausgeübt und keine außerhalb der häuslichen Wohnung belegene erste Tätigkeitsstätte aufgesucht wird, kann für die gesamte betriebliche und berufliche Betätigung ein Betrag von 6 Euro (Tagespauschale), höchstens 1 260 Euro im Wirtschafts- oder Kalenderjahr, abgezogen werden.²Steht für die betriebliche oder berufliche Tätigkeit dauerhaft kein anderer Arbeitsplatz zur Verfügung, ist ein Abzug der Tagespauschale zulässig, auch wenn die Tätigkeit am selben Kalendertag auswärts oder an der ersten Tätigkeitsstätte ausgeübt wird.³Der Abzug der Tagespauschale ist nicht zulässig, soweit für die Wohnung Unterkunftskosten im Rahmen der Nummer 6a oder des § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5 abgezogen werden können oder soweit ein Abzug nach Nummer 6b vorgenommen wird;
7.: andere als die in den Nummern 1 bis 6 und 6b bezeichneten Aufwendungen, die die Lebensführung des Steuerpflichtigen oder anderer Personen berühren, soweit sie nach allgemeiner Verkehrsauffassung als unangemessen anzusehen sind;
8.: Geldbußen, Ordnungsgelder und Verwarnungsgelder, die von einem Gericht oder einer Behörde im Geltungsbereich dieses Gesetzes oder von einem Mitgliedstaat oder von Organen der Europäischen Union festgesetzt wurden sowie damit zusammenhängende Aufwendungen.²Dasselbe gilt für Leistungen zur Erfüllung von Auflagen oder Weisungen, die in einem berufsgerichtlichen Verfahren erteilt werden, soweit die Auflagen oder Weisungen nicht lediglich der Wiedergutmachung des durch die Tat verursachten Schadens dienen.³Die Rückzahlung von Ausgaben im Sinne der Sätze 1 und 2 darf den Gewinn nicht erhöhen.⁴Das Abzugsverbot für Geldbußen gilt nicht, soweit der wirtschaftliche Vorteil, der durch den Gesetzesverstoß erlangt wurde, abgeschöpft worden ist, wenn die Steuern vom Einkommen und Ertrag, die auf den wirtschaftlichen Vorteil entfallen, nicht abgezogen worden sind; Satz 3 ist insoweit nicht anzuwenden;
8a.: Zinsen auf hinterzogene Steuern nach § 235 der Abgabenordnung und Zinsen nach § 233a der Abgabenordnung, soweit diese nach § 235 Absatz 4 der Abgabenordnung auf die Hinterziehungszinsen angerechnet werden;
9.: Ausgleichszahlungen, die in den Fällen der §§ 14 und 17 des Körperschaftsteuergesetzes an außenstehende Anteilseigner geleistet werden;
10.: die Zuwendung von Vorteilen sowie damit zusammenhängende Aufwendungen, wenn die Zuwendung der Vorteile eine rechtswidrige Handlung darstellt, die den Tatbestand eines Strafgesetzes oder eines Gesetzes verwirklicht, das die Ahndung mit einer Geldbuße zulässt.²Gerichte, Staatsanwaltschaften oder Verwaltungsbehörden haben Tatsachen, die sie dienstlich erfahren und die den Verdacht einer Tat im Sinne des Satzes 1 begründen, der Finanzbehörde für Zwecke des Besteuerungsverfahrens und zur Verfolgung von Steuerstraftaten und Steuerordnungswidrigkeiten mitzuteilen.³Die Finanzbehörde teilt Tatsachen, die den Verdacht einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit im Sinne des Satzes 1 begründen, der Staatsanwaltschaft oder der Verwaltungsbehörde mit.⁴Diese unterrichten die Finanzbehörde von dem Ausgang des Verfahrens und den zugrundeliegenden Tatsachen;
11.: Aufwendungen, die mit unmittelbaren oder mittelbaren Zuwendungen von nicht einlagefähigen Vorteilen an natürliche oder juristische Personen oder Personengesellschaften zur Verwendung in Betrieben in tatsächlichem oder wirtschaftlichem Zusammenhang stehen, deren Gewinn nach § 5a Absatz 1 ermittelt wird;
12.: Zuschläge nach § 162 Absatz 4 der Abgabenordnung;
13.: Jahresbeiträge nach § 12 Absatz 2 des Restrukturierungsfondsgesetzes.

(5a) (weggefallen)

(5b) Die Gewerbesteuer und die darauf entfallenden Nebenleistungen sind keine Betriebsausgaben.

(6) Aufwendungen zur Förderung staatspolitischer Zwecke (§ 10b Absatz 2) sind keine Betriebsausgaben.

(8) Für Erhaltungsaufwand bei Gebäuden in Sanierungsgebieten und städtebaulichen Entwicklungsbereichen sowie bei Baudenkmalen gelten die §§ 11a und 11b entsprechend.

(10) § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5b ist entsprechend anzuwenden.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 5 Gewinn bei Kaufleuten und bei bestimmten anderen Gewerbetreibenden

(2) Für immaterielle Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens ist ein Aktivposten nur anzusetzen, wenn sie entgeltlich erworben wurden.

(3)¹Rückstellungen wegen Verletzung fremder Patent-, Urheber- oder ähnlicher Schutzrechte dürfen erst gebildet werden, wenn

1.: der Rechtsinhaber Ansprüche wegen der Rechtsverletzung geltend gemacht hat oder
2.: mit einer Inanspruchnahme wegen der Rechtsverletzung ernsthaft zu rechnen ist.

(4a)¹Rückstellungen für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften dürfen nicht gebildet werden.²Das gilt nicht für Ergebnisse nach Absatz 1a Satz 2.

(5)¹Als Rechnungsabgrenzungsposten sind nur anzusetzen

1.: auf der Aktivseite Ausgaben vor dem Abschlussstichtag, soweit sie Aufwand für eine bestimmte Zeit nach diesem Tag darstellen;
2.: auf der Passivseite Einnahmen vor dem Abschlussstichtag, soweit sie Ertrag für eine bestimmte Zeit nach diesem Tag darstellen.

1.: als Aufwand berücksichtigte Zölle und Verbrauchsteuern, soweit sie auf am Abschlussstichtag auszuweisende Wirtschaftsgüter des Vorratsvermögens entfallen,
2.: als Aufwand berücksichtigte Umsatzsteuer auf am Abschlussstichtag auszuweisende Anzahlungen.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 4 Gewinnbegriff im Allgemeinen

1.: einer Sitzverlegung der Europäischen Gesellschaft nach Artikel 8 der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (ABl. EG Nr. L 294 S. 1), zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 885/2004 des Rates vom 26. April 2004 (ABl. EU Nr. L 168 S. 1), und
2.: einer Sitzverlegung der Europäischen Genossenschaft nach Artikel 7 der Verordnung (EG) Nr. 1435/2003 des Rates vom 22. Juli 2003 über das Statut der Europäischen Genossenschaft (SCE) (ABl. EU Nr. L 207 S. 1).

(4) Betriebsausgaben sind die Aufwendungen, die durch den Betrieb veranlasst sind.

(5)¹Die folgenden Betriebsausgaben dürfen den Gewinn nicht mindern:

1.: Aufwendungen für Geschenke an Personen, die nicht Arbeitnehmer des Steuerpflichtigen sind.²Satz 1 gilt nicht, wenn die Anschaffungs- oder Herstellungskosten der dem Empfänger im Wirtschaftsjahr zugewendeten Gegenstände insgesamt 35 Euro nicht übersteigen;
2.: Aufwendungen für die Bewirtung von Personen aus geschäftlichem Anlass, soweit sie 70 Prozent der Aufwendungen übersteigen, die nach der allgemeinen Verkehrsauffassung als angemessen anzusehen und deren Höhe und betriebliche Veranlassung nachgewiesen sind.²Zum Nachweis der Höhe und der betrieblichen Veranlassung der Aufwendungen hat der Steuerpflichtige schriftlich die folgenden Angaben zu machen: Ort, Tag, Teilnehmer und Anlass der Bewirtung sowie Höhe der Aufwendungen.³Hat die Bewirtung in einer Gaststätte stattgefunden, so genügen Angaben zu dem Anlass und den Teilnehmern der Bewirtung; die Rechnung über die Bewirtung ist beizufügen;
3.: Aufwendungen für Einrichtungen des Steuerpflichtigen, soweit sie der Bewirtung, Beherbergung oder Unterhaltung von Personen, die nicht Arbeitnehmer des Steuerpflichtigen sind, dienen (Gästehäuser) und sich außerhalb des Orts eines Betriebs des Steuerpflichtigen befinden;
4.: Aufwendungen für Jagd oder Fischerei, für Segeljachten oder Motorjachten sowie für ähnliche Zwecke und für die hiermit zusammenhängenden Bewirtungen;
5.: Mehraufwendungen für die Verpflegung des Steuerpflichtigen.²Wird der Steuerpflichtige vorübergehend von seiner Wohnung und dem Mittelpunkt seiner dauerhaft angelegten betrieblichen Tätigkeit entfernt betrieblich tätig, sind die Mehraufwendungen für Verpflegung nach Maßgabe des § 9 Absatz 4a abziehbar;
6.: Aufwendungen für die Wege des Steuerpflichtigen zwischen Wohnung und Betriebsstätte und für Familienheimfahrten, soweit in den folgenden Sätzen nichts anderes bestimmt ist.²Zur Abgeltung dieser Aufwendungen ist § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4 Satz 2 bis 6 und Nummer 5 Satz 5 bis 7 und Absatz 2 entsprechend anzuwenden.³Bei der Nutzung eines Kraftfahrzeugs dürfen die Aufwendungen in Höhe des positiven Unterschiedsbetrags zwischen 0,03 Prozent des inländischen Listenpreises im Sinne des § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 2 des Kraftfahrzeugs im Zeitpunkt der Erstzulassung je Kalendermonat für jeden Entfernungskilometer und dem sich nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4 Satz 2 bis 6 oder Absatz 2 ergebenden Betrag sowie Aufwendungen für Familienheimfahrten in Höhe des positiven Unterschiedsbetrags zwischen 0,002 Prozent des inländischen Listenpreises im Sinne des § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 2 für jeden Entfernungskilometer und dem sich nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5 Satz 5 bis 7 oder Absatz 2 ergebenden Betrag den Gewinn nicht mindern; ermittelt der Steuerpflichtige die private Nutzung des Kraftfahrzeugs nach § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 1 oder Satz 3, treten an die Stelle des mit 0,03 oder 0,002 Prozent des inländischen Listenpreises ermittelten Betrags für Fahrten zwischen Wohnung und Betriebsstätte und für Familienheimfahrten die auf diese Fahrten entfallenden tatsächlichen Aufwendungen; § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 3 zweiter Halbsatz gilt sinngemäß.⁴§ 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4 Satz 8 und Nummer 5 Satz 9 gilt entsprechend;
6a.: die Mehraufwendungen für eine betrieblich veranlasste doppelte Haushaltsführung, soweit sie die nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5 Satz 1 bis 4 abziehbaren Beträge und die Mehraufwendungen für betrieblich veranlasste Übernachtungen, soweit sie die nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5a abziehbaren Beträge übersteigen;
6b.: Aufwendungen für ein häusliches Arbeitszimmer sowie die Kosten der Ausstattung.²Dies gilt nicht, wenn das Arbeitszimmer den Mittelpunkt der gesamten betrieblichen und beruflichen Betätigung bildet.³Anstelle der Aufwendungen kann pauschal ein Betrag von 1 260 Euro (Jahrespauschale) für das Wirtschafts- oder Kalenderjahr abgezogen werden.⁴Für jeden vollen Kalendermonat, in dem die Voraussetzungen nach Satz 2 nicht vorliegen, ermäßigt sich der Betrag von 1 260 Euro um ein Zwölftel;
6c.: für jeden Kalendertag, an dem die betriebliche oder berufliche Tätigkeit überwiegend in der häuslichen Wohnung ausgeübt und keine außerhalb der häuslichen Wohnung belegene erste Tätigkeitsstätte aufgesucht wird, kann für die gesamte betriebliche und berufliche Betätigung ein Betrag von 6 Euro (Tagespauschale), höchstens 1 260 Euro im Wirtschafts- oder Kalenderjahr, abgezogen werden.²Steht für die betriebliche oder berufliche Tätigkeit dauerhaft kein anderer Arbeitsplatz zur Verfügung, ist ein Abzug der Tagespauschale zulässig, auch wenn die Tätigkeit am selben Kalendertag auswärts oder an der ersten Tätigkeitsstätte ausgeübt wird.³Der Abzug der Tagespauschale ist nicht zulässig, soweit für die Wohnung Unterkunftskosten im Rahmen der Nummer 6a oder des § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5 abgezogen werden können oder soweit ein Abzug nach Nummer 6b vorgenommen wird;
7.: andere als die in den Nummern 1 bis 6 und 6b bezeichneten Aufwendungen, die die Lebensführung des Steuerpflichtigen oder anderer Personen berühren, soweit sie nach allgemeiner Verkehrsauffassung als unangemessen anzusehen sind;
8.: Geldbußen, Ordnungsgelder und Verwarnungsgelder, die von einem Gericht oder einer Behörde im Geltungsbereich dieses Gesetzes oder von einem Mitgliedstaat oder von Organen der Europäischen Union festgesetzt wurden sowie damit zusammenhängende Aufwendungen.²Dasselbe gilt für Leistungen zur Erfüllung von Auflagen oder Weisungen, die in einem berufsgerichtlichen Verfahren erteilt werden, soweit die Auflagen oder Weisungen nicht lediglich der Wiedergutmachung des durch die Tat verursachten Schadens dienen.³Die Rückzahlung von Ausgaben im Sinne der Sätze 1 und 2 darf den Gewinn nicht erhöhen.⁴Das Abzugsverbot für Geldbußen gilt nicht, soweit der wirtschaftliche Vorteil, der durch den Gesetzesverstoß erlangt wurde, abgeschöpft worden ist, wenn die Steuern vom Einkommen und Ertrag, die auf den wirtschaftlichen Vorteil entfallen, nicht abgezogen worden sind; Satz 3 ist insoweit nicht anzuwenden;
8a.: Zinsen auf hinterzogene Steuern nach § 235 der Abgabenordnung und Zinsen nach § 233a der Abgabenordnung, soweit diese nach § 235 Absatz 4 der Abgabenordnung auf die Hinterziehungszinsen angerechnet werden;
9.: Ausgleichszahlungen, die in den Fällen der §§ 14 und 17 des Körperschaftsteuergesetzes an außenstehende Anteilseigner geleistet werden;
10.: die Zuwendung von Vorteilen sowie damit zusammenhängende Aufwendungen, wenn die Zuwendung der Vorteile eine rechtswidrige Handlung darstellt, die den Tatbestand eines Strafgesetzes oder eines Gesetzes verwirklicht, das die Ahndung mit einer Geldbuße zulässt.²Gerichte, Staatsanwaltschaften oder Verwaltungsbehörden haben Tatsachen, die sie dienstlich erfahren und die den Verdacht einer Tat im Sinne des Satzes 1 begründen, der Finanzbehörde für Zwecke des Besteuerungsverfahrens und zur Verfolgung von Steuerstraftaten und Steuerordnungswidrigkeiten mitzuteilen.³Die Finanzbehörde teilt Tatsachen, die den Verdacht einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit im Sinne des Satzes 1 begründen, der Staatsanwaltschaft oder der Verwaltungsbehörde mit.⁴Diese unterrichten die Finanzbehörde von dem Ausgang des Verfahrens und den zugrundeliegenden Tatsachen;
11.: Aufwendungen, die mit unmittelbaren oder mittelbaren Zuwendungen von nicht einlagefähigen Vorteilen an natürliche oder juristische Personen oder Personengesellschaften zur Verwendung in Betrieben in tatsächlichem oder wirtschaftlichem Zusammenhang stehen, deren Gewinn nach § 5a Absatz 1 ermittelt wird;
12.: Zuschläge nach § 162 Absatz 4 der Abgabenordnung;
13.: Jahresbeiträge nach § 12 Absatz 2 des Restrukturierungsfondsgesetzes.

