Bundesgerichtshof Urteil, 19. Apr. 2016 - X ZR 77/14
vorgehend
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. März 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck, die Richter Gröning und Dr. Bacher sowie die Richterinnen Schuster und Dr. KoberDehm
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
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- Die Klägerin beteiligte sich in Bietergemeinschaft mit einem Ingenieurbüro an dem im Jahre 2008 EU-weit bekannt gemachten und auf der Grundlage der Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen, Ausgabe 2006, eingeleiteten Vergabeverfahren der Beklagten "Planungsleistung Eisenbahnüberführung als Süd-West-Erschließung der Innenstadt auf dem ehemaligen OpelWerksgelände in Rüsselsheim". Nachdem die Beklagte im Verlauf des Verfahrens wegen technischer, planerischer und rechtlicher Bedenken vom ursprünglich vorgesehenen Ansatz Abstand nehmen musste, verständigte sie sich mit allen Beteiligten in einem Bieterkolloquium darauf, das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen und es den Bietern zu ermöglichen , im laufenden Verfahren Angebote zu der nunmehr favorisierten Ausgestaltung einzureichen. Die neuen Angebote sollten eine Projektstudie umfassen. Der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen, die Aufgabenstellung und Anforderungen betreffenden Unterlage (K5) zufolge sollte die Projektstudie umfassen : - in einem kurzen Erläuterungsbericht auf bis zu zehn Seiten (DIN A4) in Anlehnung an RAB-Ing zusammengefasste Erläuterungen zu Entwurf , Konstruktion und Zugängigkeit der Konstruktionsteile, Ausstattung , Entwässerung, Baudurchführung sowie Gestaltungs- und Abbruchkonzept (Unterlage A); - eine auf bis zu 5 Seiten (DIN A4) zusammengefasste Kostenschätzung in den Hauptgruppen Erd-, Unter- und Überbau sowie Abbruch jeweils mit maßgeblichen Mengen und Massen und zugehörigen Einheitspreisen nebst auf einen Betrachtungszeitraum von 20 Jahre bemessener Darlegung der auf den Lösungsvorschlag voraussichtlich entfallenden jährlichen Wartungs- und Unterhaltskosten (Unterlage B); - statische Vorbemessung, getrennt in Unter- und Überbau sowie Teilabbruch , so dass die prinzipielle Ausführbarkeit erkennbar ist und für die wesentlichen Tragglieder eine überschlägige Bemessung auf bis zu 5 Seiten (DIN A4-Format) vorliegt (Unterlage C); - Visualisierung des Gesamtbauwerks (Brücke, denkmalgeschütztes Gebäude E 23), Grundriss des Gesamtbauwerks mit Anbindung an die Kreisel sowie Längsschnitt mit Widerlagern und Pfeilern ohne Überhöhung sowie wesentliche Querschnitte, erläuternde Skizzen und Detailzeichnungen nach freier Wahl im geeigneten Maßstab (Unterlage D in maximal drei bis vier Plänen im A0-Format).
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- Die Vergabeunterlagen sahen des Weiteren als Entschädigung der Teilnehmer bzw. Bearbeitungsgebühr für die Erarbeitung der Projektstudie und sämtliche Nebenkosten die Zahlung von 6.000 € einschließlich Umsatzsteuer vor.
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- In der Folge gab es Nachfragen und Beanstandungen der Bieter unter anderem wegen der Höhe der Entschädigung. Die Beklagte übermittelte den beteiligten Bietern den Katalog der eingegangenen Fragen und ihre dazugehörigen Antworten (Schreiben vom 26. März 2010, K6, Anlagenband Bl. 37 ff.). Darin heißt es: "... Wir weisen darauf hin, dass Rechtsgrundlage für die Erstellung der Planungsstudie ausschließlich § 24 Abs. 3 VOF ist. Der Auftraggeber führt insbesondere keinen Planungswettbewerb nach § 25 VOF durch; … Gemäß § 24 Abs. 3 VOF sind Lösungsvorschläge der Bewerber nach den Honorarbestimmungen der HOAI zu vergüten, wenn der Auftraggeber außerhalb eines Planungswettbewerbs Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe verlangt. Insoweit ist zunächst vorauszuschicken, dass die für die Erstellung der Projektstudie notwendigen Leistungen keinesfalls die Qualität und den Umfang aufweisen sollen, wie dies bei vergleichbaren Planungsleistungen beispielsweise gemäß den Anlagen ... zum Architekten- und Ingenieurvertrag geschuldet ist. Der Auftraggeber fordert also ausdrücklich nicht, dass Planungsleistungen, die erst mit dem Abschluss des Architekten - und Ingenieurvertrages erbracht werden sollen, bereits im Rahmen der Erstellung der Projektstudie zu leisten sind. Der Auftraggeber verkennt auf der anderen Seite nicht, dass mit der Erstellung der Projektstudie die Erbringung von Leistungen verbunden ist, die zu einem geringen Teil beispielsweise den Bereichen Grundlagenermittlung und Vorplanung zugeordnet werden könnten. Vor diesem Hintergrund hat sich der Auftraggeber entschlossen, für die Erarbeitung der Projektstudie und die Übertragung der Verwertungsrechte ... 6.000 € ... zu zahlen. In Bezug auf die Höhe der Entschädigung ist hinsichtlich der Angemessenheit in Rechnung zu stellen, dass die Erarbeitung der Projektstudie ... zu Zwecken der Akquisition erfolgt. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass der öffentliche Auftraggeber den Ersteller der Projektstudie mangels vertraglicher Vereinbarungen nicht in Regress für etwaige Fehler oder Mängel nehmen kann ..., er auch die Übergabe der Projektstudie nicht erzwingen kann, da ein Auftragsverhältnis ... gerade noch nicht besteht, … Drittens muss bei der Beurteilung der Angemessenheit der vorgesehenen Entschädigung berücksichtigt werden, dass … es weithin im Er- messen der Teilnehmer des Verhandlungsverfahrens steht, mit welchem Aufwand sie die Erarbeitung der Projektstudie betreiben wollen. …"
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- Nach Erhalt dieser Stellungnahme beanstandete die Bietergemeinschaft (im Folgenden nur: die Klägerin) gleichwohl die Auskömmlichkeit der Entschädigung (K6, Anlagenband Bl. 36). Die Beklagte erläuterte ihr daraufhin ihre Vorstellungen zu Umfang und Bearbeitungstiefe der Studie und erklärte dazu unter anderem, sie erwarte weder in Bezug auf den Umfang noch hinsichtlich der Bearbeitungstiefe "HOAI-konforme Leistungen" (Anlage B2, GA I Bl. 138 ff.).
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- Nachdem die Klägerin nicht den Zuschlag auf ihr Angebot erhielt, verlangte sie von der Beklagten für ihre Planungsleistungen bei der Projektstudie unter Anrechnung der Bearbeitungsgebühr auf der Grundlage der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure einen Betrag von 250.955,84 €. Ihre mangels Zahlung erhobene Klage hat das Landgericht abgewiesen. Die dagegen eingelegte Berufung hat das Berufungsgericht zurückgewiesen (OLG Frankfurt am Main, VergabeR 2015, 827 mit Anm. Deckers). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsanspruch weiter.
Entscheidungsgründe:
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- I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet.
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- Aus dem gesamten Verhandlungsverfahren sei für die Beteiligten klar gewesen, dass die Beklagte jedem Teilnehmer nur die Bearbeitungsgebühr von 6.000 € zahlen wolle, zumal sie erkennbar darum habe bemüht sein müssen, den Kostenaufwand zu begrenzen. Dagegen habe die Klägerin sich, abgesehen von ihrer einmaligen Beanstandung der Nichtauskömmlichkeit, nicht gewandt, sondern sich mit den Rahmenbedingungen für die Projektstudie ausweislich ihrer Erklärung im Angebotsschreiben, die Vergabeunterlagen auf Vollständigkeit und Widersprüchlichkeiten hin durchgesehen zu haben, ausdrücklich einverstanden erklärt. Etwas für sie Günstigeres könne die Klägerin auch nicht aus ihrem Hinweis im Angebotsschreiben herleiten, Bestandteil ihres Angebots und auch Grundlage für die von ihr kalkulierten Honorare sei die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure 2009 in der bei Angebotsabgabe geltenden Fassung , auch wenn die Beklagte hierauf geschwiegen habe.
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- Gegen die Verbindlichkeit der Bearbeitungsgebühr als abschließende Regelung könne die Klägerin nach Treu und Glauben nicht mit Erfolg einwenden , dabei handele es sich um eine die Mindestsätze der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure unterschreitende und deshalb unverbindliche Pauschalpreisvereinbarung , zumal die Beklagte nach ihren Hinweisen keine HOAIkonformen Leistungen erbracht haben wollte.
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- II. Gegen diese Beurteilung wendet die Revision sich im Ergebnis ohne Erfolg. Ein der Höhe nach unmittelbar aus den Bestimmungen der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (vgl. § 4 Abs. 1, 4 HOAI 2002, § 7 Abs. 1, 7 HOAI 2009) hergeleiteter Honoraranspruch besteht nicht, weil ein entsprechender Vertrag über die Erbringung von Planungsleistungen noch nicht geschlossen ist, sondern das von der Beklagten eingeleitete Vergabeverfahren bestimmungsgemäß erst zum Abschluss eines solchen Vertrages führen sollte. Davon geht auch die Klägerin aus, die ihren Anspruch dementsprechend auf § 24 Abs. 3 VOF 2006 i. V. mit der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure stützt. Auch hieraus ergibt sich der geltend gemachte Anspruch jedoch nicht, weil die Klägerin sich bindend mit der die Vergütungsansprüche aller Teilnehmer auf 6.000 € begrenzenden Entschädigungsklausel einverstanden erklärt hat.
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- 1. Die Entschädigungsklausel ist nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen Bestandteil von Vergabeunterlagen (Anlagen K4 und K5), die die Beklagte in einem dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterfallenden Vergabeverfahren verwendet hat. Die üblicherweise vom Auftraggeber vorformulierten Vergabeunterlagen können auch im für die Vergabe freiberuflicher Dienstleistungen einschlägigen Verhandlungsverfahren nicht nur die Beschreibung der nachgefragten Leistung, sondern auch Bedingungen für deren Vergabe und die rechtsgeschäftliche Seite der Auftragsvergabe betreffende Regelungen enthalten (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2012 - X ZR 130/10, VergabeR 2012, 724 Rn. 10 - Straßenausbau). Letztere beziehen sich typischerweise zumeist zwar auf Einzelheiten der Vertragserfüllung , während die hier interessierende Entschädigungsklausel den rechtlichen Rahmen für die Ausarbeitung des Angebots und damit die Teilnahme am Vergabeverfahren betrifft. Das ist aber lediglich dem häufig gerade für das Angebot von Architekten- und Ingenieurleistungen typischen Umstand geschuldet , dass diese sich einerseits nicht durch bloße Ausarbeitung der von den Auftraggebern stammenden Angebotsunterlagen hinreichend anschaulich darstellen lassen und dass die Bieter nach den Wertungen der Vergabeordnung vom Auftraggeber andererseits etwaige deshalb geforderte zusätzliche Leistungen nicht kostenlos sollen erbringen müssen (vgl. § 15 Abs. 2 VOF 2006 [wortgleich mit § 13 Abs. 3 VOF 2009, im Folgenden nur: § 13 Abs. 3 VOF], § 24 Abs. 3 VOF 2006 [entspricht § 20 Abs. 3 VOF 2009, im Folgenden nur: § 20 Abs. 3 VOF]) und die Vergabeunterlagen deshalb eine Vergütungsregelung vorsehen.
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- In einem Vergabeverfahren eingereichte Angebote haben als rechtsgeschäftliche Willenserklärungen des Bieters spiegelbildlich den sich aus den Vergabeunterlagen des Auftraggebers ergebenden Inhalt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 - X ZR 78/07, VergabeR 2008, 782 Rn. 10 - Nachunternehmererklärung ). Gehört zu den Vergabeunterlagen eine Vergütungsregelung, erklärt der Bieter dementsprechend konkludent als Bestandteil seines Angebots sein Einverständnis mit dieser Regelung. Der rechtsgeschäftliche Erklärungsgehalt geht demgegenüber regelmäßig nicht dahin, dass neben dem Angebot, die ausgeschriebene Leistung erbringen zu wollen, in Bezug auf bestimmte über die Ausarbeitung der Angebotsunterlagen hinausgehende Leistungen ein gesonderter Vertrag geschlossen wird (in diesem Sinne aber Franzius in: Pünder/Schellenberg HK-Vergaberecht, 2. Aufl., § 13 VOF Rn. 11). Dementsprechend sind die Bieter auch hinsichtlich einer in den Vergabeunterlagen vor- gesehenen Bearbeitungsgebühr an ihr vorbehaltlos abgegebenes Angebot gebunden und können sich, nachdem sie den Zuschlag nicht erhalten haben und die ausgeschriebene Leistung deshalb nicht zu den dafür vereinbarten oder mangels Vereinbarung geltenden Vereinbarungen ausführen können, grundsätzlich nicht im Nachhinein darauf berufen, die Vergütung sei gemessen an Art oder Umfang der verlangten Unterlagen i. S. von § 13 Abs. 3 VOF zu gering oder es seien der Sache nach Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe i. S. von § 20 Abs. 3 VOF verlangt worden, die nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure mit einem höheren Betrag zu vergüten seien.
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- 2. Das Berufungsgericht hat die Regelung in den Vergabeunterlagen betreffend die Bearbeitungsgebühr in rechtlich nicht zu beanstandender Weise aus der maßgeblichen Sicht der angesprochenen Bewerber dahin ausgelegt, dass damit eine der Höhe nach abschließende Vergütung für die Erstellung der Projektstudie festgelegt werden sollte. In diesem Sinne sind die Vergabeunterlagen von Teilnehmern des Vergabeverfahrens und namentlich auch von der Klägerin auch verstanden worden. Wie sich nämlich aus den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Bieteranfragen (K8) ergibt, wurde die angebotene Entschädigung in Anbetracht des Bauvolumens für bei weitem zu gering erachtet und die Beklagte zur Korrektur aufgefordert. Die Klägerin hat die Nichtauskömmlichkeit der Entschädigung sogar ausdrücklich noch gerügt, nachdem die Beklagte die Gründe für ihre Festsetzung auf 6.000 € erläutert hatte. Dies deutet darauf hin, dass die Erklärung der Beklagten hinsichtlich der Vergütung für die Ausarbeitung der Angebote als abschließend verstanden wurde.
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- Ein abweichendes Verständnis des rechtsgeschäftlichen Erklärungsgehalts der Vergabeunterlagen in diesem Punkt ergibt sich nicht aus dem Antwortschreiben der Beklagten auf die erwähnten Bieterfragen. Das Berufungsgericht hat darin vielmehr in rechtlich nicht zu beanstandender Weise eine Bestätigung dafür gesehen, dass die Entschädigungsklausel abschließenden Charakter haben sollte. Es hat den von den Revisionsangriffen hervorgehobenen ein- leitenden Hinweis in diesem Schreiben, Rechtsgrundlage für die Erstellung der Planungsstudie sei ausschließlich § 20 Abs. 3 VOF, in den Gesamtzusammenhang der zwischen den Parteien getroffenen Regelungen und Vereinbarungen im Rahmen des Vergabeverfahrens gestellt und darin rechtsfehlerfrei keinen dem abschließenden Charakter der Entschädigungsklausel entgegenstehenden Umstand gesehen. Vor dem Hintergrund, dass die mit Vergütungsrügen konfrontierte Beklagte eingangs den rechtlichen Rahmen des Verfahrens dahin erläutert hat, keinen Planungswettbewerb durchzuführen, versteht sich, wovon auch das Berufungsgericht ersichtlich ausgegangen ist, der Hinweis auf § 20 Abs. 3 VOF als Rechtsgrundlage für die Erstellung der Planungsstudie lediglich als abstrakter Hinweis auf die außerhalb eines solchen Wettbewerbs grundsätzlich einschlägigen Vergütungsregelungen und nicht, wie die Revision dies verstanden wissen möchte, als konkrete Zusage der Beklagten, für die Studien das nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure mögliche Honorar zu zahlen. Anders ist es nicht zu verstehen, dass, worauf das Berufungsgericht zutreffend abgestellt hat, die Beklagte anschließend die Höhe der Bearbeitungsgebühr mit eingehenden Ausführungen gerechtfertigt und damit ihren Willen unterstrichen hat, es bei der festgelegten Summe bewenden zu lassen.
