Bundesgerichtshof Urteil, 17. Sept. 2019 - X ZR 124/18

Tatbestand:

1

Der Kläger ist als gemeinnütziger Verbraucherschutzverein in die Liste qualifizierter Einrichtungen gemäß § 4 UKlaG eingetragen. Zu seinen satzungsmäßigen Aufgaben gehört es, Verbraucherinteressen wahrzunehmen und den Verbraucherschutz zu fördern. Die Beklagte ist ein Telekommunikationsunternehmen , das unter anderem Telefon- und Internetzugangsdienstleistungen an Verbraucherinnen und Verbraucher erbringt.

2

Die Beklagte hat ihren Kunden seit 2012 bei der Abwicklung von Telefonund DSL-Verträgen für Rücklastschriften einen Betrag in Höhe von 13 € und für Mahnungen einen Betrag in Höhe von 9 € in Rechnung gestellt. Der Kläger ist der Ansicht, die in Rechnung gestellten Beträge seien überhöht gewesen; die Beklagte habe daher vorsätzlich eine unlautere geschäftliche Handlung vorgenommen und hierdurch zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern einen Gewinn erzielt.

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Der Kläger nimmt die Beklagte im Wege der Stufenklage nach § 10 UWG auf Herausgabe des Gewinns an den Bundeshaushalt in Anspruch. Auf der ersten Stufe seiner Klage erstrebt er die Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung über die seit dem 29. Januar 2013 durch die Vereinnahmung der Pauschalen - hilfsweise durch die erhobenen und nicht zurückgezahlten Pauschalen - erzielten Gewinne.

4

Der Kläger hat zur Finanzierung des Prozesses einen Prozessfinanzierer eingeschaltet, der ihn im Unterliegensfall von Kosten freistellen und im Obsiegensfall am abgeschöpften Gewinn beteiligt werden soll. Das Bundesamt für Justiz hat mit Schreiben vom 27. Januar 2015 dem zwischen dem Kläger und dem Prozessfinanzierer geschlossenen Vertrag zugestimmt. Es hat mitgeteilt, hinsichtlich der Kosten für die Inanspruchnahme des gewerblichen Prozessfinanzierers zu den Bedingungen des vorgelegten Vertragsangebots, insbesondere hinsichtlich der Kostenerstattung und Erlösbeteiligung, nicht den Einwand zu erheben, bei diesen Kosten handele es sich nicht um für die Geltendmachung des Anspruchs erforderliche Aufwendungen im Sinne von § 10 Abs. 4 Satz 2 UWG.

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Das Landgericht hat der Klage durch Teilurteil in der Auskunftsstufe unter Abweisung des Hauptantrags nach dem Hilfsantrag stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben; auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Beklagte nach dem Hauptantrag verurteilt (OLG Düsseldorf , GRUR-RR 2017, 331).

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Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

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für zulässig und begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:

8

Der Kläger sei nach Maßgabe des Unterlassungsklagengesetzes aktivlegitimiert ; begründete Zweifel am Fortbestehen der Eintragungsvoraussetzungen lägen nicht vor. Der Zulässigkeit der Klage stehe nicht entgegen, dass der Kläger die Kosten des Verfahrens über einen Prozessfinanzierer aufbringe und an diesen im Falle des Obsiegens einen Teil des an sich dem Bundeshaushalt zustehenden Gewinns abführe. Ohne Einschaltung eines Prozessfinanzierers könne keine der zu Klagen dieser Art berechtigten Einrichtungen Gewinnabschöpfungsprozesse finanzieren. Von einem sachfremden Motiv der Einnahmeerzielung sei nicht auszugehen, solange gewährleistet sei, dass Gläubiger und Prozesskostenfinanzierer weder personell noch finanziell verflochten seien, und der an den Prozessfinanzierer abzuführende Gewinnanteil das übliche Maß nicht übersteige. Das sei dadurch gesichert, dass das Bundesamt für Justiz dem Prozessfinanzierungsvertrag zugestimmt habe. Würde dem Kläger die Einschaltung eines Prozessfinanzierers untersagt, wäre dies ein nicht gerechtfertigter Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit. Die Zustimmung des Bundesamtes sei nicht wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig; sie stelle einen Verwaltungsakt dar, der nicht nichtig sei. Auch im Übrigen liege kein rechtsmissbräuchliches Vorgehen vor. Dass der Klägervertreter Mitglied des Klägers sei, sei unschädlich. Das Auskunftsbegehren sei nach den Grundsätzen von Treu und Glauben begründet. Die Voraussetzungen des Gewinnabschöpfungsanspruchs seien gegeben.

9

B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat Erfolg. Die Revision ist zulässig (dazu B I). Sie ist auch begründet, weil die Klage unzulässig ist. Der Kläger ist zwar klagebefugt (dazu B II), seine Klage aber rechtsmissbräuchlich (dazu B III).

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I. Die Revision ist uneingeschränkt zulässig und nicht auf Fragen der Zulässigkeit der Klage beschränkt. Der Entscheidungssatz des Berufungsurteils enthält keine Beschränkung der Revisionszulassung. Eine solche Beschränkung ergibt sich auch nicht aus den Entscheidungsgründen. Das Berufungsgericht hat dort zwar ausgeführt, die Revision sei wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen, weil die Frage, ob die Einschaltung eines Prozessfinanzierers eine Klage gemäß § 10 UWG rechtsmissbräuchlich mache, eine Rechtsfrage von besonderem Gewicht für die beteiligten Verkehrskreise sei. Damit ist indes lediglich der Grund für die Zulassung der Revision genannt. Das genügt nicht, um mit der notwendigen Sicherheit von einer nur beschränkten Zulassung des Rechtsmittels auszugehen. Der Grundsatz der Rechtsmittelklarheit gebietet es, dass für die Parteien zweifelsfrei erkennbar ist, welches Rechtsmittel für sie in Betracht kommt und unter welchen Voraussetzungen es zulässig ist (BGH, Urteil vom 1. Februar 2018 - I ZR 82/17, GRUR 2018, 627 Rn. 9 = WRP 2018, 827 - Gefäßgerüst, mwN).

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II. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, der Kläger sei als qualifizierte Einrichtung im Sinne des Unterlassungsklagengesetzes nach § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG für einen Gewinnabschöpfungsprozess klagebefugt.

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1. Ansprüche auf Gewinnabschöpfung können nach § 10 Abs. 1 UWG nur von den nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten erhoben werden. Die Bestimmungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 und 3 UWG regeln nicht nur die sachlich-rechtliche Anspruchsberechtigung , sondern auch die prozessuale Klagebefugnis, die als Sachurteilsvoraussetzung im Revisionsverfahren fortbestehen muss. Die Frage, ob die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 oder 3 UWG erfüllt sind, ist deshalb vom Revisionsgericht ohne Bindung an die vom Berufungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen zu prüfen (BGH, Urteil vom 1. März 2007 - I ZR 51/04, GRUR 2007, 809 Rn. 12 = WRP 2007, 1088 - Krankenhauswerbung ; Urteil vom 22. September 2011 - I ZR 229/10, GRUR 2012, 415 Rn. 10 = WRP 2012, 467 - Überregionale Klagebefugnis; Urteil vom 7. Mai 2015 - I ZR 158/14, GRUR 2015, 1240 Rn. 13 = WRP 2015, 1464 - Der Zauber des Nordens).

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2. Nach § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG sind qualifizierte Einrichtungen, die nachweisen , dass sie in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragen sind, anspruchsberechtigt und klagebefugt. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Kläger in dieser Liste eingetragen ist. Das stellt auch die Revision nicht in Abrede.

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3. Gemäß § 4 Abs. 4 UKlaG kann das Gericht das Bundesamt für Justiz zur Überprüfung der Eintragung auffordern und die Verhandlung bis zu dessen Entscheidung aussetzen, wenn sich in einem Rechtsstreit begründete Zweifel am Fortbestehen der Eintragungsvoraussetzungen ergeben. DerartigeZweifel bestehen im Streitfall nicht.

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a) Der Einwand der Revision, die Eintragungsvoraussetzungen lägen nicht vor, weil der Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts keine ausreichenden finanziellen Mittel habe, um die Kosten des vorliegenden Prozesses zu tragen, greift nicht durch. Entgegen der Ansicht der Revision setzt die Eintragung qualifizierter Einrichtungen nach § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG nicht voraus , dass sie die Kosten eines Gewinnabschöpfungsprozesses aus eigenem Vermögen aufbringen können.

16

aa) Die Bestimmung des § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG dient der Umsetzung der Richtlinie 2009/22/EG über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (vgl. Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 8 Rn. 3.52). Das Ziel der Richtlinie besteht im Schutz der Kollektivinteressen der Verbraucher durch zu ihrem Schutz berufene öffentliche Stellen (vgl. Erwägungsgrund 10 sowie Art. 1, 2 und 3 der Richtlinie 2009/22/EG; BGH, Urteil vom 14. Dezember 2017 - I ZR 184/15, GRUR 2018, 423 Rn. 51 = WRP 2018, 434 - Klauselersetzung). Qualifizierte Einrichtung ist nach Art. 3 der Richtlinie 2009/22/EG jede Stelle oder Organisation, die nach dem Recht eines Mitgliedstaats ordnungsgemäß errichtet wurde und ein berechtigtes Interesse daran hat, die Einhaltung der in Art. 1 der Richtlinie 2009/22/EG genannten Bedingungen sicherzustellen. Mindestvorgaben für die finanzielle Ausstattung stellt die Richtlinie nicht auf.

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bb) Voraussetzung für die Aufnahme eines Verbrauchervereins in die Liste der qualifizierten Einrichtungen ist nach § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 UKlaG, dass auf Grund seiner bisherigen Tätigkeit gesichert erscheint, dass er seine satzungsmäßigen Aufgaben auch künftig dauerhaft wirksam und sachgerecht erfüllen wird. Der Verband muss dafür über eine hinreichende finanzielle, sachliche und personelle Ausstattung verfügen (vgl. Köhler/Feddersen in Köhler/ Bornkamm/Feddersen aaO § 8 Rn. 3.57; MünchKomm.ZPO/Micklitz/Rott, 5. Aufl., UKlaG § 4 Rn. 17; vgl. auch BT-Drucks. 18/4631, S. 25). Die Frage, ob die Voraussetzungen einer Eintragung nach § 4 Abs. 2 Satz 1 UKlaG vorliegen, ist in erster Linie mit Blick auf die den qualifizierten Einrichtungen nach diesem Gesetz zugewiesenen Aufgaben zu beurteilen. In die Liste der qualifizierten Einrichtungen werden nach § 4 Abs. 2 Satz 1 UKlaG auf Antrag rechtsfähige Verbände eingetragen, zu deren satzungsmäßigen Aufgaben es gehört, Interessen der Verbraucher durch nicht gewerbsmäßige Aufklärung und Beratung wahrzunehmen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG stehen qualifizierten Einrichtungen die in den §§ 1 bis 2 UKlaG bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung , Widerruf und Beseitigung zu. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass die finanzielle Ausstattung des Klägers zur Erfüllung dieser Aufgaben nicht ausreicht. Gewinnabschöpfungsklagen nach § 10 UWG gehören nicht zu den Aufgaben , die Verbrauchervereinen nach dem Unterlassungsklagengesetz zugewiesen sind. Dass der Kläger keine ausreichende finanzielle Ausstattung für eine Gewinnabschöpfungsklage haben mag, begründet deshalb keine Zweifel am Vorliegen der Eintragungsvoraussetzungen.