(5a) (weggefallen)

(5b) Die Gewerbesteuer und die darauf entfallenden Nebenleistungen sind keine Betriebsausgaben.

(6) Aufwendungen zur Förderung staatspolitischer Zwecke (§ 10b Absatz 2) sind keine Betriebsausgaben.

(8) Für Erhaltungsaufwand bei Gebäuden in Sanierungsgebieten und städtebaulichen Entwicklungsbereichen sowie bei Baudenkmalen gelten die §§ 11a und 11b entsprechend.

(10) § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5b ist entsprechend anzuwenden.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 5 Gewinn bei Kaufleuten und bei bestimmten anderen Gewerbetreibenden

(2) Für immaterielle Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens ist ein Aktivposten nur anzusetzen, wenn sie entgeltlich erworben wurden.

(3)¹Rückstellungen wegen Verletzung fremder Patent-, Urheber- oder ähnlicher Schutzrechte dürfen erst gebildet werden, wenn

1.: der Rechtsinhaber Ansprüche wegen der Rechtsverletzung geltend gemacht hat oder
2.: mit einer Inanspruchnahme wegen der Rechtsverletzung ernsthaft zu rechnen ist.

(4a)¹Rückstellungen für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften dürfen nicht gebildet werden.²Das gilt nicht für Ergebnisse nach Absatz 1a Satz 2.

(5)¹Als Rechnungsabgrenzungsposten sind nur anzusetzen

1.: auf der Aktivseite Ausgaben vor dem Abschlussstichtag, soweit sie Aufwand für eine bestimmte Zeit nach diesem Tag darstellen;
2.: auf der Passivseite Einnahmen vor dem Abschlussstichtag, soweit sie Ertrag für eine bestimmte Zeit nach diesem Tag darstellen.

1.: als Aufwand berücksichtigte Zölle und Verbrauchsteuern, soweit sie auf am Abschlussstichtag auszuweisende Wirtschaftsgüter des Vorratsvermögens entfallen,
2.: als Aufwand berücksichtigte Umsatzsteuer auf am Abschlussstichtag auszuweisende Anzahlungen.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 4 Gewinnbegriff im Allgemeinen

1.: einer Sitzverlegung der Europäischen Gesellschaft nach Artikel 8 der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (ABl. EG Nr. L 294 S. 1), zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 885/2004 des Rates vom 26. April 2004 (ABl. EU Nr. L 168 S. 1), und
2.: einer Sitzverlegung der Europäischen Genossenschaft nach Artikel 7 der Verordnung (EG) Nr. 1435/2003 des Rates vom 22. Juli 2003 über das Statut der Europäischen Genossenschaft (SCE) (ABl. EU Nr. L 207 S. 1).

(4) Betriebsausgaben sind die Aufwendungen, die durch den Betrieb veranlasst sind.

(5)¹Die folgenden Betriebsausgaben dürfen den Gewinn nicht mindern:

1.: Aufwendungen für Geschenke an Personen, die nicht Arbeitnehmer des Steuerpflichtigen sind.²Satz 1 gilt nicht, wenn die Anschaffungs- oder Herstellungskosten der dem Empfänger im Wirtschaftsjahr zugewendeten Gegenstände insgesamt 35 Euro nicht übersteigen;
2.: Aufwendungen für die Bewirtung von Personen aus geschäftlichem Anlass, soweit sie 70 Prozent der Aufwendungen übersteigen, die nach der allgemeinen Verkehrsauffassung als angemessen anzusehen und deren Höhe und betriebliche Veranlassung nachgewiesen sind.²Zum Nachweis der Höhe und der betrieblichen Veranlassung der Aufwendungen hat der Steuerpflichtige schriftlich die folgenden Angaben zu machen: Ort, Tag, Teilnehmer und Anlass der Bewirtung sowie Höhe der Aufwendungen.³Hat die Bewirtung in einer Gaststätte stattgefunden, so genügen Angaben zu dem Anlass und den Teilnehmern der Bewirtung; die Rechnung über die Bewirtung ist beizufügen;
3.: Aufwendungen für Einrichtungen des Steuerpflichtigen, soweit sie der Bewirtung, Beherbergung oder Unterhaltung von Personen, die nicht Arbeitnehmer des Steuerpflichtigen sind, dienen (Gästehäuser) und sich außerhalb des Orts eines Betriebs des Steuerpflichtigen befinden;
4.: Aufwendungen für Jagd oder Fischerei, für Segeljachten oder Motorjachten sowie für ähnliche Zwecke und für die hiermit zusammenhängenden Bewirtungen;
5.: Mehraufwendungen für die Verpflegung des Steuerpflichtigen.²Wird der Steuerpflichtige vorübergehend von seiner Wohnung und dem Mittelpunkt seiner dauerhaft angelegten betrieblichen Tätigkeit entfernt betrieblich tätig, sind die Mehraufwendungen für Verpflegung nach Maßgabe des § 9 Absatz 4a abziehbar;
6.: Aufwendungen für die Wege des Steuerpflichtigen zwischen Wohnung und Betriebsstätte und für Familienheimfahrten, soweit in den folgenden Sätzen nichts anderes bestimmt ist.²Zur Abgeltung dieser Aufwendungen ist § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4 Satz 2 bis 6 und Nummer 5 Satz 5 bis 7 und Absatz 2 entsprechend anzuwenden.³Bei der Nutzung eines Kraftfahrzeugs dürfen die Aufwendungen in Höhe des positiven Unterschiedsbetrags zwischen 0,03 Prozent des inländischen Listenpreises im Sinne des § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 2 des Kraftfahrzeugs im Zeitpunkt der Erstzulassung je Kalendermonat für jeden Entfernungskilometer und dem sich nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4 Satz 2 bis 6 oder Absatz 2 ergebenden Betrag sowie Aufwendungen für Familienheimfahrten in Höhe des positiven Unterschiedsbetrags zwischen 0,002 Prozent des inländischen Listenpreises im Sinne des § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 2 für jeden Entfernungskilometer und dem sich nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5 Satz 5 bis 7 oder Absatz 2 ergebenden Betrag den Gewinn nicht mindern; ermittelt der Steuerpflichtige die private Nutzung des Kraftfahrzeugs nach § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 1 oder Satz 3, treten an die Stelle des mit 0,03 oder 0,002 Prozent des inländischen Listenpreises ermittelten Betrags für Fahrten zwischen Wohnung und Betriebsstätte und für Familienheimfahrten die auf diese Fahrten entfallenden tatsächlichen Aufwendungen; § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 3 zweiter Halbsatz gilt sinngemäß.⁴§ 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4 Satz 8 und Nummer 5 Satz 9 gilt entsprechend;
6a.: die Mehraufwendungen für eine betrieblich veranlasste doppelte Haushaltsführung, soweit sie die nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5 Satz 1 bis 4 abziehbaren Beträge und die Mehraufwendungen für betrieblich veranlasste Übernachtungen, soweit sie die nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5a abziehbaren Beträge übersteigen;
6b.: Aufwendungen für ein häusliches Arbeitszimmer sowie die Kosten der Ausstattung.²Dies gilt nicht, wenn das Arbeitszimmer den Mittelpunkt der gesamten betrieblichen und beruflichen Betätigung bildet.³Anstelle der Aufwendungen kann pauschal ein Betrag von 1 260 Euro (Jahrespauschale) für das Wirtschafts- oder Kalenderjahr abgezogen werden.⁴Für jeden vollen Kalendermonat, in dem die Voraussetzungen nach Satz 2 nicht vorliegen, ermäßigt sich der Betrag von 1 260 Euro um ein Zwölftel;
6c.: für jeden Kalendertag, an dem die betriebliche oder berufliche Tätigkeit überwiegend in der häuslichen Wohnung ausgeübt und keine außerhalb der häuslichen Wohnung belegene erste Tätigkeitsstätte aufgesucht wird, kann für die gesamte betriebliche und berufliche Betätigung ein Betrag von 6 Euro (Tagespauschale), höchstens 1 260 Euro im Wirtschafts- oder Kalenderjahr, abgezogen werden.²Steht für die betriebliche oder berufliche Tätigkeit dauerhaft kein anderer Arbeitsplatz zur Verfügung, ist ein Abzug der Tagespauschale zulässig, auch wenn die Tätigkeit am selben Kalendertag auswärts oder an der ersten Tätigkeitsstätte ausgeübt wird.³Der Abzug der Tagespauschale ist nicht zulässig, soweit für die Wohnung Unterkunftskosten im Rahmen der Nummer 6a oder des § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5 abgezogen werden können oder soweit ein Abzug nach Nummer 6b vorgenommen wird;
7.: andere als die in den Nummern 1 bis 6 und 6b bezeichneten Aufwendungen, die die Lebensführung des Steuerpflichtigen oder anderer Personen berühren, soweit sie nach allgemeiner Verkehrsauffassung als unangemessen anzusehen sind;
8.: Geldbußen, Ordnungsgelder und Verwarnungsgelder, die von einem Gericht oder einer Behörde im Geltungsbereich dieses Gesetzes oder von einem Mitgliedstaat oder von Organen der Europäischen Union festgesetzt wurden sowie damit zusammenhängende Aufwendungen.²Dasselbe gilt für Leistungen zur Erfüllung von Auflagen oder Weisungen, die in einem berufsgerichtlichen Verfahren erteilt werden, soweit die Auflagen oder Weisungen nicht lediglich der Wiedergutmachung des durch die Tat verursachten Schadens dienen.³Die Rückzahlung von Ausgaben im Sinne der Sätze 1 und 2 darf den Gewinn nicht erhöhen.⁴Das Abzugsverbot für Geldbußen gilt nicht, soweit der wirtschaftliche Vorteil, der durch den Gesetzesverstoß erlangt wurde, abgeschöpft worden ist, wenn die Steuern vom Einkommen und Ertrag, die auf den wirtschaftlichen Vorteil entfallen, nicht abgezogen worden sind; Satz 3 ist insoweit nicht anzuwenden;
8a.: Zinsen auf hinterzogene Steuern nach § 235 der Abgabenordnung und Zinsen nach § 233a der Abgabenordnung, soweit diese nach § 235 Absatz 4 der Abgabenordnung auf die Hinterziehungszinsen angerechnet werden;
9.: Ausgleichszahlungen, die in den Fällen der §§ 14 und 17 des Körperschaftsteuergesetzes an außenstehende Anteilseigner geleistet werden;
10.: die Zuwendung von Vorteilen sowie damit zusammenhängende Aufwendungen, wenn die Zuwendung der Vorteile eine rechtswidrige Handlung darstellt, die den Tatbestand eines Strafgesetzes oder eines Gesetzes verwirklicht, das die Ahndung mit einer Geldbuße zulässt.²Gerichte, Staatsanwaltschaften oder Verwaltungsbehörden haben Tatsachen, die sie dienstlich erfahren und die den Verdacht einer Tat im Sinne des Satzes 1 begründen, der Finanzbehörde für Zwecke des Besteuerungsverfahrens und zur Verfolgung von Steuerstraftaten und Steuerordnungswidrigkeiten mitzuteilen.³Die Finanzbehörde teilt Tatsachen, die den Verdacht einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit im Sinne des Satzes 1 begründen, der Staatsanwaltschaft oder der Verwaltungsbehörde mit.⁴Diese unterrichten die Finanzbehörde von dem Ausgang des Verfahrens und den zugrundeliegenden Tatsachen;
11.: Aufwendungen, die mit unmittelbaren oder mittelbaren Zuwendungen von nicht einlagefähigen Vorteilen an natürliche oder juristische Personen oder Personengesellschaften zur Verwendung in Betrieben in tatsächlichem oder wirtschaftlichem Zusammenhang stehen, deren Gewinn nach § 5a Absatz 1 ermittelt wird;
12.: Zuschläge nach § 162 Absatz 4 der Abgabenordnung;
13.: Jahresbeiträge nach § 12 Absatz 2 des Restrukturierungsfondsgesetzes.

(5a) (weggefallen)

(5b) Die Gewerbesteuer und die darauf entfallenden Nebenleistungen sind keine Betriebsausgaben.

(6) Aufwendungen zur Förderung staatspolitischer Zwecke (§ 10b Absatz 2) sind keine Betriebsausgaben.

(8) Für Erhaltungsaufwand bei Gebäuden in Sanierungsgebieten und städtebaulichen Entwicklungsbereichen sowie bei Baudenkmalen gelten die §§ 11a und 11b entsprechend.