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- 3. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klägerin bei dieser Sachlage keine weitere Vergütung durchsetzen kann.
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- a) Die Klägerin hat ihr Angebot zu den in den Vergabeunterlagen vorgegebenen Bedingungen eingereicht und damit konkludent ihr Einverständnis mit der Bearbeitungsgebühr von 6.000 € als abschließender Regelung der Vergütung für die gewünschte Ausarbeitung des Angebots erklärt (vorstehend II 1). Gegenteiliges ergibt sich nicht aus der in ihrem Angebotsschreiben vom 12. Mai 2010 enthaltenen Erklärung, Bestandteil ihres Angebots und Grundlage für die von ihr kalkulierten Honorare sei insbesondere auch die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure in der bei Angebotsabgabe geltenden Fassung. Dies bezieht sich auf den Inhalt ihres Angebots, also die Bedingungen, zu de- nen der Vertrag im Falle der Auftragserteilung an die Beklagte zustande kommen soll, nicht aber auf die Vergütung der Teilnahme am Vergabeverfahren.
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- b) An ihr (konkludent) erklärtes Einverständnis mit der Bearbeitungsgebühr als abschließende Vergütung für die Angebotserstellung ist die Klägerin gebunden. Diese Bindung kann sie nicht im Nachhinein isoliert beseitigen, nachdem sie sich nach Zurückweisung ihrer Rüge der Nichtauskömmlichkeit der Gebühr durch die Beklagte mit einem Angebot am Vergabeverfahren beteiligt hat und dieses Verfahren im Übrigen abgeschlossen ist.
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- aa) In der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und in der Fachliteratur wird uneinheitlich beurteilt, inwieweit der Architekt oder Ingenieur im Zusammenhang mit der Ausarbeitung von Angeboten in Vergabeverfahren eine über die vom Auftraggeber zugesagte Pauschale hinausgehende Vergütung geltend machen kann.
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- (1) Nach Ansicht des Brandenburgischen OLG handelt es sich bei solchen Streitigkeiten der Sache nach um die Geltendmachung einer Vergütung, die als bürgerliche Rechtsstreitigkeit vor die ordentlichen Gerichte gehöre (Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 7. Mai 2009 - Verg W 6/09 Rn. 55, juris). Die Oberlandesgerichte Koblenz und München haben eine zu niedrig festgesetzte Vergütung einerseits als vergaberechtlichen Verfahrensverstoß bezeichnet, der gegenüber dem Auftraggeber gerügt und notfalls vor die zuständige Vergabekammer gebracht werden müsse; versäume der Bewerber eine rechtzeitige Rüge dieses Verstoßes, müsse er sich grundsätzlich mit der fehlenden oder zu niedrigen Entschädigung abfinden und könne nicht mehr den Weg vor die Vergabekammer, aber - wegen der Spezialrechtszuweisung nach §§ 102 ff. GWB - auch nicht mehr den Zivilrechtsweg beschreiten (OLG Koblenz , Urteil vom 6. Juli 2012 - 8 U 45/11, VergabeR 2013, 636 ff.; OLG München , Urteil vom 21. Juli 2015 - 9 U 1673/13, VergabeR 2016, 127 ff., Berufungsentscheidung zu LG München I, Urteil vom 21. März 2013 - 11 O 17404/12, VergabeR 2013, 649 ff.; zustimmend Willenbruch/Wieddekind/ Harr, Vergaberecht, 3. Aufl., § 20 VOF Rn. 22). Beide Gerichte haben andererseits in den von ihnen zu beurteilenden Fällen, in denen die Vergabeunterlagen zwar pauschale Entschädigungen der Bieter für die Bearbeitung derAngebote vorsahen, diesbezüglich aber ersichtlich keine Rügen erhoben und Nachprüfungsverfahren durchgeführt worden waren, den weitergehenden Honoraranspruch sachlich geprüft und die Klagen mit der Begründung abgewiesen, die tatbestandlichen Voraussetzungen von § 20 Abs. 3 VOF lägen nicht vor. Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts München nimmt an, § 20 Abs. 3 VOF sei dritt- und bieterschützend im Sinne von § 107 Abs. 2 GWB und billige dem Bieter nicht nur einen entsprechenden Honoraranspruch gegen den Auftraggeber zu, sondern beinhalte auch eine verfahrensrechtliche Vorgabe für die Durchführung des Vergabeverfahrens (vgl. OLG München, Beschluss vom 20. März 2013 - Verg 5/13, VergabeR 2013, 644, 645).
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- (2) In der Fachliteratur wird vertreten, § 20 Abs. 3 VOF sei keine vergaberechtliche Verfahrensvorschrift, sondern eine zivilrechtliche Anspruchsgrundlage und die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens vor Geltendmachung der Vergütung vor dem ordentlichen Gericht nicht angezeigt (vgl. Orlowski, Baurecht 2012, 1550, 1556) oder gar sinnwidrig, weil die Vergabekammer den Vergütungsanspruch nicht zuerkennen, sondern nur eine vergaberechtswidrige Ankündigung feststellen könne, an die das später angerufene Gericht nicht gebunden sei (Deckers, Vergaberecht 2015, 834, 835). Nach anderer Ansicht kann ein Verstoß gegen § 20 Abs. 3 VOF zwar vor die Vergabekammer gebracht werden, jedoch soll davon die Möglichkeit des Bieters unberührt bleiben, einen Honoraranspruch vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen (Bluhm in: Müller-Wrede, Kommentar zur VOF, 5. Aufl., § 20 Rn. 23 ff., 33). Des Weiteren wird angenommen, dass hinsichtlich der Vergütung von Lösungsvorschlägen für eine Planungsaufgabe vergaberechtlicher Primärrechtsschutz nicht statthaft, sondern der Anspruch auf Vergütung zusätzlicher Planungsleistungen unmittelbar vor den Zivilgerichten durchzusetzen sei (Schweer/Heller, Verga- beR 2016, 1 ff.; ähnlich Voppel/Osenbrück/Bubert, VOF, 3. Aufl., § 20 Rn. 18 f.).
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- Eine andere Auffassung legt § 20 Abs. 3 VOF ausschließlich vergabeverfahrensrechtlichen Charakter bei (vgl. Stolz, VergabeR 2014, 295, 300). Verlange der öffentliche Auftraggeber Lösungsvorschläge, ohne sich in den Ausschreibungsunterlagen zu verpflichten, hierfür ein Honorar nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure zu zahlen, verstoße er gegen § 20 Abs. 3 VOF. Dieser Verstoß müsse gerügt und bei Nichtabhilfe in einem Nachprüfungsverfahren nach §§ 102 ff. GWB zur Nachprüfung gestellt werden. Anderenfalls fehle es an einer Anspruchsgrundlage für eine Honorierung der Lösungsvorschläge nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (Stolz, aaO).
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- bb) Die zuletzt genannte Auffassung trifft im Ergebnis zu.
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- Für eine Zahlungsklage, wie die Klägerin sie hier erhoben hat, ist zwar die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte gegeben (§ 13 GVG), und die Zulässigkeit einer solchen Klage hängt auch nicht von der vorherigen Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ab. Ein Anspruch auf weitere Vergütung steht dem Bieter aber nicht zu, wenn er an die im Vergabeverfahren erfolgte Festlegung einer Bearbeitungsgebühr gebunden ist, weil er diese Festlegung nicht im Nachprüfungsverfahren nach den §§ 102 ff. GWB angefochten hat. Das gilt nicht nur dann, wenn eine Vergütung als zu gering und deshalb nicht angemessen i. S. von § 13 Abs. 3 Satz 1 VOF beanstandet wird, sondern auch dann, wenn der Bieter der Ansicht ist, der Auftraggeber habe im Vergabeverfahren mit dem Angebot Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe i. S. von § 20 Abs. 3 VOF verlangt, die mit dem vorgesehenen Pauschalbetrag nicht HOAI-konform vergütet würden.
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- (1) Dem steht nicht entgegen, dass nach § 13 Abs. 3 Satz 2 VOF gesetzliche Gebühren- oder Honoraransprüche unberührt bleiben und Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe nach § 20 Abs. 3 VOF gemäß den Honorarbestimmungen der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure vergütet werden sollen. Zum einen kommen der Höhe nach unmittelbar aus der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure hergeleitete Ansprüche nicht in Betracht , wenn - wie auch im Streitfall - durch die Teilnahme am Vergabeverfahren noch kein Architekten- oder Ingenieurvertrag geschlossen wird. Deshalb geht auch der Hinweis der Revision darauf ins Leere, die Mindestsätze der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure könnten durch vertragliche Vereinbarung nur in engen Grenzen verbindlich unterschritten werden. Zum anderen ergibt sich aus dem Verweis in § 20 Abs. 3 VOF auf die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure nicht, dass mutmaßliche Verstöße gegen diese Bestimmung unabhängig von einem Vergabenachprüfungsverfahren geltend gemacht werden können.
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- (2) Setzt sich der Auftraggeber in einem nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen durchgeführten Vergabeverfahren vermeintlich über § 20 Abs. 3 VOF hinweg, muss dies im Interesse aller Beteiligten vielmehr durch Rüge (§ 107 Abs. 3 GWB) und bei Nichtabhilfe im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren als Vergaberechtsverstoß geltend gemacht werden.
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- Die Regelungen der Vergabeordnung für freiberufliche Dienstleistungen gehören in ihrer Gesamtheit, also einschließlich § 13 Abs. 3 und § 20 Abs. 3, zu den bei der Vergabe solcher Leistungen einzuhaltenden Bestimmungen i. S. von § 97 Abs. 6 GWB i. V. mit § 5 VgV. Stehen die Vergabebedingungen Honoraransprüchen entgegen, die grundsätzlich aus der Vergabeordnung für freiberufliche Dienstleistungen hergeleitet werden könnten, muss dies innerhalb des für das Vergabeverfahren vorgesehenen Rechtsschutzverfahrens (§§ 102 ff. GWB) dahin geltend gemacht werden, dass die in den Vergabeunter- lagen vorgesehene Bindung an eine diesbezügliche Bearbeitungsgebühr als abschließende Entschädigung beseitigt wird.
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- Das gilt ungeachtet des von § 13 Abs. 3 Satz 1 VOF abweichenden Wortlauts auch für § 20 Abs. 3 VOF. Diese Vorschrift ersetzt das in § 13 Abs. 3 VOF normierte Regelungskonzept, wonach sich die einheitlich festzusetzende Vergütung für Entwürfe, Pläne und ähnliche Unterlagen nicht an gesetzlichen Gebühren- oder Honorarordnungen zu orientieren hat, nicht durch ein vollständig abweichendes System, sondern stellt lediglich klar, dass zur Bemessung der Vergütung von Lösungsvorschlägen außerhalb eines Planungswettbewerbs die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure heranzuziehen ist. Daraus ergibt sich aber, wie ausgeführt, nicht, dass die Geltendmachung von Ansprüchen, die aus vermeintlichen Verstößen gegen § 20 Abs. 3 VOF i. V. mit der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure hergeleitet werden, keinen prozessualen Beschränkungen unterliegt.
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- Dieser Regelungszusammenhang kommt in der Neuregelung dieser Gegenstände durch die am 18. April 2016 in Kraft getretene Vergaberechtsmodernisierungsverordnung (BGBl. I S. 624) deutlicher zum Ausdruck als bisher. Nach § 77 Abs. 2 VgV in der Fassung von Art. 1 VergRModVO (im Folgenden: VgV nF) ist für den Fall, dass der öffentliche Auftraggeber außerhalb von Planungswettbewerben über die Erstellung der Bewerbungs- oder Angebotsunterlagen hinaus die Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen für die gestellte Planungsaufgabe in Form von Entwürfen, Plänen, Zeichnungen, Berechnungen oder anderen Unterlagen verlangt, einheitlich für alle Bewerber eine angemessene Vergütung festzusetzen. Die Regelung sieht also grundsätzlich gerade auch für die Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen eine für alle Teilnehmer einheitliche Bearbeitungsgebühr in der Weise vor, wie dies in § 13 Abs. 3 Satz 1 VOF bisher für zusätzlich verlangte Entwürfe, Pläne, Zeichnungen, Berechnungen oder andere Unterlagen bestimmt war. Zwar sollen auch nach der Neuregelung gesetzliche Gebühren- oder Honorarordnungen unberührt bleiben, und zwar ersichtlich unabhängig davon, ob die betreffenden zusätzlich erbrachten Leistungen die Qualität von Lösungsvorschlägen für die gestellte Planungsaufgabe haben oder § 13 Abs. 3 Satz 1 VOF unterfallen würden (vgl. § 77 Abs. 2 VgV nF). Auch auf der Grundlage dieser Neuregelung sind weitergehende Vergütungsansprüche aber nicht durchsetzbar, wenn dem die eingegangene Bindung an eine im Vergabeverfahren vorgesehene Bearbeitungsgebühr entgegensteht.
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- (3) Die Bindung an eine als abschließend vorgesehene Bearbeitungsgebühr kann nur durch Änderung der Vergabeunterlagen beseitigt werden.
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- Während eine entsprechende Modifikation im privaten Rechtsverkehr formlos verhandelt werden könnte, muss dies im durch eine mehr oder minder strenge Formalisierung der Vertragsverhandlungen geprägten Vergabeverfahren (BGH, Urteil vom 9. Juni 2011 - X ZR 143/10, BGHZ 190, 89 Rn. 11 - Rettungsdienstleistungen II) im Anwendungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen durch Beanstandung der Vergabeunterlagen vor den Nachprüfungsinstanzen (§§ 102 ff. GWB) geschehen, wenn der Auftraggeber, wie hier, zu einer Anpassung nicht bereit ist.
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- Ob eine in den Vergabeunterlagen vorgesehene Bearbeitungsgebühr unangemessen ist bzw. ob die Voraussetzungen für nach § 20 Abs. 3 VOF zu vergütende Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe inhaltlich erfüllt sind, werden die Beteiligten am Vergabeverfahren vielfach kontrovers beurteilen, wobei an das Vorliegen eines Lösungsvorschlags i. S. von § 20 Abs. 3 VOF in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte inhaltlich und formal hohe Anforderungen gestellt werden (vgl. OLG Koblenz, VergabeR 2013, 636, 641 und Urteil vom 20. Dezember 2013 - 8 U 1341/12, BauR 2014, 741 ff. unter II 2 b bb der Gründe; OLG München, VergabeR 2016, 127, 130; vgl. zu formalen Gesichtspunkten aber auch LG München I, VergabeR 2013, 650, 653 unter I 2 h der Entscheidungsgründe). Meinungsverschiedenheiten über diese Streitpunkte müssen im allseitigen Interesse rechtzeitig vor Fertigung der Angebote ausgeräumt werden.
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- Für den Auftraggeber steht auf dem Spiel, am Ende nicht nur die in Auftrag gegebene Leistung des Ausschreibungsgewinners vergüten zu müssen, sondern darüber hinaus möglicherweise Honorarforderungen seitens aller übrigen Teilnehmer am Vergabeverfahren nur für die Ausarbeitung der Angebote ausgesetzt zu sein, die zumindest in Teilbereichen den Honoraren für die tatsächliche Leistung angenähert sein oder diese sogar erreichen können.
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- Wegen der Ungewissheit über die Rechtmäßigkeit einer angebotenen pauschalen Vergütung ist es aber auch im Interesse der Bieter, hierüber Klarheit zu erzielen, bevor Ausarbeitungsaufwand betrieben wird, der sich im Nachhinein als nicht vergütungsfähig erweisen könnte. Das hat durch Rüge gegenüber dem Auftraggeber und, falls diese zurückgewiesen wird, durch Einleitung eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens zu geschehen. Es wäre dagegen nicht sachgerecht - und stünde im Übrigen auch nicht im Einklang mit der rechtsgeschäftlichen Natur der abgegebenen Erklärungen (oben II 1, 3 a, b) - wenn die Bieter eine in den Vergabeunterlagen festgesetzte Vergütung hinnehmen und sich stillschweigend vorbehalten könnten, gegebenenfalls im Anschluss an das Vergabeverfahren zivilrechtliche Auseinandersetzungen über die Angemessenheit der Bearbeitungsgebühr oder die Voraussetzungen für Ansprüche i. S. von § 20 Abs. 3 VOF zu führen.
