Finanzgericht Hamburg Beschluss, 18. Mai 2017 - 2 V 117/17

bei uns veröffentlicht am18.05.2017

Tatbestand

1

I.

Der Antragsteller wendet sich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen einen vom Antragsgegner gestellten Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

2

Die A ... GmbH & Co. KG (A) schuldet dem Antragsgegner Steuern und steuerliche Nebenleistungen. Persönlich haftende Gesellschafterin der A war zunächst die B ... GmbH (B-GmbH). Mit Eintragung im Handelsregister am ... 2013 wurde diese abgelöst durch die ... GmbH, nach Umfirmierung C ... GmbH (C-GmbH). Geschäftsführer sowohl der B-GmbH als auch der C-GmbH war der Antragsteller.

3

Mit Haftungsbescheid vom 15. Dezember 2014 nahm der Antragsgegner den Antragsteller bezüglich von der A geschuldeter Umsatzsteuer nebst Verspätungs- und Säumniszuschlägen im Hinblick auf seine Geschäftsführertätigkeit der B-GmbH als Komplementärin der A i. H. v. ... € in Anspruch. Im Rahmen des diesbezüglich geführten Einspruchsverfahrens stellte der Antragsgegner den vollständigen Zahlungseingang der fälligen Steuerschulden fest und widerrief mit Wirkung für die Zukunft das ebenfalls ausgebrachte Leistungsgebot. Den Einspruch gegen den Haftungsbescheid wies er als unbegründet zurück.

4

Am 29. Dezember 2014 erließ der Antragsgegner einen weiteren Haftungsbescheid gegenüber dem Antragsteller bezüglich seiner Geschäftsführertätigkeit bei der C-GmbH als Komplementärin der A für trotz eingereichter Umsatzsteuer-Voranmeldungen nicht gezahlte Umsatzsteuer, festgesetzte Verspätungszuschläge sowie Säumniszuschläge zur Umsatzsteuer in den Jahren 2011 bis 2013 in Höhe von insgesamt ... € (Umsatzsteuer und Verspätungszuschläge i. H. v. ... €, Säumniszuschläge i. H. v. ... €). Einen dagegen gerichteten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung lehnte der Antragsgegner ab. Im Rahmen des Einspruchsverfahrens reduzierte er die Haftungssumme aufgrund von zwischenzeitlich erfolgten Zahlungseingängen auf ... € (Umsatzsteuer und Verspätungszuschläge i. H. v. ... €, Säumniszuschläge i. H. v. ... Euro).

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Am 28. Juli 2016 erließ der Antragsgegner einen dritten Haftungsbescheid, mit welchem er den Antragsteller in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der C-GmbH als Komplementärin der A für nicht abgeführte Lohnsteuer, Solidaritätszuschlag zur Lohnsteuer, Lohnkirchensteuer sowie Säumniszuschläge in Höhe von insgesamt ... € in Haftung nahm.

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Einen von der A gestellten Antrag auf (teilweisen) Erlass der verwirkten Säumniszuschläge lehnte der Antragsgegner ab. Der dagegen gerichtete Einspruch blieb ohne Erfolg.

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Am 19. Februar 2015 begann der Antragsgegner mit der Vollstreckung, indem es ein Vollstreckungsersuchen an das für den Antragsteller zuständige Wohnsitzfinanzamt richtete. Dieses blieb erfolglos, da der Vollziehungsbeamte den Antragsteller unter der angegebenen Adresse nicht ermitteln konnte. Auf die am 29. April 2015 sowie am 28. Oktober 2015 ausgebrachten Pfändungs- und Einziehungsverfügungen teilte die Bank D, ..., in zwei Drittschuldnererklärungen mit, dass die gepfändete Forderung lediglich i. H. v. ... € auf einem Gemeinschaftskonto mit Einzelverfügungsbefugnis bestehe. Auf weiteres Vollstreckungsersuchen vom 9. Februar 2017 traf der Vollziehungsbeamte den Antragsteller am 1. März 2017 nicht in seiner Wohnung an. Der Vollziehungsbeamte hinterlegte eine Zahlungsaufforderung nebst Ankündigung eines weiteren Vollstreckungsversuches am 10. März 2017. Mit Schreiben vom 2. März 2017 teilte der Antragsteller mit, dass sich ihm Sinn und Zweck weiterer Vollstreckungsmaßnahmen nicht erklärten. Er habe bereits eine Vermögensauskunft abgegeben. Am 21. März 2017 nahm der Vollziehungsbeamte ein Protokoll über die Feststellung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Antragstellers sowie ein Protokoll über eine fruchtlose Pfändung auf. Im Rahmen der Vermögensauskunft gab der Antragsteller an, aus seiner Geschäftsführertätigkeit bei der E GmbH Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit i. H. v. ... € monatlich zu beziehen. Aus weiteren Geschäftsführertätigkeiten beziehe er keine Einkünfte. Daneben halte er an der F GmbH eine stille Beteiligung im Wert von ... € bis ... €. Gegenüber anderen Gläubigern bestünden unbestrittene sonstige Verbindlichkeiten in Höhe von ca. ... €. Am ... 2016 habe er bereits eine Vermögensauskunft vor dem Amtsgericht Hamburg abgegeben.

8

Mit Schreiben vom 26. März 2017 teilte der Antragsteller mit, dass er sich derzeit außer Stande sehe, den verbleibenden Forderungen aus den Haftungsbescheiden nachzukommen. Er bitte um Möglichkeit zu Ratenzahlung i. H. v. ... € pro Monat. Der Antragsgegner lehnte diesen Antrag mit Schreiben vom 30. März 2017 ab.

9

Am ... März 2017 stellte der Antragsgegner beim Amtsgericht Hamburg einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Antragstellers. In der beigefügten Rückstandsaufstellung bezog er sich dabei in voller Höhe auf die Haftungsschulden aus dem Haftungsbescheid vom 29. Dezember 2014 sowie auf den weit überwiegenden Teil der Haftungsschulden aus dem Haftungsbescheid vom 28. Juli 2016, mithin einen Gesamtbetrag i. H. v. ... €.

10

Am 18. April 2017 stellte die A Änderungsanträge im Hinblick auf die Umsatzsteuerbescheide für die Jahre 2010 bis 2013, mit denen sie insbesondere die Berücksichtigung von Vorsteuerbeträgen begehrte.

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Am 19. April 2017 unterbreitete der Antragsteller ein weiteres Zahlungsangebot mit monatlichen Raten i. H. v. ... €. Im Übrigen verwies er auf die eingereichten Änderungsanträge der A. Bei Stattgabe verringere sich auch seine Haftungsschuld, so dass mit einer zeitnahen Tilgung zu rechnen sei.

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Am 20. April 2017 hat der Antragsteller einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz bei Gericht gestellt, welchen er wie folgt begründet:

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Der vom Antragsgegner gestellte Insolvenzantrag sei bereits unzulässig. Aus seinem am 21. März 2017 erstellten Vollstreckungsprotokoll habe der Antragsgegner erkennen können, dass der Antrag mangels Masse abzulehnen sei. Als einzigen Vermögensgegenstand habe er eine stille Beteiligung an einer GmbH aufgeführt. Dieser stünden Verbindlichkeiten von etwa ... € gegenüber. Da die GmbH ebenfalls beim Antragsgegner geführt werde, habe dieser erkennen können, dass die Beteiligung faktisch wertlos sei. Nach Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) sei ein Insolvenzantrag in einer solchen Situation unzulässig.

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Im Übrigen sei der Insolvenzantrag unbillig. Bei Annahme seines am 19. April 2017 unterbreiteten Ratenzahlungsangebots mit monatlichen Raten i. H. v. ...  € sei mit einer Tilgung der Haftungsschuld innerhalb von zwölf Monaten zu rechnen gewesen. Aufgrund von Änderungs- und Erlassanträgen vom 19. April 2017 für die A hätten sich überdies die Umsatzsteuerschulden nebst Nebenleistungen um ca. ... € verringert. Bezogen auf die Haftungsschuld bedeute dies eine Verringerung um ... €. Aufgrund dieser Verringerung in Höhe von mehr als 75 % der ursprünglichen Haftungssumme wäre auf Grundlage der angebotenen Raten die Gesamtschuld ohnehin nach vier Monaten beglichen worden.

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Auch entspreche der gestellte Insolvenzantrag nicht dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und sei mithin ermessensfehlerhaft. Der Antragsgegner habe nicht beachtet, dass nach der Rechtsprechung des BFH ein Insolvenzantrag erst gestellt werden könne, wenn weniger belastende Maßnahmen der Einzelvollstreckung ausgeschöpft seien oder diese keine Aussicht auf Erfolg versprächen.

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Der Antragsgegner habe es unterlassen, in die ihm aufgrund des Vollstreckungsprotokolls bekannten Provisionsansprüche zu vollstrecken. Die behaupteten Vollstreckungsmaßnahmen vom 9. bzw. 19. Februar 2015 seien ihm nicht bekannt. Eine Vollstreckung in ein Konto bei der Bank D könne schon deshalb nicht stattgefunden haben, weil er, der Antragsteller, zu keiner Zeit ein solches Konto unterhalten habe. Zudem fehle es an einer vorausgegangenen Vollstreckung bei der A als ursprüngliche Steuerschuldnerin sowie bei deren Komplementärinnen. Diese stünden in der Haftungskette vor ihm, dem Antragsteller.

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Der Antragsteller beantragt sinngemäß,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den mit Schreiben vom ... März 2017 beim Amtsgericht Hamburg gestellten Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Antragstellers zurückzunehmen.

18

Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.

19

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung sei unbegründet. Es fehle bereits an einem Anordnungsanspruch. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen solchen Antrag lägen vor. Er, der Antragsgegner, habe den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ermessensfehlerfrei gestellt. Der Antragsteller sei bereits seinen eigenen Angaben nach zahlungsunfähig. Der Antrag sei schon gar nicht unzulässig. Entgegen der Ansicht des Antragstellers sei dem Protokoll über die fruchtlose Pfändung nicht zu entnehmen gewesen, dass der Antrag mangels Masse abgelehnt werden würde. Der von ihm gestellte Insolvenzantrag zeige gerade, dass er vom Gegenteil ausgehe. Im Übrigen obliege die Prüfung, ob genügend Masse zur Deckung der Verfahrenskosten vorhanden ist, dem Insolvenzgericht bzw. dem Insolvenzverwalter.

20

Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens sei auch erforderlich, da Einzelvollstreckungsmaßnahmen nicht zum Erfolg geführt hätten. Alle zumutbaren Maßnahmen seien ergriffen worden. Die Aufforderung zur Zahlung und Pfändungsversuche durch Vollziehungsbeamte hätten nicht zum Erfolg geführt. Ebenso verhalte es sich mit den durchgeführten Kontenpfändungen. Soweit der Antragsteller bestreite, dass eine Kontenpfändung bei der Bank D versucht worden sei, könne auf die Drittschuldnererklärungen der Bank D vom 11. Mai und 6. November 2015 verwiesen werden. Eine Pfändung etwaiger Provisions- bzw. Gehaltsansprüche sei nicht zielführend, da diese laut Vermögensauskunft lediglich i. H. v. ... € monatlich bestünden und damit unterhalb des Pfändungsfreibetrages lägen. Eine Pfändung seiner stillen Beteiligung an einer GmbH sei ebenfalls nicht zielführend, da dieser Anteil bereits nach dem eigenen Vortrag des Antragstellers nicht werthaltig sei. Im Übrigen sei der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch nicht unverhältnismäßig. Insbesondere sei die Vollstreckung gegenüber der Hauptschuldnerin ohne Erfolg versucht worden. Die weiteren Haftungsschuldner stünden gleichrangig neben dem Antragsteller.

21

Die unterbreiteten Ratenzahlungsangebote seien ermessensfehlerfrei abgelehnt worden. Mit der Annahme hätte sich der Antragsgegner einem erheblichen Anfechtungsrisiko ausgesetzt, da die Zahlungsunfähigkeit des Antragstellers und das Vorhandensein erheblicher Verbindlichkeiten, mithin weiterer Gläubiger, die durch eine Ratenzahlung gegebenenfalls benachteiligt werden würden, bekannt gewesen seien.

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Auf eine mögliche Verringerung der dem Haftungsbescheid zu Grunde liegenden Steuerschulden könne sich der Antragsteller nicht berufen. Voraussetzung für die Vollstreckung sei lediglich, dass Forderungen, wie vorliegend, vollziehbar seien. Eine unveränderliche Festsetzung sei gerade nicht zu fordern. Zwar könne es unverhältnismäßig sein, einen Insolvenzantrag zu stellen, wenn sich die Rückstände mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auf andere Art erledigten. Hiervon könne allerdings nicht ausgegangen werden. Im Zeitpunkt des Insolvenzantrags seien die Änderungsanträge hinsichtlich der Steuerschulden der A noch nicht gestellt worden. Im Übrigen sei vorliegend nicht sicher, dass ihnen stattgegeben werden würde. Zum Teil seien sie bereits abgelehnt worden. Im Übrigen hätten sie grundsätzlich keine Auswirkungen auf die verwirkten Säumniszuschläge, für welche der Antragsteller auch hafte. Im Übrigen reduziere sich die Haftungsschuld auch nicht auf null Euro. Ein etwaig verbleibender Betrag sei kein Bagatellbetrag, der die Antragstellung unverhältnismäßig erscheinen lasse.

23

Soweit der Antragsteller einen Anordnungsgrund damit begründe, der Insolvenzantrag wirke für ihn existenzvernichtend, sei dem nicht zu folgen. Nach Sinn und Zweck stehe im Vordergrund des Insolvenzverfahrens die Möglichkeit, nach Ablauf der Wohlverhaltensphase schuldenfrei zu sein. Dies sei keine Existenzvernichtung. Zudem sei die empfundene "Existenzvernichtung" denknotwendige Folge eines Insolvenzverfahrens. Die damit verbundenen Nachteile gingen mithin nicht über diejenigen hinaus, die üblicherweise mit einer Insolvenz verbunden seien.

24

Dem Antrag könne auch deswegen nicht stattgegeben werden, weil ansonsten unzulässiger Weise durch eine Regelung im einstweiligen Rechtsschutz die Hauptsache vorweggenommen werden würde.

25

Dem Gericht haben jeweils ein Band Arbeitgeberakten, Vollstreckungsakten, Umsatzsteuerakten, Bilanzakten und der Akte Allgemeines, zwei Bände Rechtsbehelfsakten und drei Bände Haftungsakten zur Steuernummer .../.../... vorgelegen.

Entscheidungsgründe

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II.

Der Antrag ist zulässig (1.), aber unbegründet (2.).

27

1. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH, der der Senat folgt, stellt der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Steuerschuldners schlichtes hoheitliches Handeln dar, für dessen Überprüfung das Finanzgericht und nicht das Insolvenzgericht zuständig ist (vgl. BFH-Beschlüsse vom 26. Februar 2007 VII B 98/06, BFH/NV 2007, 1270, und vom 11. Dezember 1990 VII B 94/90, BFH/NV 1991, 787, m. w. N.). Das Rechtsschutzbedürfnis für ein solches finanzgerichtliches Verfahren besteht solange, bis das Insolvenzgericht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beschlossen oder den Eröffnungsantrag des Finanzamtes mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse rechtskräftig abgelehnt hat (vgl. BFH-Beschluss vom 31. August 2011 VII B 59/11, BFH/NV 2011, 2105). Beides ist hier bislang nicht erfolgt.

28

Einstweiliger Rechtsschutz kann nur im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 114 der Finanzgerichtsordnung (FGO) gewährt werden, da das Begehren des Antragstellers auf ein schlichtes Verwaltungshandeln, die Rücknahme des Antrags, gerichtet ist (BFH-Beschluss vom 28. Februar 2011 VII B 224/10, BFH/NV 2011, 763) und im Hauptsacheverfahren demnach die sonstige Leistungsklage gegeben wäre (BFH-Urteil vom 4. April 1984 I R 269/81, BStBl II 1984, 563, vgl. m. w. N.).

29

2. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung.

30

a) Nach § 114 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 FGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn die Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint (sog. Regelungsanordnung). Dies setzt voraus, dass der Antragsteller einen Grund für die zu treffende Regelung (sog. Anordnungsgrund) und einen Anspruch, aus dem er sein Begehren herleitet (sog. Anordnungsanspruch), hat. Der Antragsteller muss Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund schlüssig darlegen und glaubhaft machen.

31

b) Im Streitfall hat der Antragsteller bereits den Anordnungsanspruch nicht ausreichend glaubhaft gemacht.

32

aa) Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann gestellt werden, wenn dem Finanzamt ein Anspruch zusteht, der ihm im Insolvenzverfahren die Stellung eines Insolvenzgläubigers vermittelt, und wenn ein Insolvenzgrund vorliegt (§ 14 Abs. 1 der Insolvenzordnung - InsO -). Ein solcher Antrag darf nicht rechtsmissbräuchlich und aus sachfremden Erwägungen heraus gestellt werden (FG Hamburg, Beschluss vom 13. Juni 2014 6 V 76/14, ZInsO 2015, 101).