(10) § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5b ist entsprechend anzuwenden.

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Okt. 2005 - III ZR 37/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 37/05 Verkündet am:

20. Oktober 2005

F r e i t a g

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 145, 611 Abs. 1, § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt., § 818 Abs. 3; TKV § 15

Abs. 1 Satz 1

a) Zum Rückforderungsanspruch eines Telefonanschlussinhabers gegen

einen Verbindungsnetz- und Plattformbetreiber wegen unter Vorbehalt

gezahlten Entgelts für die Herstellung einer Verbindung zu einem Mehrwertdienst

(Fortführung des Senatsurteils vom 28. Juli 2005 - III ZR 3/05 -

MMR 2005, 597 ff).

b) Hat der Bereicherungsgläubiger seine Leistung unter Vorbehalt erbracht,

kann sich der Bereicherungsschuldner nicht auf den Wegfall der Bereicherung

berufen, wenn er dem Vorbehalt nicht widersprochen hat (Bestätigung

von BGH, Urteil vom 8. Juni 1988 - IVb ZR 51/87 - WM 1988,

1494, 1496).

BGH, Urteil vom 20. Oktober 2005 - III ZR 37/05 - LG Itzehoe

AG Elmshorn

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 20. Oktober 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter

Streck, Dr. Kapsa, Galke und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe vom 8. Februar 2005 aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Elmshorn vom 26. März 2004 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat auch die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Der Kläger ist Inhaber eines Telefonanschlusses der Deutsch en Telekom AG. Die Beklagte stellt als sogenannter Verbindungsnetzbetreiber Verbindungen aus Teilnehmernetzen in andere Telekommunikationsnetze her. Unter anderem leitet sie über eine von ihr betriebene Diensteplattform aus dem Netz der Deutschen Telekom und anderer Telekommunikationsunternehmen kommende Anrufe bzw. Interneteinwahlen an die Betreiber von Mehrwertdiensten weiter.

2: Die Deutsche Telekom AG stellte dem Kläger 1.427,21 € nebst anteiliger Umsatzsteuer als Forderung der Beklagten für die Inanspruchnahme von Mehrwertdiensten über ihr Netz im Februar 2002 in Rechnung. Nach einer Auseinandersetzung der Parteien über die Berechtigung dieser Forderung zahlte der Kläger schließlich im Januar 2003 den strittigen Betrag unter Vorbehalt. Er bestreitet, dass die berechneten Verbindungen von seinem Anschluss aus bewusst hergestellt worden seien, und fordert die Rückzahlung des geleisteten Betrages. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe

3: Die zulässige Revision hat auch in der Sache Erfolg.

I.

4: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidu ng ausgeführt , die Klage sei unbegründet, da der Kläger aufgrund des zwischen den Parteien bestehenden Telefondienstvertrags verpflichtet sei, die in Rechnung gestellten Beträge zu zahlen. Der Kläger sei beweisfällig dafür geblieben, dass sein Anschluss nicht in einem von ihm nicht zu vertretenen Umfang genutzt worden sei. Die Beweislast hierfür trage der Kläger, da die Ordnungsmäßigkeit des Abrechnungssystems und des Verbindungsnetzes feststehe und ein - wenn auch um die letzten drei Zielnummern gekürzter - Einzelverbindungs- nachweis vorliege. Der Kläger habe auch nicht beweisen können, dass die Verbindungen durch ein sich heimlich selbst installierendes automatisches Anwahlprogramm (sogenannter Dialer) hergestellt worden seien.

II.

5: Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der K läger hat gegen die Beklagte einen Rückzahlungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB. Die Beklagte ist um die von dem Kläger geleistete Summe ohne rechtlichen Grund bereichert, da sie keinen Anspruch auf das geltend gemachte Verbindungsentgelt hat.

6: 1. Die Beklagte ist Empfängerin der Leistung des Klägers, obgleich der Kläger den strittigen Betrag an die Deutsche Telekom AG zahlte. Für die Frage , wer Empfänger einer Leistung im bereicherungsrechtlichen Sinn ist, kommt es entscheidend darauf an, welchen Zweck die Beteiligten nach ihrem zum Ausdruck gekommenen Willen verfolgt haben. Danach richtet sich die einer Zuwendung gegebene Zweckbestimmung, die wiederum für das Leistungsverhältnis maßgebend ist, innerhalb dessen der kondiktionsrechtliche Ausgleich zu vollziehen ist (ständige Rechtsprechung z.B.: BGHZ 82, 28, 30 m.w.N.).

7: Danach ist die Beklagte aufgrund des der Zahlung vorang egangenen Geschehensablaufs als Leistungsempfängerin anzusehen. Die Deutsche Telekom machte das Entgelt für die unter Mitwirkung der Beklagten zustande gekommenen Verbindungen nicht als eigene Forderung geltend, sondern als Inkassostelle für einen Anspruch der Beklagten. Dies ergibt sich daraus, dass die Deutsche Telekom AG den betreffenden Betrag in ihrer Rechnung unter der Rubrik "Beträge anderer Anbieter" aufführte und darauf hinwies, dass "Einwendungen gegen die Entgelte des Anbieters … direkt" an die Beklagte zu richten seien. Dementsprechend verwies sie den Kläger an die Beklagte, nachdem dieser remonstriert hatte. Auch die Beklagte behandelte die hier strittige Summe als ihren eigenen Anspruch. Sie überließ die Einforderung des beanspruchten Betrags nicht der Deutschen Telekom AG. Vielmehr machte sie ihn durch die Beauftragung eines Inkassounternehmens und einer Anwaltskanzlei selbst und in eigenem Namen geltend. Dementsprechend führte der Kläger die schriftliche Auseinandersetzung über die Berechtigung des Anspruchs der Beklagten mit dieser selbst beziehungsweise mit den von ihr eingeschalteten Personen. Insbesondere erklärte er seine unter den Vorbehalt der Rückforderung gestellte Zahlungsbereitschaft gegenüber den von der Beklagten beauftragten Rechtsanwälten. Bei dieser Sachlage ging der erkennbare Wille des Klägers dahin, eine Forderung der Beklagten und nicht der Deutschen Telekom AG zu begleichen, selbst wenn er an das letztgenannte Unternehmen zahlte. Dieses war bloße Zahlstelle der Beklagten.

8: 2. Das Berufungsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien ein Vertrag über die Erbringung von Telefondienstleistungen zustande gekommen ist. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass ihre Mitwirkung am Zustandekommen der berechneten Verbindungen für den Anschlussnutzer erkennbar war. Wie der Senat in seinem Urteil vom 28. Juli 2005 - III ZR 3/05 (MMR 2005, 597 ff) bereits entschieden hat, kommt in diesen Fällen zwischen dem Inhaber eines Telefonanschlusses, von dem aus ein Mehrwertdienst angewählt wird, und dem Verbindungsnetz- sowie dem Plattform- betreiber kein Vertrag über die Erbringung von Verbindungsleistungen zustande. Im Einzelnen gilt Folgendes:

9: a) Der Anwahl einer Mehrwertdienstenummer ist nicht d er objektive Erklärungswert zu entnehmen, dass der Nutzer nicht nur mit dem Mehrwertdiensteanbieter , sondern auch mit dem Verbindungsnetz- und Plattformbetreiber eine (entgeltliche) vertragliche Beziehung begründen will. Dies scheitert bereits daran, dass dieser aus Sicht eines objektiven Dritten bei vernünftiger Betrachtung der bekannten oder erkennbaren Umstände (vgl. hierzu z.B. BGHZ 36, 30, 33; BGH, Urteil vom 12. März 1992 - IX ZR 141/91 - NJW 1992, 1446 f; Bamberger/Roth/Wendtland, BGB, § 133 Rn. 27) nicht Adressat einer Willenserklärung ist. Dem durchschnittlich verständigen und informierten Telefon - und Internetnutzer ist, wovon auch ein objektiver Dritter auszugehen hat, die Leistungskette zwischen dem Teilnehmernetzbetreiber und dem Mehrwertdiensteanbieter nicht bekannt, sofern er nicht - etwa im Wege des sogenannten call-by-call-Verfahrens - gezielt einen bestimmten Verbindungsnetzbetreiber auswählt. Ihm ist deshalb nicht bewusst, dass die Verbindung zu dem Mehrwertdienst auch durch zwischengeschaltete Leistungserbringer hergestellt wird.

10: Hieran würde sich selbst dann nichts ändern, wenn der du rchschnittliche Anschlussbenutzer mit der Einbeziehung von Verbindungsnetz- und Plattformbetreibern in die Verbindungskette rechnete. Auch dann ließe sich der Anwahl des Mehrwertdienstes nicht die Erklärung des Nutzers entnehmen, mit dem Verbindungsnetz- oder Plattformbetreiber einen Vertrag über die Herstellung einer Telekommunikationsverbindung schließen zu wollen. Für den Anschlussnutzer stellen sich, wie für einen objektiven Dritten erkennbar ist, diese Betreiber als bloße Hilfspersonen dar, deren Leistungen zur Erbringung des Mehrwertdienstes technisch notwendig sind. Offen bleiben kann, ob sich der Mehrwertdiensteanbieter dieser Verbindungsleistungen bedient oder ob der Teilnehmernetzbetreiber zur Erfüllung seiner Pflichten aus dem Telefondienstlei- stungsvertrag darauf zurückgreift. In beiden Fällen sind der Verbindungsnetzund der Plattformbetreiber aus Sicht des Nutzers Erfüllungsgehilfen eines Dritten. Hierfür spricht insbesondere, dass in dem Preis für die Inanspruchnahme des Mehrwertdienstes das Entgelt für die Leistungen des Verbindungsnetzund des Plattformbetreibers bereits enthalten ist. Schuldet der Kunde gegenüber dem Vertragspartner das Entgelt auch für Leistungen eines Dritten, liegt am nächsten der Schluss, dass diese Bestandteil der Pflichten des Vertragspartners sind und der Dritte dessen Erfüllungsgehilfe ist. Stellt sich im Rahmen einer Leistungsbeziehung ein Beteiligter, hier der Verbindungs- und Plattformbetreiber , aus Sicht einer Partei als Erfüllungsgehilfe des Vertragspartners dar, geht ihr erkennbarer Wille im Zweifelsfall nicht dahin, auch mit dem weiteren Beteiligten einen Vertrag zu schließen.

11: b) Gegen den Vertragsschluss zwischen dem Anschlussnutzer und d em Verbindungsnetz- bzw. Plattformbetreiber spricht auch die Interessenlage, die bei der Auslegung von Willenserklärungen zu berücksichtigen ist (z.B.: BGHZ 21, 319, 328; 109, 19, 22; BGH, Urteil vom 9. Juli 2001 - II ZR 228/99 - NJW 2002, 747, 748 m.w.N.). Es liefe den erkennbaren Interessen des Nutzers zuwider , neben den vertraglichen Beziehungen zu dem Mehrwertdiensteanbieter und dem Teilnehmernetzbetreiber weitere Vertragsverhältnisse mit dem Verbindungsnetz - und dem Plattformbetreiber zu begründen. Der Anschlussinhaber würde auf diese Weise für ein und dieselbe Leistung den Entgeltansprüchen zusätzlicher Gläubiger ausgesetzt werden, obgleich er insoweit bereits den erstgenannten Vertragspartnern verpflichtet ist. Auch wenn er im Ergebnis nur einmal zu zahlen hat, würden die Rechtsverhältnisse durch die Vermehrung der Gläubigerzahl unübersichtlich und wären Streitigkeiten über die Tilgungswirkung von Leistungen und über Einwendungen des Kunden vorpro- grammiert. Demgegenüber sind Verbindungsnetz- und Plattformbetreiber zur Wahrung ihrer Interessen nicht auf Ansprüche gegenüber dem Endkunden angewiesen , da sie die von ihnen erbrachten Leistungen je nach Gestaltung der entsprechenden Verträge gegenüber dem Mehrwertdiensteanbieter oder dem Teilnehmernetzbetreiber oder gegenüber beiden geltend machen können.

12: c) Die Beklagte kann auch aus § 15 Abs. 1 TKV keinen Anspr uch herleiten. Nach dieser Bestimmung hat der Teilnehmernetzbetreiber dem Kunden, vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung, auch die Entgelte in Rechnung zu stellen, die durch die Auswahl anderer Anbieter von Netzdienstleistungen entstehen. Diese Bestimmung begründet keinen Anspruch des Anbieters. Sie enthält vielmehr eine Regelung für den Fall, dass eine Entgeltforderung entstanden ist (vgl. die Begründung zu § 14 des TKV-Entwurfs = § 15 TKV, BR-Drucks. 551/97 S. 37). Hieran fehlt es mangels Vertragsschlusses zwischen den Parteien.

13: 3. Die Beklagte kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, von ihrer Verpflichtung zur Rückzahlung gemäß § 818 Abs. 3 BGB befreit zu sein, soweit sie die erhaltenen Gelder an den Mehrwertdienstebetreiber abgeführt hat. Es kann insoweit auf sich beruhen, ob dies bereits daran scheitert, dass sie mit der Weiterleitung der Zahlung von einer ihr gegenüber dem Mehrwertdienstebetreiber obliegenden Verpflichtung frei geworden ist und sie deshalb weiterhin in Form der Befreiung von einer Verbindlichkeit bereichert ist. Die Berufung auf den Wegfall der Bereicherung ist jedenfalls in entsprechender Anwendung des § 820 Abs. 1 Satz 1 BGB ausgeschlossen, weil der Kläger unter Vorbehalt gezahlt hat, ohne dass die Beklagte dem widersprochen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juni 1988 - IVb ZR 51/87 - WM 1988, 1494, 1496 m.w.N.).

Schlick Streck Kapsa
Galke Herrmann

Vorinstanzen:
AG Elmshorn, Entscheidung vom 26.03.2004 - 51 C 270/03 -
LG Itzehoe, Entscheidung vom 08.02.2005 - 1 S 162/04 -

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 45h Rechnungsinhalt, Teilzahlungen

1.: die konkrete Bezeichnung der in Rechnung gestellten Leistungen,
2.: die Namen und ladungsfähigen Anschriften beteiligter Anbieter von Netzdienstleistungen,
3.: einen Hinweis auf den Informationsanspruch des Teilnehmers nach § 45p,
4.: die kostenfreien Kundendiensttelefonnummern der Anbieter von Netzdienstleistungen und des rechnungsstellenden Anbieters, unter denen der Teilnehmer die Informationen nach § 45p erlangen kann,
5.: die Gesamthöhe der auf jeden Anbieter entfallenden Entgelte.