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- (4) Der Überprüfung einer festgesetzten Bearbeitungsgebühr in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren steht nicht entgegen, dass die angemessene Vergütung in einem solchen Verfahren möglicherweise der Höhe nach nicht eindeutig bestimmt werden kann.
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- Die Nachprüfungsinstanzen haben lediglich zu prüfen, ob die festgesetzte Vergütung § 13 Abs. 3 VOF oder § 20 Abs. 3 VOF bzw., nach neuem Recht, § 77 Abs. 2 VgV nF genügt. Hierbei ist gegebenenfalls auch zu prüfen, ob die Festsetzung in Einklang mit einschlägigen Honorarordnungen steht. Sofern sich die Vergütung als nicht angemessen erweist, ist die Fortsetzung des Vergabeverfahrens zu den angefochtenen Konditionen zu untersagen.
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- Der gesetzliche Rahmen für die Vergabenachprüfung würde hingegen überschritten, wenn die Nachprüfungsinstanzen durch Festsetzung einer von ihnen für angemessen i. S. von § 13 Abs. 3 VOF erachteten Vergütung oder gar des gegebenenfalls nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure geschuldeten Honorars anstelle des Auftraggebers auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken wollten (§ 114 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbs. GWB). Das wäre schon deshalb nicht statthaft, weil die vergaberechtlichen Abhilfemöglichkeiten nicht auf eine Anhebung der Vergütung reduziert sind. Vielmehr kann der Auftraggeber, wenn sich im Nachprüfungsverfahren herausstellt, dass er eine unangemessen niedrige Bearbeitungsgebühr festgesetzt hat, ebenso gut bei gleichbleibender Vergütung Abstriche bei den über die Ausarbeitung des Angebots geforderten Unterlagen vornehmen. So zu reagieren wird schon aus haushalterischen Gründen insbesondere dann angezeigt sein, wenn sich im Nachprüfungsverfahren ergibt, dass mit dem bisher konzipierten Angebot der Sache nach Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe verlangt werden, die entsprechend den Honorarbestimmungen der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure mit einem deutlich höheren Betrag als der vorgesehenen Pauschale zu vergüten wären. Der öffentliche Auftraggeber kann in diesem Fall vergaberechtlich nicht an den ursprünglichen Vergabeunterlagen festgehalten und zu einer Vergütung - sämtlicher Teilnehmer - entsprechend der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure gezwungen werden. Vielmehr steht es ihm auch offen, die im Hinblick auf die unzureichende Pauschale nicht vergaberechtskonformen Vergabeunterlagen den im Nachprüfungsverfahren gewonnenen Erkenntnissen anzupassen und seine Leistungsanforderungen in ein angemessenes Verhältnis zu der Vergütung (vgl. § 77 Abs. 2 VgV nF) zu setzen, die er aufbringen kann.
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- (5) Auseinandersetzungen um eine Bearbeitungsgebühr liegen entgegen der Ansicht der Revision auch nicht wegen der berührten speziellen Vergütungsfragen außerhalb des Aufgabenbereichs der vergaberechtlichen Nachprüfungsinstanzen.
- 37
- Die Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge betrifft den Anspruch der Unternehmen auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren durch die Auftraggeber sowie sonstige auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichteten Ansprüche gegen öffentliche Auftraggeber (§ 104 Abs. 1, 2, § 97 Abs. 7 GWB). Umfassen die Vergabebedingungen, wie hier, eine Entschädigungsklausel, mag dies atypisch sein, weil für die Einreichung eines Angebots in einem Vergabeverfahren regelmäßig keine Kosten erstattet werden (vgl. § 13 Abs. 2 VOF, § 8 Abs. 8 Nr. 1 VOB/A). Setzt der Auftraggeber eine unangemessene pauschale Vergütung fest, obwohl er über die reine Ausarbeitung des Angebots hinaus die Beibringung von Unterlagen verlangt (§ 13 Abs. 3 Satz 1 VOF) oder Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe abgelten will (§ 20 Abs. 3 VOF), betrifft dies in der Sache gleichwohl Verstöße gegen Vergabebestimmungen, die nach § 104 Abs. 2 GWB vor der zuständigen Vergabekammer geltend zu machen sind. Dass die vor die Vergabekammern gebrachten Verletzungen vergaberechtlicher Bestimmungen ein breites Spektrum sachlicher Fallgestaltungen betreffen können , hat schon der Gesetzgeber des Vergaberechtsänderungsgesetzes vom 28. August 1998 bedacht und deshalb vorgesehen, dass die ehrenamtlichen Beisitzer der Vergabekammern auch über mehrjährige praktische Erfahrungen auf dem Gebiet des Vergabewesens verfügen sollen (§ 105 Abs. 2 Satz 4 GWB). Das schließt je nach Fall die Möglichkeit ein, auf die Erfahrung von speziell auf dem Gebiet der Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen bewanderten Personen zurückzugreifen. Im Übrigen versteht es sich prozessual von selbst, dass auch Vergabekammern ungeachtet der grundsätzlich kurzen Fristen, innerhalb derer sie ihre Entscheidungen zu treffen und zu begründen haben (§ 113 Abs. 1 GWB), Sachverständigengutachten einholen können und müssen, wenn die für die Entscheidungsfindung erforderliche Sachkunde nicht anders erworben werden kann.
- 38
- c) Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Anfrage mitgeteilt, dass seine Rechtsprechung dieser Beurteilung nicht entgegensteht.
- 39
- III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Schuster Kober-Dehm
Vorinstanzen:
LG Darmstadt, Entscheidung vom 23.01.2012 - 1 O 208/11 -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 23.07.2014 - 13 U 44/12 -
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(1) Anrechenbare Kosten sind Teil der Kosten für die Herstellung, den Umbau, die Modernisierung, Instandhaltung oder Instandsetzung von Objekten sowie für die damit zusammenhängenden Aufwendungen. Sie sind nach allgemein anerkannten Regeln der Technik oder nach Verwaltungsvorschriften (Kostenvorschriften) auf der Grundlage ortsüblicher Preise zu ermitteln. Wird in dieser Verordnung im Zusammenhang mit der Kostenermittlung die DIN 276 in Bezug genommen, so ist die Fassung vom Dezember 2008 (DIN 276-1: 2008-12) bei der Ermittlung der anrechenbaren Kosten zugrunde zu legen. Umsatzsteuer, die auf die Kosten von Objekten entfällt, ist nicht Bestandteil der anrechenbaren Kosten.
(2) Die anrechenbaren Kosten richten sich nach den ortsüblichen Preisen, wenn der Auftraggeber
- 1.
selbst Lieferungen oder Leistungen übernimmt, - 2.
von bauausführenden Unternehmen oder von Lieferanten sonst nicht übliche Vergünstigungen erhält, - 3.
Lieferungen oder Leistungen in Gegenrechnung ausführt oder - 4.
vorhandene oder vorbeschaffte Baustoffe oder Bauteile einbauen lässt.
(3) Der Umfang der mitzuverarbeitenden Bausubstanz im Sinne des § 2 Absatz 7 ist bei den anrechenbaren Kosten angemessen zu berücksichtigen. Umfang und Wert der mitzuverarbeitenden Bausubstanz sind zum Zeitpunkt der Kostenberechnung oder, sofern keine Kostenberechnung vorliegt, zum Zeitpunkt der Kostenschätzung objektbezogen zu ermitteln und in Textform zu vereinbaren.
(1) Das Honorar richtet sich nach der Vereinbarung, die die Vertragsparteien in Textform treffen. Sofern keine Vereinbarung über die Höhe des Honorars in Textform getroffen wurde, gilt für Grundleistungen der jeweilige Basishonorarsatz als vereinbart, der sich bei der Anwendung der Honorargrundlagen des § 6 ergibt.
(2) Der Auftragnehmer hat den Auftraggeber, sofern dieser Verbraucher ist, vor Abgabe von dessen verbindlicher Vertragserklärung zur Honorarvereinbarung in Textform darauf hinzuweisen, dass ein höheres oder niedrigeres Honorar als die in den Honorartafeln dieser Verordnung enthaltenen Werte vereinbart werden kann. Erfolgt der Hinweis nach Satz 1 nicht oder nicht rechtzeitig, gilt für die zwischen den Vertragsparteien vereinbarten Grundleistungen anstelle eines höheren Honorars ein Honorar in Höhe des jeweiligen Basishonorarsatzes als vereinbart.
Tenor
1. Die Berufung der Klägerin gegen das am 8. Dezember 2010 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Mainz wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens sowie die durch die Streithilfe verursachten Kosten zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
- 1
Die Parteien streiten um zusätzliche Vergütungen für Planungsleistungen der Klägerin im Rahmen eines Vergabeverfahrens.
- 2
Die Klägerin ist eine Bietergemeinschaft, die sich neben vier weiteren Bewerbern an einer von der Beklagten europaweit ausgeschriebenen Vergabe eines Generalplanerauftrages für die energetische Sanierung der studentischen Wohnanlagen ...[A I] und ...[A II] sowie im ...[B] in …[Z] beteiligte. Die Streithelferin der Beklagten führte das Vergabeverfahren für die Beklagte durch. Die öffentliche Ausschreibung des Vergabeverfahrens war mit Bekanntmachung Nr. 2008/S17-021824 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 25. Januar 2008 als sog. Verhandlungsverfahren mit vorhergehendem Teilnahmewettbewerb gemäß der Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) erfolgt (Anlage 11). Dort teilt die Beklagte als zusätzliche Information unter Abschnitt VI. 3) Satz 4 Folgendes mit:
- 3
„Von den zur Verhandlung aufgeforderten ausgewählten Bewerbern wird unter Berücksichtigung der Sicherstellung der energetischen Teilnahmevoraussetzungen am Modellvorhaben Niedrigenergiehaus im Bestand 3. Projektphase der Deutschen Energieagentur die Ausarbeitung eines Lösungsvorschlages nach § 24 VOF abgefragt“.
- 4
Nach Durchführung des Teilnahmewettbewerbs forderte die Beklagte die Klägerin durch die Streithelferin mit Schreiben vom 11. März 2008 (Anlage K 1 - Bl.19 f. GA) im Rahmen des Verhandlungsverfahrens auf, „ein schriftliches Angebot für die ausgeschriebenen Generalplanerleistungen abzugeben.“
- 5
Unter Ziffer 4 (Bl. 20 GA) sind folgende - prozentual unterschiedlich gewichtete - Zuschlagskriterien aufgeführt:
- 6
4.1 Risikoarmes Sanierungskonzept
- Erfüllung der KfW-Kriterien
- Erfüllung der Maßgaben des Modellvorhabens
4.2 Architektonisches Konzept
4.3 Techn.-Organisatorisches Konzept
4.4 Einsatz von umweltschonender Technologie
4.5 Honorar
5. Zur abschließenden Beurteilung Ihres Angebotes wird (ausschließlich) Ihrem Projektleiter (&) Gelegenheit zu einer dreiviertelstündigen Präsentation gegeben (&)
- 7
Als Anlagen waren die Bewerbungsbedingungen, die Aufgaben- und Leistungsbeschreibungen, der Generalplanervertrag: Leistungsbeschreibung und Honorarermittlung beigefügt. In Anlage 2 zur Angebotsaufforderung ist folgende Aufgaben-/Leistungsbeschreibung enthalten:
- 8
1. Energetisches Sanierungskonzept nach den Maßgaben des Modellvorhabens „Niedrigenergiehaus im Bestand, 3. Projektphase“ für die Liegenschaften:
- 9
...[A I]
...[A II], Haus 38
Im ...[B]
- 10
Darzustellen sind für jede Liegenschaft (max. DIN A3):
- 11
Regelgrundriss
M 1: 200
Systemschnitt
M 1: 20
Fassadendetail
M 1: 20
- 12
2. Geeigneter Rechnerischer Nachweis der Maßgaben (tabellarische Angaben H, Q Q) durch z.B. EnEV 07 - Berechnungen und Nachweis von Detaillösungen.
- 13
3. Erfüllung der Förderkriterien der KfW-Förderbank
- 14
4. Kostenschätzung für das Sanierungskonzept nach DIN 276
- 15
5. Zeitablaufplan für die Umsetzung der Sanierung
- 16
6. Bestätigung der Parameter der Honorarermittlung nach HOAI für die Generalplanerleistung (Anlage 3.2)
- 17
In Ziffer 2.3 der Bewerbungsbedingungen zur Angebotsaufforderung vom 11. März 2008 hatte die Beklagte eine pauschale Entschädigung für die Bearbeitung des Angebots und eine angemessene Präsentation in Höhe von 4.000,-- € brutto im Falle der Nichtbeauftragung festgelegt.
- 18
Nach Beantwortung etlicher Bewerberanfragen (Anlage K 15) gab die Klägerin mit Schreiben vom 18. April 2008 ihr Angebot ab (Anlagen K 2 und 3, 13 „Erläuterungen zu den vom Auslober geforderten Planungsleistungen“) und übersandte entsprechende Unterlagen - Bl. 21ff. GA). Erläuternd wies sie auf Folgendes hin:
- 19
„Zur Bestandserfassung können in der Planungsphase (z.B. Brandschutz, Tragwerksplanung, Verfahren) Bauwerkserkundungen vor Ort erforderlich werden. Diese Erkundungsarbeiten und ggf. erforderliche Materialprüfungen werden vom Generalplaner festgelegt und koordiniert. Die Beauftragung und Vergütung der dafür benötigten Unternehmen erfolgt direkt durch den Bauherrn. Um unser Kosten- und Planungskonzept abzusichern sind weitergehende Informationen über die Bestandsplanung, den Bauwerkszustand, vorliegende Projektunterlagen/Anträge etc. erforderlich. Insofern stehen unsere hier vorgelegten Unterlagen im Auftragsfall unter dem Vorbehalt einer diesbezüglichen Prüfung und Anpassung durch unser Planungsteam.“
- 20
Die Beklagte bat die Klägerin durch die Streithelferin mit Schreiben vom 16. Juli 2008 (Anlage K 4 - Bl.26 GA) angesichts der drei Bauabschnitte und der genannten Baubeginndaten, das Angebot hinsichtlich der Kostenschätzung und des Honorarangebotes zu aktualisieren.
- 21
Am 4. August 2008 nahm die Klägerin an einem Verhandlungs- und Präsentationstermin teil.
- 22
Mit Schreiben vom 6. August 2008 (Anlage K 5 - Bl.25 GA) wurde die Klägerin gebeten, die Kostenschätzung im Hinblick auf KFW-förderfähige Kosten sowie nicht KFW-förderfähige Kosten zu modifizieren.
- 23
Der Zuschlag erfolgte an einen Mitbewerber, die „...[C]“.
- 24
Mit Schreiben vom 12. Februar 2009 teilte die Beklagte der Klägerin auf Anfrage die Einzelheiten der Siegerbewertung mit (Anlage K 7 - Bl. 27 GA).
- 25
Mit Rechnung vom 2. April 2009 verlangte die Klägerin neben der mit selben Datum fakturierten Pauschalvergütung (Anlage B 1 Bl. 56 GA) für den Fall der Nichtberücksichtigung von der Beklagten „für geforderte Planungsleistungen“ eine Vergütung in Höhe von 141.727,13 €, die sich auf die Bereiche Objektplanung, Tragwerksplanung inkl. Konstruktiver Brandschutz, Leistungen der technischen Ausrüstungen, Wärmeschutz und Schallschutz bezog (Anlage K 8 - Bl.34 GA).