33

Die Entscheidung des Finanzamtes, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Steuerschuldners zu beantragen, ist eine Ermessensentscheidung, die gemäß § 102 FGO von den Gerichten nur daraufhin überprüft werden kann, ob die Grenzen des Ermessens überschritten sind oder vom Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (vgl. BFH-Beschluss vom 28. Februar 2011 VII B 224/10, BFH/NV 2011, 763). Ermessensfehler liegen insbesondere vor, wenn für den Antrag die gesetzlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind oder der Antrag aus sachfremden Erwägungen oder unter missbräuchlicher Ausnutzung einer Rechtsstellung gestellt wurde (vgl. BFH-Beschluss vom 11. Dezember 1990 VII B 94/90, BFH/NV 1991, 787).

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Dabei kann das Finanzamt bis zum Schluss des Verfahrens vor dem Finanzgericht seine Ermessenserwägungen nicht nur ergänzen (§ 102 Satz 2 FGO), sondern gegebenenfalls auch völlig neu treffen. Denn entscheidend für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines vom Finanzamt gestellten Insolvenzantrags ist der Zeitpunkt der abschließenden Beratung des Gerichts über den Antrag auf einstweilige Anordnung, nicht etwa der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung (vgl. BFH-Beschluss vom 28. Februar 2011 VII B 224/10, BFH/NV 2011, 763 m. w. N., offen gelassen im BFH-Beschluss vom 26. Februar 2007 VII B 98/06, BFH/NV 2007, 1270). Im Verfahren über den Antrag auf einstweilige Anordnung hat das Gericht die Erfolgsaussichten des Antragstellers im Hauptsacheverfahren, mithin der Leistungsklage auf Rücknahme des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, zu beurteilen (BFH-Beschluss vom 28. Februar 2011 VII B 224/10, BFH/NV 2011, 763). Ob eine Behörde zu einer Leistung verurteilt werden kann, bestimmt sich aber regelmäßig nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der finanzgerichtlichen Entscheidung. Sind die vom Finanzamt zu diesem Zeitpunkt für die Aufrechterhaltung seines Insolvenzantrags angegebenen Gründe ermessensgerecht, kann es nicht mehr zur Rücknahme dieses Antrags verurteilt werden, nur weil die vormals bei Stellung des Antrags angegebenen Gründe gegebenenfalls ermessensfehlerhaft waren. Umgekehrt muss das Finanzamt zur Rücknahme des Insolvenzantrags verurteilt werden, wenn die Antragsvoraussetzungen zwar bei Stellung des Antrags vorgelegen haben, zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung aber nicht mehr gegeben sind (vgl. Finanzgericht des Saarlandes, Urteil vom 17. März 2004 1 K 437/02, EFG 2004, 1021).

35

bb) Nach diesen Grundsätzen ist der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Zeitpunkt der abschließenden Entscheidung des Gerichts über den Antrag auf einstweilige Anordnung bei der gebotenen summarischen Prüfung rechtmäßig.

36

(1) Der Antragsgegner hat die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Insolvenzantrags nicht verkannt. Er betreibt das Insolvenzverfahren wegen vollziehbarer Steuerforderungen, die derzeit ... € betragen. Die Vollstreckungsvoraussetzung des § 251 Abs. 1 AO ist damit erfüllt. Insbesondere war die Vollziehung der Steuerbescheide nicht in Höhe des dem Insolvenzantrag zugrunde liegenden Betrags gehemmt. Die zugrunde liegenden Haftungsbescheide sind nicht von der Vollziehung ausgesetzt.

37

(2) Zudem konnte der Antragsgegner von der Zahlungsunfähigkeit der Antragstellerin, mithin einem Insolvenzgrund, ausgehen. Eine solche liegt nach § 17 Abs. 2 InsO vor, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen, und ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Zahlungsunfähigkeit ist damit ein auf dem Mangel an Zahlungsmitteln beruhendes dauerndes Unvermögen des Schuldners, seine sofort zu erfüllenden Geldschulden zu begleichen (FG Hamburg, Beschluss vom 18. August 2011 6 V 102/11, juris unter Hinweis auf BFH-Beschluss vom 23. Juli 1985 VII B 29/85, BFH/NV 1986, 41).

38

Zahlungsunfähigkeit in diesem Sinn ergibt sich bereits aus dem Protokoll über eine fruchtlose Pfändung vom 21. März 2017 sowie den Schreiben des Antragstellers vom 2. und 26. März 2017 sowie seinem Vortrag im gerichtlichen Antragsverfahren.

39

(3) Die Ermessensentscheidung des FA ist auch nicht deshalb zu beanstanden, weil der Antragsgegner davon Kenntnis hätte haben müssen, dass die Insolvenzmasse zur Deckung der Verfahrenskosten nicht ausreichen werde.

40

Die Annahme, dass sich im Betrieb des Vollstreckungsschuldners pfändbares bewegliches Vermögen nicht mehr befindet, ist nicht gleichzusetzen mit der Kenntnis oder einer zu unterstellenden Kenntnis des Finanzamts, dass eine die Kosten des Verfahrens deckende Insolvenzmasse nicht mehr vorhanden ist. Denn im Insolvenzverfahren sind umfänglich alle Vermögenswerte aufzudecken, auch solche, die während des Insolvenzverfahrens erlangt werden (§ 35 InsO). Die zuverlässige Feststellung des Umfanges der zur Verfügung stehenden Insolvenzmasse obliegt dem Insolvenzgericht, das vom Vollstreckungsschuldner entsprechende Auskünfte verlangen und mit der Prüfung, ob das Vermögen des Schuldners die Kosten des Verfahrens decken wird, einen Sachverständigen oder vorläufigen Insolvenzverwalter beauftragen kann (vgl. BFH-Beschluss vom 12. Dezember 2005 VII R 63/04, BFH/NV 2006, 900).

41

Im Streitfall durfte der Antragsgegner aufgrund der fruchtlosen Pfändungsmaßnahmen davon ausgehen, dass der Vollstreckungsschuldner pfändbares Vermögen nicht besitzt. Dabei musste er jedoch nicht zwangsläufig zu der Erkenntnis gelangen, dass nicht einmal eine die Kosten eines Insolvenzverfahrens deckende Masse nicht vorhanden ist. Auch ist der Antragsgegner nicht zur eigenen Prüfung verpflichtet, ob das Vermögen des Vollstreckungsschuldners zur Deckung der voraussichtlichen Kosten eines Insolvenzverfahrens ausreichen wird. Dies gilt auch für den vorliegenden Fall, dass die Gesellschaft, an welcher der Antragsteller eine stille Beteiligung hält, beim Antragsgegner steuerlich geführt wird. Auch diese Prüfung wäre für den Antragsgegner nur mit einigem Aufwand möglich. Dies in jedem Falle zu fordern hieße, das Eröffnungsverfahren vorweg zu nehmen und die Aufgaben des Insolvenzgerichts auf das Finanzamt zu verlagern, dem die weitreichenden Befugnisse nach § 21 InsO nicht zur Verfügung stehen (vgl. zum Ganzen BFH-Beschluss vom 12. Dezember 2005 VII R 63/04 BFH/NV 2006, 900). Anderes gilt nur, wenn das Finanzamt explizit damit rechnet, dass der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgewiesen werden wird (BFH-Beschluss vom 31. August 2011 VII B 59/11, BFH/NV 2011, 2105). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall.

42

(4) Die Stellung des Insolvenzantrags ist nicht deswegen unverhältnismäßig und mithin ermessensfehlerhaft, weil der Antragsgegner von Pfändungsmaßnahmen im Hinblick auf die vom Antragsteller bezogene Geschäftsführervergütung und dessen stille Beteiligung an einer GmbH abgesehen hat. Zutreffend geht der Antragsgegner davon aus, dass er vor Stellung eines Insolvenzantrags nicht von vornherein aussichtslose Vollstreckungsversuche unternehmen muss (vgl. BFH-Beschluss vom 12. Dezember 2003 VII B 265/01, BFH/NV 2004, 464). Insoweit ist es nicht ermessensfehlerhaft, wenn er bezüglich der Geschäftsführervergütung auf die für Arbeitseinkommen im weiteren Sinne geltenden Pfändungsfreigrenzen (§§ 850 ff. ZPO) verweist. Bezogen auf die stille Beteiligung geht der Antragssteller selbst von einer Wertlosigkeit aus, so dass auch insoweit Vollstreckungsmaßnahmen nicht angezeigt waren.

43

(5) Auch die Ablehnung der vom Antragsteller angebotenen Ratenzahlungen führt nicht zur Rechtswidrigkeit des Antrags auf Insolvenzeröffnung.

44

(a) Das erste Ratenzahlungsangebot i. H. v. ... € monatlich vom 26. März 2017 hat der Antragsgegner bereits am 30. März 2017 ermessensfehlerfrei abgelehnt. Beim Anbieten von Ratenzahlungen kann die Vollstreckung unbillig, mithin einen Vollstreckungsaufschub gemäß § 258 AO zu gewähren sein, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erwartet werden kann, dass der Vollstreckungsschuldner seine Zusage einhalten wird und nach der Höhe der angebotenen Raten mit einer zügigen und kurzfristigen Tilgung der Steuerschuld gerechnet werden kann (BFH-Beschluss vom 24. September 1991 VII B 107/91, BFH/NV 1992, 503). Kurzfristig ist dabei regelmäßig ein Zeitraum von max. sechs bis zwölf Monaten (FG Köln, Beschluss vom 19. Februar 2014 13 V 228/14, EFG 2014, 1017).

45

Der Antragsgegner hat insoweit ermessensfehlerfrei darauf hingewiesen, dass er mangels Angaben zur Mittelherkunft bereits nicht habe prüfen können, ob der Zahlungsvorschlag überhaupt realistisch sei. Zum anderen hat er zutreffend darauf verwiesen, dass bezogen auf die fälligen Forderungen der Tilgungszeitraum 24 Monate betragen würde, so dass mit einer kurzfristigen Tilgung der Haftungsschuld nicht zu rechnen gewesen sei.

46

(b) Bezogen auf das zweite vom Antragsteller nach Stellung des Insolvenzantrags ergänzte Ratenzahlungsangebot mit monatlichen Raten i. H. v. ... € ist es nicht ermessensfehlerhaft, wenn der Antragsgegner nunmehr in seiner Antragserwiderung auf das Risiko einer Insolvenzanfechtung verweist. Gemäß § 130 InsO ist eine drei Monate vor Eröffnungsantrag oder nach diesem vorgenommene Rechtshandlung anfechtbar, die zur Befriedigung des Insolvenzgläubigers geführt hat, wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte. Schädlich ist auch die Kenntnis von Umständen, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen. Gemäß § 133 InsO ist zudem eine vom Schuldner in den letzten zehn bzw. vier Jahren mit Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung vorgenommene Rechtshandlung anfechtbar, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte bzw. um die drohende Zahlungsunfähigkeit des Schuldners und die Gläubigerbenachteiligung wusste.

47

Daran gemessen besteht aus Sicht des Antragsgegners ein erhebliches Insolvenzanfechtungsrisiko. Spätestens mit dem Protokoll über die fruchtlose Pfändung unter Aufnahme der Vermögensverhältnisse am 21. März 2017 war dem Antragsgegner bekannt, dass der Antragsteller zahlungsunfähig war. So hat der Antragsteller selbst erklärt, über keinerlei nennenswerte Einkünfte oder Vermögen zu verfügen und bereits eine Vermögensauskunft beim Amtsgericht abgegeben zu haben. Auch hatte der Antragsgegner Kenntnis von weiteren Gläubigern des Antragstellers mit unbestrittenen Forderungen i. H. v. ... €. Damit hatte er letztendlich auch Kenntnis von allen Umständen, die i. S. d. § 133 InsO die Gläubigerbenachteiligungsabsicht des Schuldners begründen. Zwar ist nach § 133 Abs. 3 Satz 2 InsO in der ab dem 5. April 2017 geltenden Fassung bei Ratenzahlungsvereinbarungen zu vermuten, dass der Gläubiger zum Zeitpunkt der anfechtbaren Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte. Dabei handelt es sich jedoch lediglich um eine gesetzlich angeordnete widerlegbare Vermutung (Thole in Kayser/Thole, Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, 8. Aufl. 2016, § 133 Rn. 42 ff.). Mit Hilfe des Protokolls über die Feststellungen der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie über die fruchtlose Pfändung vom 21. März 2017 sollte einem Insolvenzverwalter der Gegenbeweis gelingen.

48

(6) Soweit der Antragsteller geltend macht, seine Haftungsschuld würde sich in Kürze aufgrund der gestellten Änderungsanträge der A erheblich verringern, führt dies nicht zur Rechtswidrigkeit des Insolvenzantrags. Zwar ist eine Vollstreckung als unzulässige Rechtsausübung unbillig und ermessensfehlerhaft, wenn der Vollstreckungsbetrag sogleich zurückgezahlt werden müsste (BFH-Beschluss vom 29. November 1984 V B 44/84, BStBl II 1985, 194 zu einer möglichen Verrechnungssituation). Dies setzt aber voraus, dass sich mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit der Steueranspruch vermindert (BFH-Beschluss vom 28. August 2008 VII B 233/07, BFH/NV 2008, 1991 zum Entstehen von verrechenbaren Gegenansprüchen des Steuerpflichtigen).

49

Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt. Die von der A gestellten Änderungsanträge betreffen nur die Umsatzsteuer und teilweise Jahre, für welche der Antragsteller gar nicht in Haftung genommen wurde. Insgesamt machen Umsatzsteuer nebst Verspätungszuschlägen lediglich ... € der Haftungssumme aus. Nur insoweit besteht überhaupt das Potenzial der Minderung der Haftungsschuld. Der wesentliche Teil der Haftungsschulden von über ... € für Lohnsteuer und Säumniszuschläge bliebe davon unberührt. Darüber hinaus steht auch nicht mit Sicherheit fest, dass den Änderungsanträgen entsprochen werden wird. Nach unwidersprochenem Vortrag des Antragsgegners sind diese bereits teilweise abgelehnt worden. Der Antragsgegner verweist zudem zutreffend darauf, dass eine Ermäßigung der Steuerschuld nicht auch automatisch zu einer Ermäßigung der Säumniszuschläge führt, für welche der Antragsteller haftet. Die A hat bereits erfolglos den Erlass dieser Säumniszuschläge begehrt.

50

(7) Allgemein hat der Antragsteller auch nicht schlüssig dargelegt, dass der Antragsgegner rechtsmissbräuchlich unter Ausnutzung seiner Rechtsstellung bzw. aufgrund sachfremder Erwägungen, etwa zur Vernichtung der wirtschaftlichen Existenz gehandelt hat. Dem Antragsgegner war es gerade nicht verwehrt, nach erfolglosen Vollstreckungsbemühungen einen Insolvenzantrag zu stellen. Allein die Wahrnehmung aller rechtlich zulässigen Vollstreckungsmaßnahmen ist weder eine rechtsmissbräuchliche Ausnutzung einer Machtstellung, noch beruht ein solches Vorgehen auf sachfremden Erwägungen. So kann sich der Antragsteller auch nicht darauf berufen, dass vorrangig andere Personen für die Steuer- bzw. Haftungsschulden in Anspruch zu nehmen seien. Im Hinblick auf die Haftungsbeträge ist die Vollstreckung gegen die A als Hauptschuldnerin erfolglos geblieben. Entgegen der Ansicht des Antragstellers stehen etwaige weitere Haftungsschuldner gleichrangig neben ihm.

51

Im Übrigen ist das primäre Ziel eines Insolvenzverfahrens nicht die Zerschlagung von Vermögenswerten, mithin die Existenzvernichtung des Schuldners, sondern die Schuldenbereinigung zur Fortsetzung unternehmerischer Betätigung (vgl. BFH-Beschluss vom 28. Februar 2011 VII B 224/10, BFH/NV 2011, 763).

52

c) Da bereits wegen des Fehlens eines Anordnungsanspruchs der Antrag des Antragstellers keinen Erfolg hat, kann es dahingestellt bleiben, ob ein Anordnungsgrund gegeben ist.

53

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Gründe zur Zulassung der Beschwerde (§ 128 Abs. 3 i. V. m. § 115 Abs. 2 FGO) liegen nicht vor.

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Finanzgerichtsordnung - FGO | § 135


(1) Der unterliegende Beteiligte trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werd

Finanzgerichtsordnung - FGO | § 115


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Zivilprozessordnung - ZPO | § 920 Arrestgesuch


(1) Das Gesuch soll die Bezeichnung des Anspruchs unter Angabe des Geldbetrages oder des Geldwertes sowie die Bezeichnung des Arrestgrundes enthalten. (2) Der Anspruch und der Arrestgrund sind glaubhaft zu machen. (3) Das Gesuch kann vor der

Insolvenzordnung - InsO | § 133 Vorsätzliche Benachteiligung


(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Tei

Insolvenzordnung - InsO | § 130 Kongruente Deckung


(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, 1. wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, we

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(1) Das Insolvenzverfahren erfaßt das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt (Insolvenzmasse). (2) Übt der Schuldner eine selbstständige Tätigkeit aus oder beabsi

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(1) Allgemeiner Eröffnungsgrund ist die Zahlungsunfähigkeit. (2) Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner sei

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Finanzgerichtsordnung - FGO | § 102


Soweit die Finanzbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln oder zu entscheiden, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Er

Abgabenordnung - AO 1977 | § 251 Vollstreckbare Verwaltungsakte


(1) Verwaltungsakte können vollstreckt werden, soweit nicht ihre Vollziehung ausgesetzt oder die Vollziehung durch Einlegung eines Rechtsbehelfs gehemmt ist (§ 361; § 69 der Finanzgerichtsordnung). Einfuhr- und Ausfuhrabgabenbescheide können außerdem

Finanzgerichtsordnung - FGO | § 114


(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des An

Insolvenzordnung - InsO | § 14 Antrag eines Gläubigers


(1) Der Antrag eines Gläubigers ist zulässig, wenn der Gläubiger ein rechtliches Interesse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat und seine Forderung und den Eröffnungsgrund glaubhaft macht. Der Antrag wird nicht allein dadurch unzulässig, dass

Abgabenordnung - AO 1977 | § 258 Einstweilige Einstellung oder Beschränkung der Vollstreckung


Soweit im Einzelfall die Vollstreckung unbillig ist, kann die Vollstreckungsbehörde sie einstweilen einstellen oder beschränken oder eine Vollstreckungsmaßnahme aufheben.