§ 45e bleibt unberührt. Zahlt der Teilnehmer den Gesamtbetrag der Rechnung an den rechnungsstellenden Anbieter, so befreit ihn diese Zahlung von der Zahlungsverpflichtung auch gegenüber den anderen auf der Rechnung aufgeführten Anbietern.

(2) Hat der Teilnehmer vor oder bei der Zahlung nichts Anderes bestimmt, so sind Teilzahlungen des Teilnehmers an den rechnungsstellenden Anbieter auf die in der Rechnung ausgewiesenen Forderungen nach ihrem Anteil an der Gesamtforderung der Rechnung zu verrechnen.

(3) Das rechnungsstellende Unternehmen muss den Rechnungsempfänger in der Rechnung darauf hinweisen, dass dieser berechtigt ist, begründete Einwendungen gegen einzelne in der Rechnung gestellte Forderungen zu erheben.

(4) (weggefallen)

(5) Die Einzelheiten darüber, welche Angaben nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 auf der Rechnung mindestens für einen transparenten und nachvollziehbaren Hinweis auf den Informationsanspruch des Teilnehmers nach § 45p erforderlich sind, kann die Bundesnetzagentur durch Verfügung im Amtsblatt festlegen.

Umsatzsteuergesetz - UStG 1980 | § 3 Lieferung, sonstige Leistung

(1a) Als Lieferung gegen Entgelt gilt das Verbringen eines Gegenstands des Unternehmens aus dem Inland in das übrige Gemeinschaftsgebiet durch einen Unternehmer zu seiner Verfügung, ausgenommen zu einer nur vorübergehenden Verwendung, auch wenn der Unternehmer den Gegenstand in das Inland eingeführt hat. Der Unternehmer gilt als Lieferer. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht in den Fällen des § 6b.

(1b) Einer Lieferung gegen Entgelt werden gleichgestellt

1.: die Entnahme eines Gegenstands durch einen Unternehmer aus seinem Unternehmen für Zwecke, die außerhalb des Unternehmens liegen;
2.: die unentgeltliche Zuwendung eines Gegenstands durch einen Unternehmer an sein Personal für dessen privaten Bedarf, sofern keine Aufmerksamkeiten vorliegen;
3.: jede andere unentgeltliche Zuwendung eines Gegenstands, ausgenommen Geschenke von geringem Wert und Warenmuster für Zwecke des Unternehmens.

Voraussetzung ist, dass der Gegenstand oder seine Bestandteile zum vollen oder teilweisen Vorsteuerabzug berechtigt haben.

(2) (weggefallen)

(3) Beim Kommissionsgeschäft (§ 383 des Handelsgesetzbuchs) liegt zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär eine Lieferung vor. Bei der Verkaufskommission gilt der Kommissionär, bei der Einkaufskommission der Kommittent als Abnehmer.

(3a) Ein Unternehmer, der mittels seiner elektronischen Schnittstelle die Lieferung eines Gegenstands, dessen Beförderung oder Versendung im Gemeinschaftsgebiet beginnt und endet, durch einen nicht im Gemeinschaftsgebiet ansässigen Unternehmer an einen Empfänger nach § 3a Absatz 5 Satz 1 unterstützt, wird behandelt, als ob er diesen Gegenstand für sein Unternehmen selbst erhalten und geliefert hätte. Dies gilt auch in den Fällen, in denen der Unternehmer mittels seiner elektronischen Schnittstelle den Fernverkauf von aus dem Drittlandsgebiet eingeführten Gegenständen in Sendungen mit einem Sachwert von höchstens 150 Euro unterstützt. Eine elektronische Schnittstelle im Sinne der Sätze 1 und 2 ist ein elektronischer Marktplatz, eine elektronische Plattform, ein elektronisches Portal oder Ähnliches. Ein Fernverkauf im Sinne des Satzes 2 ist die Lieferung eines Gegenstands, der durch den Lieferer oder für dessen Rechnung aus dem Drittlandsgebiet an einen Erwerber in einem Mitgliedstaat befördert oder versendet wird, einschließlich jener Lieferung, an deren Beförderung oder Versendung der Lieferer indirekt beteiligt ist. Erwerber im Sinne des Satzes 4 ist ein in § 3a Absatz 5 Satz 1 bezeichneter Empfänger oder eine in § 1a Absatz 3 Nummer 1 genannte Person, die weder die maßgebende Erwerbsschwelle überschreitet noch auf ihre Anwendung verzichtet; im Fall der Beendigung der Beförderung oder Versendung im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates ist die von diesem Mitgliedstaat festgesetzte Erwerbsschwelle maßgebend. Satz 2 gilt nicht für die Lieferung neuer Fahrzeuge und eines Gegenstandes, der mit oder ohne probeweise Inbetriebnahme durch den Lieferer oder für dessen Rechnung montiert oder installiert geliefert wird.

(4) Hat der Unternehmer die Bearbeitung oder Verarbeitung eines Gegenstands übernommen und verwendet er hierbei Stoffe, die er selbst beschafft, so ist die Leistung als Lieferung anzusehen (Werklieferung), wenn es sich bei den Stoffen nicht nur um Zutaten oder sonstige Nebensachen handelt. Das gilt auch dann, wenn die Gegenstände mit dem Grund und Boden fest verbunden werden.

(5) Hat ein Abnehmer dem Lieferer die Nebenerzeugnisse oder Abfälle, die bei der Bearbeitung oder Verarbeitung des ihm übergebenen Gegenstands entstehen, zurückzugeben, so beschränkt sich die Lieferung auf den Gehalt des Gegenstands an den Bestandteilen, die dem Abnehmer verbleiben. Das gilt auch dann, wenn der Abnehmer an Stelle der bei der Bearbeitung oder Verarbeitung entstehenden Nebenerzeugnisse oder Abfälle Gegenstände gleicher Art zurückgibt, wie sie in seinem Unternehmen regelmäßig anfallen.

(5a) Der Ort der Lieferung richtet sich vorbehaltlich der §§ 3c, 3e und 3g nach den Absätzen 6 bis 8.

(6) Wird der Gegenstand der Lieferung durch den Lieferer, den Abnehmer oder einen vom Lieferer oder vom Abnehmer beauftragten Dritten befördert oder versendet, gilt die Lieferung dort als ausgeführt, wo die Beförderung oder Versendung an den Abnehmer oder in dessen Auftrag an einen Dritten beginnt. Befördern ist jede Fortbewegung eines Gegenstands. Versenden liegt vor, wenn jemand die Beförderung durch einen selbständigen Beauftragten ausführen oder besorgen lässt. Die Versendung beginnt mit der Übergabe des Gegenstands an den Beauftragten.

(6a) Schließen mehrere Unternehmer über denselben Gegenstand Liefergeschäfte ab und gelangt dieser Gegenstand bei der Beförderung oder Versendung unmittelbar vom ersten Unternehmer an den letzten Abnehmer (Reihengeschäft), so ist die Beförderung oder Versendung des Gegenstands nur einer der Lieferungen zuzuordnen. Wird der Gegenstand der Lieferung dabei durch den ersten Unternehmer in der Reihe befördert oder versendet, ist die Beförderung oder Versendung seiner Lieferung zuzuordnen. Wird der Gegenstand der Lieferung durch den letzten Abnehmer befördert oder versendet, ist die Beförderung oder Versendung der Lieferung an ihn zuzuordnen. Wird der Gegenstand der Lieferung durch einen Abnehmer befördert oder versendet, der zugleich Lieferer ist (Zwischenhändler), ist die Beförderung oder Versendung der Lieferung an ihn zuzuordnen, es sei denn, er weist nach, dass er den Gegenstand als Lieferer befördert oder versendet hat. Gelangt der Gegenstand der Lieferung aus dem Gebiet eines Mitgliedstaates in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaates und verwendet der Zwischenhändler gegenüber dem leistenden Unternehmer bis zum Beginn der Beförderung oder Versendung eine Umsatzsteuer-Identifikationsnummer, die ihm vom Mitgliedstaat des Beginns der Beförderung oder Versendung erteilt wurde, ist die Beförderung oder Versendung seiner Lieferung zuzuordnen. Gelangt der Gegenstand der Lieferung in das Drittlandsgebiet, ist von einem ausreichenden Nachweis nach Satz 4 auszugehen, wenn der Zwischenhändler gegenüber dem leistenden Unternehmer bis zum Beginn der Beförderung oder Versendung eine Umsatzsteuer-Identifikationsnummer oder Steuernummer verwendet, die ihm vom Mitgliedstaat des Beginns der Beförderung oder Versendung erteilt wurde. Gelangt der Gegenstand der Lieferung vom Drittlandsgebiet in das Gemeinschaftsgebiet, ist von einem ausreichenden Nachweis nach Satz 4 auszugehen, wenn der Gegenstand der Lieferung im Namen des Zwischenhändlers oder im Rahmen der indirekten Stellvertretung (Artikel 18 der Verordnung (EU) Nr. 952/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. Oktober 2013 zur Festlegung des Zollkodex der Union, ABl. L 269 vom 10.10.2013, S. 1) für seine Rechnung zum zoll- und steuerrechtlich freien Verkehr angemeldet wird.

(6b) Wird ein Unternehmer gemäß Absatz 3a behandelt, als ob er einen Gegenstand selbst erhalten und geliefert hätte, wird die Beförderung oder Versendung des Gegenstands der Lieferung durch diesen Unternehmer zugeschrieben.

(7) Wird der Gegenstand der Lieferung nicht befördert oder versendet, wird die Lieferung dort ausgeführt, wo sich der Gegenstand zur Zeit der Verschaffung der Verfügungsmacht befindet. In den Fällen der Absätze 6a und 6b gilt Folgendes:

1.: Lieferungen, die der Beförderungs- oder Versendungslieferung vorangehen, gelten dort als ausgeführt, wo die Beförderung oder Versendung des Gegenstands beginnt.
2.: Lieferungen, die der Beförderungs- oder Versendungslieferung folgen, gelten dort als ausgeführt, wo die Beförderung oder Versendung des Gegenstands endet.

(8) Gelangt der Gegenstand der Lieferung bei der Beförderung oder Versendung aus dem Drittlandsgebiet in das Inland, gilt der Ort der Lieferung dieses Gegenstands als im Inland gelegen, wenn der Lieferer oder sein Beauftragter Schuldner der Einfuhrumsatzsteuer ist.

(8a) (weggefallen)

(9) Sonstige Leistungen sind Leistungen, die keine Lieferungen sind. Sie können auch in einem Unterlassen oder im Dulden einer Handlung oder eines Zustands bestehen.

(9a) Einer sonstigen Leistung gegen Entgelt werden gleichgestellt

1.: die Verwendung eines dem Unternehmen zugeordneten Gegenstands, der zum vollen oder teilweisen Vorsteuerabzug berechtigt hat, durch einen Unternehmer für Zwecke, die außerhalb des Unternehmens liegen, oder für den privaten Bedarf seines Personals, sofern keine Aufmerksamkeiten vorliegen; dies gilt nicht, wenn der Vorsteuerabzug nach § 15 Absatz 1b ausgeschlossen oder wenn eine Vorsteuerberichtigung nach § 15a Absatz 6a durchzuführen ist;
2.: die unentgeltliche Erbringung einer anderen sonstigen Leistung durch den Unternehmer für Zwecke, die außerhalb des Unternehmens liegen, oder für den privaten Bedarf seines Personals, sofern keine Aufmerksamkeiten vorliegen.

(10) Überlässt ein Unternehmer einem Auftraggeber, der ihm einen Stoff zur Herstellung eines Gegenstands übergeben hat, an Stelle des herzustellenden Gegenstands einen gleichartigen Gegenstand, wie er ihn in seinem Unternehmen aus solchem Stoff herzustellen pflegt, so gilt die Leistung des Unternehmers als Werkleistung, wenn das Entgelt für die Leistung nach Art eines Werklohns unabhängig vom Unterschied zwischen dem Marktpreis des empfangenen Stoffs und dem des überlassenen Gegenstandes berechnet wird.

(11) Wird ein Unternehmer in die Erbringung einer sonstigen Leistung eingeschaltet und handelt er dabei im eigenen Namen, jedoch für fremde Rechnung, gilt diese Leistung als an ihn und von ihm erbracht.

(11a) Wird ein Unternehmer in die Erbringung einer sonstigen Leistung, die über ein Telekommunikationsnetz, eine Schnittstelle oder ein Portal erbracht wird, eingeschaltet, gilt er im Sinne von Absatz 11 als im eigenen Namen und für fremde Rechnung handelnd. Dies gilt nicht, wenn der Anbieter dieser sonstigen Leistung von dem Unternehmer als Leistungserbringer ausdrücklich benannt wird und dies in den vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien zum Ausdruck kommt. Diese Bedingung ist erfüllt, wenn

1.: in den von jedem an der Erbringung beteiligten Unternehmer ausgestellten oder verfügbar gemachten Rechnungen die sonstige Leistung im Sinne des Satzes 2 und der Erbringer dieser Leistung angegeben sind;
2.: in den dem Leistungsempfänger ausgestellten oder verfügbar gemachten Rechnungen die sonstige Leistung im Sinne des Satzes 2 und der Erbringer dieser Leistung angegeben sind.

Die Sätze 2 und 3 finden keine Anwendung, wenn der Unternehmer hinsichtlich der Erbringung der sonstigen Leistung im Sinne des Satzes 2

1.: die Abrechnung gegenüber dem Leistungsempfänger autorisiert,
2.: die Erbringung der sonstigen Leistung genehmigt oder
3.: die allgemeinen Bedingungen der Leistungserbringung festlegt.

Die Sätze 1 bis 4 gelten nicht, wenn der Unternehmer lediglich Zahlungen in Bezug auf die erbrachte sonstige Leistung im Sinne des Satzes 2 abwickelt und nicht an der Erbringung dieser sonstigen Leistung beteiligt ist.