- 26
Die Klägerin die ihren Anspruch auf § 24 Abs. 3 VOF 2006 gestützt hat, hat vorgetragen:
- 27
Bereits die von der Beklagten ausgeschriebene Leistung habe die Bereiche der Objektplanung, der Tragwerksplanung, der technischen Gebäudeausrüstung sowie des Wärme- und Schallschutzes betroffen. Dies folge auch aus der Ausschreibung (Ziffer VI.3), wonach die Ausarbeitung eines Lösungsvorschlages nach § 24 Abs. 3 VOF 2006 habe abgefragt werden sollen. Mit der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots am 11. März 2008 seien bereits grundlegende interdisziplinäre Planungen und Berechnungen als HOAI-Leistungen abgefordert worden. Erst recht seien später dann mit den Aktualisierungen weitere planerische Leistungen verlangt worden. So sei die Kostenschätzung nach DIN 276 komplett neu aufzugliedern gewesen, was eine Tätigkeit der Leistungsphase 2 (Kostenschätzung) darstelle. Ebenso verhalte es sich mit der Anpassung des Bauablaufs. Darüber hinaus hätten Antworten der Beklagten auf Rückfragen von insgesamt sechs konkurrierenden Bietern in das Angebot integriert werden müssen.
- 28
Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 18. Oktober 2010 (Bl.119 ff. GA) ergänzend vorgetragen, dass Planungsleistungen im Sinne des § 24 Abs. 3 VOF 2006 abgefordert worden seien. Das Landgericht hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 27. Oktober 2010 (Bl.120 f. GA) darauf hingewiesen, dass „der Schriftsatz vom 18. Oktober 2010 im Hinblick auf §§ 296, 282 Abs. 2 ZPO verspätet sein dürfte“. Dem Klägervertreter wurde auf diesen Hinweis des Gerichts ein Schriftsatznachlass eingeräumt.
- 29
Sie hat beantragt,
- 30
die Beklagte zu verurteilen, an sie 141.727,13 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. Mai 2009 zu zahlen.
- 31
Die Beklagte und die Streithelferin haben beantragt,
- 32
die Klage abzuweisen.
- 33
Sie haben die Ansicht vertreten,
dass es sich bei § 24 Abs. 3 VOF 2006 nicht um eine selbständige Anspruchsgrundlage handele und im Übrigen vorgetragen, es seien keine Planungsaufgaben abgefordert worden. Weder mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe noch durch die späteren Nachforderungen sei es zur Abforderung von Leistungen i.S. d. § 24 Abs. 3 VOF 2006 gekommen. Die Nachforderungen seien allein aus der Notwendigkeit heraus entstanden, Missverständnisse und Fehler im Angebot auszuräumen sowie Begrifflichkeiten und technische Zusammenhänge ergänzend zu erläutern. Die Klägerin verhalte sich auch treuwidrig, denn sie habe die pauschale Aufwandsentschädigung von 4.000,-- € akzeptiert und auch abgerechnet. Eine zusätzliche Abrechnung nach den Mindestsätzen der HOAI sei zumindest widersprüchlich. Im Übrigen erschließe sich nicht, welche über die Bearbeitung des Angebots sowie die Präsentation hinausgehenden Planungsleistungen die Klägerin erbracht habe.
- 34
Die späteren Aktualisierungen und Präzisierungen des Angebots seien ebenfalls nicht als darüber hinausgehende Planungsleistungen anzusehen. Des Weiteren sei nicht nachvollziehbar, wie die Klägerin ihr Honorar berechne. Die Rechnung vom 2. April 2009 (Anlage K 8 - Bl. 34 GA) entspreche nicht den Vorgaben der HOAI.
- 35
Mit Schriftsatz vom 10. November 2010 (Bl.166 ff. GA) hat die Klägerin die Klage auf der Grundlage einer Rechnung vom 8. November 2010 (Anlage K 21) auf 145.525,84 € erhöht und zur Prüffähigkeit der Rechnung vom 2. April 2009/26. Januar 2010 und zu den einzelnen Honoraransprüchen vorgetragen. Unter III. (Bl 227 ff. GA) werden die abgeforderten Lösungsvorschläge dargelegt. Der Vorsitzende der Zivilkammer hat durch Verfügung vom 11. November 2010 (Bl.161R GA) darauf hingewiesen, dass der Antrag vom 10. November 2010 nicht mehr berücksichtigt werde. Hiergegen richtete sich die Gegenvorstellung der Klägerin vom 18. November 2010 (Bl.240 ff. GA).
- 36
Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil vom 8. Dezember 2010, auf dessen Feststellungen im Übrigen verwiesen wird, § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO, die Klage abgewiesen. Zwar ist nach der Auffassung des Landgerichts § 24 Abs. 3 VOF 2006 eine eigenständige Anspruchsgrundlage. Dessen Voraussetzungen seien jedoch nicht gegeben. Ein Abfordern von Lösungsvorschlägen für die Planungsaufgabe im Sinne der Vorschrift sei aber nicht dargetan. So sei im Schreiben der Beklagten vom 11. März 2008 lediglich von Konzepten, nicht von Planungen die Rede. Gerade dort wäre aber die - im Einzelnen zu konkretisierende - Forderung nach der Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen der Planungsaufgabe aufzunehmen gewesen. Auf eine solche Konkretisierung durch die Beklagte habe die Klägerin bestehen müssen. Das Gegenteil sei vorliegend der Fall. Ausweislich des Begleitschreibens für die Abgabe eines Angebots sei gerade seitens der Klägerin - aus ihrer eigenen Sicht - auch nicht mehr geleistet worden, denn es sei in diesem Schreiben ausdrücklich von Konzepten die Rede. Angesichts der Einschränkungen zur Vorläufigkeit sei die Klägerin davon ausgegangen, dass die Beklagte ersichtlich nur von vorläufigen Konzepten und nicht von vergütungspflichtigen Lösungsvorschlägen der Planungsaufgabe ausgegangen sei. Außerdem sei der Vortrag zum Erfordernis des Abforderns von vergütungspflichtigen Lösungsvorschlägen auch nicht hinreichend.
- 37
Selbst wenn die Klägerin alle diese nunmehr bezeichneten Unterlagen bei der Beklagten eingereicht habe und man unterstelle, es habe sich um für eine Vergütungspflicht nach § 24 Abs. 3 VOF 2006 geeignete Unterlagen gehandelt, so fehle es trotzdem an dem Vortrag der Klägerin, dass die Klägerin gerade diese Leistungen abgefordert habe.
- 38
So stelle weder die im Schreiben vom 16. Juli 2008 geforderte Präzisierung des Angebots im Hinblick auf die relevanten Baubeginndaten, die ausdrücklich als „Aktualisierung Ihres Angebots" bezeichnet worden seien, noch die Modifizierung der Kostenschätzung im Hinblick auf KFW-förderfähige und nicht förderfähige Kosten eine Leistungsabforderung mit eigenständigem und erheblichem Charakter dar. Aus dem Sinn und Zweck des § 24 Abs.3 2006 - eigenständige Anspruchsgrundlage mit Ausnahmecharakter - ergebe sich, dass bloße Ergänzungen und Aktualisierungen der Angebotsunterlage keine Vergütungspflicht nach der HOAI auslösen sollen. Ein Grund zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung hat das Landgericht nicht gesehen.
- 39
Gegen dieses, ihr am 13. Dezember 2010 zugestellte Urteil richtet sich die am 11. Januar 2011 eingegangene Berufung der Klägerin, mit der sie die Zahlung von 145.525,84 € aus der Rechnung vom 08. November 2010 verlangt. Unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags führt sie zur Begründung führt aus:
- 40
Es handele sich um eine unzulässige Überraschungsentscheidung. Das Landgericht stütze sein klageabweisendes Urteil allein darauf, dass Vortrag dazu fehle, die Beklagte habe „Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe abgefordert“. Diese Frage sei im Rahmen der gewechselten Schriftsätze nie problematisiert worden. Das Landgericht habe in der mündlichen Verhandlung nur darauf hingewiesen, dass der Schriftsatz vom 27. Oktober 2010 möglicherweise verspätet und nicht dargelegt sei, dass sie Planungsleistungen im Sinne des § 24 Abs. 3 VOF 2006 erbracht habe und mangels prüffähiger Honorarrechnung die Höhe des Honoraranspruches nicht schlüssig dargelegt sei. Auf diese Hinweise habe sie mit ihrem Schriftsatz reagiert. Hätte das Landgericht darauf hingewiesen, dass es die Angaben für das Abfordern als nicht ausreichend angesehen hat, hätte sie Folgendes vorgetragen:
- 41
Die Beklagte habe ein energetisches Sanierungskonzept gefordert, das den Maßgaben des Modellhauses „Niedrigenergiehaus im Bestand, 3. Projektphase“ der Deutschen Energie-Agentur (DENA) entspricht. Um diese Leistung erfüllen zu können, habe die sie konkrete Lösungen nach §§ 15 (Objektplanung für Gebäude), 64 (Tragwerksplanung), 73 (Technische Ausrüstung), 77 (Thermische Bauphysik) HOAI a.F. entwickeln müssen, um die von der DENA vorgegebenen Standards entsprechen. Im Übrigen werde lediglich eine neue Honorarrechnung vorgelegt. Dies sei auch in der Berufungsinstanz möglich.
- 42
Zuletzt vertritt sie die Ansicht, es sei unzutreffend den Begriff der Planungsleistungen in § 24 Abs. 3 VOF 2006 bereits auf der Tatbestandsebene zu beschränken und Planungskonzepte auszunehmen. Hinzu komme, dass der Begriff des Konzepts seiner wahren Wortbedeutung nach synonym und nicht etwa als "Minus" zur Planung zu verstehen sei.
- 43
Sie beantragt,
- 44
unter Abänderung des am 8. Dezember 2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Mainz, Az. 9 O 162/10, die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 145.525,84 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. Mai 2009 aus einem Betrag in Höhe von 141.727,13 € sowie aus einem weiteren Betrag in Höhe von 3.798,71 € seit Zustellung des Berufungsbegründungsschriftsatzes zu zahlen.
- 45
Die Beklagte beantragt wie die Streithelfer und die Streithelferin,
- 46
die Berufung zurückzuweisen.
- 47
Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil.
- 48
Zum weiteren Berufungsvorbringen der Parteien wird auf die in II. Instanz gewechselten Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschrift verwiesen.
II.
- 49
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
- 50
Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Verletzung des Rechts noch rechtfertigen die vom Landgericht festgestellten Tatsachen eine andere Entscheidung (§§ 513 Abs. 1, 529, 546 ZPO).
1.
- 51
Das Landgericht hat nicht gegen seine sich aus § 139 Abs. 1 ZPO ergebende Hinweispflicht verstoßen. Anders als die Klägerin meint, hat das Landgericht seine Entscheidung nämlich nicht darauf gestützt, dass die Klägerin nicht zum Abfordern von Lösungsvorschlägen vorgetragen habe, sondern darauf, dass keine Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe sondern lediglich Konzepte verlangt worden seien. Da die Beklagte das aber bereits mit der Klagerwiderung (Seite 4 - Bl. 51 GA) und später unter Hinweis auf das bloße Vorliegen der Anlagen K1, 4 und 5 (Bl. 101 GA) bestritten hat, konnte die Klägerin hierzu, ohne dass es eines besonderen Hinweises bedurft hätte, vortragen, was aber bis zum Schriftsatz vom 18. Oktober 2010 unterblieb.
2.
- 52
Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auch unter Berücksichtigung der in I. Instanz festgestellten Tatsachen aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt - einzig denkbar ist ein Anspruch aus § 24 Abs. 3 VOF 2006 - zu.
- 53
§ 24 Abs. 3 VOF 2006 stellt allerdings eine eigene Anspruchsgrundlage dar. Die VOF 2006 findet im vorliegenden Fall in der Fassung vom 16. März 2006 Anwendung. § 24 Abs. 3 VOF 2006 ordnet - auf der Grundlage von § 97 Abs. 6 GWB als sonstige Frage des Vergabeverfahrens - die Vergütung für Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe an; ohne diese Anordnung bestünde eine Vergütungspflicht mangels Vertrag nicht (Müller-Wrede, VOF, 4. Auflage, § 20 VOF 2009 Rdnr. 22, 24).
- 54
Was Anspruch ist, normiert die Legaldefinition in § 194 BGB, nämlich das Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen. Nichts anderes postuliert der Verordnungsgeber in § 24 Abs. 3 VOF 2006 für den Bewerber dadurch, dass dem Auftraggeber Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe zu vergüten sind. Die Formulierung im Passiv („sind & zu“) ändert daran nichts, denn Anspruchssteller und Anspruchsgegner sind ausdrücklich bezeichnet. Anders als § 15 Abs. 2 Satz 1 VOF 2006 formuliert § 24 Abs. 3 VOF 2006 "sind zu vergüten" und nicht "ist eine Vergütung festzusetzen" (Müller-Wrede a.a.O., § 13 VOF 2009 Rdnr. 36: Angebot und Annahme durch Zurverfügungstellung der Unterlagen; Vergütung im Zweifel entsprechend § 632 Abs. 2 BGB).
3.
- 55
Die tatbestandlichen Voraussetzungen von § 24 Abs. 3 VOF liegen jedoch nicht vor. Darauf stellt das Landgericht zu Recht ab. Die Beklagte hat außerhalb eines Planungswettbewerbs lediglich eine Pauschalvergütung nach § 15 Abs. 2 VOF angeboten. Das schließt Ansprüche nach § 24 Abs. 3 VOF aus (3. a)). Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe hat sie nach § 24 Abs. 3 VOF nicht verlangt, §§ 133, 242 BGB - auch nicht durch ihre Ankündigung in der Bieterausschreibung vom 25. Januar 2008 (3. B).
a)
- 56
Der Auftraggeber (die Beklagte) verlangte zwar von der Klägerin "etwas" außerhalb eines Planungswettbewerbs. Gegenstand dieses Verlangens waren aber - entsprechend den Ausführungen des Landgerichts - keine Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe. Daran ändert auch Formulierung in Abschnitt VI. 3) der nach § 9 Abs. 1 und 2 VOF 2006 veröffentlichten Bekanntmachung des Dienstleistungsauftrags vom 25. Januar 2008 nichts.
aa)
- 57
Die Klägerin ist außerhalb eines im 2. Kapitel der VOF 2006 geregelten Planungswettbewerbs tätig geworden.
- 58
Wettbewerb im Kontext der VOF meint eine spezielle Form der Einkaufsvorbereitung durch einen öffentlichen Auftraggeber (Müller-Wrede, VOF 2009, § 15 Rdnr. 4). Planungswettbewerbe sind gemäß §§ 20 Abs.1, 25 Abs. 1 VOF 2006 Auslobungsverfahren, die dazu dienen, dem Auftraggeber einen Plan oder eine Planung zu verschaffen, deren Auswahl durch ein Preisgericht aufgrund vergleichender Beurteilungen mit oder ohne Verteilung von Preisen erfolgt.
- 59
Diese können jederzeit vor, während oder ohne Verhandlungsverfahren nach § 16 VOF 2006 ausgelobt werden. Hier erfolgte die Vergabe aber im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Vergabebekanntmachung (1. Phase: Bewerbung, 2. Phase: Verhandlung: §§ 5 Abs.1 Satz 1, 10 ff., 16 VOF 2006) ohne Auslobung im o.g. Sinn (vgl. auch die „Begründung der Verfahrensart des Vergabeverfahrens“ durch den Streithelfer ...[D] vom 18. und 21. Januar 2008 Seite 4 = Bl. 504 GA).
- 60
Nach erfolgter Bewerberauswahl (Ende der 1. Phase) sind auch bei der Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen gemäß § 16 VOF 2006 die verbliebenen Bewerber zur Abgabe eines Angebots aufzufordern. Das ist geschehen.
- 61
Die Beklagte forderte die Klägerin durch die Streithelferin mit Schreiben vom 11. März 2008 (Anlage K 1 - Bl.19 f. GA) auf, „ein schriftliches Angebot für die ausgeschriebenen Generalplanerleistungen abzugeben.“ Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe nach der § 15 Abs. 2 VOF 2006 verdrängenden Spezialvorschrift des § 24 Abs. 3 VOF 2006 (Müller-Wrede a.a.O. § 13 VOF 2010 Rdnr. 27 a.E.) verlangte sie damit nicht.
bb)
(1)
- 62
§ 15 Abs. 2 S.2 VOF 2006 stellt ausdrücklich klar, dass gesetzliche Gebühren- oder Honorarordnungen unberührt bleiben. Im Hinblick auf die Sonderregelung des § 24 Abs. 3 VOF 2006 kommt eine entsprechende Vergütung für die in § 15 Abs. 2 S.1 VOF 2006 erwähnten Entwürfe, Pläne, Zeichnungen, Berechnungen oder andere Unterlagen dann nur insoweit zum Tragen, wie damit honorarpflichtige Leistungen nach der HOAIaußerhalb von Lösungsvorschlägen gem. § 24 Abs. 3 VOF 2006 erfasst sind. Ob die fehlerhafte Vergütungsfestsetzung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 VOF 2006 anstatt der Auslösung einer Vergütung nach § 24 Abs. 3 VOF 2006 einen Vergabefehler konstituiert, ist eine davon unabhängige Frage des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens. Die hier tatsächlich verlangten Leistungen fallen lediglich unter die Generalbestimmung von § 15 Abs. 2 Satz 1 VOF 2006. Nichts anderes erklärte die Beklagte mit dem Aufforderungsschreiben vom 11. März 2008.