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Finanzgericht Hamburg Beschluss, 18. Mai 2017 - 2 V 117/17 zitiert oder wird zitiert von 4 Urteil(en).

Finanzgericht Hamburg Beschluss, 18. Mai 2017 - 2 V 117/17 zitiert 4 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

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Tatbestand 1 I. Der Antragsteller und Beschwerdegegner (Antragsteller) erzielt Einkünfte aus einer gewerblichen Zimmervermietung. Aufgrund von Einkommen- und Umsatzsteue

Referenzen

Tatbestand

1

I. Die Antragstellerin und Beschwerdegegnerin (Antragstellerin), die ihre Geschäfte in der Rechtsform einer GmbH betreibt, hat erhebliche Steuerrückstände, weshalb der Antragsgegner und Beschwerdeführer (das Finanzamt --FA--) versuchte, seine Ansprüche durch Vollstreckungsmaßnahmen zu befriedigen. Nachdem diese erfolglos blieben, stellte das FA am 20. August 2008 beim Amtsgericht (AG) X den Antrag, die Antragstellerin wegen Vermögenslosigkeit aus dem Handelsregister zu löschen. Am 20. Januar 2011 stellte das FA zudem beim AG X den Antrag, über das Vermögen der Antragstellerin das Insolvenzverfahren zu eröffnen.

2

Dem Antrag der Antragstellerin, das FA im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Insolvenzantrag zurückzunehmen, gab das Finanzgericht (FG) statt. Zur Begründung führte es aus, dass die Antragstellerin sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund hinreichend glaubhaft gemacht habe. Zwar seien im Streitfall die Voraussetzungen für einen Insolvenzantrag erfüllt, jedoch habe das FA ermessensfehlerhaft gehandelt, weil es den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt habe, obwohl es davon überzeugt gewesen sei, dass der Antrag mangels Masse abgelehnt werden würde. In seinem Schreiben an das Landgericht Y vom 2. Februar 2011 habe das FA ausführlich dargelegt, es habe bislang keinen Insolvenzantrag gestellt, weil die Antragstellerin über kein die Kosten des Verfahrens deckendes Vermögen verfüge. Es gehe hinsichtlich des nunmehr gestellten Antrags davon aus, dieser werde mangels Masse abgelehnt.

3

Mit seiner Beschwerde, der das FG nicht abgeholfen hat, macht das FA geltend, der auf § 114 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) gestützte Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung sei unzulässig. Da die Antragstellerin ihr Rechtsschutzziel vor dem Insolvenzgericht erreichen könne, fehle ihr für ein Verfahren vor dem FG das Rechtsschutzbedürfnis. Insolvenzanträge könnten naturgemäß sachnäher durch das Insolvenzgericht geprüft werden, so dass ein finanzgerichtlicher Rechtsschutz nicht notwendig sei. Auch das FG Hamburg habe in einem vergleichbaren Fall das Rechtsschutzinteresse verneint (Beschluss des FG Hamburg vom 15. November 2010  3 V 168/10, Entscheidungen der Finanzgerichte 2011, 475). Gegen diese Entscheidung sei eine Beschwerde beim Bundesfinanzhof (BFH) anhängig.

Entscheidungsgründe

4

II. 1. Die Beschwerde ist unbegründet. Das FG hat zu Recht das Rechtsschutzinteresse für eine finanzgerichtliche Entscheidung bejaht. Zutreffend hat es darüber hinaus den Insolvenzantrag des FA als unzulässig erachtet, weil das FA bei Antragstellung davon ausging, dass der Antrag mangels Masse abgelehnt werde.

5

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats stellt der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Steuerschuldners schlichtes hoheitliches Handeln dar, für dessen Überprüfung das FG und nicht das Insolvenzgericht zuständig ist (Senatsbeschlüsse vom 26. Februar 2007 VII B 98/06, BFH/NV 2007, 1270, und vom 11. Dezember 1990 VII B 94/90, BFH/NV 1991, 787, m.w.N.). Das Rechtsschutzbedürfnis für ein solches finanzgerichtliches Verfahren besteht solange, bis das Insolvenzgericht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beschlossen oder den Eröffnungsantrag des FA mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse rechtskräftig abgelehnt hat.

6

b) Der sich aus den Bestimmungen der Insolvenzordnung ergebende Prüfauftrag an die Insolvenzgerichte ist nicht deckungsgleich mit demjenigen der Ermessenskontrolle an die Finanzgerichte nach § 102 FGO i.V.m. den Vollstreckungsvorschriften der Abgabenordnung. Im Rahmen seiner Ermessensausübung hat das FA die sich aus dem jeweiligen konkreten Steuerrechtsverhältnis ergebenden Besonderheiten umfassend zu würdigen, woraus sich das Rechtsschutzbedürfnis an einer finanzgerichtlichen Überprüfung eines vom FA gestellten Insolvenzantrags ergibt. So hat das FG im Rahmen seiner Prüfung z.B. die Erfolgsaussichten eines noch offenen Erlass- oder Stundungsantrags, die Änderung eines Grundlagenbescheids, die bisherige Mitwirkung des Vollstreckungsschuldners oder die Aussicht auf eine ratenweise Tilgung der Abgabenrückstände in den Blick zu nehmen (vgl. im Einzelnen Senatsbeschluss vom 25. Februar 2011 VII B 226/10, BFH/NV 2011, 1017, mit dem die Beschwerde gegen die vom FA in Bezug genommene Entscheidung des FG Hamburg als unbegründet zurückgewiesen wurde).

7

2. Soweit das FG die Antragstellung des FA als ermessensfehlerhaft angesehen hat, ist die Entscheidung nicht zu beanstanden. Wie das FG ausgeführt hat, ging das FA aufgrund entsprechender Erkenntnisse von der Vermögenslosigkeit der Antragstellerin aus. Es rechnete damit, der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens werde mangels Masse abgewiesen. Gegen diese Feststellungen hat das FA keine Einwendungen erhoben. Bei einer solchen Sachlage erweist sich die Stellung des Insolvenzantrags nach ständiger Rechtsprechung des BFH als ermessensfehlerhaft (Senatsbeschlüsse vom 26. Februar 2007 VII B 98/06, BFH/NV 2007, 1270; vom 12. Dezember 2005 VII R 63/04, BFH/NV 2006, 900, und vom 12. Dezember 2003 VII B 265/01, BFH/NV 2004, 464).

(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlass einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs. In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

(3) Für den Erlass einstweiliger Anordnungen gelten die §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozessordnung sinngemäß.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluss.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle des § 69.

Tatbestand

1

I. Der Antragsteller und Beschwerdegegner (Antragsteller) erzielt Einkünfte aus einer gewerblichen Zimmervermietung. Aufgrund von Einkommen- und Umsatzsteuerrückständen, die im Jahr 2009 57.472,19 € betrugen, brachte der Antragsgegner und Beschwerdeführer (das Finanzamt --FA--) mehrere Pfändungs- und Einziehungsverfügungen aus, die jedoch ins Leere gingen. Weitere Vollstreckungsmöglichkeiten vermochte das FA trotz diesbezüglicher Nachforschungen nicht ausfindig zu machen. Zunächst vorgenommene Sachpfändungen wurden in der Folgezeit wieder aufgehoben. Am 19. Januar 2010 traf der Antragsteller mit dem FA eine Ratenzahlungsvereinbarung. Danach sollte er den Zahlungspflichten hinsichtlich neu festgesetzter Einkommensteuer-Vorauszahlungen nachkommen und die Umsatzsteuer nach ordnungsgemäßer Buchhaltung quartalsweise zeitnah begleichen. Zudem sollte er alle vierzehn Tage Raten in Höhe von 1.000 € leisten und eine eidesstattliche Versicherung abgeben. Die geforderte Versicherung gab der Antragsteller am 1. Februar 2010 ab, jedoch ergab sich daraus kein wesentliches pfändbares Vermögen.

2

Zum 21. Juli 2010 betrugen die Rückstände noch 42.548,39 €. Nach einem Vermerk der Vollstreckungsstelle hatte der Antragsteller die vereinbarten vierzehntägigen Raten unabgesprochen auf einen Betrag von 500 € reduziert. Eine Reduzierung der Ratenhöhe lehnte das FA ab; den dagegen eingelegten Einspruch wies es als unbegründet zurück. In der Einspruchsentscheidung gab es zu erkennen, dass eine Aussetzung der Vollziehung nach § 258 der Abgabenordnung (AO) nicht in Betracht komme. Den Rückkaufswert einer Lebensversicherung --die aus dem Vermögensverzeichnis nicht ersichtlich war-- nahm das FA mit einem Betrag von 500 € an. Zudem erkannte das FA, dass zugunsten des Antragstellers noch ein Schmerzensgeldanspruch bestehen könnte. Am 22. Juli 2010 stellte das FA beim Amtsgericht den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Antragstellers. In der Anhörung wies dieser darauf hin, dass die Gewinnermittlung für 2007 keine Verluste ausweise und zur Herabsetzung der Einkommensteuer 2007 und einem Erstattungsanspruch führen werde. Ferner sei im Rahmen eines Einspruchsverfahrens die Einkommensteuer für 2008 herabzusetzen. Im August 2010 setzte das FA die Vollziehung hinsichtlich der Einkommensteuer 2007 in Höhe eines Teilbetrags von 8.552,64 € aus.

3

Gegen den Antrag auf Insolvenzeröffnung begehrte der Antragsteller vor dem Finanzgericht (FG) einstweiligen Rechtsschutz nach § 114 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO). Dieses verpflichtete das FA, den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zurückzunehmen. Nach der mit dem FA getroffenen Vereinbarung, die nicht widerrufen worden sei, sei der Antragsteller im Zeitpunkt der Antragstellung mit insgesamt drei Raten, d.h. mit insgesamt 3.000 €, im Rückstand gewesen. Die geringe Höhe dieses Betrages lasse die Vollstreckungsmaßnahme als ermessensfehlerhaft erscheinen. Darüber hinaus habe der Antragsteller im Zeitraum von Mai bis August 2010 weitere Raten in Höhe von monatlich 1.000 € geleistet. Somit könne nicht von einer Zahlungsunfähigkeit des Antragstellers ausgegangen werden. Weitere Gläubiger seien nicht bekannt. Seinen Antrag habe das FA nicht auf den Insolvenzgrund der Überschuldung gestützt (§ 19 der Insolvenzordnung --InsO--). Ausführungen zur Überschuldung, die im Übrigen nicht angenommen werden könne, habe es nicht gemacht. Im Streitfall liege ein Anordnungsgrund nach § 114 Abs. 1 Satz 2 FGO vor, der auch die Vorwegnahme der Entscheidung in der Hauptsache rechtfertige, denn nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens scheide eine Rücknahme des Eröffnungsantrags aus.

4

Mit seiner vom FG zugelassenen Beschwerde begehrt das FA die Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung und die Ablehnung des Antrags des Antragstellers. Entgegen der Rechtsansicht des FG habe das FA seine Entscheidung ermessensgerecht getroffen. Die bis zum 31. August 2010 befristete Ratenzahlungsvereinbarung habe die Fälligkeit der Steuerforderungen nicht berührt. Eines Widerrufs habe es insoweit nicht bedurft. Rückständig seien nicht nur die nicht entrichteten Raten, sondern die gesamten Steuerforderungen gewesen. Zu Recht sei das FA von der Zahlungsunfähigkeit des Antragstellers ausgegangen. Mit einer zeitnahen Tilgung der Forderungen habe nicht gerechnet werden können. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) sei regelmäßig von einer Zahlungsunfähigkeit i.S. des § 17 Abs. 2 InsO auszugehen, wenn der Schuldner nicht in der Lage sei, innerhalb von drei Wochen 90 % seiner fälligen Verbindlichkeiten zu erfüllen. Zudem habe das FG, ohne diesbezüglich nähere Feststellungen zu treffen, eine drohende Existenzvernichtung des Antragstellers unterstellt.

5

Der Antragsteller ist der Beschwerde entgegengetreten. Er führt aus, dass das FA das Auslaufen der Frist der Ratenzahlungsvereinbarung nicht abgewartet, sondern den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits am 22. Juli 2010 gestellt habe. Zudem sei das vom FA im Entwurf vorgelegte Schreiben vom 5. Februar 2010 bisher nicht zugegangen. Im Bescheid vom 2. November 2010 habe das FA selbst bestätigt, dass die vereinbarten Raten bezahlt worden seien. Ausweislich der betriebswirtschaftlichen Auswertung vom September 2010 habe der Antragsteller Ratenzahlungen bis zum Existenzminimum erbracht. Ohne Angabe von Gründen habe das FA eine Reduzierung der Raten abgelehnt. Durch Zahlung der vereinbarten Raten und Abgabe der eidesstattlichen Versicherung habe der Antragsteller die mit dem FA getroffene Vereinbarung erfüllt. Unrichtig sei die zur Begründung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgestellte Behauptung, dass der Vollstreckungsschuldner seinen steuerlichen Zahlungsverpflichtungen nicht nachkomme. Voraussichtlich sei er in der Lage, seine Steuerschulden in verbleibender Höhe von zurzeit 15.300 € innerhalb von 12 Monaten zu tilgen. Das FA sei der einzige Gläubiger. In seinem Schriftsatz vom 17. Februar 2011 hat der Antragsteller mitgeteilt, dass der vom Insolvenzgericht beauftrage Gutachter die Ansicht vertritt, dass eine das Insolvenzverfahren deckende Masse vorhanden und der Insolvenzgrund des § 17 InsO gegeben sei. Voraussichtlich werde der Betrieb vom Insolvenzverwalter freigegeben.

Entscheidungsgründe

6

II. Die Beschwerde ist begründet. Nach der gebotenen und ausreichenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage gelangt der beschließende Senat zu dem Schluss, dass das FG dem FA zu Unrecht die Verpflichtung auferlegt hat, den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zurückzunehmen. Entgegen der Auffassung des FG erweist sich die getroffene Vollstreckungsmaßnahme als ermessensfehlerfrei.

7

1. Die Entscheidung des FA, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Steuerschuldners zu beantragen, ist eine Ermessensentscheidung, die gemäß § 102 FGO von den Gerichten nur daraufhin überprüft werden kann, ob die Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 12. Dezember 2003 VII B 265/01, BFH/NV 2004, 464). Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann gestellt werden, wenn dem FA ein Anspruch zusteht, der ihm im Insolvenzverfahren die Stellung eines Insolvenzgläubigers vermittelt, und wenn ein Insolvenzgrund vorliegt. Positiver Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse bedarf es nicht. Allerdings darf ein solcher Antrag nicht rechtsmissbräuchlich und aus sachfremden Erwägungen gestellt werden. Dies ist z.B. dann anzunehmen, wenn das FA lediglich die Vernichtung der wirtschaftlichen Existenz des Vollstreckungsschuldners bezweckt (Senatsbeschluss vom 23. Juli 1985 VII B 29/85, BFH/NV 1986, 41).

8

Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) handelt es sich bei dem durch das FA gestellten Insolvenzantrag nicht um einen Verwaltungsakt (Beermann in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 251 AO Rz 107), so dass als vorläufiger Rechtsschutz eine einstweilige Anordnung nach § 114 FGO in Betracht kommt (zur Konkursordnung vgl. Senatsbeschluss vom 26. April 1988 VII B 176/87, BFH/NV 1988, 762). Dabei hat sich die Prüfung des Gerichts auf die Erfolgsaussichten des Antragstellers im Hauptsacheverfahren zu erstrecken. Im Falle einer Leistungsklage auf Rücknahme des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist nach Ansicht der Instanzgerichte auf den Zeitpunkt der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der finanzgerichtlichen Entscheidung abzustellen (Urteil des FG des Saarlandes vom 17. März 2004  1 K 437/02, Entscheidungen der Finanzgerichte --EFG-- 2004, 1021; Entscheidung des FG Berlin vom 21. September 2004  7 K 7182/04, EFG 2005, 11, und Loose in Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 251 AO Rz 22; offengelassen im Senatsbeschluss vom 26. Februar 2007 VII B 98/06, BFH/NV 2007, 1270). Diese Frage bedarf im Streitfall jedoch keiner abschließenden Klärung, weil der Eröffnungsgrund des § 17 Abs. 1 InsO auch bereits im Zeitpunkt der Stellung des Insolvenzantrags vorlag.