(12) Ein Tausch liegt vor, wenn das Entgelt für eine Lieferung in einer Lieferung besteht. Ein tauschähnlicher Umsatz liegt vor, wenn das Entgelt für eine sonstige Leistung in einer Lieferung oder sonstigen Leistung besteht.

(13) Ein Gutschein (Einzweck- oder Mehrzweck-Gutschein) ist ein Instrument, bei dem

1.: die Verpflichtung besteht, es als vollständige oder teilweise Gegenleistung für eine Lieferung oder sonstige Leistung anzunehmen und
2.: der Liefergegenstand oder die sonstige Leistung oder die Identität des leistenden Unternehmers entweder auf dem Instrument selbst oder in damit zusammenhängenden Unterlagen, einschließlich der Bedingungen für die Nutzung dieses Instruments, angegeben sind.

Instrumente, die lediglich zu einem Preisnachlass berechtigen, sind keine Gutscheine im Sinne des Satzes 1.

(14) Ein Gutschein im Sinne des Absatzes 13, bei dem der Ort der Lieferung oder der sonstigen Leistung, auf die sich der Gutschein bezieht, und die für diese Umsätze geschuldete Steuer zum Zeitpunkt der Ausstellung des Gutscheins feststehen, ist ein Einzweck-Gutschein. Überträgt ein Unternehmer einen Einzweck-Gutschein im eigenen Namen, gilt die Übertragung des Gutscheins als die Lieferung des Gegenstands oder die Erbringung der sonstigen Leistung, auf die sich der Gutschein bezieht. Überträgt ein Unternehmer einen Einzweck-Gutschein im Namen eines anderen Unternehmers, gilt diese Übertragung als Lieferung des Gegenstands oder Erbringung der sonstigen Leistung, auf die sich der Gutschein bezieht, durch den Unternehmer, in dessen Namen die Übertragung des Gutscheins erfolgt. Wird die im Einzweck-Gutschein bezeichnete Leistung von einem anderen Unternehmer erbracht als dem, der den Gutschein im eigenen Namen ausgestellt hat, wird der leistende Unternehmer so behandelt, als habe er die im Gutschein bezeichnete Leistung an den Aussteller erbracht. Die tatsächliche Lieferung oder die tatsächliche Erbringung der sonstigen Leistung, für die ein Einzweck-Gutschein als Gegenleistung angenommen wird, gilt in den Fällen der Sätze 2 bis 4 nicht als unabhängiger Umsatz.

(15) Ein Gutschein im Sinne des Absatzes 13, bei dem es sich nicht um einen Einzweck-Gutschein handelt, ist ein Mehrzweck-Gutschein. Die tatsächliche Lieferung oder die tatsächliche Erbringung der sonstigen Leistung, für die der leistende Unternehmer einen Mehrzweck-Gutschein als vollständige oder teilweise Gegenleistung annimmt, unterliegt der Umsatzsteuer nach § 1 Absatz 1, wohingegen jede vorangegangene Übertragung dieses Mehrzweck-Gutscheins nicht der Umsatzsteuer unterliegt.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 4 Gewinnbegriff im Allgemeinen

1.: einer Sitzverlegung der Europäischen Gesellschaft nach Artikel 8 der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (ABl. EG Nr. L 294 S. 1), zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 885/2004 des Rates vom 26. April 2004 (ABl. EU Nr. L 168 S. 1), und
2.: einer Sitzverlegung der Europäischen Genossenschaft nach Artikel 7 der Verordnung (EG) Nr. 1435/2003 des Rates vom 22. Juli 2003 über das Statut der Europäischen Genossenschaft (SCE) (ABl. EU Nr. L 207 S. 1).

(4) Betriebsausgaben sind die Aufwendungen, die durch den Betrieb veranlasst sind.

(5)¹Die folgenden Betriebsausgaben dürfen den Gewinn nicht mindern:

1.: Aufwendungen für Geschenke an Personen, die nicht Arbeitnehmer des Steuerpflichtigen sind.²Satz 1 gilt nicht, wenn die Anschaffungs- oder Herstellungskosten der dem Empfänger im Wirtschaftsjahr zugewendeten Gegenstände insgesamt 35 Euro nicht übersteigen;
2.: Aufwendungen für die Bewirtung von Personen aus geschäftlichem Anlass, soweit sie 70 Prozent der Aufwendungen übersteigen, die nach der allgemeinen Verkehrsauffassung als angemessen anzusehen und deren Höhe und betriebliche Veranlassung nachgewiesen sind.²Zum Nachweis der Höhe und der betrieblichen Veranlassung der Aufwendungen hat der Steuerpflichtige schriftlich die folgenden Angaben zu machen: Ort, Tag, Teilnehmer und Anlass der Bewirtung sowie Höhe der Aufwendungen.³Hat die Bewirtung in einer Gaststätte stattgefunden, so genügen Angaben zu dem Anlass und den Teilnehmern der Bewirtung; die Rechnung über die Bewirtung ist beizufügen;
3.: Aufwendungen für Einrichtungen des Steuerpflichtigen, soweit sie der Bewirtung, Beherbergung oder Unterhaltung von Personen, die nicht Arbeitnehmer des Steuerpflichtigen sind, dienen (Gästehäuser) und sich außerhalb des Orts eines Betriebs des Steuerpflichtigen befinden;
4.: Aufwendungen für Jagd oder Fischerei, für Segeljachten oder Motorjachten sowie für ähnliche Zwecke und für die hiermit zusammenhängenden Bewirtungen;
5.: Mehraufwendungen für die Verpflegung des Steuerpflichtigen.²Wird der Steuerpflichtige vorübergehend von seiner Wohnung und dem Mittelpunkt seiner dauerhaft angelegten betrieblichen Tätigkeit entfernt betrieblich tätig, sind die Mehraufwendungen für Verpflegung nach Maßgabe des § 9 Absatz 4a abziehbar;
6.: Aufwendungen für die Wege des Steuerpflichtigen zwischen Wohnung und Betriebsstätte und für Familienheimfahrten, soweit in den folgenden Sätzen nichts anderes bestimmt ist.²Zur Abgeltung dieser Aufwendungen ist § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4 Satz 2 bis 6 und Nummer 5 Satz 5 bis 7 und Absatz 2 entsprechend anzuwenden.³Bei der Nutzung eines Kraftfahrzeugs dürfen die Aufwendungen in Höhe des positiven Unterschiedsbetrags zwischen 0,03 Prozent des inländischen Listenpreises im Sinne des § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 2 des Kraftfahrzeugs im Zeitpunkt der Erstzulassung je Kalendermonat für jeden Entfernungskilometer und dem sich nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4 Satz 2 bis 6 oder Absatz 2 ergebenden Betrag sowie Aufwendungen für Familienheimfahrten in Höhe des positiven Unterschiedsbetrags zwischen 0,002 Prozent des inländischen Listenpreises im Sinne des § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 2 für jeden Entfernungskilometer und dem sich nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5 Satz 5 bis 7 oder Absatz 2 ergebenden Betrag den Gewinn nicht mindern; ermittelt der Steuerpflichtige die private Nutzung des Kraftfahrzeugs nach § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 1 oder Satz 3, treten an die Stelle des mit 0,03 oder 0,002 Prozent des inländischen Listenpreises ermittelten Betrags für Fahrten zwischen Wohnung und Betriebsstätte und für Familienheimfahrten die auf diese Fahrten entfallenden tatsächlichen Aufwendungen; § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 3 zweiter Halbsatz gilt sinngemäß.⁴§ 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4 Satz 8 und Nummer 5 Satz 9 gilt entsprechend;
6a.: die Mehraufwendungen für eine betrieblich veranlasste doppelte Haushaltsführung, soweit sie die nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5 Satz 1 bis 4 abziehbaren Beträge und die Mehraufwendungen für betrieblich veranlasste Übernachtungen, soweit sie die nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5a abziehbaren Beträge übersteigen;
6b.: Aufwendungen für ein häusliches Arbeitszimmer sowie die Kosten der Ausstattung.²Dies gilt nicht, wenn das Arbeitszimmer den Mittelpunkt der gesamten betrieblichen und beruflichen Betätigung bildet.³Anstelle der Aufwendungen kann pauschal ein Betrag von 1 260 Euro (Jahrespauschale) für das Wirtschafts- oder Kalenderjahr abgezogen werden.⁴Für jeden vollen Kalendermonat, in dem die Voraussetzungen nach Satz 2 nicht vorliegen, ermäßigt sich der Betrag von 1 260 Euro um ein Zwölftel;
6c.: für jeden Kalendertag, an dem die betriebliche oder berufliche Tätigkeit überwiegend in der häuslichen Wohnung ausgeübt und keine außerhalb der häuslichen Wohnung belegene erste Tätigkeitsstätte aufgesucht wird, kann für die gesamte betriebliche und berufliche Betätigung ein Betrag von 6 Euro (Tagespauschale), höchstens 1 260 Euro im Wirtschafts- oder Kalenderjahr, abgezogen werden.²Steht für die betriebliche oder berufliche Tätigkeit dauerhaft kein anderer Arbeitsplatz zur Verfügung, ist ein Abzug der Tagespauschale zulässig, auch wenn die Tätigkeit am selben Kalendertag auswärts oder an der ersten Tätigkeitsstätte ausgeübt wird.³Der Abzug der Tagespauschale ist nicht zulässig, soweit für die Wohnung Unterkunftskosten im Rahmen der Nummer 6a oder des § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5 abgezogen werden können oder soweit ein Abzug nach Nummer 6b vorgenommen wird;
7.: andere als die in den Nummern 1 bis 6 und 6b bezeichneten Aufwendungen, die die Lebensführung des Steuerpflichtigen oder anderer Personen berühren, soweit sie nach allgemeiner Verkehrsauffassung als unangemessen anzusehen sind;
8.: Geldbußen, Ordnungsgelder und Verwarnungsgelder, die von einem Gericht oder einer Behörde im Geltungsbereich dieses Gesetzes oder von einem Mitgliedstaat oder von Organen der Europäischen Union festgesetzt wurden sowie damit zusammenhängende Aufwendungen.²Dasselbe gilt für Leistungen zur Erfüllung von Auflagen oder Weisungen, die in einem berufsgerichtlichen Verfahren erteilt werden, soweit die Auflagen oder Weisungen nicht lediglich der Wiedergutmachung des durch die Tat verursachten Schadens dienen.³Die Rückzahlung von Ausgaben im Sinne der Sätze 1 und 2 darf den Gewinn nicht erhöhen.⁴Das Abzugsverbot für Geldbußen gilt nicht, soweit der wirtschaftliche Vorteil, der durch den Gesetzesverstoß erlangt wurde, abgeschöpft worden ist, wenn die Steuern vom Einkommen und Ertrag, die auf den wirtschaftlichen Vorteil entfallen, nicht abgezogen worden sind; Satz 3 ist insoweit nicht anzuwenden;
8a.: Zinsen auf hinterzogene Steuern nach § 235 der Abgabenordnung und Zinsen nach § 233a der Abgabenordnung, soweit diese nach § 235 Absatz 4 der Abgabenordnung auf die Hinterziehungszinsen angerechnet werden;
9.: Ausgleichszahlungen, die in den Fällen der §§ 14 und 17 des Körperschaftsteuergesetzes an außenstehende Anteilseigner geleistet werden;
10.: die Zuwendung von Vorteilen sowie damit zusammenhängende Aufwendungen, wenn die Zuwendung der Vorteile eine rechtswidrige Handlung darstellt, die den Tatbestand eines Strafgesetzes oder eines Gesetzes verwirklicht, das die Ahndung mit einer Geldbuße zulässt.²Gerichte, Staatsanwaltschaften oder Verwaltungsbehörden haben Tatsachen, die sie dienstlich erfahren und die den Verdacht einer Tat im Sinne des Satzes 1 begründen, der Finanzbehörde für Zwecke des Besteuerungsverfahrens und zur Verfolgung von Steuerstraftaten und Steuerordnungswidrigkeiten mitzuteilen.³Die Finanzbehörde teilt Tatsachen, die den Verdacht einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit im Sinne des Satzes 1 begründen, der Staatsanwaltschaft oder der Verwaltungsbehörde mit.⁴Diese unterrichten die Finanzbehörde von dem Ausgang des Verfahrens und den zugrundeliegenden Tatsachen;
11.: Aufwendungen, die mit unmittelbaren oder mittelbaren Zuwendungen von nicht einlagefähigen Vorteilen an natürliche oder juristische Personen oder Personengesellschaften zur Verwendung in Betrieben in tatsächlichem oder wirtschaftlichem Zusammenhang stehen, deren Gewinn nach § 5a Absatz 1 ermittelt wird;
12.: Zuschläge nach § 162 Absatz 4 der Abgabenordnung;
13.: Jahresbeiträge nach § 12 Absatz 2 des Restrukturierungsfondsgesetzes.

(5a) (weggefallen)

(5b) Die Gewerbesteuer und die darauf entfallenden Nebenleistungen sind keine Betriebsausgaben.

(6) Aufwendungen zur Förderung staatspolitischer Zwecke (§ 10b Absatz 2) sind keine Betriebsausgaben.

(8) Für Erhaltungsaufwand bei Gebäuden in Sanierungsgebieten und städtebaulichen Entwicklungsbereichen sowie bei Baudenkmalen gelten die §§ 11a und 11b entsprechend.

(10) § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5b ist entsprechend anzuwenden.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 146 Ordnungsvorschriften für die Buchführung und für Aufzeichnungen

(1) Die Buchungen und die sonst erforderlichen Aufzeichnungen sind einzeln, vollständig, richtig, zeitgerecht und geordnet vorzunehmen. Kasseneinnahmen und Kassenausgaben sind täglich festzuhalten. Die Pflicht zur Einzelaufzeichnung nach Satz 1 besteht aus Zumutbarkeitsgründen bei Verkauf von Waren an eine Vielzahl von nicht bekannten Personen gegen Barzahlung nicht. Das gilt nicht, wenn der Steuerpflichtige ein elektronisches Aufzeichnungssystem im Sinne des § 146a verwendet.