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b) Hinzu kommt, dass nach den unbeanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts das Bundesamt für Justiz nach Einleitung des vorliegenden Verfahrens geprüft hat, ob der Kläger weiterhin die Eintragungsvoraussetzungen erfüllt. Bei dieser Prüfung war dem Bundesamt bekannt, dass der Kläger über keine ausreichenden finanziellen Mittel verfügt, um die Kosten des vorliegenden Prozesses selber zu tragen, und deshalb einen Prozessfinanzierer eingeschaltet hat. Gleichwohl hat das Bundesamt angenommen, dass der Kläger die Eintragungsvoraussetzungen erfüllt. Die Revision hat nicht dargelegt, dass ein neuer Anlass zur Überprüfung der Eintragungsvoraussetzungen besteht.

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4. Das mit der vorliegenden Klage verfolgte Ziel steht mit den satzungsmäßigen Aufgaben des Klägers in Einklang.

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a) Die Klagebefugnis des Klägers folgt nicht schon daraus, dass dieser in die Liste qualifizierter Einrichtungen eingetragen ist. Die Notwendigkeit der Prüfung , ob die Prozessführung im konkreten Einzelfall vom Satzungszweck des klagenden Verbandes umfasst ist, bleibt davon unberührt (BGH, GRUR 2012, 415 Rn. 11 - Überregionale Klagebefugnis, mwN).

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b) Das Führen eines Gewinnabschöpfungsprozesses ist vom Satzungszweck des Klägers umfasst.

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Zu den Aufgaben des Klägers gehört es nach § 3 Abs. 1 Satz 1 seiner Satzung, Verbraucherinteressen wahrzunehmen und den Verbraucherschutz zu fördern, die Stellung des Verbrauchers in der sozialen Marktwirtschaft zu stärken und zur Verwirklichung einer nachhaltigen Entwicklung beizutragen. Der Verein wird nach § 3 Abs. 1 Satz 2 seiner Satzung im gesamten Bundesgebiet insbesondere dort tätig, wo rechtswidrige unternehmerische Praktiken die Rechte einer Vielzahl von Verbrauchern verletzen können, der einzelne Verbraucher aber üblicherweise aus tatsächlichen oder wirtschaftlichen Gründen nicht wirksam gegen die Verletzung seiner Rechte vorgehen kann beziehungsweise will oder aber eine Bündelung der Verbraucherinteressen zu deren Durchsetzung sonst geboten ist. Dabei befasst sich der Kläger nach § 3 Abs. 1 Satz 3 seiner Satzung unter anderem mit Problemen, die aus der Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen resultieren. Gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 seiner Satzung strebt der Kläger die Erreichung des Vereinszwecks insbesondere dadurch an, dass er Wettbewerbsverstöße und Verstöße gegen das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch geeignete Maßnahmen unterbindet, erforderlichenfalls auch durch die Einleitung und Durchführung gerichtlicher Verfahren.

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Aus § 3 Abs. 1 Satz 2 der Satzung ergibt sich zweifelsfrei, dass der Kläger bei Rechtsverletzungen tätig wird, die Gewinnabschöpfungsansprüche begründen; die Formulierung ist an die Gesetzesbegründung zu § 10 UWG angelehnt (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, BT-Drucks. 15/1487, S. 23). In § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 der Satzung sind Wettbewerbsverstöße und Verstöße gegen das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen explizit genannt. Dass ausdrücklich nur von ei- ner Durchführung gerichtlicher Verfahren zum Unterbinden solcher Verstöße und nicht von Gewinnabschöpfungsverfahren die Rede ist, ist unschädlich.

24

III. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Zulässigkeit der Klage stehe der Einwand des Rechtsmissbrauchs nicht entgegen, hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Annahme eines Rechtsmissbrauchs steht allerdings nicht entgegen, dass das Bundesamt für Justiz dem Prozessfinanzierungsvertrag zugestimmt hat (dazu B III 1). Die Beurteilung, ob eine Gewinnabschöpfungsklage gemäß § 10 Abs. 1 UWG rechtsmissbräuchlich ist, richtet sich nicht nach § 8 Abs. 4 UWG, sondern nach § 242 BGB (dazu B III 2). Danach ist die Gewinnabschöpfungsklage eines Verbraucherverbands, die von einem gewerblichen Prozessfinanzierer finanziert wird, der im Falle des Obsiegens einen Anteil am abgeschöpften Gewinn erhalten soll, aber rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig (dazu B III 3).

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1. Eine rechtsmissbräuchliche Klageerhebung ist nicht bereits aufgrund des Schreibens des Bundesamts für Justiz vom 27. Januar 2015 ausgeschlossen. Dem Zivilgericht ist durch dieses Schreiben nicht die eigenständige Prüfung der Frage verwehrt, ob in der Klageerhebung ein Verstoß gegen Treu und Glauben liegt.

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a) Das Berufungsgericht hat angenommen, es sei nicht rechtsmissbräuchlich , dass der Gläubiger die Prozesskosten einer Gewinnabschöpfungsklage über einen Prozessfinanzierer aufbringe, solange gewährleistet sei, dass Gläubiger und Prozessfinanzierer weder personell noch finanziell verflochten seien, und der an den Prozessfinanzierer im Falle des Obsiegens abzuführende Gewinnanteil das Maß des in solchen Fällen Üblichen nicht übersteige. Der Umstand, dass der Prozessfinanzierungsvertrag dem Bundesamt für Justiz vorgelegen und dieses ihm zugestimmt habe, gewährleiste, dass diese Voraussetzungen erfüllt seien. Das Bundesamt für Justiz sei bei Erteilung der Zustimmung als "mittelbewirtschaftende Stelle" aufgetreten und habe für die Staats- kasse darauf verzichtet, den Einwand zu erheben, die mit der Prozessfinanzierung verbundenen Kosten seien für die Geltendmachung des Anspruchs nicht erforderlich gewesen. Bei dieser Zustimmung handele es sich um einen wirksamen Verwaltungsakt. Mit dieser Begründung kann eine rechtsmissbräuchliche Klageerhebung nicht verneint werden.

27

b) Nach der Rechtsprechung des Senats scheidet der Tatbestand eines Wettbewerbsverstoßes aus, wenn die zuständige Verwaltungsbehörde einen wirksamen Verwaltungsakt erlassen hat, der das beanstandete Marktverhalten ausdrücklich erlaubt (zu § 3a UWG [§ 4 Nr. 11 UWG aF] vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 - I ZR 194/02, BGHZ 163, 265, 269 [juris Rn. 17] - Atemtest I; Urteil vom 24. September 2013 - I ZR 73/12, GRUR 2014, 405 Rn. 10 = WRP 2014, 429 - Atemtest II; Urteil vom 30. April 2015 - I ZR 13/14, GRUR 2015, 1228 Rn. 31 = WRP 2015, 1468 - Tagesschau-App; Urteil vom 7. Mai 2015 - I ZR 29/14, GRUR 2015, 1244 Rn. 19 = WRP 2016, 44 - Äquipotenzangabe in Fachinformation; Urteil vom 2. Dezember 2015 - I ZR 239/14, GRUR 2016, 702 Rn. 24 bis 27 = WRP 2016, 874 - Eligard). Solange ein solcher Verwaltungsakt nicht durch die zuständige Behörde oder durch ein Verwaltungsgericht aufgehoben worden ist oder nichtig ist, ist die Zulässigkeit des beanstandeten Verhaltens einer Nachprüfung durch die Zivilgerichte entzogen (sogenannte Tatbestandswirkung des Verwaltungsakts, vgl. BGH, GRUR 2015, 1228 Rn. 33 - Tagesschau -App, mwN). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

28

c) Es kann offenbleiben, ob das Schreiben des Bundesamtes für Justiz vom 27. Januar 2015 einen Verwaltungsakt darstellt und dieser wirksam ist. Selbst wenn dieses Schreiben als Verwaltungsakt zu werten wäre, stünde damit nicht mit bindender Wirkung für den vorliegenden Rechtsstreit fest, dass die Einschaltung eines Prozessfinanzierers auf Seiten des Klägers zulässig und die Klageerhebung mithin nicht wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig ist.

29

aa) Die Reichweite der Tatbestandswirkung eines Verwaltungsakts wird durch seinen Regelungsgehalt bestimmt, der in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB nach den Grundsätzen zu bestimmen ist, die auch für die Auslegung von Willenserklärungen gelten (vgl. BGH, GRUR 2015, 1228 Rn. 35 - Tagesschau-App, mwN; GRUR 2016, 702 Rn. 25 - Eligard; BVerwGE 126, 254 Rn. 78). Danach ist der erklärte Wille der Behörde maßgebend, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 - I ZR 125/04, WRP 2007, 1359 Rn. 16; BGH, GRUR 2015, 1228 Rn. 35 - Tagesschau-App; GRUR 2016, 702 Rn. 25 - Eligard). Bei der Ermittlung dieses objektiven Erklärungswerts ist in erster Linie auf den Entscheidungssatz und die Begründung des Verwaltungsakts abzustellen; darüber hinaus ist das materielle Recht, auf dem der Verwaltungsakt beruht, heranzuziehen (BGH, GRUR 2015, 1228 Rn. 35 - Tagesschau-App; GRUR 2016, 702 Rn. 25 - Eligard; BVerwGE 126, 254 Rn. 78). Ein Verwaltungsakt ist vom Revisionsgericht selbständig auszulegen (BGH, GRUR 2015, 1228 Rn. 35 - Tagesschau -App).