- 63
Nach § 15 Abs. 1 VOF 2006 werden die für die Bearbeitung der Bewerbungsunterlagen entstehenden Kosten grundsätzlich nicht erstattet. Auch wenn § 15 Abs. 1 VOF 2006 ausdrücklich nur von den Bewerbungsunterlagen spricht, § 13 Abs. 2 VOF 2009 erweitert den Anwendungsbereich nun auch ausdrücklich auf Angebotsunterlagen, unterfallen auch dieser Bestimmung die Angebotsunterlagen der 2. Phase (Müller-Wrede a.a.O. Rdnr. 16).
- 64
Der Grund für die Unentgeltlichkeit liegt darin, dass es sich um eine rein werbende Tätigkeit im Rahmen der Vorbereitung für eine mögliche Auftragserteilung handelt. Die Ausarbeitung der Bewerbungsunterlagen stellt für sich genommen keine echte Leistung des Bewerbers mit einem rechtlich und tatsächlich bewertbaren Vergütungswert dar. Die stets im Rahmen der Bewerbung anfallenden Kosten zählen zu den Allgemein- und Geschäftskosten des Freiberuflers, für die er eine Kostenerstattung nicht beanspruchen kann.
- 65
Das ist selbst dann anzunehmen, wenn es sich bei der Leistung um umfangreichere und komplexere Tätigkeiten zur Ausarbeitung der Bewerbungsunterlagen handelt, solange diese erforderlich sind, um seitens des Auftraggebers klare und vollständige Bewerberunterlagen zu erhalten (Müller-Wrede a.a.O.).
(2)
- 66
Eine Ausnahme hiervon sieht § 15 Abs. 2 VOF 2006 vor, wenn auf ausdrückliches Verlangen des Auftraggebers weitere Unterlagen in die Bewerbungsunterlagen aufgenommen werden. Es geht um solche Unterlagen, die über die Ausarbeitung der Bewerbungsunterlagen hinausgehen.
- 67
§ 15 Abs. 2 Satz 1 VOF 2006 sieht eine Vergütung vor, meint aber Aufwendungsersatz im Sinne einer Entschädigung wie sie § 8 Abs. 8 Nr. 1 Satz 2 VOB/A vorsieht (Müller-Wrede a.a.O. § 13 Rdnr. 31). Vergütungspflichtig sind Unterlagen erst dann, wenn sie nicht mehr in einem werbenden Sinn „branchenüblich“ sind, d.h. mehr sind als die Unterlagen, die noch dazu dienen, dem Auftraggeber die Auswahlentscheidung zu erleichtern (Müller-Wrede a.a.O. Rdnr. 37).
- 68
Eine Vergütungspflicht ist insbesondere in Fällen anzunehmen, in denen von dem Bewerber Entwürfe, Pläne, Zeichnungen, Berechnungen oder andere Unterlagen ihrer Art nach ein derartiges zeitliches Ausmaß oder eine Qualität annehmen, dass sie aus dem Rahmen des Üblichen herausfallen. Stellen Pläne und Zeichnungen nur Erläuterungen zu den Bewerbungsunterlagen dar, ist nicht ohne weiteres von einer Vergütungspflicht auszugehen (Müller-Wrede a.a.O. Rdnr. 26 ff.).
- 69
Die Beklagte und die Streithelferin haben, wie sich ihrem Anforderungsschreiben und den entsprechenden Anlagen entnehmen lässt, weitere Unterlagen angefordert und diese selbst als vergütungspflichtig angesehen, in dem sie hierfür gem. § 15 Abs. 2 VOF 2006 eine Vergütung in Höhe von 4.000,-- € festgesetzt haben. Das Besprechungsprotokoll vom 18. Februar 2008 geht von einer „Aufwandsentschädigung“ aus, die § 15 Abs. 2 VOF 2006 gerade im Blick hat (Müller-Wrede a.a.O.). Dann handelt es sich aber nicht um die Anforderung der Ausarbeitung eines Lösungsvorschlages im Sinne des § 24 Abs. 3 VOF 2006, sonst hätte sich die Festsetzung einer Pauschalvergütung verboten.
- 70
Wenn jedem Bieter ungeachtet seines tatsächlichen Aufwandes pauschal ein Bearbeitungshonorar gezahlt wird, schließt dieses Angebot eine Berechnung des Honorars nach der Höhe der ermittelten anrechenbaren Kosten und dem Umfang der erbrachten Leistungen, wie dies durch § 4 ff. HOAI vorgesehen ist, bereits dem Grunde nach aus (OLG Rostock, Vergabesenat, Beschluss vom 6. Juni 2001 - 17 W 6/01, zitiert nach juris Rdnr. 33). Wird beim Durcharbeiten einer solchen Aufgabenstellung - wie hier ganz offensichtlich von der Klägerin - erkannt, dass die verlangten Leistungen mit dem Pauschalhonorar nicht zu erbringen sind, liegt zwar ggf. positive Kenntnis eines Vergabefehlers vor (OLG Rostock a.a.O. Rdnr. 36); eindeutig bleibt das Angebot nach § 15 Abs. 2 VOF 2006 dennoch.
(3)
- 71
Ob die dafür festgesetzte Vergütung in Höhe von 4.000,-- € angemessen ist, ist ebenfalls nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens. Setzt der Auftraggeber die Vergütung zu niedrig fest, begeht der Auftraggeber einen Verfahrensverstoß. Dieser Verfahrensverstoß kann von den Bewerbern ebenfalls im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren vor die zuständige Vergabekammer gebracht werden. Grund ist, dass der Verstoß gegen § 15 Abs. 2 S. 1 VOF 2006 insbesondere die Bewerber diskriminiert, die sich eine kostenaufwändige Ausarbeitung zusätzlicher Unterlagen nicht leisten können. Hierbei handelt es sich häufig gerade um kleinere Büros, die, wie sich insbesondere aus § 97 Abs. 3 GWB und § 2 Abs. 4 VOF 2006 ergibt, dem besonderen Schutz des Vergaberechts unterliegen. § 15 Abs. 2 S. 1 VOF 2006 beinhaltet eine Schutzvorschrift, die gerade den Interessen der Bewerber zur „Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren“ dient und auf die diese daher nach § 97 Abs. 7 GWB einen subjektiven Anspruch haben. Versäumt es der Bewerber aber, rechtzeitig den Vergabeverstoß zu rügen, muss er sich grundsätzlich mit der fehlenden oder zu niedrigeren Entschädigung abfinden und kann nicht mehr den Weg vor die Vergabekammer bestreiten. In diesem Fall ist ihm wegen der Spezialrechtszuweisung nach §§ 102 ff. GWB auch der Zivilrechtsweg versperrt.
b)
- 72
Eine Vergütung nach § 24 Abs. 3 VOF 2006 ist nur dann geschuldet, wenn es sich Lösungsvorschläge für Planungsleistungen angefordert werden. Die Vorschrift ist im Zusammenhang mit § 24 Abs. 2 Satz 2 VOF 2006 zu sehen.
aa)
- 73
Danach kann die Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen nur im Rahmen eines Wettbewerbes (§ 24 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 VOF 2006) oder durch eine direkte Beauftragung der Bieter (Alt. 1) verlangt werden (Kaufhold, Die Vergabe freiberuflicher Leistungen ober- und unterhalb der Schwellenwerte, 2. Auflage 2012, § 20 VOF 2009, Rdnr. 10).
(1)
- 74
Ein Wettbewerb kommt nach § 25 Abs. 2 Satz 1 VOF 2006 zwar auch während eines laufenden Verhandlungsverfahrens nach § 16 Abs. 1 und 2 VOF 2006 in Betracht um alternative Vorschläge für Planungen zu erhalten. Statt eines Planungswettbewerbes kann gemäß § 24 Abs. 3 VOF 2006 aber auch eine Beauftragung durch den Auftraggeber erfolgen.
(2)
- 75
Zulässig ist das Verlangen der Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen aber nur, wenn es sich an Teilnehmer der Auftragsverhandlung richtet (Müller-Wrede a.a.O. § 20 VOF 2009 Rdnr. 18). Dadurch wird dem Auftraggeber die Möglichkeit eröffnet, schon vor der Zuschlagsentscheidung und damit vor Vertragsschluss vom Bewerber Leistungen zu verlangen, die über die Bewerbungsunterlagen hinausgehen. Dabei muss dem Auftraggeber aber klar sein, dass er sich dieses Mehr an Beurteilungsgrundlage erkauft (Müller-Wrede a.a.O. Rdnr. 19).
(3)
- 76
Mit „Lösungsvorschlägen für die Planungstätigkeit“ ist mit Blick auf die engere, weil dezidiertere Formulierung der angeforderten Arbeiten in § 15 Abs. 2 VOF 2006 jegliche Planungstätigkeit der Bewerber gemeint, die mit dem Gegenstand des ausgeschriebenen und zu vergebenden Auftrags aus Sicht des Auftraggebers in Zusammenhang steht oder stehen kann (Müller-Wrede a.a.O., Rdnr. 24). Es kann sich auch um die weitere Ausarbeitung eines schon vorliegenden - ebenfalls vom Auftraggeber verlangten - Lösungsvorschlags handeln (Müller-Wrede a.a.O. Rdnr. 19: weite Auslegung, str. ).
(4)
- 77
Verlangt werden muss von den ausgewählten Architekten aber die Ausarbeitung neuer eigener architektonischer Lösungen - also das, was sonst das Wesen eines Planungswettbewerbs ausmacht. Es handelt sich bei § 24 Abs. 3 VOF 2006 faktisch um eine Art Realisierungswettbewerb im Verhandlungsverfahren, aber ohne Aussicht auf Preisgeld. Nur diese Sonderleistungen sind nach der HOAI zu vergüten (§ 24 Abs. 3 VOF 2006). Nicht von dieser Vorschrift erfasst ist die Bitte um Überarbeitung/Optimierung der vom Bieter bereits freiwillig unterbreiteten Ideen/Vorschläge.
(5)
- 78
§ 24 Abs. 3 VOF 2006 gibt dem Bewerber einen Vergütungsanspruch durch einseitige Erklärung des Auftraggebers an die Hand, ohne dass dieser sich nach HOAI-Grundsätzen binden wollte. Der Verordnungsgeber wollte lediglich der Tendenz entgegenwirken, dass Auftraggeber im Vorfeld von Auswahlverfahren und Auftragsverhandlungen vorvertraglich Leistungen der Bewerber zur Erledigung der Auftraggeberaufgaben nach DIN 18205 oder weitergehende Architekten - und Ingenieurleistungen anfordern und ohne Vergütung entgegennehmen oder Bewerber die Ergebnisse solcher Leistungen zur Verbesserung ihrer Auftragschancen von sich aus ohne Vergütung vorlegen Kaufhold a.a.O. § 20 Rdnr. 9). Um exorbitante Kosten eines Verhandlungsverfahrens zu verhindern, muss die Leistung dann aber ausdrücklich im Wortlaut des § 24 Abs. 3 VOF 2006 verlangt werden und sowohl qualitativ als auch quantitativ mehr sein als eine branchenübliche Bewerbungsleistung.
bb)
- 79
Geht man von alledem aus, hat das Landgericht zu Recht das Vorliegen der Voraussetzungen des § 24 Abs. 3 VOF 2006 nicht angenommen.
(1)
- 80
Die „Sonstige Information“ in Abschnitt VI. 3) Satz 4 der Bekanntgabe vom 25. Januar 2008 stellt kein Verlangen i.S.d. § 24 Abs. 3 VOF 2006 dar:
- 81
Zwar teilt die Beklagte den ausgewählten Bewerbern vorab für den Beginn der 2. Phase mit, dass „die Ausarbeitung eines Lösungsvorschlags“ (ggf.) nach § 24 VOF 2006 abgefragt (werden) wird. Zu einer solchen, nur in Aussicht gestellten, Abfrage kam es dann aber nicht. Den möglichen ausgewählten Bewerbern musste sich schon aus der allgemein gehaltenen Formulierung erklären, dass die Abfrage unter dem Vorbehalt einer tatsächlichen Notwendigkeit solcher Lösungsvorschläge steht.
- 82
Sonst hätte die Beklagte die weitreichende Vergütungsfolge nach § 24 Abs. 3 VOF 2006 a.E. nämlich mit in ihre Mitteilung aufgenommen und diese auch nicht unter der Überschrift „sonstige Information“ veröffentlicht. Hinzu kommt, dass die Mitteilung einer Abfrage nach § 24 VOF 2006 nicht in der 2. Phase der Verhandlung sondern bereits im in der 1. Phase des Teilnehmerwettbewerbs erfolgte, wenn auch für die „ausgewählten Bewerber“, die späteren Verhandlungsteilnehmer i.S.d. § 16 Abs. 1 Satz 1 VOF 2006. Da es diese aber zum Mitteilungszeitpunkt am 25. Januar 2008 noch nicht gab, konnte die Mitteilung in den Bewerbungsbedingungen auch noch keine verbindliche Abfrage i.S.d. § 24 Abs. 3 VOF 2006 darstellen.
- 83
Zudem fehlte einer wirksamen Abfrage von Lösungsvorschlägen bereits am 25. Januar 2008 die Mitteilung der Gewichtungskriterien nach § 16 Abs. 2 VOF 2006 (vgl. hierzu Kaufhold a.a.O. Rdnr. 9 a.E.) wie dann im Schreiben vom 11. März 2008 unter Ziff. 4.1 - 4.5. erfolgt.
(2)
- 84
Im Schreiben vom 11. März 2008 umschrieb die Beklagte in Ziff. 4.1.,2. und 3. die Aufgabe der Verhandlungsteilnehmer mit dem Begriff „Konzept“. Die Abfrage von Konzeptideen, die keine Lösungsvorschläge sind, ist ein zulässiges Wertungskriterium. Wenn in den Bewerbungsbedingungen klargestellt ist, dass die Ausarbeitung eines Lösungsvorschlags zur Planungsaufgabe nicht verlangt wird, ist Vergütung nach § 24 Abs. 3 VOF 2006 für das angeforderte Konzept nicht geschuldet (Kaufhold a.a.O. Rdnr. 12 mit Verweis auf eine Entscheidung der Vergabekammer des Saarlands vom 05. Oktober 2007 - 3 VK 9/2007).
- 85
Ob der Begriff "Konzept" etymologisch synonym mit "Planung" ist, wie die Beklagte mit ihrem letzten Schriftsatz meint, kann letztlich dahinstehen. Hier teilte die Beklagte zwar in den Bewerbungsunterlagen mit, dass ggf. von den späteren Bewerbern ein Lösungsvorschlag abgefragt wird. Da sie sich jedoch im Schreiben vom 11. März 2008 hierauf nicht mehr bezog, sondern nur noch "Konzepte" verlangte, konnten die Bewerber, darunter die Klägerin, dies i.S.d. §§ 133, 242 BGB nur so verstehen, dass nun, anders als zunächst angekündigt, keine Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe verlangt würden.
- 86
Die nach § 24 Abs. 3 VOF 2006 abzugebende Erklärung ist empfangsbedürftig, weshalb sie nicht wie die einem unbestimmten Kreis gegenüber mitzuteilende Auslobung nach § 657 BGB über § 133 BGB (Palandt/Ellenberger, BGB, 71. Auflage (2012), Überbl v § 104 Rdnr. 11 und § 133 Rdnr. 1 und 7) nur nach dem natürlichen - wahren - Willen des Erklärenden, sondern normativ nach der objektiven Erklärungsbedeutung entlang der Vorgaben von § 242 BGB auszulegen ist (Palandt a.a.O. Rdnr. 1, 7, 9 und 12).