9

2. Zu Unrecht ist das FG davon ausgegangen, dass das FA wegen der noch nicht ausgelaufenen Ratenzahlungsvereinbarung gehindert gewesen sei, den Insolvenzantrag zu stellen. Die Vereinbarung war wegen Nichteinhaltung seitens des Antragstellers gegenstandslos geworden, so dass sie nicht hatte förmlich widerrufen werden müssen. Das FA musste die Beträge nicht wieder fällig stellen, nachdem der Antragsteller mit der zunächst pünktlichen Ratenzahlung in Rückstand geraten war. Ausweislich des Protokolls über die Besprechung an Amtsstelle ist eine Aussetzung der Vollziehung zunächst nicht gewährt worden. Vielmehr wurde die Vollstreckung lediglich ruhend gestellt und vom Verhalten des Vollstreckungsschuldners abhängig gemacht. Zudem hat das FA mit Schreiben vom 6. Mai 2010 die beantragte Reduzierung der Ratenhöhe abgelehnt und den dagegen erhobenen Einspruch als unbegründet zurückgewiesen. Der Einspruchsentscheidung vom 13. Juli 2010 musste der Antragsteller entnehmen, dass eine Aussetzung der Vollstreckung nicht mehr in Betracht kam. Danach konnte er von einer Genehmigung zur Fortsetzung der Ratenzahlungen nicht mehr ausgehen und musste mit der umgehenden Einleitung von Vollstreckungsmaßnahmen rechnen.

10

Nach summarischer Betrachtung der Sach- und Rechtslage konnte das FA auch von einer Zahlungsunfähigkeit des Antragstellers ausgehen (§ 17 Abs. 1 und 2 InsO). Ausweislich der Akten hat der Antragsteller zwar in den Monaten Januar bis April 2010 die Raten in der vereinbarten Höhe von 2.000 € gezahlt, jedoch die Zahlungen bis August 2010 von zunächst 1.000 € auf 500 € zurückgeführt. Den Antrag vom 20. Juli 2010 auf entsprechende Reduzierung der Raten hat das FA abgelehnt. Zu diesem Zeitpunkt beliefen sich die Steuerrückstände auf 42.548,39 €. Ausweislich der im Rahmen der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung vorgelegten Vermögensaufstellung war verwertbares Vermögen nicht vorhanden, so dass weitere Vollstreckungsversuche aussichtslos erschienen. Zwar hat sich der Antragsteller auf einen für ihn günstigen Ausgang der anhängigen Einspruchsverfahren berufen, doch bestehen nach dem Vorbringen des FA selbst unter Berücksichtigung der inzwischen abgeschlossenen Verfahren Abgabenrückstände in Höhe von 34.264,61 €. Dass eine Begleichung der Steuerschulden in absehbarer Zeit zu erwarten ist, hat der Antragsteller lediglich behauptet, ohne dies jedoch substantiiert zu belegen. Bei diesem Befund ist ein Anordnungsanspruch nicht ersichtlich. Da bereits aus diesem Grund der Antrag des Antragstellers zurückzuweisen ist, kann es dahingestellt bleiben, ob ein Anordnungsgrund gegeben ist.

11

3. Im Übrigen ist nicht erkennbar, dass das FA den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit dem Ziel der Existenzvernichtung rechtsmissbräuchlich gestellt hat. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das primäre Ziel eines Insolvenzverfahrens nicht die Zerschlagung von Vermögenswerten ist, sondern die Schuldenbereinigung zur Fortsetzung unternehmerischer Betätigung. Soweit sich der Antragsteller im erstinstanzlichen Verfahren darauf berufen hat, dass eine Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse wahrscheinlich sei, wird auch dadurch der Anordnungsanspruch nicht hinreichend belegt. Die zuverlässige Feststellung des Vermögens des Schuldners obliegt dem Insolvenzgericht (vgl. Senatsentscheidung vom 12. Dezember 2005 VII R 63/04, BFH/NV 2006, 900). Wie der Antragsteller nunmehr selbst vorträgt, ist nach Auffassung des vom Insolvenzgericht bestellten Gutachters eine das Verfahren deckende Masse vorhanden. Auch ist eine Freigabe des Betriebs mit dem Ziel seiner Fortführung nicht ausgeschlossen, so dass eine Vernichtung der Existenz des Antragstellers nicht unabweisbar erscheint.

(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlass einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs. In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

(3) Für den Erlass einstweiliger Anordnungen gelten die §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozessordnung sinngemäß.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluss.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle des § 69.

(1) Das Gesuch soll die Bezeichnung des Anspruchs unter Angabe des Geldbetrages oder des Geldwertes sowie die Bezeichnung des Arrestgrundes enthalten.

(2) Der Anspruch und der Arrestgrund sind glaubhaft zu machen.

(3) Das Gesuch kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden.

(1) Der Antrag eines Gläubigers ist zulässig, wenn der Gläubiger ein rechtliches Interesse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat und seine Forderung und den Eröffnungsgrund glaubhaft macht. Der Antrag wird nicht allein dadurch unzulässig, dass die Forderung erfüllt wird.

(2) Ist der Antrag zulässig, so hat das Insolvenzgericht den Schuldner zu hören.

(3) Wird die Forderung des Gläubigers nach Antragstellung erfüllt, so hat der Schuldner die Kosten des Verfahrens zu tragen, wenn der Antrag als unbegründet abgewiesen wird. Der Schuldner hat die Kosten auch dann zu tragen, wenn der Antrag eines Gläubigers wegen einer zum Zeitpunkt der Antragstellung wirksamen nichtöffentlichen Stabilisierungsanordnung nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz abgewiesen wird und der Gläubiger von der Stabilisierungsanordnung keine Kenntnis haben konnte.

Tatbestand

1

I. Der Antragsteller begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes, den Antragsgegner (das Finanzamt -FA) zur Rücknahme eines Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu verpflichten.

2

Der Antragsteller arbeitete bis zu seiner Abmeldung am ... 2012 als selbstständiger Fuhrunternehmer. Er hatte keine Angestellten.

3

Am 31.07.2013 übersandte der Antragsgegner eine Prüfungsanordnung. Anschließend führte er eine Betriebsprüfung durch.

4

Der Antragsteller hatte in den Jahren 2009 bis 2012 keine Einkommensteuererklärungen abgegeben. Am 29.11.2013 erließ das FA für 2009 bis 2012 gem. § 162 AO Einkommensteuerbescheide und schätzte hierbei jährliche Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von... €. Die Umsatzsteuerbescheide für die Jahre 2009 bis 2012 wurden gem. § 164 Abs. 2 AO geändert. Das FA versagte die Berücksichtigung von Vorsteuerabzugsbeträgen, da der Antragsteller keine diesbezüglichen Rechnungen vorgelegt hatte.

5

Der Antragsteller legte gegen die Bescheide Einspruch ein und beantragte die Aussetzung der Vollziehung. Mit Schreiben vom 20.02.2014 lehnte das FA den AdV-Antrag ab. Die Einsprüche wurden durch Einspruchsentscheidung vom 16.06.2014 als unbegründet zurückgewiesen. Diese Entscheidung ist dem Prozessbevollmächtigten des Antragstellers am 13.06.2014 zugefaxt worden.

6

Der Antragsgegner leitete Vollstreckungsmaßnahmen ein. Insbesondere erließ er am ... 2014 für die ihm bekannten Bankverbindungen Pfändungs- und Einziehungsverfügungen. Diese waren erfolglos. Ein Vollziehungsbeamter versuchte am ... 2014, am ... 2014 und am ... 2014 beim Antragsteller zu vollstrecken. Am ... 2014 erstellte der Vollziehungsbeamte ein fruchtloses Pfändungsprotokoll. Dabei stellt er fest, dass der Antragsteller in einem kleinen Zimmer ... wohnte und von der Unterstützung ... lebte. Die dem Antragsgegner bekannten Kraftfahrzeuge konnten nicht aufgefunden werden.

7

Am ... 2014 beantragte der Antragsgegner beim Amtsgericht A unter der Geschäftsnummer ... die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. In diesem Zusammenhang berief sich der Antragsgegner auf Abgabenrückstände in Höhe von 87.476,85 €.

8

Das Insolvenzgericht forderte den Antragsteller am 16.04.2014 (zugestellt am 23.04.2014) auf binnen 14 Tagen zur Stellungnahme auf.

9

Durch den Beschluss des Amtsgerichts A vom ... 2014 wurde zur Aufklärung des Sachverhalts die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens angeordnet. Der beauftragte Sachverständige meldete sich durch sein Schreiben vom 20.05.2014 beim Antragsteller und forderte ihn auf, diverse Unterlagen einzureichen. Am 02.06.2014 erinnerte der Sachverständige den Antragsteller an seine Verpflichtung zur Mitwirkung.

10

Am 05.05.2014 beantragte der Antragsteller eine einstweilige Anordnung beim Finanzgericht.

11

Zwischen den Beteiligten haben nach Antragstellung beim Finanzgericht diverse Verhandlungen stattgefunden. Der Antragsteller bat deshalb um Fristverlängerung, um eine einvernehmliche Lösung mit dem FA zu finden. Am ... 2014 fand ein Gespräch an Amtsstelle statt. Bei diesem Gespräch wurde eine tatsächliche Verständigung über die streitigen Besteuerungsgrundlagen erzielt. Diese Verständigung wurde durch die Änderungsbescheide vom 16.06.2014 umgesetzt. Die entsprechenden Bescheide sind dem Prozessbevollmächtigten am 13.06.2014 zugefaxt worden. Hiernach ergaben sich Rückstände von insgesamt 46.575,39 €.

12

Die ebenfalls am ... 2014 besprochene Ratenzahlungsvereinbarung kam nicht zustande, weil sich anschließend ergab, dass die Steuerrückstände wegen bereits zurückgezahlter Vorsteuern in Höhe von 22.777,99 € wesentlich höher waren. Dieser Umstand war von keinem der anwesenden Beteiligten im Gespräch berücksichtigt worden. Außerdem stellte sich nach dem Gespräch heraus, dass das vom Antragsteller als Sicherheit angebotene Fahrzeug-1 bereits veräußert gewesen war.

13

Mit Schreiben vom 02.06.2014 lehnte der Antragsgegner den AdV-Antrag, den Stundungsantrag und den Antrag auf Vollstreckungsaufschub ab.

14

Am 05.06.2014 teilte der Antragsteller mit, dass er nunmehr doch um eine gerichtliche Entscheidung bitte.

15

Zur Begründung seines Antrags trägt der Antragsteller vor, dass das Stellen des Insolvenzantrags ermessensfehlerhaft gewesen sei, denn das FA habe sein Ermessen nicht ausgeübt. Dies sei insbesondere daran ersichtlich, dass der Sachbearbeiter des Antragstellers, Herr B seinem Prozessbevollmächtigten telefonisch mitgeteilt habe, dass ihn der Sachverhalt nicht interessiere und für ihn ausschließlich entscheidend sei, dass die festgesetzten Steuer nicht bezahlt worden seien.

16

Das FA sei verpflichtet, die sich aus dem jeweiligen konkreten Steuerrechtsverhältnis ergebenden Besonderheiten umfassend zu würdigen. Hierbei sei einzubeziehen, dass zum Zeitpunkt der Antragstellung noch nicht über die Einsprüche oder den AdV-Antrag entschieden worden sei. Auch sei es nicht möglich, dass sich die Rückstände erhöhten, da er, der Antragsteller, seinem Gewerbe zurzeit nicht nachgehen könne.

17

Es sei auch mit dem FA eine Vereinbarung getroffen worden, die das FA binde. Hierbei seien die Beteiligten übereinstimmend von Steuerschulden in Höhe von 19.000 € ausgegangen. Auch deshalb sei die Aufrechterhaltung des Insolvenzantrages ermessenswidrig.

18

Das FA sei auch nicht an der Beitreibung der Steuerrückstände interessiert, sondern wolle ihn nur in ein Insolvenzverfahren treiben. Auch verhindere das FA bewusst die Fortsetzung seiner Erwerbstätigkeit, denn die Wiederanmeldung seiner gewerblichen Tätigkeit scheitere an dem Fehlen der Unbedenklichkeitsbescheinigung, die ihm das FA verweigere.

19

Der Antragsgegner habe bereits kurz nach Bekanntgabe der Steuerbescheide angefangen zu vollstrecken. Der Vollziehungsbeamte habe nicht bezweckt bei ihm zu vollstrecken, sondern er habe von Anfang an nur das fruchtlose Pfändungsprotokoll erstellen wollen. Der Insolvenzantrag sei deswegen auch unverzüglich nur zwei Arbeitstage nach dem Vollstreckungsversuch gestellt worden.

20

Das FA habe auch die ihm angebotenen Zahlungen abgelehnt.

21

Zudem sei er Eigentümer eines Fahrzeug-1 nebst ... Auch verfüge er über weitere Vermögensgegenstände.

22

Durch den Schriftsatz vom 05.06.2014 teilte der Antragsteller mit, dass er auch nach der Veräußerung des Fahrzeug-1 noch über ausreichende Sicherheiten verfüge, da er einen Trailer im Werte von ca. 6.500 € und einen Pkw im Wert von ca. 13.575 € habe.

23

Die Prüfungsanordnung sei rechtswidrig, da sie nicht an ihn, den Antragsteller, sondern an seine Empfangsbevollmächtigten habe ergehen müssen. Zwar sei diese Empfangsvollmacht von der C Unternehmensberatung widerrufen worden, dieser Widerruf sei aber nicht beim FA angekommen.

24

Er sei davon ausgegangen, dass die C Unternehmensberatung sich um die Betriebsprüfung kümmern werde und habe sich deshalb nicht um diese Angelegenheit gekümmert. Anfang November habe er dann seine Buchhaltungsunterlagen zu seinem Steuerberater bringen wollen. Nachdem er die Unterlagen in seinem Fahrzeug-1 deponiert habe, sei das Fahrzeug-1 gestohlen worden. In diesem Zusammenhang legt der Antragsteller die Kopie der Diebstahlsanzeige vor.

25

Die Schätzungsbescheide bzw. die Änderungsbescheide vom 29.11.2013 seien rechtswidrig, denn ihm sei vor Erlass kein rechtliches Gehör gewährt worden. Zudem habe das FA nicht seinen Amtsermittlungspflichten entsprochen. Er, der Antragsteller könne nichts dafür, dass ihm die Buchhaltungsunterlagen gestohlen worden seien. Insbesondere hätte ihm die Gelegenheit gewährt werden müssen, Zweitbelege anzufordern. Die Höhe der Schätzung sei ebenfalls nicht nachvollziehbar. Er wohne ... und bräuchte daher nicht viel Geld zum Leben.

26

Die Entscheidung des Insolvenzgerichtes stehe unmittelbar bevor. Es müsse davon ausgegangen werden, dass das Insolvenzverfahren durchgeführt werde und im Rahmen des Insolvenzverfahrens die Fahrzeuge veräußert und sein Unternehmen aufgelöst werde. Er könne keinen Eigenantrag stellen, da die Steuerschulden zu Unrecht beständen, so dass er auch nicht die Möglichkeit habe, eine Restschuldbefreiung zu erlangen.

27

Der Antragsteller beantragt,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Insolvenzantrag an das Amtsgericht A vom ... 2014 - Geschäftsnummer ... - zurückzunehmen.

28

Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzuweisen.

29

Der Antragsgegner trägt vor, der Antrag auf Insolvenzeröffnung sei ermessensgerecht gewesen. Der Antragsteller sei überschuldet. In den Jahren 2003 bis 2012 habe der Antragsteller insgesamt Verluste in Höhe von 163.156 € generiert. Nach der Umsetzung der tatsächlichen Verständigung beständen immer noch erhebliche Steuerschulden des Antragstellers. Seit dem 02.01.2014 habe der Antragsteller keine Zahlungen geleistet. Ausreichendes pfändbares Vermögen sei nicht vorhanden. Das zunächst als Sicherheit angebotene Fahrzeug-1 sei bereits veräußert worden. Diesen Umstand habe der Antragsteller bei der Besprechung am ... 2014 verschwiegen. Auch habe der Antragsgegner aus dieser Veräußerung keine Zahlungen erhalten. Es sei zudem nicht auszuschließen, dass noch weitere Verbindlichkeiten gegenüber anderen Gläubigern bestehen.

30

Die vom Antragsteller angebotenen Ratenzahlungen und sein vorhandenes Vermögen seien nicht ausreichend, um einen Vollstreckungsaufschub gewähren zu können.

31

Die Behauptung des Antragstellers, ihm seien die Buchhaltungsunterlagen gestohlen worden, sei nicht glaubhaft, denn in der vorgelegten Diebstahlsanzeige seien die Buchhaltungsunterlagen gerade nicht erwähnt.

32

Dem Gericht liegen die Vollstreckungsakten Bd. I zur Steuernummer .../.../... vor.