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bb) Der Regelungsgehalt des Zustimmungsschreibens des Bundesamtes für Justiz ist mit Blick auf die Bestimmungen des § 10 Abs. 4 UWG zu ermitteln. Diese Vorschrift weist dem Bundesamt für Justiz als der im Sinne dieser Bestimmung zuständigen Stelle des Bundes (§ 10 Abs. 5 UWG) keine Prüfungsoder Regelungskompetenz hinsichtlich der Prozessführung durch den Gläubiger eines Gewinnabschöpfungsanspruchs zu.

31

(1) Nach § 10 Abs. 4 Satz 1 UWG haben die Gläubiger der zuständigen Stelle des Bundes über die Geltendmachung von Gewinnabschöpfungsansprüchen Auskunft zu erteilen. Durch die Auskunftspflicht soll die Abwicklung zwischen der zuständigen Stelle des Bundes und den zur Geltendmachung des Gewinnabschöpfungsanspruchs Berechtigten erleichtert werden (vgl. BTDrucks. 15/1487 S. 25; Goldmann in Harte/Henning, UWG, 4. Aufl., § 10 Rn. 166). Das Führen eines Gewinnabschöpfungsprozesses bedarf jedoch keiner Genehmigung der zuständigen Stelle des Bundes (zur fehlenden Tatbestandswirkung der Notifikationsbestätigung der Europäischen ArzneimittelAgentur vgl. BGH, Urteil vom 30. März 2017- I ZR 263/15, GRUR 2017, 1160 Rn. 30 = WRP 2017, 1337 - Bretaris Genuair).

32

(2) Nach § 10 Abs. 4 Satz 2 UWG können die Gläubiger von der zuständigen Stelle des Bundes Erstattung der für die Geltendmachung des Anspruchs erforderlichen Aufwendungen verlangen, soweit sie vom Schuldner keinen Ausgleich erlangen können. Das Bundesamt für Justiz ist zwar nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei seiner vorab erteilten Zustimmung als "mittelbewirtschaftende Stelle" aufgetreten und hat nach "pflichtgemäßem Ermessen" eigenverantwortlich entschieden, ob die Zustimmung zu einer Prozessfinanzierungsvereinbarung im Hinblick auf die Aufwendungen erteilt wird. Die Regelung des Anspruchs auf Aufwendungsersatz in § 10 Abs. 4 Satz 2 UWG und eine im Hinblick auf diese Regelung erteilte Zustimmung des Bundesamtes für Justiz sind für die Prozessführungsbefugnis des Klägers jedoch ohne Belang. Dem klagenden Verband bliebe es unbenommen, den Prozess im Falle der Nichterteilung der begehrten Zusage gleichwohl zu führen und die Kosten der Prozessfinanzierung selbst zu tragen oder auf anderem Wege für die Finanzierung zu sorgen.

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2. Maßgebend für die Beurteilung der Frage, ob eine Gewinnabschöpfungsklage nach § 10 UWG rechtsmissbräuchlich ist, ist nicht die Bestimmung des § 8 Abs. 4 UWG in unmittelbarer oder entsprechender Anwendung, sondern das allgemeine Verbot unzulässiger Rechtsausübung nach § 242 BGB. Eine diesem Verbot widersprechende Klage ist unzulässig.

34

a) Nach § 8 Abs. 4 Satz 1 UWG ist die Geltendmachung der in § 8 Abs. 1 UWG bezeichneten Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen Zuwiderhandelnde einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Die Vorschrift kann auf die Geltendmachung von Gewinnabschöpfungsansprüchen weder direkt noch analog angewendet werden.

35

b) Nach der Rechtsprechung des Senats beschränkt sich der Anwendungsbereich des § 8 Abs. 4 UWG auf Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2012 - I ZR 45/11, GRUR 2012, 949 Rn. 20 = WRP 2012, 1086 - Missbräuchliche Vertragsstrafe; Goldmann in Harte /Henning aaO § 8 Rn. 634; Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO § 8 Rn.  4.8; Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., § 8 Rn. 157; Büscher in Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3. Aufl., § 8 Rn. 282; Teplitzky/Büch, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl., Kap. 13 Rn. 43a). Auf vertragliche Ansprüche, insbesondere Zahlungsansprüche, ist die Vorschrift weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juni 2006 - I ZR 167/03, GRUR 2007, 164 Rn. 11 = WRP 2007, 67- Telefax-Werbung II; BGH, GRUR 2012, 949 Rn. 20 - Missbräuchliche Vertragsstrafe).

36

Eine analoge Anwendung von § 8 Abs. 4 UWG auf die Geltendmachung von Gewinnabschöpfungsansprüchen kommt ebenfalls nicht in Betracht (vgl. Nordemann, WRP 2005, 184, 189; Herzberg, Die Gewinnabschöpfung nach § 10 UWG, 2013, S. 397 f.; Loschelder in Festschrift Büscher, 2018, S. 513, 520; aA Ohly in Ohly/Sosnitza aaO § 10 Rn. 19; Großkomm.UWG/Poelzig, 2. Aufl., § 10 Rn. 163; MünchKomm.UWG/Micklitz, 2. Aufl., § 10 Rn. 162). Die entsprechende Anwendung einer Vorschrift setzt eine vergleichbare Interessenlage und eine planwidrige Regelungslücke voraus. Hier fehlt es bereits an einer vergleichbaren Interessenlage. Wesentliche Funktion des § 8 Abs. 4 UWG ist es, als Korrektiv der weit gefassten Anspruchsberechtigung aus § 8 Abs. 3 UWG zu wirken (BGH, GRUR 2012, 949 Rn. 20 - Missbräuchliche Vertragsstrafe ; BGH, Urteil vom 31. Mai 2012 - I ZR 106/10, GRUR 2013, 176 Rn. 17 = WRP 2013, 336 - Ferienluxuswohnung). Bei § 10 Abs. 1 UWG fehlt es an einer vergleichbaren Gefahr der Inanspruchnahme durch mehrere Gläubiger, weil der Kreis der Anspruchsberechtigten wesentlich stärker eingeschränkt ist. Klagebefugt und anspruchsberechtigt sind allein die Verbände, Einrichtungen und Kammern nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG, nicht aber jeder Mitbewerber (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG). Darüber hinaus wird die Gefahr einer mehrfachen Inanspruchnahme weiter dadurch gemindert, dass dem Bundesamt für Justiz die Einleitung eines Prozesses gemäß § 10 Abs. 4 Satz 1 UWG anzuzeigen ist. Überdies liegt keine planwidrige Regelungslücke vor. Auch für den Gewinnabschöpfungsanspruch gilt das allgemeine Verbot unzulässiger Rechtsausübung nach § 242 BGB.

37

c) Eine gegen das Verbot unzulässiger Rechtsausübung aus § 242 BGB verstoßende Gewinnabschöpfungsklage gemäß § 10 UWG ist unzulässig. Der das materielle Recht beherrschende Grundsatz von Treu und Glauben gilt auch im Verfahrensrecht (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 2007 - V ZB 83/06, BGHZ 172, 218 Rn. 12; Urteil vom 16. Juni 2011 - III ZR 342/09, BGHZ 190, 99 Rn. 15; Beschluss vom 20. Mai 2014 - VI ZB 9/13, GRUR 2014, 709 Rn. 6; Zöller /Vollkommer, ZPO, 32. Aufl., Einl. 56 mwN). Er verpflichtet die Parteien zu redlicher Prozessführung und verbietet den Missbrauch prozessualer Befugnisse (vgl. BGHZ 172, 218 Rn. 12 mwN). Ein Verstoß gegen § 242 BGB führt zur Unzulässigkeit der Ausübung prozessualer Befugnisse (vgl. BGHZ 172, 218 Rn. 12 mwN; KG, GRUR-RR 2018, 78 f. [juris Rn. 28]; aA Großkomm.UWG/ Poelzig aaO § 10 Rn. 163; Loschelder in Festschrift Büscher, 2018, S. 513, 519) und ist in jeder Lage des Verfahrens - und damit auch in der Revisionsinstanz - von Amts wegen zu prüfen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2001 - I ZR 215/98, GRUR 2002, 715, 717 [juris Rn. 32] - Scanner-Werbung; Urteil vom 11. Dezember 2014 - I ZR 113/13, GRUR 2015, 694 Rn. 15 = WRP 2015, 856 - Bezugsquellen für Bachblüten).

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3. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Erhebung der Klage sei nicht rechtsmissbräuchlich und damit zulässig, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Gewinnabschöpfungsklage eines Verbraucherverbands, die von einem gewerblichen Prozessfinanzierer finanziert wird, der im Falle des Obsiegens einen Anteil am abgeschöpften Gewinn erhalten soll, widerspricht dem Verbot unzulässiger Rechtsausübung nach § 242 BGB.

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a) Das Berufungsgericht hat angenommen, es liege kein Fall des Rechtsmissbrauchs vor, wenn der Gläubiger die Prozesskosten über einen Prozessfinanzierer aufbringe, solange gewährleistet sei, dass Gläubiger und Prozesskostenfinanzierer weder personell noch finanziell verflochten seien, und der an den Prozessfinanzierer im Falle des Obsiegens abzuführende Gewinnanteil das Maß des in solchen Fällen Üblichen nicht übersteige. Unter diesen Umständen die Einschaltung eines Prozessfinanzierers gleichwohl zu untersagen , wäre mit der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) nicht vereinbar. Gewinnabschöpfungsverfahren dienten dem Gemeinwohl. Die zur Klagerhebung Berechtigten könnten mangels entsprechender finanzieller Ausstattung solche Prozesse nicht alleine finanzieren. Auch vermeintlich aussichtsreiche Verfahren seien für den Prozessfinanzierer mit dem Risiko behaftet, dass sie verloren würden. Das Verlangen des Prozessfinanzierers, am Gewinn eines gewonnenen Prozesses beteiligt zu werden, sei Teil einer auf dessen Seite notwendigen Mischkalkulation. Diese Beurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern.