- 87
Danach ist Folgendes entscheidend:
- 88
Die Beklagte kannte den Wortlaut von § 24 Abs. 3 VOF 2006. Sonst hätte sie am 25. Januar 2008 nicht das Wort "Lösungsvorschlag" verwandt. Gibt sie dann aber in Kenntnis des exakten Wortlautes einer Erklärung nach § 24 Abs. 3 VOF 2006 eine Erklärung wie im Aufforderungsschreiben vom 11. März 2008 ab (Konzept, nicht Lösungsvorschlag für die Planungsaufgabe), kann die Klägerin nicht davon ausgehen, dass die Beklagte mit den erbetenen Konzepten in Wahrheit Lösungsvorschläge anfordert.
- 89
Dazu müsste sich die Beklagte nämlich im Klaren gewesen sein, dass sie bei vier auszuschließenden Bewerbern die im Schreiben vom 11. März 2008 angeforderten Leistungen mit hohen sechsstelligen Beträgen erkaufen musste. Das ist aber nicht anzunehmen.
- 90
Die Klägerin war nach Zugang des Angebotes vom 11. März 2008 jedenfalls gehalten, bei der Beklagten nachzufragen, ob vergütungstechnisch tatsächlich wie ausgeschrieben nach § 24 Abs. 3 VOF oder - nur - nach § 15 Abs. 2 VOF verfahren werde. Der Empfänger einer Willenserklärung kann der Erklärung nämlich nicht einfach den für sich günstigen Sinn bemessen. Er ist vielmehr nach Treu und Glauben verpflichtet, unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände mit gehöriger Aufmerksamkeit zu prüfen, was der Erklärende gemeint hat (Palandt a.a.O. Rdnr. 9 a.E. m.w.N.). Das gilt umso mehr, wenn - wie hier - ein Vergütungsanspruch systemfremd durch einseitige Erklärung entsteht.
(4)
- 91
Der Senat verkennt dabei nicht, dass über § 24 Abs. 3 VOF 2006 grundsätzlich eher sämtliche Tätigkeiten zu vergüten sind, die nach der HOAI vergütungspflichtig sind (s.o. b) aa) (3)), d.h. auch die eher "konzeptionellen" Leistungsphasen 1 und 2 der Vor- und Entwurfsplanung nach § 33 Satz 1 Nrn. 1 und 2 i.V.m. Anlage HOAI 11 n.F., die die Klägerin u.a. abrechnet.
- 92
Die Beklagte verlangte aber nichts nach § 24 Abs. 3 VOF 2006 (s.o.). Sie brachte durch die Verwendung des Begriffs "Konzept" vielmehr bewusst in Abgrenzung zur Ausschreibung zum Ausdruck, dass sie lediglich Leistungen nach § 15 Abs. 2 Satz 1 VOF 2006 erwarte.
- 93
Auch ihre Erläuterungen zur Vergabe des Auftrags i.S.d. § 16 Abs. 4 VOF 2006 (Anlage K 7 - Bl. 27 GA) belegen das. Das „Siegerkonzept“ enthält zwar rechnerische Nachweise zur ENEV 07 (Ziff. 1.2.) und Wärmebrückenberechnungen (auch Ziff. 1.2.), ansonsten aber ersichtlich nur Lösungsansätze zu neuen Grundrissstrukturen, der Art energiesparender Umhausungen, Verglasungen, Brandschutzsicherung und Tragwerkoptimierung („Sanierung mit Querkraft- und Sogankern"), Zeitablaufpläne und weiter Vorschläge zu Lüftung, Beleuchtungssteuerung und Fotovoltaik. Nur diese kursorisch ausgearbeiteten Ideen bewertete die Beklagte, vgl. auch die Formulierungen in der abschließenden Bewertung: „Lüftungskonzept“, „Solarthermische Anlage vorgesehen“, „Schemata über Realisierungskonzept liegt nicht vor, aber Beschreibung und Herstellerausarbeitungen in EnEV-Berechnung berücksichtigt“.
(6)
- 94
Das Landgericht hat auch zutreffend darauf hingewiesen, dass die Klägerin selbst noch mit der Angebotsabgabe davon ausgegangen ist, dass die eigentliche Planungsphase noch bevorstehe. So schreibt sie schon auf Seite 1 des Begleitschreibens und Spiegelstrich 3:
- 95
„Zur Bestandserfassung können in der Planungsphase (z.B. Brandschutz, Tragwerksplanung, Fassaden) Bauwerkserkundungen vor Ort erforderlich werden.“
- 96
Und weiter unter Spiegelstrich 4:
- 97
„Um unser Kosten- und Planungskonzept abzusichern (&)“.
- 98
In ihren Vorabbeschreibungen der einzelnen Teilbereiche beschreibt die Klägerin dann auch folgerichtig z.B. ihr „energetisches Sanierungskonzept“ (3.), die Vorschläge für die Bauakustik (4.) sowie den Brandschutz (5.). Die Beschreibung der technischen Ausrüstung (2.) unterfüttert sie lediglich mit Herstellerangaben der vorgeschlagenen Produktlinien.
- 99
Aus den Antworten der Beklagten zu den Bieteranfragen (der Klägerin) folgt nichts anderes. Die Fragen aus dem Schreiben vom 10. April 2008 betrafen Marginalien, wie z.B. einen „Zahlendreher“ bei Angabe der AHO-Leitpapierordner. Die im Schreiben vom 8. April 2008 aufgeworfenen Fragen fokussierten sich neben Präsentationsdetails, erneut auf die AHO-Leitpapierhefte und die Zuleitung der Honorartabellenwerke durch die Beklagte. Soweit Abrechnungsfragen (§ 78 HOAI oder Leitpapier Heft 23) betroffen waren, legt dies nicht zwingend den Schluss nahe, die Beklagte habe - ohne den Wortlaut des § 24 Abs. 3 VOF 2006 zu gebrauchen - (trotzdem) Lösungsvorschläge für die ausgeschriebene Planungsaufgabe verlangt.
- 100
Wenn die Beklagte dann in ihrer Beantwortung der Fragen am 10. April 2008 schreibt, dass den Bewerbern keine Pläne sondern (lediglich) Plandarstellungen zur Verfügung gestellt werden, zwingt dies ebenfalls nicht zur Annahme, von den Bewerbern seien in Wahrheit Leistungen im Sinne von § 24 Abs. 3 VOF 2006 erwartet worden. Wenn die Beklagte nämlich zu Frage 4 mitteilt, eine umfassende energetische Sanierung sei „verlangt“ worden, ist auch dort von einem detaillierten Lösungsvorschlag nicht die Rede. Gleiches gilt für das Energieversorgungskonzept, das im Übrigen der contractor erbringen sollte.
c)
- 101
Selbst wenn man aber annehmen wollte, die Beklagte habe, nach §§ 133, 242 BGB objektiv wohlverstanden, Leistungen nach § 24 Abs. 3 VOF 2006 verlangt, ist der Vortrag der Klägerin hierzu nicht zu berücksichtigen, weil vom Landgericht zutreffend mit dem Schriftsatz vom 18. Oktober 2010 als verspätet zurückgewiesen, §§ 531 Abs. 1, 296 Abs. 2, 282 Abs. 2 ZPO. Die Beklagte war nämlich nicht in der Lage - und musste dies i.S. von § 282 Abs. 2 ZPO auch nicht sein - auf den ihr zwei Tage vor der mündlichen Verhandlung zugestellten Schriftsatz umfassend Stellung zu nehmen. Die Klägerin war gehalten, zu den von der Beklagten bereits mit der Klageerwiderung vom 5. Juli 2010 erhobenen Einwänden zum Verlangen nach § 24 Abs. 3 VOF 2006 - Leistungen substantiiert vorzutragen, § 138 Abs. 2 ZPO. Da der in der mündlichen Verhandlung gewährte Schriftsatznachlass lediglich zum Hinweis auf die Verspätung gewährt war, nicht aber um weiter in der Sache vorzutragen (vgl. Musielak/Stadler, ZPO, 9. Auflage (2012) § 139 Rdnr. 30), sind die Ausführungen im Schriftsatz vom 10. November 2010, die erstmals im Einzelnen auf die angeblich verlangten Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe eingehen, verspätet.
- 102
Da der vertiefte Vortrag in der Berufungsbegründung zu den Einzelleistungen der Klägerin weder einen übersehenen Gesichtspunkt nach § 531 Abs. 2 Nr. ZPO betrifft noch aufgrund eines erstinstanzlichen Verfahrensfehlers nicht geltend gemacht wurde (s.o.) und auch nicht ohne Nachlässigkeit der Klägerin nicht weit vor dem 18. Oktober in den Rechtsstreit eingeführt worden ist, kommt eine Zulassung des Vortrags nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht in Betracht.
d)
- 103
Nach alledem kann auch dahinstehen, ob die erst mit Schriftsatz vom 10. November 2010 nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgelegte Schlussrechnung gem. §§ 529 Abs. 1, 531 ZPO präkludiert sein kann.
3.
- 105
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die hierfür notwendigen Gründe nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Der Umfang der unter § 24 Abs. 3 VOF 2006 fallenden Leistungen ist zwar ungeklärt. Entscheidend ist vorliegend aber nicht der Umfang der abgeforderten Leistungen sondern allein das Verständnis der Erklärung der Beklagten vom 11. März 2008. Das hat aber keine über den Fall hinausgehende Bedeutung.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
Vor die ordentlichen Gerichte gehören die bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, die Familiensachen und die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Zivilsachen) sowie die Strafsachen, für die nicht entweder die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten begründet ist oder auf Grund von Vorschriften des Bundesrechts besondere Gerichte bestellt oder zugelassen sind.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.
(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.
(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.
(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.
(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.
(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.
(1) Sofern in dieser Verordnung oder anderen Rechtsvorschriften nichts anderes bestimmt ist, darf der öffentliche Auftraggeber keine von den Unternehmen übermittelten und von diesen als vertraulich gekennzeichneten Informationen weitergeben. Dazu gehören insbesondere Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse und die vertraulichen Aspekte der Angebote einschließlich ihrer Anlagen.
(2) Bei der gesamten Kommunikation sowie beim Austausch und der Speicherung von Informationen muss der öffentliche Auftraggeber die Integrität der Daten und die Vertraulichkeit der Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote einschließlich ihrer Anlagen gewährleisten. Die Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote einschließlich ihrer Anlagen sowie die Dokumentation über Öffnung und Wertung der Teilnahmeanträge und Angebote sind auch nach Abschluss des Vergabeverfahrens vertraulich zu behandeln.
(3) Der öffentliche Auftraggeber kann Unternehmen Anforderungen vorschreiben, die auf den Schutz der Vertraulichkeit der Informationen im Rahmen des Vergabeverfahrens abzielen. Hierzu gehört insbesondere die Abgabe einer Verschwiegenheitserklärung.
(1) Für die Erstellung der Bewerbungs- und Angebotsunterlagen werden Kosten nicht erstattet.
(2) Verlangt der öffentliche Auftraggeber außerhalb von Planungswettbewerben darüber hinaus die Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen für die gestellte Planungsaufgabe in Form von Entwürfen, Plänen, Zeichnungen, Berechnungen oder anderen Unterlagen, so ist einheitlich für alle Bewerber eine angemessene Vergütung festzusetzen.
(3) Gesetzliche Gebühren- oder Honorarordnungen und der Urheberrechtsschutz bleiben unberührt.
weitere Fundstellen ...
Tenor
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Bad Kreuznach vom 26.10.2012, Az. 2 O 382/10, abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.
Gründe
I.
- 1
Die Klägerin macht Vergütungsansprüche im Rahmen eines Vergabeverfahrens geltend.
- 2
Mit Bekanntmachung vom 08.03.2010 schrieb die Beklagte im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union das Projekt „266 KG 700/Um- und Erweiterungsbauten Klinikum ...[A]“ als sog. Verhandlungsverfahren gemäß der Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) öffentlich aus. Unter „IV.2) Zuschlagskriterien“ wurde in der Bekanntmachung auf das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug unter anderem auf folgende Kriterien abgestellt:
- 3
„1. Eigene Kostenschätzung nach den Inhalten der Machbarkeitsstudie. Gewichtung: 20.
- 4
2. Grobterminplan für die Umsetzung der Maßnahmen. Gewichtung: 10.
- 5
(…)
- 6
9. Honorar. Gewichtung: 20.“
- 7
Unter „VI.3) Sonstige Informationen“ hieß es: „Bieter, die für das Verhandlungsverfahren gemäß IV.1.2 ausgewählt worden sind, erhalten weitere Informationen zu den Wertungskriterien 1 und 2 aus IV.2.1. Es ist beabsichtigt, die Bieterpräsentation voraussichtlich am 27./28.4.2010 durchzuführen.“
- 8
Unter dem 01.04.2010 bewarb sich die Klägerin unter Hinweis auf ein detailliertes Angebot für die folgenden Lose:
- 10
Los 3 – Ingenieurleistungen Heizung-/ Lüftung-/ Sanitärtechnik gemäß HOAI 2009, Teil 4 §53, LPH 1-9
- 11
Mit E-Mail vom 13.04.2010 lud die Beklagte die Klägerin aufgrund ihrer Bewerbung zu einer Bieterpräsentation betreffend Los 2 und 3 in ihren Räumlichkeiten ein und teilte unter anderem mit: „Zu den Wertungskriterien Nr. 1 und 2 erhalten Sie in der Anlage die erforderlichen Informationen aus der Machbarkeitsstudie. Betreffend das Kriterium 9 Honorar finden Sie den Entwurf eines Vertrages beigefügt mit der Bitte, auch hierzu (insbesondere zu den verschiedenen Honorarvarianten) eine Aussage zu treffen.“
- 12
Unter Hinweis auf Anfragen mehrerer Bieter, ob eine präzisere Kalkulationsvorgabe zu der zur Vorbereitung der Präsentation bereits zugeleiteten Machbarkeitsstudie „MBK-Raumprogramm Bestand und Umstrukturierung“ erhältlich sei, stellte die Beklagte mit E-Mail vom 20.04.2010 weiter ein Soll-Raumprogramm zur Verfügung.
- 13
Mit E-Mail vom 12.05.2010 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie mit ihrem Angebot punktgleich mit einem Mitbewerber liege; sie lade daher zu einer weiteren Verhandlungsrunde in die Bauabteilung der Muttergesellschaft ein. Weiter wies die Beklagte darauf hin, dass die Bau-Kostenschätzung überprüft werden sollte (Anlage K 5 – Anlagenkonvolut zur Klage).
- 14
Am 21.05.2010 teilte die Beklagte der Klägerin per E-Mail folgendes mit: „Nach Zugang der aktuellen Kostenschätzungen und zugehöriger Honorarofferten i.V.m. den Abweichungen/Schwankungsbreiten der Kostenschätzungen bitten wir letztmalig Ihr zu erwartendes Honorar für Los 2+3 auf folgender Basis (zur besseren Vergleichbarkeit) zu überarbeiten: (...)“ (Anlage K 6).
- 15
Nach Abschluss des Verhandlungsverfahrens erhielt eine Konkurrentin der Klägerin den begehrten Zuschlag. Die Klägerin leitete daraufhin mit Schriftsatz vom 07.09.2010 bei der Vergabekammer Rheinland-Pfalz ein Vergabenachprüfungsverfahren ein. Nach einem Hinweis der Vergabekammer auf die voraussichtliche Unzulässigkeit des Antrags vom 21.09.2010 nahm die Klägerin den Vergabenachprüfungsantrag zurück und stellte unter dem gleichen Datum der Beklagten ihre bisherige Planungsleistung mit insgesamt 88.894,62 € in Rechnung (Anlage K 7).