Entscheidungsgründe

33

II. Die Entscheidung ergeht wegen der besonderen Eilbedürftigkeit gem. § 114 Abs. 2 Satz 3 FGO durch die Vorsitzende.

34

1. Der Antrag ist zulässig.

35

a) Insbesondere ist der Finanzrechtsweg gegeben. Unabhängig davon, dass gegen den Eröffnungsbeschluss und gegen die Abweisung des Insolvenzantrags Rechtsmittel zu den ordentlichen Gerichten gegeben sind (§ 34 Abs. 2, §§ 6 und 7 InsO), gehört die Rechtsfrage, ob das Finanzamt im Rahmen seiner Verwaltungstätigkeit eine fehlerfreie Ermessensentscheidung getroffen hat, in die Zuständigkeit der Finanzgerichte (FG Hamburg, Beschluss vom 18.08.2011 6 V 102/11, zitiert nach juris unter Hinweis auf BFH Urteile vom 19.12.1989 VII R 30/89, BFH/NV 1990, 710; vom 11.12.1990 VII B 94/90, BFH/NV 1991, 787; Beschluss vom 25.02.2011 VII B 226/10, BFH/NV 2011, 1017).

36

b) Da das Begehren des Antragstellers auf ein schlichtes Verwaltungshandeln (Rücknahme eines Antrags) gerichtet ist (vgl. BFH Beschluss vom 28.02.2011 VII B 224/10, BFH/NV 2011, 763), ist im Hauptsacheverfahren die sonstige Leistungsklage in der Form einer Unterlassungsklage gegeben (vgl. BFH Urteil vom 04.04.1984 I R 269/81, BFHE 140, 509, BStBl II 1984, 563) und folglich im Verfahren zur Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ein Antrag nach § 114 FGO (FG Hamburg, Beschluss vom 18.08.2011 6 V 102/11, zitiert nach juris).

37

c) Im Streitfall liegt auch das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag auf einstweilige Anordnung mit dem Ziel der Rücknahme des Insolvenzantrags seitens des Finanzamtes vor. Dieses ist für die Anrufung des Finanzgericht jedenfalls solange gegeben, bis das Insolvenzgericht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beschlossen oder den Eröffnungsantrag des Finanzamts mangels kostendeckender Masse rechtskräftig abgelehnt hat und mit dieser Entscheidung des Insolvenzgerichts der Insolvenzantrag des Finanzamts seine Erledigung gefunden hat, vgl. § 13 Abs. 2 InsO; danach kann der Antrag nicht mehr zurückgenommen werden (BFH Beschluss vom 25.02.2011 VII B 226/10, BFH/NV 2011, 1017). Im Streitfall hat das Amtsgericht A das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Antragstellers noch nicht eröffnet.

38

2. Der Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes in Gestalt der einstweiligen Anordnung gemäß § 114 FGO ist jedoch unbegründet.

39

Eine einstweilige Anordnung kann nur unter besonderen, eng umschriebenen Voraussetzungen ergehen. Diese gehen über die Anforderungen hinaus, die für die Aussetzung der Vollziehung eines Verwaltungsakts gestellt werden; dies ist verfassungsrechtlich jedoch unbedenklich (BVerfG Beschluss vom 02.03.1984 1 BvR 255/84, HFR 1984, 239; BFH Beschluss vom 14.12.1987 IV B 97/87, BFH/NV 1988, 716).

40

Nach § 114 Abs. 1 Satz 2 FGO sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (sog. Regelungsanordnung).

41

Voraussetzung für einen erfolgreichen Antrag ist, dass der Antragsteller den Anspruch, aus dem er sein Begehren herleitet (sog. Anordnungsanspruch), und einen Grund für die zu treffende Regelung (sog. Anordnungsgrund) schlüssig darlegt und deren tatsächlichen Voraussetzungen glaubhaft macht. Fehlt es an einer der beiden Voraussetzungen, kann die einstweilige Anordnung nicht ergehen (§ 114 Abs. 3 FGO i. V. m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung; BFH Beschlüsse vom 25.02.1997 VII B 231/96, BFH/NV 1997, 428; vom 07.01.1999 VII B 170/98, BFH/NV 1999, 818).

42

Im Streitfall hat der Antragsteller den Anordnungsanspruch nicht ausreichend glaubhaft gemacht.

43

aa) Dazu hätte der Antragsteller substantiiert vortragen müssen, dass die Stellung des Insolvenzantrags als eine in das pflichtgemäße Ermessen der Finanzbehörde gestellte Vollstreckungsmaßnahme (vgl. § 249 Abs. 1, § 251 Abs. 1 AO) ermessensfehlerhaft (§ 102 FGO) erfolgt sei (BFH Beschluss vom 25.02.2011 VII B 226/10, BFH/NV 2011, 1017). Ermessensfehler liegen insbesondere vor, wenn für den Antrag die gesetzlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind oder der Antrag aus sachfremden Erwägungen oder unter missbräuchlicher Ausnutzung einer Rechtsstellung gestellt wurde (vgl. BFH Beschluss vom 11.12.1990 VII B 94/90, BFH/NV 1991, 787). Ein solcher Ermessensfehler kann im Streitfall bei der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung nicht festgestellt werden.

44

Dabei ist die Entscheidung des Antragsgegners gemäß § 102 FGO gerichtlich nur darauf überprüfbar, ob die Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist.

45

Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann gestellt werden, wenn dem Finanzamt ein Anspruch zusteht, der ihm im Insolvenzverfahren die Stellung eines Insolvenzgläubigers vermittelt, und wenn ein Insolvenzgrund vorliegt (§ 14 Abs. 1 InsO). Ein solcher Antrag darf nicht rechtsmissbräuchlich und aus sachfremden Erwägungen gestellt werden.

46

bb) Im vorliegenden Fall ist nach summarischer Prüfung ein Ermessensfehler nicht anzunehmen.

47

Zwar hat der Antragsteller vorgetragen, dass ein Ermessensnichtgebrauch bzw. -fehlgebrauch vorliegt. Hiervon ist das Gericht jedoch nicht überzeugt.

48

aaa) Das Gericht geht nicht davon aus, dass ein Ermessensnichtgebrauch stattgefunden hat, denn der Antragsgegner hat zuerst die alternativen und vorrangigen Vollstreckungsmöglichkeiten ausgeschöpft.

49

bbb) Der Antragsgegner hat auch nicht die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Insolvenzantrags verkannt. Er konnte im Streitfall von der Zahlungsunfähigkeit des Antragstellers ausgehen. Soweit sich der Antragsgegner in seinem letzten Schriftsatz zusätzlich auf eine mögliche Überschuldung beruft, ist dieses unschädlich.

50

Nach §§ 16, 17 InsO kann das Insolvenzverfahren bei Zahlungsunfähigkeit eröffnet werden. Zahlungsunfähigkeit liegt nach § 17 Abs. 2 InsO vor, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen, und ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Danach stellt sich die Zahlungsunfähigkeit als ein auf dem Mangel an Zahlungsmitteln beruhendes dauerndes Unvermögen des Schuldners dar, seine sofort zu erfüllenden Geldschulden zu berichtigen (FG Hamburg, Beschluss vom 18.08.2011 6 V 102/11, zitiert nach juris unter Hinweis auf BFH Beschluss vom 23.07.1985 VII B 29/85, BFH/NV 1986, 41, 43).

51

Der Antragsgegner betreibt das Insolvenzverfahren wegen vollziehbarer Steuerforderungen. Bei Antragstellung betrugen diese 87.476,85 €. Dabei ist es unerheblich, dass es sich hierbei um Schätzungsbescheide handelte.

52

Mittlerweile haben sich die Beteiligten auf abweichende Besteuerungsgrundlagen verständigt. Nach den Änderungsbescheiden vom 16.06.2014 sind immer noch Rückstände von über 40.000 € verblieben. Anders als der Antragsteller meint, konnte diese Verständigung nicht über die Steuern, sondern nur über die Besteuerungsgrundlagen erfolgen. D. h. aus dem Umstand, dass am ... 2014 keiner der Beteiligten einbezogen hat, dass eine erhebliche Auszahlung von Vorsteuern stattgefunden hatte, kann nicht gefolgert werden, dass dieser Umstand unberücksichtigt bleiben muss, denn ein Vergleich über die Steuer ist unzulässig. Möglich ist nur die Verständigung über den Tatbestand, hier also über die Besteuerungsgrundlagen.

53

Vollstreckungsversuche blieben ohne Erfolg. Die Pfändungs- und Einziehungsverfügungen gegenüber den dem FA bekannten Banken verliefen fruchtlos. Auch der Pfändungsversuch des Vollziehungsbeamten gegenüber dem Antragsteller führte nicht zum Erfolg. Sofern der Antragsteller vorträgt, der Vollziehungsbeamte habe gar nicht versucht zu vollstrecken, kann er hiermit nicht überzeugen, denn der Antragsteller hätte jederzeit die Möglichkeit gehabt, die Rückstände zu begleichen, entweder durch Zahlung oder durch Übereignung von Gegenständen. Dieses hat er aber nicht getan.

54

ccc) Entgegen der Ansicht des Antragstellers stellt es auch keinen Ermessensfehler dar, dass der Antragsgegner das Insolvenzverfahren aufgrund noch nicht bestandskräftiger, aber vollstreckbarer Steuerforderungen betreibt.

55

Unter welchen Voraussetzungen das Finanzamt aufgrund von Steuerforderungen im Rahmen der Vollstreckung einen Insolvenzantrag stellen darf, richtet sich zunächst nach den Vorschriften der Abgabenordnung (§ 251 Abs. 1 AO); unberührt bleiben dabei die Vorschriften der Insolvenzordnung für die Entscheidung über die Insolvenzeröffnung sowie im Rahmen einer eröffneten Insolvenz (§ 251 Abs. 2 AO). Soweit es sich bei der Stellung eines Insolvenzantrags um eine Maßnahme der Verwaltung im Rahmen der Vollstreckung eines Verwaltungsakts handelt, setzt auch diese Art der Vollstreckung grundsätzlich nur voraus, dass vollziehbare Bescheide vorliegen, d. h. dass die Vollziehung dieser Steuerverwaltungsakte nicht ausgesetzt ist (§ 361 AO, § 69 FGO). Der Schutz des Steuerpflichtigen vor ungerechtfertigter Inanspruchnahme im Wege der Vollstreckung wird dadurch erreicht, dass der Steuerpflichtige bei Zweifeln an der Rechtmäßigkeit der Steuerforderungen oder bei unbilliger Härte die Aussetzung der Vollziehung herbeiführen kann, entweder durch Antrag beim Finanzamt gemäß § 361 Abs. 2 AO bzw. § 69 Abs. 2 FGO oder beim Finanzgericht gemäß § 69 Abs. 3 FGO. Unter Berücksichtigung dieser Rechtslage kann die Beantragung eines Insolvenzverfahrens aufgrund vollziehbarer, aber noch nicht bestandskräftiger Steuerforderungen nicht als ermessensfehlerhaft beanstandet werden (FG Hamburg, Beschluss vom 18.08.2011 6 V 102/11, zitiert nach juris). Erst wenn die Vollziehung ausgesetzt worden ist, könnte sich ergeben, dass ein gleichwohl gestellter Insolvenzantrag unter Ermessensgesichtspunkten zu beanstanden ist. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall jedoch nicht gegeben, denn der Antragsgegner hat die Gewährung der Aussetzung der Vollziehung abgelehnt. Im Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Insolvenzeröffnung durch den Antragsgegner waren die angefochtenen Bescheide nicht ausgesetzt und somit gemäß § 251 Abs. 1 AO vollstreckbar.

56

ddd) Im Gegensatz zum Antragsteller ist das Gericht auch nicht davon überzeugt, dass der Antragsgegner den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit dem Ziel der Existenzvernichtung rechtsmissbräuchlich gestellt hat.

57

Zwar beruft sich der Antragsteller auf ein Telefonat mit Herrn B vom FA, in dem dieser erklärt haben soll, dass ihn der Sachverhalt nicht interessiere. Dieser Vortrag ist jedoch nicht glaubhaft gemacht worden. Auch widerspricht er dem Aktenvermerk, der sich auf Bl. 62 und 63 der Vollstreckungsakte befindet.

58

Auch die extrem zügige Beantragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits drei Monate nach Fälligkeit der Steuerschulden, führt nicht zur Rechtsmissbräuchlichkeit. Denn der Antragsgegner hatte bereits zu diesem Zeitpunkt alle ersichtlichen Möglichkeiten ausgeschöpft. Zudem hat der Antragsgegner auch nach Stellung des Insolvenzantrags mit dem Antragsteller versucht, Lösungsmöglichkeiten zu erarbeiten. Auch hierbei zeigte sich, dass der Antragsteller nicht in der Lage ist, die rückständigen Steuern zu begleichen.

59

Bei der Beurteilung der Rechtsmissbräuchlichkeit ist zu berücksichtigen, dass das primäre Ziel eines Insolvenzverfahrens nicht die Zerschlagung von Vermögenswerten ist, sondern die Schuldenbereinigung zur Fortsetzung unternehmerischer Betätigung. Die zuverlässige Feststellung des Vermögens des Schuldners obliegt dem Insolvenzgericht (vgl. BFH Beschluss vom 12.12.2005 VII R 63/04, BFH/NV 2006, 900).

60

cc) Da bereits wegen des Fehlens eines Anordnungsanspruchs der Antrag des Antragstellers keinen Erfolg hat, kann es dahingestellt bleiben, ob ein Anordnungsgrund gegeben ist.

III.

61

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Die Beschwerde war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen der §§ 128 Abs. 3, 115 Abs. 2 FGO nicht erfüllt sind.

Soweit die Finanzbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln oder zu entscheiden, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Finanzbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes bis zum Abschluss der Tatsacheninstanz eines finanzgerichtlichen Verfahrens ergänzen.

Tatbestand

1

I. Der Antragsteller und Beschwerdegegner (Antragsteller) erzielt Einkünfte aus einer gewerblichen Zimmervermietung. Aufgrund von Einkommen- und Umsatzsteuerrückständen, die im Jahr 2009 57.472,19 € betrugen, brachte der Antragsgegner und Beschwerdeführer (das Finanzamt --FA--) mehrere Pfändungs- und Einziehungsverfügungen aus, die jedoch ins Leere gingen. Weitere Vollstreckungsmöglichkeiten vermochte das FA trotz diesbezüglicher Nachforschungen nicht ausfindig zu machen. Zunächst vorgenommene Sachpfändungen wurden in der Folgezeit wieder aufgehoben. Am 19. Januar 2010 traf der Antragsteller mit dem FA eine Ratenzahlungsvereinbarung. Danach sollte er den Zahlungspflichten hinsichtlich neu festgesetzter Einkommensteuer-Vorauszahlungen nachkommen und die Umsatzsteuer nach ordnungsgemäßer Buchhaltung quartalsweise zeitnah begleichen. Zudem sollte er alle vierzehn Tage Raten in Höhe von 1.000 € leisten und eine eidesstattliche Versicherung abgeben. Die geforderte Versicherung gab der Antragsteller am 1. Februar 2010 ab, jedoch ergab sich daraus kein wesentliches pfändbares Vermögen.

2

Zum 21. Juli 2010 betrugen die Rückstände noch 42.548,39 €. Nach einem Vermerk der Vollstreckungsstelle hatte der Antragsteller die vereinbarten vierzehntägigen Raten unabgesprochen auf einen Betrag von 500 € reduziert. Eine Reduzierung der Ratenhöhe lehnte das FA ab; den dagegen eingelegten Einspruch wies es als unbegründet zurück. In der Einspruchsentscheidung gab es zu erkennen, dass eine Aussetzung der Vollziehung nach § 258 der Abgabenordnung (AO) nicht in Betracht komme. Den Rückkaufswert einer Lebensversicherung --die aus dem Vermögensverzeichnis nicht ersichtlich war-- nahm das FA mit einem Betrag von 500 € an. Zudem erkannte das FA, dass zugunsten des Antragstellers noch ein Schmerzensgeldanspruch bestehen könnte. Am 22. Juli 2010 stellte das FA beim Amtsgericht den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Antragstellers. In der Anhörung wies dieser darauf hin, dass die Gewinnermittlung für 2007 keine Verluste ausweise und zur Herabsetzung der Einkommensteuer 2007 und einem Erstattungsanspruch führen werde. Ferner sei im Rahmen eines Einspruchsverfahrens die Einkommensteuer für 2008 herabzusetzen. Im August 2010 setzte das FA die Vollziehung hinsichtlich der Einkommensteuer 2007 in Höhe eines Teilbetrags von 8.552,64 € aus.

3

Gegen den Antrag auf Insolvenzeröffnung begehrte der Antragsteller vor dem Finanzgericht (FG) einstweiligen Rechtsschutz nach § 114 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO). Dieses verpflichtete das FA, den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zurückzunehmen. Nach der mit dem FA getroffenen Vereinbarung, die nicht widerrufen worden sei, sei der Antragsteller im Zeitpunkt der Antragstellung mit insgesamt drei Raten, d.h. mit insgesamt 3.000 €, im Rückstand gewesen. Die geringe Höhe dieses Betrages lasse die Vollstreckungsmaßnahme als ermessensfehlerhaft erscheinen. Darüber hinaus habe der Antragsteller im Zeitraum von Mai bis August 2010 weitere Raten in Höhe von monatlich 1.000 € geleistet. Somit könne nicht von einer Zahlungsunfähigkeit des Antragstellers ausgegangen werden. Weitere Gläubiger seien nicht bekannt. Seinen Antrag habe das FA nicht auf den Insolvenzgrund der Überschuldung gestützt (§ 19 der Insolvenzordnung --InsO--). Ausführungen zur Überschuldung, die im Übrigen nicht angenommen werden könne, habe es nicht gemacht. Im Streitfall liege ein Anordnungsgrund nach § 114 Abs. 1 Satz 2 FGO vor, der auch die Vorwegnahme der Entscheidung in der Hauptsache rechtfertige, denn nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens scheide eine Rücknahme des Eröffnungsantrags aus.