40

b) Bei der Prüfung des Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB können Umstände, die gemäß § 8 Abs. 4 UWG oder § 2b UKlaG einen Rechtsmissbrauch begründen, herangezogen werden (vgl. BGH, GRUR 2012, 949 Rn. 21 - Missbräuchliche Vertragsstrafe; Teplitzky/Büch aaO Kap. 13 Rn. 47a). Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass bei der Annahme eines Rechtsmissbrauchs mit Blick auf den nach Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG sowie Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK zu gewährleistenden effektiven Rechtsschutz eine gewisse Zurückhaltung geboten ist, wenn die Besonderheiten der Interessenlage des § 8 Abs. 4 UWG, namentlich eine Vielzahl von Gläubigern, nicht vorliegen (vgl. Büscher in Fezer/Büscher/Obergfell aaO § 8 Rn. 296; MünchKomm.BGB/Schubert, 7. Aufl., § 242 Rn. 110; KG, AfP 2006, 254 [juris Rn. 9]). Ein Missbrauch im Sinne des § 8 Abs. 4 Satz 1 UWG liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor, wenn Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgen und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2000 - I ZR 76/98, BGHZ 144, 165, 170 [juris Rn. 19] - Mißbräuchliche Mehrfachverfolgung; Urteil vom 6. Oktober 2011 - I ZR 42/10, GRUR 2012, 286 Rn. 13 = WRP 2012, 464 - Falsche Suchrubrik ). Die Ausübung von Befugnissen, die nicht den gesetzlich vorgesehenen, sondern anderen und rechtlich zu missbilligenden Zwecken dient, ist auch nach § 242 BGB missbräuchlich (vgl. BGHZ 172, 218 Rn. 12 mwN; KG, GRUR-RR 2018, 78 Rn. 21; Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 242 Rn. 50).

41

c) Danach kann ein Rechtsmissbrauch nicht verneint werden. Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, ob der Gläubiger und der Prozessfinanzierer personell oder finanziell verflochten sind und ob der an den Prozessfinanzierer im Falle des Obsiegens abzuführende Gewinnanteil das Maß des in solchen Fällen Üblichen übersteigt. Die Rechtsmissbräuchlichkeit der Klage resultiert bereits daraus, dass die Einschaltung eines Prozessfinanzierers, dem eine Vergütung in Form eines Anteils am abgeschöpften Gewinn zugesagt wird, dem Zweck der gesetzlichen Regelung des § 10 UWG widerspricht.

42

aa) Nach der Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (vgl. BT-Drucks. 15/1487, S. 25 und 43) soll die Regelung des § 10 Abs. 1 UWG der Gefahr vorbeugen, dass der Anspruch aus dem sachfremden Motiv der Einnahmeerzielung heraus geltend gemacht wird. Diesem Ziel widerspricht es, wenn die Führung von Gewinnabschöpfungsprozessen von der Entscheidung eines Prozessfinanzierers abhängig gemacht wird, dem für den Erfolgsfall eine Beteiligung am abgeschöpften Gewinn zugesagt wird. Der klagende Verband entscheidet dann letztlich nicht selbst darüber, welche Gewinnabschöpfungsklagen angestrengt werden; vielmehr werden nur solche Prozesse geführt, für die der Prozessfinanzierer eine Finanzierungszusage erteilt hat. Diese Zusage ist von einer Kosten-Nutzen-Analyse des Prozessfinanzierers abhängig. Damit wird der Anspruch aus dem - nach Ansicht des Gesetzgebers als sachfremd anzusehenden - Motiv des Prozessfinanzierers , Einnahmen aus dem abgeschöpften Gewinn zu erzielen, geltend gemacht; die Interessen der geschädigten Verbraucherinnen und Verbraucher spielen letztlich keine, zumindest keine entscheidende Rolle mehr. Daneben widerspricht auch das finanzielle Interesse des vom Verband beauftragten Rechtsanwalts dem Zweck des § 10 Abs. 1 UWG, soweit dieser - wie üblich - bei Einschaltung eines Prozessfinanzierers eine weitere Gebühr erhält.

43

bb) Hinzu kommt, dass § 10 Abs. 4 UWG dem Bundesamt für Justiz, das sich als staatliche Behörde neutral und objektiv zu verhalten hat, allein die Rolle einer Zahlstelle zuweist. Das Bundesamt für Justiz verlässt dadurch, dass es die vom Prozessfinanzierer als Voraussetzung für sein Tätigwerden geforderte Zusage der Beteiligung am abgeschöpften Gewinn erteilt, diese neutrale Stellung und entscheidet ebenfalls faktisch mit darüber, welche Gewinnabschöpfungsprozesse geführt werden. Die Zusage des Bundesamts für Justiz, die Kosten zu übernehmen, entfaltet für Gewinnabschöpfungsklagen eine Filter- und Anreizwirkung, die dem Zweck der gesetzlichen Regelung widerspricht. Es mag zutreffen, dass mit der gewerblichen Prozessfinanzierung der Zweck verfolgt wird, der Regelung über die Gewinnabschöpfung in § 10 UWG im Interesse der Verbraucherinnen und Verbraucher zum Erfolg zu verhelfen. Das kann aber nicht in der geschehenen Weise erfolgen. Dass die klagebefugten Verbände im Obsiegensfall den Gewinn an den Bundeshaushalt abzuführen haben und im Unterliegensfall die Kosten des Rechtsstreits tragen müssen und daher - wie bereits vom Bundesrat vorhergesagt (vgl. BT-Drucks. 15/1487, S. 35) - kein besonderes Interesse an einer Rechtsverfolgung haben, beruht auf einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers. Diese darf nicht dadurch umgangen werden, dass Dritte eingeschaltet werden, die von der Klagemöglichkeit wirtschaftlich zu profitieren suchen.

44

Der vorstehenden Beurteilung steht nicht entgegen, dass die Gläubiger die Erstattung der Kosten eines Prozessfinanzierers auch ohne eine Zusage des Bundesamtes für Justiz verlangen können. Die Gläubiger können zwar nach § 10 Abs. 4 Satz 2 UWG von der zuständigen Stelle des Bundes Erstattung der für die Geltendmachung des Anspruchs erforderlichen Aufwendungen verlangen, soweit sie vom Schuldner keinen Ausgleich erlangen können. Bei den Kosten eines Prozessfinanzierers handelt es sich aber nicht um erforderliche Aufwendungen im Sinne dieser Regelung. Dazu zählen nur Aufwendungen, die im Grundsatz vom Schuldner zu erstatten sind, für die von diesem aber kein Ausgleich erlangt werden kann (vgl. BT-Drucks. 15/1487, S. 35; Goldmann in Harte/Henning aaO § 10 Rn. 168). Die Erforderlichkeit der Aufwendungen wird daran gemessen, ob sie nach den zu § 91 ZPO entwickelten Grundsätzen für Prozessvorbereitungskosten und deren Erstattungsfähigkeit als notwendig angesehen werden können (vgl. von Braunmühl in Fezer/Büscher/Obergfell aaO § 10 Rn. 267). Der Schuldner eines Gewinnabschöpfungsanspruchs hat die zusätzlichen Kosten eines Prozessfinanzierers oder die zusätzlichen Gebühren des Rechtsanwalts des Gläubigers aber weder als notwendige Kosten des Rechtsstreits nach § 91 Abs. 1 ZPO noch aus materiellem Recht nach den Grundsätzen des Verzugs zu erstatten (vgl. LG Aachen, Urteil vom 22. Dezember 2009 - 10 O 277/09, BeckRS 2010, 28938; Rensen, MDR 2010, 182 f.; vgl. auch OLG München, Urteil vom 21. April 2011 - 1 U 2363/10, juris Rn. 79 [insoweit nicht abgedruckt in VersR 2011, 1012]).

45

cc) Die Annahme eines Rechtsmissbrauchs beschränkt Grundrechte der Verbraucherverbände - etwa aus Art. 9 Abs. 1 oder Art. 12 Abs. 1 GG - nicht ungerechtfertigt. Die Möglichkeit, Gewinnabschöpfungsprozesse zu führen, ist den Verbraucherverbänden mit der Einführung der Bestimmung des § 10 UWG durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) eingeräumt worden. Dieses durch § 10 Abs. 1 UWG in Verbindung mit § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG neu geschaffene Betätigungsfeld für Verbraucherverbände war von Beginn an immanent begrenzt durch den mit dem Erfordernis der Herausgabe des Gewinns an den Bundeshaushalt verfolgten Zweck des § 10 Abs. 1 UWG, der Gefahr vorzubeugen, dass der Anspruch aus dem sachfremden Motiv der Einnahmeerzielung heraus geltend gemacht wird. In der Unzulässigkeit einer mit Hilfe eines Prozessfinanzierers erhobenen Gewinnabschöpfungsklage realisiert sich mithin lediglich diese bereits bei Einräumung der Klagebefugnis angelegte Beschränkung.

46

d) Die Klagemöglichkeit von Verbraucherverbänden nach § 10 Abs. 1 in Verbindung mit § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG läuft gleichwohl nicht ins Leere, da die klagenden Verbände die Herabsetzung des Streitwerts nach § 12 Abs. 4 Satz 1 UWG, § 51 Abs. 5 GKG beantragen können.

47

aa) Macht eine Partei in Rechtsstreitigkeiten, in denen durch Klage ein Anspruch aus einem der im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb geregelten Rechtsverhältnisse geltend gemacht wird, glaubhaft, dass die Belastung mit den Prozesskosten nach dem vollen Streitwert ihre wirtschaftliche Lage erheblich gefährden würde, so kann nach § 12 Abs. 4 Satz 1 UWG das Gericht auf ihren Antrag anordnen, dass die Verpflichtung dieser Partei zur Zahlung von Gerichtskosten sich nach einem ihrer Wirtschaftslage angepassten Teil des Streitwerts bemisst. In § 12 Abs. 4 Satz 2 UWG ist geregelt, wie sich diese Anordnung auf die Gerichtskosten und die Rechtsanwaltsgebühren auswirkt. Gemäß § 12 Abs. 5 Satz 1 UWG kann der Antrag auf Streitwertbegünstigung auch zur Niederschrift vor der Geschäftsstelle des Gerichts erfolgen; er unterliegt also keinem Anwaltszwang (§ 78 Abs. 3 ZPO; vgl. auch Gruber, GRUR 2018, 585, 588).

48

bb) Die Bestimmung des § 12 Abs. 4 UWG eröffnet damit seit ihrer Neufassung mit Wirkung vom 9. Oktober 2013 durch das Gesetz gegen unseriöse Geschäftspraktiken vom 1. Oktober 2013 (BGBl. I S. 3714) - wie bis 2004 die Regelung in § 23b UWG aF (vgl. BT-Drucks. 17/13057, S. 26) - die Möglichkeit, unter Beibehaltung des Streitwerts den Gebührenstreitwert in allen Wettbewerbssachen (vgl. MünchKomm.UWG/Schlingloff aaO § 12 Rn. 638 mwN) herabzusetzen. Die Vorschrift bezweckt - wie die entsprechenden Regelungen in § 144 PatG, § 142 MarkenG, § 26 GebrMG und § 54 DesignG - den Schutz der wirtschaftlich Schwächeren vor dem Kostenrisiko eines Prozesses mit hohem Streitwert. Sie sollen den Prozess mit einem ihren wirtschaftlichen Verhältnissen angepassten Streitwert führen können und so davor bewahrt werden, ihr Recht gegenüber den wirtschaftlich Stärkeren nicht ausreichend geltend machen zu können. Die Vorschrift dient damit der Waffengleichheit (zu § 144 PatG vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juli 2009 - X ZR 153/04, GRUR 2009, 1100 Rn. 8 = WRP 2009, 1401 - Druckmaschinen-Temperierungssystem III) und ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (zu § 23b UWG aF vgl. BVerfG, NJW-RR 1991, 1134 f. [juris Rn. 1 bis 11]; BVerfG, Beschluss vom 28. Juni 1993 - 1 BvR 1321/90, juris Rn. 1 bis 6).