(2) Bücher und die sonst erforderlichen Aufzeichnungen sind im Geltungsbereich dieses Gesetzes zu führen und aufzubewahren. Dies gilt nicht, soweit für Betriebstätten außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes nach dortigem Recht eine Verpflichtung besteht, Bücher und Aufzeichnungen zu führen, und diese Verpflichtung erfüllt wird. In diesem Fall sowie bei Organgesellschaften außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes müssen die Ergebnisse der dortigen Buchführung in die Buchführung des hiesigen Unternehmens übernommen werden, soweit sie für die Besteuerung von Bedeutung sind. Dabei sind die erforderlichen Anpassungen an die steuerrechtlichen Vorschriften im Geltungsbereich dieses Gesetzes vorzunehmen und kenntlich zu machen.

(2a) Abweichend von Absatz 2 Satz 1 kann der Steuerpflichtige elektronische Bücher und sonstige erforderliche elektronische Aufzeichnungen oder Teile davon in einem anderen Mitgliedstaat oder in mehreren Mitgliedstaaten der Europäischen Union führen und aufbewahren. Macht der Steuerpflichtige von dieser Befugnis Gebrauch, hat er sicherzustellen, dass der Datenzugriff nach § 146b Absatz 2 Satz 2, § 147 Absatz 6 und § 27b Absatz 2 Satz 2 und 3 des Umsatzsteuergesetzes in vollem Umfang möglich ist.

(2b) Abweichend von Absatz 2 Satz 1 kann die zuständige Finanzbehörde auf schriftlichen oder elektronischen Antrag des Steuerpflichtigen bewilligen, dass elektronische Bücher und sonstige erforderliche elektronische Aufzeichnungen oder Teile davon in einem Drittstaat oder in mehreren Drittstaaten geführt und aufbewahrt werden können. Voraussetzung ist, dass

1.: der Steuerpflichtige der zuständigen Finanzbehörde den Standort oder die Standorte des Datenverarbeitungssystems oder bei Beauftragung eines Dritten dessen Namen und Anschrift mitteilt,
2.: der Steuerpflichtige seinen sich aus den §§ 90, 93, 97, 140 bis 147 und 200 Absatz 1 und 2 ergebenden Pflichten ordnungsgemäß nachgekommen ist,
3.: der Datenzugriff nach § 146b Absatz 2 Satz 2, § 147 Absatz 6 und § 27b Absatz 2 Satz 2 und 3 des Umsatzsteuergesetzes in vollem Umfang möglich ist und
4.: die Besteuerung hierdurch nicht beeinträchtigt wird.

Werden der Finanzbehörde Umstände bekannt, die zu einer Beeinträchtigung der Besteuerung führen, hat sie die Bewilligung zu widerrufen und die unverzügliche Rückverlagerung der elektronischen Bücher und sonstigen erforderlichen elektronischen Aufzeichnungen einen oder mehrere Mitgliedstaaten der Europäischen Union zu verlangen. Eine Änderung der unter Satz 2 Nummer 1 benannten Umstände ist der zuständigen Finanzbehörde unverzüglich mitzuteilen.

(2c) Kommt der Steuerpflichtige der Aufforderung zur Rückverlagerung seiner elektronischen Buchführung oder seinen Pflichten nach Absatz 2b Satz 4, zur Einräumung des Datenzugriffs nach § 147 Abs. 6, zur Erteilung von Auskünften oder zur Vorlage angeforderter Unterlagen im Sinne des § 200 Abs. 1 im Rahmen einer Außenprüfung innerhalb einer ihm bestimmten angemessenen Frist nach Bekanntgabe durch die zuständige Finanzbehörde nicht nach oder hat er seine elektronische Buchführung ohne Bewilligung der zuständigen Finanzbehörde in einen oder mehrere Drittstaaten verlagert, kann ein Verzögerungsgeld von 2 500 Euro bis 250 000 Euro festgesetzt werden.

(3) Die Buchungen und die sonst erforderlichen Aufzeichnungen sind in einer lebenden Sprache vorzunehmen. Wird eine andere als die deutsche Sprache verwendet, so kann die Finanzbehörde Übersetzungen verlangen. Werden Abkürzungen, Ziffern, Buchstaben oder Symbole verwendet, muss im Einzelfall deren Bedeutung eindeutig festliegen.

(4) Eine Buchung oder eine Aufzeichnung darf nicht in einer Weise verändert werden, dass der ursprüngliche Inhalt nicht mehr feststellbar ist. Auch solche Veränderungen dürfen nicht vorgenommen werden, deren Beschaffenheit es ungewiss lässt, ob sie ursprünglich oder erst später gemacht worden sind.

(5) Die Bücher und die sonst erforderlichen Aufzeichnungen können auch in der geordneten Ablage von Belegen bestehen oder auf Datenträgern geführt werden, soweit diese Formen der Buchführung einschließlich des dabei angewandten Verfahrens den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung entsprechen; bei Aufzeichnungen, die allein nach den Steuergesetzen vorzunehmen sind, bestimmt sich die Zulässigkeit des angewendeten Verfahrens nach dem Zweck, den die Aufzeichnungen für die Besteuerung erfüllen sollen. Bei der Führung der Bücher und der sonst erforderlichen Aufzeichnungen auf Datenträgern muss insbesondere sichergestellt sein, dass während der Dauer der Aufbewahrungsfrist die Daten jederzeit verfügbar sind und unverzüglich lesbar gemacht werden können. Dies gilt auch für die Befugnisse der Finanzbehörde nach § 146b Absatz 2 Satz 2, § 147 Absatz 6 und § 27b Absatz 2 Satz 2 und 3 des Umsatzsteuergesetzes. Absätze 1 bis 4 gelten sinngemäß.

(6) Die Ordnungsvorschriften gelten auch dann, wenn der Unternehmer Bücher und Aufzeichnungen, die für die Besteuerung von Bedeutung sind, führt, ohne hierzu verpflichtet zu sein.

Umsatzsteuergesetz - UStG 1980 | § 10 Bemessungsgrundlage für Lieferungen, sonstige Leistungen und innergemeinschaftliche Erwerbe

(1) Der Umsatz wird bei Lieferungen und sonstigen Leistungen (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1) und bei dem innergemeinschaftlichen Erwerb (§ 1 Abs. 1 Nr. 5) nach dem Entgelt bemessen. Entgelt ist alles, was den Wert der Gegenleistung bildet, die der leistende Unternehmer vom Leistungsempfänger oder von einem anderen als dem Leistungsempfänger für die Leistung erhält oder erhalten soll, einschließlich der unmittelbar mit dem Preis dieser Umsätze zusammenhängenden Subventionen, jedoch abzüglich der für diese Leistung gesetzlich geschuldeten Umsatzsteuer. Bei dem innergemeinschaftlichen Erwerb sind Verbrauchsteuern, die vom Erwerber geschuldet oder entrichtet werden, in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen. Bei Lieferungen und dem innergemeinschaftlichen Erwerb im Sinne des § 4 Nr. 4a Satz 1 Buchstabe a Satz 2 sind die Kosten für die Leistungen im Sinne des § 4 Nr. 4a Satz 1 Buchstabe b und die vom Auslagerer geschuldeten oder entrichteten Verbrauchsteuern in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen. Die Beträge, die der Unternehmer im Namen und für Rechnung eines anderen vereinnahmt und verausgabt (durchlaufende Posten), gehören nicht zum Entgelt. Liegen bei der Entgegennahme eines Mehrzweck-Gutscheins (§ 3 Absatz 15) keine Angaben über die Höhe der für den Gutschein erhaltenen Gegenleistung nach Satz 2 vor, so wird das Entgelt nach dem Gutscheinwert selbst oder nach dem in den damit zusammenhängenden Unterlagen angegebenen Geldwert bemessen, abzüglich der Umsatzsteuer, die danach auf die gelieferten Gegenstände oder die erbrachten Dienstleistungen entfällt.

(2) Werden Rechte übertragen, die mit dem Besitz eines Pfandscheins verbunden sind, so gilt als vereinbartes Entgelt der Preis des Pfandscheins zuzüglich der Pfandsumme. Beim Tausch (§ 3 Abs. 12 Satz 1), bei tauschähnlichen Umsätzen (§ 3 Abs. 12 Satz 2) und bei Hingabe an Zahlungs statt gilt der Wert jedes Umsatzes als Entgelt für den anderen Umsatz. Die Umsatzsteuer gehört nicht zum Entgelt.

(3) (weggefallen)

(4) Der Umsatz wird bemessen

1.: bei dem Verbringen eines Gegenstands im Sinne des § 1a Abs. 2 und des § 3 Abs. 1a sowie bei Lieferungen im Sinne des § 3 Abs. 1b nach dem Einkaufspreis zuzüglich der Nebenkosten für den Gegenstand oder für einen gleichartigen Gegenstand oder mangels eines Einkaufspreises nach den Selbstkosten, jeweils zum Zeitpunkt des Umsatzes;
2.: bei sonstigen Leistungen im Sinne des § 3 Abs. 9a Nr. 1 nach den bei der Ausführung dieser Umsätze entstandenen Ausgaben, soweit sie zum vollen oder teilweisen Vorsteuerabzug berechtigt haben. Zu diesen Ausgaben gehören auch die Anschaffungs- oder Herstellungskosten eines Wirtschaftsguts, soweit das Wirtschaftsgut dem Unternehmen zugeordnet ist und für die Erbringung der sonstigen Leistung verwendet wird. Betragen die Anschaffungs- oder Herstellungskosten mindestens 500 Euro, sind sie gleichmäßig auf einen Zeitraum zu verteilen, der dem für das Wirtschaftsgut maßgeblichen Berichtigungszeitraum nach § 15a entspricht;
3.: bei sonstigen Leistungen im Sinne des § 3 Abs. 9a Nr. 2 nach den bei der Ausführung dieser Umsätze entstandenen Ausgaben. Satz 1 Nr. 2 Sätze 2 und 3 gilt entsprechend.

Die Umsatzsteuer gehört nicht zur Bemessungsgrundlage.

(5) Absatz 4 gilt entsprechend für

1.: Lieferungen und sonstige Leistungen, die Körperschaften und Personenvereinigungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 des Körperschaftsteuergesetzes, nichtrechtsfähige Personenvereinigungen sowie Gemeinschaften im Rahmen ihres Unternehmens an ihre Anteilseigner, Gesellschafter, Mitglieder, Teilhaber oder diesen nahestehende Personen sowie Einzelunternehmer an ihnen nahestehende Personen ausführen,
2.: Lieferungen und sonstige Leistungen, die ein Unternehmer an sein Personal oder dessen Angehörige auf Grund des Dienstverhältnisses ausführt,

wenn die Bemessungsgrundlage nach Absatz 4 das Entgelt nach Absatz 1 übersteigt; der Umsatz ist jedoch höchstens nach dem marktüblichen Entgelt zu bemessen. Übersteigt das Entgelt nach Absatz 1 das marktübliche Entgelt, gilt Absatz 1.

(6) Bei Beförderungen von Personen im Gelegenheitsverkehr mit Kraftomnibussen, die nicht im Inland zugelassen sind, tritt in den Fällen der Beförderungseinzelbesteuerung (§ 16 Abs. 5) an die Stelle des vereinbarten Entgelts ein Durchschnittsbeförderungsentgelt. Das Durchschnittsbeförderungsentgelt ist nach der Zahl der beförderten Personen und der Zahl der Kilometer der Beförderungsstrecke im Inland (Personenkilometer) zu berechnen. Das Bundesministerium der Finanzen kann mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung das Durchschnittsbeförderungsentgelt je Personenkilometer festsetzen. Das Durchschnittsbeförderungsentgelt muss zu einer Steuer führen, die nicht wesentlich von dem Betrag abweicht, der sich nach diesem Gesetz ohne Anwendung des Durchschnittsbeförderungsentgelts ergeben würde.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 4 Gewinnbegriff im Allgemeinen

1.: einer Sitzverlegung der Europäischen Gesellschaft nach Artikel 8 der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (ABl. EG Nr. L 294 S. 1), zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 885/2004 des Rates vom 26. April 2004 (ABl. EU Nr. L 168 S. 1), und
2.: einer Sitzverlegung der Europäischen Genossenschaft nach Artikel 7 der Verordnung (EG) Nr. 1435/2003 des Rates vom 22. Juli 2003 über das Statut der Europäischen Genossenschaft (SCE) (ABl. EU Nr. L 207 S. 1).

(4) Betriebsausgaben sind die Aufwendungen, die durch den Betrieb veranlasst sind.