4

Mit seiner vom FG zugelassenen Beschwerde begehrt das FA die Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung und die Ablehnung des Antrags des Antragstellers. Entgegen der Rechtsansicht des FG habe das FA seine Entscheidung ermessensgerecht getroffen. Die bis zum 31. August 2010 befristete Ratenzahlungsvereinbarung habe die Fälligkeit der Steuerforderungen nicht berührt. Eines Widerrufs habe es insoweit nicht bedurft. Rückständig seien nicht nur die nicht entrichteten Raten, sondern die gesamten Steuerforderungen gewesen. Zu Recht sei das FA von der Zahlungsunfähigkeit des Antragstellers ausgegangen. Mit einer zeitnahen Tilgung der Forderungen habe nicht gerechnet werden können. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) sei regelmäßig von einer Zahlungsunfähigkeit i.S. des § 17 Abs. 2 InsO auszugehen, wenn der Schuldner nicht in der Lage sei, innerhalb von drei Wochen 90 % seiner fälligen Verbindlichkeiten zu erfüllen. Zudem habe das FG, ohne diesbezüglich nähere Feststellungen zu treffen, eine drohende Existenzvernichtung des Antragstellers unterstellt.

5

Der Antragsteller ist der Beschwerde entgegengetreten. Er führt aus, dass das FA das Auslaufen der Frist der Ratenzahlungsvereinbarung nicht abgewartet, sondern den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits am 22. Juli 2010 gestellt habe. Zudem sei das vom FA im Entwurf vorgelegte Schreiben vom 5. Februar 2010 bisher nicht zugegangen. Im Bescheid vom 2. November 2010 habe das FA selbst bestätigt, dass die vereinbarten Raten bezahlt worden seien. Ausweislich der betriebswirtschaftlichen Auswertung vom September 2010 habe der Antragsteller Ratenzahlungen bis zum Existenzminimum erbracht. Ohne Angabe von Gründen habe das FA eine Reduzierung der Raten abgelehnt. Durch Zahlung der vereinbarten Raten und Abgabe der eidesstattlichen Versicherung habe der Antragsteller die mit dem FA getroffene Vereinbarung erfüllt. Unrichtig sei die zur Begründung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgestellte Behauptung, dass der Vollstreckungsschuldner seinen steuerlichen Zahlungsverpflichtungen nicht nachkomme. Voraussichtlich sei er in der Lage, seine Steuerschulden in verbleibender Höhe von zurzeit 15.300 € innerhalb von 12 Monaten zu tilgen. Das FA sei der einzige Gläubiger. In seinem Schriftsatz vom 17. Februar 2011 hat der Antragsteller mitgeteilt, dass der vom Insolvenzgericht beauftrage Gutachter die Ansicht vertritt, dass eine das Insolvenzverfahren deckende Masse vorhanden und der Insolvenzgrund des § 17 InsO gegeben sei. Voraussichtlich werde der Betrieb vom Insolvenzverwalter freigegeben.

Entscheidungsgründe

6

II. Die Beschwerde ist begründet. Nach der gebotenen und ausreichenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage gelangt der beschließende Senat zu dem Schluss, dass das FG dem FA zu Unrecht die Verpflichtung auferlegt hat, den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zurückzunehmen. Entgegen der Auffassung des FG erweist sich die getroffene Vollstreckungsmaßnahme als ermessensfehlerfrei.

7

1. Die Entscheidung des FA, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Steuerschuldners zu beantragen, ist eine Ermessensentscheidung, die gemäß § 102 FGO von den Gerichten nur daraufhin überprüft werden kann, ob die Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 12. Dezember 2003 VII B 265/01, BFH/NV 2004, 464). Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann gestellt werden, wenn dem FA ein Anspruch zusteht, der ihm im Insolvenzverfahren die Stellung eines Insolvenzgläubigers vermittelt, und wenn ein Insolvenzgrund vorliegt. Positiver Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse bedarf es nicht. Allerdings darf ein solcher Antrag nicht rechtsmissbräuchlich und aus sachfremden Erwägungen gestellt werden. Dies ist z.B. dann anzunehmen, wenn das FA lediglich die Vernichtung der wirtschaftlichen Existenz des Vollstreckungsschuldners bezweckt (Senatsbeschluss vom 23. Juli 1985 VII B 29/85, BFH/NV 1986, 41).

8

Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) handelt es sich bei dem durch das FA gestellten Insolvenzantrag nicht um einen Verwaltungsakt (Beermann in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 251 AO Rz 107), so dass als vorläufiger Rechtsschutz eine einstweilige Anordnung nach § 114 FGO in Betracht kommt (zur Konkursordnung vgl. Senatsbeschluss vom 26. April 1988 VII B 176/87, BFH/NV 1988, 762). Dabei hat sich die Prüfung des Gerichts auf die Erfolgsaussichten des Antragstellers im Hauptsacheverfahren zu erstrecken. Im Falle einer Leistungsklage auf Rücknahme des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist nach Ansicht der Instanzgerichte auf den Zeitpunkt der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der finanzgerichtlichen Entscheidung abzustellen (Urteil des FG des Saarlandes vom 17. März 2004  1 K 437/02, Entscheidungen der Finanzgerichte --EFG-- 2004, 1021; Entscheidung des FG Berlin vom 21. September 2004  7 K 7182/04, EFG 2005, 11, und Loose in Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 251 AO Rz 22; offengelassen im Senatsbeschluss vom 26. Februar 2007 VII B 98/06, BFH/NV 2007, 1270). Diese Frage bedarf im Streitfall jedoch keiner abschließenden Klärung, weil der Eröffnungsgrund des § 17 Abs. 1 InsO auch bereits im Zeitpunkt der Stellung des Insolvenzantrags vorlag.

9

2. Zu Unrecht ist das FG davon ausgegangen, dass das FA wegen der noch nicht ausgelaufenen Ratenzahlungsvereinbarung gehindert gewesen sei, den Insolvenzantrag zu stellen. Die Vereinbarung war wegen Nichteinhaltung seitens des Antragstellers gegenstandslos geworden, so dass sie nicht hatte förmlich widerrufen werden müssen. Das FA musste die Beträge nicht wieder fällig stellen, nachdem der Antragsteller mit der zunächst pünktlichen Ratenzahlung in Rückstand geraten war. Ausweislich des Protokolls über die Besprechung an Amtsstelle ist eine Aussetzung der Vollziehung zunächst nicht gewährt worden. Vielmehr wurde die Vollstreckung lediglich ruhend gestellt und vom Verhalten des Vollstreckungsschuldners abhängig gemacht. Zudem hat das FA mit Schreiben vom 6. Mai 2010 die beantragte Reduzierung der Ratenhöhe abgelehnt und den dagegen erhobenen Einspruch als unbegründet zurückgewiesen. Der Einspruchsentscheidung vom 13. Juli 2010 musste der Antragsteller entnehmen, dass eine Aussetzung der Vollstreckung nicht mehr in Betracht kam. Danach konnte er von einer Genehmigung zur Fortsetzung der Ratenzahlungen nicht mehr ausgehen und musste mit der umgehenden Einleitung von Vollstreckungsmaßnahmen rechnen.

10

Nach summarischer Betrachtung der Sach- und Rechtslage konnte das FA auch von einer Zahlungsunfähigkeit des Antragstellers ausgehen (§ 17 Abs. 1 und 2 InsO). Ausweislich der Akten hat der Antragsteller zwar in den Monaten Januar bis April 2010 die Raten in der vereinbarten Höhe von 2.000 € gezahlt, jedoch die Zahlungen bis August 2010 von zunächst 1.000 € auf 500 € zurückgeführt. Den Antrag vom 20. Juli 2010 auf entsprechende Reduzierung der Raten hat das FA abgelehnt. Zu diesem Zeitpunkt beliefen sich die Steuerrückstände auf 42.548,39 €. Ausweislich der im Rahmen der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung vorgelegten Vermögensaufstellung war verwertbares Vermögen nicht vorhanden, so dass weitere Vollstreckungsversuche aussichtslos erschienen. Zwar hat sich der Antragsteller auf einen für ihn günstigen Ausgang der anhängigen Einspruchsverfahren berufen, doch bestehen nach dem Vorbringen des FA selbst unter Berücksichtigung der inzwischen abgeschlossenen Verfahren Abgabenrückstände in Höhe von 34.264,61 €. Dass eine Begleichung der Steuerschulden in absehbarer Zeit zu erwarten ist, hat der Antragsteller lediglich behauptet, ohne dies jedoch substantiiert zu belegen. Bei diesem Befund ist ein Anordnungsanspruch nicht ersichtlich. Da bereits aus diesem Grund der Antrag des Antragstellers zurückzuweisen ist, kann es dahingestellt bleiben, ob ein Anordnungsgrund gegeben ist.

11

3. Im Übrigen ist nicht erkennbar, dass das FA den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit dem Ziel der Existenzvernichtung rechtsmissbräuchlich gestellt hat. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das primäre Ziel eines Insolvenzverfahrens nicht die Zerschlagung von Vermögenswerten ist, sondern die Schuldenbereinigung zur Fortsetzung unternehmerischer Betätigung. Soweit sich der Antragsteller im erstinstanzlichen Verfahren darauf berufen hat, dass eine Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse wahrscheinlich sei, wird auch dadurch der Anordnungsanspruch nicht hinreichend belegt. Die zuverlässige Feststellung des Vermögens des Schuldners obliegt dem Insolvenzgericht (vgl. Senatsentscheidung vom 12. Dezember 2005 VII R 63/04, BFH/NV 2006, 900). Wie der Antragsteller nunmehr selbst vorträgt, ist nach Auffassung des vom Insolvenzgericht bestellten Gutachters eine das Verfahren deckende Masse vorhanden. Auch ist eine Freigabe des Betriebs mit dem Ziel seiner Fortführung nicht ausgeschlossen, so dass eine Vernichtung der Existenz des Antragstellers nicht unabweisbar erscheint.

Soweit die Finanzbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln oder zu entscheiden, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Finanzbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes bis zum Abschluss der Tatsacheninstanz eines finanzgerichtlichen Verfahrens ergänzen.

Tatbestand

1

I. Der Antragsteller und Beschwerdegegner (Antragsteller) erzielt Einkünfte aus einer gewerblichen Zimmervermietung. Aufgrund von Einkommen- und Umsatzsteuerrückständen, die im Jahr 2009 57.472,19 € betrugen, brachte der Antragsgegner und Beschwerdeführer (das Finanzamt --FA--) mehrere Pfändungs- und Einziehungsverfügungen aus, die jedoch ins Leere gingen. Weitere Vollstreckungsmöglichkeiten vermochte das FA trotz diesbezüglicher Nachforschungen nicht ausfindig zu machen. Zunächst vorgenommene Sachpfändungen wurden in der Folgezeit wieder aufgehoben. Am 19. Januar 2010 traf der Antragsteller mit dem FA eine Ratenzahlungsvereinbarung. Danach sollte er den Zahlungspflichten hinsichtlich neu festgesetzter Einkommensteuer-Vorauszahlungen nachkommen und die Umsatzsteuer nach ordnungsgemäßer Buchhaltung quartalsweise zeitnah begleichen. Zudem sollte er alle vierzehn Tage Raten in Höhe von 1.000 € leisten und eine eidesstattliche Versicherung abgeben. Die geforderte Versicherung gab der Antragsteller am 1. Februar 2010 ab, jedoch ergab sich daraus kein wesentliches pfändbares Vermögen.

2

Zum 21. Juli 2010 betrugen die Rückstände noch 42.548,39 €. Nach einem Vermerk der Vollstreckungsstelle hatte der Antragsteller die vereinbarten vierzehntägigen Raten unabgesprochen auf einen Betrag von 500 € reduziert. Eine Reduzierung der Ratenhöhe lehnte das FA ab; den dagegen eingelegten Einspruch wies es als unbegründet zurück. In der Einspruchsentscheidung gab es zu erkennen, dass eine Aussetzung der Vollziehung nach § 258 der Abgabenordnung (AO) nicht in Betracht komme. Den Rückkaufswert einer Lebensversicherung --die aus dem Vermögensverzeichnis nicht ersichtlich war-- nahm das FA mit einem Betrag von 500 € an. Zudem erkannte das FA, dass zugunsten des Antragstellers noch ein Schmerzensgeldanspruch bestehen könnte. Am 22. Juli 2010 stellte das FA beim Amtsgericht den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Antragstellers. In der Anhörung wies dieser darauf hin, dass die Gewinnermittlung für 2007 keine Verluste ausweise und zur Herabsetzung der Einkommensteuer 2007 und einem Erstattungsanspruch führen werde. Ferner sei im Rahmen eines Einspruchsverfahrens die Einkommensteuer für 2008 herabzusetzen. Im August 2010 setzte das FA die Vollziehung hinsichtlich der Einkommensteuer 2007 in Höhe eines Teilbetrags von 8.552,64 € aus.

3

Gegen den Antrag auf Insolvenzeröffnung begehrte der Antragsteller vor dem Finanzgericht (FG) einstweiligen Rechtsschutz nach § 114 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO). Dieses verpflichtete das FA, den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zurückzunehmen. Nach der mit dem FA getroffenen Vereinbarung, die nicht widerrufen worden sei, sei der Antragsteller im Zeitpunkt der Antragstellung mit insgesamt drei Raten, d.h. mit insgesamt 3.000 €, im Rückstand gewesen. Die geringe Höhe dieses Betrages lasse die Vollstreckungsmaßnahme als ermessensfehlerhaft erscheinen. Darüber hinaus habe der Antragsteller im Zeitraum von Mai bis August 2010 weitere Raten in Höhe von monatlich 1.000 € geleistet. Somit könne nicht von einer Zahlungsunfähigkeit des Antragstellers ausgegangen werden. Weitere Gläubiger seien nicht bekannt. Seinen Antrag habe das FA nicht auf den Insolvenzgrund der Überschuldung gestützt (§ 19 der Insolvenzordnung --InsO--). Ausführungen zur Überschuldung, die im Übrigen nicht angenommen werden könne, habe es nicht gemacht. Im Streitfall liege ein Anordnungsgrund nach § 114 Abs. 1 Satz 2 FGO vor, der auch die Vorwegnahme der Entscheidung in der Hauptsache rechtfertige, denn nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens scheide eine Rücknahme des Eröffnungsantrags aus.

4

Mit seiner vom FG zugelassenen Beschwerde begehrt das FA die Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung und die Ablehnung des Antrags des Antragstellers. Entgegen der Rechtsansicht des FG habe das FA seine Entscheidung ermessensgerecht getroffen. Die bis zum 31. August 2010 befristete Ratenzahlungsvereinbarung habe die Fälligkeit der Steuerforderungen nicht berührt. Eines Widerrufs habe es insoweit nicht bedurft. Rückständig seien nicht nur die nicht entrichteten Raten, sondern die gesamten Steuerforderungen gewesen. Zu Recht sei das FA von der Zahlungsunfähigkeit des Antragstellers ausgegangen. Mit einer zeitnahen Tilgung der Forderungen habe nicht gerechnet werden können. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) sei regelmäßig von einer Zahlungsunfähigkeit i.S. des § 17 Abs. 2 InsO auszugehen, wenn der Schuldner nicht in der Lage sei, innerhalb von drei Wochen 90 % seiner fälligen Verbindlichkeiten zu erfüllen. Zudem habe das FG, ohne diesbezüglich nähere Feststellungen zu treffen, eine drohende Existenzvernichtung des Antragstellers unterstellt.

5

Der Antragsteller ist der Beschwerde entgegengetreten. Er führt aus, dass das FA das Auslaufen der Frist der Ratenzahlungsvereinbarung nicht abgewartet, sondern den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits am 22. Juli 2010 gestellt habe. Zudem sei das vom FA im Entwurf vorgelegte Schreiben vom 5. Februar 2010 bisher nicht zugegangen. Im Bescheid vom 2. November 2010 habe das FA selbst bestätigt, dass die vereinbarten Raten bezahlt worden seien. Ausweislich der betriebswirtschaftlichen Auswertung vom September 2010 habe der Antragsteller Ratenzahlungen bis zum Existenzminimum erbracht. Ohne Angabe von Gründen habe das FA eine Reduzierung der Raten abgelehnt. Durch Zahlung der vereinbarten Raten und Abgabe der eidesstattlichen Versicherung habe der Antragsteller die mit dem FA getroffene Vereinbarung erfüllt. Unrichtig sei die zur Begründung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgestellte Behauptung, dass der Vollstreckungsschuldner seinen steuerlichen Zahlungsverpflichtungen nicht nachkomme. Voraussichtlich sei er in der Lage, seine Steuerschulden in verbleibender Höhe von zurzeit 15.300 € innerhalb von 12 Monaten zu tilgen. Das FA sei der einzige Gläubiger. In seinem Schriftsatz vom 17. Februar 2011 hat der Antragsteller mitgeteilt, dass der vom Insolvenzgericht beauftrage Gutachter die Ansicht vertritt, dass eine das Insolvenzverfahren deckende Masse vorhanden und der Insolvenzgrund des § 17 InsO gegeben sei. Voraussichtlich werde der Betrieb vom Insolvenzverwalter freigegeben.