49

cc) Die besondere Bedeutung der Streitwertminderung gerade für Verbände ergibt sich aus der historischen Entwicklung (vgl. dazu Großkomm.UWG/ Ebersohl aaO § 12 F Rn. 59 bis 63). Eine Vorschrift über die Streitwertherabsetzung in Wettbewerbssachen wurde erstmals 1965 zusammen mit der Klagebefugnis für Verbraucherverbände nach dem Vorbild der besonderen Streitwertregelung in Patentstreitsachen (§ 53 PatG aF) eingefügt (vgl. Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, des Warenzeichenge- setzes und des Gebrauchsmustergesetzes vom 21. Juli 1965, BGBl. I, S. 625). Nach der Begründung des Regierungsentwurfs sollte die Regelung insbesondere für Fälle gelten, in denen ein mit beschränkten finanziellen Mitteln ausgestatteter Verband gegen unlautere Wettbewerbsmaßnahmen vorzugehen beabsichtigte und dabei vor der Frage stand, ob er das mit Streitsachen wegen unlauteren Wettbewerbs häufig verbundene hohe Kostenrisiko einzugehen in der Lage war. Der mit der vorgeschlagenen Klagebefugnis der Verbraucherverbände verfolgte Zweck werde aber nicht oder jedenfalls nur unvollkommen erreicht, so die Entwurfsbegründung, wenn diese Verbände zum Beispiel gerade bei einer irreführenden Großwerbung nur wegen des Kostenrisikos von einer Rechtsverfolgung absehen oder sich auf einen Vergleich einlassen müssten (BT-Drucks. IV/2217, S. 6). Bei Verbraucherverbänden nach § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG kommt zudem nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Erhalt ihrer Funktionsfähigkeit häufiger und in stärkerem Maße eine Streitwertbegünstigung in Betracht als bei Wirtschaftsverbänden (zu § 12 Abs. 4 UWG aF vgl. BGH, Beschluss vom 17. März 2011 - I ZR 183/09, GRUR 2011, 560 Rn. 6 = WRP 2011, 752 - Streitwertherabsetzung II; zu § 12 Abs. 4 UWG nF vgl. Beschluss vom 15. Dezember 2016 - I ZR 213/15, juris Rn. 7).

50

dd) Die Regelung des § 12 Abs. 4 UWG kann damit gerade in Konstellationen wie der vorliegenden zum Tragen kommen, sollte die Verbandsklage wegen eines selbst unter Berücksichtigung von § 51 Abs. 2 und 3 GKG hohen Streitwerts ein nicht unerhebliches Kostenrisiko für den klagenden Verbraucherverband bergen. Gleichzeitig wird damit dem Anspruch auf Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG sowie aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK Rechnung getragen. Ferner ist zu berücksichtigen, dass im Rahmen von Gewinnabschöpfungsklagen nach § 10 UWG zunächst allein der Auskunftsanspruch rechtshängig gemacht werden kann; der Streitwert einer solchen Auskunftsklage beträgt in der Regel - wie vorliegend - nur einen Bruchteil des Leistungsanspruchs (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Februar 2015 - III ZR 62/14, juris Rn. 2 mwN; Beschluss vom 14. Oktober 2015 - IV ZB 21/15, juris Rn. 9).

51

C. Danach ist auf die Revision der Beklagten das angefochtene Urteil aufzuheben und auf die Berufung der Beklagten die Klage unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils mit der Kostenfolge des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO als unzulässig abzuweisen.

Tatbestand:

1

Die Klägerin beteiligte sich in Bietergemeinschaft mit einem Ingenieurbüro an dem im Jahre 2008 EU-weit bekannt gemachten und auf der Grundlage der Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen, Ausgabe 2006, eingeleiteten Vergabeverfahren der Beklagten "Planungsleistung Eisenbahnüberführung als Süd-West-Erschließung der Innenstadt auf dem ehemaligen OpelWerksgelände in Rüsselsheim". Nachdem die Beklagte im Verlauf des Verfahrens wegen technischer, planerischer und rechtlicher Bedenken vom ursprünglich vorgesehenen Ansatz Abstand nehmen musste, verständigte sie sich mit allen Beteiligten in einem Bieterkolloquium darauf, das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen und es den Bietern zu ermöglichen , im laufenden Verfahren Angebote zu der nunmehr favorisierten Ausgestaltung einzureichen. Die neuen Angebote sollten eine Projektstudie umfassen. Der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen, die Aufgabenstellung und Anforderungen betreffenden Unterlage (K5) zufolge sollte die Projektstudie umfassen : - in einem kurzen Erläuterungsbericht auf bis zu zehn Seiten (DIN A4) in Anlehnung an RAB-Ing zusammengefasste Erläuterungen zu Entwurf , Konstruktion und Zugängigkeit der Konstruktionsteile, Ausstattung , Entwässerung, Baudurchführung sowie Gestaltungs- und Abbruchkonzept (Unterlage A); - eine auf bis zu 5 Seiten (DIN A4) zusammengefasste Kostenschätzung in den Hauptgruppen Erd-, Unter- und Überbau sowie Abbruch jeweils mit maßgeblichen Mengen und Massen und zugehörigen Einheitspreisen nebst auf einen Betrachtungszeitraum von 20 Jahre bemessener Darlegung der auf den Lösungsvorschlag voraussichtlich entfallenden jährlichen Wartungs- und Unterhaltskosten (Unterlage B); - statische Vorbemessung, getrennt in Unter- und Überbau sowie Teilabbruch , so dass die prinzipielle Ausführbarkeit erkennbar ist und für die wesentlichen Tragglieder eine überschlägige Bemessung auf bis zu 5 Seiten (DIN A4-Format) vorliegt (Unterlage C); - Visualisierung des Gesamtbauwerks (Brücke, denkmalgeschütztes Gebäude E 23), Grundriss des Gesamtbauwerks mit Anbindung an die Kreisel sowie Längsschnitt mit Widerlagern und Pfeilern ohne Überhöhung sowie wesentliche Querschnitte, erläuternde Skizzen und Detailzeichnungen nach freier Wahl im geeigneten Maßstab (Unterlage D in maximal drei bis vier Plänen im A0-Format).

2

Die Vergabeunterlagen sahen des Weiteren als Entschädigung der Teilnehmer bzw. Bearbeitungsgebühr für die Erarbeitung der Projektstudie und sämtliche Nebenkosten die Zahlung von 6.000 € einschließlich Umsatzsteuer vor.

3

In der Folge gab es Nachfragen und Beanstandungen der Bieter unter anderem wegen der Höhe der Entschädigung. Die Beklagte übermittelte den beteiligten Bietern den Katalog der eingegangenen Fragen und ihre dazugehörigen Antworten (Schreiben vom 26. März 2010, K6, Anlagenband Bl. 37 ff.). Darin heißt es: "... Wir weisen darauf hin, dass Rechtsgrundlage für die Erstellung der Planungsstudie ausschließlich § 24 Abs. 3 VOF ist. Der Auftraggeber führt insbesondere keinen Planungswettbewerb nach § 25 VOF durch; … Gemäß § 24 Abs. 3 VOF sind Lösungsvorschläge der Bewerber nach den Honorarbestimmungen der HOAI zu vergüten, wenn der Auftraggeber außerhalb eines Planungswettbewerbs Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe verlangt. Insoweit ist zunächst vorauszuschicken, dass die für die Erstellung der Projektstudie notwendigen Leistungen keinesfalls die Qualität und den Umfang aufweisen sollen, wie dies bei vergleichbaren Planungsleistungen beispielsweise gemäß den Anlagen ... zum Architekten- und Ingenieurvertrag geschuldet ist. Der Auftraggeber fordert also ausdrücklich nicht, dass Planungsleistungen, die erst mit dem Abschluss des Architekten - und Ingenieurvertrages erbracht werden sollen, bereits im Rahmen der Erstellung der Projektstudie zu leisten sind. Der Auftraggeber verkennt auf der anderen Seite nicht, dass mit der Erstellung der Projektstudie die Erbringung von Leistungen verbunden ist, die zu einem geringen Teil beispielsweise den Bereichen Grundlagenermittlung und Vorplanung zugeordnet werden könnten. Vor diesem Hintergrund hat sich der Auftraggeber entschlossen, für die Erarbeitung der Projektstudie und die Übertragung der Verwertungsrechte ... 6.000 € ... zu zahlen. In Bezug auf die Höhe der Entschädigung ist hinsichtlich der Angemessenheit in Rechnung zu stellen, dass die Erarbeitung der Projektstudie ... zu Zwecken der Akquisition erfolgt. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass der öffentliche Auftraggeber den Ersteller der Projektstudie mangels vertraglicher Vereinbarungen nicht in Regress für etwaige Fehler oder Mängel nehmen kann ..., er auch die Übergabe der Projektstudie nicht erzwingen kann, da ein Auftragsverhältnis ... gerade noch nicht besteht, … Drittens muss bei der Beurteilung der Angemessenheit der vorgesehenen Entschädigung berücksichtigt werden, dass … es weithin im Er- messen der Teilnehmer des Verhandlungsverfahrens steht, mit welchem Aufwand sie die Erarbeitung der Projektstudie betreiben wollen. …"

4

Nach Erhalt dieser Stellungnahme beanstandete die Bietergemeinschaft (im Folgenden nur: die Klägerin) gleichwohl die Auskömmlichkeit der Entschädigung (K6, Anlagenband Bl. 36). Die Beklagte erläuterte ihr daraufhin ihre Vorstellungen zu Umfang und Bearbeitungstiefe der Studie und erklärte dazu unter anderem, sie erwarte weder in Bezug auf den Umfang noch hinsichtlich der Bearbeitungstiefe "HOAI-konforme Leistungen" (Anlage B2, GA I Bl. 138 ff.).