- 16
Die Klägerin, die ihren Anspruch auf § 24 Abs. 3 VOF 2006 gestützt hat, hat vorgetragen:
- 17
Sie habe für die ausgeschriebene Planungsaufgabe auf Anforderung der Beklagten Lösungsvorschläge in Bezug auf Grundlagenanalyse, Bau-Kostenschätzung und Terminpläne für das Technikgewerk erbracht. Die erbrachten Leistungen unterfielen dem Anwendungsbereich der HOAI und seien auf dieser Grundlage zu vergüten. Ein Planungswettbewerb gemäß § 25 VOF 2006 habe nicht stattgefunden und sei auch nicht während des Verhandlungsverfahrens von der Beklagten ausgelobt worden. Im Rahmen eines Vergabeverfahrens für Architekten- und Ingenieurleistungen sei allein die bloße Ausarbeitung der Bewerbungsunterlagen selbst kostenfrei.
- 18
Die Klägerin hat beantragt,
- 19
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 88.804,62 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.11.2010 zu zahlen.
- 20
2. die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 977,75 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
- 21
Die Beklagte hat beantragt,
- 22
die Klage abzuweisen.
- 23
Sie hat die Ansicht vertreten,
- 24
der Klägerin stehe ein Vergütungsanspruch aus § 24 Abs. 3 VOF 2006 nicht zu. Es handele sich hierbei schon nicht um eine selbständige Anspruchsgrundlage. Zudem seien der Klägerin Planungsaufgaben im Sinne der Vorschrift nicht abgefordert worden. Sie habe vielmehr lediglich akquisitorische Leistungen im Rahmen eines Wettbewerbsverfahrens erbracht, die nicht nach der HOAI zu vergüten seien. Sie – die Beklagte – habe keine Lösungsvorschläge von der Klägerin "verlangt“, sondern ihr lediglich Gelegenheit gegeben, sie durch ihre Ausarbeitung von sich als der besten Bewerberin zu überzeugen. Derart „integrierte Planungswettbewerbe“ seien im Rahmen von Verhandlungsverfahren üblich; eine Honorierung insoweit erbrachter Leistungen bei fehlenden Angaben hierzu in den Verfahrensunterlagen werde von den Bietern nicht erwartet. Werde wie hier kein Preis ausgelobt, so seien dies schlicht die "Spielregeln“ dieses Planungswettbewerbs. Die Einhaltung der Verfahrensvoraussetzungen des § 25 VOF sei für die Annahme eines Planungswettbewerbs nicht Voraussetzung.
- 25
Das Landgericht hat mit Grundurteil vom 26.10.2012, auf dessen Feststellungen im Übrigen verwiesen wird (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO), die Klage für dem Grunde nach gerechtfertigt erklärt. Zur Begründung hat es ausgeführt, § 24 Abs. 3 VOF 2006 enthalte eine eigenständige Anspruchsgrundlage. Daran, dass diese von der Ermächtigungsgrundlage in § 97 Abs. 6 GWB erfasst sei, habe die Kammer keinen Zweifel. Die Anspruchsvoraussetzungen seien auch gegeben. Bei der Kostenschätzung und der Grobterminplanung handele es sich um Lösungsvorschläge, die auf "Verlangen“ der Beklagten erstellt worden seien, denn das "Verlangen" liege in jeder Form des Auftraggebers zur Vorlage von Leistungen, die für die Zuschlagsentscheidung von Bedeutung seien. Dass Bewerber damit zugleich "Gelegenheit" erhielten, den Auftraggeber von sich als geeignetstem Bewerber zu überzeugen, ändere hieran nichts. Das Verlangen der Beklagten sei auch "außerhalb eines Planungswettbewerbs" erfolgt; ein solcher sei nicht im Sinne des § 25 VOF durchgeführt worden.
- 26
Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihren erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und vertieft sowie zur weiteren Begründung unter Bezugnahme auf das Urteil des Senats vom 06.07.2012 – 8 U 45/11 – ausführt, verlangt worden seien vorliegend nicht Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe, sondern die Überarbeitung der Baukostenschätzung im Hinblick auf die Honorarofferte; dies sei – mangels entsprechender Auslobung – außerhalb eines Planungswettbewerbs geschehen. Eine Vergütung sei gemäß § 15 Abs. 1 VOF 2006 ausgeschlossen. Jedenfalls aber greife §15 Abs. 2 VOF 2006; werde die dort vorgesehene Vergütung nicht festgesetzt und dies auch nicht auf Rüge hin korrigiert, könne keine Vergütung geschuldet sein. Wegen der Einzelheiten ihres Berufungsvorbringens wird auf die Berufungsbegründung vom 28.01.2013 (Bl. 208 – 230 GA) Bezug genommen.
- 27
Die Beklagte beantragt,
- 28
unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Bad Kreuznach vom 26.10.2012 – 2 O 382/10 – die Klage abzuweisen.
- 29
Die Klägerin beantragt,
- 30
die Berufung zurückzuweisen.
- 31
Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil.
- 32
Zum weiteren Berufungsvorbringen der Parteien wird auf die in II. Instanz gewechselten Schriftsätze verwiesen.
II.
- 33
Der Klägerin steht der geltend gemachte Vergütungsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Insbesondere die Voraussetzungen der von der Klägerin geltend gemachten Anspruchsgrundlage (§ 24 Abs. 3 VOF 2006) liegen nicht vor. Die Kosten ihrer letztlich erfolglosen Bewerbung kann sie von der Beklagten nicht erstattet verlangen.
1.
- 34
Allerdings stellt § 24 Abs. 3 der Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen in der Fassung vom 16. März 2006 (VOF 2006), die auf das Streitverhältnis der Parteien vorliegend Anwendung findet, entgegen der Auffassung der Beklagten eine eigene Anspruchsgrundlage dar.
a)
- 35
Dieser Auffassung des erkennenden Senats, die dieser bereits im Urteil vom 06.07.2012 – 8 U 45/11 (VergabeR 2013, 636-644) geäußert hat, haben sich die insoweit seither – soweit ersichtlich – ergangene Rechtsprechung (vgl. OLG München, Beschluss vom 20.03.2013 – Verg 5/13) und Stimmen der Literatur angeschlossen (Voppel/Osenbrück/Bubert, Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen, 3. A. 2012, § 20 Abs. 3 VOF 2009, Rn 8; Nelskamp in: juris-PK-VergR, 4. A. 2013, § 20 VOF 2009 RN. 6; Schätzlein in: Heuvels/Höß/Kuß/Wagner, Vergaberecht, Stuttgart 2013, § 20 VOF Rn. 19.).
b)
- 36
Der Senat hat auch keine Anhaltspunkte dafür, die Vorschrift mit höherrangigem Recht für unvereinbar zu halten. § 97 Abs. 6 GWB schafft die formalgesetzliche Grundlage für eine von der Bundesregierung zu erlassene Rechtsverordnung, die Einzelheiten des unionsrechtlich determinierten Vergabeverfahrens regelt. Gemeinsam mit § 127 GWB bildet die Norm die verfassungsrechtlich geforderte Rechtsgrundlage für die zuerst 2001 erlassene Vergabeverordnung (VgV). Ihr Hauptzweck ist das Inkraftsetzen der VOB/A, der VOL/A und der VOF für Schwellenwertvergaben. In diesem Anwendungsbereich sind die 3 Vergabeordnungen keine mehr oder weniger verbindlichen Dienstanweisungen. Vielmehr erlangen sie über die §§ 4 - 6 VgV Rechtsnormqualität (Summa in: jurisPK- VergR, 4. Aufl. 2013, § 97 GWB Rn 287). Die auf Grundlage von § 5 VgV in der Fassung vom 11.02.2003 erlassene Vorschrift stellt daher eine taugliche Anspruchsgrundlage dar.
2.
- 37
§ 24 Abs. 3 VOF enthält eine im "Besondere Vorschriften zur Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen" beinhaltenden Kapitel 2 der VOF 2006 geregelte Spezialvorschrift, die in ihrem Anwendungsbereich insoweit §15 Abs. 2 VOF verdrängt (Senat, a.a.O., Rdnr. 61 m.N.).
a)
- 38
Nach § 15 Abs. 1 VOF 2006 werden die für die Bearbeitung der Bewerbungsunterlagen entstehenden Kosten grundsätzlich nicht erstattet. Auch wenn § 15 Abs. 1 VOF 2006 ausdrücklich nur von den Bewerbungsunterlagen spricht – § 13 Abs. 2 VOF 2009 erweitert den Anwendungsbereich nun auch ausdrücklich auf Angebotsunterlagen – unterfallen auch dieser Bestimmung die Angebotsunterlagen der 2. Phase (Müller-Wrede, VOF, 4. A., § 20 VOF 2009 Rdnr. 16).
- 39
Der Grund für die Unentgeltlichkeit liegt darin, dass es sich um eine rein werbende Tätigkeit im Rahmen der Vorbereitung für eine mögliche Auftragserteilung handelt. Die Ausarbeitung der Bewerbungsunterlagen stellt für sich genommen keine echte Leistung des Bewerbers mit einem rechtlich und tatsächlich bewertbaren Vergütungswert dar. Die stets im Rahmen der Bewerbung anfallenden Kosten zählen zu den Allgemein- und Geschäftskosten des Freiberuflers, für die er eine Kostenerstattung nicht beanspruchen kann.
- 40
Das ist selbst dann anzunehmen, wenn es sich bei der Leistung um umfangreichere und komplexere Tätigkeiten zur Ausarbeitung der Bewerbungsunterlagen handelt, solange diese erforderlich sind, um seitens des Auftraggebers klare und vollständige Bewerberunterlagen zu erhalten (Müller-Wrede a.a.O.).
- 41
Eine Ausnahme hiervon sieht § 15 Abs. 2 VOF 2006 vor, wenn auf ausdrückliches Verlangen des Auftraggebers weitere Unterlagen in die Bewerbungsunterlagen aufgenommen werden. Es geht um solche Unterlagen, die über die Ausarbeitung der Bewerbungsunterlagen hinausgehen.
b)
- 42
Über die Ausarbeitung der Bewerbungsunterlagen hinausgehende Leistungen hat auch § 24 Abs. 3 VOF 2006 im Blick, wonach vom Auftraggeber außerhalb eines Planungswettbewerbs verlangte "Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe“ nach den Bestimmungen der HOAI zu vergüten sind. Die Voraussetzungen dieser Norm liegen hier jedoch nicht vor. Zu diesen hat der Senat im Urteil vom 06.07.2012 – 8 U 45/11 (a.a.O., juris Rn 72 ff.) grundlegende Ausführungen gemacht:
- 43
„aa)
- 44
Eine Vergütung nach § 24 Abs. 3 VOF 2006 ist nur dann geschuldet, wenn Lösungsvorschläge für Planungsleistungen angefordert werden. Die Vorschrift ist im Zusammenhang mit § 24 Abs. 2 Satz 2 VOF 2006 zu sehen.
- 45
Danach kann die Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen nur im Rahmen eines Wettbewerbes (§ 24 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 VOF 2006) oder durch eine direkte Beauftragung der Bieter (Alt. 1) verlangt werden (Kaufhold, Die Vergabe freiberuflicher Leistungen ober- und unterhalb der Schwellenwerte, 2. Auflage 2012, § 20 VOF 2009, Rdnr. 10).
- 46
Ein Wettbewerb kommt nach § 25 Abs. 2 Satz 1 VOF 2006 zwar auch während eines laufenden Verhandlungsverfahrens nach § 16 Abs. 1 und 2 VOF 2006 in Betracht, um alternative Vorschläge für Planungen zu erhalten. Statt eines Planungswettbewerbes kann gemäß § 24 Abs. 3 VOF 2006 aber auch eine Beauftragung durch den Auftraggeber erfolgen.
- 47
Zulässig ist das Verlangen der Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen aber nur, wenn es sich an Teilnehmer der Auftragsverhandlung richtet (Müller-Wrede a.a.O. §20 VOF 2009 Rdnr. 18). Dadurch wird dem Auftraggeber die Möglichkeit eröffnet, schon vor der Zuschlagsentscheidung und damit vor Vertragsschluss vom Bewerber Leistungen zu verlangen, die über die Bewerbungsunterlagen hinausgehen. Dabei muss dem Auftraggeber aber klar sein, dass er sich dieses Mehr an Beurteilungsgrundlage erkauft (Müller-Wrede a.a.O. Rdnr. 19).
- 48
Mit „Lösungsvorschlägen für die Planungstätigkeit“ ist mit Blick auf die engere, weil dezidiertere Formulierung der angeforderten Arbeiten in § 15 Abs. 2 VOF 2006 jegliche Planungstätigkeit der Bewerber gemeint, die mit dem Gegenstand des ausgeschriebenen und zu vergebenden Auftrags aus Sicht des Auftraggebers in Zusammenhang steht oder stehen kann (Müller-Wrede a.a.O., Rdnr. 24). Es kann sich auch um die weitere Ausarbeitung eines schon vorliegenden – ebenfalls vom Auftraggeber verlangten – Lösungsvorschlags handeln (Müller-Wrede a.a.O. Rdnr. 19: weite Auslegung, str.).
- 49
Verlangt werden muss von den ausgewählten Architekten aber die Ausarbeitung neuer eigener architektonischer Lösungen - also das, was sonst das Wesen eines Planungswettbewerbs ausmacht. Es handelt sich bei § 24 Abs. 3 VOF 2006 faktisch um eine Art Realisierungswettbewerb im Verhandlungsverfahren, aber ohne Aussicht auf Preisgeld. Nur diese Sonderleistungen sind nach der HOAI zu vergüten (§ 24 Abs. 3 VOF 2006). Nicht von dieser Vorschrift erfasst ist die Bitte um Überarbeitung/Optimierung der vom Bieter bereits freiwillig unterbreiteten Ideen/Vorschläge.
- 50
§ 24 Abs. 3 VOF 2006 gibt dem Bewerber einen Vergütungsanspruch durch einseitige Erklärung des Auftraggebers an die Hand, ohne dass dieser sich nach HOAI-Grundsätzen binden wollte. Der Verordnungsgeber wollte lediglich der Tendenz entgegenwirken, dass Auftraggeber im Vorfeld von Auswahlverfahren und Auftragsverhandlungen vorvertraglich Leistungen der Bewerber zur Erledigung der Auftraggeberaufgaben nach DIN 18205 oder weitergehende Architekten- und Ingenieurleistungen anfordern und ohne Vergütung entgegennehmen oder Bewerber die Ergebnisse solcher Leistungen zur Verbesserung ihrer Auftragschancen von sich aus ohne Vergütung vorlegen (Kaufhold a.a.O. § 20 Rdnr. 9). Um exorbitante Kosten eines Verhandlungsverfahrens zu verhindern, muss die Leistung dann aber ausdrücklich im Wortlaut des § 24 Abs. 3 VOF 2006 verlangt werden und sowohl qualitativ als auch quantitativ mehr sein als eine branchenübliche Bewerbungsleistung.
bb)
- 51
Ausgehend von dem Grundgedanken des § 15 Abs. 1 VOF 2006 besitzt § 24 Abs. 3 VOF 2006 ebenso wie § 15 Abs. 2 VOF 2006 Ausnahmecharakter. Um dieser Systematik Rechnung zu tragen, kann das Verlangen eines vergütungspflichtigen Lösungsvorschlags im oben genannten Sinne nicht ohne weiteres angenommen werden. Eine Vergütung scheidet daher nicht nur aus, wenn in den Bewerbungsbedingungen klargestellt ist, dass die Ausarbeitung eines Lösungsvorschlags zur Planungsaufgabe nicht verlangt wird (Kaufhold a.a.O. Rdnr. 12 mit Verweis auf eine Entscheidung der Vergabekammer des Saarlands vom 05. Oktober 2007 - 3 VK 9/2007). Eine Vergütung kommt ebenfalls nicht in Betracht, wenn nicht ein konkreter Lösungsvorschlag, sondern lediglich eine projektbezogene Präsentation des Angebots verlangt ist (Vergabekammer Südbayern, Beschluss vom 25.03.2013 –Z3-3-3194-1-06-03/13, VPR 2013, 2945). Die Abfrage von Konzeptideen, die keine Lösungsvorschläge sind, ist ein zulässiges Wertungskriterium (OLG Koblenz, a.a.O., juris Textzf. 84). Bei den verlangten Planungsaufgaben muss es sich um über die bloße Angebotsabgabe bzw. Verhandlungen darüber hinausgehende Leistungen handeln, die eine partielle Vorwegnahme der ausgeschriebenen Leistung bedeuten. Die bloße Modifizierung oder Aktualisierung des ursprünglichen Angebots auf Anforderung des Auftraggebers genügt dem nicht (Voppel/Osenbrück/Bubert, Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen, 3. A. 2012, § 20 Abs. 3 VOF 2009, Rn 8).