Entscheidungsgründe

6

II. Die Beschwerde ist begründet. Nach der gebotenen und ausreichenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage gelangt der beschließende Senat zu dem Schluss, dass das FG dem FA zu Unrecht die Verpflichtung auferlegt hat, den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zurückzunehmen. Entgegen der Auffassung des FG erweist sich die getroffene Vollstreckungsmaßnahme als ermessensfehlerfrei.

7

1. Die Entscheidung des FA, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Steuerschuldners zu beantragen, ist eine Ermessensentscheidung, die gemäß § 102 FGO von den Gerichten nur daraufhin überprüft werden kann, ob die Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 12. Dezember 2003 VII B 265/01, BFH/NV 2004, 464). Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann gestellt werden, wenn dem FA ein Anspruch zusteht, der ihm im Insolvenzverfahren die Stellung eines Insolvenzgläubigers vermittelt, und wenn ein Insolvenzgrund vorliegt. Positiver Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse bedarf es nicht. Allerdings darf ein solcher Antrag nicht rechtsmissbräuchlich und aus sachfremden Erwägungen gestellt werden. Dies ist z.B. dann anzunehmen, wenn das FA lediglich die Vernichtung der wirtschaftlichen Existenz des Vollstreckungsschuldners bezweckt (Senatsbeschluss vom 23. Juli 1985 VII B 29/85, BFH/NV 1986, 41).

8

Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) handelt es sich bei dem durch das FA gestellten Insolvenzantrag nicht um einen Verwaltungsakt (Beermann in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 251 AO Rz 107), so dass als vorläufiger Rechtsschutz eine einstweilige Anordnung nach § 114 FGO in Betracht kommt (zur Konkursordnung vgl. Senatsbeschluss vom 26. April 1988 VII B 176/87, BFH/NV 1988, 762). Dabei hat sich die Prüfung des Gerichts auf die Erfolgsaussichten des Antragstellers im Hauptsacheverfahren zu erstrecken. Im Falle einer Leistungsklage auf Rücknahme des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist nach Ansicht der Instanzgerichte auf den Zeitpunkt der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der finanzgerichtlichen Entscheidung abzustellen (Urteil des FG des Saarlandes vom 17. März 2004  1 K 437/02, Entscheidungen der Finanzgerichte --EFG-- 2004, 1021; Entscheidung des FG Berlin vom 21. September 2004  7 K 7182/04, EFG 2005, 11, und Loose in Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 251 AO Rz 22; offengelassen im Senatsbeschluss vom 26. Februar 2007 VII B 98/06, BFH/NV 2007, 1270). Diese Frage bedarf im Streitfall jedoch keiner abschließenden Klärung, weil der Eröffnungsgrund des § 17 Abs. 1 InsO auch bereits im Zeitpunkt der Stellung des Insolvenzantrags vorlag.

9

2. Zu Unrecht ist das FG davon ausgegangen, dass das FA wegen der noch nicht ausgelaufenen Ratenzahlungsvereinbarung gehindert gewesen sei, den Insolvenzantrag zu stellen. Die Vereinbarung war wegen Nichteinhaltung seitens des Antragstellers gegenstandslos geworden, so dass sie nicht hatte förmlich widerrufen werden müssen. Das FA musste die Beträge nicht wieder fällig stellen, nachdem der Antragsteller mit der zunächst pünktlichen Ratenzahlung in Rückstand geraten war. Ausweislich des Protokolls über die Besprechung an Amtsstelle ist eine Aussetzung der Vollziehung zunächst nicht gewährt worden. Vielmehr wurde die Vollstreckung lediglich ruhend gestellt und vom Verhalten des Vollstreckungsschuldners abhängig gemacht. Zudem hat das FA mit Schreiben vom 6. Mai 2010 die beantragte Reduzierung der Ratenhöhe abgelehnt und den dagegen erhobenen Einspruch als unbegründet zurückgewiesen. Der Einspruchsentscheidung vom 13. Juli 2010 musste der Antragsteller entnehmen, dass eine Aussetzung der Vollstreckung nicht mehr in Betracht kam. Danach konnte er von einer Genehmigung zur Fortsetzung der Ratenzahlungen nicht mehr ausgehen und musste mit der umgehenden Einleitung von Vollstreckungsmaßnahmen rechnen.

10

Nach summarischer Betrachtung der Sach- und Rechtslage konnte das FA auch von einer Zahlungsunfähigkeit des Antragstellers ausgehen (§ 17 Abs. 1 und 2 InsO). Ausweislich der Akten hat der Antragsteller zwar in den Monaten Januar bis April 2010 die Raten in der vereinbarten Höhe von 2.000 € gezahlt, jedoch die Zahlungen bis August 2010 von zunächst 1.000 € auf 500 € zurückgeführt. Den Antrag vom 20. Juli 2010 auf entsprechende Reduzierung der Raten hat das FA abgelehnt. Zu diesem Zeitpunkt beliefen sich die Steuerrückstände auf 42.548,39 €. Ausweislich der im Rahmen der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung vorgelegten Vermögensaufstellung war verwertbares Vermögen nicht vorhanden, so dass weitere Vollstreckungsversuche aussichtslos erschienen. Zwar hat sich der Antragsteller auf einen für ihn günstigen Ausgang der anhängigen Einspruchsverfahren berufen, doch bestehen nach dem Vorbringen des FA selbst unter Berücksichtigung der inzwischen abgeschlossenen Verfahren Abgabenrückstände in Höhe von 34.264,61 €. Dass eine Begleichung der Steuerschulden in absehbarer Zeit zu erwarten ist, hat der Antragsteller lediglich behauptet, ohne dies jedoch substantiiert zu belegen. Bei diesem Befund ist ein Anordnungsanspruch nicht ersichtlich. Da bereits aus diesem Grund der Antrag des Antragstellers zurückzuweisen ist, kann es dahingestellt bleiben, ob ein Anordnungsgrund gegeben ist.

11

3. Im Übrigen ist nicht erkennbar, dass das FA den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit dem Ziel der Existenzvernichtung rechtsmissbräuchlich gestellt hat. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das primäre Ziel eines Insolvenzverfahrens nicht die Zerschlagung von Vermögenswerten ist, sondern die Schuldenbereinigung zur Fortsetzung unternehmerischer Betätigung. Soweit sich der Antragsteller im erstinstanzlichen Verfahren darauf berufen hat, dass eine Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse wahrscheinlich sei, wird auch dadurch der Anordnungsanspruch nicht hinreichend belegt. Die zuverlässige Feststellung des Vermögens des Schuldners obliegt dem Insolvenzgericht (vgl. Senatsentscheidung vom 12. Dezember 2005 VII R 63/04, BFH/NV 2006, 900). Wie der Antragsteller nunmehr selbst vorträgt, ist nach Auffassung des vom Insolvenzgericht bestellten Gutachters eine das Verfahren deckende Masse vorhanden. Auch ist eine Freigabe des Betriebs mit dem Ziel seiner Fortführung nicht ausgeschlossen, so dass eine Vernichtung der Existenz des Antragstellers nicht unabweisbar erscheint.

(1) Verwaltungsakte können vollstreckt werden, soweit nicht ihre Vollziehung ausgesetzt oder die Vollziehung durch Einlegung eines Rechtsbehelfs gehemmt ist (§ 361; § 69 der Finanzgerichtsordnung). Einfuhr- und Ausfuhrabgabenbescheide können außerdem nur vollstreckt werden, soweit die Verpflichtung des Zollschuldners zur Abgabenentrichtung nicht ausgesetzt ist (Artikel 108 Absatz 3 des Zollkodex der Union).

(2) Unberührt bleiben die Vorschriften der Insolvenzordnung sowie § 79 Abs. 2 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes. Die Finanzbehörde ist berechtigt, in den Fällen des § 201 Abs. 2, §§ 257 und 308 Abs. 1 der Insolvenzordnung sowie des § 71 des Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetzes gegen den Schuldner im Verwaltungswege zu vollstrecken.

(3) Macht die Finanzbehörde im Insolvenzverfahren einen Anspruch aus dem Steuerschuldverhältnis als Insolvenzforderung geltend, so stellt sie erforderlichenfalls die Insolvenzforderung durch schriftlichen oder elektronischen Verwaltungsakt fest.

(1) Allgemeiner Eröffnungsgrund ist die Zahlungsunfähigkeit.

(2) Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat.

(1) Das Insolvenzverfahren erfaßt das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt (Insolvenzmasse).

(2) Übt der Schuldner eine selbstständige Tätigkeit aus oder beabsichtigt er, demnächst eine solche Tätigkeit auszuüben, hat der Insolvenzverwalter ihm gegenüber zu erklären, ob Vermögen aus der selbstständigen Tätigkeit zur Insolvenzmasse gehört und ob Ansprüche aus dieser Tätigkeit im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können. § 295a gilt entsprechend. Auf Antrag des Gläubigerausschusses oder, wenn ein solcher nicht bestellt ist, der Gläubigerversammlung ordnet das Insolvenzgericht die Unwirksamkeit der Erklärung an.

(3) Der Schuldner hat den Verwalter unverzüglich über die Aufnahme oder Fortführung einer selbständigen Tätigkeit zu informieren. Ersucht der Schuldner den Verwalter um die Freigabe einer solchen Tätigkeit, hat sich der Verwalter unverzüglich, spätestens nach einem Monat zu dem Ersuchen zu erklären.

(4) Die Erklärung des Insolvenzverwalters ist dem Gericht gegenüber anzuzeigen. Das Gericht hat die Erklärung und den Beschluss über ihre Unwirksamkeit öffentlich bekannt zu machen.

(1) Das Insolvenzgericht hat alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Antrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Gegen die Anordnung der Maßnahme steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu.

(2) Das Gericht kann insbesondere

1.
einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen, für den § 8 Absatz 3 und die §§ 56 bis 56b, 58 bis 66 und 269a entsprechend gelten;
1a.
einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen, für den § 67 Absatz 2, 3 und die §§ 69 bis 73 entsprechend gelten; zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses können auch Personen bestellt werden, die erst mit Eröffnung des Verfahrens Gläubiger werden;
2.
dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen oder anordnen, daß Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind;
3.
Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind;
4.
eine vorläufige Postsperre anordnen, für die die §§ 99, 101 Abs. 1 Satz 1 entsprechend gelten;
5.
anordnen, dass Gegenstände, die im Falle der Eröffnung des Verfahrens von § 166 erfasst würden oder deren Aussonderung verlangt werden könnte, vom Gläubiger nicht verwertet oder eingezogen werden dürfen und dass solche Gegenstände zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden können, soweit sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind; § 169 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; ein durch die Nutzung eingetretener Wertverlust ist durch laufende Zahlungen an den Gläubiger auszugleichen. Die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen besteht nur, soweit der durch die Nutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers beeinträchtigt. Zieht der vorläufige Insolvenzverwalter eine zur Sicherung eines Anspruchs abgetretene Forderung anstelle des Gläubigers ein, so gelten die §§ 170, 171 entsprechend.
Die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen berührt nicht die Wirksamkeit von Verfügungen über Finanzsicherheiten nach § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes und die Wirksamkeit der Verrechnung von Ansprüchen und Leistungen aus Zahlungsaufträgen, Aufträgen zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen oder Aufträgen zur Übertragung von Wertpapieren, die in Systeme nach § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes eingebracht wurden. Dies gilt auch dann, wenn ein solches Rechtsgeschäft des Schuldners am Tag der Anordnung getätigt und verrechnet oder eine Finanzsicherheit bestellt wird und der andere Teil nachweist, dass er die Anordnung weder kannte noch hätte kennen müssen; ist der andere Teil ein Systembetreiber oder Teilnehmer in dem System, bestimmt sich der Tag der Anordnung nach dem Geschäftstag im Sinne des § 1 Absatz 16b des Kreditwesengesetzes.

(3) Reichen andere Maßnahmen nicht aus, so kann das Gericht den Schuldner zwangsweise vorführen und nach Anhörung in Haft nehmen lassen. Ist der Schuldner keine natürliche Person, so gilt entsprechendes für seine organschaftlichen Vertreter. Für die Anordnung von Haft gilt § 98 Abs. 3 entsprechend.

Tatbestand

1

I. Die Antragstellerin und Beschwerdegegnerin (Antragstellerin), die ihre Geschäfte in der Rechtsform einer GmbH betreibt, hat erhebliche Steuerrückstände, weshalb der Antragsgegner und Beschwerdeführer (das Finanzamt --FA--) versuchte, seine Ansprüche durch Vollstreckungsmaßnahmen zu befriedigen. Nachdem diese erfolglos blieben, stellte das FA am 20. August 2008 beim Amtsgericht (AG) X den Antrag, die Antragstellerin wegen Vermögenslosigkeit aus dem Handelsregister zu löschen. Am 20. Januar 2011 stellte das FA zudem beim AG X den Antrag, über das Vermögen der Antragstellerin das Insolvenzverfahren zu eröffnen.

2

Dem Antrag der Antragstellerin, das FA im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Insolvenzantrag zurückzunehmen, gab das Finanzgericht (FG) statt. Zur Begründung führte es aus, dass die Antragstellerin sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund hinreichend glaubhaft gemacht habe. Zwar seien im Streitfall die Voraussetzungen für einen Insolvenzantrag erfüllt, jedoch habe das FA ermessensfehlerhaft gehandelt, weil es den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt habe, obwohl es davon überzeugt gewesen sei, dass der Antrag mangels Masse abgelehnt werden würde. In seinem Schreiben an das Landgericht Y vom 2. Februar 2011 habe das FA ausführlich dargelegt, es habe bislang keinen Insolvenzantrag gestellt, weil die Antragstellerin über kein die Kosten des Verfahrens deckendes Vermögen verfüge. Es gehe hinsichtlich des nunmehr gestellten Antrags davon aus, dieser werde mangels Masse abgelehnt.

3

Mit seiner Beschwerde, der das FG nicht abgeholfen hat, macht das FA geltend, der auf § 114 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) gestützte Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung sei unzulässig. Da die Antragstellerin ihr Rechtsschutzziel vor dem Insolvenzgericht erreichen könne, fehle ihr für ein Verfahren vor dem FG das Rechtsschutzbedürfnis. Insolvenzanträge könnten naturgemäß sachnäher durch das Insolvenzgericht geprüft werden, so dass ein finanzgerichtlicher Rechtsschutz nicht notwendig sei. Auch das FG Hamburg habe in einem vergleichbaren Fall das Rechtsschutzinteresse verneint (Beschluss des FG Hamburg vom 15. November 2010  3 V 168/10, Entscheidungen der Finanzgerichte 2011, 475). Gegen diese Entscheidung sei eine Beschwerde beim Bundesfinanzhof (BFH) anhängig.

Entscheidungsgründe

4

II. 1. Die Beschwerde ist unbegründet. Das FG hat zu Recht das Rechtsschutzinteresse für eine finanzgerichtliche Entscheidung bejaht. Zutreffend hat es darüber hinaus den Insolvenzantrag des FA als unzulässig erachtet, weil das FA bei Antragstellung davon ausging, dass der Antrag mangels Masse abgelehnt werde.

5

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats stellt der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Steuerschuldners schlichtes hoheitliches Handeln dar, für dessen Überprüfung das FG und nicht das Insolvenzgericht zuständig ist (Senatsbeschlüsse vom 26. Februar 2007 VII B 98/06, BFH/NV 2007, 1270, und vom 11. Dezember 1990 VII B 94/90, BFH/NV 1991, 787, m.w.N.). Das Rechtsschutzbedürfnis für ein solches finanzgerichtliches Verfahren besteht solange, bis das Insolvenzgericht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beschlossen oder den Eröffnungsantrag des FA mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse rechtskräftig abgelehnt hat.

6

b) Der sich aus den Bestimmungen der Insolvenzordnung ergebende Prüfauftrag an die Insolvenzgerichte ist nicht deckungsgleich mit demjenigen der Ermessenskontrolle an die Finanzgerichte nach § 102 FGO i.V.m. den Vollstreckungsvorschriften der Abgabenordnung. Im Rahmen seiner Ermessensausübung hat das FA die sich aus dem jeweiligen konkreten Steuerrechtsverhältnis ergebenden Besonderheiten umfassend zu würdigen, woraus sich das Rechtsschutzbedürfnis an einer finanzgerichtlichen Überprüfung eines vom FA gestellten Insolvenzantrags ergibt. So hat das FG im Rahmen seiner Prüfung z.B. die Erfolgsaussichten eines noch offenen Erlass- oder Stundungsantrags, die Änderung eines Grundlagenbescheids, die bisherige Mitwirkung des Vollstreckungsschuldners oder die Aussicht auf eine ratenweise Tilgung der Abgabenrückstände in den Blick zu nehmen (vgl. im Einzelnen Senatsbeschluss vom 25. Februar 2011 VII B 226/10, BFH/NV 2011, 1017, mit dem die Beschwerde gegen die vom FA in Bezug genommene Entscheidung des FG Hamburg als unbegründet zurückgewiesen wurde).