5

Nachdem die Klägerin nicht den Zuschlag auf ihr Angebot erhielt, verlangte sie von der Beklagten für ihre Planungsleistungen bei der Projektstudie unter Anrechnung der Bearbeitungsgebühr auf der Grundlage der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure einen Betrag von 250.955,84 €. Ihre mangels Zahlung erhobene Klage hat das Landgericht abgewiesen. Die dagegen eingelegte Berufung hat das Berufungsgericht zurückgewiesen (OLG Frankfurt am Main, VergabeR 2015, 827 mit Anm. Deckers). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

6

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet.

7

Aus dem gesamten Verhandlungsverfahren sei für die Beteiligten klar gewesen, dass die Beklagte jedem Teilnehmer nur die Bearbeitungsgebühr von 6.000 € zahlen wolle, zumal sie erkennbar darum habe bemüht sein müssen, den Kostenaufwand zu begrenzen. Dagegen habe die Klägerin sich, abgesehen von ihrer einmaligen Beanstandung der Nichtauskömmlichkeit, nicht gewandt, sondern sich mit den Rahmenbedingungen für die Projektstudie ausweislich ihrer Erklärung im Angebotsschreiben, die Vergabeunterlagen auf Vollständigkeit und Widersprüchlichkeiten hin durchgesehen zu haben, ausdrücklich einverstanden erklärt. Etwas für sie Günstigeres könne die Klägerin auch nicht aus ihrem Hinweis im Angebotsschreiben herleiten, Bestandteil ihres Angebots und auch Grundlage für die von ihr kalkulierten Honorare sei die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure 2009 in der bei Angebotsabgabe geltenden Fassung , auch wenn die Beklagte hierauf geschwiegen habe.

8

Gegen die Verbindlichkeit der Bearbeitungsgebühr als abschließende Regelung könne die Klägerin nach Treu und Glauben nicht mit Erfolg einwenden , dabei handele es sich um eine die Mindestsätze der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure unterschreitende und deshalb unverbindliche Pauschalpreisvereinbarung , zumal die Beklagte nach ihren Hinweisen keine HOAIkonformen Leistungen erbracht haben wollte.

9

II. Gegen diese Beurteilung wendet die Revision sich im Ergebnis ohne Erfolg. Ein der Höhe nach unmittelbar aus den Bestimmungen der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (vgl. § 4 Abs. 1, 4 HOAI 2002, § 7 Abs. 1, 7 HOAI 2009) hergeleiteter Honoraranspruch besteht nicht, weil ein entsprechender Vertrag über die Erbringung von Planungsleistungen noch nicht geschlossen ist, sondern das von der Beklagten eingeleitete Vergabeverfahren bestimmungsgemäß erst zum Abschluss eines solchen Vertrages führen sollte. Davon geht auch die Klägerin aus, die ihren Anspruch dementsprechend auf § 24 Abs. 3 VOF 2006 i. V. mit der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure stützt. Auch hieraus ergibt sich der geltend gemachte Anspruch jedoch nicht, weil die Klägerin sich bindend mit der die Vergütungsansprüche aller Teilnehmer auf 6.000 € begrenzenden Entschädigungsklausel einverstanden erklärt hat.

10

1. Die Entschädigungsklausel ist nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen Bestandteil von Vergabeunterlagen (Anlagen K4 und K5), die die Beklagte in einem dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterfallenden Vergabeverfahren verwendet hat. Die üblicherweise vom Auftraggeber vorformulierten Vergabeunterlagen können auch im für die Vergabe freiberuflicher Dienstleistungen einschlägigen Verhandlungsverfahren nicht nur die Beschreibung der nachgefragten Leistung, sondern auch Bedingungen für deren Vergabe und die rechtsgeschäftliche Seite der Auftragsvergabe betreffende Regelungen enthalten (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2012 - X ZR 130/10, VergabeR 2012, 724 Rn. 10 - Straßenausbau). Letztere beziehen sich typischerweise zumeist zwar auf Einzelheiten der Vertragserfüllung , während die hier interessierende Entschädigungsklausel den rechtlichen Rahmen für die Ausarbeitung des Angebots und damit die Teilnahme am Vergabeverfahren betrifft. Das ist aber lediglich dem häufig gerade für das Angebot von Architekten- und Ingenieurleistungen typischen Umstand geschuldet , dass diese sich einerseits nicht durch bloße Ausarbeitung der von den Auftraggebern stammenden Angebotsunterlagen hinreichend anschaulich darstellen lassen und dass die Bieter nach den Wertungen der Vergabeordnung vom Auftraggeber andererseits etwaige deshalb geforderte zusätzliche Leistungen nicht kostenlos sollen erbringen müssen (vgl. § 15 Abs. 2 VOF 2006 [wortgleich mit § 13 Abs. 3 VOF 2009, im Folgenden nur: § 13 Abs. 3 VOF], § 24 Abs. 3 VOF 2006 [entspricht § 20 Abs. 3 VOF 2009, im Folgenden nur: § 20 Abs. 3 VOF]) und die Vergabeunterlagen deshalb eine Vergütungsregelung vorsehen.

11

In einem Vergabeverfahren eingereichte Angebote haben als rechtsgeschäftliche Willenserklärungen des Bieters spiegelbildlich den sich aus den Vergabeunterlagen des Auftraggebers ergebenden Inhalt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 - X ZR 78/07, VergabeR 2008, 782 Rn. 10 - Nachunternehmererklärung ). Gehört zu den Vergabeunterlagen eine Vergütungsregelung, erklärt der Bieter dementsprechend konkludent als Bestandteil seines Angebots sein Einverständnis mit dieser Regelung. Der rechtsgeschäftliche Erklärungsgehalt geht demgegenüber regelmäßig nicht dahin, dass neben dem Angebot, die ausgeschriebene Leistung erbringen zu wollen, in Bezug auf bestimmte über die Ausarbeitung der Angebotsunterlagen hinausgehende Leistungen ein gesonderter Vertrag geschlossen wird (in diesem Sinne aber Franzius in: Pünder/Schellenberg HK-Vergaberecht, 2. Aufl., § 13 VOF Rn. 11). Dementsprechend sind die Bieter auch hinsichtlich einer in den Vergabeunterlagen vor- gesehenen Bearbeitungsgebühr an ihr vorbehaltlos abgegebenes Angebot gebunden und können sich, nachdem sie den Zuschlag nicht erhalten haben und die ausgeschriebene Leistung deshalb nicht zu den dafür vereinbarten oder mangels Vereinbarung geltenden Vereinbarungen ausführen können, grundsätzlich nicht im Nachhinein darauf berufen, die Vergütung sei gemessen an Art oder Umfang der verlangten Unterlagen i. S. von § 13 Abs. 3 VOF zu gering oder es seien der Sache nach Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe i. S. von § 20 Abs. 3 VOF verlangt worden, die nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure mit einem höheren Betrag zu vergüten seien.

12

2. Das Berufungsgericht hat die Regelung in den Vergabeunterlagen betreffend die Bearbeitungsgebühr in rechtlich nicht zu beanstandender Weise aus der maßgeblichen Sicht der angesprochenen Bewerber dahin ausgelegt, dass damit eine der Höhe nach abschließende Vergütung für die Erstellung der Projektstudie festgelegt werden sollte. In diesem Sinne sind die Vergabeunterlagen von Teilnehmern des Vergabeverfahrens und namentlich auch von der Klägerin auch verstanden worden. Wie sich nämlich aus den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Bieteranfragen (K8) ergibt, wurde die angebotene Entschädigung in Anbetracht des Bauvolumens für bei weitem zu gering erachtet und die Beklagte zur Korrektur aufgefordert. Die Klägerin hat die Nichtauskömmlichkeit der Entschädigung sogar ausdrücklich noch gerügt, nachdem die Beklagte die Gründe für ihre Festsetzung auf 6.000 € erläutert hatte. Dies deutet darauf hin, dass die Erklärung der Beklagten hinsichtlich der Vergütung für die Ausarbeitung der Angebote als abschließend verstanden wurde.

13

Ein abweichendes Verständnis des rechtsgeschäftlichen Erklärungsgehalts der Vergabeunterlagen in diesem Punkt ergibt sich nicht aus dem Antwortschreiben der Beklagten auf die erwähnten Bieterfragen. Das Berufungsgericht hat darin vielmehr in rechtlich nicht zu beanstandender Weise eine Bestätigung dafür gesehen, dass die Entschädigungsklausel abschließenden Charakter haben sollte. Es hat den von den Revisionsangriffen hervorgehobenen ein- leitenden Hinweis in diesem Schreiben, Rechtsgrundlage für die Erstellung der Planungsstudie sei ausschließlich § 20 Abs. 3 VOF, in den Gesamtzusammenhang der zwischen den Parteien getroffenen Regelungen und Vereinbarungen im Rahmen des Vergabeverfahrens gestellt und darin rechtsfehlerfrei keinen dem abschließenden Charakter der Entschädigungsklausel entgegenstehenden Umstand gesehen. Vor dem Hintergrund, dass die mit Vergütungsrügen konfrontierte Beklagte eingangs den rechtlichen Rahmen des Verfahrens dahin erläutert hat, keinen Planungswettbewerb durchzuführen, versteht sich, wovon auch das Berufungsgericht ersichtlich ausgegangen ist, der Hinweis auf § 20 Abs. 3 VOF als Rechtsgrundlage für die Erstellung der Planungsstudie lediglich als abstrakter Hinweis auf die außerhalb eines solchen Wettbewerbs grundsätzlich einschlägigen Vergütungsregelungen und nicht, wie die Revision dies verstanden wissen möchte, als konkrete Zusage der Beklagten, für die Studien das nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure mögliche Honorar zu zahlen. Anders ist es nicht zu verstehen, dass, worauf das Berufungsgericht zutreffend abgestellt hat, die Beklagte anschließend die Höhe der Bearbeitungsgebühr mit eingehenden Ausführungen gerechtfertigt und damit ihren Willen unterstrichen hat, es bei der festgelegten Summe bewenden zu lassen.

14

3. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klägerin bei dieser Sachlage keine weitere Vergütung durchsetzen kann.

15

a) Die Klägerin hat ihr Angebot zu den in den Vergabeunterlagen vorgegebenen Bedingungen eingereicht und damit konkludent ihr Einverständnis mit der Bearbeitungsgebühr von 6.000 € als abschließender Regelung der Vergütung für die gewünschte Ausarbeitung des Angebots erklärt (vorstehend II 1). Gegenteiliges ergibt sich nicht aus der in ihrem Angebotsschreiben vom 12. Mai 2010 enthaltenen Erklärung, Bestandteil ihres Angebots und Grundlage für die von ihr kalkulierten Honorare sei insbesondere auch die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure in der bei Angebotsabgabe geltenden Fassung. Dies bezieht sich auf den Inhalt ihres Angebots, also die Bedingungen, zu de- nen der Vertrag im Falle der Auftragserteilung an die Beklagte zustande kommen soll, nicht aber auf die Vergütung der Teilnahme am Vergabeverfahren.