cc)
- 52
Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass das "Verlangen“ eines Lösungsvorschlags leicht hohe fünf- (wie hier) oder gar sechsstellige Honorarsummen auslösen kann. Im Zweifel ist daher davon auszugehen, dass ein öffentlicher Auftraggeber diese Folge im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens mit einer Mehrzahl von Bietern regelmäßig nicht herbeiführen will. Darauf haben sich die betreffenden Verkehrskreise einzustellen. Von den Bietern kann verlangt werden, dass sie im Zweifel eine Klärung der Vergütungsfrage vor Aufnahme einer aus ihrer Sicht vergütungspflichtigen Tätigkeit herbeiführen.
c)
- 53
Diese Maßstäbe – die entgegen der klägerischen Auffassung gemäß § 22 VOF 2006 für Architekten- wie für Ingenieurleistungen gleichermaßen zu gelten haben – zugrunde gelegt, hat die Beklagte vorliegend einen Lösungsvorschlag im oben genannten Sinne nicht verlangt.
aa)
- 54
Dagegen spricht schon, dass die bereits im Vergabeverfahren anwaltlich durch ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten vertretene Beklagte – somit in Kenntnis der oben genannten Vorschriften – eine Vergütung weder in der Bekanntmachung noch an anderer Stelle erwähnt hat. Ihre schriftlichen Äußerungen enthalten weder einen Hinweis auf § 24 Abs. 3 VOF noch auf eine Pauschalvergütung nach § 15 Abs. 2 VOF. Auch ein Preis im Sinne des § 25 Abs. 3 VOF 2006 wurde nicht ausgesetzt; davon, dass ein hierfür erforderlicher Planungswettbewerb stattgefunden hätte, geht im Berufungsverfahren auch die Beklagte nunmehr ausdrücklich nicht mehr aus.
bb)
- 55
Dagegen spricht auch, dass die Beklagte als Auftraggeber der öffentlichen Hand an die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit gebunden ist (vgl. § 7 Abs. 1 LHO). Dass sie bereits im Vergabeverfahren von einer Mehrzahl von am Verfahren beteiligten Bewerbern über die Kosten einer üblichen Bewerbung hinausgehende Leistungen verlangen – und diese mit hohen fünfstelligen Summen erkaufen – wollte, ist nicht anzunehmen. Dies musste auch die Klägerin erkennen.
cc)
- 56
Dies berücksichtigend war die mit E-Mail vom 13.04.2010 mit der Einladung zur angekündigten Bieterpräsentation übersandte Machbarkeitsstudie nichts anderes als die Grundvoraussetzung für die Erstellung einer projektbezogenen Bieterpräsentation. Das Verlangen eines Lösungsvorschlags war damit – zumal nach oben Gesagten insoweit der Wortlaut des § 24 Abs. 3 VOF 2006 erforderlich gewesen wäre – ebenso wenig verbunden wie die das Kriterium 9 „Honorar“ betreffende Bitte, auch hierzu (insbesondere zu den verschiedenen Honorarvarianten) eine Aussage zu treffen. Daraus, dass die Beklagte mit E-Mail vom 20.04.2010 – nach Anfragen mehrerer Bieter zu einer präziseren Kalkulationsvorgabe – weiter ein Soll-Raumprogramm zur Verfügung gestellt hat, folgt nichts anderes; dies diente lediglich als Grundlage einer besseren Vorbereitung der Bieter für die Abgabe ihrer Angebote, welche von den Bietern selbst angefragt worden war. Der Hinweis der Beklagten in der E-Mail vom 12.05.2010, dass die Bau-Kostenschätz- ung überprüft werden sollte, führt letztlich ebenso wenig zu einer anderen Betrachtung wie die Bitte in der E-Mail vom 21.05.2010, das zu erwartende Honorar zur besseren Vergleichbarkeit auf einer dort näher mitgeteilten Basis zu überarbeiten; dies diente lediglich der Überarbeitung des bereits abgegebenen Angebots.
dd)
- 57
Ist sich der Bieter bei einer solchen Sachlage im Zweifel, ob ein zur üblichen Bewerbung gehörendes Konzept oder aber ein darüber hinausgehender Lösungsvorschlag im Sinne des § 24 Abs. 3 VOF 2006 erwartet wird, kann er nicht ohne weiteres – wie hier – umfangreiche Planungsleistungen erbringen und diese anschließend liquidieren. Vielmehr kann von ihm erwartet werden, dass er beim Durcharbeiten einer Aufgabenstellung erkennt, dass die zur sachgerechten Beantwortung der mit der Ausschreibung abgefragten Leistungen nicht – wie hier – ohne oder nicht zu einem evtl. festgesetzten (vgl. § 15 Abs. 2 VOF 2006) Pauschalhonorar zu erbringen sind, und im Zweifel beim Auftraggeber nachfragt, wie vergütungstechnisch verfahren wird (vgl. OLG Koblenz, a.a.O., juris Rdzf. 90).
d)
- 58
Nach dem Vorstehenden wäre die Klägerin gehalten gewesen, eventuelle Zweifel hinsichtlich der Vergütungsfrage durch Nachfrage bei der Beklagten auszuräumen. Soweit sie sich vor Erbringung ihrer Planungsleistungen hierüber keine Gedanken gemacht hat, kann dies nicht zu Lasten der Beklagten gehen, die eine zu erwartende Vergütung zu keinem Zeitpunkt - weder als Vergütungspauschale noch in anderer Form – in Aussicht gestellt hat. Weder die Bekanntmachung vom 08.03.2012 noch die sonstigen schriftlichen Äußerungen der Beklagten enthielten einen irgend gearteten Hinweis auf eine mögliche Vergütung. Zudem kann nicht übersehen werden, dass die Klägerin in ihren an die Beklagte gerichteten Schreiben stets von ihrem "Angebot“ gesprochen hat (vgl. Anlage K 2 und K 8). Es spricht daher manches dafür, dass die Klägerin selbst noch bei Abgabe ihres Angebotes und auch dessen Überarbeitung davon ausgegangen ist, dass die eigentliche Planungsphase noch bevorstehe.
- 59
Der Senat verkennt nicht, dass die Klägerin – worauf sie auf den terminsvorbereitenden Hinweis des Senats mit Schriftsatz vom 23.09.2013 (Bl. 310 ff. GA) unter Angebot eines Sachverständigenbeweises ausführlich hingewiesen hat – möglicherweise absolut unübliche, äußerst aufwändige, arbeitsintensive und zentrale Planungsaufgaben (Bl. 313, 322 GA) bewältigt hat. Hierauf kommt es nach dem Vorgesagten indes nicht entscheidend an, weshalb auch die Einholung eines Sachverständigengutachtens insoweit nicht erforderlich war.
3.
- 60
Sonstige Anspruchsgrundlagen sind nicht in Sicht.
- 61
Insbesondere folgt ein Vergütungsanspruch vorliegend nicht aus § 15 Abs. 2 Satz 1 VOF 2006. Soweit zum Teil vertreten wird, dass ein Bewerber auch dann einen Anspruch auf Entschädigung hat, wenn der Auftraggeber – entgegen der ausdrücklich normierten Verpflichtung hierzu – eine solche nicht festgesetzt hat (vgl. die Nachweise im Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 21.11.2013, Bl. 326 ff., 336 GA, Fn. 2), vermag dies nicht zu überzeugen. Wollte man einen solchen unmittelbaren Anspruch aus § 15 Abs. 2 bejahen, würde die gesetzliche Verpflichtung des Auftraggebers zur Festsetzung einer Pauschalvergütung letztlich überflüssig (Müller-Wrede, a.a.O., § 13 VOF Rdnr. 36). Dies kann nach Auffassung des Senats nicht im Sinne des Verordnungsgebers sein. Es ist vielmehr Sache des Bewerbers, einen solchen Verfahrensverstoß – wenn der Auftraggeber eine zu niedrige oder keine Vergütung festsetzt – in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren vor die zuständige Vergabekammer zu bringen (vgl. Senat, a.a.O., juris Rdnr. 71). Im Rahmen des hier streitgegenständlichen Vergütungsanspruchs ist dies hingegen nicht Gegenstand der Überprüfung.
- 62
Auf die mithin erfolgreiche Berufung der Beklagten war das angefochtene Grundurteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
III.
- 63
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
- 64
Nachdem über die zitierte Rechtsprechung hinaus obergerichtliche Rechtsprechung – soweit ersichtlich – zu den hier entscheidungsrelevanten Fragen bislang nicht ergangen ist, waren die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO gegeben.
- 65
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird in die Gebührenstufe bis zu 95.000,00 € festgesetzt.
(1) Für die Erstellung der Bewerbungs- und Angebotsunterlagen werden Kosten nicht erstattet.
(2) Verlangt der öffentliche Auftraggeber außerhalb von Planungswettbewerben darüber hinaus die Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen für die gestellte Planungsaufgabe in Form von Entwürfen, Plänen, Zeichnungen, Berechnungen oder anderen Unterlagen, so ist einheitlich für alle Bewerber eine angemessene Vergütung festzusetzen.
(3) Gesetzliche Gebühren- oder Honorarordnungen und der Urheberrechtsschutz bleiben unberührt.
(1) Verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge sind öffentliche Aufträge, deren Auftragsgegenstand mindestens eine der folgenden Leistungen umfasst:
- 1.
die Lieferung von Militärausrüstung, einschließlich dazugehöriger Teile, Bauteile oder Bausätze, - 2.
die Lieferung von Ausrüstung, die im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags vergeben wird, einschließlich der dazugehörigen Teile, Bauteile oder Bausätze, - 3.
Liefer-, Bau- und Dienstleistungen in unmittelbarem Zusammenhang mit der in den Nummern 1 und 2 genannten Ausrüstung in allen Phasen des Lebenszyklus der Ausrüstung oder - 4.
Bau- und Dienstleistungen speziell für militärische Zwecke oder Bau- und Dienstleistungen, die im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags vergeben werden.
(2) Militärausrüstung ist jede Ausrüstung, die eigens zu militärischen Zwecken konzipiert oder für militärische Zwecke angepasst wird und zum Einsatz als Waffe, Munition oder Kriegsmaterial bestimmt ist.
(3) Ein Verschlusssachenauftrag im Sinne dieser Vorschrift ist ein Auftrag im speziellen Bereich der nicht-militärischen Sicherheit, der ähnliche Merkmale aufweist und ebenso schutzbedürftig ist wie ein Auftrag über die Lieferung von Militärausrüstung im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1 oder wie Bau- und Dienstleistungen speziell für militärische Zwecke im Sinne des Absatzes 1 Nummer 4, und
- 1.
bei dessen Erfüllung oder Erbringung Verschlusssachen nach § 4 des Gesetzes über die Voraussetzungen und das Verfahren von Sicherheitsüberprüfungen des Bundes oder nach den entsprechenden Bestimmungen der Länder verwendet werden oder - 2.
der Verschlusssachen im Sinne der Nummer 1 erfordert oder beinhaltet.
(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.
(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.
(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.
(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.
(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.
(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.
(1) Verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge sind öffentliche Aufträge, deren Auftragsgegenstand mindestens eine der folgenden Leistungen umfasst:
- 1.
die Lieferung von Militärausrüstung, einschließlich dazugehöriger Teile, Bauteile oder Bausätze, - 2.
die Lieferung von Ausrüstung, die im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags vergeben wird, einschließlich der dazugehörigen Teile, Bauteile oder Bausätze, - 3.
Liefer-, Bau- und Dienstleistungen in unmittelbarem Zusammenhang mit der in den Nummern 1 und 2 genannten Ausrüstung in allen Phasen des Lebenszyklus der Ausrüstung oder - 4.
Bau- und Dienstleistungen speziell für militärische Zwecke oder Bau- und Dienstleistungen, die im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags vergeben werden.
(2) Militärausrüstung ist jede Ausrüstung, die eigens zu militärischen Zwecken konzipiert oder für militärische Zwecke angepasst wird und zum Einsatz als Waffe, Munition oder Kriegsmaterial bestimmt ist.
(3) Ein Verschlusssachenauftrag im Sinne dieser Vorschrift ist ein Auftrag im speziellen Bereich der nicht-militärischen Sicherheit, der ähnliche Merkmale aufweist und ebenso schutzbedürftig ist wie ein Auftrag über die Lieferung von Militärausrüstung im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1 oder wie Bau- und Dienstleistungen speziell für militärische Zwecke im Sinne des Absatzes 1 Nummer 4, und
- 1.
bei dessen Erfüllung oder Erbringung Verschlusssachen nach § 4 des Gesetzes über die Voraussetzungen und das Verfahren von Sicherheitsüberprüfungen des Bundes oder nach den entsprechenden Bestimmungen der Länder verwendet werden oder - 2.
der Verschlusssachen im Sinne der Nummer 1 erfordert oder beinhaltet.
(1) Konzessionen sind entgeltliche Verträge, mit denen ein oder mehrere Konzessionsgeber ein oder mehrere Unternehmen
- 1.
mit der Erbringung von Bauleistungen betrauen (Baukonzessionen); dabei besteht die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Nutzung des Bauwerks oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung; oder - 2.
mit der Erbringung und der Verwaltung von Dienstleistungen betrauen, die nicht in der Erbringung von Bauleistungen nach Nummer 1 bestehen (Dienstleistungskonzessionen); dabei besteht die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Verwertung der Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung.
(2) In Abgrenzung zur Vergabe öffentlicher Aufträge geht bei der Vergabe einer Bau- oder Dienstleistungskonzession das Betriebsrisiko für die Nutzung des Bauwerks oder für die Verwertung der Dienstleistungen auf den Konzessionsnehmer über. Dies ist der Fall, wenn
- 1.
unter normalen Betriebsbedingungen nicht gewährleistet ist, dass die Investitionsaufwendungen oder die Kosten für den Betrieb des Bauwerks oder die Erbringung der Dienstleistungen wieder erwirtschaftet werden können, und - 2.
der Konzessionsnehmer den Unwägbarkeiten des Marktes tatsächlich ausgesetzt ist, sodass potenzielle geschätzte Verluste des Konzessionsnehmers nicht vernachlässigbar sind.
Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnungen mit Zustimmung des Bundesrates die Einzelheiten zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen sowie zur Ausrichtung von Wettbewerben zu regeln. Diese Ermächtigung umfasst die Befugnis zur Regelung von Anforderungen an den Auftragsgegenstand und an das Vergabeverfahren, insbesondere zur Regelung
- 1.
der Schätzung des Auftrags- oder Vertragswertes, - 2.
der Leistungsbeschreibung, der Bekanntmachung, der Verfahrensarten und des Ablaufs des Vergabeverfahrens, der Nebenangebote, der Vergabe von Unteraufträgen sowie der Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen, die soziale und andere besondere Dienstleistungen betreffen, - 3.
der besonderen Methoden und Instrumente in Vergabeverfahren und für Sammelbeschaffungen einschließlich der zentralen Beschaffung, - 4.
des Sendens, Empfangens, Weiterleitens und Speicherns von Daten einschließlich der Regelungen zum Inkrafttreten der entsprechenden Verpflichtungen, - 5.
der Auswahl und Prüfung der Unternehmen und Angebote sowie des Abschlusses des Vertrags, - 6.
der Aufhebung des Vergabeverfahrens, - 7.
der verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen Anforderungen im Hinblick auf den Geheimschutz, auf die allgemeinen Regelungen zur Wahrung der Vertraulichkeit, auf die Versorgungssicherheit sowie auf die besonderen Regelungen für die Vergabe von Unteraufträgen, - 8.
der Voraussetzungen, nach denen Sektorenauftraggeber, Konzessionsgeber oder Auftraggeber nach dem Bundesberggesetz von der Verpflichtung zur Anwendung dieses Teils befreit werden können, sowie des dabei anzuwendenden Verfahrens einschließlich der erforderlichen Ermittlungsbefugnisse des Bundeskartellamtes und der Einzelheiten der Kostenerhebung; Vollstreckungserleichterungen dürfen vorgesehen werden.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)