7

2. Soweit das FG die Antragstellung des FA als ermessensfehlerhaft angesehen hat, ist die Entscheidung nicht zu beanstanden. Wie das FG ausgeführt hat, ging das FA aufgrund entsprechender Erkenntnisse von der Vermögenslosigkeit der Antragstellerin aus. Es rechnete damit, der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens werde mangels Masse abgewiesen. Gegen diese Feststellungen hat das FA keine Einwendungen erhoben. Bei einer solchen Sachlage erweist sich die Stellung des Insolvenzantrags nach ständiger Rechtsprechung des BFH als ermessensfehlerhaft (Senatsbeschlüsse vom 26. Februar 2007 VII B 98/06, BFH/NV 2007, 1270; vom 12. Dezember 2005 VII R 63/04, BFH/NV 2006, 900, und vom 12. Dezember 2003 VII B 265/01, BFH/NV 2004, 464).

Soweit im Einzelfall die Vollstreckung unbillig ist, kann die Vollstreckungsbehörde sie einstweilen einstellen oder beschränken oder eine Vollstreckungsmaßnahme aufheben.

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.


1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat,

1.
wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, wenn zur Zeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte oder
2.
wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.
Dies gilt nicht, soweit die Rechtshandlung auf einer Sicherungsvereinbarung beruht, die die Verpflichtung enthält, eine Finanzsicherheit, eine andere oder eine zusätzliche Finanzsicherheit im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes zu bestellen, um das in der Sicherungsvereinbarung festgelegte Verhältnis zwischen dem Wert der gesicherten Verbindlichkeiten und dem Wert der geleisteten Sicherheiten wiederherzustellen (Margensicherheit).

(2) Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrags steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen.

(3) Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wußte, daß die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

(3) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, welche dieser in der Art und zu der Zeit beanspruchen konnte, tritt an die Stelle der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nach Absatz 1 Satz 2 die eingetretene. Hatte der andere Teil mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung getroffen oder diesem in sonstiger Weise eine Zahlungserleichterung gewährt, wird vermutet, dass er zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte.

(4) Anfechtbar ist ein vom Schuldner mit einer nahestehenden Person (§ 138) geschlossener entgeltlicher Vertrag, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Vertrag früher als zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag geschlossen worden ist oder wenn dem anderen Teil zur Zeit des Vertragsschlusses ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war.

Tatbestand

1

I. Der Antragsteller und Beschwerdegegner (Antragsteller) erzielt Einkünfte aus einer gewerblichen Zimmervermietung. Aufgrund von Einkommen- und Umsatzsteuerrückständen, die im Jahr 2009 57.472,19 € betrugen, brachte der Antragsgegner und Beschwerdeführer (das Finanzamt --FA--) mehrere Pfändungs- und Einziehungsverfügungen aus, die jedoch ins Leere gingen. Weitere Vollstreckungsmöglichkeiten vermochte das FA trotz diesbezüglicher Nachforschungen nicht ausfindig zu machen. Zunächst vorgenommene Sachpfändungen wurden in der Folgezeit wieder aufgehoben. Am 19. Januar 2010 traf der Antragsteller mit dem FA eine Ratenzahlungsvereinbarung. Danach sollte er den Zahlungspflichten hinsichtlich neu festgesetzter Einkommensteuer-Vorauszahlungen nachkommen und die Umsatzsteuer nach ordnungsgemäßer Buchhaltung quartalsweise zeitnah begleichen. Zudem sollte er alle vierzehn Tage Raten in Höhe von 1.000 € leisten und eine eidesstattliche Versicherung abgeben. Die geforderte Versicherung gab der Antragsteller am 1. Februar 2010 ab, jedoch ergab sich daraus kein wesentliches pfändbares Vermögen.

2

Zum 21. Juli 2010 betrugen die Rückstände noch 42.548,39 €. Nach einem Vermerk der Vollstreckungsstelle hatte der Antragsteller die vereinbarten vierzehntägigen Raten unabgesprochen auf einen Betrag von 500 € reduziert. Eine Reduzierung der Ratenhöhe lehnte das FA ab; den dagegen eingelegten Einspruch wies es als unbegründet zurück. In der Einspruchsentscheidung gab es zu erkennen, dass eine Aussetzung der Vollziehung nach § 258 der Abgabenordnung (AO) nicht in Betracht komme. Den Rückkaufswert einer Lebensversicherung --die aus dem Vermögensverzeichnis nicht ersichtlich war-- nahm das FA mit einem Betrag von 500 € an. Zudem erkannte das FA, dass zugunsten des Antragstellers noch ein Schmerzensgeldanspruch bestehen könnte. Am 22. Juli 2010 stellte das FA beim Amtsgericht den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Antragstellers. In der Anhörung wies dieser darauf hin, dass die Gewinnermittlung für 2007 keine Verluste ausweise und zur Herabsetzung der Einkommensteuer 2007 und einem Erstattungsanspruch führen werde. Ferner sei im Rahmen eines Einspruchsverfahrens die Einkommensteuer für 2008 herabzusetzen. Im August 2010 setzte das FA die Vollziehung hinsichtlich der Einkommensteuer 2007 in Höhe eines Teilbetrags von 8.552,64 € aus.

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Gegen den Antrag auf Insolvenzeröffnung begehrte der Antragsteller vor dem Finanzgericht (FG) einstweiligen Rechtsschutz nach § 114 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO). Dieses verpflichtete das FA, den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zurückzunehmen. Nach der mit dem FA getroffenen Vereinbarung, die nicht widerrufen worden sei, sei der Antragsteller im Zeitpunkt der Antragstellung mit insgesamt drei Raten, d.h. mit insgesamt 3.000 €, im Rückstand gewesen. Die geringe Höhe dieses Betrages lasse die Vollstreckungsmaßnahme als ermessensfehlerhaft erscheinen. Darüber hinaus habe der Antragsteller im Zeitraum von Mai bis August 2010 weitere Raten in Höhe von monatlich 1.000 € geleistet. Somit könne nicht von einer Zahlungsunfähigkeit des Antragstellers ausgegangen werden. Weitere Gläubiger seien nicht bekannt. Seinen Antrag habe das FA nicht auf den Insolvenzgrund der Überschuldung gestützt (§ 19 der Insolvenzordnung --InsO--). Ausführungen zur Überschuldung, die im Übrigen nicht angenommen werden könne, habe es nicht gemacht. Im Streitfall liege ein Anordnungsgrund nach § 114 Abs. 1 Satz 2 FGO vor, der auch die Vorwegnahme der Entscheidung in der Hauptsache rechtfertige, denn nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens scheide eine Rücknahme des Eröffnungsantrags aus.

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Mit seiner vom FG zugelassenen Beschwerde begehrt das FA die Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung und die Ablehnung des Antrags des Antragstellers. Entgegen der Rechtsansicht des FG habe das FA seine Entscheidung ermessensgerecht getroffen. Die bis zum 31. August 2010 befristete Ratenzahlungsvereinbarung habe die Fälligkeit der Steuerforderungen nicht berührt. Eines Widerrufs habe es insoweit nicht bedurft. Rückständig seien nicht nur die nicht entrichteten Raten, sondern die gesamten Steuerforderungen gewesen. Zu Recht sei das FA von der Zahlungsunfähigkeit des Antragstellers ausgegangen. Mit einer zeitnahen Tilgung der Forderungen habe nicht gerechnet werden können. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) sei regelmäßig von einer Zahlungsunfähigkeit i.S. des § 17 Abs. 2 InsO auszugehen, wenn der Schuldner nicht in der Lage sei, innerhalb von drei Wochen 90 % seiner fälligen Verbindlichkeiten zu erfüllen. Zudem habe das FG, ohne diesbezüglich nähere Feststellungen zu treffen, eine drohende Existenzvernichtung des Antragstellers unterstellt.

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Der Antragsteller ist der Beschwerde entgegengetreten. Er führt aus, dass das FA das Auslaufen der Frist der Ratenzahlungsvereinbarung nicht abgewartet, sondern den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits am 22. Juli 2010 gestellt habe. Zudem sei das vom FA im Entwurf vorgelegte Schreiben vom 5. Februar 2010 bisher nicht zugegangen. Im Bescheid vom 2. November 2010 habe das FA selbst bestätigt, dass die vereinbarten Raten bezahlt worden seien. Ausweislich der betriebswirtschaftlichen Auswertung vom September 2010 habe der Antragsteller Ratenzahlungen bis zum Existenzminimum erbracht. Ohne Angabe von Gründen habe das FA eine Reduzierung der Raten abgelehnt. Durch Zahlung der vereinbarten Raten und Abgabe der eidesstattlichen Versicherung habe der Antragsteller die mit dem FA getroffene Vereinbarung erfüllt. Unrichtig sei die zur Begründung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgestellte Behauptung, dass der Vollstreckungsschuldner seinen steuerlichen Zahlungsverpflichtungen nicht nachkomme. Voraussichtlich sei er in der Lage, seine Steuerschulden in verbleibender Höhe von zurzeit 15.300 € innerhalb von 12 Monaten zu tilgen. Das FA sei der einzige Gläubiger. In seinem Schriftsatz vom 17. Februar 2011 hat der Antragsteller mitgeteilt, dass der vom Insolvenzgericht beauftrage Gutachter die Ansicht vertritt, dass eine das Insolvenzverfahren deckende Masse vorhanden und der Insolvenzgrund des § 17 InsO gegeben sei. Voraussichtlich werde der Betrieb vom Insolvenzverwalter freigegeben.

Entscheidungsgründe

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II. Die Beschwerde ist begründet. Nach der gebotenen und ausreichenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage gelangt der beschließende Senat zu dem Schluss, dass das FG dem FA zu Unrecht die Verpflichtung auferlegt hat, den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zurückzunehmen. Entgegen der Auffassung des FG erweist sich die getroffene Vollstreckungsmaßnahme als ermessensfehlerfrei.

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1. Die Entscheidung des FA, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Steuerschuldners zu beantragen, ist eine Ermessensentscheidung, die gemäß § 102 FGO von den Gerichten nur daraufhin überprüft werden kann, ob die Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 12. Dezember 2003 VII B 265/01, BFH/NV 2004, 464). Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann gestellt werden, wenn dem FA ein Anspruch zusteht, der ihm im Insolvenzverfahren die Stellung eines Insolvenzgläubigers vermittelt, und wenn ein Insolvenzgrund vorliegt. Positiver Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse bedarf es nicht. Allerdings darf ein solcher Antrag nicht rechtsmissbräuchlich und aus sachfremden Erwägungen gestellt werden. Dies ist z.B. dann anzunehmen, wenn das FA lediglich die Vernichtung der wirtschaftlichen Existenz des Vollstreckungsschuldners bezweckt (Senatsbeschluss vom 23. Juli 1985 VII B 29/85, BFH/NV 1986, 41).

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Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) handelt es sich bei dem durch das FA gestellten Insolvenzantrag nicht um einen Verwaltungsakt (Beermann in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 251 AO Rz 107), so dass als vorläufiger Rechtsschutz eine einstweilige Anordnung nach § 114 FGO in Betracht kommt (zur Konkursordnung vgl. Senatsbeschluss vom 26. April 1988 VII B 176/87, BFH/NV 1988, 762). Dabei hat sich die Prüfung des Gerichts auf die Erfolgsaussichten des Antragstellers im Hauptsacheverfahren zu erstrecken. Im Falle einer Leistungsklage auf Rücknahme des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist nach Ansicht der Instanzgerichte auf den Zeitpunkt der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der finanzgerichtlichen Entscheidung abzustellen (Urteil des FG des Saarlandes vom 17. März 2004  1 K 437/02, Entscheidungen der Finanzgerichte --EFG-- 2004, 1021; Entscheidung des FG Berlin vom 21. September 2004  7 K 7182/04, EFG 2005, 11, und Loose in Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 251 AO Rz 22; offengelassen im Senatsbeschluss vom 26. Februar 2007 VII B 98/06, BFH/NV 2007, 1270). Diese Frage bedarf im Streitfall jedoch keiner abschließenden Klärung, weil der Eröffnungsgrund des § 17 Abs. 1 InsO auch bereits im Zeitpunkt der Stellung des Insolvenzantrags vorlag.

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2. Zu Unrecht ist das FG davon ausgegangen, dass das FA wegen der noch nicht ausgelaufenen Ratenzahlungsvereinbarung gehindert gewesen sei, den Insolvenzantrag zu stellen. Die Vereinbarung war wegen Nichteinhaltung seitens des Antragstellers gegenstandslos geworden, so dass sie nicht hatte förmlich widerrufen werden müssen. Das FA musste die Beträge nicht wieder fällig stellen, nachdem der Antragsteller mit der zunächst pünktlichen Ratenzahlung in Rückstand geraten war. Ausweislich des Protokolls über die Besprechung an Amtsstelle ist eine Aussetzung der Vollziehung zunächst nicht gewährt worden. Vielmehr wurde die Vollstreckung lediglich ruhend gestellt und vom Verhalten des Vollstreckungsschuldners abhängig gemacht. Zudem hat das FA mit Schreiben vom 6. Mai 2010 die beantragte Reduzierung der Ratenhöhe abgelehnt und den dagegen erhobenen Einspruch als unbegründet zurückgewiesen. Der Einspruchsentscheidung vom 13. Juli 2010 musste der Antragsteller entnehmen, dass eine Aussetzung der Vollstreckung nicht mehr in Betracht kam. Danach konnte er von einer Genehmigung zur Fortsetzung der Ratenzahlungen nicht mehr ausgehen und musste mit der umgehenden Einleitung von Vollstreckungsmaßnahmen rechnen.

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Nach summarischer Betrachtung der Sach- und Rechtslage konnte das FA auch von einer Zahlungsunfähigkeit des Antragstellers ausgehen (§ 17 Abs. 1 und 2 InsO). Ausweislich der Akten hat der Antragsteller zwar in den Monaten Januar bis April 2010 die Raten in der vereinbarten Höhe von 2.000 € gezahlt, jedoch die Zahlungen bis August 2010 von zunächst 1.000 € auf 500 € zurückgeführt. Den Antrag vom 20. Juli 2010 auf entsprechende Reduzierung der Raten hat das FA abgelehnt. Zu diesem Zeitpunkt beliefen sich die Steuerrückstände auf 42.548,39 €. Ausweislich der im Rahmen der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung vorgelegten Vermögensaufstellung war verwertbares Vermögen nicht vorhanden, so dass weitere Vollstreckungsversuche aussichtslos erschienen. Zwar hat sich der Antragsteller auf einen für ihn günstigen Ausgang der anhängigen Einspruchsverfahren berufen, doch bestehen nach dem Vorbringen des FA selbst unter Berücksichtigung der inzwischen abgeschlossenen Verfahren Abgabenrückstände in Höhe von 34.264,61 €. Dass eine Begleichung der Steuerschulden in absehbarer Zeit zu erwarten ist, hat der Antragsteller lediglich behauptet, ohne dies jedoch substantiiert zu belegen. Bei diesem Befund ist ein Anordnungsanspruch nicht ersichtlich. Da bereits aus diesem Grund der Antrag des Antragstellers zurückzuweisen ist, kann es dahingestellt bleiben, ob ein Anordnungsgrund gegeben ist.

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3. Im Übrigen ist nicht erkennbar, dass das FA den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit dem Ziel der Existenzvernichtung rechtsmissbräuchlich gestellt hat. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das primäre Ziel eines Insolvenzverfahrens nicht die Zerschlagung von Vermögenswerten ist, sondern die Schuldenbereinigung zur Fortsetzung unternehmerischer Betätigung. Soweit sich der Antragsteller im erstinstanzlichen Verfahren darauf berufen hat, dass eine Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse wahrscheinlich sei, wird auch dadurch der Anordnungsanspruch nicht hinreichend belegt. Die zuverlässige Feststellung des Vermögens des Schuldners obliegt dem Insolvenzgericht (vgl. Senatsentscheidung vom 12. Dezember 2005 VII R 63/04, BFH/NV 2006, 900). Wie der Antragsteller nunmehr selbst vorträgt, ist nach Auffassung des vom Insolvenzgericht bestellten Gutachters eine das Verfahren deckende Masse vorhanden. Auch ist eine Freigabe des Betriebs mit dem Ziel seiner Fortführung nicht ausgeschlossen, so dass eine Vernichtung der Existenz des Antragstellers nicht unabweisbar erscheint.

(1) Der unterliegende Beteiligte trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, soweit er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Besteht der kostenpflichtige Teil aus mehreren Personen, so haften diese nach Kopfteilen. Bei erheblicher Verschiedenheit ihrer Beteiligung kann nach Ermessen des Gerichts die Beteiligung zum Maßstab genommen werden.

(1) Gegen das Urteil des Finanzgerichts (§ 36 Nr. 1) steht den Beteiligten die Revision an den Bundesfinanzhof zu, wenn das Finanzgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Bundesfinanzhof sie zugelassen hat.

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs erfordert oder
3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Der Bundesfinanzhof ist an die Zulassung gebunden.