16

b) An ihr (konkludent) erklärtes Einverständnis mit der Bearbeitungsgebühr als abschließende Vergütung für die Angebotserstellung ist die Klägerin gebunden. Diese Bindung kann sie nicht im Nachhinein isoliert beseitigen, nachdem sie sich nach Zurückweisung ihrer Rüge der Nichtauskömmlichkeit der Gebühr durch die Beklagte mit einem Angebot am Vergabeverfahren beteiligt hat und dieses Verfahren im Übrigen abgeschlossen ist.

17

aa) In der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und in der Fachliteratur wird uneinheitlich beurteilt, inwieweit der Architekt oder Ingenieur im Zusammenhang mit der Ausarbeitung von Angeboten in Vergabeverfahren eine über die vom Auftraggeber zugesagte Pauschale hinausgehende Vergütung geltend machen kann.

18

(1) Nach Ansicht des Brandenburgischen OLG handelt es sich bei solchen Streitigkeiten der Sache nach um die Geltendmachung einer Vergütung, die als bürgerliche Rechtsstreitigkeit vor die ordentlichen Gerichte gehöre (Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 7. Mai 2009 - Verg W 6/09 Rn. 55, juris). Die Oberlandesgerichte Koblenz und München haben eine zu niedrig festgesetzte Vergütung einerseits als vergaberechtlichen Verfahrensverstoß bezeichnet, der gegenüber dem Auftraggeber gerügt und notfalls vor die zuständige Vergabekammer gebracht werden müsse; versäume der Bewerber eine rechtzeitige Rüge dieses Verstoßes, müsse er sich grundsätzlich mit der fehlenden oder zu niedrigen Entschädigung abfinden und könne nicht mehr den Weg vor die Vergabekammer, aber - wegen der Spezialrechtszuweisung nach §§ 102 ff. GWB - auch nicht mehr den Zivilrechtsweg beschreiten (OLG Koblenz , Urteil vom 6. Juli 2012 - 8 U 45/11, VergabeR 2013, 636 ff.; OLG München , Urteil vom 21. Juli 2015 - 9 U 1673/13, VergabeR 2016, 127 ff., Berufungsentscheidung zu LG München I, Urteil vom 21. März 2013 - 11 O 17404/12, VergabeR 2013, 649 ff.; zustimmend Willenbruch/Wieddekind/ Harr, Vergaberecht, 3. Aufl., § 20 VOF Rn. 22). Beide Gerichte haben andererseits in den von ihnen zu beurteilenden Fällen, in denen die Vergabeunterlagen zwar pauschale Entschädigungen der Bieter für die Bearbeitung derAngebote vorsahen, diesbezüglich aber ersichtlich keine Rügen erhoben und Nachprüfungsverfahren durchgeführt worden waren, den weitergehenden Honoraranspruch sachlich geprüft und die Klagen mit der Begründung abgewiesen, die tatbestandlichen Voraussetzungen von § 20 Abs. 3 VOF lägen nicht vor. Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts München nimmt an, § 20 Abs. 3 VOF sei dritt- und bieterschützend im Sinne von § 107 Abs. 2 GWB und billige dem Bieter nicht nur einen entsprechenden Honoraranspruch gegen den Auftraggeber zu, sondern beinhalte auch eine verfahrensrechtliche Vorgabe für die Durchführung des Vergabeverfahrens (vgl. OLG München, Beschluss vom 20. März 2013 - Verg 5/13, VergabeR 2013, 644, 645).

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(2) In der Fachliteratur wird vertreten, § 20 Abs. 3 VOF sei keine vergaberechtliche Verfahrensvorschrift, sondern eine zivilrechtliche Anspruchsgrundlage und die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens vor Geltendmachung der Vergütung vor dem ordentlichen Gericht nicht angezeigt (vgl. Orlowski, Baurecht 2012, 1550, 1556) oder gar sinnwidrig, weil die Vergabekammer den Vergütungsanspruch nicht zuerkennen, sondern nur eine vergaberechtswidrige Ankündigung feststellen könne, an die das später angerufene Gericht nicht gebunden sei (Deckers, Vergaberecht 2015, 834, 835). Nach anderer Ansicht kann ein Verstoß gegen § 20 Abs. 3 VOF zwar vor die Vergabekammer gebracht werden, jedoch soll davon die Möglichkeit des Bieters unberührt bleiben, einen Honoraranspruch vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen (Bluhm in: Müller-Wrede, Kommentar zur VOF, 5. Aufl., § 20 Rn. 23 ff., 33). Des Weiteren wird angenommen, dass hinsichtlich der Vergütung von Lösungsvorschlägen für eine Planungsaufgabe vergaberechtlicher Primärrechtsschutz nicht statthaft, sondern der Anspruch auf Vergütung zusätzlicher Planungsleistungen unmittelbar vor den Zivilgerichten durchzusetzen sei (Schweer/Heller, Verga- beR 2016, 1 ff.; ähnlich Voppel/Osenbrück/Bubert, VOF, 3. Aufl., § 20 Rn. 18 f.).

20

Eine andere Auffassung legt § 20 Abs. 3 VOF ausschließlich vergabeverfahrensrechtlichen Charakter bei (vgl. Stolz, VergabeR 2014, 295, 300). Verlange der öffentliche Auftraggeber Lösungsvorschläge, ohne sich in den Ausschreibungsunterlagen zu verpflichten, hierfür ein Honorar nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure zu zahlen, verstoße er gegen § 20 Abs. 3 VOF. Dieser Verstoß müsse gerügt und bei Nichtabhilfe in einem Nachprüfungsverfahren nach §§ 102 ff. GWB zur Nachprüfung gestellt werden. Anderenfalls fehle es an einer Anspruchsgrundlage für eine Honorierung der Lösungsvorschläge nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (Stolz, aaO).

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bb) Die zuletzt genannte Auffassung trifft im Ergebnis zu.

22

Für eine Zahlungsklage, wie die Klägerin sie hier erhoben hat, ist zwar die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte gegeben (§ 13 GVG), und die Zulässigkeit einer solchen Klage hängt auch nicht von der vorherigen Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ab. Ein Anspruch auf weitere Vergütung steht dem Bieter aber nicht zu, wenn er an die im Vergabeverfahren erfolgte Festlegung einer Bearbeitungsgebühr gebunden ist, weil er diese Festlegung nicht im Nachprüfungsverfahren nach den §§ 102 ff. GWB angefochten hat. Das gilt nicht nur dann, wenn eine Vergütung als zu gering und deshalb nicht angemessen i. S. von § 13 Abs. 3 Satz 1 VOF beanstandet wird, sondern auch dann, wenn der Bieter der Ansicht ist, der Auftraggeber habe im Vergabeverfahren mit dem Angebot Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe i. S. von § 20 Abs. 3 VOF verlangt, die mit dem vorgesehenen Pauschalbetrag nicht HOAI-konform vergütet würden.

23

(1) Dem steht nicht entgegen, dass nach § 13 Abs. 3 Satz 2 VOF gesetzliche Gebühren- oder Honoraransprüche unberührt bleiben und Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe nach § 20 Abs. 3 VOF gemäß den Honorarbestimmungen der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure vergütet werden sollen. Zum einen kommen der Höhe nach unmittelbar aus der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure hergeleitete Ansprüche nicht in Betracht , wenn - wie auch im Streitfall - durch die Teilnahme am Vergabeverfahren noch kein Architekten- oder Ingenieurvertrag geschlossen wird. Deshalb geht auch der Hinweis der Revision darauf ins Leere, die Mindestsätze der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure könnten durch vertragliche Vereinbarung nur in engen Grenzen verbindlich unterschritten werden. Zum anderen ergibt sich aus dem Verweis in § 20 Abs. 3 VOF auf die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure nicht, dass mutmaßliche Verstöße gegen diese Bestimmung unabhängig von einem Vergabenachprüfungsverfahren geltend gemacht werden können.

24

(2) Setzt sich der Auftraggeber in einem nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen durchgeführten Vergabeverfahren vermeintlich über § 20 Abs. 3 VOF hinweg, muss dies im Interesse aller Beteiligten vielmehr durch Rüge (§ 107 Abs. 3 GWB) und bei Nichtabhilfe im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren als Vergaberechtsverstoß geltend gemacht werden.

25

Die Regelungen der Vergabeordnung für freiberufliche Dienstleistungen gehören in ihrer Gesamtheit, also einschließlich § 13 Abs. 3 und § 20 Abs. 3, zu den bei der Vergabe solcher Leistungen einzuhaltenden Bestimmungen i. S. von § 97 Abs. 6 GWB i. V. mit § 5 VgV. Stehen die Vergabebedingungen Honoraransprüchen entgegen, die grundsätzlich aus der Vergabeordnung für freiberufliche Dienstleistungen hergeleitet werden könnten, muss dies innerhalb des für das Vergabeverfahren vorgesehenen Rechtsschutzverfahrens (§§ 102 ff. GWB) dahin geltend gemacht werden, dass die in den Vergabeunter- lagen vorgesehene Bindung an eine diesbezügliche Bearbeitungsgebühr als abschließende Entschädigung beseitigt wird.

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Das gilt ungeachtet des von § 13 Abs. 3 Satz 1 VOF abweichenden Wortlauts auch für § 20 Abs. 3 VOF. Diese Vorschrift ersetzt das in § 13 Abs. 3 VOF normierte Regelungskonzept, wonach sich die einheitlich festzusetzende Vergütung für Entwürfe, Pläne und ähnliche Unterlagen nicht an gesetzlichen Gebühren- oder Honorarordnungen zu orientieren hat, nicht durch ein vollständig abweichendes System, sondern stellt lediglich klar, dass zur Bemessung der Vergütung von Lösungsvorschlägen außerhalb eines Planungswettbewerbs die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure heranzuziehen ist. Daraus ergibt sich aber, wie ausgeführt, nicht, dass die Geltendmachung von Ansprüchen, die aus vermeintlichen Verstößen gegen § 20 Abs. 3 VOF i. V. mit der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure hergeleitet werden, keinen prozessualen Beschränkungen unterliegt.