(5)¹Die folgenden Betriebsausgaben dürfen den Gewinn nicht mindern:

1.: Aufwendungen für Geschenke an Personen, die nicht Arbeitnehmer des Steuerpflichtigen sind.²Satz 1 gilt nicht, wenn die Anschaffungs- oder Herstellungskosten der dem Empfänger im Wirtschaftsjahr zugewendeten Gegenstände insgesamt 35 Euro nicht übersteigen;
2.: Aufwendungen für die Bewirtung von Personen aus geschäftlichem Anlass, soweit sie 70 Prozent der Aufwendungen übersteigen, die nach der allgemeinen Verkehrsauffassung als angemessen anzusehen und deren Höhe und betriebliche Veranlassung nachgewiesen sind.²Zum Nachweis der Höhe und der betrieblichen Veranlassung der Aufwendungen hat der Steuerpflichtige schriftlich die folgenden Angaben zu machen: Ort, Tag, Teilnehmer und Anlass der Bewirtung sowie Höhe der Aufwendungen.³Hat die Bewirtung in einer Gaststätte stattgefunden, so genügen Angaben zu dem Anlass und den Teilnehmern der Bewirtung; die Rechnung über die Bewirtung ist beizufügen;
3.: Aufwendungen für Einrichtungen des Steuerpflichtigen, soweit sie der Bewirtung, Beherbergung oder Unterhaltung von Personen, die nicht Arbeitnehmer des Steuerpflichtigen sind, dienen (Gästehäuser) und sich außerhalb des Orts eines Betriebs des Steuerpflichtigen befinden;
4.: Aufwendungen für Jagd oder Fischerei, für Segeljachten oder Motorjachten sowie für ähnliche Zwecke und für die hiermit zusammenhängenden Bewirtungen;
5.: Mehraufwendungen für die Verpflegung des Steuerpflichtigen.²Wird der Steuerpflichtige vorübergehend von seiner Wohnung und dem Mittelpunkt seiner dauerhaft angelegten betrieblichen Tätigkeit entfernt betrieblich tätig, sind die Mehraufwendungen für Verpflegung nach Maßgabe des § 9 Absatz 4a abziehbar;
6.: Aufwendungen für die Wege des Steuerpflichtigen zwischen Wohnung und Betriebsstätte und für Familienheimfahrten, soweit in den folgenden Sätzen nichts anderes bestimmt ist.²Zur Abgeltung dieser Aufwendungen ist § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4 Satz 2 bis 6 und Nummer 5 Satz 5 bis 7 und Absatz 2 entsprechend anzuwenden.³Bei der Nutzung eines Kraftfahrzeugs dürfen die Aufwendungen in Höhe des positiven Unterschiedsbetrags zwischen 0,03 Prozent des inländischen Listenpreises im Sinne des § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 2 des Kraftfahrzeugs im Zeitpunkt der Erstzulassung je Kalendermonat für jeden Entfernungskilometer und dem sich nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4 Satz 2 bis 6 oder Absatz 2 ergebenden Betrag sowie Aufwendungen für Familienheimfahrten in Höhe des positiven Unterschiedsbetrags zwischen 0,002 Prozent des inländischen Listenpreises im Sinne des § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 2 für jeden Entfernungskilometer und dem sich nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5 Satz 5 bis 7 oder Absatz 2 ergebenden Betrag den Gewinn nicht mindern; ermittelt der Steuerpflichtige die private Nutzung des Kraftfahrzeugs nach § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 1 oder Satz 3, treten an die Stelle des mit 0,03 oder 0,002 Prozent des inländischen Listenpreises ermittelten Betrags für Fahrten zwischen Wohnung und Betriebsstätte und für Familienheimfahrten die auf diese Fahrten entfallenden tatsächlichen Aufwendungen; § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 3 zweiter Halbsatz gilt sinngemäß.⁴§ 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4 Satz 8 und Nummer 5 Satz 9 gilt entsprechend;
6a.: die Mehraufwendungen für eine betrieblich veranlasste doppelte Haushaltsführung, soweit sie die nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5 Satz 1 bis 4 abziehbaren Beträge und die Mehraufwendungen für betrieblich veranlasste Übernachtungen, soweit sie die nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5a abziehbaren Beträge übersteigen;
6b.: Aufwendungen für ein häusliches Arbeitszimmer sowie die Kosten der Ausstattung.²Dies gilt nicht, wenn das Arbeitszimmer den Mittelpunkt der gesamten betrieblichen und beruflichen Betätigung bildet.³Anstelle der Aufwendungen kann pauschal ein Betrag von 1 260 Euro (Jahrespauschale) für das Wirtschafts- oder Kalenderjahr abgezogen werden.⁴Für jeden vollen Kalendermonat, in dem die Voraussetzungen nach Satz 2 nicht vorliegen, ermäßigt sich der Betrag von 1 260 Euro um ein Zwölftel;
6c.: für jeden Kalendertag, an dem die betriebliche oder berufliche Tätigkeit überwiegend in der häuslichen Wohnung ausgeübt und keine außerhalb der häuslichen Wohnung belegene erste Tätigkeitsstätte aufgesucht wird, kann für die gesamte betriebliche und berufliche Betätigung ein Betrag von 6 Euro (Tagespauschale), höchstens 1 260 Euro im Wirtschafts- oder Kalenderjahr, abgezogen werden.²Steht für die betriebliche oder berufliche Tätigkeit dauerhaft kein anderer Arbeitsplatz zur Verfügung, ist ein Abzug der Tagespauschale zulässig, auch wenn die Tätigkeit am selben Kalendertag auswärts oder an der ersten Tätigkeitsstätte ausgeübt wird.³Der Abzug der Tagespauschale ist nicht zulässig, soweit für die Wohnung Unterkunftskosten im Rahmen der Nummer 6a oder des § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5 abgezogen werden können oder soweit ein Abzug nach Nummer 6b vorgenommen wird;
7.: andere als die in den Nummern 1 bis 6 und 6b bezeichneten Aufwendungen, die die Lebensführung des Steuerpflichtigen oder anderer Personen berühren, soweit sie nach allgemeiner Verkehrsauffassung als unangemessen anzusehen sind;
8.: Geldbußen, Ordnungsgelder und Verwarnungsgelder, die von einem Gericht oder einer Behörde im Geltungsbereich dieses Gesetzes oder von einem Mitgliedstaat oder von Organen der Europäischen Union festgesetzt wurden sowie damit zusammenhängende Aufwendungen.²Dasselbe gilt für Leistungen zur Erfüllung von Auflagen oder Weisungen, die in einem berufsgerichtlichen Verfahren erteilt werden, soweit die Auflagen oder Weisungen nicht lediglich der Wiedergutmachung des durch die Tat verursachten Schadens dienen.³Die Rückzahlung von Ausgaben im Sinne der Sätze 1 und 2 darf den Gewinn nicht erhöhen.⁴Das Abzugsverbot für Geldbußen gilt nicht, soweit der wirtschaftliche Vorteil, der durch den Gesetzesverstoß erlangt wurde, abgeschöpft worden ist, wenn die Steuern vom Einkommen und Ertrag, die auf den wirtschaftlichen Vorteil entfallen, nicht abgezogen worden sind; Satz 3 ist insoweit nicht anzuwenden;
8a.: Zinsen auf hinterzogene Steuern nach § 235 der Abgabenordnung und Zinsen nach § 233a der Abgabenordnung, soweit diese nach § 235 Absatz 4 der Abgabenordnung auf die Hinterziehungszinsen angerechnet werden;
9.: Ausgleichszahlungen, die in den Fällen der §§ 14 und 17 des Körperschaftsteuergesetzes an außenstehende Anteilseigner geleistet werden;
10.: die Zuwendung von Vorteilen sowie damit zusammenhängende Aufwendungen, wenn die Zuwendung der Vorteile eine rechtswidrige Handlung darstellt, die den Tatbestand eines Strafgesetzes oder eines Gesetzes verwirklicht, das die Ahndung mit einer Geldbuße zulässt.²Gerichte, Staatsanwaltschaften oder Verwaltungsbehörden haben Tatsachen, die sie dienstlich erfahren und die den Verdacht einer Tat im Sinne des Satzes 1 begründen, der Finanzbehörde für Zwecke des Besteuerungsverfahrens und zur Verfolgung von Steuerstraftaten und Steuerordnungswidrigkeiten mitzuteilen.³Die Finanzbehörde teilt Tatsachen, die den Verdacht einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit im Sinne des Satzes 1 begründen, der Staatsanwaltschaft oder der Verwaltungsbehörde mit.⁴Diese unterrichten die Finanzbehörde von dem Ausgang des Verfahrens und den zugrundeliegenden Tatsachen;
11.: Aufwendungen, die mit unmittelbaren oder mittelbaren Zuwendungen von nicht einlagefähigen Vorteilen an natürliche oder juristische Personen oder Personengesellschaften zur Verwendung in Betrieben in tatsächlichem oder wirtschaftlichem Zusammenhang stehen, deren Gewinn nach § 5a Absatz 1 ermittelt wird;
12.: Zuschläge nach § 162 Absatz 4 der Abgabenordnung;
13.: Jahresbeiträge nach § 12 Absatz 2 des Restrukturierungsfondsgesetzes.

(5a) (weggefallen)

(5b) Die Gewerbesteuer und die darauf entfallenden Nebenleistungen sind keine Betriebsausgaben.

(6) Aufwendungen zur Förderung staatspolitischer Zwecke (§ 10b Absatz 2) sind keine Betriebsausgaben.

(8) Für Erhaltungsaufwand bei Gebäuden in Sanierungsgebieten und städtebaulichen Entwicklungsbereichen sowie bei Baudenkmalen gelten die §§ 11a und 11b entsprechend.

(10) § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5b ist entsprechend anzuwenden.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 160 Benennung von Gläubigern und Zahlungsempfängern

(2) § 102 bleibt unberührt.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 4 Gewinnbegriff im Allgemeinen

1.: einer Sitzverlegung der Europäischen Gesellschaft nach Artikel 8 der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (ABl. EG Nr. L 294 S. 1), zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 885/2004 des Rates vom 26. April 2004 (ABl. EU Nr. L 168 S. 1), und
2.: einer Sitzverlegung der Europäischen Genossenschaft nach Artikel 7 der Verordnung (EG) Nr. 1435/2003 des Rates vom 22. Juli 2003 über das Statut der Europäischen Genossenschaft (SCE) (ABl. EU Nr. L 207 S. 1).

(4) Betriebsausgaben sind die Aufwendungen, die durch den Betrieb veranlasst sind.

(5)¹Die folgenden Betriebsausgaben dürfen den Gewinn nicht mindern:

1.: Aufwendungen für Geschenke an Personen, die nicht Arbeitnehmer des Steuerpflichtigen sind.²Satz 1 gilt nicht, wenn die Anschaffungs- oder Herstellungskosten der dem Empfänger im Wirtschaftsjahr zugewendeten Gegenstände insgesamt 35 Euro nicht übersteigen;
2.: Aufwendungen für die Bewirtung von Personen aus geschäftlichem Anlass, soweit sie 70 Prozent der Aufwendungen übersteigen, die nach der allgemeinen Verkehrsauffassung als angemessen anzusehen und deren Höhe und betriebliche Veranlassung nachgewiesen sind.²Zum Nachweis der Höhe und der betrieblichen Veranlassung der Aufwendungen hat der Steuerpflichtige schriftlich die folgenden Angaben zu machen: Ort, Tag, Teilnehmer und Anlass der Bewirtung sowie Höhe der Aufwendungen.³Hat die Bewirtung in einer Gaststätte stattgefunden, so genügen Angaben zu dem Anlass und den Teilnehmern der Bewirtung; die Rechnung über die Bewirtung ist beizufügen;
3.: Aufwendungen für Einrichtungen des Steuerpflichtigen, soweit sie der Bewirtung, Beherbergung oder Unterhaltung von Personen, die nicht Arbeitnehmer des Steuerpflichtigen sind, dienen (Gästehäuser) und sich außerhalb des Orts eines Betriebs des Steuerpflichtigen befinden;
4.: Aufwendungen für Jagd oder Fischerei, für Segeljachten oder Motorjachten sowie für ähnliche Zwecke und für die hiermit zusammenhängenden Bewirtungen;
5.: Mehraufwendungen für die Verpflegung des Steuerpflichtigen.²Wird der Steuerpflichtige vorübergehend von seiner Wohnung und dem Mittelpunkt seiner dauerhaft angelegten betrieblichen Tätigkeit entfernt betrieblich tätig, sind die Mehraufwendungen für Verpflegung nach Maßgabe des § 9 Absatz 4a abziehbar;
6.: Aufwendungen für die Wege des Steuerpflichtigen zwischen Wohnung und Betriebsstätte und für Familienheimfahrten, soweit in den folgenden Sätzen nichts anderes bestimmt ist.²Zur Abgeltung dieser Aufwendungen ist § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4 Satz 2 bis 6 und Nummer 5 Satz 5 bis 7 und Absatz 2 entsprechend anzuwenden.³Bei der Nutzung eines Kraftfahrzeugs dürfen die Aufwendungen in Höhe des positiven Unterschiedsbetrags zwischen 0,03 Prozent des inländischen Listenpreises im Sinne des § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 2 des Kraftfahrzeugs im Zeitpunkt der Erstzulassung je Kalendermonat für jeden Entfernungskilometer und dem sich nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4 Satz 2 bis 6 oder Absatz 2 ergebenden Betrag sowie Aufwendungen für Familienheimfahrten in Höhe des positiven Unterschiedsbetrags zwischen 0,002 Prozent des inländischen Listenpreises im Sinne des § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 2 für jeden Entfernungskilometer und dem sich nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5 Satz 5 bis 7 oder Absatz 2 ergebenden Betrag den Gewinn nicht mindern; ermittelt der Steuerpflichtige die private Nutzung des Kraftfahrzeugs nach § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 1 oder Satz 3, treten an die Stelle des mit 0,03 oder 0,002 Prozent des inländischen Listenpreises ermittelten Betrags für Fahrten zwischen Wohnung und Betriebsstätte und für Familienheimfahrten die auf diese Fahrten entfallenden tatsächlichen Aufwendungen; § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 3 zweiter Halbsatz gilt sinngemäß.⁴§ 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4 Satz 8 und Nummer 5 Satz 9 gilt entsprechend;
6a.: die Mehraufwendungen für eine betrieblich veranlasste doppelte Haushaltsführung, soweit sie die nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5 Satz 1 bis 4 abziehbaren Beträge und die Mehraufwendungen für betrieblich veranlasste Übernachtungen, soweit sie die nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5a abziehbaren Beträge übersteigen;
6b.: Aufwendungen für ein häusliches Arbeitszimmer sowie die Kosten der Ausstattung.²Dies gilt nicht, wenn das Arbeitszimmer den Mittelpunkt der gesamten betrieblichen und beruflichen Betätigung bildet.³Anstelle der Aufwendungen kann pauschal ein Betrag von 1 260 Euro (Jahrespauschale) für das Wirtschafts- oder Kalenderjahr abgezogen werden.⁴Für jeden vollen Kalendermonat, in dem die Voraussetzungen nach Satz 2 nicht vorliegen, ermäßigt sich der Betrag von 1 260 Euro um ein Zwölftel;
6c.: für jeden Kalendertag, an dem die betriebliche oder berufliche Tätigkeit überwiegend in der häuslichen Wohnung ausgeübt und keine außerhalb der häuslichen Wohnung belegene erste Tätigkeitsstätte aufgesucht wird, kann für die gesamte betriebliche und berufliche Betätigung ein Betrag von 6 Euro (Tagespauschale), höchstens 1 260 Euro im Wirtschafts- oder Kalenderjahr, abgezogen werden.²Steht für die betriebliche oder berufliche Tätigkeit dauerhaft kein anderer Arbeitsplatz zur Verfügung, ist ein Abzug der Tagespauschale zulässig, auch wenn die Tätigkeit am selben Kalendertag auswärts oder an der ersten Tätigkeitsstätte ausgeübt wird.³Der Abzug der Tagespauschale ist nicht zulässig, soweit für die Wohnung Unterkunftskosten im Rahmen der Nummer 6a oder des § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5 abgezogen werden können oder soweit ein Abzug nach Nummer 6b vorgenommen wird;
7.: andere als die in den Nummern 1 bis 6 und 6b bezeichneten Aufwendungen, die die Lebensführung des Steuerpflichtigen oder anderer Personen berühren, soweit sie nach allgemeiner Verkehrsauffassung als unangemessen anzusehen sind;
8.: Geldbußen, Ordnungsgelder und Verwarnungsgelder, die von einem Gericht oder einer Behörde im Geltungsbereich dieses Gesetzes oder von einem Mitgliedstaat oder von Organen der Europäischen Union festgesetzt wurden sowie damit zusammenhängende Aufwendungen.²Dasselbe gilt für Leistungen zur Erfüllung von Auflagen oder Weisungen, die in einem berufsgerichtlichen Verfahren erteilt werden, soweit die Auflagen oder Weisungen nicht lediglich der Wiedergutmachung des durch die Tat verursachten Schadens dienen.³Die Rückzahlung von Ausgaben im Sinne der Sätze 1 und 2 darf den Gewinn nicht erhöhen.⁴Das Abzugsverbot für Geldbußen gilt nicht, soweit der wirtschaftliche Vorteil, der durch den Gesetzesverstoß erlangt wurde, abgeschöpft worden ist, wenn die Steuern vom Einkommen und Ertrag, die auf den wirtschaftlichen Vorteil entfallen, nicht abgezogen worden sind; Satz 3 ist insoweit nicht anzuwenden;
8a.: Zinsen auf hinterzogene Steuern nach § 235 der Abgabenordnung und Zinsen nach § 233a der Abgabenordnung, soweit diese nach § 235 Absatz 4 der Abgabenordnung auf die Hinterziehungszinsen angerechnet werden;
9.: Ausgleichszahlungen, die in den Fällen der §§ 14 und 17 des Körperschaftsteuergesetzes an außenstehende Anteilseigner geleistet werden;
10.: die Zuwendung von Vorteilen sowie damit zusammenhängende Aufwendungen, wenn die Zuwendung der Vorteile eine rechtswidrige Handlung darstellt, die den Tatbestand eines Strafgesetzes oder eines Gesetzes verwirklicht, das die Ahndung mit einer Geldbuße zulässt.²Gerichte, Staatsanwaltschaften oder Verwaltungsbehörden haben Tatsachen, die sie dienstlich erfahren und die den Verdacht einer Tat im Sinne des Satzes 1 begründen, der Finanzbehörde für Zwecke des Besteuerungsverfahrens und zur Verfolgung von Steuerstraftaten und Steuerordnungswidrigkeiten mitzuteilen.³Die Finanzbehörde teilt Tatsachen, die den Verdacht einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit im Sinne des Satzes 1 begründen, der Staatsanwaltschaft oder der Verwaltungsbehörde mit.⁴Diese unterrichten die Finanzbehörde von dem Ausgang des Verfahrens und den zugrundeliegenden Tatsachen;
11.: Aufwendungen, die mit unmittelbaren oder mittelbaren Zuwendungen von nicht einlagefähigen Vorteilen an natürliche oder juristische Personen oder Personengesellschaften zur Verwendung in Betrieben in tatsächlichem oder wirtschaftlichem Zusammenhang stehen, deren Gewinn nach § 5a Absatz 1 ermittelt wird;
12.: Zuschläge nach § 162 Absatz 4 der Abgabenordnung;
13.: Jahresbeiträge nach § 12 Absatz 2 des Restrukturierungsfondsgesetzes.