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Dieser Regelungszusammenhang kommt in der Neuregelung dieser Gegenstände durch die am 18. April 2016 in Kraft getretene Vergaberechtsmodernisierungsverordnung (BGBl. I S. 624) deutlicher zum Ausdruck als bisher. Nach § 77 Abs. 2 VgV in der Fassung von Art. 1 VergRModVO (im Folgenden: VgV nF) ist für den Fall, dass der öffentliche Auftraggeber außerhalb von Planungswettbewerben über die Erstellung der Bewerbungs- oder Angebotsunterlagen hinaus die Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen für die gestellte Planungsaufgabe in Form von Entwürfen, Plänen, Zeichnungen, Berechnungen oder anderen Unterlagen verlangt, einheitlich für alle Bewerber eine angemessene Vergütung festzusetzen. Die Regelung sieht also grundsätzlich gerade auch für die Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen eine für alle Teilnehmer einheitliche Bearbeitungsgebühr in der Weise vor, wie dies in § 13 Abs. 3 Satz 1 VOF bisher für zusätzlich verlangte Entwürfe, Pläne, Zeichnungen, Berechnungen oder andere Unterlagen bestimmt war. Zwar sollen auch nach der Neuregelung gesetzliche Gebühren- oder Honorarordnungen unberührt bleiben, und zwar ersichtlich unabhängig davon, ob die betreffenden zusätzlich erbrachten Leistungen die Qualität von Lösungsvorschlägen für die gestellte Planungsaufgabe haben oder § 13 Abs. 3 Satz 1 VOF unterfallen würden (vgl. § 77 Abs. 2 VgV nF). Auch auf der Grundlage dieser Neuregelung sind weitergehende Vergütungsansprüche aber nicht durchsetzbar, wenn dem die eingegangene Bindung an eine im Vergabeverfahren vorgesehene Bearbeitungsgebühr entgegensteht.

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(3) Die Bindung an eine als abschließend vorgesehene Bearbeitungsgebühr kann nur durch Änderung der Vergabeunterlagen beseitigt werden.

29

Während eine entsprechende Modifikation im privaten Rechtsverkehr formlos verhandelt werden könnte, muss dies im durch eine mehr oder minder strenge Formalisierung der Vertragsverhandlungen geprägten Vergabeverfahren (BGH, Urteil vom 9. Juni 2011 - X ZR 143/10, BGHZ 190, 89 Rn. 11 - Rettungsdienstleistungen II) im Anwendungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen durch Beanstandung der Vergabeunterlagen vor den Nachprüfungsinstanzen (§§ 102 ff. GWB) geschehen, wenn der Auftraggeber, wie hier, zu einer Anpassung nicht bereit ist.

30

Ob eine in den Vergabeunterlagen vorgesehene Bearbeitungsgebühr unangemessen ist bzw. ob die Voraussetzungen für nach § 20 Abs. 3 VOF zu vergütende Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe inhaltlich erfüllt sind, werden die Beteiligten am Vergabeverfahren vielfach kontrovers beurteilen, wobei an das Vorliegen eines Lösungsvorschlags i. S. von § 20 Abs. 3 VOF in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte inhaltlich und formal hohe Anforderungen gestellt werden (vgl. OLG Koblenz, VergabeR 2013, 636, 641 und Urteil vom 20. Dezember 2013 - 8 U 1341/12, BauR 2014, 741 ff. unter II 2 b bb der Gründe; OLG München, VergabeR 2016, 127, 130; vgl. zu formalen Gesichtspunkten aber auch LG München I, VergabeR 2013, 650, 653 unter I 2 h der Entscheidungsgründe). Meinungsverschiedenheiten über diese Streitpunkte müssen im allseitigen Interesse rechtzeitig vor Fertigung der Angebote ausgeräumt werden.

31

Für den Auftraggeber steht auf dem Spiel, am Ende nicht nur die in Auftrag gegebene Leistung des Ausschreibungsgewinners vergüten zu müssen, sondern darüber hinaus möglicherweise Honorarforderungen seitens aller übrigen Teilnehmer am Vergabeverfahren nur für die Ausarbeitung der Angebote ausgesetzt zu sein, die zumindest in Teilbereichen den Honoraren für die tatsächliche Leistung angenähert sein oder diese sogar erreichen können.

32

Wegen der Ungewissheit über die Rechtmäßigkeit einer angebotenen pauschalen Vergütung ist es aber auch im Interesse der Bieter, hierüber Klarheit zu erzielen, bevor Ausarbeitungsaufwand betrieben wird, der sich im Nachhinein als nicht vergütungsfähig erweisen könnte. Das hat durch Rüge gegenüber dem Auftraggeber und, falls diese zurückgewiesen wird, durch Einleitung eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens zu geschehen. Es wäre dagegen nicht sachgerecht - und stünde im Übrigen auch nicht im Einklang mit der rechtsgeschäftlichen Natur der abgegebenen Erklärungen (oben II 1, 3 a, b) - wenn die Bieter eine in den Vergabeunterlagen festgesetzte Vergütung hinnehmen und sich stillschweigend vorbehalten könnten, gegebenenfalls im Anschluss an das Vergabeverfahren zivilrechtliche Auseinandersetzungen über die Angemessenheit der Bearbeitungsgebühr oder die Voraussetzungen für Ansprüche i. S. von § 20 Abs. 3 VOF zu führen.

33

(4) Der Überprüfung einer festgesetzten Bearbeitungsgebühr in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren steht nicht entgegen, dass die angemessene Vergütung in einem solchen Verfahren möglicherweise der Höhe nach nicht eindeutig bestimmt werden kann.

34

Die Nachprüfungsinstanzen haben lediglich zu prüfen, ob die festgesetzte Vergütung § 13 Abs. 3 VOF oder § 20 Abs. 3 VOF bzw., nach neuem Recht, § 77 Abs. 2 VgV nF genügt. Hierbei ist gegebenenfalls auch zu prüfen, ob die Festsetzung in Einklang mit einschlägigen Honorarordnungen steht. Sofern sich die Vergütung als nicht angemessen erweist, ist die Fortsetzung des Vergabeverfahrens zu den angefochtenen Konditionen zu untersagen.

35

Der gesetzliche Rahmen für die Vergabenachprüfung würde hingegen überschritten, wenn die Nachprüfungsinstanzen durch Festsetzung einer von ihnen für angemessen i. S. von § 13 Abs. 3 VOF erachteten Vergütung oder gar des gegebenenfalls nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure geschuldeten Honorars anstelle des Auftraggebers auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken wollten (§ 114 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbs. GWB). Das wäre schon deshalb nicht statthaft, weil die vergaberechtlichen Abhilfemöglichkeiten nicht auf eine Anhebung der Vergütung reduziert sind. Vielmehr kann der Auftraggeber, wenn sich im Nachprüfungsverfahren herausstellt, dass er eine unangemessen niedrige Bearbeitungsgebühr festgesetzt hat, ebenso gut bei gleichbleibender Vergütung Abstriche bei den über die Ausarbeitung des Angebots geforderten Unterlagen vornehmen. So zu reagieren wird schon aus haushalterischen Gründen insbesondere dann angezeigt sein, wenn sich im Nachprüfungsverfahren ergibt, dass mit dem bisher konzipierten Angebot der Sache nach Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe verlangt werden, die entsprechend den Honorarbestimmungen der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure mit einem deutlich höheren Betrag als der vorgesehenen Pauschale zu vergüten wären. Der öffentliche Auftraggeber kann in diesem Fall vergaberechtlich nicht an den ursprünglichen Vergabeunterlagen festgehalten und zu einer Vergütung - sämtlicher Teilnehmer - entsprechend der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure gezwungen werden. Vielmehr steht es ihm auch offen, die im Hinblick auf die unzureichende Pauschale nicht vergaberechtskonformen Vergabeunterlagen den im Nachprüfungsverfahren gewonnenen Erkenntnissen anzupassen und seine Leistungsanforderungen in ein angemessenes Verhältnis zu der Vergütung (vgl. § 77 Abs. 2 VgV nF) zu setzen, die er aufbringen kann.

36

(5) Auseinandersetzungen um eine Bearbeitungsgebühr liegen entgegen der Ansicht der Revision auch nicht wegen der berührten speziellen Vergütungsfragen außerhalb des Aufgabenbereichs der vergaberechtlichen Nachprüfungsinstanzen.

37

Die Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge betrifft den Anspruch der Unternehmen auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren durch die Auftraggeber sowie sonstige auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichteten Ansprüche gegen öffentliche Auftraggeber (§ 104 Abs. 1, 2, § 97 Abs. 7 GWB). Umfassen die Vergabebedingungen, wie hier, eine Entschädigungsklausel, mag dies atypisch sein, weil für die Einreichung eines Angebots in einem Vergabeverfahren regelmäßig keine Kosten erstattet werden (vgl. § 13 Abs. 2 VOF, § 8 Abs. 8 Nr. 1 VOB/A). Setzt der Auftraggeber eine unangemessene pauschale Vergütung fest, obwohl er über die reine Ausarbeitung des Angebots hinaus die Beibringung von Unterlagen verlangt (§ 13 Abs. 3 Satz 1 VOF) oder Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe abgelten will (§ 20 Abs. 3 VOF), betrifft dies in der Sache gleichwohl Verstöße gegen Vergabebestimmungen, die nach § 104 Abs. 2 GWB vor der zuständigen Vergabekammer geltend zu machen sind. Dass die vor die Vergabekammern gebrachten Verletzungen vergaberechtlicher Bestimmungen ein breites Spektrum sachlicher Fallgestaltungen betreffen können , hat schon der Gesetzgeber des Vergaberechtsänderungsgesetzes vom 28. August 1998 bedacht und deshalb vorgesehen, dass die ehrenamtlichen Beisitzer der Vergabekammern auch über mehrjährige praktische Erfahrungen auf dem Gebiet des Vergabewesens verfügen sollen (§ 105 Abs. 2 Satz 4 GWB). Das schließt je nach Fall die Möglichkeit ein, auf die Erfahrung von speziell auf dem Gebiet der Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen bewanderten Personen zurückzugreifen. Im Übrigen versteht es sich prozessual von selbst, dass auch Vergabekammern ungeachtet der grundsätzlich kurzen Fristen, innerhalb derer sie ihre Entscheidungen zu treffen und zu begründen haben (§ 113 Abs. 1 GWB), Sachverständigengutachten einholen können und müssen, wenn die für die Entscheidungsfindung erforderliche Sachkunde nicht anders erworben werden kann.

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c) Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Anfrage mitgeteilt, dass seine Rechtsprechung dieser Beurteilung nicht entgegensteht.

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.