(5a) (weggefallen)

(5b) Die Gewerbesteuer und die darauf entfallenden Nebenleistungen sind keine Betriebsausgaben.

(6) Aufwendungen zur Förderung staatspolitischer Zwecke (§ 10b Absatz 2) sind keine Betriebsausgaben.

(8) Für Erhaltungsaufwand bei Gebäuden in Sanierungsgebieten und städtebaulichen Entwicklungsbereichen sowie bei Baudenkmalen gelten die §§ 11a und 11b entsprechend.

(10) § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5b ist entsprechend anzuwenden.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 5 Gewinn bei Kaufleuten und bei bestimmten anderen Gewerbetreibenden

(2) Für immaterielle Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens ist ein Aktivposten nur anzusetzen, wenn sie entgeltlich erworben wurden.

(3)¹Rückstellungen wegen Verletzung fremder Patent-, Urheber- oder ähnlicher Schutzrechte dürfen erst gebildet werden, wenn

1.: der Rechtsinhaber Ansprüche wegen der Rechtsverletzung geltend gemacht hat oder
2.: mit einer Inanspruchnahme wegen der Rechtsverletzung ernsthaft zu rechnen ist.

(4a)¹Rückstellungen für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften dürfen nicht gebildet werden.²Das gilt nicht für Ergebnisse nach Absatz 1a Satz 2.

(5)¹Als Rechnungsabgrenzungsposten sind nur anzusetzen

1.: auf der Aktivseite Ausgaben vor dem Abschlussstichtag, soweit sie Aufwand für eine bestimmte Zeit nach diesem Tag darstellen;
2.: auf der Passivseite Einnahmen vor dem Abschlussstichtag, soweit sie Ertrag für eine bestimmte Zeit nach diesem Tag darstellen.

1.: als Aufwand berücksichtigte Zölle und Verbrauchsteuern, soweit sie auf am Abschlussstichtag auszuweisende Wirtschaftsgüter des Vorratsvermögens entfallen,
2.: als Aufwand berücksichtigte Umsatzsteuer auf am Abschlussstichtag auszuweisende Anzahlungen.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 160 Benennung von Gläubigern und Zahlungsempfängern

(2) § 102 bleibt unberührt.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 159 Nachweis der Treuhänderschaft

(2) § 102 bleibt unberührt.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 160 Benennung von Gläubigern und Zahlungsempfängern

(2) § 102 bleibt unberührt.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 159 Nachweis der Treuhänderschaft

(2) § 102 bleibt unberührt.

Finanzgerichtsordnung - FGO | § 102

Soweit die Finanzbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln oder zu entscheiden, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Finanzbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes bis zum Abschluss der Tatsacheninstanz eines finanzgerichtlichen Verfahrens ergänzen.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 158 Beweiskraft der Buchführung

(1) Die Buchführung und die Aufzeichnungen des Steuerpflichtigen, die den Vorschriften der §§ 140 bis 148 entsprechen, sind der Besteuerung zugrunde zu legen.

(2) Absatz 1 gilt nicht,

1.: soweit nach den Umständen des Einzelfalls Anlass besteht, die sachliche Richtigkeit zu beanstanden oder
2.: soweit die elektronischen Daten nicht nach der Vorgabe der einheitlichen digitalen Schnittstellen des § 41 Absatz 1 Satz 7 des Einkommensteuergesetzes in Verbindung mit § 4 Absatz 2a der Lohnsteuer-Durchführungsverordnung, des § 146a oder des § 147b in Verbindung mit der jeweiligen Rechtsverordnung zur Verfügung gestellt werden.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 160 Benennung von Gläubigern und Zahlungsempfängern

(2) § 102 bleibt unberührt.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 162 Schätzung von Besteuerungsgrundlagen

(2) Zu schätzen ist insbesondere dann, wenn der Steuerpflichtige über seine Angaben keine ausreichenden Aufklärungen zu geben vermag oder weitere Auskunft oder eine Versicherung an Eides statt verweigert oder seine Mitwirkungspflicht nach § 90 Abs. 2 verletzt. Das Gleiche gilt, wenn der Steuerpflichtige Bücher oder Aufzeichnungen, die er nach den Steuergesetzen zu führen hat, nicht vorlegen kann, wenn die Buchführung oder die Aufzeichnungen nach § 158 Absatz 2 nicht der Besteuerung zugrunde gelegt werden oder wenn tatsächliche Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der vom Steuerpflichtigen gemachten Angaben zu steuerpflichtigen Einnahmen oder Betriebsvermögensmehrungen bestehen und der Steuerpflichtige die Zustimmung nach § 93 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 nicht erteilt. Hat der Steuerpflichtige seine Mitwirkungspflichten nach § 12 des Gesetzes zur Abwehr von Steuervermeidung und unfairem Steuerwettbewerb verletzt, so wird widerlegbar vermutet, dass in Deutschland steuerpflichtige Einkünfte in Bezug zu Staaten oder Gebieten im Sinne des § 3 Absatz 1 des Gesetzes zur Abwehr von Steuervermeidung und unfairem Steuerwettbewerb

1.: bisher nicht erklärt wurden, tatsächlich aber vorhanden sind, oder
2.: bisher zwar erklärt wurden, tatsächlich aber höher sind als erklärt.

(3) Verletzt ein Steuerpflichtiger seine Mitwirkungspflichten nach § 90 Absatz 3 dadurch, dass er keine Aufzeichnungen über einen Geschäftsvorfall vorlegt, oder sind die über einen Geschäftsvorfall vorgelegten Aufzeichnungen im Wesentlichen unverwertbar oder wird festgestellt, dass der Steuerpflichtige Aufzeichnungen im Sinne des § 90 Absatz 3 Satz 5 nicht zeitnah erstellt hat, so wird widerlegbar vermutet, dass seine im Inland steuerpflichtigen Einkünfte, zu deren Ermittlung die Aufzeichnungen im Sinne des § 90 Absatz 3 dienen, höher als die von ihm erklärten Einkünfte sind. Hat in solchen Fällen die Finanzbehörde eine Schätzung vorzunehmen und können diese Einkünfte nur innerhalb eines bestimmten Rahmens, insbesondere nur auf Grund von Preisspannen bestimmt werden, kann dieser Rahmen zu Lasten des Steuerpflichtigen ausgeschöpft werden. Bestehen trotz Vorlage verwertbarer Aufzeichnungen durch den Steuerpflichtigen Anhaltspunkte dafür, dass seine Einkünfte bei Beachtung des Fremdvergleichsgrundsatzes höher wären als die auf Grund der Aufzeichnungen erklärten Einkünfte, und können entsprechende Zweifel deswegen nicht aufgeklärt werden, weil eine ausländische, nahe stehende Person ihre Mitwirkungspflichten nach § 90 Abs. 2 oder ihre Auskunftspflichten nach § 93 Abs. 1 nicht erfüllt, ist Satz 2 entsprechend anzuwenden.

(4) Legt ein Steuerpflichtiger über einen Geschäftsvorfall keine Aufzeichnungen im Sinne des § 90 Absatz 3 vor oder sind die über einen Geschäftsvorfall vorgelegten Aufzeichnungen im Wesentlichen unverwertbar, ist ein Zuschlag von 5 000 Euro festzusetzen. Der Zuschlag beträgt mindestens 5 Prozent und höchstens 10 Prozent des Mehrbetrags der Einkünfte, der sich nach einer Berichtigung auf Grund der Anwendung des Absatzes 3 ergibt, wenn sich danach ein Zuschlag von mehr als 5 000 Euro ergibt. Der Zuschlag ist regelmäßig nach Abschluss der Außenprüfung festzusetzen. Bei verspäteter Vorlage von verwertbaren Aufzeichnungen beträgt der Zuschlag bis zu 1 000 000 Euro, mindestens jedoch 100 Euro für jeden vollen Tag der Fristüberschreitung; er kann für volle Wochen und Monate der verspäteten Vorlage in Teilbeträgen festgesetzt werden. Soweit den Finanzbehörden Ermessen hinsichtlich der Höhe des jeweiligen Zuschlags eingeräumt ist, sind neben dem Zweck dieses Zuschlags, den Steuerpflichtigen zur Erstellung und fristgerechten Vorlage der Aufzeichnungen nach § 90 Absatz 3 anzuhalten, insbesondere die von ihm gezogenen Vorteile und bei verspäteter Vorlage auch die Dauer der Fristüberschreitung zu berücksichtigen. Von der Festsetzung eines Zuschlags ist abzusehen, wenn die Nichterfüllung der Pflichten nach § 90 Abs. 3 entschuldbar erscheint oder ein Verschulden nur geringfügig ist. Das Verschulden eines gesetzlichen Vertreters oder eines Erfüllungsgehilfen steht dem eigenen Verschulden gleich.

(4a) Verletzt der Steuerpflichtige seine Mitwirkungspflichten nach § 12 des Steueroasen-Abwehrgesetzes, ist Absatz 4 entsprechend anzuwenden. Von der Festsetzung eines Zuschlags ist abzusehen, wenn die Nichterfüllung der Mitwirkungspflichten entschuldbar erscheint oder das Verschulden nur geringfügig ist. Das Verschulden eines gesetzlichen Vertreters oder eines Erfüllungsgehilfen ist dem Steuerpflichtigen zuzurechnen.

(5) In den Fällen des § 155 Abs. 2 können die in einem Grundlagenbescheid festzustellenden Besteuerungsgrundlagen geschätzt werden.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 159 Nachweis der Treuhänderschaft

(2) § 102 bleibt unberührt.

Finanzgerichtsordnung - FGO | § 100

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

Finanzgerichtsordnung - FGO | § 135

(1) Der unterliegende Beteiligte trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, soweit er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Besteht der kostenpflichtige Teil aus mehreren Personen, so haften diese nach Kopfteilen. Bei erheblicher Verschiedenheit ihrer Beteiligung kann nach Ermessen des Gerichts die Beteiligung zum Maßstab genommen werden.

Finanzgerichtsordnung - FGO | § 151

(2) Vollstreckt wird

1.: aus rechtskräftigen und aus vorläufig vollstreckbaren gerichtlichen Entscheidungen,
2.: aus einstweiligen Anordnungen,
3.: aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen.

(3) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

(4) Für die Vollstreckung können den Beteiligten auf ihren Antrag Ausfertigungen des Urteils ohne Tatbestand und ohne Entscheidungsgründe erteilt werden, deren Zustellung in den Wirkungen der Zustellung eines vollständigen Urteils gleichsteht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 711 Abwendungsbefugnis

In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.

Finanzgerichtsordnung - FGO | § 115

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs erfordert oder
3.: ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Der Bundesfinanzhof ist an die Zulassung gebunden.